CELEX: 62004TJ0464
Verseny
4064/89/EGK rendelet
Az összefonódást a közös piaccal összeegyeztethetőnek nyilvánító határozat
A zenei hangfelvételek és az online zene piaca
Kollektív erőfölény fennállása
Kollektív erőfölény létrejöttének kockázata
Feltételek
A piac átláthatósága
Az elrettentés eszközei
Indokolás
Nyilvánvaló mérlegelési hiba

A jogvita alapját képező tényállás
Az Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) 2 500 független zenekészítő társaságot tömörítő, a belga jog
szerint alapított nemzetközi szövetség.
2004. január 9‑én a Bizottság a helyesbített (HL 1990 L 257., 13. oldal, magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 4. kötet, 137. o.)
és az 1997. június 30‑i 1310/97/EK tanácsi rendelettel (HL L 180., 1 o., helyesbítve a HL 1998. L 40., 17. oldalon; magyar
nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 164. o.) módosított, a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló,
1989. december 21‑i 4064/89/EGK tanácsi rendelet (HL L 395., 1. o., magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 31. o.;
a továbbiakban: a rendelet) 4. cikkének megfelelően bejelentést kapott egy tervezett összefonódásról, amellyel a Bertelsmann
AG és a Sony‑csoporthoz (a továbbiakban: Sony) tartozó Sony Corporation of America egyesíteni akarták a nemzetközi tevékenységüket
a zenei hangfelvételek terén.
A Bertelsmann egy nemzetközi médiavállalat, amelynek az egész világra kiterjedő tevékenysége a zenei hangfelvétel-készítést
és zeneműkiadást, televíziózást, rádiózást, könyv- és folyóirat-, valamint újságkiadást, nyomdai és médiaszolgáltatásokat,
könyv- és zeneklubokat foglal magában. A Bertelsman egy személy leányvállalatán, a Bertelsmann Music Group-on (BMG) keresztül
folytatja tevékenységét a zenei hangfelvételek terén. A BMG alkiadói között találhatóak az Arista Records, a Jive Records,
a Zomba és az RCA.
A Sony a zenei hangfelvétel-készítés és zeneműkiadás, ipari és fogyasztói elektronika, valamint a szórakoztatóipar terén világszerte
tevékeny. A zenei hangfelvételek üzletágban a Sony Music Entertainment-en keresztül van jelen. A Sony alkiadói közé tartozik
a Columbia Records Group, az Epic Records Group és a Sony Classical.
A tervezett ügylet az összefonódásban részt vevő felek zenei hangfelvételek terén az egész világra kiterjedő tevékenységének
(kivéve a Sony tevékenységeit Japánban) három új, vagyis inkább a „Business Contribution Agreement” (tevékenységek integrációjára
vonatkozó megállapodás) szerint létrehozott vállalkozásban 2003. december 11‑ével való egyesítésére vonatkozik. Azt tervezték,
hogy e közös vállalkozásokat együtt a Sony BMG név alatt működtetik.
A megállapodás szerint a Sony BMG az előadók felfedezése és tehetséggondozása (az úgynevezett A&R (előadó és repertoár) előadó-irányítási
tevékenység), valamint a lemezek ezt követő marketingje és értékesítése terén tevékenykedne. A Sony BMG nem végezne kapcsolódó
tevékenységeket, mint például zeneműkiadást, gyártást és terjesztést.
2004. január 20‑án a Bizottság kérdőívet küldött a piac néhány szereplőjének. A felperes válaszolt e kérdőívre, és külön beadványt
nyújtott be 2004. január 28‑án (A. 5. melléklet), amelyben előadta azon indokokat, amelyeknek szerinte arra kell vezetniük
a Bizottságot, hogy a közös piaccal összeegyeztethetetlennek nyilvánítsa az ügyletet. A felperes egyben kifejezte aggodalmait
is a piacon megnövekedett összefonódás miatt, és annak a piacra jutásra ‑ beleértve a forgalmazási üzletágat, a médiát, az
internetet, valamint a fogyasztók választását ‑ gyakorolt hatását.
A Bizottság a 2004. február 12‑i határozatában arra a megállapításra jutott, hogy a bejelentett összefonódás komoly kétségeket
támaszt a közös piaccal és az EGT‑Megállapodásban foglaltak érvényesülésével való összeegyeztethetőségével kapcsolatban, és
a rendelet 6. cikke (1) bekezdése c) pontjának megfelelően az eljárás megindítása mellett döntött.
2004. május 24‑én a Bizottság kifogásközlést küldött az összefonódásban részt vevő feleknek, amelyben ideiglenesen úgy határozott,
hogy a bejelentett ügylet összeegyeztethetetlen a közös piaccal és az EGT-Megállapodásban foglaltak érvényesülésével, hiszen
kollektív erőfölényt erősít meg a zenei hangfelvételek piacán és az online zenéhez kapcsolódó szerzői jogi licencia nagykereskedelmi
piacán, továbbá mert az EK 81. cikkel összeegyeztethetetlen módon hangolná össze az anyavállalatok magatartását.
Az összefonódásban részt vevő felek válaszoltak a kifogásközlésre, és 2004. június 14‑én és 15‑én meghallgatásra került sor
a meghallgatási tisztviselő előtt, többek között a felperes jelenlétével.
2004. július 19‑i határozatával a Bizottság az összefonódást a rendelet 8. cikke (2) bekezdése alapján a közös piaccal összeegyeztethetőnek
nyilvánította (a továbbiakban: a határozat).
A felperes 2004. szeptember 23‑án a 2004. július 26‑i kérését követően nem bizalmas másolatot kapott a határozatról.

Az eljárás és a felek kérelmei
Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2004. december 3‑án benyújtott keresetlevelével a felperes a jelen keresetet indította.
Ugyanezen a napon benyújtott külön iratban a felperes kérte a keresetnek az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 76a. cikke
szerinti gyorsított eljárásban történő elbírálását.
2004. december 17‑i levelében a Bizottság közölte a gyorsított eljárás jelen esetben való alkalmazásának helyénvalóságát illető
kétségeit, hangsúlyozva különösen az ügy bonyolultságán kívül az abból fakadó nehézségeket, hogy a határozat indokolásának
elmagyarázásához nagyon sokrétű és összetett adatokat kellene alkalmaznia, és hogy az ilyen védekezési mód kényes tárgyalásokat
igényelne az összefonódásban részt vevő felekkel és harmadik személyekkel azon bizalmas információkat illetően, amelyeket
a Bizottság nyilvánosságra hozhat.
Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2005. január 10., 11., illetve 19‑én benyújtott keresetlevelével a Bertelsmann, a Sony BMG
Music Entertainment és a Sony Corporation of America kérték, hogy beavatkozhassanak a Bizottság kérelmeinek támogatása végett.
E kérelmeknek a harmadik tanács elnöke 2005. február 4‑i végzésével helyt adott.
Időközben az Elsőfokú Bíróság 2005. január 13‑i határozatával az eljárási szabályzat 64. cikke 3. §‑ának e) pontjában előírt
pervezető intézkedések keretében felhívta a feleket, hogy 2005. január 24‑én vegyenek részt egy informális találkozón, hogy
megvizsgálhassa az ügy gyorsított eljárásban történő elbírálásának a lehetőségét, figyelemmel az akta egyes elemei bizalmasságának
a Bizottság által felvetett kérdésére.
A 2005. január 18‑án benyújtott beadványával a Bizottság a felperessel egyetértésben pervezető intézkedés iránti kérelmet
nyújtott be, lényegében aziránt, hogy engedjék meg a Bizottságnak, hogy úgy terjesszen elő a számára bizalmasan átadott dokumentumokat
és információkat, hogy azokat a felperes kizárásával kizárólag a felperes tanácsadóival közöljön.
2005. január 24‑i határozatában az Elsőfokú Bíróság ‑ tekintettel különösen a felperes és a beavatkozók közötti megállapodásra
‑ helyt adott a pervezető intézkedés iránti kérelemnek. Szintén helyt adott a gyorsított eljárásban történő elbírálás iránti
kérelemnek, de kifejtette, hogy e határozat bármikor felülvizsgálható az akta és az eljárás alakulásának fényében. Határidőt
tűzött ki a beadványok benyújtására is.
2005. február 11‑én benyújtott beadványával a felperes a pervezető intézkedés módosítása iránti kérelmet nyújtott be. 2005. február
18‑i levelükben az alperes és a beavatkozók benyújtották észrevételeiket e kérelemre vonatkozóan. 2005. február 22‑i levelével
a felperes visszavonta a pervezető intézkedés módosítása iránti kérelmet.
Időközben, 2005. február 11‑én a Bizottság benyújtotta ellenkérelmét. 2005. február 25‑én a Bertelsmann, a Sony BMG és a Sony
benyújtotta beavatkozási beadványát.
Időközben, 2005. február 15‑i levelében a felperes kérte, hogy előterjeszthesse észrevételeit a Bizottság ellenkérelmében
foglalt új információkra vonatkozóan. 2005. február 21‑i határozatában az Elsőfokú Bíróság helyt adott e kérelemnek, és lehetőséget
adott az alperesnek, hogy 2005. március 4‑ig kérhesse, hogy kiegészítő észrevételeket terjeszthessen elő, amelyet valóban
megtett. 2005. március 1‑jei levelében a felperes tiltakozott e kérelem ellen. 2005. március 14‑én a Bizottság előterjesztette
kiegészítő észrevételeit.
Az előadó bíró jelentése alapján az Elsőfokú Bíróság (harmadik tanács) a szóbeli szakasz megnyitása mellett döntött, és a
pervezető intézkedések keretében felhívta a Bizottságot arra, hogy különböző dokumentumokat nyújtson be, és írásban válaszoljon
az írásban feltett kérdésekre.
2005. szeptember 19‑i levelével a Bizottság az Elsőfokú Bíróság kérdéseire vonatkozó válaszai benyújtására nyitva álló határidő
meghosszabbítását kérte, amelyet engedélyeztek számára. 2005. szeptember 21‑i levelében a Bizottság benyújtotta az Elsőfokú
Bíróság kérdésire vonatkozó válaszait.
A 2005. szeptember 22‑i tárgyalás során meghallgatták a felek szóbeli előadásait és az Elsőfokú Bíróság által feltett kérdésekre
adott válaszait.
2005. szeptember 26‑i levelével a Bizottság dokumentumokat nyújtott be a tárgyalást követően, és kérte, hogy írásban fűzhessen
megjegyzéseket azon esetleges észrevételekhez, amelyeket a felperes terjeszt majd elő a 2005. szeptember 21‑i írásbeli kérdésekre
adott válaszait illetően. Helyt adtak e kérelmének.
2005. szeptember 29‑én a felperes beadványt nyújtott be a Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszait
illetően.
2005. október 11‑én a Bizottság előterjesztette a felperesnek az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaira vonatkozó
végleges észrevételeit.
A felperes azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
–        hagyja figyelmen kívül a Bizottság által az ellenkérelme mellékleteként benyújtott dokumentumokat;
–        semmisítse meg a határozatot;
–        másodlagosan semmisítse meg a megtámadott határozatot annyiban, amennyiben a következők egyikére vagy mindegyikére vonatkozik:
–        a kollektív erőfölény megléte az online zene licenciáinak piacán;
–        az egyedi erőfölény megléte az online zeneforgalmazás piacán;
–        az összefonódásban részt vevő felek zenekiadásra vonatkozó tevékenységeinek egyeztetése;
–        kötelezze a Bizottságot a költségek viselésére.
