CELEX: 62003CJ0020
Frie varebevægelser
artikel 28 EF
foranstaltninger med tilsvarende virkning
salg uden fast forretningssted
indgåelse af tidsskriftsabonnementer
forudgående tilladelse

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 28 EF, 39 EF og 49 EF.
2       Anmodningen er indgivet i forbindelse med en straffesag mod de nederlandske statsborgere M. Burmanjer, Van Der Linden og De
Jong, der er tiltalt for at have solgt tidsskriftabonnementer på offentlige gader i Ostende (Belgien) uden forudgående tilladelse
for det tyske selskab Alpina GmbH’s (herefter »Alpina«) regning.

Retsforskrifter
3       Lov af 25. juni 1993 om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted og om torvehandel (
Belgisch Staatsblad,
30.9.1993, s. 21526, herefter »lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted«), der trådte i kraft den 18.
juni 1995, bestemmer i artikel 3, stk. 1, at udøvelse af denne virksomhed »på kongeriget [Belgiens] område er betinget af
en forudgående tilladelse fra ministeren eller fra den af ham befuldmægtigede tjenestemand af første grad«, og at »denne tilladelse
er midlertidig, personlig og uoverdragelig«.
4       Det bestemmes i artikel 2, stk. 1, i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted, at »al salg, udbud af
varer eller udstilling med henblik på salg til forbrugeren, som udføres af en erhvervsdrivende uden for det forretningssted,
der er nævnt i dennes indførelse i handelsregisteret, eller af en person, der ikke har et sådant forretningssted, anses for
udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted«.
5       I henhold til artikel 5, stk. 3, i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted omfatter lovens bestemmelser
ikke »salg af aviser og tidsskrifter samt indgåelse af avisabonnementer, for så vidt som det drejer sig om regelmæssig betjening
af en fast og lokal kundekreds, postordresalg og salg ved hjælp af automater«.
6       I medfør af artikel 13, stk. 1, nr. 1 og 3, i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted straffes den,
der udøver erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted uden forudgående tilladelse eller under tilsidesættelse af de betingelser
og forbud, som er omfattet af tilladelsen, med hæfte og/eller bøde.
7       Gennemførelsesbestemmelserne til loven blev vedtaget ved kongelig anordning af 3. april 1995 (
Belgisch Staatsblad,
3.4.1995, s. 16398). I henhold til den kongelige anordning skal tilladelsen til udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted
udtrykkeligt angive formålet med den omhandlede virksomhed. Tilladelsen er gyldig i højest seks år, og indehaveren skal være
i besiddelse af tilladelsen ved udøvelse af erhvervsvirksomheden. Tilladelsen skal på begæring kunne fremvises for politiet,
gendarmeriet eller de tjenestemænd, der varetager overvågningen og kontrollen af sådan virksomhed.

Retsforhandlingerne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
8       M. Burmanjer, Van Der Linden og De Jong er tiltalt for at have solgt tidsskriftabonnementer på offentlige gader i Ostende
for Alpinas regning. Det fremgår af de for Domstolen fremlagte oplysninger – som svar på de skriftlige spørgsmål, som Domstolen
har stillet parterne i hovedsagen og den belgiske regering i henhold til artikel 54a i Domstolens procesreglement – at de
tiltalte arbejdede for dette selskab som selvstændige arbejdstagere, og at det drejede sig om salg uden fast forretningssted
af abonnementer på nederlandske og tyske tidsskrifter, udgivet af selskaber, der er etableret i Nederlandene og Tyskland.
9       De Jong var ikke i besiddelse af en tilladelse til salg uden fast forretningssted. Den tilladelse, som M. Burmanjer var i
besiddelse af, vedrørte udelukkende salg af papirvarer og kontorartikler, og Van Der Lindens tilladelse var begrænset til
salg i forbrugerens hjem. Da Oppenbaar Ministerie var af den opfattelse, at de tiltalte havde tilsidesat forskellige bestemmelser
i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted, indledte den en straffesag mod dem ved rechtbank van eerste
aanleg te Brugge. Ved udeblivelsesdom afsagt den 8. maj 2002 kendte rechtbank de tiltalte skyldige i udøvelse af erhvervsvirksomhed
uden fast forretningssted uden forudgående tilladelse.
10     Da tiltalte ankede dommen, som blev ophævet af rechtbank van eerste aanleg te Brugge, der derefter fortog en fornyet undersøgelse
af sagen.
