CELEX: 62001TJ0168
Konkurenca
Distribucija zdravil na debelo
Vzporedna trgovina
Različne cene
Člen 81(1) ES
Sporazum
Omejevanje konkurence
Cilj
Zadevni trg
Učinek
Člen 81(3) ES
Prispevek k pospeševanju tehničnega napredka
Neizključevanje konkurence
Dokaz
Obrazložitev
Subsidiarnost

Pravni okvir in dejansko stanje spora

Pravo Skupnosti
V členu 3(1)(g) ES je določeno, da dejavnosti Skupnosti vključujejo sistem, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja
konkurence.
V členu 81(1) ES je določeno zlasti, da so nezdružljivi s skupnim trgom in prepovedani vsi sporazumi med podjetji, ki bi lahko
prizadeli trgovino med državami članicami in katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje
konkurence na skupnem trgu.
V členu 81(3) ES je določeno, da se lahko določi, da se določbe člena 81(1) ES ne uporabljajo, zlasti za sporazume med podjetji,
ki prispevajo k izboljšanju distribucije blaga oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka, pri čemer zagotavljajo
potrošnikom pravičen delež doseženih koristi, in ki zadevnim podjetjem ne določajo omejitev, ki za doseganje teh ciljev niso
nujne, ter takšnim podjetjem glede precejšnjega dela zadevnih izdelkov ne dajejo možnosti izključitve konkurence.
Svet je 21. decembra 1988 na podlagi člena 100 A Pogodbe ES (po spremembi postal člen 95 ES) sprejel Direktivo 89/105/EGS
v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje sistemov
zdravstvenega zavarovanja (UL 1989, L 40, str. 8). Cilj te direktive je celostni pregled nad ukrepi določanja cen ter posrednega
in neposrednega nadzora cen zdravil, ki jih sprejmejo države članice, da bi nadzorovale javne izdatke za zdravstveno varstvo
za te izdelke in odstranjevanja odstopanj med temi ukrepi, ker lahko odstopanja pri takšnih ukrepih ovirajo ali izkrivljajo
promet z zdravili v Skupnosti in tako neposredno vplivajo na delovanje skupnega trga z zdravili. V ta namen je najprej določila
vrsto zahtev, namenjenih zagotovitvi, da lahko vsi, ki jih to zadeva, potrdijo, da državni ukrepi ne pomenijo količinskih
omejitev uvoza ali izvoza oziroma ukrepov, ki na to enako vplivajo. Te zahteve ne učinkujejo na politiko držav članic niti
na državne politike določanja cen in na določanje programov socialnega zavarovanja, razen če to ni potrebno zaradi preglednosti.
Rok, določen državam članicam za uskladitev s to direktivo, se je iztekel 31. decembra 1989.

Špansko pravo
Kraljevina Španija je 20. decembra 1990 sprejela Ley 25/1990 del Medicamento (zakon 25/1990 o zdravilih, BOE št. 306 z dne
22. decembra 1990, str. 2643, v nadaljevanju: zakon 25/1990). Ta zakon je bil spremenjen zlasti z Ley 66/1997 z dne 30. decembra
1997 (BOE št. 313 z dne 31. decembra 1997, str. 38517) in med upravnim postopkom, v katerem je bila sprejeta izpodbijana odločba
v tej zadevi, z Ley 55/1999 z dne 30. decembra 1999 (BOE št. 312 z dne 30. decembra 1997, str. 46095).
Kraljevina Španija je 23. februarja 1990 sprejela Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de los precios
de las especialidades farmacéuticas de uso humano (kraljevi odlok 271/1990 o reorganizaciji intervencije nad cenami lastniških
zdravil za humano uporabo, BOE št. 53 z dne 2. marca 1990, str. 6086, v nadaljevanju: odlok 271/1990). S tem odlokom naj bi
se Kraljevini Španiji omogočila uskladitev z Direktivo 89/105/EGS.
Določbe naslova VIII zakona 25/1990 in odloka 271/1990 še posebej določajo intervencijski sistem španskega ministrstva za
zdravje in za potrošništvo ter Comisión interministerial de precios de los medicamentos (medministrska komisija za cene zdravil),
ki je njegova namestnica (v nadaljevanju, skupaj: „španska uprava“), o najvišji ceni zdravil na debelo, ki jo bo prevzel španski
sistem zdravstvenega zavarovanja.

Dejansko stanje
Tožeča stranka GlaxoSmithKline Services Unlimited, nekdanja Glaxo Wellcome plc (v nadaljevanju: GSK), je britanska pravna
oseba s sedežem v Brentfordu (Združeno kraljestvo). Skupina GlaxoSmithKline, h kateri ta spada, je eden vodilnih svetovnih
proizvajalcev zdravil. Nastala je po koncentraciji med družbama Glaxo Wellcome plc in Smithkline Beecham plc, posel, za kateri
je Komisija z odločbo z dne 8. maja 2000 (zadeva N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome proti Smithkline Beecham), razglasila, da mu
ne nasprotuje.
Družba Glaxo Wellcome, SA (v nadaljevanju: GW), španska pravna oseba, s sedežem v Madridu (Španija), je španska hčerinska
družba skupine GlaxoSmithKline. Njene glavne dejavnosti so, neposredno in posredno prek hčerinskih družb, razvoj, proizvodnja
in trženje zdravil v Španiji.
Družba GW je z dopisom z dne 6. marca 1998 Komisijo obvestila o dokumentu „Splošni prodajni pogoji za lastniška zdravila družbe
[GW] in njenih hčerinskih družb pooblaščenim trgovinam na debelo“ (v nadaljevanju: splošni prodajni pogoji) za pridobitev
negativnega izvida oziroma izjemo na podlagi Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve Uredbe o izvajanju členov 85
in 86 Pogodbe (UL 1962, 13, str. 204). Družba GSK je z dopisom z dne 28. julija 1998 na Komisijo naslovila dopolnilno obvestilo.
Splošni prodajni pogoji se uporabljajo za 82 zdravil, ki so namenjena prodaji španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, s
katerimi družba GW vzdržuje trgovske zveze zunaj področja distribucije. Ti jih lahko namenijo ponovni prodaji španskim bolnišnicam
ali prodajalnam in laboratorijem španskih lekarn, ki jih izročajo bolnikom ob predložitvi zdravniškega recepta. Vendar jih
lahko namenijo tudi ponovni prodaji v druge države članice, prek vzporedne trgovine, s katero se ukvarjajo zaradi razlik v
cenah. Med 82 zdravili, za katera se uporabljajo splošni prodajni pogoji, sodi osem zdravil, za katera družba GSK meni, da
bi lahko bila še posebej predmet vzporedne trgovine, v glavnem med Španijo in Združenim kraljestvom. Ta zdravila so:
–        zdravilo proti alergijam Beconase,
–        pet antiastmatikov Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent in Ventolín,
–        antiepileptik Lamictal,
–        zdravilo proti migreni Imigran.
Za vseh 82 zdravil sta v členu 4 splošnih prodajnih pogojev določeni dve različni ceni (v nadaljevanju: cena 4 A in cena 4 B).
V tem členu je določeno naslednje:
„A) V skladu z določbami člena 100 (1)(2) [zakona 25/1990] cena farmacevtskih proizvodov družbe [GW] in njenih hčerinskih
družb ne sme v nobenem primeru preseči najvišje industrijske cene, ki so jo določili španski organi, ki so pristojni na področju
zdravja, kadar sta izpolnjena pogoja, ki odločata o uporabi navedenih zakonskih določb, in sicer:
–        zgoraj navedeni farmacevtski proizvodi se financirajo iz španskih skladov socialne varnosti ali iz španskih javnih skladov;
–        kupljeni farmacevtski proizvodi se nato tržijo na nacionalni ravni, kar pomeni prek posrednikov španskih lekarn oziroma španskih
bolnišnic.
B) Če ni izpolnjen eden od teh pogojev (kar pomeni v vsakem primeru, v katerem španski predpisi pooblaščajo laboratorije,
da ti svobodno določijo ceno svojih farmacevtskih proizvodov), družba [GW] in njene hčerinske družbe določijo ceno za svoje
farmacevtske proizvode na podlagi dejanskih, objektivnih in nediskriminatornih gospodarskih meril ter neodvisno od namembnosti
proizvoda, ki ga določi kupec. Družba [GW] in njene hčerinske družbe za svoje proizvode zlasti uporabljajo ceno, ki je bila
prav tako, na podlagi njihovih notranjih gospodarskih študij, v začetku predlagana španskim organom, pristojnim na področju
zdravja, in vzpostavljena na objektiven način glede na zvišanje življenjskih stroškov, v skladu z določbami prvega pododstavka
2 člena 100 [zakona 25/1990] in v skladu z drugimi starejšimi španskimi zakoni za določitev cene zdravil.“
Družba GW je z dopisi z dne 6. marca 1998 poslala splošne prodajne pogoje 89 farmacevtskim trgovcem na debelo v Španiji. V
teh dopisih je vsebovana zlasti naslednja trditev:
„Pomembno: Prosimo vas, da nam kot znamenje, da se strinjate, posredujete podpisan izvod priložene listine pred 13. marcem
1998.“
Tako je ravnalo 75 farmacevtskih trgovcev na debelo, kar je bilo več kot 90 % vseh prodaj družbe GW v Španiji leta 1998.
Splošni prodajni pogoji so začeli veljati 9. marca 1998.
Pozneje sta njihovo zakonitost pred španskim organom za konkurenco in pred španskimi sodišči izpodbijali dve španski poklicni
združenji, l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) in l’Asociación de empresarios de
cooperativas farmacéuticas ter tudi španski farmacevtski trgovec na debelo Spain Pharma, SA.
Na Komisijo so združenje Aseprofar, ob sodelovanju drugega španskega poklicnega združenja Federación nacional de asociaciones
de mayoristas distribuidores de espacialidades farmacéuticas y productos parafarmacéuticos (Fedifar), Spain Pharma in dve
drugi evropski poklicni združenji Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (v nadaljevanju: BAI) in European Association
of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) vložili pritožbe, v skladu s katerimi naj bi splošni prodajni pogoji kršili člen
81(1) ES.
Komisija je 8. maja 2001 sprejela Odločbo 2001/791/ES v postopku na podlagi člena 81 pogodbe ES (Zadeve IV.36/957/F3, Glaxo
Wellcome (obvestilo), IV.36/997/F3, Aseprofar in Fedifar (pritožba), IV.37/121/F3, Spain Pharma (pritožba), IV.37/138/F3,
BAI (pritožba) in IV.37/380/F3, EAEPC (pritožba)) (UL L 302, str. 1, v nadaljevanju: Odločba).
V členu 1 Odločbe je določeno, da je družba GW „kršila člen 81(1) [ES], s tem ko je s španskimi farmacevtskimi trgovci na
debelo sklenila sporazum, ki ustvarja razlike med cenami, ki se zaračunajo španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, ki se
uporabljajo za preprodajo zdravil, za katere je mogoče povračilo lekarnam oziroma bolnišnicam na nacionalnem ozemlju, in višjimi
cenami, ki se zaračunajo pri izvozu zdravil v katero koli drugo državo članico“.
V členu 2 Odločbe je določeno, da se zahteva za izjemo tega sporazuma zavrne.
V členih 3 in 4 Odločbe se družbi GW nalaga, naj takoj preneha s kršitvijo iz člena 1, če tega še ni storila, in naj obvesti
Komisijo o ukrepih, ki jih je sprejela v ta namen.

Postopek
Družba GSK je vložila to tožbo z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 23. julija 2001.
Združenja EAEPC, BAI, Aseprofar in družba Spain Pharma so z vlogami, vloženimi v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 8.,
12. in 16. novembra 2001, vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Komisije, in sicer na podlagi člena 40, drugi
pododstavek, Statuta Sodišča in člena 115(1) Poslovnika Sodišča prve stopnje.
Družba GSK je z vlogami, vloženimi v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 28. novembra 2001, 14. decembra 2001 in 21. marca
2002, je predlagala, naj osebe, ki bi lahko bile upravičene do intervencije na podlagi člena 116(2) Poslovnika, ne prejmejo
določenih listin in tajnih ali zaupnih informacij iz pisnih vlog strank.
Predsednik prvega senata je s sklepom 27. novembra 2002 ugodil intervencijskim vlogam in pridržal odločitev o utemeljenosti
predlogov za zaupno obravnavanje.
Predsednik prvega senata je s sklepom 5. avgusta 2003 ugodil delu predlogov za zaupno obravnavanje, v preostalem pa jih je
zavrnil.
Zadeva je bila ponovno dodeljena četrtemu senatu, saj je bil sodnik poročevalec 1. oktobra 2003 zaradi spremembe sestave senatov
Sodišča prve stopnje dodeljen temu senatu.
Družba GSK je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 25. marca 2004, predlagala, naj se določene tajne oziroma
zaupne informacije izločijo iz njenih stališč glede intervencijskih vlog. Tej zahtevi je bilo ugodeno.
Sodišče prve stopnje je z dopisom z dne 16. aprila 2004 od družbe GSK in Komisije zahtevalo, naj predložita listine in odgovorita
na pisno vprašanje na podlagi členov 49 in 64 Poslovnika. Tem ukrepom procesnega vodstva je bilo ugodeno v roku, ki je bil
določen v ta namen.
Družba Spain Pharma je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 7. maja 2004, zahtevala dovoljenje za uporabo
španskega jezika na ustni obravnavi na podlagi člena 35(2) Poslovnika. Po zaslišanju strank je bilo tej zahtevi ugodeno.
Družba GSK je z vlogama, vloženima v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 27. maja in 22. junija 2004, predlagala, naj se
iz njenih odgovorov in odgovorov Komisije, ki jih je podala na vprašanja Sodišča prve stopnje z dne 16. aprila 2004, izločijo
določene tajne oziroma zaupne informacije za interveniente. Tej zahtevi je bilo ugodeno.
Sodišče prve stopnje je 7. marca 2006 na podlagi člena 14 Poslovnika in na predlog četrtega senata ter po zaslišanju strank
odločilo, da zadevo vrne četrtemu razširjenemu senatu.
Sodišče prve stopnje (četrti senat) je 15. marca 2006 začelo ustno obravnavo na podlagi poročila sodnika poročevalca.
Sodišče prve stopnje je z dopisoma z dne 7. in 20. marca 2006 od družbe GSK, Komisije in intervenientov zahtevalo, naj odgovorijo
na pisna vprašanja in naj predložijo dokument na podlagi členov 49 in 64 Poslovnika. Tem ukrepom procesnega vodstva je bilo
ugodeno v roku, ki je bil določen v ta namen, razen na vprašanje, na katero je družba GSK odgovorila z vlogo, vloženo v sodnem
tajništvu Sodišča prve stopnje 6. junija 2006. Ker stranke, ki so bile na obravnavi pozvane, naj se izrečejo o tej točki,
temu niso nasprotovale, je bil ta akt vključen v sodni spis.
Družba GSK je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 28. aprila 2006, zahtevala, naj se določene tajne oziroma
zaupne informacije izloči iz sporočila njenih odgovorov na vprašanja Sodišča prve stopnje z 7. in 20. marca 2006 za interveniente.
Tej zahtevi je bilo ugodeno.
Združenje Aseprofar je z vlogo, vloženo v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 16. maja 2006, zahtevalo dovoljenje za uporabo
španskega jezika v ustnem postopku na podlagi člena 35(2) Poslovnika. Po zaslišanju strank je bilo tej zahtevi ugodeno.
Stranki sta na obravnavi 7. junija 2006 podali ustne navedbe in odgovorili na vprašanja, ki jima jih je postavilo Sodišče
prve stopnje.

Predlogi strank
Družba GSK predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        Odločbo razglasi za nično;
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        družbi GSK naloži plačilo stroškov.
Združenje Aseprofar predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.
Združenje BAI predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.
Združenje EAEPC predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.
Družba Spain Pharma predlaga, naj Sodišče prve stopnje:
–        zavrne tožbo;
–        družbi GSK naloži plačilo stroškov, skupaj s tistimi, ki jih je ta priglasila.

Pravo
Družba GSK v podporo svojim predlogom v bistvu navaja šest tožbenih razlogov, ki jih je mogoče razvrstiti po tem, ali se z
njimi želi razglasitev ničnosti Odločbe v celoti oziroma, kot drugo, delna razglasitev ničnosti Odločbe.
Družba GSK v podporo svojim glavnim predlogom za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe, s katerim je ugotovljen obstoj kršitve
člena 81(1) ES, navaja tri tožbene razloge:
–        nezadostna obrazložitev,
–        kršitev člena 81(1) ES,
–        zloraba pooblastil, nespoštovanje načela sorazmernosti in kršitev člena 43 ES.
V podporo svojim podrednim predlogom za razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe, s katerim je zavrnjena njena zahteva za izjemo
na podlagi člena 81(3) ES, družba GSK navaja tri tožbene razloge:
–        nezadostna obrazložitev,
–        kršitev člena 81(3) ES,
–        nespoštovanje načela sorazmernosti.
I –
Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe
A –
Tožbeni razlog nezadostne obrazložitve
1.     Trditve strank
Družba GSK v bistvu trdi, da Odločba zaradi nesklicevanja na sodbo Sodišča prve stopnje z dne 26. oktobra 2000 v zadevi Bayer
proti Komisiji (T-41/96, Recueil, str. II-3383) ni zadostno obrazložena.
Komisija, ob sodelovanju intervenientov, izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.
2.     Presoja Sodišča prve stopnje
V členu 253 ES je posebej določeno, da morajo biti odločbe Komisije obrazložene.
Da je mogoče odločbo Komisije šteti kot zadostno obrazloženo, mora ta jasno podati sklepanje njenega izdajatelja, in sicer
v takšni meri, da se zainteresiranim strankam omogoči, da spoznajo pravni temelj, sodniku pa, da preuči utemeljenost. Vendar
pa ni potrebno, da natančneje določi vse upoštevne pravne in dejanske okoliščine, saj se vprašanje, ali izpolnjuje zahteve
člena člen 253 ES, presoja ob upoštevanju njenega besedila ter njenega pravnega in dejanskega okvira (sodba Sodišča z dne
20. marca 1957 v zadevi Geitling proti Haute autorité, 2/56, Recueil, str. 9 in 37, ter sodba Sodišča prve stopnje z dne 15.
junija 2005 v zadevi Regione Autonoma della Sardegna proti Komisiji, T-171/02, še ne objavljeno v ZOdl., točka 73).
Komisija mora sicer obrazložiti svoje odločbe, vendar pri tem nima splošne obveznosti sklicevati se na posebno sodno odločbo
v odločbah, ki jih sprejme.
V tem primeru družba GSK trdi, da Odločba ni dovolj obrazložena, ker se ne sklicuje na sodno odločbo.
Zato je treba tožbeni razlog nezadostne obrazložitve, ker se v Odločbi ne sklicuje na zgoraj v točki 47 navedeno sodbo Bayer
proti Komisiji, zavrniti.
V zvezi s tem, da želi družba GSK s tem tožbenim razlogom dejansko izpodbijati vsebino Odločbe, je treba spomniti, da spada
pregled obstoja in razsežnosti obrazložitve odločbe Komisije v okvir pregleda bistvenih kršitev postopka in torej formalne
zakonitosti te Odločbe. Razlikovati ga je treba od pregleda utemeljenosti razlogov te Odločbe, ki se nanaša na utemeljenost
odločbe in torej na njeno vsebinsko zakonitost (sodba Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s
Francija, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 67, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 18. januarja 2005 v zadevi Confédération
nationale du Crédit mutuel proti Komisiji, T-93/02, ZOdl., str. II-93/02, točka 67). V tem okviru je tožbeni razlog povezan
s tožbenim razlogom kršitve člena 81(1) ES, ki bo pregledan v nadaljevanju.
B –
Tožbeni razlog kršitve člena 81(1) ES
1.     Uvodne ugotovitve
Uporaba člena 81(1) ES je odvisna od združitve različnih pogojev (sodba Sodišča z dne 30. junija 1966 v zadevi Société technique
minière, 56/65, Recueil, str. 337, od 356 do 360, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 174), katerih
obstoj mora dokazati oseba, ki se sklicuje na to določbo (sodba Sodišča z dne 7. januarja 2004 v zadevi Aalborg Portland in
drugi proti Komisiji, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I-123, točka
78). Tako je treba, prvič, ugotoviti, ali obstaja sporazum med podjetji, usklajeno ravnanje med podjetji oziroma sklep podjetniških
združenj; drugič, ugotoviti, ali imajo slednja za cilj oziroma posledico precejšnje omejevanje konkurence; in, tretjič, ugotoviti,
ali bi ti lahko prizadeli trgovino med državami članicami; z zadnjo zahtevo se želi samo določiti področje uporabe prava Skupnosti
(zgoraj navedena sodba Société technique minière, str. 359, sodba Sodišča z dne 31. marca 1993 v zadevi Ahlström Osakeyhtiö
in drugi proti Komisiji, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 in od C-125/85 do C‑129/85, Recueil, str. I-1307,
točka 176, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 174).
V tem primeru, ker družba GSK v podporo svojim trditvam navaja, da je Komisija uporabila člen 81(1) ES za delovanje, ki ne
predstavlja sporazuma v smislu te določbe, to pomeni omejevalni sporazum, je treba opozoriti, da gre pri vprašanju obstoja
sporazuma med podjetji in vprašanju omejevalne narave tega sporazuma za dve vprašanji, ki ju je zato treba obravnavati ločeno
(glej v tem smislu zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Société technique minière, str. 358 in 359).
Glede na to, da opravi sodnik, ki odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe o uporabi člena 81(1) ES, celosten nadzor
pregleda, ki ga je opravila Komisija (sodba Sodišča z dne 11. julija 1985 v zadevi Remia in drugi proti Komisiji, 42/84, Recueil,
str. 2545, točka 34, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka 62), razen če ta pregled obsega celovito
ekonomsko presojo, v tem primeru se nadzor omeji na preverjanje neobstoja zlorabe pooblastil, spoštovanja pravil postopka
in obrazložitve ter materialne pravilnosti dejstev in neobstoja očitne napake pri presoji teh dejstev (zgoraj navedena sodba
Remia in drugi proti Komisiji, točka 34, ter zgoraj v točki 55 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka
279).
Še več, ta nadzor se opravi izključno glede na okoliščine dejanskega in pravnega stanja, ki so obstajale na dan, ko je bila
sprejeta izpodbijana odločba (sodba Sodišča z dne 7. februarja 1979 v zadevi Francija proti Komisiji, 15/76 in 16/76, Recueil,
str. 321, točka 7, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 28. februarja 2002 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti
Komisiji, T-395/94, Recueil, str. II-875, točka 252), pri čemer ni prizadeta možnost strank, da lahko pri izvrševanju svojih
pravic obrambe te dopolnjujejo z dokazi po tem datumu, zlasti če so namenjeni izpodbijajnu odločbe oziroma namenjeni obrambi
te odločbe (sodba Sodišča prve stopnje z dne 21. septembra 2005 v zadevi EDP proti Komisiji, T-87/05, še ne objavljena v ZOdl.,
točka 158; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča z dne 22. oktobra 1986 v zadevi Metro proti Komisiji, 75/84, Recueil, str. 3021,
v nadaljevnaju: sodba Metro II, točki 75 in 78, in zgoraj navedeno sodbo Atlantic Container Lines in drugi proti Komisiji,
točka 254).
