CELEX: 62007TJ0419
Gemenskapsvarumärke
Upphävandeförfarande
Gemenskapsordmärket OKATECH
Delvis återkallelse av beslut
Tidsfrist för väckande av talan
Artiklarna 57 och 77a i förordning (EG) nr 40/94 (nu artiklarna 58 och 80 i förordning (EG) nr 207/2009)
Principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet
Rätten att yttra sig

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Okalux GmbH, ingav den 25 augusti 1998 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11, 1994, s. 1
; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (
EUT L 78, s. 1
)). Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet OKATECH. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 6, 19 och 34 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. Varumärket registrerades den 15 december 2000.
Intervenienten Messe Düsseldorf GmbH inkom den 16 december 2005 med en ansökan om delvist upphävande av ordmärket OKATECH, i enlighet med artikel 50.1 a i förordning nr 40/94 (nu artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009), varvid denne gjorde gällande att varumärket inte hade tagits i verkligt bruk under en sammanhängande femårsperiod. Ansökan gällde endast angivna tjänster, nämligen de tjänster som omfattas av klass 42 i Niceöverenskommelsen och som motsvarar beskrivningen ”arkitektur, design”.
Genom beslut av den 21 december 2006, som delgavs samma dag, biföll annuleringsenheten intervenientens ansökan om delvist upphävande och beslutade att vardera parten skulle bära sina egna kostnader i förfarandet.
På intervenientens begäran informerade annuleringsenheten parterna i en skrivelse av den 6 februari 2007 om att den hade för avsikt att i enlighet med artikel 77a i förordning nr 40/94 (nu artikel 80 i förordning nr 207/2009) återkalla sitt beslut enligt följande:
”Annuleringsenheten vill härmed meddela att den har för avsikt att återkalla sitt beslut av den [21] december 2006 i ovannämnda förfarande...
Orsaken till återkallelsen är att beslutet innehåller ett uppenbart handläggningsfel som [harmoniseringsbyrån] har gjort. I sitt beslut beslutade denne felaktigt att vardera parten skulle bära sina egna kostnader fastän [intervenientens] ansökan bifölls i sin helhet, det vill säga att det berörda gemenskapsvarumärket för de ovannämnda tjänsterna skulle upphävas till viss del.
Annuleringsenheten kommer därför att återkalla sitt beslut i enlighet med artikel 77a i förordning [nr 40/94] och eventuellt korrigera sitt beslut om att innehavaren av gemenskapsvarumärket ska ersätta [intervenientens] kostnader i förfarandet.
Ni ombeds inkomma med yttrande inom en månad från och med mottagandet av detta meddelande. Fristen kan inte förlängas.
Så snart [harmoniseringsbyrån] tagit emot era eventuella yttranden kommer den att återkalla sitt beslut angående fastställandet av kostnaderna och fatta ett nytt beslut.”
Den 7 februari 2007 kontaktade sökanden harmoniseringsbyrån per telefon för att inhämta information om ärendets fortsatta handläggning och om tidsfristerna.
Den 5 mars 2007 inkom sökanden med yttrande till följd av annuleringsenhetens skrivelse av den 6 februari 2007.
Genom beslut av den 21 mars 2007 återkallade annuleringsenheten sitt beslut av den 21 december 2006, enbart i den del det gällde fastställandet av kostnaderna i förfarandet, med tillämpning av artikel 77a i förordning nr 40/94 och regel 53a i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (
EGT L 303, s. 1
). Den gjorde sökanden ansvarig för intervenientens kostnader i det förfarande som föregick beslutet av den 21 december 2006. Annuleringsenheten konstaterade alltså att dess beslut av den 21 december 2006 var behäftat med ett uppenbart handläggningsfel, eftersom den felaktigt hade beslutat att vardera parten skulle bära sina kostnader i förfarandet, trots att intervenientens ansökan hade bifallits. I sitt beslut av den 21 mars 2007 erinrade enheten också om att parterna hade informerats om återkallelsen i en skrivelse av den 6 februari 2007 och anmodats att inkomma med yttrande, att sökandens yttrande av den 5 mars 2007 inte gällde frågan om kostnaderna i förfarandet och att intervenienten inte hade inkommit med något yttrande.