11     Da Rechtbank van eerste aanleg te Brugge er af den opfattelse, at anvendelsen af visse af de nationale bestemmelser, som tiltalen
støttes på, forudsætter en fortolkning af fællesskabsretten, har den derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen
følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Tilsidesætter artikel 2 og 3, artikel 5, stk. 3, og artikel 13 i […] lov […] om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted
– særskilt betragtet eller sammenholdt, og fortolket således, at de betinger salg af tidsskriftabonnementer på belgisk område
for såvel belgiske statsborgere som andre udenlandske statsborgere [i Den Europæiske Union], i form af erhvervsvirksomhed
uden fast forretningssted, af en forudgående tilladelse fra ministeren eller fra den af ham befuldmægtigede tjenestemand af
første grad, og som gør overtrædelser heraf strafbar – artikel [28 EF] – [30 EF] [...], [...] [39 EF] ff. [...] eller [49
EF] ff. [...], for så vidt som det følger af disse artikler, at et tysk selskab, som gennem sælgere, der er etableret i Nederlandene,
i Belgien sælger eller vil sælge tidsskriftabonnementer, a priori er underkastet indhentelse af en forudgående og midlertidig
tilladelse, og at en overtrædelse af disse bestemmelser gøres strafbar, mens de hensyn, som lovgiver hermed ønsker at beskytte,
kunne sikres på en mindre indgribende måde?
2)      Gør det nogen forskel for besvarelsen af det første spørgsmål, at samme lov […] ikke desto mindre betinger salg af aviser,
tidsskrifter og endog tidsskriftabonnementer af denne forudgående tilladelse?«

Om de præjudicielle spørgsmål
12     Den forelæggende ret ønsker med sine spørgsmål, der behandles samlet, nærmere bestemt oplyst, om artikel 28 EF, 39 EF eller
49 EF er til hinder for en national ordning som den, der er fastsat ved lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted,
hvorefter salg af tidsskrifter på nationalt område uden fast forretningssted og uden forudgående tilladelse er strafbart (herefter
den »nationale ordning om salg uden fast forretningssted«).
13     Den nationale rets spørgsmål vedrører navnlig forholdsmæssigheden mellem denne ordning og det tilsigtede mål, eftersom det
er rettens opfattelse, at de interesser, som den nationale lovgiver hermed ønsker at beskytte, kan opnås ved mindre indgribende
foranstaltninger. Den har særligt påpeget, at der i henhold til artikel 5, stk. 3, i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed
uden fast forretningssted ikke kræves forudgående tilladelse til salg af aviser og tidsskrifter, samt indgåelse af avisabonnement,
for så vidt som det drejer sig om regelmæssig betjening af en fast og lokal kundekreds.

Indlæg for Domstolen
14     Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber er af den opfattelse, at den nationale ordning om salg uden fast forretningssted
udelukkende skal fortolkes i henhold til artikel 28 EF-30 EF.  Ordningen vedrører »bestemte former for salg« i den forstand,
som er fastlagt i dom af 24. november 1993, Keck og Mithouard (forenede sager C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097), hvorfor
den i henhold til de i denne dom fastsatte betingelser falder uden for artikel 28 EF’s anvendelsesområde.
15     Kommissionen er af den opfattelse, at forelæggelseskendelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger til, at man kan vurdere,
om disse betingelser er opfyldt under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder. Den angiver dog visse vurderingselementer
i denne henseende. Generelt er tidsskrifter fra andre medlemsstater end Kongeriget Belgien sjældnere forekommende på det nationale
marked end belgiske tidsskrifter, som forbrugerne er bedre bekendte med.  Salg uden fast forretningssted af tidsskrifter udgør
en ideel metode til at udbrede kendskabet over for forbrugerne til disse udenlandske tidsskrifter, og desuden forenkler det
formaliteterne ved tegning af et abonnement. På baggrund heraf kan det ikke udelukkes, at den nationale ordning om salg uden
fast forretningssted i højere grad kan hindre adgangen til markedet for varer med oprindelse i andre medlemsstater end adgangen
til markedet for indenlandske varer. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om dette er tilfældet i
den sag, der verserer for den.