A beavatkozók által támogatott Bizottság azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság:
–        a keresetet mint megalapozatlant utasítsa el;
–        kötelezze a felperest a költségek viselésére.

Indokolás
A megsemmisítés iránti keresete alátámasztásaként a felperes öt jogalapot hoz fel, amelyeket több részre oszt. Az első jogalappal
a felperes azt állítja, hogy a Bizottság – azáltal, hogy nem állapította meg az összefonódást megelőzően kollektív erőfölény
fennállását a zenei hangfelvételek piacán, és az említett erőfölény megerősödését ‑ megsértette az EK 253. cikket, és nyilvánvaló
mérlegelési hibát követett el, valamint tévedett a jogban. Második jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság –
azáltal, hogy nem állapította meg, hogy az összefonódás kollektív erőfölényt hoz létre a hangfelvételek piacán ‑ megsértette
az EK 253. cikket, és nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, valamint tévedett a jogban. A felperes a harmadik jogalapot
a rendelet 2. cikkének megsértésére alapítja, amennyiben a Bizottság nem állapította meg az online zenéhez kapcsolódó licenciák
világpiacán kollektív erőfölény létrejöttét és megerősödését. A negyedik jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság
– azáltal, hogy nem állapította meg, hogy a Sony egyedi erőfölényhez jut az online zeneforgalmazás piacán ‑ megsértette az
EK 253. cikket, és nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el. Az ötödik jogalapjával a felperes azt állítja, hogy a Bizottság
– annak megállapításával, hogy a tervezett összefonódás nem jár az összefonódásban részt vevő felek zenekiadásra vonatkozó
tevékenységeinek összehangolásával ‑ nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, és megsértette a rendelet 2. cikkének (4) bekezdésével
összhangban értelmezett EK 81. cikket.
I –
Az ellenkérelemhez mellékelt bizonyítékokról
A –
A felek érvei
A felperes megjegyzi, hogy az ellenkérelemből kiderül, hogy a Bizottság a közigazgatási eljárás során olyan dokumentumokra
és információkra támaszkodott, amelyekhez csak az ellenkérelemmel jutott, pedig azok központi szerepet játszottak, mivel a
Bizottság igazolásként fogadta el azokat a kifogásközlésben foglalt azon állásponttól való eltéréshez, amely szerint a tervezett
összefonódás kollektív erőfölényt hoz létre, illetve erősít meg, és összeegyeztethetetlen a közös piaccal.
A felperes úgy érvel, hogy ha a közigazgatási eljárás során látta volna ezeket a hiányos és megtévesztő információkat tartalmazó
dokumentumokat, bizonyíthatta volna azok alapvető hibáit, és a határozat más lett volna, vagy legalábbis tartalmazta volna
az észrevételei elutasításának kifejezett indokolását. A felperes kifogásolja, hogy a Bizottság visszatartotta ezeket a dokumentumokat,
és anélkül támaszkodott az utóbbiakra, hogy azokat keresztvizsgálatnak vagy harmadik személyek észrevételeinek vetette volna
alá.
A felperes – bár elismeri, hogy a Bizottság köteles védeni az üzleti titkokat, és egyáltalán nem vonatkozik rá olyan kötelezettség,
hogy az akta minden információját harmadik személyek tudomására hozza az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó közigazgatási
eljárások során –azt állítja, hogy ez nem teszi lehetővé a Bizottság számára, hogy az utóbbiakat megfossza a tárgyra vonatkozó
véleményük ismertetésének lehetőségétől például egy nem bizalmas és a szóban forgó információkat összefoglaló változat elkészítésével.
A felperes pontosítja, hogy nem az alapvető lényeges eljárási követelmények megsértésére alapított jogalapra hivatkozik, de
úgy véli, hogy a Bizottság által benyújtott új bizonyítékok túl későn érkeztek ahhoz, hogy befolyásolják az érdemi határozatot,
és hogy azok a határozat
a posteriori
módosítási kísérletét jelentik. Emlékeztetve arra, hogy a közigazgatási eljárás során be nem nyújtott dokumentumokat a bírósági
eljárás során nem lehet pótolni (lásd a Bíróság C‑51/92. P. sz., Hercules Chemicals kontra Bizottság ügyben 1999. július 8‑án
hozott ítéletének [EBHT 1999., I‑4235. o.] 78. pontját), a felperes azt állítja, hogy a szóban forgó dokumentumokat figyelmen
kívül kell hagyni.
A Bizottság e kérelem elutasítása mellett döntött.
B –
Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
Előzetesen meg kell állapítani, hogy azon bizonyítékokat, amelyeknek az aktából való eltávolítását a felperes az Elsőfokú
Bíróságtól kéri, a Bizottság által benyújtott ellenkérelem mellékleteként nyújtották be, az eljárási szabályzat 46. cikke
rendelkezéseinek megfelelően. A felperes nem utal arra, hogy e bizonyítékoknak a Bizottság általi bemutatása mennyiben ellentétes
az eljárási szabályzattal.
Meg kell állapítani továbbá, hogy sem azon indokok, amelyek miatt a felperes az akta ezen elemeinek eltávolítását kéri, sem
a kérelmének az értelme nem derül ki egyértelműen.
Először is, a felperes ugyan azt állítja, hogy a benyújtott dokumentumok a határozat
a posteriori
módosítási kísérletét jelentik, azt azonban nem állítja, hogy e dokumentumokat a határozat elfogadását követően gyűjtötték
össze vagy hozták létre, hanem ellenkezőleg, azt állítja, hogy központi szerepet játszottak a közigazgatási eljárás során,
amennyiben a Bizottság azokra a határozat megalapozása érdekében hivatkozott. E körülmény ugyanakkor, feltételezve, hogy bizonyított,
semmi esetre sem vezethet az említett dokumentumok figyelmen kívül hagyásához. Egyebekben, ha a felperes kifogásolja is, hogy
a Bizottság megpróbálta
a posteriori
módosítani a határozatot, nem hivatkozik – legalábbis a jelen kérelem alátámasztásaként nem – azon elv megsértésére, amely
szerint valamely határozatnak magában a határozatban kell indokolást tartalmaznia, és nem elegendő az indokolást első alkalommal
az Elsőfokú Bíróság előtt kifejteni (az Elsőfokú Bíróság T‑374/94., T‑375/94., T‑384/94. és T‑388/94. sz. European Night Services
és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben 1988. szeptember 15‑én hozott ítélet [EBHT 1988., II‑3141. o.] 95. pontja).
Mindenesetre az indokolás esetleges hiányosságának szankciója a megtámadott aktus megsemmisítése, és nem a dokumentumok figyelmen
kívül hagyása. Azon kérdés, hogy a határozat jogilag megkövetelt módon indokolt‑e, a jelen esetben a felperes által felhozott
különböző jogalapok keretében kerül megvizsgálásra.
Másodszor, a felperes ‑ miközben megállapítja, hogy a Bizottságra egyáltalán nem vonatkozik olyan kötelezettség, hogy az aktában
szereplő minden információt harmadik személyek tudomására hozzon az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó közigazgatási eljárás
során – emlékeztet arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint a közigazgatási eljárás során be nem nyújtott dokumentumokat
a bírósági eljárás során nem lehet pótolni. Ugyanakkor, anélkül, hogy szükség lenne az összefonódásra vonatkozó eljárásokban
a védelemhez való jog vagy harmadik személyek iratbetekintési jogának terjedelmét vizsgálni, elég azt megállapítani, hogy
a felperes kifejezetten hangsúlyozza, hogy nem akar a lényeges eljárási szabályok megsértésére alapított újabb jogalapot megfogalmazni.
A kérelem tehát ezen indokra alapozva nem fogadható el. Mindenesetre a védelemhez való jog megsértése csak abban az esetben
szankcionálható, ha bizonyított, hogy a dokumentumok nyilvánosságra hozatalának hiánya a felperes hátrányára befolyásolhatta
a szóban forgó határozat tartalmát, ami nem történhet meg az említett dokumentumok megvizsgálása nélkül.
Harmadszor, a felperes azt állítja, hogy a dokumentumok hiányos információkat tartalmaznak, és megtévesztők, továbbá, hogy
ha a közigazgatási eljárás során hozzáférhetett volna az említett dokumentumokhoz, bizonyíthatta volna azok alapvető hibáit,
ami eltérő határozathoz vezetett volna. Ugyanakkor, bár e körülmény ugyan arra vezethet, hogy a Bizottság által felhozott
bizonyítékokat körültekintően kell megvizsgálni, azt viszont nem teszi lehetővé, hogy helyt lehessen adni a felperes által
kért intézkedésnek. Épp ellenkezőleg, ezen intézkedés megfosztaná a felperest azon lehetőségtől, hogy bizonyítsa a vitatott
dokumentumok megbízhatóságának vagy relevanciájának állítólagos hiányát a nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított jogalapok
keretében.
Végül, a felperes arra irányuló másodlagos kérelmét, hogy az Elsőfokú Bíróság nyilvánítsa a dokumentumokat nem meggyőzőeknek
vagy nem relevánsaknak, ugyanezen indokok alapján szintén el kell utasítani. E kérelem mindenesetre olyan érdemi kérdésnek
minősül, amely a kereset különböző jogalapjainak és érveinek keretében kerül majd megvizsgálásra.
Az előző észrevételekből következik, hogy a felperesnek a Bizottság által az ellenkérelme alátámasztására benyújtott bizonyítékok
figyelmen kívül hagyására vagy azok nem relevánsnak nyilvánítására vonatkozó kérelmét el kell utasítani.
II –
-A zenei hangfelvételek piacán már korábban fennálló kollektív erőfölény megerősítésére vonatkozó első jogalapról
Az első jogalap két részre oszlik, amelyek közül az első a Bizottság azon állításának téves jellegére vonatkozik, amely szerint
a zenei hangfelvételek piacán a tervezett összefonódást megelőzően nem állt fenn kollektív erőfölény, a második pedig az említett
korábban fennálló kollektív erőfölénynek a tervezett összefonódás általi megerősítése megállapításának hiányából eredő hibára
vonatkozik.
A –
A felperes érvei
1.     Az első részről
A felperes előzetesen megjegyzi, hogy mind a kifogásközlés, mind a határozat számos bizonyítékot tartalmaz arra nézve, hogy
a zenei hangfelvételek piaca már az összefonódás előtt rendelkezett egy olyan piac valamennyi ‑ az ítélkezési gyakorlat által
kidolgozott szempontoknak megfelelő ‑ jellemzőjével, ahol kollektív erőfölény uralkodik (az Elsőfokú Bíróság T‑342/99. sz.,
Airtours kontra Bizottság ügyben 2002. június 6‑án hozott ítélete [EBHT 2002., II‑2585. o.].