V tem primeru izhaja, da se dejanske okoliščine, ki niso obstajale na dan, ko je bila sprejeta Odločba, še posebej informacije
v zvezi z obdobjem 2001/2005, in dokazi, ki niso obstajali na ta dan, prav tako pa niso bili posebej navedeni za izpodbijanje
oziroma branjenje Odločbe, v delu, kjer je ugotovljena kršitev, zlasti študije, ki na splošno obravnavajo posledice vzporedne
trgovine z zdravili v Skupnosti, ki niso tisti, ki so bili predloženi v upravnem postopku, takoj izključijo iz preizkusa.
2.     Obstoj sporazuma med podjetji
a)     Vsebina Odločbe
Komisija je v uvodni izjavi 109 Odločbe navedla, da so splošni prodajni pogoji sestavni del sporazuma med družbo GW in vsemi
španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo, ki so sporazum podpisali.
b)     Trditve strank
Družba GSK zatrjuje, da splošni prodajni pogoji niso sporazum.
Dejansko, družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev, naj ne bi izkazali
samostojne volje glede cene na debelo za zdravila, ki jih prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, in so jim jo
v tem pogledu naložili španski predpisi.
Poleg tega naj ne bi izkazali usklajene volje, da se omejuje konkurence ampak preprosto usklajeno voljo, da prodajo in da
kupijo zdravilo v skladu s tem, kar je bilo obljubljeno s splošnimi prodajnimi pogoji.
Komisija ob sodelovanju intervenientov izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.
c)     Presoja Sodišča prve stopnje
Trditve družbe GSK vodijo do tega, da se preuči, prvič, ali so družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo izkazali
samostojno voljo v razmerju do španskih predpisov glede cene zdravil na debelo, ki jo prevzame španski sistem zdravstvenega
zavarovanja, in ali je bila torej Komisija soočena z delovanjem podjetij in ne z delovanjem držav. V tem primeru je treba,
drugič, preučiti, ali so družba GW in španski farmacevtski trgovci na debelo izkazali usklajeno voljo in ali je Komisija torej
soočena z dvostranskim delovanjem in ne enostranskim delovanjem.
Neodvisnost volj
Člen 81(1) ES se uporablja samo za protikonkurenčna delovanja, ki jih podjetja izvajajo na svojo pobudo (sodbe Sodišča z dne
21. septembra 1988 v zadevi Van Eycke, 267/86, Recueil, str. 4769, točka 16; z dne 11. novembra 1997 v zadevi Komisija in
Francija proti Ladbroke Racing, C-359/95 P in C-379/95 P, Recueil, str. I-6265, točka 33, in z dne 9. septembra 2003 v zadevi
CIF, C-198/01, Recueil, str. I-8055, točka 45).
Če je za presojo uporabe te določbe nujno, da se predhodno oceni mogoče posledice državne določbe, je treba določiti, ali
ta dopušča možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena ali izkrivljena konkurenca (zgoraj
v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija proti Ladbroke Racing, točki 32 in 35, in CIF, točka 66).
Če se pri tej oceni izkaže, da sporni predpisi nalagajo protikonkurenčno delovanje podjetjem oziroma izključujejo vsako možnost
protikonkurenčnega delovanja z njihove strani, se člen 81(1) ES ne uporabi (zgoraj v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija
proti Ladbroke Racing, točka 33, in CIF, točka 67).
Če pa se izkaže nasprotno, da ti predpisi dopuščajo možnost, da bi bila lahko s samostojnim delovanjem podjetij ovirana, omejena
ali izkrivljena konkurenca, se člen 81(1) ES še vedno uporabi (zgoraj v točki 66 navedeni sodbi Komisija in Francija proti
Ladbroke Racing, točka 34, in CIF, točka 56).
Možnost izključitve danega delovanja s področja uporabe te določbe, zaradi državnih predpisov, ki jih je omejeno uporabilo
sodišče Skupnosti (zgoraj v točki 66 navedena sodba CIF, točka 67, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. marca 2000 v zadevi
Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali proti Komisiji, T-513/93, Recueil, str. II-1807, točka 60).
Torej je treba ugotoviti, ali španski predpisi družbi GW nalagajo, da v pogodbah, ki jih sklepa s španskimi farmacevtskimi
trgovci na debelo, uporabi različne cene glede na to, ali cene za zdravila, ki jih prodajajo, prevzame španski sistem zdravstvenega
zavarovanja ali ne, kot trdi družba GSK.
Očitno je, da španski predpisi, ki izhajajo iz kombiniranih določb naslova VIII zakona 25/1990 in odloka 271/1990, ne določajo
cene na debelo za zdravila, ki jih ne bo prevzel španski sistem zdravstvenega zavarovanja. Družba GSK je sicer v pisanjih
in na obravnavi priznala, da je bila ta ugotovitev, ki naj bi implicitno, vendar nujno izhajala iz molka besedila zakona 25/1990
glede teh proizvodov, v njegovi različici, ki je veljala ob začetku veljavnosti splošnih prodajnih pogojev, izrecno potrjena
s spremembami, ki so bile kasneje dodane, kar je navedeno tudi v uvodnih izjavah 37 in 139 Odločbe.
Tudi če držita trditvi družbe GSK, da naj bi ceno zdravil na debelo, katerih stroške naj bi prevzel navedeni sistem, določila
španska uprava popolnoma samostojno in da je ta za družbo GW in španske farmacevtske trgovce na debelo zavezujoča, v nasprotju
s tem, kar trdijo intervenienti, pa vendar španski predpisi v nobenem primeru ne določajo, da se vzpostavi sistem različnih
cen na podlagi pogodbe, s katerim se španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, ki kupčujejo z družbo GW, prepove nakup zdravil
po tej ceni (cena 4 A) in jih ti nato prodajajo v druge države članice, in jih sili, da kupujejo te proizvode po višji ceni
(cena 4 B). Družba GSK je na obravanavi pri vprašanju o tej točki morala s tem soglašati.
Zato ni mogoče ugotoviti, da je zadevna nacionalna določba družbi GW naložila, da v pogodbah, ki jih sklepa s španskimi farmacevtskimi
trgovci na debelo, uporabi različne cene glede na to, ali ceno za zdravila, ki jim jih proda, prevzame španski sistem zdravstvenega
zavarovanja ali ne.
Usklajenost volj
Člen 81(1) ES se uporablja samo za dvostranska oziroma večstranska delovanja podjetij (sodba Sodišča z dne 8. julija 1999
v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Recueil, str. I-4125, točki 79 in 112), ki so lahko sporazumi, usklajena
ravnanja ali sklepi podjetniških združenj.
Za sporazum zadostuje, da vsaj dve podjetji izrazita skupno voljo, da bosta na trgu delovali na določen način (sodbi Sodišča
z dne 15. julija 1970 v zadevi ACF Chemiefarma proti Komisiji, 41/69, Recueil, str. 661, točka 112, in z dne 11. januarja
1990 v zadevi Sandoz Prodotti Farmaceutici proti Komisiji, C-277/87, Recueil, str. I-45, objava povzetka, točka 13, ter zgoraj
v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točki 67 in 173).
Če je posledično prisilnega značaja, da se v odločbah, v katerih Komisija uporabi člen 81(1) ES, dokaže obstoj skupne volje
delovati na trgu na določen način, se kljub temu ne zahteva, nasprotno s tem, kar trdi družba GSK, da se v njih ugotovi skupna
volja zasledovati protikonkurenčni cilj.
V obravnavanem primeru Odločba sklepa o obstoju skupne volje, ki so jo izrazili družba GW in španski farmacevtski trgovci
na debelo, ki so podpisali splošne prodajne pogoje, s katerimi so se zavezali k delovanju na trgu na podlagi člena 4 teh,
kar pomeni prodajo in nakup, eno ali drugo, 82 zdravil, za katera se uporablja cena 4 A ali cena 4 B glede na to, ali so pogoji,
določeni v točki A te pogodbene določbe, izpolnjeni ali ne.
Očitno je, da je ta ugotovitev potrjena s sodnim spisom, iz katerega izhaja, najprej, da je družba GW sprejela splošne prodajne
pogoje, s katerimi je bil predviden sistem različnih cen. Nato je družba GW te splošne prodajne pogoje posredovala 89 španskim
farmacevtskim trgovcem na debelo, s katerimi vzdržuje trgovske zveze v Španiji. V ta namen jim je predlagala, pri čemer je
poudarila pomembnost, ki jo daje temu predlogu, naj ji vrnejo podpisani izvod, „kot dokaz [njihovega] soglasja“, v za to določenem
roku. Te dejanske okoliščine kažejo na voljo, ki jo je izrazila družba GW, da bi pridobila soglasje španskih farmacevtskih
trgovcev na debelo glede splošnih prodajnih pogojev in, torej, da jim v zvezi s temi predlaga ponudbo. Končno, 75 od 89 španskih
farmacevtskih trgovcev na debelo, naslovnikov te ponudbe, je opravilo predlagane posle družbe GW s tem, da so podpisali splošne
prodajne pogoje in da so ji vrnili podpisane izvode v za to določenem roku. Te dejanske okoliščine kažejo voljo teh španskih
farmacevtskih trgovcev na debelo, da sprejemejo ponudbo družbe GW in da z njo sklenejo sporazum, kot je priznala družba GSK
na obravnavi.
Z nobeno od trditev, ki jo je navedla družba GSK, ni mogoče izpodbijati te ugotovitve.
Družba GSK še posebej ne more trditi, da ji Komisija ni predložila dokaza za obstoj uradne prepovedi za izvoz, ki je bila
naložena družbi GW in španskim farmacevtskim trgovcem na debelo, in delovanja, ki kaže na implicitni pristanek na to prepoved
s strani navedenih farmacevtskih trgovcev na debelo.
Dejansko mora Komisija priskrbeti dokaze za domnevne kršitve, tako da v odločbah o uporabi konkurenčnih pravil poda natančne
in skladne dokaze, ki prepričljivo kažejo na obstoj okoliščin, na katerih temeljijo te kršitve (sodbi Sodišča z dne 28. marca
1984 v zadevi CRAM in Rheinzink proti Komisiji, 29/83 in 30/83, Recueil, str. 1679, točka 20, in z dne 6. januarja 2004 v
zadevi BAI in Komisija proti Bayer, C-2/01 P in C-3/01 P, Recueil, str. I-23, točka 62).
Te okoliščine bi lahko bile neposredni dokazi v obliki pisnega stališča (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. marca 2000 v
zadevi Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95
do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 in T-104/95, Recueil, str. II-491,
točka 862, in glede postopka s pritožbo glej zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka
237) ali, če ne, posredni dokazi, ki se kažejo kot delovanje (zgoraj v točki 47 navedena sodba Bayer proti Komisiji, točka
73, in glede postopka s pritožbo glej zgoraj v točki 82 navedeno sodbo BAI in Komisija proti Bayer, točka 100).
V obravnavanem primeru je bilo predhodno navedeno, da se je Komisija opirala na izmenjavo pisnih stališč, ki brez dvoma dokazujejo,
da je družba GW španskim farmacevtskm trgovcem na debelo ponudila, da delujejo na trgu na način, ki je določen s splošnimi
prodajnimi pogoji, in da je večina izmed njih sprejela to ponudbo. Torej ji ni bilo treba, kot je poudarjala na obravnavi,
priskrbeti drugih dokazov, kot so tisti v zvezi z delovanjem družbe GW in farmacevtskih trgovcev na debelo.
Družba GSK tudi ne more trditi, da se farmacevtski trgovci na debelo, na katere se je obrnila družba GW, z njo končno niso
strinjali.
Če je Komisija, kot v tem primeru, priskrbela dokaz o obstoju sporazuma, mora pri tem sporazumu udeleženo podjetje priskrbeti
dokaz, da se je od tega odmaknilo, dokaz, ki priča o jasni volji, s katero so bila seznanjena druga udeležena podjetja, da
se želi odmakniti od tega sporazuma (glej v tem smislu zgoraj v točki 82 navedeno sodbo BAI in Komisija proti Bayerju, točka
63, zgoraj v točki 55 navedeno sodbo Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točke od 81 do 84, in sodba Sodišča prve stopnje
z dne 11. decembra 2003 v zadevi Adriatica di Navigazione proti Komisiji, T-61/99, Recueil, str. II-5349, točke od 135 do
138).
V obravnavanem primeru, če je res, da so določeni španski farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisali splošne prodajne
pogoje, dvomili v zakonitost teh, kot je navedeno v uvodni izjavi 12 Odločbe, ne izhaja iz sodnega spisa, da bi se od tega
odmaknili v smislu sodne prakse. Res je, da so nekateri izmed njih izvažali zdravila, ki so jih kupili od družbe GW po ceni
4 A. Vendar izhaja iz sodnega spisa, da so se ti končno strinjali s plačilom računov, ki ustrezajo razliki med to ceno in
ceno 4 B, na predlog družbe GSK. V vsakem primeru se ta dejstva nanašajo samo na nekatere farmacevtske trgovce na debelo in
ne omogočajo zaključka, da so se vsi odmaknili od sporazuma, ki so ga predhodno sklenili z družbo GW.
Zlasti je pravilno, da so tri poklicna združenja Aseprofar, Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas in Fedifar
na Komisijo in na Servicio de defensa de competencia (služba za varstvo konkurence) vložila pritožbe, kot je bilo navedeno
v uvodni izjavi 3 Odločbe, in da med člane teh združenj, neposredno za prvi dve in posredno za tretje, spadajo nekateri španski
farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev. Vendar pa samo okoliščina, da poklicna združenja,
ki povezujejo med drugimi člani tudi tiste, ki so podpisniki splošnih prodajnih pogojev, predstavljena v teh pritožbah, ne
bi bila zadosten dokaz, da vsi španski farmacevtski trgovci na debelo dejansko niso želeli ali niso več želeli od dneva, ko
so bile vložene te pritožbe, sodelovati z družbo GW.
Torej ni mogoče trditi, da družba GW in farmacevtski trgovci na debelo, ki so podpisali splošne prodajne pogoje, niso izkazali
usklajene volje.
Iz vseh navedenih ugotovitev izhaja, da glede na trditve družbe GSK ne kaže, da bi Komisija napačno sklepala o obstoju sporazuma.
3.     Obstoj omejevanja konkurence
a)     Vsebina Odločbe
Komisija je v uvodnih izjavah od 116 do 143 in 189 Odločbe trdila, da naj bi bila cilj in posledica člena 4 splošnih prodajnih
pogojev omejevanje konkurence.
Komisija je ob prvem pregledu cilja te pogodbene določbe v uvodni izjavi 116 Odločbe navedla, da je bil njen namen omejiti
vzporedno trgovino z zdravili, ki jih trži GW med Španijo in drugimi državami članicami. Prav tako je v uvodni izjavi 117
Odločbe ugotovila, da primerjava med ceno 4 A, ki se uporablja za zdravila, ki so namenjena ponovni prodaji in so prevzeta
v Španiji, ter ceno 4 B, ki se uporablja za zdravila, ki so namenjena preprodaji ali prevzemu v drugih državah članicah, kaže,
da bi bila glede na okoliščine posledica takega razlikovanja izključitev oziroma oviranje vzporedne trgovine.
Komisija je nato v uvodnih izjavah od 117 do 119 Odločbe menila, da iz člena 4 splošnih prodajnih pogojev izhajajo učinki,
enaki prepovedi za izvoz, medtem ko je bila v večjem številu drugih primerov, podobno kot v sistemu dvojnih cen, ovirana vzporedna
trgovina. V uvodnih izjavah od 120 do 123 Odločbe je tudi menila, da obstoj državnega predpisa v Španiji o spremembi oblikovanja
cene na debelo za zdravila, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ne spreminja te analize.
Komisija je v uvodnih izjavah 124 in 125 Odločbe končno trdila, da sta Sodišče in Sodišče prve stopnje vedno opredelili sporazume,
ki vsebujejo izvozne prepovedi, sisteme dvojnih cen ali druge omejitve vzporedne trgovine, kot sporazume, katerih cilj je
omejevanje konkurence, tako da je cilj člena 4 splošnih prodajnih pogojev omejevanje konkurence.
Ob drugem pregledu posledic člena 4 splošnih prodajnih pogojev je Komisija najprej v uvodni izjavi 126 Odločbe menila, da
naj bi vzpostavitev cene na debelo, ki je višja za izvoz, h kateri se prištevajo še stroški transakcij, povezanih s tem poslom
(oddaja, embalaža itd.), omejevala vzporedno trgovino, kar je mogoče opaziti brez te cene.
Komisija je nato v uvodnih izjavah od 127 do 135 Odločbe ocenila, da se ta pogodbena določba ni omejevala izravnavo izkrivljanja
konkurence, ki jo je treba predpisati Kraljevini Španiji in ni bila utemeljena z obstojem nobenega posebnega predpisa.
Komisija je v uvodnih izjavah od 136 do 140 Odločbe ob tem trdila, da naj bi imele razlike v cenah, določene s členom 4 splošnih
prodajnih pogojev, za posledico omejevanje svobode delovanja farmacevtskih trgovcev na debelo, ki so poslovali v državi članici,
ki je bila država, iz katere se je izvajala vzporedna trgovina, in omejevanje konkurence med farmacevtskimi trgovci na debelo
in distributerji, ki delujejo v državi članici, ki je cilj vzporedne trgovine.
Komisija se je v uvodnih izjavah od 141 do 143 Odločbe sklicevala na nihanja menjalnih tečajev med leti 1996 in 1998, ki so
prispevala k vzporedni trgovini z zdravili zlasti med Španijo in Združenim kraljestvom.
b)     Trditve strank
Družba GSK v bistvu trdi, da člen 4 splošnih prodajnih pogojev ne omejuje konkurence.
Prvič, trdi, da je bila konkurenca v sektorju zdravil, ki jih je prevzel nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, izkrivljena
že v začetku in da je namen člena 4 splošnih prodajnih pogojev le omiliti položaj, ki naj bi nastal zaradi državnih predpisov
v zvezi s ceno navedenih zdravil in zaradi neobstoja predpisov Skupnosti, s katerimi bi bilo treba uskladiti te državne predpise.
Drugič, družba GSK trdi, da cilj člena 4 splošnih prodajnih pogojev ni omejevanje konkurence in da Komisija ni dokazala, da
bi imel tak učinek, glede na posebnosti zadevnega trga ter, širše, v pravnem in gospodarskem okviru, v katerega se uvršča
ta pogodbena določba.
Komisija ob sodelovanju intervenientk izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga. Ocenjuje, da je utemeljeno trdila, da
sta bila cilj in posledica člena 4 splošnih prodajnih pogojev, ki sta izključevala oziroma ovirala vzporedno trgovino, omejevanje
konkurence.
c)     Presoja Sodišča prve stopnje
Družba GSK ne izpodbija materialne pravilnosti dejstev, s katerimi je Komisija utemeljevala uporabo člena 81(1) ES, ampak
presojo te institucije. Vse kritike ob pregledu, ali obstaja omejitev konkurence, se v bistvu nanašajo na sklepe, ki izhajajo
iz pravnega in gospodarskega okvira, ki je značilen za sektor zdravil. Te kritike se zlasti nanašajo, prvič, na stanje konkurence
pred uvedbo člena 4 splošnih prodajnih pogojev in, drugič, na omejevanje konkurence, ki naj bi nastalo zaradi te pogodbene
določbe.
Stanje konkurence pred uvedbo člena 4 splošnih prodajnih pogojev
Kot upravičeno trdi družba GSK, je sektor zdravil, katerega stroške prevzema nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja v
velikem številu držav članic, zaznamovan s predpisi, nadzor tega pa je veliko bolj zapleten od preprostega nadzora nad gospodarsko
dejavnostjo, zlasti na področju cen (sodba Sodišča z dne 29. novembra 1983 v zadevi Roussel in drugi, 181/82, Recueil, str. 3849,
točka 8). Sočasni obstoj teh različnih državnih predpisov bi lahko izkrivljal konkurenco (sodba Sodišča z dne 5. decembra
1996 v zadevi Merck in Beecham, C-267/95 in C-268/95, Recueil, str. I-6285, točka 47). Poleg tega stremi k potrditvi določene
zaprtosti nacionalnih trgov glede te točke (glej po analogiji sodbo Sodišča z dne 16. decembra 1975 v zadevi Suiker Unie in
drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, od 50/73, 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 24).
Vendar pa se člen 81(1) ES, v skladu z zgoraj v točkah od 67 do 70 navedeno sodno prakso, ne uporabi zgolj če je sektor, v
katerem je sklenjen sporazum, urejen s predpisi, ki izključujejo možnost, da bi lahko tak sporazum oviral, izkrivljal ali
omejeval konkurenco.
V obravnavanem primeru obstaja konkurenca med proizvajalci zdravil, ki se v glavnem nanaša na parametre drugih cen, zlasti
inovativnosti (zgoraj v točki 104 navedena sodba Roussel, točka 9), kot je to poudarila družba GSK v pisnih stališčih in na
obravnavi.
Poleg tega lahko obstaja konkureneca med proizvajalcem in njegovimi distributerji ali med vzporednimi trgovci in nacionalnimi
distributerji, ki nastane prav zaradi večjih odmikov pri cenah, h katerim prispevajo zadevni državni predpisi, in ki je, če
so zdravila zaščitena s patentom, ki imetniku patenta podeljuje začasni monopol do izteka roka tega patenta, edina oblika
konkurence, ki jo je mogoče predvidevati v zvezi s cenami, kot je poudarila družba GSK v pisnih stališčih.
Ker bi lahko pravno stanje, ki ga je opisala družba GSK, povzročalo omejevanje konkurence, vednar ne njene izključitve, nima
za posledico neuporabe člena 81(1) ES.
Omejevanje konkurence, pripisano členu 4 splošnih prodajnih pogojev
Ker družba GSK trdi, da Komisija pri preizkusu, ali je bila konkurenca omejevana, ni pravilno upoštevala ustreznega pravnega
in gospodarskega okvira, je treba v zvezi s tem takoj spomniti, da se kot konkurenca, na katero se nanašata člen 3(1)(g) ES
in člen 81 ES šteje učinkovita konkurenca, ki je ravno tolikšna, da se z njo doseže cilj pogodbe. Njena moč je lahko različna
glede na naravo zadevnega proizvoda in zgradbo zadevnega trga. Poleg tega ti parametri nimajo nujno enakega pomena, cenovna
konkurenca ni edina učinkovita oblika konkurence niti takšna, ki ji je treba v vseh okoliščinah dajati absolutno prednost
(sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1977 v zadevi Metro proti Komisiji, 26/76, Recueil, str. 1875, v nadaljevnaju: sodba Metro
I, točki 20 in 21, in zgoraj v točki 66 navedena sodba CIF, točka 68).
Posledično, opredelitev, da sporazum omejuje konkurenco v smislu člena 81(1) ES, mora upoštevati dejanski okvir in, torej,
pravni in gospodarski okvir sporazuma, ki mu je pripisana ta omejitev. Ta obveznost se nalaga zaradi razumevanja cilja in
posledice (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. 359 in 360; sodbi Sodišča z dne 13. julija 1966
v zadevi Consten in Grundig proti Komisiji, 56/64 in 58/64, Recueil, str. 429 in 497, in z dne 12. decembra 1995 v zadevi
Oude Luttikhuis in drugi, C-399/93, Recueil, str. I-4515, točka 20).