Den 16 maj 2007 lämnade sökanden in ett överklagande av beslutet av den 21 mars 2007 till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009), i vilket denne påstod sig ha bevisat att varumärket OKATECH verkligen hade använts för de omstridda tjänsterna och att annuleringsenhetens beslut av den 21 december 2006 därför skulle ogiltigförklaras.
I en skrivelse av den 30 maj 2007 bekräftade harmoniseringsbyrån att den hade mottagit sökandens överklagande och i en skrivelse av samma datum underrättades intervenienten om överklagandet. Intervenienten inkom med yttrande den 26 juni 2007.
I en andra skrivelse av den 30 maj 2007, som sändes via telefax den 31 maj 2007, informerade harmoniseringsbyrån sökanden om att den hade fört in en uppgift om att dennes varumärke OKATECH skulle upphävas till viss del. Den 11 juni 2007 sände sökandens ombud en skrivelse till harmoniseringsbyrån, i vilken telefonsamtalet av den 7 februari 2007 angående tidsfristerna (se punkt 5 ovan) hade sammanfattats, och fäste uppmärksamheten på sitt överklagande av den 16 maj 2007, i vilket det hade begärts att den införda uppgiften om delvist upphävande skulle dras tillbaka fram till dess att ett beslut angående ansökan om delvis upphävande av den 16 december 2005 hade trätt i kraft.
Genom skrivelse av den 19 juni 2007 informerade harmoniseringsbyrån sökanden bland annat om att överklagandet av den 16 maj 2007 hade tilldelats andra överklagandenämnden, vilken skulle uttala sig om dess tillåtlighet. Sökanden inkom med yttrande till harmoniseringsbyrån i skrivelser av den 3 och den 10 juli 2007. I sin skrivelse av den 3 juli 2007 åberopade sökanden särskilt att artikel 60a i förordning nr 40/94 (nu artikel 62 i förordning nr 207/2009) hade åsidosatts, att skrivelsen av den 30 maj 2007 inte hade sänts till dennes ombud utan till sökanden direkt, att en delvis återkallelse stred mot artikel 77a i förordning nr 40/94 samt att det i skrivelsen av den 6 februari 2007, som hade aviserat återkallelsen, angavs att det skulle fattas ett nytt beslut. I sin skrivelse av den 10 juli 2007 riktade sökanden uppmärksamheten på formuleringen ”och fatta ett nytt beslut”, som hade använts i skrivelsen av den 6 februari 2007, samt hävdade att beslutet om kostnaderna i förfarandet inte kunde utgöra föremål för en separat talan.
Genom beslut av den 3 september 2007, som delgavs sökanden den 18 september 2007 (nedan kallat det angripna beslutet), avvisade harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd överklagandet. Nämnden framhöll först och främst att överklagandet, vari yrkades att beslutet av den 21 december 2006 om delvist upphävande skulle upphävas, hade inkommit efter det att tidsfristen på två månader, enligt artikel 59 i förordning nr 40/94 (nu artikel 60 i förordning nr 207/2009), hade löpt ut och att grunderna för överklagandet hade lämnats in efter det att tidsfristen på fyra månader, enligt regel 49.1 i förordning nr 2868/95, hade löpt ut. Överklagandenämnden konstaterade vidare att det i annuleringsenhetens beslut av den 21 mars 2007 endast var den del av beslutet av den 21 december 2006 som avsåg kostnaderna i förfarandet som hade ogiltigförklarats och att den del som avsåg sakfrågan inte kunde överklagas efter den 21 februari 2007.
Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
avslå ansökan om delvist upphävande av gemenskapsvarumärket OKATECH,
—
i andra hand återförvisa ärendet till harmoniseringsbyråns annuleringsenhet, med avseende på överklagandet av den 16 maj 2007,
—
förplikta harmoniseringsbyrån eller intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna i förfarandet vid harmoniseringsbyrån.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Upptagande till sakprövning av vissa av yrkandena
Parternas argument
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att sökandens andra yrkande, som avser avslag på ansökan om delvist upphävande av gemenskapsvarumärket, ska avvisas.
Harmoniseringsbyrån har också gjort gällande att sökandens andrahandsyrkanden innebär ett åsidosättande av artikel 130.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 135.1 i förordning nr 207/2009), enligt vilken det är överklagandenämnderna som ska svara för att besluta om överklaganden.