16     Kommissionen har endvidere gjort gældende, at såfremt den forelæggende ret skulle anse den nationale ordning om salg uden
fast forretningssted for at henhøre under anvendelsesområdet for artikel 28 EF, skal den fastslå, om ordningen forfølger et
alment hensyn i henhold til den retspraksis, som blev indledt med dom af 20. februar 1979, Rewe-Zentral, »Cassis de Dijon-dommen«
(sag 120/78, Sml. s. 649), og om den respekterer proportionalitetsprincippet. Kommissionen gør i denne henseende gældende,
at sondringen i lov om erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted mellem salg uden fast forretningssted af tidsskriftabonnementer
på den ene side og salg af avisabonnementer på den anden side er vanskelig at forstå.

Domstolens svar
17     For at give den forelæggende ret et brugbart svar, skal Domstolen nærmere fastlægge, hvilke af EF-traktatens bestemmelser
der kan finde anvendelse på omstændighederne i hovedsagen, og dernæst gennemgå den nationale ordning om salg uden fast forretningssted
med henblik herpå.
18     Hvad angår anvendelsen af artikel 39 EF arbejder Burmanjer, Van Der Linden og De Jong for Alpinas regning som selvstændige
arbejdstagere og modtager provision fra dette selskab for deres ydelser.
19     Ifølge fast retspraksis er det væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet, at en person i en vis periode præsterer ydelser
mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger (jf. dom af 3.7.1986, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121, præmis 16
og 17, af 12.5.1998, sag C-85/96, Martínez Sala, Sml. I, s. 2691, præmis 32, og af 31.5.2001, sag C-43/99, Leclere og Deaconescu,
Sml. I, s. 4265, præmis 55). Det er ubestridt, at der i hovedsagen ikke forelå et arbejdsforhold i den forstand, hvori udtrykket
er anvendt i denne retspraksis, mellem de tiltalte og Alpina.
20     Derfor finder artikel 39 EF ikke anvendelse i den sag, der verserer for den forelæggende ret.
21     Hvad dernæst angår anvendelsen af artikel 28 EF skal det bemærkes, at artikel 2, stk. 1, i lov om udøvelse af erhvervsvirksomhed
uden fast forretningssted vedrører al salg, udbud af varer eller udstilling med henblik på salg til forbrugeren, som udføres
af en erhvervsdrivende uden for det forretningssted, der er nævnt i dennes indførelse i handelsregisteret eller af en person,
der ikke har et sådant forretningssted. Den nationale ordning om salg uden fast forretningssted regulerer en bestemt form
for salg af tidsskriftsabonnementer, nemlig markedsføring gennem erhvervsvirksomhed uden fast forretningssted. Det er ubestridt,
at tidsskrifterne er varer. Hovedsagen udspringer af en situation, hvor et tysk selskab gennem uafhængige sælgere, som er
nederlandske statsborger, sælger eller ønsker at sælge abonnementer på tidsskrifter udgivet af selskaber, der er etableret
i Nederlandene og Tyskland.
22     På baggrund heraf må det konstateres, at den nationale ordning om salg uden fast forretningssted hænger sammen med de frie
varebevægelser.  Det bemærkes, at Domstolen allerede tidligere har haft lejlighed til at udtale sig om, hvorvidt forskellige
nationale bestemmelser vedrørende markedsføring er forenelige med artikel 28 EF-30 EF (jf. dom af 16.5.1989, sag 382/87, Buet
og EBS, Sml. s. 1235, præmis 7-9, af 30.4.1991, sag C-239/90, Boscher, Sml. I, s. 2023, præmis 13-21, af 13.1.2000, sag C-254/98,
TK-Heimdienst, Sml. s. 151, præmis 29-31, og af 25.3.2004, sag C-71/02, Karner, Sml. I, s. 3025, præmis 39).
23     For at fastslå, hvorvidt den omhandlede ordning er omfattet af artikel forbuddet i 28 EF, bemærkes, at det følger af fast
retspraksis, at enhver af medlemsstaternes bestemmelser for handelen, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt,
kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som kvantitative
restriktioner og derfor er forbudt i henhold til artikel 28 EF (jf. bl.a. dom af 11.7.1974, sag 8/74, Dassonville, Sml. s.
837, præmis 5, og af 19.6.2003, sag C-420/01, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6445, præmis 25, samt Karner-dommen, præmis
36).
24     Domstolen har dog i Keck og Mithouard-dommens præmis 16 præciseret, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder
bestemte former for salg – og som dels finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet,
dels, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på
samme måde – ikke kan antages direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne
i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den retspraksis, der blev indledt med Dassonville-dommen.