Kadar pregled določb sporazuma, ki je bil opravljen v njunem pravnem in gospodarskem okviru, kaže na obstoj poslabšanja konkurence,
je mogoče domnevati, da je cilj tega sporazuma preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence (glej zgoraj v točki
55 navedeno sodbo Société technique minière, str. 359 in 362, ter zgoraj v točki 110 navedeno sodbo Consten in Grundig proti
Komisiji, str. 497), v tolikšni meri, da ni treba preučiti njegovih posledic (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in
Grundig proti Komisiji, str. 496, in zgoraj v točki 75 navedena sodba Komisija proti Anic Participazioni, točka 99).
V nasprotnem primeru, je treba preučiti posledico tega sporazuma in v zadostni meri dokazati, da lahko dejansko in potencialno
preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco (zgoraj v točki 55 navedena sodba Société technique minière, str. 359, 360 in
362, ter sodba Sodišča z dne 28. maja 1998 v zadevi Deere proti Komisiji, C-7/95 P, Recueil, str. I-3111, točki 75 in 77).
V obravnavanem primeru se postopno preučijo trditve družbe GSK o cilju in posledici člena 4 splošnih prodajnih pogojev.
–       Obstoj protikonkurenčnega cilja
Družba GSK ne izpodbija trditve, da je bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev oblikovan za omejevanje vzporedne trgovine z
82 zdravili, ki jih je tržila družba GW med Španijo in drugimi državami članicami, zlasti pa z Združenim kraljestvom.
Iz sodne prakse izhaja, da je treba sporazume, s katerimi se želi dokončno prepovedati vzporedno trgovino, po načelu obravnavati,
kot da je njihov cilj preprečevanje konkurence (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. od
496 do 498, sodbe Sodišča z dne 1. februarja 1978 v zadevi Miller International proti Komisiji, 19/77, Recueil, str. 131,
točki 7 in 18; z dne 12. julija 1979 v zadevi BMW Belgium proti Komisiji, 32/78, 36/78 in 82/78, Recueil, str. 2435, točke
od 20 do 28 in 31, in zgoraj v točki 76 navedena sodba Sandoz Prodotti Farmaceutici proti Komisiji, točka 16).
Iz tega izhaja, da je treba pri sporazumih, katerih namen je oviranje vzporedne trgovine, šteti, da imajo za cilj omejevanje
konkurence (sodbi Sodišča z dne 8. novembra 1983 v zadevi IAZ in drugi proti Komisiji, od 96/82 do 102/82, 104/82, 105/82,
108/82 in 110/82, Recueil, str. 3369, točke od 23 do 25, in z dne 6. aprila 2006 v zadevi General Motors proti Komisiji, C-551/03 P,
še ne objavljena v ZOdl., točki 67 in 68).
Vendar ima družba GSK prav, ko trdi, da se Komisija ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira ni mogla opreti samo na
okoliščino, da vzpostavlja člen 4 splošnih prodajnih pogojev sistema različnih cen, ki želi omejevati vzporedno trgovino,
zato da bi zaključila, da je cilj te pogodbene določbe omejevanje konkurence.
Dejansko je cilj, ki je določen v členu 81(1) ES, ki predstavlja temeljno določbo, ki je nujna za uresničitev nalog, ki so
dodeljene Skupnosti, zlasti za delovanje notranjega trga (sodbi Sodišča z dne 1. junija 1999 v zadevi Eco Swiss, C-126/97,
Recueil, str. I-3055, točka 36, in z dne 20. septembra 2001 v zadevi Courage in Crehan, C-453/99, Recueil, str. I-6297, točka
20), preprečiti, da bi podjetja z omejevanjem konkurence med seboj ali z drugimi zmanjšala blagor končnih potrošnikov zadevnih
proizvodov (sodba Sodišča prve stopnje z dne 7. junija 2006 v zadevi Österreichische Postsparkasse in Bank für Arbeit und
Wirtschaft proti Komisiji, T-213/01 in T-214/01, še ne objavljena v ZOdl., točka 115, glej v tem smislu tudi zgoraj v točki
110 navedeno sodbo Consten in Grundig proti Komisiji, str. 493, in sodbo Sodišča z dne 20. junija 1978 v zadevi Tepea proti
Komisiji, 28/77, Recueil, str. 1391, točka 56). Komisija je na obravnavi tudi večkrat poudarila, da je s tega vidika izvedla
svoj preizkus v tem primeru, pri čemer je najprej prišla do zaključka, da splošni prodajni pogoji očitno omejujejo blagor
potrošnikov, nato se je spraševala, ali bi bilo mogoče to omejitev izravnati s povečanjem učinkovitosti, od katere so imeli
koristi tudi potrošniki.
Uporaba člena 81(1) ES v primeru, kot je ta, zato ni odvisna samo od tega, ali se želi z zadevnim sporazumom omejiti vzporedno
trgovino z zdravili oziroma ali se z njim želi razdeliti skupni trg, kar sta okoliščini, na podlagi katerih je mogoče sklepati,
da zadevata trgovino med državami članicami in zato spadata v pravo Skupnosti, vendar se ob tem zahteva analiza, da se ugotovi,
ali je njun cilj oziroma posledica preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na zadevnem trgu v škodo končnega
potrošnika ter ali spadata torej v pravo konkurence. Kot izhaja iz zgoraj v točkah 111 in 112 navedene sodne prakse, ta analiza,
ki jo je mogoče skrajšati, kadar določbe sporazuma kažejo na poslabšanje konkurence, kot je navedla Komisija na obravnavi,
pa jo je zato v nasprotnem primeru treba dopolniti, če tako zahtevajo okoliščine danega primera (zgoraj v točki 55 navedena
sodba Société technique minière, str. od 358 do 361, in zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji,
str. od 495 do 498).
Zlasti zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, na podlagi katere se je razvila zgoraj v točkah
115 in 116 navedena sodna praksa, Sodišče ni razsodilo, v nasprotju s tem, kar je trdila Komisija v pisnih stališčih, da je
cilj sporazuma, s katerim se želi omejiti vzporedno trgovino, neodvisno od vsake analize konkurenčnosti, omejevanje konkurence.
Nasprotno, Sodišče se je najprej omejilo na trditev, da je mogoče s sporazumom med proizvajalcem in distributerjem, s katerim
se želi ponovno vzpostaviti nacionalne pregrade v trgovini med državami članicami, nasprotovati najbolj temeljnim ciljem Skupnosti
(str. 494), trditev, ki ga je pripeljala do tega, da je zavrnilo tožbeni razlog neuporabe člena 81(1) ES za vertikalne sporazume
(str. od 492 do 494). Nato je izvedlo skrajšano, toda dejansko analizo konkurence, v kateri je zlasti navedlo, da se z zadevnim
sporazumom želi izključiti vsaka možnost konkurence na stopnji trgovine na debelo, zato da bi se uporabile cene, ki niso izpostavljene
učinkoviti konkurenci, in je iz teh preudarkov zavrnilo tožbeni razlog neobstoja omejevanja konkurence (str. od 496 do 498).
Če je od takrat ugotovljeno, da je vzporedna trgovina deležna ugodnosti določene zaščite, te ugodnosti nima sama kot taka,
ampak v skladu z navedbami Sodišča toliko, kot daje prednost razvijanju trgovine in krepi konkurenco (sodba Sodišča z dne
16. januarja 1992 v zadevi X, C-373/90, Recueil, str. I-131, točka 12), kar pomeni, po drugem vidiku, toliko, kot končnim
potrošnikom priskrbi ugodnosti učinkovite konkurence glede na dobavo in ceno (zgoraj v točki 118 navedena sodba Tepea proti
Komisiji, točki 43 in 56). V nadaljevanju, če je dognano, da je treba sporazum, s katerim se želi omejiti vzporedna trgovina,
po načelu obravnavati, kot da ima za cilj omejevanje konkurence, je mogoče domnevati, da končnim potrošnikom takšne ugodnosti
odvzema.
Ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, v katerem so razviti splošni prodajni pogoji družbe GSK, ni mogoče domnevati,
da končnim potrošnikom zdravil odvzemajo take ugodnosti. Dejansko so farmacevtski trgovci na debelo, katerih naloga je, kot
je razsodilo Sodišče, zagotavljati dobavo trgovini na drobno, pri čemer izkoristijo konkurenco med proizvajalci (zgoraj v
točki 109 navedena sodba Metro I, točka 40), nosilci gospodarske dejavnosti, ki delujejo na vmesni stopnji vrednostne verige
in lahko ohranijo ugodnost, ki jo lahko ima vzporedna konkurenca z vidika cene, v tem primeru pa se ta ne prenese na potrošnika.
Opis tega okvira je podan v oddelku I Odločbe, ki se posveča dejstvom, in zlasti v njegovih pododdelkih F, z naslovom „Vzporedna
trgovina pri farmacevtskih proizvodih v Skupnosti: posledice nacionalnih pravnih okvirov in nihanja menjalnih tečajev“, in
G, z naslovom „Vzporedna trgovina proizvodov družbe GW v Skupnosti: posledice za njene prodajne pogoje“.
Iz razlage tega opisa izhaja, da so glavne značilnosti pravnega in gospodarskega okvira naslednje, s tem se je strinjala tudi
družba GSK v pisnih stališčih in na glavni obravnavi.
Prvič, v skladu z uvodnimi izjavami 31, 36 in 50 Odločbe cena zdravil, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja,
ni določena ob izidu konkurenčnega postopka v vsej Skupnosti, ampak se neposredno določi v upravnem postopku v večini držav
članic in jo posredno nadzirajo druge države članice.
Drugič, v skladu z uvodno izjavo 31 Odločbe je približevanje nacionalnih določb, ki se uporabljajo na tem področju, na tej
stopnji omejeno. V Direktivi 89/105 je urejeno le, da se oblikovanje cene za ta zdravila, kadar je določena z nacionalnim
pravom, opravi v preglednem postopku ter da je utemeljena z objektivnimi in resničnimi merili. V skladu z uvodno izjavo 50
Odločbe in z Direktivo 89/105 se lahko z nacionalnim pravom določi upoštevanje različnih meril glede na politiko, ki jo zasleduje
zadevna država članica na področju javnega zdravja in financiranja nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja. Takšen
je zlasti primer španskega prava, ki na podlagi uvodnih izjav 37 in 38 Odločbe predvideva neposredno določitev najvišje veleprodajne
cene in posredno določitev najvišje maloprodajne cene. V britanskem pravu se, nasprotno, ne predvideva določitve cen, temveč,
v skladu z uvodnimi izjavami od 44 do 46 Odločbe, nadzor dobičkov farmacevtskih družb.
Tretjič, v skladu z uvodnimi izjavami od 29 do 31 in 34 Odločbe naj bi bile razlike med nacionalnimi določbami, ki se uporabljajo
na tem področju, ključni razlog za precejšnje odmike cen med državami članicami.
Četrtič, v skladu z uvodnimi izjavami 30, 32 in 53 Odločbe je gibanje menjalnih tečajev trenutni vzrok za odmike med cenami.
Ta pojav, ki je bil 6. marca 1998 značilen za vse države članice Skupnosti, je bil 8. maja 2001, na dan, ko je družba GSK
obvestila Komisijo o splošnih prodajnih pogojih, prisoten še v Združenem kraljestvu, na Danskem in Švedskem, to je dan, ko
je Komisija sprejela Odločbo, kot izhaja tudi iz uvodne izjave 53 Odločbe.
Petič, ti odmiki pri cenah so v skladu z uvodno izjavo 29 Odločbe vzrok za nastanek vzporedne trgovine z zdravili v Skupnosti.
Glavne države članice, v katerih se je odločalo o vzporedni trgovini, so, kot natančneje navajajo uvodne izjave 33 in 34 Odločbe,
Danska, Nizozemska in Združeno kraljestvo.
Šestič, določene države članice so sprejele določbe, ki imajo neodvisno od vprašanja, ali je njihov cilj pospeševanje vzporedne
trgovine – kar je Komisija navedla v uvodnih izjavah 31, 33, 34, 36 in 52 Odločbe, vendar to družba GSK izpodbija –, lahko
tak učinek. Takšen je zlasti primer Združenega kraljestva, pri katerem, kot navaja uvodna izjava 49 Odločbe, National Health
Service avtomatično povrne farmacevtom znesek, ki je enak ceni, po kateri proizvajalec trži svoje zdravilo na britanskem trgu
povprečno, znižan za od 4 do 5 %, ki naj bi bil enak prihrankom farmacevtov, kadar ti dobavljajo drugam, po nižji ceni.
Sedmič, kot izhaja iz uvodnih izjav 31 in 51 Odločbe, bolnik po splošnem pravilu nosi le omejen del, ki se razlikuje med državami,
cene za zdravila, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ki jih uživa. Nacionalni sistem zdravstvenega
zavarovanja pri tem nosi precejšen del. Takšen je tudi primer Združenega kraljestva, pri katerem v skladu z uvodno izjavo
48 Odločbe bolnik za zdravilo plača 6 britanskih funtov (GBP), če ne spada v skupino oseb, za katere veljajo oprostitve takega
plačila.
Komisija opozarja na določene vidike tega opisa, v okviru pregleda cilja člena 4 splošnih prodajnih pogojev. Na te se sklicuje
tudi v neizpodbijani uvodni izjavi 117 Odločbe, da bi pokazala učinke te pogodbene določbe na vzporedno trgovino. Nanje se
sklicuje tudi v uvodni izjavi 121 Odločbe, ko razlaga, da se v nasprotju s tem, kar trdi družba GSK, farmacevtske družbe lahko
pogajajo v okviru španskega postopka določitve veleprodajne cene zdravil.
Vendar pa Komisija ni preučila posebne in bistvene značilnosti sektorja, za katero velja, da se zadevne cene proizvodov, ki
jih nadzirajo države članice in ki jih določajo neposredno ali posredno na ravni, za katero presodijo, da bi bila najbolj
primerna, v Skupnosti oblikujejo na različnih ravneh in, v nasprotju s cenami drugih potrošnih dobrin, na katere se je Komisija
sklicevala v svojih pisnih stališčih in na glavni obravnavi, kot je športna oprema in motocikli, da v precejšnji meri niso
izpostavljene svobodni ponudbi in povpraševanju.
Na podlagi te okoliščine ni mogoče domnevati, da ima vzporedna trgovina posledice za cene, ki se uporabljajo pri končnih potrošnikih
zdravil, katerih stroške prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, in jim zato daje precejšnjo ugodnost, ki
je podobna tisti, ki bi jo imela, če bi bile te cene oblikovane na podlagi ponudbe in povpraševanja.
Komisija se strinja s posledicami, na prvi pogled dvoumnosti trgovine z zdravili, za blagor končnih potrošnikov, saj v sporočilu
z dne 25. novembra 1999 COM(1998) 588, končno, o enotnem trgu farmacevtskih proizvodov, na katero je opravljen sklic v uvodni
izjavi 161 Odločbe in na katero so se sklicevale stranke v pisnih stališčih ter pri odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve
stopnje, navaja, da kolikor vzporedna trgovina ne more vplivati na gibanje cen, nima učinka, saj pripade največji del dobička,
kakršen koli je že ves dobiček, prej tistemu, ki se ukvarja z vzporedno trgovino, kot sistemu zdravstvenega varstva ali bolnikom
(str. 6).
Torej ni mogoče šteti, da bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev – ki je po mnenju družbe GSK namenjen temu, da se zagotovi,
da bi se veleprodajna cena, ki jo je določila Kraljevina Španija, dejansko uporabljala samo za zdravila, za katera je bila
zakonito določena – kazal na preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence.
Niti ena trditev Komisije in intervenientov ni takšna, da bi bilo z njo mogoče izpodbijati to ugotovitev.
Komisija se zlasti ne more, kot je to storila v uvodnih izjavah 118 in 119 Odločbe in v pisnih stališčih, omejiti na ugotovitev
teh vzporednic s sporazumi, ki jih je pregledala v predhodni praksi odločanja, tako da oceni, da je člen 4 splošnih prodajnih
pogojev podoben tem sporazumom oziroma da ga je mogoče z njimi primerjati. Dejansko se s takšnim ravnanjem dokončno zanemarijo
okoliščine pravnega in gospodarskega okvira, ki so bile opisane zgoraj in niso navedene v odločbah na podlagi člena 81(1)
ES, na katere se je sklicevala Komisija.
Poleg tega trditev Komisije, da španski predpisi o določitvi veleprodajne cene zdravil niso odločilni, ob upoštevanju pogajalskega
pooblastila, ki je pridržano farmacevtskim družbam, kot je to storila v uvodnih izjavah od 120 do 123 Odločbe in v pisnih
stališčih, ni utemeljena. V njenih pisnih stališčih pa prav tako ni utemeljeno sklicevanje na to, da sočasni obstoj različnih
državnih predpisov v zvezi s tem ni odločujoč, glede na sodno prakso (zgoraj v točki 115 navedena sodba BMW Belgium proti
Komisiji, točka 5, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 19. maja 1999 v zadevi BASF proti Komisiji, T-175/95, Recueil, str. II-1581,
točke od 121 do 123 in 136).
Kljub predpostavki, da španski predpisi pridržujejo farmacevtskim družbam pogajalsko pooblastilo, kot so to na obravnavi zatrjevali
Komisija in intervenienti, pa obstoj teh predpisov, še posebej ob predpisih drugih držav članic, zelo vpliva na bistveni parameter
konkurence (glej po analogiji zgoraj v točki 104 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji, točki 17 in 71), ki ga
ni mogoče spregledati pri konkurenčni analizi.
Torej ni mogoče potegniti vzporednic med navedenimi zadevami, na katere se sklicuje Komisija, ki se, kot je ta institucija
tudi sama navedla na obravnavi, nanašajo na ukrepe zamrznitve cen novih vozil (zgoraj v točki 115 navedena sodba BMW Belgium
proti Komisiji, točka 5) oziroma na proizvode za ponovno barvanje vozil (zgoraj v točki 139 navedena sodba BASF proti Komisiji,
točka 123), ki veljajo le v eni državi članici Skupnosti, in to zadevo, pri kateri cene zadevnih proizvodov dokončno določijo
države članice, s čimer se izogne oblikovanju cen na podlagi ponudbe in povpraševanja ter so cene kljub ostali konkurenci,
ki se lahko kaže prek vzporedne trgovine, v celotni Skupnosti različne.
Končno, iz točke 75 zgoraj v točki 116 navedene sodbe General Motors proti Komisiji, na katero se je sklicevala Komisija v
odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in na obravnavi, ni mogoče sklepati širše, da bi bilo treba popolnoma spregledati
dejstvo, ki je bilo navedeno v prejšnji točki.
Tako iz točke 75 te sodbe izhaja, da zaradi davčne neusklajenosti ni mogoče sklepati, da je cilj sporazuma, s katerim se želi
omejiti vzporedno trgovino osebnih vozil, omejevanje konkurence, tudi če bi vplival, kot je navedla Komisija na obravnavi,
na konkurenco v tem sektorju. Nasprotno, iz tega ne izhaja, da so v tem primeru zadevni državni predpisi nepomembni za analizo
konkurence, čeprav je njihov cilj odtegniti oblikovanje cene za zdravila, ki jih prevzamejo nacionalni sistemi zdravstvenega
zavarovanja od konkurence.
Intervenienti se ne morejo uspešno sklicevati na okoliščino, ki so jo predstavili na obravnavi, da se z zadevnimi državnimi
predpisi ne želi odtegniti oblikovanja cene za zdravila od igre ponudbe in povpraševanja, ampak omiliti neobstoj konkurence
zaradi vpliva farmacevtskih družb na trgu in zagotoviti obstoj primernih cen.
Kadar odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe Komisije o uporabi pravil konkurence, sodišče Skupnosti v skladu s
členom 230 ES opravi nadzor zakonitosti te Odločbe. Trditve intervenientov so podprte z dejstvi, ki jih Komisija ni omenila,
kaj šele pregledala v Odločbi. Vendar ni stvar Sodišča prve stopnje, da jo nadomesti s tem, da jih takoj pregleda.
Te trditve so soočene s trditvami družbe GSK, v skladu s katerimi se z državnimi predpisi na področju patentov želi omogočiti,
da farmacevtske družbe nadomestijo svoje izdatke za raziskovanje in za razvoj (v nadaljevanju: R&D) s tem, da se jim dodeli
začasen monopol, ob koncu katerega proizvajalci generičnih zdravil ponovno vzpostavijo cenovno konkurenco tako, da so z vzporednimi
trgovci, ki delujejo na trgu v obdobju, v katerem patenti veljajo, v razmerju umetne, ne pa učinkovite konkurence v smislu
člena 3(1)(g) ES in člena 81 ES.
Posledično glavnega predloga Komisije, po katerem člen 4 splošnih prodajnih pogojev omejuje konkurenco, kar je prepovedano
na podlagi člena 81(1) ES, ker je njegov cilj omejevanje vzporedne trgovine, ni mogoče sprejeti. Cene zadevnih zdravil so
bile zaradi veljavnih predpisov v veliki meri odtegnjene svobodi ponudbe in povpraševanja zaradi uporabe predpisov ter določene
ali pod nadzorom javnih organov, vendar ni mogoče takoj sprejeti trditve, da se želi z vzporedno trgovino tako poslabšati
oziroma izboljšati blagor končnih potrošnikov. Analiza teh pojmov člena 4 splošnih prodajnih pogojev, ki je bila opravljena
v zvezi s tem, ne omogoča domneve, da ta pogodbena določba, s katero se želi omejiti vzporedna trgovina, prav tako želi poslabšati
blagor končnih potrošnikov. V tem položaju, ki je v veliki meri nov, le iz konteksta razlage besedila ni mogoče sklepati o
tem, da naj bi sporazum omejeval konkurenco, nujno je treba upoštevati tudi njegove posledice, da se potrdi, kaj bi lahko
domneval regulatorni organ.
–       Obstoj protikonkurenčnega učinka
Za pregled učinka sporazuma o konkurenci je treba zadevni trg oziroma zadevne trge opredeliti materialno in geografsko (sodba
Sodišča z dne 28. februarja 1991 v zadevi Delimitis, C-234/89, Recueil, str. I-935, točke 15, 16 in 18).
Komisija je v obravnavanem primeru v uvodnih izjavah 112 in 113 Odločbe v zvezi s trgom zadevnih proizvodov ocenila da, ob
upoštevanju pripomb družbe GSK, v skladu s katerimi je mogoče z naravo in vsebino vzporedne trgovine ter splošnih prodajnih
pogojev potrditi obstoj trga proizvodov, ki obsega vsa zdravila, ki se izdajo na recept, ni nujna natančna določitev delov
trga družbe GW za vsako od 82 zadevnih zdravil. Kolikor je Komisija na obravnavi dvomila v obstoj pripomb družbe GSK, na katerih
so podprte uvodne izjave, se ugotovi, da je mogoče iz razlage dopolnilnega obvestila razbrati, da Odločba ni nepravilno ugotovila
dejanskega stanja o tej točki.
Komisija je v zvezi z zadevnim geografskim trgom v uvodni izjavi 114 Odločbe zastopala stališče, da ga je treba upoštevati
kot nacionalni trg, zlasti zaradi razlik med nacionalnimi določbami o ceni in o povračilu, med strategijami v zvezi z znamko
in embalažo, med sistemi dustribucije in običajnimi recepti v državah članicah Skupnosti.