Harmoniseringsbyrån har slutligen gjort gällande att förstainstansrätten ska avvisa sökandens yrkande angående kostnaderna i samband med förfarandet i första instans vid harmoniseringsbyrån.
Sökanden har inte inkommit med något yttrande i detta avseende.
Förstainstansrättens bedömning
Sökandens andra yrkande som syftar till att förstainstansrätten ska avslå ansökan om delvist upphävande av dennes gemenskapsvarumärke, och sökandens andrahandsyrkande om att ärendet ska återförvisas till annuleringsenheten för att denna ska fatta ett beslut om sökandens överklagande, kan tolkas så att de huvudsakligen syftar till att harmoniseringsbyrån ska föreläggas att avslå ansökan om upphävande. Enligt artikel 63.6 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65.6 i förordning nr 207/2009) är harmoniseringsbyrån emellertid skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att följa gemenskapsdomstolens dom. Det ankommer därför inte på förstainstansrätten att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån (förstainstansrättens dom av den 31 januari 2001 i mål
T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mot harmoniseringsbyrån (Giroform), REG 2001, s. II-433
, punkt 33, och av den 27 februari 2002 i mål
T-34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II-683
, punkt 12, samt dom av den 23 oktober 2002 i mål
T-388/00, Institut für Lernsysteme mot harmoniseringsbyrån – Educational Services (ELS), REG 2002, s. II-4301
, punkt 19).
Även om yrkandena tolkas så att de syftar till att förstainstansrätten ska ändra det angripna beslutet, ska det erinras om att förstainstansrätten enligt artikel 63.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65.3 i förordning nr 207/2009) visserligen är behörig att ändra överklagandenämndens beslut men att detta i princip endast är möjligt då målet är färdigt för avgörande. I förevarande mål har överklagandenämnden varken prövat omständigheterna eller bevisningen i fråga vad gäller upphävande till viss del av varumärket OKATECH, och inte heller sökandens argument i frågan. Om förstainstansrätten ändrade det angripna beslutet, skulle detta innebära att förstainstansrätten skulle göra en sakprövning, för första gången, av de yrkanden som överklagandenämnden underlåtit att avgöra. En dylik prövning omfattas emellertid inte av förstainstansrättens behörighet, såsom den definieras i artikel 63.2 och 63.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65.2 och 65.3 i förordning nr 207/2009) (förstainstansrättens dom av den 10 juni 2008 i mål
T-85/07, Gabel Industria Tessile mot harmoniseringsbyrån – Creaciones Garel (GABEL), REG 2008, s. I-823
, punkt 28).
Härav följer att sökandens andra yrkande och andrahandsyrkandet ska avvisas.
Sökanden har slutligen yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna i förfarandet vid harmoniseringsbyrån. Harmoniseringsbyrån har invänt att yrkandet om de kostnader som uppstått i samband med förfarandet i första instans ska avvisas.
I artikel 136.2 i förstainstansrättens rättegångsregler föreskrivs att ”[n]ödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet i överklagandenämnden... skall betraktas som ersättningsgilla kostnader”. Av detta följer att de kostnader som uppstått i förfarandet vid annuleringsenheten inte är ersättningsgilla (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 april 2005 i mål
T-164/03, Ampafrance mot harmoniseringsbyrån – Johnson & Johnson (monBeBé), REG 2005, s. II-1401
, punkt 27).
Detta yrkande kan därmed inte tas upp till prövning, i den del det avser de kostnader som uppkommit i samband med förfarandet vid annuleringsenheten.
Prövning i sak
Sökanden har till stöd för sin talan i huvudsak åberopat fem grunder. Som första grund har denne gjort gällande att artiklarna 57 och 77a i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Den andra grunden avser åsidosättande av principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet. Som tredje grund har det gjorts gällande åsidosättande av rätten att yttra sig. Den fjärde grunden avser förfarandemässiga brister och den femte att det saknas grund för ett delvist upphävande.
Den första grunden: Åsidosättande av artiklarna 57 och 77a i förordning nr 40/94
— Parternas argument
Sökanden har anfört att upphävandeförfarandet avslutades först i och med beslutet av den 21 mars 2007, eftersom beslutet av den 21 december 2006 inte kunde överklagas separat enligt artikel 57.2 i förordning nr 40/94 (nu artikel 58.2 i förordning nr 207/2009). Enligt artikel 77a i förordning nr 40/94 går det inte heller att delvis återkalla ett enda beslut.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestridit sökandens argumentation.