25     Domstolen har herefter kvalificeret bestemmelser, som navnlig vedrørte bestemte markedsføringsmetoder, som bestemmelser om
bestemte former for salg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Keck og Mithouard-dommen (jf. bl.a. dom af 15.12.1993,
sag C-292/92, Hünermund m.fl., Sml. I, s. 6787, præmis 21 og 22, og af 2.6.1994, forenede sager C-401/92 og C-402/92, Tankstation
’t Heukske og Boermans, Sml. I, s. 2199, præmis 12-14, samt TK-Heimdienst-dommen, præmis 24).
26     Som det fremgår af denne doms præmis 21, vedrører den nationale ordning om salg uden fast forretningssted bestemte former
for salg. Det er ubestridt, at den ikke har til formål at regulere samhandelen med varer mellem medlemsstaterne. Ordningen
falder dog kun uden for forbuddet i artikel 28 EF, såfremt den opfylder de to betingelser, der er nævnt i denne doms præmis
24.
27     Med hensyn til den første af disse betingelser fremgår det af forelæggelseskendelsen og de af den belgiske regering for Domstolen
afgivne oplysninger, at proceduren for en forudgående tilladelse finder anvendelse, uden at der sondres efter varernes oprindelse
– på alle de berørte erhvervsdrivende, som udøver deres erhvervsvirksomhed på det belgiske område, og at der er lige adgang
til salg uden fast forretningssted for såvel indenlandske statsborgere som for andre medlemsstaters statsborgere.
28     Under disse omstændigheder må det fastslås, at den første af de i Keck og Mithouard-dommen opstillede betingelser er opfyldt
under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder.
29     Hvad angår den anden betingelse bemærkes, at den nationale ordning om salg uden fast forretningssted ikke fastsætter et fuldstændigt
forbud mod bestemte former for salg i en medlemsstat af et produkt, som lovligt er markedsført der. Ordningen begrænser sig
til at gøre salg uden fast forretningssted uden forudgående tilladelse af tidsskriftabonnementer til en lovovertrædelse, hvilket
ifølge den belgiske regering særligt har til formål at beskytte forbrugerne. Desuden er det ikke alle former for salg uden
fast forretningssted af abonnementer, der er omfattet af forbuddet. Ifølge den belgiske regering foreligger behovet for særlig
beskyttelse hverken med hensyn til salg af tidsskriftabonnementer, der særligt foretages på årlige markeder og udstillinger,
eller med hensyn til indgåelse af avisabonnementer, for så vidt som det drejer sig om en regelmæssig betjening af en fast
og lokal kundekreds.
30     Det er ubestridt, at en national ordning såsom ordningen om salg uden fast forretningssted i princippet kan begrænse det samlede
salg af de pågældende varer i den berørte medlemsstat og dermed også kan nedsætte salgsmængden af varer hidrørende fra andre
medlemsstater. Endvidere er det ubestrideligt, at salg uden fast forretningssted af abonnementer kan vise sig at være en god
metode til at gøre forbrugerne bekendt med tidsskrifter fra andre lande. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende,
at dette særligt er tilfældet med hensyn til udenlandske tidsskrifter.
31     Det bemærkes imidlertid, at de oplysninger, som Domstolen har til rådighed, ikke gør det muligt for den med sikkerhed at fastslå,
om den nationale ordning om salg uden fast forretningssted rammer markedsføringen af produkter med oprindelse i andre medlemsstater
end Kongeriget Belgien hårdere end produkter fra sidstnævnte stat. Det fremgår imidlertid af sagens akter, der er fremsendt
til Domstolen, at såfremt ordningen måtte have en sådan virkning, er den for ubetydelig og tilfældig til at kunne anses for
at hindre eller på anden måde hæmme samhandelen mellem medlemsstaterne.
32     Under disse omstændigheder tilkommer det den forelæggende ret, for hvem tvisten i hovedsagen er indbragt, og som har ansvaret
for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i hovedsagen, og navnlig i lyset af de betragtninger,
der er anført i denne doms præmis 29-31, at undersøge, om anvendelsen af national ret sikrer, at den nationale ordning om
salg uden fast forretningssted, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer
fra andre medlemsstater på samme måde. Såfremt dette ikke er tilfældet, tilkommer det nævnte ret at fastslå, om en sådan ordning
er begrundet i et formål af almen interesse i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den retspraksis, der blev indledt
med Cassis de Dijon-dommen, og om den er afpasset efter dette formål.