Komisija trgov, ki jih zadeva sporazum, ne našteva izrecno. Iz uvodnih izjav od 112 do 114, 117 in 126 Odločbe pa izhaja,
da gre, kot je Komisija potrdila v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, za španski trg, na katerem naj bi španski
farmacevtski trgovci na debelo kupovali zdravila od družbe GW in za vse nacionalne trge Skupnosti, na katerih naj bi jih preprodajali,
kar pomeni vse trge, pri katerih je razlika med špansko in domačo ceno dovolj visoka, da je vzporedna trgovina donosna.
Družba GSK ne izpodbija vidika, ki ga je sprejela Komisija glede na zadevni geografski trg, kot je to tudi potrdila na obravnavi.
Ugotovi se torej, da je mogoče trg – s čimer se razume ozemlje, na katerem so objektivni konkurenčni pogoji za zadevni proizvod,
če ne podobni, vsaj v zadostni meri istovrstni za vse gospodarske subjekte (sodba Sodišča z dne 14. februarja 1978 v zadevi
United Brands proti Komisiji, 27/76, Recueil, str. 207, točke 44 in 53, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. oktobra 1994
v zadevi Tetra Pak proti Komisiji, T-83/91, Recueil, str. II-755, točka 91) – obravnavati kot nacionalni, zlasti ob upoštevanju
razlik med predpisi glede določitve cen zdravil in povračil zanje.
Družba GSK izpodbija vidik, ki ga je sprejela Komisija v zvezi s trgom zadevnih proizvodov. Trdi, da bi Komisija pri upoštevanju
španskih predpisov v zvezi s tem morala ločevati med trgom, ki je urejen s predpisi, ki vključuje zdravila, ki so namenjena
ponovni prodaji in katerih stroški so prevzeti v Španiji, in med svobodnim trgom z zdravili, ki so namenjena ponovni prodaji
in katerih stroški so prevzeti v drugih državah članicah. Te kritike pa ni mogoče šteti za utemeljeno.
Iz uvodnih izjav 112 in 113 Odločbe izhaja, da Komisija ni poglobila vprašanja opredelitve trga zadevnih proizvodov. Na vprašanje
o tem, po katerem okviru je dejansko sklepala, je Komisija kljub temu v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje
navedla, da je, čeprav ji ni bilo treba opredeliti trga zadevnih proizvodov, ker je lahko sklepala o obstoju nekonkurenčnega
cilja, ta trg kljub temu opredelila povzeto.
V odgovorih je kasneje na obravnavi tudi obrazložila, da se je, tudi če ni sprejela posebno razdelanega stališča, gotovo držala
opredelitve, ki se sicer običajno uporablja na tem področju, ki je opredelitev, utemeljena na tretji ravni anatomsko-terapevtsko-kemične
klasifikacije (ATC), ki jo je pripravil European Pharmaceutical Medical Research Association (EphMRA). Ta ustreza, kot to
nakazujeta uvodni izjavi 16 in 110 Odločbe, podskupinam, ki so določene glede na terapevtske podatke in glede na farmakološke
podatke o zadevnih zdravilih.
Kadar Sodišče prve stopnje odloča o razveljavitvi akta Skupnosti, samo razlaga ta akt, zlasti če institucija, ki ga je oblikovala,
navaja obrazložitve v zvezi s tem, kako ga je treba razumeti (sodba Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Thyssen Stahl proti
Komisiji, C-194/99 P, Recueil, str. I-10821, točke 55 in 56). V obravnavanem primeru izhaja iz razlage celotne Odločbe, da
se Komisija ni izrecno, ampak nujno oprla na trg,ki se ga pojmuje kot trg distribucije zdravil, katerih stroške prevzame španski
sistem zdravstvenega zavarovanja, kolikor so lahko predmet vzporedne trgovine, usmerjene k drugim državam članicam Skupnosti.
Komisija je tako v uvodnih izjavah od 64 do 71 Odločbe obširno opisala vzporedno trgovino zdravil, ki jih trži družba GW v
Španiji, v uvodnih izjavah od 72 do 75 Odločbe pa vpliv splošnih prodajnih pogojev na ta pojav. Enako je preučila omejevalni
učinek njihovega člena 4 v uvodnih izjavah 117, 126, 137, 139 in 140 Odločbe, pri čemer se je osredotočila na vzorec osmih
zdravil, ki bi zlasti lahko bila cilj vzporedne trgovine in v zvezi s katerimi ji je družba GSK posredovala informacije. Prav
tako je na isti način preučila precejšen obseg protikonkurenčnega učinka, v uvodni izjavi 146 Odločbe pa preučila vpliv na
trgovino med državami članicami.
Kot izhaja iz točk 13 in 14 sporočila Komisije 97/C 372/03 o opredelitvi zadevnega trga zaradi prava konkurence Skupnosti
(UL 1997, C 372, str. 5, točki 13 in 14), se je ta institucija zavezala k opredelitvi trga zadevnih proizvodov, pri čemer
je najprej upoštevala zamenljivost s strani povpraševanja in ponudbe.
V zvezi s prvim vidikom iz člena 1(a) Uredbe Komisije (ES) št. 2790/1999 z dne 22. decembra 1999 o uporabi člena 81(3) Pogodbe
za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (UL L 336, str. 21) izhaja, da je treba v okviru sporazuma, kot je
ta v tej zadevi, raziskati, kateri so proizvodi, ki jih ima kupec zaradi značilnosti proizvodov, njihovih cen in njihove predvidene
uporabe za zamenljive ali nadomestljive.
Ne zdi se očitno nepravilno upoštevanje, da so za kupca oziroma španskega farmacevtskega trgovca na debelo, ki naj bi se ukvarjal
z vzporedno trgovino, manj pomembni terapevtska informacija in farmakološki podatki za vsako od zdravil, ki jih je kupil od
družbe GW, kot dejstvo, da stroške za vsa zdravila prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, zaradi česar je njihovo
ceno določila španska uprava. Prav tako se ne zdi očitno nepravilno oceniti, da tega kupca manj kot cena za vsako od teh zdravil
bolj zanima dejstvo, da obstaja razlika v ceni, ki je dovolj visoka, da se vzporedna trgovina za vsa ta zdravila med Španijo
in državo članico namena izplača. V teh okoliščinah ni očitno nepravilno upoštevanje, da predstavljajo trg proizvodov vsa
zdravila, katerih stroške prevzame španski sistem zdravstvenega zavarovanja, pri čemer nastane pri preprodaji dobiček zaradi
razlike v cenah med Španijo in državo članico namena.
V zvezi z drugim stališčem je mogoče ugotoviti, kot izhaja iz pripomb družbe GSK, na katere se je opirala Komisija v uvodnih
izjavah 112 in 113 Odločbe, da je bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev pripravljen na splošno zato, da se uredi vprašanje
vzporedne trgovine zdravil, ki jih je tržila družba GW med Španijo in državami članicami, s katerimi bi bila ta dejavnost
lahko donosna za španske farmacevtske trgovce na debelo.
S stališča kupcev in družbe GSK se obstoj španskih predpisov kaže kot neugodnost, pri kateri gre za dejavnik poenotenja trga
zadevnih proizvodov in manj za okoliščino, ki je morala voditi do tega, da se razlikuje med trgom distribucije zdravil, namenjenih
domači porabi, ki bi bil urejen s predpisi, in trgom distribucije zdravil namenjenih za izvoz, ki bi bil svoboden. Dejansko
je razlikovanje, ki ga je predlagala družba GSK, prej povezano z očitno omejenostjo španskih predpisov na državno ozemlje
in nacionalno razsežnostjo zadevnega geografskega trga, kot je to morala priznati na obravnavi.
Drugič, preučiti je treba sedanje in mogoče učinke sporazuma o konkurenci. V okviru tega pregleda se primerja konkurenčni
položaj, ki je posledica tega sporazuma, in tisti, ki bi obstajal, če ta ne bi bil sklenjen (zgoraj v točki 55 navedena sodba
Société technique minière, str. 360, in zgoraj v točki 112 navedeno sodba Deere proti Komisiji, točka 76).
V obravnavanem primeru je treba takoj spomniti, da izhaja iz uvodnih izjav 26 in 28 Odločbe, da je bila uporaba splošnih prodajnih
pogojev, ki so začeli veljati 9. marca 1998, začasno odložena 16. oktobra 1998 in je tako ostala do sprejetja Odločbe, kot
so stranke navedle na obravnavi. Posledično je treba pregled, ki ga je opravila Komisija, najprej razlagati, kot da se ukvarja
z njihovim mogočim učinkom na konkurenco, glede česar so soglašale stranke na obravnavi.
Glede na to družba GSK priznava, da povzroča člen 4 splošnih prodajnih pogojev oziroma bi lahko povzročil omejevanje vzporedne
trgovine, vendar izpodbija, da je povzročil oziroma bi lahko povzročil omejevanje konkurence. Glavne trditve, ki jih navaja,
se v bistvu nanašajo na štiri vidike presoje, ki jih je izvedla Komisija v Odločbi. Prvič, dejstvo, da člen 4 splošnih prodajnih
pogojev omejuje vzporedno trgovino in ogroža svobodo delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, ne pomeni, da povzroča
omejevanje konkurence. Drugič, ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, v katerem je razvita ta pogodbena odločba,
dejstvo, da je z njo vzpostavljen sistem različnih cen, ne vključuje nujno, da ima lahko učinek omejevanja konkurence. Tretjič,
Komisija naj bi s tem, ko se je pri sklepanju zadovoljila s tem, da ta pogodbena določba omejuje vzporedno trgovino, ogrozila
pravico do svobode delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo in naložila različne cene, tako da ni v zadostni meri
dokazala, da je bil učinek tega omejevanje konkurence. Četrtič, Komisija naj v vsakem primeru ne bi upoštevala, da se člen
4 splošnih prodajnih pogojev omejuje na omilitev izkrivljanja konkurence, ki se ga pripisuje Kraljevini Španiji.
Ugotoviti je treba, ali iz teh različnih očitkov izhaja, da Odločba ni pravilno navedla, da je učinek člena 4 splošnih prodajnih
pogojev omejevanje konkurence.
Prvič, ugotovi se, kot izhaja iz uvodne izjave 126 Odločbe, da ima ta pogodbena določba za posledico omejevanje vzporedne
trgovine z zdravili, ki jih trži družba GW v Španiji. V številnih primerih zamenja ceno 4 A, ki je bistveno nižja od cene,
ki velja v nekaterih drugih državah članicah, razen v Španiji, cena 4 B, pri kateri je razlika manjša ali je sploh ni. V tem
okviru ukinja oziroma zmanjšuje dobiček, ki bi lahko španske farmacevtske trgovce na debelo pripravil do tega, da bi se začeli
ukvarjati z dejavnostjo izvoza.
Zato je treba opozoriti, da se lahko na podlagi okoliščine, da ima sporazum oziroma bi lahko imel učinek omejevanja vporedne
trgovine, sklepa, da je lahko prizadeta trgovina med državami članicami, vendar to ni nujno tudi omejevanje konkurence. To
so resne posledice, ki jih ima oziroma jih lahko ima omejevanje vzporedne trgovine, en ali drugi, na en ali drugi parameter
konkurence, kot je količina, v kateri se proizvod dobavlja, ali cena, po kateri se prodaja, ki služita kot dokaz takšnega
omejevanja (glej v tem smislu zgoraj v točki 118 navedeno sodbo Tepea proti Komisiji, točke 41, 43 in 56).
Tako dejstvo, da bi pri neobstoju člena 4 splošnih prodajnih pogojev, španski farmacevtski trgovci na debelo lahko kupili
zdravila po veleprodajni ceni, ki jo je določila španska uprava, neodvisno od države članice, v kateri so ta zdravila namenjena
ponovni prodaji, in od nacionalnega sistema zdravstvenega zavarovanja, katerih stroške namerava prevzeti, kasneje pa bi jih
preprodajali v vse države članice, pri čemer cena preseže špansko ceno, s čimer bi lahko ustvarili dobiček, ob upoštevanju
stroškov transakcije, tako brez preizkusa vprašanja, v kolikšni meri vzporedna trgovina prispeva h konkurenci s cenami, ob
upoštevanju vloge, ki jo igra država članica na tem področju, ni mogoče sklepati o obstoju omejevalnega učinka konkurence.
Zato družba GSK upravičeno trdi, da bi morala Komisija, potem ko se je sklicevala na učinek člena 4 splošnih prodajnih pogojev
na vzporedno trgovino, dokazati še učinek na konkurenco.
Drugič, ne izpodbija se, kot je to zapisano v uvodnih izjavah od 137 do 139 Odločbe, da ima člen 4 splošnih prodajnih pogojev
za posledico omejevanje svobodnega delovanja španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, zlasti izbire njihovih strank.
Zato ni nujno vsak sporazum, ki omejuje svobodno delovanje enega oziroma več podjetij, ki sodelujejo pri njem, tudi prepovedan
sporazum iz člena 81(1) ES (sodba Sodišča z dne 19. februarja 2002 v zadevi Wouters in drugi, C-309/99, Recueil, str. I-1577,
točka 97, in Sodišča prve stopnje z dne 18. septembra 2001 v zadevi M6 in drugi proti Komisiji, T-112/99, Recueil, str. II-2459,
točka 76). Zlasti vse pogodbe, sklenjene med gospodarskimi subjekti, ki delujejo na različnih stopnjah proizvodne verige in
distribucije, te zavezujejo in zato tudi omejujejo v skladu s pogodbenimi določili pri njihovem svobodnem delovanju. V tem
primeru so španski farmacevtski trgovci na debelo kljub ceni, po kateri kupujejo zdravila družbe GW na španskem trgu (cena
4 A ali cena 4 B), omejeni pri svobodnem delovanju, saj z gospodarskega stališča niso trajno sposobni prodajati po nižji ceni
na drugih nacionalnih trgih Skupnosti. Vendar ker je namen skupnostnih predpisov o konkurenci preprečiti, da bi podjetja z
omejevanjem konkurence med seboj oziroma s tretjimi zmanjšala blagor končnega potrošnika zadevnih proizvodov (točka 118 zgoraj),
je treba še dokazati, da sporna omejitev omejuje konkurenco, v škodo potrošnika. Komisija je na obravnavi obrazložila, da
se omejitev svobodnega delovanja španskih farmacevtskih trgovcev težko upošteva izolirano in da je le izhodišče za njen preizkus.
Posledično, družba GSK upravičeno trdi, da bi morala Komisija, potem ko se je sklicevala na učinek člena 4 splošnih prodajnih
pogojev na svobodno delovanje španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, dokazati, v kolikšnem obsegu je imela ta pogodbena
določba učinek omejevanja konkurence v škodo končnega potrošnika.
Tretjič, ne izpodbija se, da je v členu 4 splošnih prodajnih pogojev ustvarjen sistem različnih cen, ki se razlikujejo po
tem, ali je vsako od 82 zadevnih zdravil namenjeno ponovni prodaji in prevzemu stroškov v Španiji ali v vseh drugih državah
članicah.
Čeprav se lahko zdi uvodna izjava 139 Odločbe v zvezi s tem dvoumna, se pri preizkusu izkaže, da je Komisija menila, da je
imel takšen sistem diskriminatoren učinek zaradi namembnosti zadevnih proizvodov (španski trg na eni strani in ostali trgi
na drugi). Razlaga pisnih stališč Komisije potrjuje to razlago. Po eni strani se sistem različnih cen, ki ga je vzpostavila
družba GW, tam primerja s prepovedano diskriminacijo cen, v razmerju z državo namena, pri čemer Komisija meni, da ni treba
uporabljati različnih pogojev za primerljive posle v smislu člena 81(1)(d) ES. Po drugi strani se Komisija tukaj sklicuje
na sodno prakso v zvezi s členom 82(c) ES, katerega besedilo je enako besedilu te določbe.
V členu 81(1)(d) ES so prepovedani sporazumi, s katerimi se uvajajo neenaki pogoji za primerljive posle z drugimi trgovinskimi
partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj.
V obravnavanem primeru se ne dvomi v to, da so španski farmacevtski trgovci na debelo poslovni partnerji družbe GW in da jim
je ta ni določila enakih pogojev, glede na to, ali prodajajo ta zdravila v Španiji ali v drugih državah članicah Skupnosti.
Nasprotno, ni bilo dokazano, da bi bile te prodaje primerljivi posli, zaradi česar so izpolnjeni temeljni pogoji člena 81(1)(d)
ES.
Dejansko izhaja iz sodne prakse, na katero se sklicuje Komisija, da se v členu 82(c) ES ne nasprotuje temu, da bi podjetje
na prevladujočem položaju določilo različne cene v različnih državah članicah, zlasti če so odmiki pri cenah utemeljeni z
različnimi pogoji poslovanja in močjo konkurence, vendar podjetje ne sme uvesti umetnih razlik v ceni v različnih državah
članicah, ki bi lahko povzročile neugodnost njegovim strankam in bi lahko izkrivljale konkurenco zaradi umetne ločitve nacionalnih
trgov (zgoraj v točki 152 navedena sodba Tetra Pak proti Komisiji, točka 160, in navedena sodna praksa). Na splošni ravni,
če podjetje s prevladujočim položajem uporablja različne cene brez objektivnega razloga obrazložitve, to lahko kaže na diskriminacijo,
če se te cene uporabljajo na danem geografskem trgu, za kateri je značilna zadostna enotnost konkurenčnih pogojev, to pa ni
tako, če se uporabljajo na različnih geografskih trgih, za katere je značilno, da konkurenčni pogoji niso dovolj enotni, zlasti
glede na upoštevni pravni okvir (glej v tem smislu zgoraj v točki 152 navedeno sodbo United Brands proti Komisiji, točke od
44 do 56 in 207, 208, 225, 228 in 233, ter zgoraj v točki 152 navedeno sodbo Tetra Pak proti Komisiji, točke od 92 do 96 in
161, 164, 165, 167 in 170).
Te pomisleke je mogoče prestaviti na primer, v katerem se proizvajalec in njegovi trgovci na debelo sporazumejo, da bodo uporabljali
različne cene glede na državo članico, v katero so ti zadevni proizvodi preprodajo in prevzamejo stroški zanje. Ugotovi se,
da ima vsaka od držav članic ločen trg, glede na to je zadevni geografski trg nacionalni trg, še posebej zato, ker gre za
različne predpise o ceni in povračilu za zadevna zdravila. Komisija je torej sama v Odločbi trdila, da če dobavlja eno ali
drugo, španski farmacevtski trgovec na debelo posluje, zlasti glede na ustrezen pravni okvir, v konkurenčnih pogojih, ki so,
glede na ceno, parameter, na kateri se nanaša zlasti člen 4 splošnih prodajnih pogojev, različni.
Posledično, družba GSK utemeljeno trdi, da ugotovitev razlike v ceni ni dovolj za sklepanje o obstoju diskriminacije. Dejansko
je mogoče, da uporablja različne cene, ker obstajajo različni trgi, ne pa zato, da bi obstajali različni trgi.
Takšno razlago predlaga tudi Komisija, ki v sporočilu COM(1998) 588, končno, zgoraj v točki 135 določa, da farmacevtske družbe
uporabljajo različne cene zaradi upoštevanja različnih plačilnih sposobnosti (str. 6), in splošneje dodaja, da bi bilo zelo
težko oblikovati raven ustrezne cene za vso Skupnost, ker izbira nižje ravni takoj ugodno učinkuje na stroške zdravstvenih
storitev, ampak ima za posledico stalno zmanjšanje evropskega prispevka za investicijske stroške za farmacijo R&D, izbira
višje ravni pa ima za posledico, da potrošniki in organi držav, ki prevzamejo stroške, zaradi gospodarskih in socialnih razmer
ne razpolagajo s sredstvi, da bi tako ceno lahko plačali (str. 14).
Četrtič, družba GSK v bistvu trdi, da Komisija ni dokazala, da ima člen 4 splošnih prodajnih pogojev za posledico omejevanje
konkurence.
Vendar v tem primeru ni tako. Nasprotno, Komisija je na podlagi skrajšanega pregleda zaključila, kar je tudi priznala v odgovorih
na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, vendar je bil ta dovolj celosten glede na okoliščine tega primera (glej zgoraj navedeno
točko 119) in glede na trditve družbe GSK, da je ta pogodbena določba imela za posledico tudi zmanjšanje blagra končnih potrošnikov,
saj jim je preprečila, da bi bili deležni ugodnosti v obliki znižanja cen in stroškov, iz udeležbe španskih farmacevtskih
trgovcev na debelo pri konkurenci v okviru znamke španskega izvora na trgih, katerih namen je vzporedna trgovina.
Tako je Komisija v uvodnih izjavah od 72 do 75 Odločbe ugotovila, da člen 4 splošnih prodajnih pogojev španskim farmacevtskim
trgovcem na debelo, ki kupujejo zdravila, ki jih v Španiji trži družba GW, nalaga, da ji plačajo ceno (cena 4 B), ki je višja
od cene, ki jo je določila španska uprava, ki bi jo plačali, če ne bi bilo splošnih prodajnih pogojev (cena 4 A). Posledica
te pogodbene določbe je pri večjem številu primerov zmanjšanje ali ukinitev razlike, ki je obstajala do tedaj, med cenami,
ki so veljale v Španiji in v drugih državah članicah Skupnosti. To se nanaša na veliko primerov, ne glede na to, ali se upošteva
stroške, ki so nastali pri vzporedni trgovini (prevoz, prepakiranje itd.), če so jih priglasili španski farmacevtski trgovci
na debelo. Družba GSK ne izpodbija teh ugotovitev.
Komisija je v uvodnih izjavah 48 in 51 Odločbe nato ugotovila, da določen, čeprav omejen, del cen zdravil, na kateri se nanašajo
splošni prodajni pogoji, v številnih državah članicah ostaja breme bolnika, ki je tudi končni potrošnik, v gospodarskem smislu
besede, zadevnih proizvodov. Komisija je v uvodnih izjavah 49 in 51 Odločbe tudi ugotovila, da naj bi ostanek cene teh zdravil
prevzel nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, ki je tudi končni potrošnik zadevnih proizvodov, saj vzajemno podpira
gospodarska tveganja, ki jih za zdravje nosijo socialni zavarovanci. Sodišče je prav tako v tem razmerju opozorilo na posebnost
trga farmacevtskih proizvodov, za kateri je značilno, da institucije socialnega varstva namesto potrošnikov prevzamejo zdravstvene
stroške (sodba Sodišča z dne 7. februarja 1984 v zadevi Duphar in drugi, 238/82, Recueil, str. 523, točka 20). Družba GSK
ne izpodbija teh dejanskih ugotovitev v Odločbi, na pomen katerih je ponovno opozorila Komisija na obravnavi.
Čeprav je konkurenca med španskimi farmacevtskimi trgovci na debelo, ki se ukvarjajo z vzporedno trgovino, oziroma med temi
trgovci na debelo in distributerji na trgu države članice namena vzporedne trgovine, omejena tako, da je mogoča uporaba cen
preprodaje, ki so le toliko nižje od tistih, ki jih uporabljajo distributerji, in sicer kot je to nujno za to, da se poveča
zanimanje malih trgovcev, kot prepričljivo prikazujejo nekateri dokazi, ki jih je predložila družba GSK, bi Komisija lahko,
kot je to naredila v uvodni izjavi 140 Odločbe, sklepala iz ugotovitev, na katere se sklicuje v predhodnih točkah, da člen
4 splošnih prodajnih pogojev v škodo končnim potrošnikom, ki sta hkrati bolnik in nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja,
ki deluje za račun svojih upravičencev, ovira to konkurenco in v bistvu omejuje pritisk, ki bi mu bile vzpostavljene cene
na enoto zadevnih zdravil brez te klavzule.