— Förstainstansrättens bedömning
Enligt artikel 57.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 58.1 i förordning nr 207/2009) får beslut av annuleringsenheterna överklagas och överklagandet har suspensiv verkan.
Enligt artikel 59 i förordning nr 40/94 ska ett överklagande av ett beslut av harmoniseringsbyrån framställas inom två månader från dagen för meddelandet av beslutet.
I förevarande fall biföll annuleringsenheten genom beslut av den 21 december 2006 intervenientens ansökan om delvist upphävande av sökandens varumärke och beslutade att vardera parten skulle bära sina rättegångskostnader. Genom beslutet avslutades förfarandet vid annuleringsenheten. Det rör sig således om ett beslut som kan överklagas enligt villkoren i de ovannämnda artiklarna, vilket även uttryckligen nämns i beslutet.
Skrivelsen av den 6 februari 2007, i vilken annuleringsenheten informerade parterna om sin avsikt att återkalla beslutet i den del det gällde fördelningen av kostnaderna i förfarandet, ändrar inte på något sätt den tidpunkt då fristen för att överklaga börjar löpa, vilken det uttryckligen har erinrats om i beslutet av den 21 december 2006.
I skrivelsen står nämligen följande (se punkt 4 ovan):
”[Denne] beslutade... felaktigt att vardera parten skulle bära sina egna kostnader fastän [intervenientens] ansökan bifölls i sin helhet, det vill säga att det berörda gemenskapsvarumärket för de ovannämnda tjänsterna skulle upphävas till viss del. Annuleringsenheten kommer därför att återkalla sitt beslut i enlighet med artikel 77a i förordning [nr 40/94] och eventuellt korrigera sitt beslut om att innehavaren av gemenskapsvarumärket ska ersätta [intervenientens] kostnader i förfarandet.... Så snart [harmoniseringsbyrån] tagit emot era eventuella anmärkningar kommer den att återkalla sitt beslut angående fastställandet av kostnaderna och fatta ett nytt beslut.”
Det framgår av ordalydelsen i skrivelsen att återkallelsen endast avser fördelningen av kostnaderna i förfarandet och att beslutet om att delvis upphäva varumärket inte påverkas av den aviserade återkallelsen, trots att uttrycket ”nytt beslut” har använts i slutet av skrivelsen. För övrigt får en omprövning av sakfrågan angående upphävandet till viss del av varumärket, eller rentav en ändring av det beslut som har fattats i det avseendet, endast företas av överklagandenämnden och inte med stöd av artikel 77a i förordning nr 40/94.
Beslutet av den 21 december 2006 utgör därför en rättsakt som går sökanden emot. Om sökanden hade velat bestrida beslutet om delvist upphävande av varumärket, borde denne ha överklagat beslutet inom två månader, såsom det föreskrivs i artikel 59 i förordning nr 40/94 och det uttryckligen erinras om i det aktuella beslutet. Att göra en annan tolkning skulle innebära att de tvingande fristerna enligt förordning nr 40/94 kringgås.
Därmed måste överklagandet av den 16 maj 2007 till överklagandenämnden, i vilket beslutet av den 21 december 2006 om delvis upphävande bestrids, anses ha lämnats in för sent.
Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument om att det inte går att delvis återkalla beslutet av den 21 december 2006.
Förstainstansrätten erinrar först och främst om att det i artikel 77a i förordning nr 40/94 visserligen inte uttryckligen föreskrivs att det går att delvis återkalla ett beslut, men att detta inte är uteslutet enligt den bestämmelsens lydelse. Vidare föreskrivs i regel 53a i förordning nr 2868/95 att harmoniseringsbyrån, innan den återkallar beslutet, ”skall... underrätta den berörda parten om den avsedda hävningen eller det avsedda borttagandet”. Den berörda parten får yttra sig ”över den avsedda hävningen eller det avsedda borttagandet” och om den berörda parten inte samtycker till hävningen ska harmoniseringsbyrån fatta beslut om ”hävning eller borttagande”. Det förfarande som är tillämpligt medger således att återkallelsen vid behov kan begränsas till att gälla en del av beslutet, förutsatt att den kontradiktoriska principen iakttas. Så var det i förevarande fall, eftersom sökanden – som i skrivelsen av den 6 februari 2007 underrättades om den kommande återkallelsen av beslutet, om skälen till denna och syftet med densamma – hade möjlighet att yttra sig, vilket vederbörande också gjorde den 5 mars 2007 (se punkt 6 ovan). Det har i detta sammanhang ingen betydelse att yttrandet inte gällde frågan om kostnaderna i förfarandet (se punkt 7 ovan).