Először is, a felperes e tekintetben megállapítja, hogy a nagy zenekiadó társaságokat (a továbbiakban: a nagy kiadók) úgy
jellemzik, mint akik egy erőfölényben lévő csoport minden jellemzőjével rendelkeznek: nagy piaci részesedések, jelentős pénzügyi
hatalom (a határozat (53) preambulumbekezdése), az árak magasan tartása (a határozat (56) preambulumbekezdése), oligopolisztikus
szerkezet (a határozat (148) preambulumbekezdése), és ebből következően kölcsönös függés.
Másodszor a felperes hangsúlyozza, hogy a Bizottság megállapította, hogy a piacnak megvolt minden, hallgatólagos megállapodásoknak
kedvező jellemzője, és megkönnyítette e megállapodás ellenőrzését (a kifogásközlés 93‑116. pontjai), és a hallgatólagos megállapodásra
utaló tíz tényezőt vizsgált meg (lásd az A. 15 mellékletet), amelyek nem változtak a kifogásközlés óta. A termék formátumát
tekintve homogén, a fogyasztók pedig különböző művészek és különböző műfajok lemezeinek sokaságát vásárolják, teret engedve
ezzel a „helyettesíthetőségnek” (a határozat (110) preambulumbekezdése). A piac rendkívül kedvez az összehangolásnak, és ez
ténylegesen meg is történt (a határozat (112) preambulumbekezdése). Stabil vevőkör áll fenn (a határozat (112) preambulumbekezdése)
és az összefonódásban részt vevő felek ellenőrzik a forgalmazási piacot (a határozat (113) preambulumbekezdése).
Harmadszor az árak kollektív erőfölény fennállására utalnak. Párhuzam van a tényleges nettó árak között (a kifogásközlés 76­80. pontja,
és a határozat (75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése). A nyilvános eladási árak (a továbbiakban: PPD‑k) és a
korlátozott referenciaárak száma ismert (a határozat (111) és (112) preambulumbekezdése). A nettó eladási árak szorosan a
PPD‑khez kötődnek (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése). A PPD‑k és a tényleges nettó árak szorosan
összehangoltak és átláthatóak, és a tényleges nettó átlagárak átláthatóságát nem érintik az engedmények (a kifogásközlés 88.,
90. és 92. pontja, és a határozat 45., 49., 52., 55. és 57. sz. lábjegyzete).
Negyedszer, a Bizottság potenciálisan hatékony elrettentő mechanizmusok meglétét állapította meg (a kifogásközlés 128­132. pontja,
és a határozat (118) preambulumbekezdése), és a nagy kiadókat nem érintik e hatékony versenykorlátozások.
A felperes azt állítja, hogy a Bizottság által felhozott, az albumok tartalmának heterogenitására, az árak átláthatóságának
a promóciós engedmények miatti elégtelenségére, valamint az akár legkisebb megtorló lépés bizonyítékának hiányára alapított
okok nem tették lehetővé a kollektív erőfölény fennállása megállapításának kizárását, és hogy a Bizottság elemzését indokolási
kötelezettség megsértése, nyilvánvaló mérlegelési hiba és jogban való tévedés jellemzi.
a)     Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A határozat megsértette az EK 253. cikket, mivel nem tartalmazta az intézmény számára alapul szolgáló ténybeli és jogi elemek
kifejtését, hogy így a Bíróság felülvizsgálatot gyakorolhasson, valamint a tagállamok és az érdekeltek megismerhessék azokat
a körülményeket, amelyek között a közösségi intézmények a Szerződést alkalmazták (a Bíróság 45/86. sz., Bizottság kontra Tanács
ügyben 1987. március 26‑án hozott ítélete [EBHT 1987., 1493. o.]).
A termék homogenitása
Ami először is a termék homogenitását illeti, a felperes kifogásolja, hogy a Bizottság nem jelölte meg azon okot, amely miatt
a tartalom heterogenitására vonatkozó tényező hangsúlyosabb, mint a „helyettesíthetőség folytonosságának” létezését érintő
tényező, amely szerint a fogyasztók többsége különböző művészek különböző műfajú zenéjét veszi, vagy mint a formátum homogenitására
vonatkozó tényező, amely az árakat és az átláthatóságot érinti. A Bizottság nem utal arra sem, miért cáfolja meg azon megállapítást,
amely szerint az albumok ára szabványosított, azon általános kijelentés, amely szerint az árak „az album sikerétől” függnek.
A határozat (110) preambulumbekezdése e tekintetben ellentmondásos megállapításokat tartalmaz.
Átláthatóság
Ami másodszor az átláthatóságot illeti, a felperes azt állítja, hogy a Bizottságnak az engedményekre vonatkozó kijelentései
és érvei, amelyek célja az átláthatóságra vonatkozó minden bizonyíték cáfolása, nem megfelelően indokoltak.
Így a Bizottság azt állítja, hogy a nagy országokban az árak a PPD‑kből eredő átláthatóságát megszüntették a promóciós engedmények,
azonban nem magyarázza azok szerepét és jelentőségét az árrendszer szempontjából.
Ugyanígy a kis országokat illetően, azon okok, amelyek miatt a Bizottság akkora jelentőséget tulajdonított az akciós engedményeknek,
és nem a szokásos engedményeknek, pedig a kifogásközlés 150. pontjában kijelentette, hogy „mint a legnagyobb területeken,
minden országban a szokásos engedmények a legfontosabbak” nincsenek egyértelműen kifejtve. Nincs egyébként pontos leírása
annak, hogy melyek a szokásos engedmények. Az átláthatóságnak a kis országokban való értékelése során a Bizottság pontosítás
nélkül váltakozó módon folyamodott a szokásos engedmények és a promóciós engedmények összehasonlításához oly módon, hogy nem
volt könnyű eldönteni, hogy a tanulmány a promóciós vagy a szokásos engedményeket vizsgálta.
A felperes továbbá azt állítja, hogy a határozat csak a Sony‑ra és a BMG‑re vonatkozó engedményeket illető bizonyítékokra
hivatkozik, és nem fedi le a többi nagy kiadót (a határozat (71) preambulumbekezdése és a 43. lábjegyzet). Az indokolás tehát
hiányos.
Az elrettentés eszközei
Harmadszor, ami az elrettentés eszközeit illeti, a Bizottság nem magyarázza meg, hogy azon tény – még ha pontos is –, hogy
nem tudta bizonyítani, hogy soha nem alkalmaztak megtorló intézkedéseket, miért tette lehetővé az elrettentés hatékony eszközeinek
létezésére vonatkozó minden bizonyíték cáfolását.
Kiegyenlítő erő
Végül negyedszer, a határozat a kifogásközléssel ellentétben nem tartalmaz semmilyen, a kiegyenlítő piaci erőre vonatkozó
megállapítást, sem e hiánynak semmilyen magyarázatát, amely az indokolás teljes hiányával egyenértékű.
b)     A nyilvánvaló mérlegelési hiba
A felperes felidézi azon ítélkezési gyakorlatot, amely szerint a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követ el akkor, amikor
az ellentmondásos érvek mérlegelése során túl nagy súlyt tulajdonít közülük az egyiknek [az Elsőfokú Bíróság T‑111/00. sz.,
British American Tobacco International (Investments) kontra Bizottság ügyben 2001. október 10‑én ítéletének [EBHT 2001., II‑2997. o.]
58. pontja), vagy amikor a határozat indokolásához szolgáltatott okok ténylegesen nem támasztják alá e határozatot. Ugyancsak,
ha a Bizottság megállapítását nem támasztják alá bizonyos körülmények vagy tények, úgy kell tekinteni, mint amelyet nem hoztak
meg megfelelő, és nem ésszerűtlen módon (a Bíróság C‑16/90. sz. Nölle‑ügyben 1991. október 22‑én hozott ítélete [EBHT 1991.,
I‑5163. o.]). A kollektív erőfölény hiányának kijelentését mindenesetre nem támasztják alá a releváns tények, érvelés vagy
bizonyítékok, és a Bizottság elmulasztotta az összes releváns tényező mérlegelésére vonatkozó kötelezettségét.
A felperes azt állítja, hogy a határozat nyilvánvaló mérlegelési hibákat tartalmaz a termék homogenitásának, az átláthatóságnak
és az elrettentő eszközök létezésének meghatározásakor, a kiegyenlítő piaci erő mérlegelésekor és a közös politika elemzésekor.
A termék homogenitása
A Bizottság mérlegelési hibát követett el azáltal, hogy úgy tekintette, hogy a tartalom heterogenitása hangsúlyosabb a formátum
homogenitásánál, miközben elfogadta azon feltevést, amely szerint a fogyasztó különböző művészek különböző műfajú lemezeit
vásárolja, létezik tehát a „helyettesíthetőség folytonossága”. Mindenesetre a termék heterogenitására vonatkozó körülmény
csak akkor releváns, ha az árakat egyedi zeneszámok alapján állapítják meg, és nem úgy, mint a jelen esetben, néhány referenciaár
alapján (a határozat (110) és (111) preambulumbekezdése). A Bizottság logikáját követve soha nem lehetne erőfölény a szellemi
tulajdonhoz kapcsolódó iparágakban, hiszen a tartalom soha nem lehet teljesen homogén.
Átláthatóság
–       Általános érvelés
A felperes azt állítja, hogy a szolgáltatott bizonyítékok arra utalnak, hogy a nagy kiadók által alkalmazott árak bizonyára
eléggé átláthatóak ahhoz, hogy lehetővé tegyék számukra az áraik összehangolását. A Bizottság nem nyújtott be egyetlen olyan
bizonyítékot sem, amely cáfolná ezen elemzést, hanem arra szorítkozott, hogy az engedmények állítólagos változásából arra
következtessen, hogy az átláthatóság megszüntethető, vagy addig a pontig csökkenthető, hogy többé nem teszi lehetővé az árak
összehangolását.
A mérlegelési hiba a Bizottság saját megállapításaiból ered, amelyek szerint:
–        a nettó átlagárak szempontjából párhuzam van, és az árak viszonylag hasonló változása áll fenn a nagy kiadók részéről (a határozat
(75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése);
–        a PPD‑ket fókuszpontokként használhatják az összehangoláshoz (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése);
–        a PPD‑k és a nettó átlagárak párhuzamosan változtak (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése).
A felperes megjegyzi, hogy a PPD‑k átláthatóak, hogy a kiskereskedelmi eladási árak ismertek, hogy a nettó átlagárak a PPD‑kkel
párhuzamosan alakulnak, és hogy a forgalmazók haszonkulcsa elég pontosan ismert. Ebből következik, hogy a kiskereskedők számára
a nettó árak (azaz az engedményekkel csökkentett PPD‑k) az engedmények ellenére átláthatóak. Egyébként a kifogásközlésből
(81­92. pont) és a határozat (77) preambulumbekezdéséből következik, hogy „ha a [n]agy kiadók engedmények adásával észrevehetően
eltértek volna az árak terén megállapodott politikájuktól, ezen eltérés a nettó átlagárakban jelentkezett volna.”