Res je, kot je Komisija trdila v uvodni izjavi 133 Odločbe, nato pa v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in
na obravnavi, da je ta pritisk, ki je obravnavan kot posamično merilo nacionalnega trga, ki ga zadeva člen 4 splošnih prodajnih
pogojev, kot je britanski trg, lahko postranski. Komisija pa je vendarle v uvodni izjavi 140 Odločbe tudi trdila, da bi preprečitev
tega pritiska prek sporazuma, ki naj bi bil sklenjen z večjim številom španskih farmacevtskih trgovcev na debelo in se nanaša
na večjo celoto proizvodov in nacionalnih trgov Skupnosti, z mrežnim učinkom prispeva oziroma bi lahko prispeval h krepitvi
že obstoječe togosti cen na trgu. Takšna krepitev torej krši člen 81(1) ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 109 navedeno
sodbo Metro I, točka 22, sodbo Sodišča z dne 29. oktobra 1980 v zadevi Van Landewyck in drugi proti Komisiji, 209/78, Recueil,
str. 3125, točka 139).
Družba GSK v zvezi s tem ni dokazala nobene nepravilnosti. Nasprotno, na obravnavi je priznala, da bi lahko člen 4 splošnih
prodajnih pogojev, čeprav naj bi bil v bistvu namenjen oviranju prenosa presežka dobička k trgovcem na debelo, povzročil zmanjšanje
ugodnosti, ki je gotovo omejena, zaradi njihove udeležbe pri konkurenci v okviru znamke, za končnega potrošnika na tem področju,
na trgih, katerih namen je vzporedna trgovina.
Končno je Komisija v uvodnih izjavah 33, 34, 52 in 134 Odločbe ugotovila, da določeni nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja
v različnem obsegu in na različne načine izkoriščajo vzporedno trgovino, da bi zmanjšali stroške za zdravila, ki jih prevzemajo.
Čeprav družba GSK izpodbija, da imajo ti nacionalni ukrepi, na katere se sklicuje Komisija, namen pospeševati vzporedno trgovino,
ne pa, da lahko privedejo do takega učinka, kot je trdila Komisija na obravnavi in kar se ni izpodbijalo. Nekateri izmed dokazov,
ki jih je predložila, prav prepričljivo poudarjajo, da je v tem primeru lahko tako. Družba GSK kot zadnje v odgovorih na pisna
vprašanja in na obravnavi tudi priznava, da so določeni organi držav članic sprejeli ukrepe za to, da bi pridobili del prihrankov,
ki so jih ustvarile prodajalne in laboratoriji lekarn z vzporedno trgovino.
Z osredotočenjem na primer Združenega kraljestva, ki po mnenju družbe GSK predstavlja glavni trg, ki je cilj vzporedne trgovine
z zdravili, ki jih v Španiji trži družba GW, bi Komisija lahko sklepala v uvodni izjavi 134 Odločbe, da bi lahko člen 4 splošnih
prodajnih pogojev imel za posledico odvzem ugodnosti nacionalnim sistemom zdravstvenega zavarovanja, ki bi jih sicer v obliki
zmanjšanja stroškov in brez vsakega znižanja maloprodajne cene imeli ob udeležbi španskih farmacevtskih trgovcev na debelo
pri konkurenci v okviru znamke. Družba GSK je sicer poudarila, da je tak učinek omejen, vendar tudi priznala njegov obstoj
na obravnavi. Priznala je tudi, da bi takšen učinek lahko nastal tudi v drugih državah članicah in ne v Združenem kraljestvu.
Torej se lahko zaključi, da je Komisija lahko trdila, glede na okoliščine, ki jih družba GSK ni veljavno izpodbijala, da se
s členom 4 splošnih prodajnih pogojev zmanjšuje blagor končnih potrošnikov s tem, da se jim onemogoča, da bi bili deležni
ugodnosti v obliki znižanja cene in stroškov, iz udeležbe španskih farmacevtskih trgovcev na debelo pri konkurenci v okviru
znamke na nacionalnih trgih, katerih namen je vzporedna trgovina, z izvorom v Španiji.
Niti ena trditev družbe GSK ni taka, da bi bilo mogoče z njo izpodbijati to ugotovitev.
Zlasti ni utemeljena njena temeljna trditev, da je člen 4 splošnih prodajnih pogojev upravičen, saj omili izkrivljenje konkurence,
ki se ga pripisuje Kraljevini Španiji. Dejstvo, da pravni in gospodarski okvir, v katerem delujejo podjetja, prispeva k zmanjšanju
konkurence, ne more pripeljati do priznanja, da ta podjetja, s tem ko onemogočajo oziroma omejujejo konkurenco, kar ta okvir
dopušča oziroma ustvarja, kršijo pravila konkurence (zgoraj v točki 104 navedeno sodbo Suiker Unie in drugi proti Komisiji,
točka 620, in zgoraj v točki 66 navedeno sodbo CIF, točka 57).
4.     Sklep
Iz zgoraj navedenega izhaja, da družba GSK ni uspela pri izpodbijanju ugotovitve Komisije, v skladu s katero so splošni prodajni
pogoji sporazum v smislu člena 81(1) ES.
Iz tega prav tako izhaja, tudi če bistvena ugotovitev Komisije, v skladu s katero je cilj člena 4 splošnih prodajnih pogojev
omejevanje konkurence, ne bi bila pravilna, da družba GSK ni uspela izpodbijati podrednega predloga, v skladu s katerim se
s to pogodbeno določbo končnim potrošnikom odvzemajo ugodnosti, ki bi jih imeli, ter se nanašajo na ceno in stroške, ob sodelovanju
španskih farmacevtskih trgovcev na debelo pri konkurenci v okviru znamke na nacionalnih trgih, katerih namen je vzporedna
trgovina, z izvorom v Španiji.
Zato se pritožbeni razlog kršitve člena 81(1) ES zavrne.
C –
Pritožbeni razlog: Zloraba pooblastil, nespoštovanja načela subsidiarnosti in kršitve člena 43 ES
1.     Trditve strank
Družba GSK v bistvu zatrjuje, da ji je Odločba s tem, ko ji je bilo prepovedano določiti različne cene, dokončno naložila,
da uporabi cene, ki jih je določila španska uprava za prodajo na debelo zdravil za preprodajo v Španiji in določenih za prevzem
stroškov s strani španskega sistema zdravstvenega zavarovanja, v okviru prodaje na debelo zdravil za preprodajo v drugih državah
članicah ali prevzetih s strani drugih nacionalnih sistemov zdravstvenih zavarovanj, ki imajo svoj sistem nadzora cene. S
tem, da je ravnala tako, ni spoštovala načela subsidiarnosti. Poleg tega, naj bi kršila pravico do ustanavljanja iz člena
43 ES. Končno, ker je cilj Komisije dajanje prednosti približevanja cen zdravil v Skupnosti, naj bi ta zlorabila pooblastila.
Komisija, ob podpori intervenietk, izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.
2.     Presoja Sodišča prve stopnje
Spomniti je treba, prvič, da je odločbi mogoče očitati zlorabo pooblastil samo, če se na podlagi objektivnih, upoštevnih in
skladnih dokazov zdi, da je bila sprejeta z izključnim oziroma bolj ali manj odločilnim namenom doseči cilje, ki niso tisti,
na katere se sklicuje (sodbi Sodišča z dne 21. junija 1958 v zadevi Združenje belgijskih plavžev in jeklarn proti Haute autorité,
8/57, Recueil, str. 223, 245, in z dne 11. novembra 2004 v zadevi Ramondín in drugi proti Komisiji, C-186/02 P in C-188/02 P,
Recueil, str. I-10653, točka 44).
V tem primeru izhaja iz pisnih stališč družbe GSK, da ta špekulira v zvezi s ciljem, ki naj bi ga imela Komisija, vendar za
to ne predlaga dokazov, ki bi v zadostni meri podprli ugotovitev, da je bila Odločba sprejeta z izključnim oziroma odločilnim
ciljem dajanja prednosti poenotenju cen zdravil v Skupnosti.
Drugič, v členu 5(2) ES je določeno, da Skupnost na področjih, ki niso v njeni izključni pristojnosti, ukrepa v skladu z načelom
subsidiarnosti, vendar le če in kolikor države članice ne morejo v zadovoljivo doseči ciljev predlaganih ukrepov in jih torej
zaradi obsega ali učinkov predlaganih ukrepov laže doseže Skupnost.
V okviru člena 81(1) ES se načelo subsidiarnosti uresniči tako, da je tu določena prepoved omejena na sporazume med podjetji,
sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki lahko prizadenejo trgovino med državami članicami. Torej, če celota
objektivnih okoliščin pravnega ali dejanskega stanja omogoča, da se z zadostno stopnjo verjetnosti predvideva, da lahko delovanja
neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno prizadenejo trgovino med državami članicami, je treba izhajati iz tega,
da bi lahko prizadela trgovino med državami članicami (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji,
str. 495, in sodba Sodišča z dne 29. aprila 2004 v zadevi British Sugar proti Komisiji, C-359/01 P, Recueil, str. I-4933,
točka 27), tako da je ravnanje Skupnosti zaradi razsežnosti in učinkov njenih ukrepov primerno (glej v tem smislu sodbo Sodišča
prve stopnje z dne 23. oktobra 2003 v zadevi Van den Bergh Foods proti Komisiji, T-65/98, Recueil, str. II-4653, točki 197
in 198).
Če je tako ukrepanje v obliki odločbe Komisije, je ta v skladu z načelom subsidiarnosti, kadar se v zadostni meri dokaže,
da bi lahko bila prizadeta trgovina med državami članicami s sporazumom med podjetji, sklepom podjetniškega združenja ali
z usklajenim ravnanjem, za katere opravlja pregled zakonitosti.
V tem primeru je Komisija v bistvu v uvodnih izjavah 145 in 146 Odločbe navedla, da bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev lahko
prizadel trgovino med državami članicami, ker vzpostavlja različne cene glede na to, ali trgovci na debelo, s katerimi vzdržuje
družba GW poslovna razmerja v Španiji, zdravila, ki jih kupujejo od nje, namenjajo preprodaji v Španiji ali v drugih državah
članicah Skupnosti, česar pa družba GSK ne izpodbija.
Tretjič in zadnjič, v členu 43 ES se zagotavlja državljanom vseh držav članic, v skladu s členom 48 ES pa tudi družbam, ki
imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Skupnosti, temeljno svoboščino ustanavljanja (sodbi Sodišča
z dne 6. oktobra 1981 v zadevi Broekmeulen, 246/80, Recueil, str. 2311, točka 20, in z dne 31. marca 1993 v zadevi Kraus,
C-19/92, Recueil, str. I-1663, točki 28 in 29) v vsaki drugi državi članici, pod istimi pogoji, kot jih imajo državljani te
države, in prepoveduje vzdrževanje ali uvedbo omejitev te svoboščine.
Takšne omejitve predstavljajo vsi nacionalni ukrepi, kljub nediskriminatorni uporabi glede na državljanstvo, ki bi lahko državljane
drugih držav članic postavili v pravni ali dejanski položaj, ki ne bi bil ugoden glede na položaj državljanov države članice
ustanovitve, in bi tako ovirali oziroma naredili manj privlačno izvrševanje temeljne svoboščine, razen izjem, določenih s
pogodbo, in tistih, ki jih je priznalo Sodišče (sodbi Sodišča z dne 11. maja 1999 v zadevi Pfeiffer, C-255/97, Recueil, str. I-2835,
točke 18 in 19, in z dne 21. aprila 2005 v zadevi Komisija proti Grčiji, C-140/03, Recueil, str. I-3177, točka 27).
V tem primeru družba GSK zahteva razglasitev ničnosti odločbe o uporabi člena 81(1) ES, ki jo je sprejela Komisija pri izvrševanju
pristojnosti, na podlagi konkurenčnih predpisov Skupnosti. Ta odločba ne predstavlja in tudi ne vsebuje kakršnega koli nacionalnega
ukrepa, ki bi lahko predstavljal omejevanje, prepovedano s členom 43 ES. Če se ji očita kršitev določb, to ne more pripeljati
do razglasitve ničnosti odločbe (glej po analogiji v zvezi s členom 49 ES sklep Sodišča z dne 23. februarja 2006 v zadevi
Piau proti Komisiji, C-171/05 P, še ne objavljen v ZOdl., točka 58).
Zato se tožbeni razlog zlorabe pooblastil, nespoštovanja načela subsidiarnosti in kršitve člena 43 ES zavrne v celoti, kot
tudi predlogi družbe GSK, ki se nanašajo na razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe.
II –
Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe
A –
Tožbeni razlog nezadostne obrazložitve
1.     Trditve strank
Družba GSK v bistvu zatrjuje, da je Odločba pomanjkljivo obrazložena, ker Komisija ni primerno preučila okoliščin dejanskega
stanja in dokazov, ki so ji bili predloženi med upravnim postopkom v zvezi s prednostmi in slabostmi vzporedne trgovine in
člena 4 splošnih prodajnih pogojev za konkurenco v sektorju zdravil, kot bi to morala narediti ob upoštevanju zgoraj v točki
47 navedene sodbe Bayer proti Komisiji.
Komisija, ob sodelovanju intervenientk, izpodbija utemeljenost tega pritožbenega razloga.
2.     Presoja Sodišča prve stopnje
Vprašanje primernosti preizkusa, ki ga je opravila Komisija v odločbi o uporabi predpisov o konkurenci, ne spada v nadzor
obstoja oziroma razsežnosti obrazložitve te Odločbe, ampak v nadzor utemeljenosti teh razlogov (zgoraj v točki 54 navedena
sodba Komisija proti Sytraval in Brink’s Francija, točka 67, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 13. januarja 2004 v zadevi
Thermenhotel Stoiser Franz in drugi proti Komisiji, T-158/99, Recueil, str. II-1, točka 97).
Družba GSK v tem primeru torej zatrjuje, da je Odločba pomanjkljivo obrazložena, ker pregled okoliščin dejanskega stanja in
dokazov, ki so bili predloženi v podporo njeni zahtevi za izjemo, ni sorazmeren. Torej izpodbija manj pomanjkljivo obrazložitev
Odločbe, kot pa utemeljenost njenih tožbenih razlogov za oceno te zahteve glede na člen 81(3) ES.
Torej je ta tožbeni razlog dejansko povezan s tožbenim razlogom kršitve te določbe, ki bo pregledan v nadaljevanju.
Če družba GSK nadalje trdi, da Odločba v zvezi z zavrnitvijo njene zahteve za izjemo ni v zadostni meri obrazložena, ta kritika
ni utemeljena. Dejansko je Komisija v uvodnih izjavah od 147 do 188 Odločbe preudarke dovolj nazorno navedla, tako da lahko
družba GSK razume njeno razlago, sodnik pa lahko opravi nadzor, da se zahteva zavrne, ker pogoji, ki morajo biti izpolnjeni
za dodelitev izjeme in zlasti povečanje učinkovitosti, nista bila v zadostni meri izkazana.
B –
Tožbeni razlog kršitve člena 81(3) ES
1.     Vsebina Odločbe
Komisija je v uvodnih izjavah od 147 do 189 Odločbe trdila, da družba GSK ni dokazala, da so izpolnjeni pogoji za uporabo
člena 81(3) ES.
Glede prvega pogoja za uporabo te odločbe je Komisija v uvodnih izjavah 151 in od 154 do 176 Odločbe navedla, da družba GSK
ni v zadostni meri dokazala, da splošni prodajni pogoji prispevajo k širjenju tehničnega napredka oziroma da prispevajo k
izboljšanju distribucije zdravil.
Na podlagi drugega pogoja uporabe člena 81(3) ES je Komisija v uvodnih izjavah od 177 do 186 Odločbe ocenila, da družba GSK
ni v zadostni meri dokazala, da je mogoče, da bi bili zaradi splošnih prodajnih pogojev potrošniki udeleženi pri delu nastalega
dobička.
Komisija je v uvodnih izjavah 187 in 188 Odločbe dodala, da ni bilo dokazano, da splošni prodajni pogoji nujno ne nalagajo
omejevanja in ne izključujejo precejšnjega dela zadevnih zdravil iz konkurence.
2.     Trditve strank
Družba GSK zatrjuje, da vsebuje zaključek Komisije, da ni bilo dokazano, da so izpolnjeni pogoji za dodelitev izključitve,
nepravilnosti, ki utemeljujejo razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe.
Splošno navaja, da Komisija ni resno pregledala okoliščin dejanskega stanja in dokazov, s katerimi je podprta njena zahteva
za izjemo. V nadaljevanju navaja trditve v zvezi z vsakim od pogojev uporabe člena 81(3) ES.
V zvezi s prvim pogojem najprej navaja, da Komisija ni resno pregledala njenih trditev o dejanskem stanju in njenih dokazov,
v skladu s katerimi naj bi vzporedna trgovina prispevala k večji učinkovitosti z zmanjšanjem svoje inovativnosti, medtem ko
naj bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev prispeval k povečanju učinkovitosti, tako da ji je omogočil povečanje njene inovativnosti.
Meni, da Komisija ni pravilno sklepala, da ni dokazana povezava med vzporedno trgovino in inovativnostjo ter, da ima ta v
vsakem primeru precejšen vpliv na inovativnost. Ocenjuje, da je dokazala obstoj prispevka k pospeševanju tehničnega napredka.
Družba GSK v podporo svojim trditvam navaja, da Komisija ni pravilno zaključila, da ni dokazano, da bi se s členom 4 splošnih
prodajnih pogojev prispevalo k izboljšanju distribucije zdravil z omejevanjem vzporedne trgovine, ki povzroča zamude pri dobavi
na trge nekaterih držav članic, prav tako pa manj primerno razdelitev zdravil, ki jih družba GSK ponuja za prodajo.
V zvezi z drugim pogojem uporabe člena 81(3) ES družba GSK navaja, da Komisija ni pravilno zaključila, da ne kaže, da bi bil
del dobička, ki je povezan s členom 4 splošnih prodajnih pogojev, pridržan za uporabnike. Dejansko naj bi Komisija preslabo
opredelila potrošnike, saj je mednje vključila trgovce na debelo, pri čemer ni v celoti upoštevala vloge držav članic v zadevnem
sektorju. Poleg tega je očitno slabo ocenila celoto ugodnosti, ki bi jih potrošniki lahko pričakovali od njenega sistema različnih
cen, v primerjavi z njihovim sedanjim položajem zaradi vzporedne trgovine.
Družba GSK tudi meni, da je jasno dokazala, da je bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev nepogrešljiv, v smislu tretjega pogoja
uporabe člena 81(3) ES, pri uresničevanju ugodnosti, ki jih je pričakovala za uporabnike.
Končno, družba GSK meni, da je dokazala, da ta pogodbena določba ne želi izključiti bistvenega dela konkurence, ob upoštevanju
njene narave in intenzivnosti v skladu s četrtim pogojem uporabe člena 81(3) ES.
Komisija, ob sodelovanju intervenientk, izpodbija utemeljenost tega tožbenega razloga.
Prvič, trdi, da je opravila resen in sorazmeren pregled vseh trditev o dejanskem stanju in dokazov družbe GSK, v podporo svoji
zahtevi za izjemo.
Drugič, sklicuje se na to, da je lahko zaključila, da družba GSK ni dokazala, da so pogoji za uporabo člena 81(3) ES izpolnjeni.
Glede na to ocenjuje, prvič, da družba GSK ne more trditi, da ji sporazum, ki ga je sklenila s ciljem oziroma z učinkom ovirati
vzporedno trgovino, omogoča povečanje njenega tržnega dobička in da gre del tega dobička za financiranje njenih dejavnosti
R&D. Nasprotno mora z zadostnimi dokazi prepričati o obstoju objektivne, določene in neposredne vzročne zveze med omejevanjem
konkurence s tem sporazumom in med pridobljeno učinkovitostjo. V tem primeru bi Komisija lahko trdila, da takšna vzročna zveza
ni bila dokazana.
Drugič, Komisija meni, da tudi če bi bile trditve družbe GSK, da vzporedna trgovina vpliva na razdeljevanje zdravil in povzroča
zamude pri zalaganju trgov, ki pa so težave, ki naj bi se odpravile s členom 4 splošnih prodajnih pogojev, tudi če se trditve
štejejo za tako specifične, da bi jih bilo mogoče upoštevati, te med upravnim postopkom niso bile v zadostni meri podprte.
Tretjič, Komisija v bistvu meni, da je mogoče trgovce na debelo uvrstiti med potrošnike in da je zanje mogoče šteti, da imajo
tako kot bolniki in nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja koristi od vzporedne trgovine. Dodaja, da ni bilo v zadostni
meri dokazano, da bi imeli tudi potrošniki koristi od člena 4 splošnih prodajnih pogojev.
Četrtič, Komisija navaja, da trditve družbe GSK ne dokazujejo, v nasprotju s tem, kar je sprejeto v Odločbi, nujnosti člena
4 splošnih prodajnih pogojev.
Petič, Komisija prav tako navaja, da trditve družbe GSK resno ne izpodbijajo ocene, v skladu s katero ni bilo dokazano, da
se s členom 4 splošnih prodajnih pogojev ne želi izključiti iz konkurence bistvenega dela zadevnih proizvodov.
3.     Presoja Sodišča prve stopnje
a)     Uvodne ugotovitve
Za sporazume, katerih posledica oziroma cilj je omejevanje konkurence, je mogoče odobriti izjemo (zgoraj v točki 110 navedena
sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. od 496 do 498 in od 501 do 505, ter sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. julija
1994 v zadevi Matra Hachette proti Komisiji, T-17/93, Recueil, str. II-595, točka 85), kot je Komisija v preostalem navedla
v uvodni izjavi 153 Odločbe in na obravnavi.
Uporaba te določbe je odvisna od nujnega in zadostnega izpolnjevanja določenih pogojev (zgoraj v točki 57 navedena sodba Remia
in drugi proti Komisiji, točka 38, in zgoraj v točki 233 navedena sodba Matra Hachette proti Komisiji, točka 104). Prvič,
zadevni sporazum mora prispevati k izboljšanju proizvodnje oziroma k distribuciji zadevnih proizvodov ali prispevati k pospeševanju
tehničnega oziroma gospodarskega napredka, drugič, določen del dobička, ki izhaja iz tega, mora biti pridržan potrošnikom,
tretjič, udeleženim podjetjem ne sme nalagati nepotrebnih omejitev in, četrtič, udeleženim podjetjem ne sme dajati možnosti
za izključitev precejšnjega dela zadevnih proizvodov od konkurence.
Posledično mora oseba, ki se sklicuje na člen 81(3) ES, s prepričljivimi trditvami in dokazi dokazati, da so vsi ti pogoji
izpolnjeni (sodba Sodišča z dne 17. januarja 1984 v zadevi VBVB in VBBB proti Komisiji, 43/82 in 63/82, Recueil, str. 19,
točka 52, in zgoraj v točki 55 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka 78).