I detta fall framstår fördelningen i annuleringsenhetens beslut av den 21 december 2006 av kostnaderna i förfarandet, som är av uppdelningsbar karaktär, som uppenbart felaktig, vilket inte har bestridits av sökanden. Eftersom intervenientens alla yrkanden i ansökan om delvist upphävande av varumärket hade bifallits, borde kostnaderna i förfarandet betalas av sökanden enligt artikel 81.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 85.1 i förordning nr 207/2009), utan att annuleringsenheten i detta avseende förfogar över något utrymme för skönsmässig bedömning.
En tolkning som innebär att det går att återkalla beslut till viss del ligger slutligen i linje med förordningarna nr 40/94 och nr 2868/95, enligt vilka harmoniseringsbyråns beslut kan ändras innan överklagandenämnden avgör tvisten, särskilt enligt artikel 60a i förordning nr 40/94 om omprövning, enligt regel 53 i förordning nr 2868/95 om rättelser av fel och enligt regel 53a i förordning nr 2868/95 om hävning.
Mot bakgrund av ovanstående kan det konstateras att återkallelsen av beslutet av den 21 december 2006 kunde gälla endast en del av det, om formföreskrifterna och de allmänna rättsprinciperna hade iakttagits. Därmed innebar inte återkallelsen av beslutet om fördelningen av kostnaderna i förfarandet att fristen för att överklaga beslutet av den 21 december 2006, som gick ut den 21 februari 2007, kunde börja löpa på nytt.
Överklagandenämnden åsidosatte således inte artiklarna 57 och 77a i förordning nr 40/94 då den avvisade överklagandet på grund av att det hade kommit in för sent.
Även om det antas att beslutet inte kan återkallas delvis, såsom sökanden har hävdat, och att det andra beslutet av den 21 mars 2007 var olagligt, har lagenligheten av det första beslutet av den 21 december 2006 inte ifrågasatts inom överklagandefristen.
Följaktligen kan talan inte bifallas på den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet
— Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att dennes uppfattning om överklagandefristerna har bekräftats av en anställd vid harmoniseringsbyrån, som den 7 februari 2007 förklarade att fristen för överklagande började löpa på nytt från och med det att ett nytt beslut fattades. Sökanden har därför åberopat att principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet i artikel 79 i förordning nr 40/94 (nu artikel 83 i förordning nr 207/2009) har åsidosatts.
Harmoniseringsbyrån har bestridit sökandens argument.
— Förstainstansrättens bedömning
Rätten att göra anspråk på skydd för berättigade förväntningar, vilken utgör en allmän princip för gemenskapsrätten, tillkommer varje enskild person som befinner sig i en situation av vilken det framgår att gemenskapsadministrationen, genom att ge tydliga försäkringar, har väckt grundade förhoppningar hos denne. Oavsett i vilken form de har lämnats utgör tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter från behörig och tillförlitlig källa en sådan försäkran. Däremot kan ingen med framgång göra gällande att denna princip har åsidosatts om administrationen inte har gett någon tydlig försäkran (domstolens dom av den 22 juni 2006 i de förenade målen
C-182/03 och C-217/03, Belgien och Forum 187 mot kommissionen, REG 2006, s. I-5479
, punkt 147, förstainstansrättens dom av den 5 april 2006 i mål T-388/04, Kachakil Amar mot harmoniseringsbyrån (horisontell linje som avslutas med en triangel), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 26, och av den 8 maj 2007 i mål
T-271/04, Citymo mot kommissionen, REG 2007, s. II-1375
, punkterna 108 och 138).