33     Hvad for det tredje angår anvendelsen af artikel 49 EF skal det, som det ligeledes fremgår af denne doms præmis 21, bemærkes,
at den nationale ordning om salg uden fast forretningssted vedrører de betingelser, der stilles til markedsføringen af en
bestemt type varer. I henhold til Domstolens praksis er en sådan ordning i princippet omfattet af traktatens bestemmelser
om frie varebevægelser og ikke af bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser (jf. i denne retning Boscher-dommen,
præmis 8-10).
34     Det kan imidlertid ikke udelukkes, at salget af en vare kan være tilknyttet en »tjenestelignende« aktivitet. Denne omstændighed
er dog ikke tilstrækkelig til, at en økonomisk transaktion såsom salg uden fast forretningssted, som omhandlet i hovedsagen,
kan anses for omfattet af begrebet »udveksling af tjenesteydelser« som omhandlet i artikel 49 EF.  Det skal i hvert enkelt
tilfælde fastslås, hvorvidt denne tjenesteydelse udgør et underordnet aspekt i forhold til de omstændigheder, som vedrører
de frie varebevægelser. De i hovedsagen omhandlede omstændigheder vedrører imidlertid hovedsagelig den frie udveksling af
tjenesteydelser.
35     Det følger af fast retspraksis, at når en national foranstaltning både er knyttet til de frie varebevægelser og den frie udveksling
af tjenesteydelser, tager Domstolen i princippet alene stilling til foranstaltningen i forhold til den ene af disse to grundlæggende
friheder, hvis det under sagen viser sig, at en af disse er helt sekundær i forhold til den anden og kan anses for at være
knyttet til denne (jf. i denne retning dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039, præmis 22, og af 22.1.2002,
sag C-390/99, Canal Satélite Digital, Sml. I, s. 607, præmis 31, samt Karner-dommen, præmis 46).
36     Herefter er det ufornødent at vurdere den nationale ordning om salg uden fast forretningssted i henhold til artikel 49 EF.
37     På baggrund af det ovenfor anførte skal de stillede spørgsmål besvares på følgende måde:
–       Artikel 28 EF er ikke til hinder for en national ordning, hvorefter en medlemsstat foreskriver straf for salg uden fast forretningssted
af tidsskriftabonnementer uden forudgående tilladelse, når en sådan ordning finder anvendelse – uden at der sondres efter
de pågældende varers oprindelse – på alle de berørte erhvervsdrivende, som udøver deres erhvervsvirksomhed på dens område,
for så vidt som ordningen såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af varer med oprindelse i denne stat og varer hidrørende
fra andre medlemsstater på samme måde.
–       Det tilkommer den forelæggende ret, på grundlag af omstændighederne i hovedsagen, at undersøge, om anvendelsen af national
ret sikrer, at den nationale ordning såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer
hidrørende fra andre medlemsstater på samme måde. Såfremt dette ikke er tilfældet, tilkommer det den forelæggende ret at fastslå,
om den omhandlede ordning er begrundet i et formål af almen interesse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Domstolens
praksis, og om den er afpasset efter dette formål.

Sagens omkostninger
38     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Første Afdeling) for ret:
Artikel 28 EF er ikke til hinder for en national ordning, hvorefter en medlemsstat foreskriver straf for salg uden fast forretningssted
af tidsskriftabonnementer uden forudgående tilladelse, når en sådan ordning finder anvendelse – uden at der sondres efter
de pågældende varers oprindelse – på alle de berørte erhvervsdrivende, som udøver deres erhvervsvirksomhed på dens område,
for så vidt som ordningen såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af varer med oprindelse i denne stat og varer hidrørende
fra andre medlemsstater på samme måde.
Det tilkommer den forelæggende ret, på grundlag af omstændighederne i hovedsagen, at undersøge, om anvendelsen af national
ret sikrer, at den nationale ordning såvel retligt som faktisk påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer
hidrørende fra andre medlemsstater på samme måde. Såfremt dette ikke er tilfældet, tilkommer det den forelæggende ret at fastslå,
om den omhandlede ordning er begrundet i et formål af almen interesse i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Domstolens
praksis, og om det afpasset efter dette formål.
Underskrifter
*
Processprog: nederlandsk.