A felperes úgy érvel, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, amikor túlzott jelentőséget tulajdonított
az engedményeknek, és különösen a promóciós engedményeknek, hiszen:
–        a Sony és a BMG által az engedményekre vonatkozóan szolgáltatott információkra hivatkozott inkább, mint az összes nagy kiadót
illetően a PPD és a nettó árak közötti párhuzamra vonatkozó információkra (a határozat 43. lábjegyzete);
–        a kiskereskedők által nyújtott információk alapján az engedmények átláthatóak; a Bizottság által megkérdezett 26 kiskereskedő
közül 20 azt állította, hogy a nagy kiadóknak tudomásuk volt a többiek által alkalmazott engedményekről. Különösen így van
a szokásos engedmények esetében, amelyek a legfontosabbak, mivel minden évben tárgyalnak róluk;
–        a Sony és a BMG heti jelentéseket készítettek a forgalmazási piac nyomon követéséről, amelyekbe belefoglalták a versenytársaikra
vonatkozó információkat is (a határozat (113) preambulumbekezdése);
–        a válogatásokat illetően a nagy kiadóknak a közös forgalmazásra és a partnerségre vonatkozó megállapodásaik vannak, amelyek
keretében feltárják a szokásos engedményeket;
–        nagyfokú az igazgatók áthelyezése a lemezkiadó vállalatok között;
–        a heti slágerlisták információval szolgálnak a zeneszámok szerinti eladásokról, lehetővé téve, hogy könnyen ki lehessen szűrni
azokat a zeneszámokat, amelyekből „sláger” lesz, és az eladások legnagyobb részét ösztönzik (a határozat (73) preambulumbekezdése);
–        az Office of Fair Trading (a brit versenyhatóság) jelentése szerint a versenytársakra vonatkozó információ a zenei hangfelvételek
piacán könnyebben rendelkezésre áll, mint bármely más iparágban (a keresetlevél A 16 melléklete).
A felperes megjegyzi, hogy e tények alapján a Bizottság egyébként a kifogásközlés 81. pontjában arra következtetett, hogy
az „engedmények nagyrészt állandóak [voltak], és nem arra használták őket, hogy ténylegesen módosítsák az árpolitikát”. A
tények ugyanakkor nem változtak azóta.
Mindenesetre a promóciós engedményeket nem általában véve használják a slágerlistákon szereplő lemezek tekintetében, amelyek
a bevétel körülbelül 80%‑át hozzák, hanem kizárólag azért, hogy a vevőket arra ösztönözzék, hogy a korábbi zeneszámok katalógusából
(a „back catalogue”-ból) merítsenek (a keresetlevél A 17 melléklete), és csak jelentéktelen hatásuk van a Bizottság által
vizsgált mintára (a határozat (70) és (71) preambulumbekezdése). Továbbá a Bizottság által az említett promóciós engedményekre
vonatkozóan megvizsgált adatok csak a Sony‑t és a BMG‑t érintik, ezért is kisebb a jelentőségük.
A nagy kiadók árai szerkezetének az átláthatóság hiánya miatt potenciálisan érintett része tehát csekély, amint az a keresetlevélhez
csatolt, az árak és engedmények európai rendszereit magyarázó jelentésből kiderül (A 17 melléklet).
A felperes azt állítja, hogy a Bizottságnak elég dokumentum állt a rendelkezésére, amelyek tekintetében kipróbálhatta az elemzéseit,
de amelyet nem tett meg, különösen a kiskereskedőkre vonatkozó bizonyítékokat illetően. A Bizottság azáltal, hogy nem helyesen
értékelte a tényeket, és túlzott jelentőséget tulajdonított az engedményeknek, különösen a promóciós engedményeknek, nyilvánvaló
mérlegelési hibát követett el.
–       Az új bizonyítékokra vonatkozó általános megjegyzések
A Bizottság által ellenkérelme mellékleteként benyújtott új információk alapján a felperes arra következtet, hogy úgy tűnik,
a Bizottság azon megállapítását, amely szerint a piac nem átlátható, az engedményekben a vevők, az egyedi zeneszámok szerinti
és adott időszak során bekövetkező egyedi eltérések bonyolultságára alapozza. Ugyanakkor az ilyen egyedi, olykor jelentős
eltérések létezése nem zárja ki azon lehetőséget, hogy az árak megállapítását korlátozott számú szerkezet és ismert szabály
szabályozza, amely előreláthatóvá teszi az átlagárakat, és amelytől minden jelentős és rendszeres eltérés nyilvánvaló lenne.
Az ilyen szabályok talán nem teszik lehetővé, hogy előre meg lehessen mondani adott megjelenésnek az egyes egyéni kiskereskedők
részére bármikor kiszámlázott árát, azt azonban megengedi, hogy kellő bizonyossággal ismerni lehessen a PPD-csoportból eredő
nettó árakat, és meg lehessen határozni, hogy a versenytársak megfelelnek‑e vagy nem ezeknek a szabályoknak. Megadják tehát
a kollektív erőfölény fennállásához megkívánt átláthatóságot. A PPD‑k és a nettó átlagárak párhuzamos mozgásából következő
magatartás-egyeztetés tehát egyszerűen a szerkezet vagy az általánosan ismert és megértett, ellenőrizhető szabályok alapján
jöhet létre, mintsem az árakra vonatkozó minden egyes egyedi döntés tökéletes és teljes ismerete alapján.
A Bizottság nem vizsgálta, hogy a (bruttó és nettó) átlagárakban megfigyelt párhuzam az ilyen szabályokból eredő magatartások
egyeztetésből eredhetett‑e, hanem inkább arra a következetésre jutott, hogy nem ez az eset állt fenn, hiszen egyedi eltérések
voltak, anélkül, hogy vizsgálta volna, hogy azok statisztikailag jelentősek voltak‑e, és volt‑e tényleges hatásuk az átlagra.
Az ilyen szabályok nem alkalmazandók mindegyik esetre, hanem mindegyik nagy lemezkiadó vállalatnak az egyes kategóriákban
(új megjelenések, új művész, „full price”, „mid price”, „budget” katalógus stb.) történő eladásainak lényeges részére, akik
közül mindegyiknek korlátozott számú olyan általános eladási stratégiája van, amely az eladások nagy részét hozza (valamelyik
lemez kicserélése a slágerlistán, reklámkampányokban való részvétel, a kirakatban való elhelyezés alapján történő eladás).
Ezen eladási stratégiák természetesen az egyes területenként és a fogyasztók szerint változhatnak (bevásárlóközpontok, szaküzletláncok,
önálló üzletek stb.), de korlátozott számúak, és kevésbé ismertek az eladásokért felelős személyek előtt. E szabályok, illetve
eszközök elegendőek ahhoz, hogy lehetővé tegyék az árak egyeztetését anélkül, hogy a nettó és bruttó árak különösebb ismeretére
lenne szükség az egyedi megjelenések tekintetében, és ezenkívül egy olyan környezetben, ahol az egyedi zeneszámok iránti igény
változó, és ahol az albumok sikerét nem lehet előre bizonyosan megjósolni, megadják a szükséges rugalmasságot ahhoz, hogy
alkalmazhatók legyenek egyedi esetekben az árstruktúra teljes egészében való veszélyeztetése nélkül.
Az egyedi eltéréseknek nem kellene elterelniük a figyelmet arról, hogy a nettó árak egészében véve szorosan össze vannak hangolva
a bruttó árakkal, és hogy ez valószínűleg azért van így, mert minden társaság bizonyos általános szabályokat követ, amelyek
egészében véve rendkívül átláthatóvá teszik az árakat, és nyilvánvalóvá a rendszeres eltéréseket. Fennáll tehát az átláthatóság.
Az ellenkérelem mellékletében szereplő új bizonyítékok vizsgálata azt mutatja, hogy a Bizottság az egyedi eltérésekre koncentrált,
annak megvizsgálása nélkül, hogy ezek statisztikailag jelentősek voltak‑e. A Bizottság nem végezte el az alapul szolgáló adatok
helyes statisztikai elemzését, illetve nem vizsgálta meg az árak, illetve engedmények választékának jelentőségét, illetve
a szokásos ársávon belüli variációk jelentőségét, továbbá nem kérdezte meg a kiskereskedőket annak ellenőrzése érdekében,
hogy az egyedi eltérések az árrendszer általános szabályainak keretében, vagy azon kívül találhatóak. A Bizottság tévesen
következtetett arra, hogy a variációk puszta létezése kizárta annak lehetőségét, hogy ezen eltérést néhány elszigetelt eset
okozza, míg az eladások többségére az ismert és előrelátható szabályok alapján megállapított árak vonatkoztak.
A Bizottság továbbá hibás módszerrel és a szükséges tesztek elvégzése nélkül vizsgálta meg a bizonyítékokat.
A felperes a következő általános észrevételeket terjeszti elő a Bizottság által benyújtott új bizonyítékokra vonatkozóan:
–        az adatok nagy részét nem korrigálták az eladások alapján, az árak és engedmények választéka jelentőségének mérlegelése érdekében.
Ott, ahol az adatokat helyesen összesítették – vagyis valamennyi piaci szereplő között, és az eladásokhoz igazították–, az
eltérések jóval kevésbé jelentősek;
–        az esetek többségében az adatokat nem statisztikai nézőpontból elemzik, így tehát nem lehet megállapítani, hogy a különböző
termékkategóriákra tekintettel jelentősek‑e az eltérések;
–        a kifogásközlésben használt néhány adat kivételével az adatok csak az összefonódásban részt vevő felek adatait hasonlítják
össze. Téves a Bizottság azon érve, amely szerint a két nagy kiadó közötti, az engedményekre vonatkozó homályos gyakorlat
megállapításának ténye elég az átláthatóság alulbecsléséhez, figyelembe véve, hogy a Sony‑nak és a BMG‑nak nagyon eltérő volt
a piaci teljesítménye, és hogy egy sor megjelenésen keresztül különböző szerepléssel az ársáv és az engedmények még egyforma
árrendszeren belül is eltértek. Továbbá az összefonódásban részt vevő felek történetesen a két, a múltban leginkább különböző
nagy kiadó, az összefonódás tehát nemcsak a piaci szereplők számát csökkenti, hanem hasonlóvá is teszi őket;
–        a Bizottság nem folytatott vizsgálatot arra vonatkozóan, hogy voltak‑e a nagy kiadóknál olyan adatok, amelyek közvetlenül
ellentmondanak az árak különbözőségére és összetettségére vonatkozó állításnak, azaz a költségvetések vagy más olyan adatok,
amelyek pontosan előírják a nettó és bruttó árakat, valamint az engedményeket, amelyeknek a felépítése párhuzamos a versenytársak
között, és időben állandó;
–        az összefonódásban részt vevő felek vezetőinek tanúvallomásai nem vonatkoznak a kulcskérdésekre – mint például az általános
árszabályozás megléte és az árak nyomon követése ‑, és nem kerültek ellenőrzésre.
Téves a Bizottság véleménye, amely szerint a nettó átlagárak a meglehetősen eltérő egyedi döntések tömkelegét tükrözik, és
ennek kellő bizonyossággal kell észlelhetőnek lennie ahhoz, hogy a nettó árak valódi egyeztetését lehetővé tegye, mivel elegendő,
hogy minden egyes társaság ellenőrizni tudja, hogy a többi társaságnak a kiadásaik összessége tekintetében az áraikra vonatkozó
döntései megfelelnek‑e bizonyos, az árakra vonatkozó szabályoknak ahhoz, hogy mindenki számára ismertté tegyék az árak mozgását,
és fenntartsák a hallgatólagos összejátszást.