I förevarande fall har sökanden hävdat att en anställd vid harmoniseringsbyrån per telefon hade försäkrat denne om att det skulle fattas ett nytt beslut angående kostnaderna i förfarandet och att en ny överklagandefrist skulle börja löpa. Sökanden har i detta hänseende lämnat in dels en egen handskriven anteckning från den 7 februari 2007, som är en sammanfattning av telefonsamtalet samma dag, dels sin skrivelse av den 11 juni 2007 till harmoniseringsbyrån (se punkt 10 ovan), i vilken telefonsamtalet av den 7 februari 2007 tas upp. Harmoniseringsbyrån har inte bestridit att telefonsamtalet av den 7 februari 2007 har ägt rum och bekräftade vid förhandlingen att det var fråga om en respons på skrivelsen av den 6 februari 2007 och enbart gällde det nya kommande beslutet om kostnaderna.
Anmärkningen om att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts kan emellertid inte godtas i förevarande fall.
För det första utgör beslutet av den 21 december 2006 en rättsakt som går sökanden emot och som självfallet kan överklagas. I beslutet nämns dessutom uttryckligen möjligheten att överklaga samt vilken frist som gäller, vilken utgör tvingande rätt.
För det andra utgör skrivelsen av den 6 februari 2007, i vilken det meddelades att beslutet av den 21 december 2006 skulle återkallas, en tydlig upplysning från behörig och tillförlitlig källa. Av skrivelsen framgår att återkallelsen av beslutet endast skulle gälla fördelningen av kostnaderna i förfarandet (se punkt 4 ovan). Att den aviserade återkallelsen hade en begränsad räckvidd framgick således tydligt av själva ordalydelsen i skrivelsen och med hänsyn till skrivelsen i sin helhet påverkas inte denna slutsats av skrivelsens slutord, enligt vilka annuleringsenheten ”kommer... att återkalla sitt beslut angående fastställandet av kostnaderna och fatta ett nytt beslut”.
Med beaktande av dessa omständigheter innehöll inte telefonsamtalet av den 7 februari 2007, såsom det återgetts av sökanden, några tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter i den mening som avses i ovan i punkt 46 angivna rättspraxis, vilka skulle kunna grunda berättigade förväntningar om att en ny tidsfrist för att överklaga beslutet om delvist upphävande skulle börja löpa från och med det kommande beslutet om delvis återkallelse.
När det för det tredje gäller möjligheten att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar för att undgå att rätten att överklaga prekluderas på grund av att tidsfristen gått ut, framgår följande av rättspraxis. En sökande måste kunna bevisa att han ingetts förhoppningar som grundas på att han erhållit tydliga försäkringar från gemenskapsadministrationens sida eller att den senare har agerat på ett sätt som varit ägnat att framkalla en ursäktlig villfarelse hos en enskild person i god tro, vilken har visat prov på samma skyndsamhet som en normalt insatt person (se, för ett liknande resonemang, domstolens beslut av den 13 december 2000 i mål C-44/00 P, Sodima mot kommissionen, REG 2000, s. I-11231, s. 50).
Med beaktande av talefristernas tvingande karaktär och med hänsyn till skälen i skrivelsen av den 6 februari 2007, kan telefonsamtalet med harmoniseringsbyrån i förevarande fall, även om det antas att det var av sådant slag att det i viss mån gjorde sökanden förvirrad, inte ge sökanden möjlighet att undgå att rätten att överklaga prekluderats på grund av att den föreskrivna fristen för att bestrida beslutet av den 21 december 2006 hade överskridits. Sökanden, som inte har bett harmoniseringsbyrån om en skriftlig bekräftelse av telefonsamtalets innehåll, skulle ha visat prov på sådan skyndsamhet som krävs av en normalt insatt person genom att överklaga, om inte annat såsom en säkerhetsåtgärd, inom den tidsfrist som anges i beslutet av den 21 december 2006. Denna tidsfrist utgör tvingande rätt på så sätt att det inte ankommer på parterna att fastställa den efter eget gottfinnande (se, för ett liknande resonemang, beslutet i det ovan i punkt 52 nämnda målet Sodima mot kommissionen, punkt 51).
Anmärkningen om att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts kan således inte godtas.
Eftersom det inte har framförts något tydligt argument till stöd för påståendet om att rättssäkerhetsprincipen har åsidosatts, kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Åsidosättande av rätten att yttra sig
— Parternas argument
Sökanden har kritiserat överklagandenämnden för att inte ha uppmärksammat dennes skrivelser av den 11 juni samt den 3 och 10 juli 2007 om att det inte har gått att respektera tidsfristerna i detta fall, och för att inte ha uttalat sig om sökandens uppfattning i rättsligt hänseende.
Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestridit sökandens argumentation.
— Förstainstansrättens bedömning
Enligt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 (nu artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009), får harmoniseringsbyråns beslut endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
Det framgår av rättspraxis att även om rätten att yttra sig, såsom den stadgas i denna bestämmelse, omfattar alla faktiska och rättsliga omständigheter samt den bevisning som ligger till grund för beslutet, så gäller den dock inte den beslutande myndighetens slutliga ställningstagande (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 7 juni 2005 i mål
T-303/03, Lidl Stiftung mot harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (Salvita), REG 2005, s. II-1917
, punkt 62).
När det i detta fall gäller sökandens argument att det är omöjligt att respektera överklagandefristen och att det inte går att delvis återkalla ett beslut, vilka huvudsakligen framfördes i sökandens skrivelser till harmoniseringsbyrån den 11 juni 2007 (se punkt 10 ovan) samt den 3 och 10 juli 2007 (se punkt 11 ovan), påpekar förstainstansrätten att både sökandens inlaga av den 16 maj 2007, angående delvist upphävande av dennes varumärke, och de senare inlämnade yttrandena, tas upp i det angripna beslutet i sammanfattningen av sakomständigheterna (punkt 6 i det angripna beslutet).
Överklagandenämnden hänvisar därigenom till yttrandena av den 11 juni samt den 3 och 10 juli 2007, vilka är de enda yttranden som sökanden har sänt till harmoniseringsbyrån efter inlagan av den 16 maj 2007 och vilka överklagandenämnden således visst har tagit hänsyn till.
Det har vidare klargjorts i det angripna beslutet att annuleringsenhetens beslut av den 21 mars 2007 enbart avser ”den del av beslutet som gäller kostnaderna”. I beslutet bekräftas därmed, visserligen underförstått men följdriktigt, att det finns en möjlighet att delvis återkalla beslutet av den 21 december 2006, vilken annuleringsenheten har använt sig av, och därmed har sökandens argument i detta avseende bemötts.
Sökanden har följaktligen inte visat att dennes rätt att yttra sig, särskilt vad gäller frågan om överklagandefristerna och möjligheten till delvis återkallelse, har åsidosatts.
Talan kan således inte vinna bifall på den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Brister i förfarandet
— Parternas argument
Sökanden har åberopat att artikel 60a.4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 62.4 i förordning nr 207/2009) har åsidosatts och har huvudsakligen framhållit att det saknas insyn i harmoniseringsbyråns interna arbetsgång. Sökanden har också gjort gällande att harmoniseringsbyrån delvis har avskrivit varumärket OKATECH utan att ta hänsyn till dennes anhängiggjorda talan, i strid med artikel 77a i förordning nr 40/94, och att harmoniseringsbyrån hade underrättat sökanden om denna delvisa avskrivning direkt och inte via dennes ombud. Vidare anser sökanden att överklagandenämnden, i enlighet med reglerna 49 och 51 i förordning nr 2868/95, borde ha beslutat om återbetalning av avgiften för överklagande, som även den hade betalats efter det att tidsfristen hade löpt ut, i och med att den ansåg att överklagandet av den 16 maj 2007 kunde avvisas på grund av att tidsfristen hade löpt ut.
Harmoniseringsbyrån har bestridit sökandens argument.
— Förstainstansrättens bedömning
När det för det första gäller sökandens anmärkning om olika brister i förfarandet vid harmoniseringsbyrån, ska det erinras om att talan vid gemenskapsdomstolen, enligt artikel 63.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65.1 i förordning nr 207/2009), endast får väckas mot överklagandenämndernas beslut. Vid en sådan talan kan således endast grunder som rör överklagandenämndens eget beslut upptas till sakprövning (domen i det ovan i punkt 59 nämnda målet Salvita, punkt 59).
Även om det antas att de åberopade bristerna i förfarandet har förekommit, det vill säga bristen på insyn i beslutsprocessen och att varumärket delvis har avskrivits, riktar sig inte sökandens anmärkningar mot det beslut från överklagandenämnden som angripits.
Talan ska således avvisas såvitt avser dessa invändningar.