Komisija mora te trditve in dokaze primerno preučiti (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji,
str. 501), kar pomeni ugotoviti, ali so s tem izpolnjeni pogoji za uporabo člena 81(3) ES. V določenih primerih so lahko te
trditve in dokazi takšni, da zavezujejo k obrazložitvi oziroma utemeljitvi, zaradi česar je mogoče zaključiti, da je izpolnjeno
dokazno breme, ki ga nosi oseba, ki se sklicuje na člen 81(3) ES (zgoraj v točki 55 navedena sodba Aalborg Portland in drugi
proti Komisiji, točka 79). Kot je Komisija priznala v pisnih stališčih, bi morala v podobnem primeru zavrniti te trditve in
dokaze.
V obravnavanem primeru je Komisija pregled osredotočila na prvi pogoj uporabe člen 81(3) ES, kot je poudarila v pisnih stališčih
in kasneje na obravnavi. V uvodnih izjavah 151 in od 154 do 176 Odločbe je menila, da s trditvami o dejanskem stanju in z
dokazi, ki jih je predložila družba GSK med upravnim postopkom, ni bilo dokazano, da je bil ta pogoj izpolnjen.
Trditve o dejanskem stanju in dokazi, ki jih je predložila družba GSK, da bi se potrdilo, da naj bi bil del dobička, ki izhaja
iz njenih splošnih prodajnih pogojev, pridržan potrošnikom in da naj bi bil zato izpolnjen drugi pogoj uporabe člena 81(3)
ES, so bili posledično zavrnjeni, kot je Komisija potrdila na obravnavi. Komisija je v uvodni izjavi 179 Odločbe dejansko
trdila, da ravno tako ni mogel biti izpolnjen drugi pogoj, ker družba GSK ni dokazala, da omejevanje vzporedne trgovine dejansko
omogoča pridobitev ene ali druge, v okviru prvega pogoja zahtevane prednosti, tako da ni potreben nadaljnji preizkus. Komisija
je kasneje, samo zaradi izčrpnosti, v uvodnih izjavah od 180 do 186 Odločbe odgovorila na določene trditve družbe GSK, da
bi se ugotovilo, da vzporedna trgovina ni povzročila dobička, katerega precejšnji del naj bi bil pridržan potrošnikom.
Tretji in četrti pogoj za uporabo člena 81(3) ES sta bila preizkušena kratko in pregledno, na kar je opozorila Komisija v
pisnih stališčih in na obravnavi, ter trditve, da naj bi bila izpolnjena, so bile posledično zavnjene. Tako je bilo zavrnjeno
tudi vse v zvezi z izpolnjevanjem tretjega pogoja v uvodni izjavi 187 Odločbe, ker naj ne bi bilo dokazano, da splošni prodajni
pogoji povzročajo ugodnosti, prav tako pa ni mogoče ugotoviti, da obstaja nujnost prispevanja. Četrti pogoj je že bil zavrnjen
v uvodni izjavi 188 Odločbe, ker je družba GSK zanj navedla trditve, ki jih je predhodno že navajala in so bile predhodno
zavrnjene.
V teh okoliščinah mora Sodišče prve stopnje ugotoviti predvsem, ali je Komisija upravičeno zaključila, da trditve o dejanskem
stanju in dokazi, na katere družba GSK opira svojo zahtevo za izjemo, ne dokazujejo, da je izpolnjen prvi pogoj uporabe člena
81(3) ES. Samo pri negativnem odgovoru mora Sodišče prve stopnje prav tako ugotoviti, ali je Komisija upravičeno zaključila,
da ni bilo treba dokazati, da so bili izpolnjeni ostali trije pogoji uporabe te določbe.
Sodnik, ki odloča o zahtevi za razglasitev ničnosti odločbe o uporabi člena 81(3) ES, izvede nadzor, ker gre za presojo celovite
gospodarske danosti, ki je v materialnem pogledu omejena na preizkus, ali je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno in
ni bilo očitno napačno presojeno ter ali je bilo pravilno pravno kvalificirano (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten
in Grundig proti Komisiji, str. 501, zgoraj v točki 109 navedena sodba Metro I, točka 25, zgoraj v točki 57 navedena sodba
Remia in drugi proti Komisiji, točka 34, zgoraj v točki 55 navedena sodba Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, točka
279).
Preveriti mora ne samo materialno točnost, zanesljivost in skladnost navedenih dokazov, ampak tudi, ali pomenijo vse upoštevne
podatke, ki jih je mogoče upoštevati pri presoji zapletenega položaja, in ali so takšni, da podpirajo zaključke (sodba Sodišča
z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Laval, C-12/03 P, ZOdl., str. I-987, točka 39, in sodba Sodišča prve
stopnje z dne 14. decembra 2005, General Electric proti Komisiji, T-210/01, še ne objavljeno v ZOdl., točki 62 in 63).
Nasprotno, ni pristojno, da bi nadomestilo ekonomsko presojo izdajatelja odločbe s svojo ekonomsko presojo, za katero je bila
vložena zahteva za nadzor zakonitosti.
Treba je omeniti, da ima Komisija široko pooblastilo za odločanje, na katerem se izvaja le omejen sodni nadzor, pri poslih,
kjer je bilo preverjeno, da je izpolnjen eden od pogojev člena 81(3) ES, od česar je odvisna izjema, da pretehta med pričakovanimi
ugodnostmi zaradi vzpostavitve sporazuma in med slabostmi, ki jih prinaša končnemu potrošniku zaradi vpliva na konkurenco,
tako da prevzame obliko tehtanja glede na splošni interes, ki se presoja na ravni Skupnosti.
Še več, nadzor nad odločbami Komisije se opravlja izključno glede na okoliščine dejanskega in pravnega stanja, ki obstajajo
ob sprejetju izpodbijane odločbe, pri čemer ni prizadeta možnost strank, pri izvrševanju njihovih pravic obrambe, da jih kasneje
dopolnijo z dokazi, vendar je z njimi mogoče izpodbijati to Odločbo oziroma jo braniti (glej zgoraj navedeno točko 58).
V obravnavanem primeru iz tega izhaja, da se dokaze, ki niso obstajali na dan sprejetja Odločbe in niso bili posebej navedeni
za njeno izpodbijanje oziroma obrambo, v zvezi s sklepom o zavrnitvi zahteve za izjemo družbe GSK, zlasti informacije o dejstvih
v zvezi z obdobjem od 2001 do 2005 in v zvezi s študijami „Benefits to Payers and Patients from Parallel Trade“, ki jo je
pripravil York University maja 2003, „The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European Member States: A Stakeholder
Analysis“, ki jo je pripravil London School of Economics and Political Sciences januarja 2004, in „Parallel Imports and the
Pricing of Pharmaceutical Products: Evidence from the European Union“, ki sta jo pripravila M. Ganslandt in K. E. Maskus februarja
2004, kot je utemeljeno poudarila Komisija v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje in na obravnavi, takoj izključi
iz razprav.
b)     Dokaz za obstoj povečanja učinkovitosti
Da bi bila mogoča izjema za sporazum na podlagi člena 81(3) ES, mora ta prispevati k izboljšanju proizvodnje ali distribucije
proizvodov oziroma k pospeševanju tehničnega ali gospodarskega napredka. Takega prispevka ni mogoče priznati vsem ugodnostim,
ki jih imajo podjetja pri dejavnostih, ki prispevajo k temu sporazumu, ampak precejšnjim objektivnim ugodnostim, s katerimi
je mogoče upravičiti slabosti, ki izhajajo za konkurenco (glede prispevka k izboljšanju proizvodnje ali distribucije glej
zgoraj v točki 110 navedeno sodbo Consten in Grundig proti Komisiji, str. 502 in 503, sodbo Sodišča prve stopnje z dne 8.
junija 1995 v zadevi Langnese-Iglo proti Komisiji, T-7/93, Recueil, str. II-1533, točka 180, in zgoraj v točki 201 navedeno
sodbo Van den Bergh Foods proti Komisiji, točka 139; glede prispevka k pospeševanju napredka glej tudi zgoraj v točki 233
navedeno sodbo Matra Hachette proti Komisiji, točke od 108 do 111).
Komisija torej najprej pregleda, ali trditve o dejanskem stanju in dokazi, ki so bili predloženi, prepričljivo dokazujejo,
da zadevni sporazum omogoča vse precejšnje objektivne ugodnosti (glej v tem smislu zgoraj v točki 109 navedeno sodbo Metro
I, točka 43, zgoraj v točki 58 navedeno sodbo Metro II, točka 55, zgoraj v točki 171 navedeno sodbo M6 in drugi proti Komisiji,
točka 143, in sodbo Sodišča prve stopnje z dne 21. marca 2002 v zadevi Joynson proti Komisiji, T-231/99, Recueil, str. II-2085,
točki 48 in 49), pri čemer se razume, da lahko te nastanejo ne le na zadevnem trgu, ampak tudi na drugih trgih (sodba Sodišča
prve stopnje z dne 28. februarja 2002 v zadevi Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, T-86/95, Recueil, str. II-1011,
točka 343).
Ta korak lahko vsebuje znanstveno analizo, pri čemer je treba v tem primeru preučiti, ali se glede na trditve o dejanskem
stanju in glede na predložene dokaze zdi verjetneje, da mora zadevni sporazum omogočiti precejšnje objektivne ugodnosti oziroma
da v tem primeru ni tako (glej v tem smislu zgoraj v točki 248 navedeno sodbo Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji,
točka 365, in zgoraj v točki 201 navedeno sodbo Van den Bergh Foods proti Komisiji, točka 143; glej po analogiji tudi zgoraj
v točki 242 navedeno sodbo Tetra Laval proti Komisiji, točki 42 in 43, in zgoraj v točki 242 navedeno sodbo General Electric
proti Komisiji, točka 64).
V tem primeru mora Komisija, drugič, presoditi, ali so te precejšnje objektivne prednosti takšne, da je z njimi mogoče izravnati
slabosti za konkurenco v okviru preizkusa, opravljenega ob upoštevanju člena 81(1) ES (glej v tem smislu zgoraj v točki 186
navedeno sodbo Van Landewyck in drugi proti Komisiji, točke od 183 do 185).
V obravnavanem primeru družba GSK zatrjuje, da naj bi se s členom 4 splošnih prodajnih pogojev omogočalo pridobivanje prednosti
na zadevnem trgu, s tem da se pospešuje inovativnost, in na tem trgu samem, z najbolj ustrezno distribucijo zdravil. Ta trga
se nanašata na različne stopnje vrednostne verige, končni potrošnik, ki naj bi te ugodnosti izkoristil, pa je isti.
Ugotoviti je treba, ali je Komisija lahko zaključila, da trditve o dejanskem stanju in dokazi GSK, katerih preizkus obsega
znanstveno analizo, ne dokazujejo z zadostno mero verjetnosti, da bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev s pospeševanjem inovativnosti
omogočal pridobitev objektivnih prednosti, s katerimi bi se izravnalo slabosti, ki jih ta določba predstavlja za konkurenco.
Obstoj precejšnje objektivne prednosti
V zvezi z naravo kritik družbe GSK je treba, prvič, predstaviti trditve o dejanskem stanju in dokaze, s katerimi je podprta
njena zahteva za izjemo pri tej točki, nato, drugič, nadzorovati, kako jih je Komisija pregledala.
Prvič, uvodne izjave 90, od 92 do 99, 151 in 154 Odločbe ter uvodne izjave od 64 do 68 Odločbe, na katere napotujejo, se jasno
sklicujejo na trditve družbe GSK zato, da bi prepričale Komisijo, da bi moral člen 4 splošnih prodajnih pogojev omogočiti
pospeševanje inovativnosti.
Tako izhaja iz Odločbe, da se te trditve gibljejo okoli dveh osi, ki ju je mogoče ozko povezati, vendar sta različni. Po eni
strani, kot je navedeno v prvem stavku uvodne izjave 154 Odločbe, vzporedna trgovina z zdravili, ki jih trži družba GW v Španiji,
povzroča zmanjšanje učinkovitosti konkurence med znamkami, ker slabi sposobnost inovacije družbe GSK. Po drugi strani, kot
kažeta drugi in tretji stavek iste uvodne izjave, naj bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev imel za posledico povečanje učinkovitosti
konkurence med znamkami, ker omogoča povečanje sposobnosti inovativnosti GSK.
Kot izhaja tudi iz Odločbe, so preudarki ob teh dveh oseh pojasnjeni v obvestilu družbe GW, v dopolnilnem obvestilu družbi
GSK in predvsem v določenem številu gospodarskih in ekonometričnih dokazih, ki jih je predložila družba GSK med upravnim postopkom,
zlasti v odgovor na obvestilo o ugotovitvah o mogočih kršitvah Komisije. Ti dokazi so bili v glavnem priloženi k spisu, v
prilogi pisnih stališč družbe GSK, kjer podpirajo in dopolnjujejo njihovo vsebino, in v preostalem v odgovor na ukrepe procesnega
vodstva. Te listine so naslednje:
–        študija, z naslovom „Glaxo Wellcome’s Spanish Pricing System: The Need for a New Approach to Parallel Imports“, ki jo je pripravil
London Economics;
–        študija, z naslovom „Pharmaceutical Pricing in the EU – A note in response to the European Commission’s Statement of objections
concerning GlaxoWellcome’s Spanish Pricing Agreements“, ki jo je pripravil Frontier Economics;
–        študija, z naslovom „The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare“, ki jo je pripravil profesor P. Rey;
–        študija, z naslovom „The Effects of Parallel Imports on Social Welfare I: Critique“, ki jo je pripravil Frontier Economics;
–        študija, z naslovom „The Effects of Parallel Imports on Social Welfare II: Critique“, ki jo je pripravil profesor P. Rey;
–        predstavitev, z naslovom „Glaxo Wellcome’s R&D budgeting process“, ki jo je vodil A. Baxter.
Iz razlage celote Odločbe in drugih listin, navedenih v predhodni točki, izhaja, da so trditve družbe GSK, kljub razhajanju
med različnimi dokumenti, njihovi spremenljivi predstavitvi in njihovi vsebini, ki je bolj ali manj razvita, zlasti glede
na vidik obvestila o ugotovitvah o mogočih kršitvah, ki ga kritizira dokument, ki jih vsebuje, v glavnem naslednje.
Po eni strani naj bi v skladu z dokumenti, ki jih je predložila družba GSK, vzporedna trgovina z zdravili, ki jih trži družba
GW v Španiji, povzročala zmanjšanje učinkovitosti.
–        Za sektor zdravil, zaščitenih s patenti, katerih stroške prevzema nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, je značilno,
da je inovativnost odločilni dejavnik konkurence med znamkami;
–        Inovativnost se zagotovi z obsegom vlaganj v R&D, ki je hkrati bistveno višje od tistega, ki je značilno za večino drugih
industrij; v primeru družbe GSK predstavljajo ti stroški približno 14 % prometa, kar je približno 1,3 milijard GBP;
–        naložbe v R&D, ki naj bi bile povezane z visokimi stroški, tvegane in dolgoročne, se v glavnem financirajo iz lastnega kapitala
in ne s posojili; v primeru družbe GSK se financirajo izključno iz lastnih skladov;
–        financiranje R&D je odvisno od trenutnih dohodkov in pričakovanih dohodkov; v primeru družbe GSK je bilo mogoče povečati sposobnosti
financiranja za faktor 230 v letih 1980 in 1990 zaradi zelo uspešnih zdravil, zlasti zdravila Zantac, ki predstavlja 40 %
njenih svetovnih dobičkov v letu 1994;
–        cilj vzporedne trgovine je zmanjšanje dohodkov zadevne farmacevtske družbe (shematično, vsaka enota, prodana po ceni 100 v
državi izvora, ustreza enoti, ki ni bila prodana za ceno 100 + n v državi namena) in tako ovira možnosti, da se za vse prodaje,
opravljene na vseh nacionalnih trgih, uporabi najustreznejšo ceno, to je cena, ki se vzpostavi glede na prednosti, ki jih
ima vsaka od držav članic;
–        ta vpliv je osredotočen na določene proizvode ter na določene geografske trge; v primeru družbe GSK izgube najprej prizadenejo
določena zdravila za porabo v Združenem kraljestvu;
–        ta vpliv je pomemben, ob upoštevanju precejšnje razlike med veljavno ceno v različnih državah članicah Skupnosti; zlasti razlike
med špansko ceno in britansko ceno, v glavnem za osem zdravil (zgoraj navedena točka 11), ki se je leta 1998 gibala med najmanj
21 % in največ 132 %;
–        v zvezi s tem družba GSK predlaga zaupne ocenjene številčne podatke o manjšem dobičku zaradi vzporedne trgovine, ki izvira
iz vseh držav članic v smeri Združenega kraljestva in zadeva vsa ta zdravila ter tudi zmanjšanje dobička zaradi vzporedne
trgovine, ki izvira iz Španije v smeri Združenega kraljestva in se v glavnem nanaša na osem naštetih zdravil (zgoraj navedena
točka 11), za leta 1996, 1997 in 1998;
–        vzporedna trgovina vpliva tudi na zmanjšanje zneska, ki ga ima družba GSK pravico odšteti na podlagi svojih vlaganj v R&D
od upoštevnega zneska dobička, da se določi ali presega najvišji donos za naložbe, ki ga določi National Health Service; glede
na to predlaga družba GSK zaupne ocenjene številčne podatke o znesku znižanja zaradi vzporedne trgovine vseh izvorov in vzporedne
trgovine španskega izvora v letu 1998;
–        zato, ker farmacevtska družba še naprej ustvarja očitne precejšnje dobičke, te trditve niso neupoštevne, če je treba upoštevati
računovodsko usmeritev naložb R&D, njihovo razdelitev v času, njihov povprečni strošek in stopnjo tveganja, ki jih predstavljajo;
–        vzporedna trgovina ima končno cilj zmanjšati financiranje R&D; v zvezi s tem družba GSK predlaga zaupne ocenjene številčne
podatke glede odstotkovnega deleža svojih dobičkov pred davki, ki ga ponovno naloži v R&D, in glede zmanjšanja svojega proračuna
R&D, ki mu ustrezajo izgube dohodkov, ki so nastale zaradi vzporedne trgovine, ki izvira iz Španije in je namenjena v Združeno
kraljestvo ter se v glavnem nanaša na osem naštetih zdravil za leta od 1996 do 1998;
–        ker je to zmanjšanje omejeno, ta trditev ni nič manj upoštevna, ker gre na tem mestu le za vpliv vzporedne trgovine, ki izvira
iz Španije in je namenjena Združenemu kraljestvu ter je v zvezi z osmimi zdravili, na katera se je ta v glavnem nanašala v
letih 1996 in 1998 in pri katerih ima lahko zmanjšanje, ki je količinsko omejeno, v vsakem primeru precejšnje kakovostne učinke,
zlasti s tem, da povzroči opustitev projektov, ki so manj donosni oziroma bolj tvegani; družba GSK navaja nove projekte, ki
so bili zaradi tega opuščeni;
–        nasprotno, vzporedna trgovina naj ne bi imela veliko pozitivnih učinkov, ker vzporedni trgovci dopuščajo malo cenovne konkurence
in ohranjajo pri sebi precejšnji del razlike med veljavno ceno v državi članici izvora in v državi članici namena, pritisk
zaradi špekulativnega padanja cene naj bi bil zmanjšan, končni potrošnik pa naj bi od tega imel le omejene koristi.
Po drugi strani ima v skladu z dokumenti, ki jih je predložila družba GSK, člen 4 splošnih prodajnih pogojev za posledico
povečanje učinkovitosti.
–        Stroški za R&D so vseobsegajoči in združeni, tako da ustrezajo dejavnosti, ki se opravlja v svetovnem merilu in je v bistvenem
delu ni mogoče pripisati zlasti določeni proizvodnji oziroma enemu proizvodu;
–        farmacevtske družbe ne določajo svojih cen v večini držav članic; sprejemajo dobavo na nacionalnem trgu, če jim cena, ki jo
določijo javne oblasti, omogoča kritje njihovih postranskih stroškov, vendar pa morajo še naprej kriti, ko to zmorejo, celoto
svojih vse obsežnih in združenih stroškov dejavnosti R&D;
–        sistem različnih cen, ki je določen s členom 4 splošnih prodajnih pogojev, naj bi omogočil kritje stroškov R&D, pri čemer
bi se zagotovilo, da se cene na vsakem nacionalnem trgu določijo na stopnji, ki ustreza prednostim končnega potrošnika, to
je dokončno zadevna država članica; zlasti bi se s tem lahko preprečilo, da bi se cena, ki jo je določila Kraljevina Španija,
prenesla na Združeno kraljestvo;
–        močan konkurenčni pritisk inovacije, ki prevladuje v sektorju, zagotavlja, da družba GSK deluje kot razumni gospodarski subjekt,
ki v potrebni meri spreminja svoje dodatne dobičke v naložbe R&D.
Drugič, Komisija je v uvodnih izjavah 151, 154, 155 in 169 Odločbe trdila, da ni bilo dokazano, da bi vzporedna trgovina negativno
učinkovala na dejavnosti R&D družbe GSK in da v vsakem primeru ni bilo dokazano, da bi imela vzporedna trgovina precejšnje
negativne posledice za te dejavnosti.
Tako je Komisija v glavnem v uvodnih izjavah od 157 do 168 Odločbe preučila, ali je dokazano, da je posledica vzporedne trgovine
manjša učinkovitost, kar je zanikala. Torej ni menila, da bi bilo nujno podrobno pregledati, ali je dokazano, da ima člen
4 splošnih prodajnih pogojev večjo učinkovitost, to vprašanje je bilo načeto le občasno v uvodni izjavi 156 Odločbe.
Torej, glede na upoštevnost trditev o dejanskem stanju in dokaze, ki jih je predložila družba GSK, pregled Komisije glede
zmanjšanja učinkovitosti, povezanega z vzporedno trgovino, obsega tega zmanjšanja učinkovitosti in povečanja učinkovitosti,
povezanega s členom 4 splošnih prodajnih pogojev, ni mogoče šteti kot zadostno podporo zaključkom, do katerih je prišla Komisija
pri teh točkah.
–       Upoštevnost trditev o dejanskem stanju in dokazov, ki jih je predložila družba GSK
Treba je spomniti, da kaže, da so trditve GSK o dejanskem stanju in dokazi, s katerimi jih je podprla, upoštevne, verodostojne
in se zdijo verjetne glede na svojo vsebino (zgoraj v točki 83 navedena sodba Cimenteries CBR in drugi proti Komisiji, točka
1838), ki je podprta z več pomembnimi stališči v dokumentih Komisije.