A Bizottság által az összefonódásban részt vevő felek által szolgáltatott adatok alapján megfigyelt eltérések azon kívül,
hogy kevésbé konkrétak, mint ahogyan azt a Bizottság látszólag gondolja, nem foghatók fel bizonyítékként az árak bizonytalanságára,
hiszen mivel a szellemi tulajdon ágazatának bármely iparágában, ahol az egyéni alkotások teljesítménye változó, és különböző
reklámtevékenység alá tartozik, de ahol az ilyen alkotásokból összeállított listák megfelelnek az általánosan ismert szabályoknak,
az engedmények és az árak nagyságát illető bármely eltérés néhány általánosan ismert szabályra való hivatkozással tökéletesen
megmagyarázható.
A felperes kijelenti, csodálkozik azon, hogy a Bizottság a kifogásközlésben használt bizonyítékokból csak keveset csatolt,
amelyek közül egyesek súlyozottak voltak, és az iparág egészét lefedték, hanem a Sony és a BMG által közölt információkra
koncentrált, amelyek nem mutatták e jellemzőket. Össze kell tehát egyeztetni a különbségeket, mielőtt az eredeti adatokat
elvetnék, és nem úgy tűnik, hogy a Bizottság kiegyensúlyozott mérlegelést végzett.
–       A különböző bizonyítékok egyedi vizsgálata
A Sony és a BMG vezetőinek a B. 2 mellékletben szereplő tanúvallomásai annak kijelentésére szorítkoznak, hogy különböző vevők
számára különböző engedmények léteztek, de nem vonatkoznak azon kérdésre, hogy ezeket az engedményeket nagyjából meghatározza‑e
egy sor általános szabály vagy sem. Míg a nyilatkozatok az ármegállapítási mechanizmus nagyon összetett jellegét hangsúlyozzák,
a promóciós engedmények összetettségére irányuló B. 14 melléklet valójában cáfolja ezen összetettséget, mivel egyetlen oldalon
írja le a működésüket. El kellett volna gondolkozni azon, hogy léteztek‑e a különböző árkategóriákhoz kapcsolódó szabvány
haszonkulcsok, és hogy az engedmények legnagyobb része keskeny ársáv köré látszott‑e összpontosulni. Úgy tűnik, a kérdéseket
úgy fogták fel, hogy elkerüljék annak felfedését, hogy a haszonkülönbözeteket általános szabályként ismerni lehetett, tehát
nem volt szükség arra, hogy rendszeresen, megjelenésenként legyenek ismertek, és hogy az egyedi árak visszafelé történő lebontása
egyáltalán nem volt szükséges ahhoz, hogy valamely nagy lemezkiadó vállalat ellenőrizze a versenytársak által alkalmazott
árat. E kérdéseket nem tették fel a kiskereskedőknek sem, ami pedig lehetővé tette volna a válaszok összehasonlítását.
Az összefonódásban részt vevő felek nagykereskedelmi eladásainak az 1998 és 2003 közötti tíz legmagasabb PPD‑ben való százalékát
– amely a Bizottság szerint a siker megjósolhatatlan jellegét és így annak szükségességét mutatja, hogy mindegyik nagy kiadó
ellenőrizze a versenytársai több mint 80 albumának PPD‑it – mutató B. 3 mellékletet illetően a felperes bizonyos következetlenségeket
jegyez meg az adatokban (mint például az időszakokban való eltérések), és úgy érvel, hogy ezek semmi mást nem mutatnak, mint
azon tényt, hogy az összefonódásban részt vevő felek különböző PPD‑ken értékesítik a termékeiket. Ennek nincs jelentősége
annyiban, amennyiben a határozat azt állapítja meg, hogy a PPD‑k inkább átláthatóak voltak. Továbbá, ellentétben a Bizottság
állításával, a határozat (111) preambulumbekezdéséből kiderül, hogy „a nagy kiadóknak azonban csak korlátozott számú bestseller
album referenciaárát kell ellenőrizniük ahhoz, hogy az eladások nagyját nyomon kövessék”. Ezen információk nem mondanak ellent
a Bizottság által a tárgyaláson tett azon megállapításoknak sem, amelyek szerint mindegyik nagy kiadó eladásainak nagy része
nagyon kis számú PPD‑nek köszönhető. Nem szükséges több mint 80 album árát ellenőrizni, hiszen mivel általánosan elfogadott
elvek és szabályok vannak, az egyeztetés teljes tiszteletben tartásának ellenőrzéséhez elég csak néhány zeneszám esetében
megállapítani, hogy tiszteletben tartották‑e ezen szabályokat, és hogy az eltérések rendszeresek‑e. A Bizottság által az összefonódásban
részt vevő felek bruttó eladásainak százalékarányában való eltéréséből levont következtetés tehát nem igazolható.
Továbbá úgy tűnik, hogy e táblázatok egy tényezőre, vagyis a siker előre nem látható jellegére helyezik a hangsúlyt, ami ellentétben
áll a határozat azon kulcsfontosságú kijelentéseivel, amelyek szerint először is a PPD‑k átláthatók és az összehangolás fókuszpontjai
(a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése), másodszor a többi nagy kiadó árlistáinak ellenőrzése lehetséges
volt (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése), valamint harmadszor a nagy kiadóknak csak a korlátozott
számú bestseller album referenciaárait szükséges ellenőrizniük az eladások nagyjának nyomon követéséhez (a határozat (111) preambulumbekezdése).
Végül, még ha el is fogadnánk, hogy több mint 80 (az összefonódás után 60) album PPD‑inek az ellenőrzése szükséges, az nem
tűnik annyira költségesnek, ahogyan a Bizottság sugallja.
Ami a Sony és a BMG által az öt nagy tagállam közül négyben a tíz legnagyobb vevőjüknek adott átlagos számlaengedményekre
vonatkozó B. 4 és B. 5 mellékleteket illeti, a felperes úgy nyilatkozik, először azon tűnődik, hogy az átlagos számlaengedményekben
rejlő különbségek mennyiben utalnak a különböző vevőkkel való bánásmód különbségeire inkább, mint az összefonódásban részt
vevő felek portfóliójának viszonylagos eredményében rejlő különbségekre, mivelhogy egy nagy lemezkiadó vállalat megjelentetett
termékeinek ereje, valamint a tevékenységének vegyes jellege (a slágerlistákon levő megjelenések, a bevásárló-központokbeli
tevékenységek, speciális és reklámtevékenységek) hatással lennének a vevőknek adott átlagengedményre. Végül, az összefonódásban
részt vevő felek által a vevőkkel való bánásmódban rejlő esetleges különbségek nem azt jelentik, hogy az árakra vonatkozó
döntéseik homályosak, hiszen e különbségek rendszeresen előreláthatóak, és időben állandóak.
Nincs jelentősége a B. 5 mellékletnek, amely azon példákat igyekszik bemutatni, ahol nincs összefüggés vagy párhuzamos mozgás,
mivel az az összefonódásban részt vevő felek portfóliója eredményének különbözőségével magyarázható, és továbbá jelentős hasonlóságokat
mutat (ugyanannak a vevőnek adott alacsonyabb vagy ugyanazon időn belül változó engedmények, illetve állandó időbeli különbségek).
Csak Németország első számú vevőjének példája felel meg azon nézőpontnak, amely szerint a nagy kiadók valamelyike anélkül
csökkentheti a tényleges árait, hogy a versenytársai követnék, azonban egy meghatározott évben adott területen valamely sajátos
vevő tekintetében való egyetlen eltérés nem meggyőző. Továbbá, mivel a táblázatok csak a Sony és a BMG adatait vizsgálják,
és mivel ezen adatok nem súlyozottak, az eltérések túlzottak. Ez az eset áll fenn különösen azon jövőre vonatkozó elemzés
tekintetében, amelyet a Bizottságnak kellett volna elvégeznie, hiszen a nagyon különböző eredményű társaságokat vegyítő összefonódás
növelhetné a szimmetriát és a homogenitást, tehát a hallgatólagos összejátszás lehetőségét.
Ami az összefonódásban részt vevő felek által egy ötéves időszakon belül a tíz legjobb vevőjüknek a 20 legjobb kompaktlemezre
(a továbbiakban: CD) adott számlaengedményekben rejlő eltérésekre vonatkozó állítólagos bizonyítékokat bemutató B. 6 és B. 7 mellékleteket
illeti, a felperes megjegyzi, hogy a táblázatok csak engedménysávokat tüntetnek fel, és hogy ezek megtévesztők lehetnek, mivel
inkább a szélsőségeket mutatják, mintsem az átlagokat, és az ezen átlagok körüli statisztikailag jelentős eltéréseket. Az
engedményekben való nagy eltérések néhány ritka kivétellel magyarázhatók, mivel az engedmények többsége ugyanazon a szinten
van. Továbbá, a módszertani elégtelenségen túl e táblázatok érdekes szabályszerűségeket mutatnak. Például a B. 6 mellékletben
A országban az összefonódásban részt vevő két fél általában véve nagyobb engedményeket kínál a nagykereskedőknek, mint a bevásárlóközpontoknak
és az általános kiskereskedőknek, valamint az ellenkérelem B.7 melléklete meglepően jól összehangolt kapcsolatot mutat az
engedmények sávjai között.
Ami a B. 8 és B. 9 mellékleteket illeti, amelyek a Bizottság szerint azt mutatják, hogy az összefonódásban részt vevő felek
nem követtek egyforma engedményadási gyakorlatot, hogy a gyakorlatuk idővel változott, és hogy 2003‑ban az összefonódásban
részt vevő felek engedményeinek eloszlása nem nagyon hasonlított, a felperes ismét kiemeli, hogy az engedmények választékát
tekintve időben és az összefonódásban részt vevő felek között megállapított eltérések az eredményekben rejlő különbségeknek
lehettek az eredménye, és semmiképpen nem azt sugallja, hogy az engedmények nem a szabályok ismert választékából erednek.
Továbbá a B. 8 mellékletben ismertetett adatok inkább a Bizottság által megjelölttel ellentétes irányba mutatnak (inkább állandó,
illetve hasonló vagy közelítő engedményekből álló szerkezet, magas korrelációs tényező).
A felperes úgy véli, hogy az engedmények szerkezete nem tér el annyira az időben, amennyire azt a Bizottság elemzése sugallja.
A D. 3 mellékletben bemutatott számok az összefonódásban részt vevő mindegyik fél engedményei szerkezetének egy adott évre
vonatkozó korrelációs együtthatóját, és az előző évre vonatkozó engedmények szerkezetét mutatják. Még ha a tevékenységek vegyes
jellege befolyásolja is az engedményeket, az általában véve magas korrelációs együtthatók azt sugallják, hogy az engedmények
időben viszonylag állandóak maradnak, ezáltal az átlátható PPD‑kből inkább megjósolható nettó árakat eredményezve.
Ezenkívül az adatok nagyon keskeny sávokban és sajátos töréspontokkal együttesen történő bemutatása hangsúlyozhatja a különbségeket
(például, ha az engedmény 15%‑nál kicsit kevesebbről 15%‑nál kicsit többre változik, a tényleges engedmény jelentősebb módosítása
nélkül változik a sáv). Végül, a felperes hangsúlyozza, hogy ha az eredmény az összefonódásban részt vevő felek 20 legjobb
eladása sikerén alapult, egy erősen versenyző piacon az árak módosulása lenne megfigyelhető. Mivel nem ez az eset áll fenn,
a felperes arra következtet, hogy az engedmények mechanizmusa nem igazán erős versenyképes tényező, illetve átláthatatlansági
forrás.