När det för det andra gäller anmärkningen om att artikel 60a.4 i förordning nr 40/94 om omprövning av beslut som rör två parter har åsidosatts, erinrar förstainstansrätten om att talan som väcks vid förstainstansrätten med stöd av artikel 63.2 i förordning nr 40/94 syftar till att pröva huruvida överklagandenämndens beslut är lagenliga. Denna prövning ska göras mot bakgrund av sakförhållanden och de rättsliga förhållandena i tvisten som anhängiggjorts vid överklagandenämnden (se förstainstansrättens dom av den 11 december 2007 i mål T-10/06, Portela & Companhia mot harmoniseringsbyrån – Torrens Cuadrado och Sans (Bial), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 61 och där angiven rättspraxis). Vidare kan parternas inlagor, enligt artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler, inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden (domen i det ovannämnda målet Bial, punkt 62).
Utöver den omständigheten att det inte är fråga om ett omprövningsförfarande enligt artikel 60a i förordning nr 40/94, konstaterar förstainstansrätten att något sådant argument inte har framförts till överklagandenämnden.
Därmed kan inte heller invändningen om att artikel 60a.4 i förordning nr 40/94 har åsidosatts tas upp till prövning.
När det för det tredje gäller anmärkningen om att reglerna 49 och 51 i förordning nr 2868/95 har åsidosatts, och att det i det angripna beslutet borde ha beslutats om att avgiften för överklagandet, som också hade betalats in efter det att tidsfristen hade löpt ut, skulle återbetalas, erinrar förstainstansrätten om följande. I regel 49.3 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att ”[o]m avgiften för överklagandet har betalats efter det att tidsfristen för inlämning av överklagandet enligt artikel 59 i förordning [nr 40/94] har löpt ut, skall överklagandet inte anses vara inlämnat och avgiften återbetalas till den överklagande parten”.
I förevarande fall avsåg sökandens överklagande av den 16 maj 2007 uttryckligen beslutet av den 21 mars 2007 om delvis återkallelse (se punkt 8 ovan) och det lämnades in inom två månader från och med det att beslutet hade fattats. Sökanden betalade således inte in avgiften för överklagandet efter det att den tvåmånadersfrist som fastställs i artikel 59 i förordning nr 40/94 hade löpt ut.
Enligt regel 51 b i förordning nr 2868/95 ska avgiften dessutom återbetalas då överklagandenämnden bedömer att överklagandet är befogat, om sådan återbetalning är skälig på grund av ett allvarligt förfarandefel. Så är emellertid inte fallet här, eftersom överklagandenämnden tvärtom har avvisat sökandens överklagande.
Invändningen om att reglerna 49 och 51 i förordning nr 2868/95 har åsidosatts kan därmed inte leda till bifall för talan.
Talan såvitt avser den fjärde grunden ska således delvis ogillas och delvis avvisas.
Den femte grunden: Det saknas grund för delvist upphävande
— Parternas argument
Sökanden påstår sig ha bevisat att varumärket OKATECH har använts för de omstridda tjänsterna och anser att överklagandenämnden borde ha bifallit överklagandet genom att upphäva annuleringsenhetens beslut av den 21 december 2006 och av den 21 mars 2007.
Harmoniseringsbyrån har hävdat att talan såvitt avser denna grund inte kan tas upp till prövning, eftersom endast sådana grunder som riktar sig mot överklagandenämndens beslut kan tas upp till prövning.
— Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten erinrar om att överklagandenämnden i det angripna beslutet förklarade att sökandens överklagande skulle avvisas och att nämnden således inte har uttalat sig i frågan som gäller delvist upphävande av sökandens varumärke.
Förstainstansrätten kan emellertid inte träda in i harmoniseringsbyråns ställe i detta avseende och kan således inte uttala sig om sökandens argumentering i denna del (förstainstansrättens dom av den 4 oktober 2007 i mål T-481/04, Advance Magazine Publishers mot harmoniseringsbyrån – Capela & Irmãos (VOGUE), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 22).
Av detta följer att talan inte kan prövas såvitt avser den femte grunden, eftersom den grunden syftar till att stödja ett yrkande som har avvisats (se punkterna 19–21 ovan).
Av det ovan anförda följer att talan ska ogillas.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (första avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Okalux GmbH ska ersätta rättegångskostnaderna.

Tiili
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 1 juli 2009.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.