Tako se zgoraj v točki 135 navedeno sporočilo COM(1998) 588, končno, ki se v bistvu ukvarja s poglobitvijo enotnega trga v
farmacevtskem sektorju, ki v tem primeru ni zadevni, sklicuje na povezavo, ki po mnenju Komisije obstaja med inovacijo, vzporedno
trgovino in konkurenco v tem sektorju. Poleg ugotovitev, navedenih v zgoraj navedeni točki 135, glede dvoumnega učinka vzporedne
trgovine na blagor končnega potrošnika, Komisija navaja naslednje:
–        farmacevtska indrustrija temelji na raziskovanju (str. 3 in 11) in očitno je, da se v sektorju s patentom zaščitenih zdravil
sooča z ostro konkurenco na ravni inovativnosti (str. 16), kar privede do nepretrganega priliva proizvodov na trg (str. 11);
nasprotno, je po uvedbi proizvodov na trg sorazmerno malo dinamične cenovne konkurence (str. 16);
–        farmacevtska industrija mora plačati naložbe R&D (str. 14) in v ta namen doseči zadostno stopnjo donosnosti, da bo lahko posvetila
R&D potrebna sredstva za reguliranje inovativnih proizvodov (str. 17 in 23);
–        čeprav je evropska farmacevtska industrija močan industrijski sektor, naj bi bil znesek evropskih naložb R&D leta 1997 trikrat
večji glede na predhodnih deset let, kar pomeni, da očitno izgublja konkurenčnost, čeprav se je začel položaj spreminjati;
eden od razlogov za ta položaj je, da se zdi, da sta njena vse obsegajoča donosnost in njen
ratio
finančne donosnosti veliko višja v Združenih državah kot v Evropski Uniji (str. 4 in 5);
–        da bi financirala svoje dejavnosti R&D, farmacevtska industrija želi ustvarjati dobičke v svetovnem merilu (str. 3);
–        med državami članicami obstajajo precejšnje razlike na ravni splošnih makroekonomskih pogojev (zlasti nacionalni dohodek in
nacionalni prihodek na prebivalca) in v zvezi s sistemi zdravstvenega varstva; zdi se, da obstaja dobro ustaljena pozitivna
zveza med stroški za zdravstvo in prihodki, čeprav to razmerje ni popolno (str. 5);
–        prav tako obstajajo pprecejšnje razlike med državami članicami s stališča cene, ki jih je mogoče obrazložiti z določenim številom
dejavnikov; eden od dejavnikov, ki so posledica teh razlik, se zdi, da je merilo, v okviru katerega se države članice zatekajo
k nadzoru cen, čeprav obstajajo tudi konjunkturni faktorji, kot sta inflacija in nihanje menjalnih tečajev (str. 6);
–        v zvezi s tem bi prehod na evro moral prispevati k vzpostavitvi okolja, ki bi bilo trdnejše za države, ki sodelujejo v Ekonomski
in monetarni Uniji (EMU). Zato so tudi veliko vidnejši odmiki med cenami na obstoječem evropskem trgu, kar bi lahko trgovce
na debelo in farmacevte tudi pripeljalo do tega, da bi opravljali čezmejne posle (str. 9);
–        zelo težko naj bi bilo ugotoviti stopnjo cene, ki bi bila primerna za vso Skupnost. Dejansko naj bi imela izbira nizke stopnje
cene takojšen ugoden učinek za cilje obvladovanja stroškov za zdravje (vsaj v Združenih državah, kjer so cene trenutno višje),
vendar bi povzročila stalno zmanjšanje evropskega prispevanja k trudu nalaganja v zdravila R&D v svetovnem merilu, kar bi
lahko povzročilo pojav izločitve v evropskem gospodarstvu. Določitev višje stopnje cene bi imela za posledico omejen dostop
do zdravil za končne potrošnike in organe plačnike države, ki zaradi gospodarskih in socialnih pogojev ne bi imeli sredstev,
da bi plačali to ceno (str. 14);
–        farmacevtska podjetja uporabljajo razliko v ceni, da bi upoštevala različno plačilno sposobnost (str. 6).
Ti izvlečki o vlogi inovativnosti in posledicah vzporedne trgovine ter razliki v ceni za inovacijo se ne smejo razumeti, kot
da pomenijo, da so trditve o dejanskem stanju družbe GSK nujno utemeljene, ali kot da dajejo celotno in dokončno sliko stališča
Komisije do tega zapletenega vprašanja. Vendar kljub temu podpirajo del trditev in ekonomskih analiz, ki so bile naštete med
dokazi, predloženimi v njihovo podporo zanesljivosti in verjetnosti.
V odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje je Komisija poudarila, da je bilo zgoraj v točki 135 navedenem sporočilu
COM(1998) 588, končno, omenjeno, da naj bi bilo treba kljub precejšnjim razlikam v ceni med državami članicami nujno sprejeti
stališče, združljivo z načeli enotnega trga, kar bi onemogočalo utemeljitev poseganja po teh ukrepih, ki imajo učinek motenja
ali delitve skupnega trga po nacionalnih mejah (str. 23). Ob tem je razložila, da naj bi bila Odločba povezana s tem stališčem.
Kljub temu pa te trditve ni mogoče sprejeti. S tem bi bilo namreč podrejeno, da za sporazum, ki predvideva, da se bodo zdravila
na recept, ki jih prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega varstva, prodajala po različnih cenah na različnih geografskih
trgih, glede na prednosti končnega potrošnika, ki nosi stroške teh, v vsakem primeru ni mogoče odobriti izjeme. Torej člen
81 ES tega nikakor ne določa.
Na najbolj splošni ravni ekonomske teorije, je treba opozoriti, da je Komisija v prilogi odgovora na tožbo predložila izvčelek
študije („Executive Summary“) z dne 8. februarja 1999, z naslovom „The Economic Consequences of the Choice of Regime of Exhaustion
in the Area of Trademarks“, ki ga je pripravila NERA za generalno direkcijo „Marché intérieur et services financiers“ pri
Komisiji. Ta izvleček, zlasti premisleki na njegovi strani 5, podpirajo določene analize, ki so bile navedene med dokazi,
ki jih je predložila družba GSK v zvezi z interesom, ki bi ga lahko imela farmacevtska družba pri različnih cenah, ki jih
uporablja glede na trg, na katerem se ta zdravila tržijo, in glede na težnje končnih potrošnikov.
V teh okoliščinah Komisija, ki je analizirala sistem različnih cen, ki je bil vzpostavljen s členom 4 splošnih prodajnih pogojev
kot diskriminatoren zaradi določitve zadevnih zdravil (zgoraj navedena točka 174), v okviru preizkusa, na podlagi člena 81(1)
ES, ki jo je pripeljal do zaključka, da ni mogoče zatrjevati, kar je naredila v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve
stopnje, da to vprašanje ni upoštevno v okviru pregleda, ki se opravlja na podlagi člena 81(3) ES. Komisija se ne more sklicevati
na to, da družba GSK tega ni navedla v upravnem postopku oziroma v tem postopku. Nasprotno, s tem ko je ponovno zatrjevala,
da želi preprečiti, da bi bile cene, ki so ji bile naložene v Španiji, prenesene v Združeno kraljestvo, se družba GSK sklicuje
zlasti na misel, v skladu s katero želi vzpostaviti različne cene zato, da bi se zagotovilo, da bi se vse prodaje, ki bi jih
opravila v Združenem kraljestvu, opravile po ceni, katere uporabo ji omogoča ta država članica, ne pa po ceni, ki ji jo nalaga
Kraljevina Španija.
–       Zmanjšanje učinkovitosti, povezano z vzporedno trgovino
Spomniti je treba, da je zaključek, v skladu s katerim ni dokazano, da bi vzporedna trgovina povzročila zmanjšanje učinkovitosti
s tem, da bi poslabšala inovacijsko sposobnost družbe GSK, in ki je utemeljen na pregledu, ki je naveden v uvodnih izjavah
od 155 do 161 Odločbe, pri katerem pa se ni upoštevala celota trditev o dejanskem stanju in dokazov, ki jih je primerno predložila
družba GSK, v nasprotju s tem, kar je trdila Komisija v pisnih stališčih in ni bilo podprto s prepričljivimi dokazi. Torej,
če očitno ni naloga Komisije, da pregleda vse trditve, ki so ji predložene, pa je vendar njena naloga, da v skladu z zgoraj
navedeno sodno prakso v točkah 236 in 242 opravi pregled vseh trditev, ki so upoštevne in, če je potrebno, da jih ovrže z
dokazi, s katerimi lahko podpre svoj zaključek.
Iz vseh teh trditev po mnenju družbe GSK izhaja, da sta konkurenčna težava, s katero se je soočala, in rešitev, v kateri je
iskala podporo, naslednji.
Prvič, za sektor zdravil je značilna pomembnost konkurence z inovativnostjo. Dejavnost R&D je povezana z visokimi stroški
in tvegana. Njeni stroški so fiksni (niso vezani na število prodanih zdravil) združeni stroški (nastanejo nad proizvodnjo
in distribucijo ter so le delno povezani s posameznimi zdravili) in globalni stroški (niso povezani z določeno državo). Financira
se najpogosteje iz svojega kapitala in ne s posojili. Zato potrebuje najbolj ustrezen dotok dohodkov. Optimiranje dohodkov
je mogoče zagotoviti s prilagoditvijo cene zdravil prednostim končnim potrošnikom, če se te razlikujejo. Razlika v ceni torej
omogoča povračilo stroškov R&D pri končnih potrošnikih, ki so jo pripravljeni plačati. Ta uporaba različnih cen, ki je na
tem mestu predstavljena v poenostavljeni obliki, je ekonomistom znana kot „Ramsey Pricing“ (cena Ramsey).
Drugič, za vzpostavitev takega ravnanja v sektorju zdravil so značilne določene posebnosti. Ker so zdravila zaščitena s patentom,
je mogoče njihovo ceno v posamičnem interesu proizvajalca ohranjati na ravni, ki je višja od postranskih stroškov med veljavnostjo
patenta. Vendar ker prav stroške teh zdravil prevzemajo nacionalni sistemi zdravstvenega zavarovanja, je treba njihovo ceno,
neposredno (nadzor nad cenami) ali posredno (nadzor dobičkov), ohranjati v splošnem interesu na ravni, ki ni pretirano višja
od postranskih stroškov. Obseg, v katerem so mejni stroški preseženi, izraža težnje končnega potrošnika, to je v bistvu nacionalnega
sistema zdravstvenega zavarovanja. Če je ta razmeroma občutljiv na ceno zdravila, obstaja težnja po odstranitvi te nezmernosti;
če je ta razmeroma neobčutljiv na to ceno, bo ta nezmernost precejšnja. Dejansko se ta stopnja občutljivosti določi glede
na različne parametre, kot je življenjska raven oziroma stanje javnih financ. Del stroškov R&D, ki se povrne proizvajalcem
zdravil, se med državami članicami razlikuje, glede na dohodke, ustvarjene na podlagi veljavne cene. V obravnavanem primeru
bi lahko družba GSK v Združenem kraljestvu ob upoštevanju tam veljavnih predpisov zahtevala povrnitev globalnega in združenega
dela svojih stroškov R&D.
Tretjič, posledica vzporedne trgovine je dejansko zmanjšanje teh dohodkov, katerih obseg sicer ni natančno znan. Za to ravnanje,
ki je ekonomistom znano kot „free riding“ (parazitizem), je značilno, da posrednik ne opravlja naloge, ki bi jo sicer imel
v skladu s tradicijo v vrednostni verigi, zato da bi se spremenil v razsodnika in tako prejel večji del dobička. Pravo konkurence
se ne ukvarja z legitimnostjo prenosa bogastva s proizvajalca na posrednika, temveč le z njegovim vplivom na blagor končnega
potrošnika. Če posrednik prispeva h konkurenci znotraj znamke, ima lahko vzporedna trgovina ugoden učinek za konkurenco. Vendar
pa se v sektorju zdravil ta dejavnost predstavlja tudi s posebnega vidika, saj nima precejšnje dodane vrednosti za končnega
potrošnika.
Četrtič, člen 4 splošnih prodajnih pogojev želi optimizirati dohodke in omiliti vzporedno trgovino. Omejuje možnost, ki je
bila predhodno ponujena trgovcem na debelo družbe GW, da prodaja zunaj Španije zdravila, ki jih je kupila po določeni ceni,
ki jo prevzema španski sistem zdravstvenega zavarovanja. Omogoča, da se prodaje v drugih državah članicah opravijo po ceni,
ki je določena, ker jo prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja. Zadrževanje dobička pri proizvajalcu naj bi povzročilo
verjetno pridobitev učinkovitosti glede na položaj, v katerem se dobiček deli s posrednikom, ker ima razumni proizvajalec,
ki lahko zagotovi donosnost svojih inovacij in deluje v sektorju, za kateri je značilna živahna konkurenca z inovacijami,
interes za ponovno vlaganje vsaj dela svojega presežka dobička.
Zato sama zgradba uvodnih izjav od 155 do 161 Odločbe kaže, da Komisija, potem ko je priznala pomembnost konkurence z inovacijo
v zadevnem sektorju, ni opravila vestnega pregleda trditev o dejanskem stanju in dokazov, ki jih je predložila družba GSK
v zvezi z naravo naložb v R&D, značilnosti financiranja R&D, sposobnostjo financiranja R&D, vplivov vzporedne trgovine in
vplivov veljavnih predpisov, da bi upoštevala, kot je navedla v uvodni izjavi 155 Odločbe, odgovore na tožbo, ki so najmanj
razdeljeni, ter kot utemeljeno navaja družba GSK, le v majhni meri upoštevni in prepričljivi.
Takšna opustitev je še posebej resna, ko Komisija ugotovi, ali so izpolnjeni pogoji uporabe člena 81(3) ES v pravnem in gospodarskem
okviru, kot je ta, ki je značilen za farmacevtski sektor, v katerem konkurenco izkrivljajo državni predpisi. Dejansko ta okoliščina
Komisiji nalaga, da s posebno pozornostjo pregleda trditve in dokaze, ki ji jih predloži oseba, ki se sklicuje na člen 81(3)
ES.
Tako se prvi stavek uvodne izjave 157 Odločbe opira na dejavnike, ki izvirajo iz odločb v zvezi z R&D, po eni strani na gospodarsko
študijo iz sodnega spisa, vendar nudi le omejeno razlago in je le v majhni meri prepričljiva. Sicer ta študija dejansko nakazuje,
da vzporedna trgovina ni glavni faktor za nastanek odločitev v zvezi z R&D. Vendar pa dodaja, da so bile odločitve sprejete
zlasti glede na splošno raven stalnih dohodkov oziroma glede na pričakovano donosnost proizvodov v razvoju, kot navaja v drugem
stavku te uvodne izjave. Zato gre v tem primeru za dejavnike, za katere družba GSK zatrjuje, da ima vzporedna konkurenca negativen
vpliv, kar je Komisija sprejela v tretjem stavku iste uvodne izjave. V teh okoliščinah Komisija s tem v zvezi ne bi mogla
opustiti poglobitev svojega pregleda glede na dokaze, ki so bili predloženi.
Glede Odločbe ta v nadaljevanju uvodne izjave 157, ki navaja možnosti, ki naj bi jih imela družba GSK, da odgovori na zmanjšanje
učinkovitosti, ki bi ji jo lahko povzročila vzoredna trgovina, tako da zmanjša druga proračunska sredstva oziroma da uporabi
drugi del svojih glavnih dobičkov, ne odgovarja na trditve, v skladu s katerimi ima družba GSK interes pri naložbah v R&D
zaradi živahnosti konkurence med znamkami, ki temelji na inovaciji in ki zaradi vzporedne trgovine ni zmožna pridobiti povračila
vseh sadov teh naložb, da bi ponovno vlagala v R&D. Ob tem ne upošteva trditev družbe GSK, v skladu s katerimi je precejšnost
njenih dobičkov različna ob upoštevanju njihovega načina vodenja knjig.
V teh okoliščinah bi bilo treba vprašanje stopnje povezanosti med vzporedno trgovino in R&D obravnavati poglobljeno in se
ga ne bi moglo izčrpati z jedrnatim sklepom, da ni dokazano, da obstaja vzročna zveza z vzporedno trgovino (ali njenim omejevanjem)
in R&D, kot kažejo uvodne izjave 151, 154, 155 in 159 Odločbe.
Ker se je Komisija v pisnih stališčih oprla na dvoumen pomen besed uvodne izjave 169 Odločbe, da bi družbi GSK obrazložila,
da ni dokazala niti obstoja zveze med členom 4 splošnih prodajnih pogojev in pridobljeno učinkovitostjo, ki jo je pričakovala,
temveč neposredno povezavo med tema dvema dejavnikoma, pri tem je treba poudariti, da te trditve, ki je bila navedena na zadnjem
mestu na obravnavi, ni mogoče sprejeti. Dejansko to razlikovanje ni predstavljeno v uvodnih izjavah od 155 do 161 Odločbe,
na katere se sklicuje v uvodni izjavi 169, saj te brez razlikovanja sklepajo o neobstoju zveze med splošnimi prodajnimi pogoji
in pospeševanjem tehničnega napredka. Sicer pa to razlikovanje ni iz člena 81(3) ES, ki dovoljuje izjemo za sporazume, ki
povzročajo povečanje učinkovitosti, ne da bi vzpostavili razlikovanje, v skladu s katerim je ta učinek neposreden oziroma
posreden in ga pogodba po načelu ne razlikuje (zgoraj v točki 110 navedena sodba Consten in Grundig proti Komisiji, str. 493).
V skladu z zgoraj v točkah 247 in 248 navedeno sodno prakso je treba upoštevati vsako ugodnost, ki se kaže kot povečanje učinkovitosti,
če je objektivna in precejšnja ter mogoče njen obstoj dokazati s prepričljivimi dokazi.
–       Obseg zmanjšanja učinkovitosti, ki je povezano z vzporedno trgovino
Opomniti je treba, da podredni zaključek, v skladu s katerim v nobenem primeru ni dokazano, da vzporedna trgovina povzroča
precejšnje zmanjšanje učinkovitosti, pri čemer slabi sposobnost inovacije družbe GSK, ni podprt s prepričljivimi dokazi in
da pregled, na katerem je utemeljen in je naveden v uvodnih izjavah 159 in od 162 do 168 Odločbe, ne upošteva upoštevnih dokazov,
ki jih je navedla v tem smislu. V glavnem izhaja iz tega pregleda, da je izguba učinkovitosti, ki jo zatrjuje družba GSK,
omejena s časovnega stališča, saj se razlaga manj z odmiki med cenami, ki so povezani z obstojem različnih predpisov v državah
članicah Skupnosti, kot je navedeno v uvodnih izjavah 162 in 163 Odločbe, in z gibanjem menjalnih tečajev med leti 1996 in
1998, kot je navedeno v uvodnih izjavah od 164 do 166 Odločbe. Iz tega prav tako izhaja, da je ta izguba tudi s stvarnega
stališča omejena, kot je navedeno v uvodnih izjavah od 167 do 169 Odločbe.
V zvezi s tem, kljub dejstvom, da španske cene niso precej nižje od povprečja Skupnosti, kar je navedeno v uvodnih izjavah
162 in 163 Odločbe, in da je njihova upoštevnost omejena, ker so nacionalne cene na različnih strukturnih ravneh zaradi normativne
pristojnosti držav članic na tem področju, ter da se torej z ekonomskega stališča ne zdi dovolj očitno preudarkov utemeljiti
na hipotetičnem povprečju Skupnosti, je treba poudariti, da Komisija v uvodnih izjavah 164 in 165 Odločbe brez resnega pregleda
dokončno sklepa o občasnosti in omejenosti vzporedne trgovine med Španijo in Združenim kraljestvom med letoma 1996 in 1998.
Kot izhaja iz njenih pisnih stališč, družba GSK ne zanika, da so ta nihanja menjalnih tečajev, zlasti špekulativna gibanja,
s katerimi je družba GBP merila na zadnjo fazo EMU, ugodno prispevala k vzporedni trgovini z zdravili, ki jih je tržila družba
GW v Španiji med letoma 1996 in 1998. Zato trdi, da je ta konjunkturni vpliv, čeprav še tako zaznamovan, kot je to lahko mogoče,
le oteževalni dejavnik, saj naj bi bila vzporedna trgovina kljub nihanjem menjalnih tečajev odvisna od soobstoja različnih
nacionalnih predpisov, kar se kaže pri strukturno različnih cenah v državah članicah Skupnosti.
Zato je ta trditev upoštevna in je mogoče dokaze, na katere se opira, podpreti z izvlečki sporočila COM(1998) 588, končno,
ki je navedeno zgoraj v točki 264, pa tudi s samo Odločbo. Kajti uvodne izjave 31, 32 in 53 navajajo, da so nihanja menjalnih
tečajev, ki imajo ciklični vpliv na vzporedno trgovino, le pomemben faktor zapletenega pojava, ki se strukturno kaže z obstojem
različnih cen za isto zdravilo v različnih državah članicah Skupnosti.
Ta položaj sicer Komisiji ne preprečuje, da bi upoštevala vzporedno trgovino, ki je potekala med Kraljevino Španijo in Združenim
kraljestvom med letoma 1996 in 1998, kot primer, ki je nastal v glavnem zaradi vrednosti GBP v razmerju s špansko pezeto (ESP).
Vendar so številčni podatki, ki jih je naštela Komisija, preveč dvoumni, da bi bilo mogoče ta zaključek prepričljivo utemeljiti.
V skladu z Odločbo je bil GBP ocenjen na 30 % v razmerju z ESP med oktobrom 1996 in aprilom 1998. V tem obdobju je del vzporednih
uvozov španskega izvora iz celote vzporednih uvozov, namenjenih v Združeno kraljestvo, po količini ostal stabilen (približno
40 %), medtem ko so ti vzporedni uvozi povečali vrednost (približno 20 milijonov GBP leta 1996 in približno 42 milijonov GBP
leta 1998). Kot je Komisija navedla na zadnjem mestu v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, naj bi to izhajalo
iz dejstva, da je vrednost GBP povzročila pritok vzporednih uvozov iz drugih držav članic. Vendar pa je s tem tudi potrjeno,
da je pred podcenjevanjem BDP največji del (približno 40 %) vzporednih uvozov, namenjenih v Združeno kraljestvo, izviral iz
Španije, ostanek pa je bil po izvoru iz drugih držav članic. Kljub temu pa to ne omogoča zadostnega odgovora na trditev družbe
GSK, v skladu s katero podcenjena vrednost GBP, če je ta brez dvoma povečala resnost zadevne težave s špansko vzporedno trgovino,
ni s tem odstranila njenega strukturalnega vzroka.
Trditev, ki jo je navedla Komisija v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, da naj bi se povečanje vzporedne trgovine
španskega izvora v obdobju 1996/1998 obrazložilo z iztekom prehodnega obdobja 6. oktobra 1995, določenega s členoma 47 in
209 Pristopnega akta Kraljevine Španije, v katerem je lahko imetnik patenta izvajal pravice iz tega patenta, da bi nasprotoval
uvozu zdravil, ki jih trži v Španiji oziroma ki so trženi v Španiji z njegovim soglasjem, ne spreminja tega zaključka, da
se očitno ne nanaša na obdobje po priglasitvi, na katero se nanaša trditev družbe GSK.
Končno, kot izhaja iz uvodnih izjav 15, 18 in 55 Odločbe, je družba GSK med upravnim postopkom trdila, da so se splošni prodajni
pogoji sicer uporabljali za 82 zdravil, vendar naj bi se vporedna trgovina v glavnem nanašala na osem zdravil. Ob tem, kot
izhaja iz uvodnih izjav 22 in 35 Odločbe, je družba GSK tudi poudarila, da naj bi se splošni prodajni pogoji, ob tem, da naj
bi se uporabljali neodvisno od končnega namena zadevnih zdravil, v glavnem nanašali na pritok vzporedne trgovine med Španijo
in Združenim kraljestvom. V bistvu je, čeprav izključno, Komisiji posredovala podatke v zvezi: prvič, z razlikami v cenah
med Španijo in Združenim kraljestvom, drugič, z vzporedno trgovino z zdravili Becloforte, Beconase, Becotide, Flixotide, Imigran,
Lamictal, Serevent in Ventolín med Španijo in Združenim kraljestvom v obdobju med 1996 in 1998 in, tretjič, z vplivom, ki
ga je imela zaradi svojih dohodkov in proračunskih sredstev R&D. Na te podatke se sklicuje v uvodnih izjavah 55, od 59 do
67, 70, 83, 92, 98 in 99 Odločbe.