A Sony és a BMG öt legnagyobb vevőjének 2003‑ban kínált nettó árak megoszlását mutató B. 10 mellékletet illetően a felperes
úgy véli, hogy a Bizottság által abból levont azon következtetés, amely szerint a különböző vevők a vásárlásaik nagyon eltérő
hányadát végzik valamelyik nagy kiadónál, különböző nettó árakon, vitatható relevanciával bír, hiszen az árak átláthatósága
és előreláthatósága nem követeli meg, hogy a vásárlási tendenciák azonosak vagy hasonlóak legyenek a két nagy lemezkiadó vállalat
vevői között. Mivel az eladási célok eléréséhez szükséges engedmények szintjét meghatározó tényezők a vevőknél a termékválaszték
és az új listavezető megjelenések sikere a fogyasztók körében, nehéz lenne megérteni, hogyan jutott a Bizottság azon következtetésre,
hogy a két nagy kiadó esetében általában véve különbség volt a nettó árak megoszlása között.
Egyebekben ezek az adatok ugyan csak a Sony‑t és a BMG‑t érintik, azonban megfelelőbbek azon tény miatt is, hogy súlyozottak.
Ugyanakkor, a megoszlások részletesebb, országonkénti, a D. 4 mellékletben diagram formájában ábrázolt vizsgálata jelentős
hasonlóságokat mutat.
Továbbá a Bizottság azon megállapítása, amely szerint a B. 10 melléklet az összefonódásban rész vevő két fél közötti különbségtételt
mutatja, nem egyeztethető össze a határozat (74) és (75) preambulumbekezdésében tett azon megállapítással, amely szerint a
Sony és a BMG nettó átlagárai viszonylag hasonlóak voltak, amely a valószínűségek egyensúlya alapján olyan ármegállapítási
szabályok alkalmazását sugallja, amelyek biztosítják, hogy az árak nagy része néhány referenciaár körül összpontosul. E bizonyítékok,
azon nézőpont alátámasztása helyett, amely szerint az árak összetett megállapítása átláthatatlanná teszi őket, úgy tűnik,
azon ellentétes nézőpontot támasztják alá, amely szerint az árak inkább előreláthatóak és hasonlóak az egyedi ármegállapító
döntések nyilvánvaló összetettsége ellenére.
A felperes úgy véli, hogy a Sony negyedéves nettó átlagárait a legtöbbet alkalmazott PPD‑kben albumonként bemutató B. 11 melléklet
nem ad semmilyen tájékoztatást az átláthatatlanságra vonatkozóan, hiszen a táblázatot érinti a tartományhoz kapcsolódó probléma,
vagyis hogy csak a szélsőségeket mutatja, a súlyozott átlagok elemzése és az átlagokhoz képesti eltérések elemzése nélkül.
Továbbá a melléklet nem bír jelentőséggel, hiszen csak a Sony‑t érinti, és nem összehasonlító.
A következő mellékletnek (B. 12) szintén nincs jelentősége, hiszen nem összehasonlító, és csak annak bemutatására irányul,
hogy a BMG a kiskereskedőknek eltérő szintű engedményeket kínál.
A felperes azt is kifogásolja, hogy a Bizottság nem jelezte, hogy a promóciós engedmények szintjében lévő nyilvánvaló eltérések
magyarázhatók‑e néhány egyszerű elvvel. Meglepő lenne, hiszen a Bizottság által az ellenkérelem egyik mellékletében, a B. 14 mellékletben
felvetett elvek a promóciós engedményekre vonatkozó ilyen szabályok létezését és egyszerűségét sugallják, azaz:
–        a promóciós engedmények a megrendelés nagyságától függően változnak (kivéve Franciaország különleges esetét);
–        a promóciós engedmények a fogyasztó típusától függően változnak (például Németországban a nagykereskedők és zeneklubok általában
nagyobb engedményeket kapnak);
–        a promóciós engedmények a zeneszám vagy a megjelenés típusától függően változnak (például a művész népszerűsége, a célzott
közönség);
–        a promóciós engedmények azon ügyfelekre összpontosítanak, akikről tudott, hogy képesek egy meghatározott műfaj eladására,
a kiskereskedő jellege és vevőkörének demográfiai jellemzői alapján;
–        a promóciós engedmények a kampány jellege szerint változnak (például csak egy szám, vagy pedig egy számkosár, rendszerint
katalógus);
–        a promóciós engedmények azon reklámköltségek szintje szerint változnak, amelyet a kiskereskedő hajlandó cserében nyújtani.
A felperes azon a véleményen van, hogy ha e szabályok általánosan ismertek, nem lenne nehéz mérsékelt pontossággal előre megmondani
az engedmények azon szintjét, amelyet valamelyik kiadótól egy adott vevővel szemben várni lehet, egy adott zeneszámért egy
adott kampány keretében, és tehát megállapítani, hogy a tényleges engedmények megfelelnek‑e e szabályoknak. Nem tűnik úgy,
hogy a Bizottság megvizsgálta volna e kérdést.
Ráadásul mivel a B. 13 melléklet csak egy évre vonatkozóan szolgál adatokkal, nem bizonyító erejű, hiszen nem teszi lehetővé
annak megítélését, hogy az engedményszintek állandóak és így előreláthatók‑e.
Az összefonódásban részt vevő felek által az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett bizonyos ellenőrzési (monitoring) jelentéseket
összegyűjtő B. 15 mellékletet illetően a felperes megjegyzi, hogy e bizonyítékok nem azt sugallják, hogy nincs egy sor általános
szabályból, és az árak megállapításának módjára vonatkozó iránymutatásból álló ármegállapítási mechanizmus. A Bizottságnak
tehát nem arra a kérdésre kellett volna koncentrálnia, hogy az egyedi engedményeknek volt‑e külön ellenőrzésük, hanem inkább
arra, hogy szükség volt‑e ilyen ellenőrzésre, mivel az ármegállapítás rendszerében lévő eltérések kivételek az eladások nagy
részére alkalmazandó referenciaárak alól.
Az RBB Economics gazdasági tanácsadó vállalat tanulmányát (a továbbiakban: RBB‑tanulmány) tartalmazó B. 17 mellékletet illetően,
amely szerint valamely lemezkiadó vállalat nem csökkentheti a nagykereskedelmi árakat azon megfigyelt eladási árakból kiindulva,
amelyeken a versenytársak termékeit kínálják, a felperes úgy érvel, hogy e tanulmány lényegében az egyedi megjelenések árára
összpontosít, és nem azon kérdésre, hogy van‑e módszeres összefüggés a PPD‑k és a megjelenések nagy részére vonatkozó nettó
nagykereskedelmi árak között egy ésszerű időszakon belül. A különböző kiskereskedők természetesen eltérő stratégiákat követhetnek
az eladási áraik megállapítása érdekében, de meglepő lenne, ha nem lenne egyértelmű és módszeres összefüggés egy adott kategórián
belül egy bizonyos kiskereskedőnek eladott, megjelentetett termékek nettó átlagárai, és a tényleges nagykereskedelmi áraik
között a számok kellően széles választékára vonatkozóan, és egy ésszerű időszakon belül. Azon körülmény, hogy nincs egyetlen
és egyforma, a nagykereskedelmi árakra automatikusan alkalmazott felár, nem jelenti azt, hogy a kiskereskedelmi eladási árak
és ármegállapítási elvek tiszteletben tartásának ellenőrzése lehetetlen. A különböző kategóriájú termékekre általános felárszint
van (top price, super top price, mid price, developing artists, budget stb.).
A felperes megjegyzi, hogy a tanulmány ügyesen kikerüli az ármeghatározási rendszer szabályainak bármilyen vizsgálatát, és
kijelenti, hogy kételkedik abban, hogy a Bizottság a tanulmányt megvizsgálta volna a kiskereskedőkkel vagy harmadik személyekkel,
vagy hogy a Bizottság összesített adatokat kért volna az árakra és azon engedményekre vonatkozóan, amelyeknek minden nagy
lemezkiadó vállalat költségvetésében benne kell lennie. Nincs összehasonlítás a már összegyűjtött többi adattal sem. Egy ilyen
vizsgálat felfedte volna, hogy a tanulmányban szereplő állításokkal ellentétben:
–        módszeres összefüggés van a termékkategóriák között, ha e termékeket helyesen határozzák meg úgy, hogy tükrözzék a szerepüket,
a kiforrottságukat és a vevőkörre való jelentőségüket;
–        azon állítás, amely szerint a kiskereskedők nem alkalmaznak állandó felárat a nagykereskedelmi árakkal szemben, megtévesztő,
mivel szándékosan figyelmen kívül hagyja az ismert és a nagy kiadók között egységes termékkategóriák és eladási kampányok
létezését. A tanulmány figyelmen kívül hagyja annak szükségességét, hogy elmagyarázza az összesített engedményszinteknek egy
korlátozott számú ár‑ és engedményszint körüli csoportosulását. A felárakban való eltérések csak a szabályoknak a kereslethez
való igazítását tükrözik;
–        általánosabban, a Bizottság elmulasztotta figyelembe venni azon tényt, hogy a szellemi tulajdonjogi ágazat egyik iparágát
tanulmányozta a zenei hangfelvételek piacán. Az egyedi megjelenéseknek a különböző ismert, az árakat és az engedményeket magukban
foglaló kategóriákon keresztül történő fejlődése egy életciklus során nem feltétlenül jár azzal, hogy nem lenne átláthatóság
vagy akár egyeztetés.
Az elrettentés eszközei
A felperes azt állítja, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg részletesen a retorziós intézkedések összes lehetséges formáját,
hanem kizárólag a válogatásokra vonatkozó partnerségi megállapodásokhoz kapcsolódókat. Így, ha valamelyik lemezkiadó vállalatnak
árcsökkentési politikát kellene bevezetnie a kiskereskedőkkel szemben, a többiek azzal büntethetnék e lemezkiadó vállalatot,
hogy az alacsonyabb árak politikájának elutasítására ösztönzik a kiskereskedőket jelentősebb engedmények és a közös reklám
növekedését kínálva. Másik elrettentési eszköz, hogy a slágerlistára való bejutást a deviáns lemezkiadó vállalat legalacsonyabb
árú termékei vagy az egyoldalú újdonságnak minősülő termékek esetében korlátozzák. A nemzeti slágerlistákra való beválasztási
szempontokat általában a teljes egészében lemezkiadó vállalatokból álló bizottságok határozzák meg, olykor a kiskereskedőkkel
együtt, és azok többek között a formátumra és a minimumárakra vonatkoznak.
A felperes úgy véli, hogy a Bizottság nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el azzal, hogy miközben megállapította hiteles
elrettentő mechanizmusok létezését, arra a következtetésre jutott, hogy nem voltak ilyenek, azon okból, hogy nem talált bizonyítékot
az alkalmazásukra. Ugyanakkor a leghatásosabb elrettentési eszköz az, amelyet nem kell használni.
Kiegyenlítő erő
A felperes azt állítja, hogy a Bizottság elemzése hiányos, annyiban, amennyiben a határozat nem tartalmazza a kiegyenlítő
piaci erő vizsgálatát. A felperes továbbá hangsúlyozza, hogy a Bizottság a kifogásközlésben azt állapította meg, hogy sem
a független kiadók, sem a kiskereskedők nem alkalmaztak hatékony versenykényszert a nagy kiadókkal szemben.
A közös politika tényleges elemzésének hiánya
A Bizottság az elemzését az ár szerinti versenyre koncentrálta, és teljesen figyelmen kívül hagyott egy sor más kérdést, pedig
a horizontális összefonódásokról szóló közlemény (HL 2004., C 31., 5. o.) szerint az egyeztetés különböző formákat ölthet.
Így a Bizottságnak meg kellett volna vizsgálnia, hogy előnyösebb lett volna‑e vagy sem a nagy kiadók számára, ha erőteljesen
versenyeznek piacirészesedés‑szerzés érdekében ahelyett, hogy egy közös politikához csatlakozzanak. Azon tény, hogy a nagy
kiadók piaci részesedése viszonylag állandó, és hogy a módosulások elsősorban a függetlenektől való szerzések vagy a közöttük
létrejövő fúzió következménye, a tényleges árverseny hiányára utal, vagy egy főleg abból álló közös politikára, hogy nem folytatnak
versenytevékenységet ott, ahol a piac oligopolisztikus (a Bíróság 142/84. és 156/84. sz. BAT és Reynolds kontra Bizottság
ügyben 1987. november 17‑én hozott ítéletének [EBHT 1987., 4487. o.] 43. pontja).
A Bizottság nem vizsgálta meg azt sem, hogy a nagy kiadók párhuzamos licenciapolitikákat folytattak‑e az online zenét illetően,
vagy a művészek szerződéses alkalmazására vonatkozóan. A Bizottság nem vizsgálta meg a kifogásközlés (96)­(116) pontjában
részletezett, azt bizonyító valamennyi jellemzőt, hogy a zenei hangfelvételek piaca „különösen kedvez az összehangolásnak,
és megkönnyíti az ilyen összehangolás ellenőrzését” (a kifogásközlés (94) pontja). A Bizottság pedig tíz olyan tényezőt azonosított,
amely a szerkezeti összefüggéseket, a licencia és forgalmazási megállapodásokat, valamint a partnerségi megállapodásokat és
a válogatásokat magában foglaló hallgatólagos megállapodásra utalt (lásd a keresetlevél A. 15 mellékletéhez csatolt listát).
A Bizottság szintén nem vizsgálta meg, hogy az összefonódás vezethet‑e arra, hogy csökkentse a kínálatot számos új zeneszámmal
kapcsolatban, vagy az új megjelenések eredetiségével kapcsolatban, vagy hogy az összefonódás gyengítené a kreativitást, a
minőséget és a zenei választék változatosságát [lásd az összefonódást a közös piaccal és az EGT‑Megállapodással összeegyeztethetőnek
nyilvánító 2004. január 7‑i 2004/422/CE bizottsági határozatot (COMP/M.2978 –Lagardère/Natexis/VUP ügy) (HL L 125., 54. o.,
(674) preambulumbekezdés)] vagy hatással bírna a fogyasztók választására, amint azt a kifogásközlésben tette a Time Warner
kontra EMI ügyben (COMP/M.1852 ­ Time Warner/EMI ügy) (HL C 136, 4. o.) (lásd a független kiadók marginalizálódására és annak
a közönségnek kínált zenei választékra és változatosságra gyakorolt hatására vonatkozó (55) pontot). Végül az elemzés egyáltalán
nem vette figyelembe az EK 151. cikk (4) bekezdését, és a kulturális sokszínűséget.
c)     A kollektív erőfölényre vonatkozó jog helytelen alkalmazása
A felperes azt állítja, hogy a Bizottság három jogi hibát követett el.
Először is a Bizottság azon megállapításra jutott, hogy az árak nem voltak átláthatóak amiatt, mert nem volt biztos abban,
hogy az átláthatóság teljes volt‑e, pedig a fenti 45. pontban idézett Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 62. pontja
szerint a teszt a „piac elégséges átláthatóságára vonatkozó teszt”, amely lehetővé teszi az oligopólium minden tagja számára,
hogy „kellő pontossággal és gyorsasággal” megtudja, hogy a többi tag piaci magatartása milyen módon alakul. Ugyanakkor a jelen
esetben nem volt elégséges átláthatóság.
Másodszor a Bizottság úgy vélte, nincs az engedmények tételére vonatkozóan közös politika, anélkül azonban, hogy megállapította
volna, hogy az engedmények jelentős árcsökkenéshez vezettek oly módon, hogy az engedmények eszközével folytatott verseny másodlagos.
Ugyanakkor a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 60. pontja szerint a másodlagos
verseny önmagában nem érvényteleníti a kollektív erőfölényre vonatkozó megállapítást. Az kellene, hogy a piaci szereplő tudatában
legyen, „hogy a piaci részesedése növelésére irányuló, részéről erősen versenyző magatartás (például árcsökkentés) hasonló
magatartást vált ki a többiek részéről”. Különösen a Bizottságnak kizárólag „az erőfölényes oligopóliumban részt vevő piaci
szereplők közötti tényleges verseny hiányát”, és nem a teljes verseny kizárását kellene bizonyítania (lásd e tekintetben az
Elsőfokú Bíróság T‑191/98. és T‑212/98.‑T‑214/98. sz., Atlantic Container Line és társai kontra Bizottság egyesített ügyekben
2003. szeptember 30‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑3275. o.] 645. pontját).
Harmadszor a Bizottság jogi hibát követett el azáltal, hogy az elemzését a retorziós intézkedéseknél korábbi bizonyítékok
hiányára alapozta, pedig a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 195. pontja szerint
a Bizottságnak nem kellene feltétlenül egy meghatározott, többé-kevésbé szigorú „retorziós mechanizmus” fennállását megállapítania,
hanem az elrettentés tényezőinek létezését kell bizonyítania.
2.     A második részről
A felperes emlékeztet arra, hogy annak megállapítása érdekében, hogy az összefonódás erőfölényt erősít‑e meg, a Bizottságnak
jövőre vonatkozó elemzéssel kell megvizsgálnia annak a referenciapiacra gyakorolt hatását (a fenti 45. pontban hivatkozott
Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 58. és 59. pontja). A Bizottság ugyanakkor nem végzett jövőre vonatkozó elemzést,
és egyáltalán nem vizsgálta meg az erőfölény megerősödésének a kérdését, hiszen a visszamenőleges elemzés eredményeként tévesen
állapította meg, hogy nem állt fenn előzőleg erőfölény, amely megerősödhetett volna.
Mivel az erőfölény megerősödését visszamenőleges elemzés alapján vizsgálták meg, a határozat sérti az indokolási kötelezettséget,
illetve nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaz az első részben kifejtett okokból, míg a jövőre vonatkozó elemzés hiánya jogi
hibának minősül.
B –
A Bizottság érvei
A Bizottság úgy véli, hogy a felperes által a zenei hangfelvételek piacára vonatkozóan hivatkozott három megsemmisítési ok
nagyjából átfedi egymást, és hogy hasznos tehát mindenekelőtt a határozat indokolásának és azon bizonyítékoknak az ismertetetését
előterjeszteni, amelyekre a megállapításait alapozta, a határozat tartalmának bizonyos téves, a keresetlevélben szereplő bemutatásainak
további megvizsgálása, majd végül a felperes által hivatkozott külön érvek elemzése előtt.
1.     A Bizottság határozata és azon bizonyítékok, amelyekre hivatkozott
a)     Háttér
Ami a zenei hangfelvételekre alkalmazandó árak megállapításának rendszerét illeti, a Bizottság kifejti, hogy minden egyes
nagy kiadó, valamint független kiadóvállalat időközönként meghatározza a CD‑albumaira vonatkozó különböző katalógusárak, az
ún. „nyilvános eladási árak” sorát. Minden nagy kiadó rendszerint több mint 50 ilyen típusú, különböző nagyságú PPD‑vel rendelkezik,
amelyek a „magas”, „átlagos” és „alacsony” árkategóriákba sorolhatók, valamint minden olyan CD-albumnak meghatározza a katalógusárát,
amelyet valamelyik PPD‑re való hivatkozással készít. Valamely vevőtől (kis- vagy nagykereskedő) ténylegesen kért nettó ár
azonban alacsonyabb a katalógusártól, a számlaengedmények (szokásos és promóciós engedmények) miatt, amelyek vevőnként, időben
és albumonként változnak (a promóciós engedmények esetében). Mindegyik lemezkiadó vállalat minden egyes vevőjével megállapodik
egy szokásos éves engedményben (esetlegesen eltérő mértékű a popzene, a klasszikus zene vagy a tévében reklámozott zene esetében),
amely a szóban forgó vevő esetében az összes eladásra alkalmazandó. A promóciós engedményeket viszont esetről esetre állapítják
meg, változó időtartamra, azon egyedi albumokra vagy albumcsoportokra, amelyeknek az eladását a lemezkiadó vállalat ösztönözni
kívánja; az nem feltétlenül kerül megadásra minden vevő számára, és az összegük sem feltétlenül egyforma. A Bizottság felhívja
a figyelmet azon tényre, hogy egy adott albumnak egy adott vevőre vonatkozó nettó árát meg kell különböztetni egy adott nagy
kiadóvállalat által egy adott évben eladott összes album nettó átlagárától, amely ár egyenlő azzal a hányadossal, ha az egyéni
vevőknek eladott egyedi albumok (potenciálisan nagyon változó) összes nettó árának összegét elosztjuk a szóban forgó lemezkiadó
vállalat által eladott albumok teljes számával.
A Bizottság a CD-n rögzített zenei hangfelvételek iránti kereslet, és azok árának jelentős csökkenését állapította meg 1999
óta (a határozat 55­59. preambulumbekezdése)
b)     Öt nagy piac (Németország, Egyesült Királyság, Franciaország, Olaszország, Spanyolország)
A Bizottság először is azt vizsgálta meg, hogy lehetséges volt‑e a nagy kiadók között az árakra vonatkozóan hallgatólagos
megállapodást azonosítani az öt nagy tagállamban (a határozat (69)­(108) preambulumbekezdése). A Bizottság megvizsgálta, hogy
volt‑e párhuzamosság az árak között a nagy kiadók tényleges nettó átlagárai fejlődését figyelve, és hogy egy esetlegesen megfigyelhető
párhuzamosság magyarázható‑e egyeztetéssel. E tekintetben a Bizottság mindenekelőtt megvizsgálta a PPD‑ket mint esetleges
középpontokat, majd megvizsgálta, hogy az engedmények összehangoltak és kellően átláthatók voltak‑e ahhoz, hogy lehetővé tegyék
a nettó árak esetleges összehangolásának hatékony nyomon követését (a határozat (73) preambulumbekezdése).