V ostalem, kot izhaja iz uvodnih izjav 70 in 71 Odločbe, je družba GSK trdila, da je vzporedna trgovina, ki poteka zunaj distribucijskih
kanalov, predmet formalnih nadzorov, in dodala, da so podatki, ki jih je posredovala Komisiji, ocene, na katere se ni mogoče
opreti, vendar jih ni mogoče izboljšati. Te trditve o dejanskem stanju, ki so bile ponovljene v repliki, niso bile izpodbijane.
Družba GSK upravičeno zatrjuje, da naj ti podatki, ne le da naj ne bi bili smešno nepomembni, ampak jih je treba razumeti
kot vzorec, ki ne priča o občasnem in omejenem zmanjšanju učinkovitosti, temveč o splošnem zmanjšanju, ki se bo še nadaljevalo.
V zvezi s prvim stališčem je treba opozoriti, da je Komisija ob preizkusu vprašanja, ali bi lahko člen 4 splošnih prodajnih
pogojev predstavljal stabilnost, sicer sprejela, da se osredotoči na osem zdravil, na katere se je v glavnem nanašala vzporedna
trgovina med Španijo in Združenim kraljestvom, kot je navedla v uvodnih izjavah 18, 56, 57 in 69 Odločbe, vendar je tudi upoštevala
učinek mreže z vzporedno trgovino z drugimi zdravili ter tisto med Španijo in drugimi državami Članicami, kot izhaja iz uvodnih
izjav od 72 do 75, 117, 126, 140 in 144 Odločbe. Prav ta učinek mreže je povzročil precejšnje omejevanje konkurence, ki bi
lahko v pravilnem razmerju v Združenem kraljestvu bila postranska, v skladu z uvodno izjavo 133 Odločbe. Komisija torej ni
obrazložila, čemu bi morala slediti drugačnemu stališču v okviru preizkusa vprašanja, ali lahko člen 4 splošnih prodajnih
pogojev predstavlja ugodnost in ali se lahko osredotoči izključno na podatke, ki ji jih je posredovala družba GSK, ob upoštevanju
težavnosti poznavanja dejanske vzporedne trgovine in ker naj bi ta sklenila upoštevati podatke, ki ji jih je posredovala družba
GSK kot vzorec.
V zvezi z drugim stališčem je treba spomniti, da je vzporedna trgovina pojav, ki se lahko nadaljuje čez obdobje, ki ga je
preučevala Komisija, ne le zaradi trajnosti razlik v cenah, ki to omogočajo, ampak tudi zaradi cikličnosti nihanj menjalnih
tečajev, kadar so ta podana. Komisija je to priznala v zgoraj v točki 135 navedenem sporočilu COM(1998) 588, končno, V svojo
obrambo prav tako priznava, da nihanja menjalnih tečajev dejansko ostajajo pri državah članicah, ki niso prešle v tretjo fazo
EMU leta 1999, med katerimi je prav Združeno kraljestvo.
V zvezi s tem je vzorec podatkov, ki ga je posredovala družba GSK, pokazatelj smernic. Dvom Komisije, izražen v uvodni izjavi
168 Odločbe, glede tega, da naj bi bili podatki, ki jih je posredovala družba GSK v zvezi s svojimi izgubami bruto dohodkov
leta 1998, ocenjeni previsoko, tega zaključka ne izpodbija. Dejansko, podatek, ki ga je v zvezi s tem navedla 14. decembra
1998 in 14. februarja 2000, ostaja višji od tistega za predhodnji dve leti, kot izhaja iz uvodne izjave 67 Odločbe. Poleg
tega obrazložitev družbe GSK, v skladu s katero naj bi bil podatek, ki ga je predhodno posredovala v zvezi s tem 28. julija
1998, ocena, medtem ko naj bi bil podatek, ki ga je posredovala decembra 1998 in februarja 2000, bil dejanski in obrazložen
s tem, da so se splošni prodajni pogoji uporabljali v času od pomladi do jeseni 1998, kot izhaja iz uvodnih izjav 19, 23,
26, 64, 67 in 168 Odločbe, kar bi bilo dovolj verodostojno, da bi zaslužilo resen pregled.
–       Povečanje učinkovitosti, povezano s členom 4 splošnih prodajnih pogojev
Spomniti je treba, kot upravičeno navaja družba GSK, da Komisija ni opravila resnega pregleda njenih trditev o dejanskem stanju
in dokazov ne samo v zvezi s slabostmi vzporedne trgovine, ampak tudi z ugodnostmi člena 4 splošnih prodajnih pogojev.
Ob upoštevanju zgradbe trditev družbe GSK in razprav v zvezi s tem med upravnim postopkom se pri Odločbi ne bi bilo mogoče
izogniti preizkusu, najprej, ali vzporedna trgovina povzroča zmanjšanje učinkovitosti za farmacevtsko industrijo na splošno,
in posebej za družbo GSK. Dejansko bi si Komisija lahko samo pri neizpodbijanju tega veljavno prihranila tak preizkus (glej
po analogiji zgoraj v točki 248 navedeno sodbo Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, točka 345).
Vendar je soočenje dokazov, ki jih je predložila družba GSK, in drugih dokazov, na katere se je sklicevala Komisija v Odločbi,
jasno prikazalo, da je v sektorju zdravil učinek vzporedne trgovine na konkurenco dvomljiv, ker je povečanje učinkovitosti,
ki ustvarja konkurenco v okviru znamke, katere vloga je omejena z veljavnim pravnim okvirom, mogoče povezati z zmanjšanjem
učinkovitosti, ki ustvarja konkurenco med znamkami, kar je njena osrednja vloga.
V teh okoliščinah Komisija v drugem koraku ne more opustiti preizkusa, drugič, ali bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev lahko
omogočil obnovitev sposobnosti inovacije družbe GSK in s tem povzročil povečanje učinkovitosti za konkurenco med znamkami.
To je bilo tudi središče znanstvene analize, ki jo je Komisija morala opraviti zato, da bi odločila glede zahteve za izjemo
družbe GSK. Ustaljena sodna praksa, navedena zgoraj v točki 247, dejansko nalaga, da se ugotovi, ali je sporazum, ki je prepovedan
zaradi slabosti, ki jo ima za konkurenco (člen 81(1) ES), ugodnost, ki jo lahko poravna (člen 81(3) ES).
Komisija bi torej morala še preizkusiti trditve družbe GSK v zvezi s pričakovanimi ugodnostmi iz člena 4 splošnih prodajnih
pogojev. Glede na to uvodna izjava 156 Odločbe, ki je edina uvodna izjava, ki bi lahko potrdila pregled v zvezi s tem, v bistvu
navaja:
„Farmacevtska podjetja so povsem svobodna pri izbiri, v kolikšnem obsegu želijo vložiti v R&D. Vse, kar bi lahko prihranila
– hipotetično – s tem, da bi preprečevala vzporedno trgovino, ne bi torej nujno povzročilo povečanje naložb v R&D. Mogoče
si je predstavljati, da se s temi prihranki preprosto povečajo dobički družb. Torej je jasno, da z ustvarjanjem dodatnih dobičkov
ni mogoče upravičiti izjeme. Če ne, bi trditev, ki jo je navedla družba [GSK], pomenila, da je prvi pogoj [uporabe člena 81(3)
ES] izpolnjen, če bi bilo s sporazumom, kakršen koli že je, mogoče prispevati k povečanju dohodkov družbe, ki se zavzema za
dejavnosti R&D. Tak pogoj torej ne bi bil veljaven“.
Vendar družba GSK ni trdila, da bi ji bilo treba samo zaradi ustvarjanja dodatnih dobičkov utemeljevati izjemo. Nasprotno,
trdila je, da ji vzporedna trgovina preprečuje ustvarjanje dobičkov, ki so potrebni za najbolj primerno financiranje njene
dejavnosti R&D, da ji člen 4 splošnih prodajnih pogojev omogoča povečanje dohodkov in da naj bi zaradi sprememb financiranja
in ob upoštevanju živahnosti konkurence med znamkami imela interes, da se del njenega dodatnega dobička investira v R&D, zato
da bi prehitela konkurente oziroma da ne bi dopustila, da bi jo prehiteli. Povedano drugače, zatrjevala je, da bi morali biti
njeni splošni prodajni pogoji izvzeti, saj naj ne bi povzročali neposredno le povečanja njenih dohodkov, ampak posredno tudi
povečanje njene sposobnosti inovativnosti. V ostalem je trdila, da naj bi bilo mogoče to ugodnost primerjati z dejstvom, da
ta presežek, kadar ga prejmejo trgovci vzporedne trgovine, nima nobene prednosti, ker se ti ne ukvarjajo z dejansko konkurenco
med seboj, trgovci vzporedne trgovine samo zmanjšujejo ceno v okviru, ki je potreben za to, da se vzbudi interes trgovcev
na drobno, da tako ohranijo večji del tega presežka v svojih rokah, kar je ponovno trdila na obravnavi.
Komisija se ni mogla omejiti na to, kot je navedla v uvodni izjavi 156 Odločbe, da se te trditve takoj zavrne z obrazložitvijo,
ker se ugodnost, ki jo je opisala družba GSK, ne bi nujno tudi uresničila, vendar bi morala, v skladu s sodno prakso, v okviru
znanstvene analize kar najbolj praktično preučiti, ali se zdi v okoliščinah danega primera in na podlagi dokazov, ki so ji
bili predloženi, verjetneje, da se prednosti, ki jih opisuje družba GSK, uresničijo oziroma, nasprotno, da v tem primeru ni
tako (zgoraj v točki 248 navedena sodba Compagnie générale maritime in drugi proti Komisiji, točka 365). Ne bi smela brezpogojno
in neutememljno šteti, da bi bilo treba trditve o dejanskem stanju in dokaze, ki jih je predložila družba GSK, sicer šteti
kot hipotetične, kot je to končno trdila na obravnavi.
V preostalem je Komisija, ki ji je bilo na obravnavi o tem postavljeno vprašanje, večkrat priznala, da bi bilo treba preudarke
utemeljevati z verjetnostjo, pri čemer dodaja, da je v tem okviru potrebna strogost, in navaja, da se zdi, da bi bilo v tem
primeru, v bistvu ob upoštevanju predloženih dokazov in zlasti združenih številčnih informacij družbe GSK, veliko verjetneje,
da se navedena ugodnost ne bi uresničila. Vendar utemeljevanje Odločbe ni takšno.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je Odločbi mogoče očitati, da v njej ni opravljen preizkus. Komisija naj ne bi veljavno upoštevala
vseh trditev o dejanskem stanju in dokazov, ki jih je ustrezno predložila družba GSK, ker naj ne bi zavrnila določenih trditev,
čeprav so bile dovolj upoštevne in podprte, da bi bilo zanje mogoče zahtevati odgovor, in ker ni v zadostni meri podprla svojega
zaključka, v skladu s katerim naj ne bi bilo dokazano, da lahko vzporedna trgovina povzroči zmanjšanje učinkovitosti in precej
poslabša sposobnost inovativnosti družbe GSK ter da naj bi bil člen 4 splošnih prodajnih pogojev takšen, da omogoča povečanje
učinkovitosti s tem, ko to sposobnost izboljša.
Tehtanje
S tem, da je Komisija zaključila pregled trditev dejanskega stanja in dokazov, ki jih je predložila družba GSK, z ugotovitvijo,
da ne dokazujejo obstoja precejšnje objektivne prednosti, ni izvedla presoje kompleksnih gopodarskih danosti (glej zgoraj
navedeno točko 241), pri kateri bi bilo treba tehtati prednosti in slabosti za konkurenco, ki je bila ugotovljena v okviru
dela Odločbe o uporabi člena 81(1) ES, kot je Komisija večkrat poudarila na obravnavi.
Dejansko je v uvodni izjavi 151 Odločbe menila, da družba GSK ni dokazala, da bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev imel prednosti,
v uvodni izjavi 152 Odločbe pa, da v teh okoliščinah, ne bi bilo potrebno tehtanje, pri čemer je dodala, da bi v vsakem primeru,
tudi če bi imela to nalogo, slabosti te pogodbene določbe pretehtale te ugodnosti.
Ker to izhaja iz prej navedenih razlogov, je zaključku Komisije, da naj dokaz za obstoj precejšnje objektivne ekonomske prednosti
ne bi bil predložen, mogoče očitati da ne vsebuje preizkusa, ki bi ga ta morala opraviti (zgoraj navedena točka 303). Zaključek,
da naj bi člen 4 splošnih prodajnih pogojev omejeval konkurenco, ni utemeljen, razen v delu, v katerem trdi, da je učinek
te pogodbene določbe, da se končnim potrošnikom zdravil, ki jih prevzame nacionalni sistem zdravstvenega zavarovanja, odvzamejo
ugodnosti, ki bi jih imeli ti na področju cene in stroškov, ob sodelovanju španskih farmacevtskih trgovcev na debelo, pri
konkurenci med znamkami na trgih, katerih namen je vzporedna trgovina španskega izvora (zgoraj navedene točke 147, 190 in
194).
Torej sklepa Komisije, da ni treba opraviti tehtanja, ki v vsakem primeru kaže na to, da ugodnost, povezana s členom 4, ne
odtehta slabosti, ki jih povzroča konkurenci, ni mogoče sprejeti. Komisija bi morala najprej opraviti primeren preizkus trditev
o dejanskem stanju in dokazov družbe GSK, da bi lahko nato opravila kompleksno presojo, potrebno za tehtanje slabosti in ugodnosti,
povezanimi s členom 4 splošnih prodajnih pogojev.
Zaključek
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Komisija ni mogla zakonito sklepati, da družba GSK v zvezi z obstojem prispevka k pospeševanju
tehničnega napredka ni dokazala, da je izpolnjen prvi pogoj uporabe člen 81(3) ES. Zato ni treba pregledati trditev družbe
GSK v zvezi z obstojem prispevka k izboljšanju distribucije zdravil.
c)     Dokaz obstoja učinkov na potrošnika, nujnosti člena 4 splošnih prodajnih pogojev in neobstoja izključitve konkurence
Tako kot je bilo že predhodno navedeno (zgoraj navedene točke od 237 do 239), izhaja iz Odločbe in iz razprav, da povzeti
sklepi Komisije, na katere se je ta sklicevala glede obstoja učinkov na potrošnika, nujnosti člena 4 splošnih prodajnih pogojev
in neobstoja izključitve konkurence, temeljijo na tistih, ki so v zvezi z obstojem povečanja učinkovitosti.
Ker je zadnji sklep protipraven, v delu, ki se nanaša na prispevek k pospešitvi tehničnega napredka, tudi ti, na njih temeleči
predlogi, niso veljavni.
Ker je Komisija ob preizkusu vprašanja, ali člen 4 splošnih prodajnih pogojev izključuje oziroma ne izključuje konkurence
za velik del proizvodov, v uvodni izjavi 188 Odločbe dodala, da naj bi družba GSK, v vsakem primeru za več proizvodov, na
katere se v glavnem nanašajo splošni prodajni pogoji, sprostila glavne dele trga (na primer za zdravila Zofran, Flixonase,
Zovirax, Imigran) v eni oziroma v več državah članicah, je treba to presojo še preveriti.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je Komisija na obravnavi priznala, da dejansko ni odločila o vprašanju tržne moči, ki
jo je imela družba GSK, in dodala, da bi morala opraviti analizo, da bi lahko odločila o tej točki.
Ob upoštevanju pravnega in gospodarskega okvira, ki je značilen za zadevni sektor, le sprostitev precejšnjih delov trga, ki
je omejena na določene zadevne proizvode, pri čemer se Komisija v štirih primerih dejansko ne zadovolji, da bi prepričljivo
sklepala o izključitvi konkurence za velik del zadevnih proizvodov.
Kljub spornemu vprašanju določitve trga zadevnih proizvodov, o katerem so razpravljale stranke, bi lahko več dokazov, na katere
se je sklicevala družba GSK med upravnim postopkom, kasneje pa v svojih pisnih stališčih, oviralo takšno avtomatično sklepanje.
Zlasti trditev družbe GSK, na katero se sklicuje v uvodni izjavi 188 Odločbe, ki napotuje na uvodno izjavo 104 Odločbe, da
ni tako nepomembno, da Komisiji ne bi bilo treba opraviti posebne pručitve na podlagi četrtega pogoja uporabe člena 81(3)
ES. Kajti člen 4 splošnih prodajnih pogojev bi lahko oviral omejen pritisku, ki bi lahko nastal zaradi vzopredne trgovine
španskega izvora, na ceno in stroške zdravil na geografskih trgih namena in ga je mogoče povezati z dejstvi, ki jih je navedla
družba GSK in jih ni izpodbijala Komisija, da je konkurenca z inovativnostjo v sektorju zelo živahna in da cenovna konkurenca
obstaja v drugačni obliki, čeprav je v skladu z zakonom nastopila šele ob izteku patenta, ki je omogočal vstop na trg proizvajalcem
generičnih zdravil. V teh okoliščinah bi bilo treba v skladu s sodno prakso, navedeno zgoraj v točki 109, presoditi, kakšni
obliki konkurence bi bilo treba dati prednost, da bi se zagotovila ohranitev učinkovite konkurence, ki se jo zasleduje s členom
3(1)(g) ES in členom 81 ES.
4.     Sklep
Iz zgoraj navedenega izhaja, da je treba sprejeti tožbeni razlog kršitve člena 81(3) ES in, posledično, da je treba ugoditi
predlogom družbe GSK, v delu, v katerem se nanašajo na razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe, ne da bi bilo treba pregledati
tožbeni razlog nespoštovanja načela sorazmernosti.
Torej je treba Odločbo razglasiti za nično v delu, kjer se v njenem členu 2 zavrača zahtevo za izjemo, ki jo je vložila družba
GSK.
Ker ni mogoče izključiti, da se na podlagi člena 81(3) ES določbe člena 81(1) ES ne bi uporabile za člen 4 splošnih prodajnih
pogojev družbe GSK, je treba zato razglasiti za nično Odločbo v delu, kjer se družbi GSK v členu 3 nalaga, naj takoj preneha
s to kršitvijo, če tega še ni storila, v členu 4 pa, naj obvesti Komisijo o ukrepih, ki jih je sprejela v ta namen.
V skladu s členom 233, prvi odstavek, ES mora Komisija sprejeti vse ukrepe za izvršitev te sodbe.
Tudi če postopek obveščanja, določen z Uredbo Sveta št. 17, ne obstaja več v okviru Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16.
decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe (UL 2003, L 1, str. 1), je treba glede na delno razglasitev
ničnosti Odločbe in glede na retroaktivni učinek, ki je s tem povezan, odločiti o zahtevi za izjemo, ki jo je vložila družba
GSK, pri čemer je treba upoštevati datum vložitve (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 2. maja 2006 v zadevi
O2 (Nemčija) proti Komisiji, T-328/03, ZOdl., str. II-1231, točki 47 in 48), če zahtevo še vedno obravnava.

Stroški
V členu 87(2) Poslovnika je določeno, da se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov postopka, če so bili ti priglašeni.
V členu 87(3), tretji pododstavek, Poslovnika je določeno zlasti, da lahko Sodišče prve stopnje stroške razdeli ali odloči,
da vsaka stranka nosi svoje stroške, kadar stranki deloma uspeta.
V obravnavanem primeru družba GSK ni uspela s predlogi za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe. Komisija nosi svoje stroške,
ob podpori intervenientov, kolikor ni uspela s predlogi za zavrnitev tožbe v celoti.
V teh okoliščinah je treba stroške razdeliti. Družba GSK bo nosila polovico svojih stroškov in polovico stroškov Komisije,
skupaj s stroški intervencij. Komisija nosi polovico svojih stroškov in polovico stroškov družbe GSK, skupaj s stroški intervencij.
Intervenienti nosijo svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (četrti razširjeni senat)
razsodilo:
1)
Členi 2, 3 in 4 Odločbe Komisije 2001/791/ES z dne 8. maja 2001, v postopku na podlagi člena 81 pogodbe ES (Zadeve IV/36.957/F3
Glaxo Wellcome (obvestilo), IV/36.997/F3 Aseprofar in Fedifar (pritožba), IV/37.121/F3 Spain Pharma (pritožba), IV/37.138/F3
BAI (pritožba) in IV/37.380/F3 EAEPC (pritožba)], se razglasijo za nične.
2)
V preostalem delu se tožba zavrne.
3)
Družba GlaxoSmithKline Services Unlimited nosi polovico svojih stroškov in polovico stroškov Komisije, skupaj s stroški intervencij.
4)
Komisija nosi polovico svojih stroškov in polovico stroškov družbe GlaxoSmithKline Services, skupaj s stroški intervencij.
5)
Združenja Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), Bundesverband der Arzneimittell-Importeure
eV, European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) in družba Spain Pharma, SA, nosijo vsako svoje stroške.
Legal
Lindh
Wiszniewska-Białecka
Vadapalas

Moavero Milanesi
Razglašena na javni obravnavi v Luxembourgu, 27. septembra 2006.
Sodni tajnik

Predsednik
E. Coulon

H. Legal
Stvarno kazalo
Pravni okvir in dejansko stanje spora
Pravo Skupnosti
Špansko pravo
Dejansko stanje
Postopek
Predlogi strank
Pravo
I –  Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe
A –  Tožbeni razlog nezadostne obrazložitve
1.  Trditve strank
2.  Presoja Sodišča prve stopnje
B –  Tožbeni razlog kršitve člena 81(1) ES
1.  Uvodne ugotovitve
2.  Obstoj sporazuma med podjetji
a)  Vsebina Odločbe
b)  Trditve strank
c)  Presoja Sodišča prve stopnje
Neodvisnost volj
Usklajenost volj
3.  Obstoj omejevanja konkurence
a)  Vsebina Odločbe
b)  Trditve strank
c)  Presoja Sodišča prve stopnje
Stanje konkurence pred uvedbo člena 4 splošnih prodajnih pogojev
Omejevanje konkurence, pripisano členu 4 splošnih prodajnih pogojev
–  Obstoj protikonkurenčnega cilja
–  Obstoj protikonkurenčnega učinka
4.  Sklep
C –  Pritožbeni razlog: Zloraba pooblastil, nespoštovanja načela subsidiarnosti in kršitve člena 43 ES
1.  Trditve strank
2.  Presoja Sodišča prve stopnje
II –  Tožbeni razlogi za razglasitev ničnosti člena 2 Odločbe
A –  Tožbeni razlog nezadostne obrazložitve
1.  Trditve strank
2.  Presoja Sodišča prve stopnje
B –  Tožbeni razlog kršitve člena 81(3) ES
1.  Vsebina Odločbe
2.  Trditve strank
3.  Presoja Sodišča prve stopnje
a)  Uvodne ugotovitve
b)  Dokaz za obstoj povečanja učinkovitosti
Obstoj precejšnje objektivne prednosti
–  Upoštevnost trditev o dejanskem stanju in dokazov, ki jih je predložila družba GSK
–  Zmanjšanje učinkovitosti, povezano z vzporedno trgovino
–  Obseg zmanjšanja učinkovitosti, ki je povezano z vzporedno trgovino
–  Povečanje učinkovitosti, povezano s členom 4 splošnih prodajnih pogojev
Tehtanje
Zaključek
c)  Dokaz obstoja učinkov na potrošnika, nujnosti člena 4 splošnih prodajnih pogojev in neobstoja izključitve konkurence
4.  Sklep
Stroški
*
Jezik postopka: angleščina.