A nettó átlagárak és a PPD‑k összehangolása
Az öt nagy piacon a Bizottság a tényleges nettó átlagáraknak csak részben hasonló alakulását állapította meg. Mindegyik országban
minden nagy lemezkiadó vállalat tényleges nettó átlagárai egymáshoz viszonyítva az idő nagy részében körülbelül 10%‑os vagy
nagyobb ársávban mozogtak. A Bizottság úgy vélte, hogy egy ilyen mértékű hasonló változás nyilvánvaló okokból nem volt bizonyító
erejű (a határozat (75), (82), (89), (96) és (103) preambulumbekezdése). Először is a tényleges nettó átlagárak párhuzamossága
semmiképpen nem bizonyított. Másodszor a párhuzamos magatartások általában véve nem elegendőek az egyeztetés megállapításához,
ha ezen egyeztetés mechanizmusai nem azonosíthatók. Harmadszor pedig, a jelen esetben a Bizottság nem következtetett arra,
hogy mindegyik nagy kiadó nettó átlagárainak az alakulását ismerte vagy ismerhette a többi nagy kiadó. A nettó átlagárak az
árrögzítő egyedi döntések nagyon széles választékát tükrözik (lásd például a B. 10 mellékletet), és e döntéseknek kellő bizonyossággal
meghatározhatóknak kell lenniük ahhoz, hogy lehetővé tegyék a nettó árak jelentős egyeztetését.
A Bizottság valóban felfedett néhány olyan elemet, amelyek arra utaltak, hogy a katalógusárakat (azaz a PPD‑ket) alapként
használhatták az egyeztetéshez. Mind az öt tagállamban mindegyik nagy lemezkiadó vállalat teljes eladásainak legnagyobb részét
(több mint 55%, és az egyik országban akár 85% is) 5 PPD alkalmazásával érte el, és a 2003‑ban legtöbbet eladott szimpla CD-albumnak
a felére vagy többre csak 1‑3 PPD-t alkalmaztak (kivéve Spanyolországot). Továbbá a PPD-k viszonylag átláthatóak, hiszen a
nagy kiadók katalógusaiban szerepelnek (a határozat (76), (83), (90), (97) és (104) preambulumbekezdése).
A Bizottság azonban kétfajta akadályát állapította meg a PPD‑knek a nettó árakban való hallgatólagos megállapodáshoz fókuszpontokként
és e megállapodás betartását ellenőrző eszközként történő használatának – egyrészt magukban a PPD‑kben rejlő összetettségi
mértéket, másrészt a katalógusárak és a nettó árak közötti kapcsolat összetettségét és átláthatatlanságát.
Összetettség és a PPD‑k
Ami a PPD‑ket illeti, a CD‑albumok nem minősülnek teljesen homogén terméknek a tartalmuk különbözősége okán (a határozat (110) preambulumbekezdése).
Bár a „helyettesíthetőség folytonossága” legalább az ugyanazon műfajú albumokra vonatkozóan lehetővé teszi, hogy egy termékpiachoz
tartozónak lehessen őket tekinteni (a határozat (9)­(13) és (110) preambulumbekezdése), attól a CD‑albumok még különböző heterogén
termékek. Következésképp, ha a CD‑albumok ára és forgalmazása viszonylag szabványosított is a nagykereskedelmi értékesítés
szintjén (a nagykereskedelmi árak megállapítását egységesítő elemek: a három nagy árkategória, minden nagy lemezkiadó vállalat
PPD‑inek szabványosított csoportja, azon tény, hogy az egyes vevőkre évente szokásosan megállapított engedmények és az eladatlan
árukra megállapított visszatérítés mértékei általában korlátozott számú paraméter alapján vannak meghatározva), az egyedi
albumoknak különböző mértékű a várt vagy tényleges sikere, amely befolyásolja a PPD eredeti meghatározását az album kiadásakor,
és a későbbi változásokat.
Ráadásul a siker kiszámíthatatlansága valószínűleg minden nagy lemezkiadó vállalatot, amely alaposan ellenőrizni szeretné
a nettó árak többi nagy kiadó általi egyeztetésének teljes tiszteletben tartását, arra kényszerítene, hogy a versenytársai
által évente egy adott országban készített több mint 80 album (vagy az összefonódás után évente több mint 60 ilyen típusú
album, amennyiben minden egyes nagy lemezkiadó vállalat 20 legtöbbet eladott albuma a teljes eladásai legalább 30%‑át, és
számos esetben több mint 50%‑át teszi ki) PPD‑it ellenőrizze (a határozat (111) preambulumbekezdése). Azon kiadóvállalat,
amely teljesebb képet szeretne a piacról, az ellenőrzési tevékenység erőteljes növekedésével szembesül, hiszen az egyes nagy
kiadóvállalatok által évente 100 vezető album rendszerint lefedi a teljes zeneeladásuk 70‑80%‑át (a határozat (71) preambulumbekezdése),
és egy kimerítő tanulmány közel 400 album nyomon követését foglalná magában. Az összefonódásban részt vevő felek bizonyítékokat
terjesztettek elő annak kimutatására, hogy a 20 legjobb kislemeznek megfelelő PPD összetétele gyakran nagy mértékben változott
egyik negyedévtől a másikig (lásd a B. 3 mellékletet). Bár a heti slágerlisták megkönnyítik ennek figyelemmel kísérését azzal,
hogy azonosítják a „slágereket” (a határozat (112) preambulumbekezdése), a problémát nem szüntetik meg.
Ami a határozatban azon megállapítást illeti, hogy „bizonyos elemek [arra utaltak,] hogy a PPD‑ket alapként használhatták
a nagy lemezkiadó vállalatok árainak összehangolásához”, a Bizottság hangsúlyozza, hogy nem végleges megállapításról van szó.
Bár azt állapította meg, hogy a katalógusárak nyomon követése lehetségesnek tűnt, az ellenkérelem B. 3 mellékletében szereplő
különböző PPD‑k alkalmazásában rejlő eltérések azt mutatják, hogy az engedményekkel kapcsolatos gyakorlat felfedésére irányuló
törekvésekhez kapcsolódó ilyen monitoring legalábbis forrásigényes.
Az engedmények összehangolása és összetettsége
Az öt nagy tagállamban a Bizottság szoros kapcsolatot állapított meg a Sony és a BMG bruttó átlagárainak és tényleges nettó
átlagárainak alakulása között egy hatéves időszakra vonatkozóan, a nettó/bruttó árak arányának időben és minden albumot egybevetve
való nagyon nagy stabilitásával (a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése). Azon stabil kapcsolat azonban,
amely az összefonódásban részt vevő valamennyi fél bruttó és nettó átlagárai között áll fenn (vagyis az átlagengedmény), minden
albumot egybevetve egy adott országban kiegyenlítené a (szokásos és promóciós) számlaengedmények különböző típusainak, a különböző
vevőknek adott (a szokásos és promóciós) számlaengedmények közötti különbségeknek, valamint az egyedi albumokra adott (főleg
promóciós) számlaengedmények közötti különbségeknek a hatásait. A nettó és bruttó átlagárak arányának stabilitására vonatkozó
következtetést árnyalni kell az elemzés módszertani korlátozásaival is. A Bizottság e tekintetben pontosítja egyrészt, hogy
csak a Sony és a BMG adatait vették figyelembe, hiszen a többi nagy kiadó azt állapította meg, hogy csak nettó árakat számláztak
ki, másrészt pedig, hogy az azon ténnyel kapcsolatos probléma megoldása érdekében, hogy egy adott albumnak több PPD‑je lehet
egy év során, az összefonódásban részt vevő felek mindegyik albumnak azon PPD‑nek megfelelő egységes bruttó árat adtak, amelyen
az album a legtöbbet fogyott a szóban forgó évben (az albumonkénti bruttó eladásokat tehát egyszerűen a PPD‑t az eladott albumok
számával megszorozva számolták ki). Az egyes albumokra bejegyzett, és az egyes nagy kiadóvállalatok bruttó átlagárainak kiszámításához
használt bruttó ár tehát megközelítő becslés.
Ráadásul a bruttó átlagáraknak a nettó átlagárakhoz való stabil aránya nem elég egy múltbeli egyeztetés vagy egy lehetséges
jövőbeli egyeztetés fennállásának bizonyításához, olyan bizonyítható mechanizmus hiányában, amely lehetővé teszi a nagy kiadóknak
a bruttó árak és a nettó árak közötti ezen kapcsolat megjelenésének ellenőrzését egyedi ármeghatározó döntések sokaságából
kiindulva. A Bizottság nem tárt fel elegendő bizonyítékot ilyen mechanizmus létezéséhez.
A Bizottság mindenekelőtt megállapította, hogy az összefonódásban részes Sony és BMG számlaengedményei (szokásos és promóciós
engedmények) messze a legjelentősebb engedmények voltak mindegyik nagy tagállamban (kivéve Franciaországot a BMG esetében).
Az összefonódásban részt vevő felek által külön-külön alkalmazott számlaengedmények általános szintjei bizonyos mértékben
eltértek, amikor az e tagállamokban a 20 legnagyobb vevőjüknek történt összes bruttó eladás arányában fejezték ki azokat (az
e szintek közötti különbség az Olaszországra vonatkozó teljes bruttó eladásuk [
bizalmas
] százalékpont volt, [
bizalmas
] százalékpont az Egyesült Királyságban és Spanyolországban, [
bizalmas
] százalékpont Németországban, [
bizalmas
] százalékpont Franciaországban).
Továbbá a Bizottság nem tárt fel arra utaló bizonyítékokat, hogy a számlaengedmények az összefonódásban részt vevő felek között
vevőnként elegendően összehangoltak voltak ahhoz, hogy az egyeztetésre és az átláthatóságra lehessen következtetni. A határozat
(79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdése bemutatta az összefonódásban részt vevő két félnek az egyes vevőiknek
történt bruttó eladások arányában kifejezett összes számlaengedménye közötti különbségét az egyedi vevők szintjén. A Bizottság
megállapította, hogy az összefonódásban részt vevő felek által a nagy tagállamokban a tíz legnagyobb közös vevőjüknek biztosított
átlagos számlaengedmények – Franciaország kivételével a 2000­2003 közötti időszakban 2­5% között (Egyesült Királyság, Németország,
Spanyolország) vagy 1‑3% (Olaszország) mozogtak. Az Egyesült Királyságban, Németországban és Spanyolországban az összefonódásban
részt vevő két fél átlagos éves engedményei bizonyos fontos vevők számára egyes években az ezen vevők számára történt bruttó
eladások több mint 5%‑ával változtak. Franciaországban (a határozat (86) preambulumbekezdése) az összefonódásban részt vevő
felek által a tizenöt legjobb közös vevőjüknek adott számlaengedmények hangsúlyosabb, 10%‑ot is elérő változásokat mutattak.
Tekintettel a BMG visszamenőleges engedményei és „szerződéses engedményei” jelentőségére Franciaországban, a Bizottság a teljes
engedményeket is megvizsgálta. Az összefonódásban részt vevő felek között 2003‑ban e vevőcsoportban 3%‑ot is elérő, közülük
három esetében pedig körülbelül 5%‑os különbséget állapított meg. A nagy tagállamok egészében ezen ingadozások lényegében
a promóciós engedményeknek tudhatók be.
A Bizottság az összes nagy tagállamtól érkező, és arra utaló információkat figyelembe vette (a határozat (79), (86), (93),
(100) és (107) preambulumbekezdése), azt is, hogy az összefonódásban részt vevő két fél által adott engedményeknek három típusú
változata volt (e következtetések a B. A‑B. 14. mellékletben szereplő adatokon alapulnak):
–        egy adott vevő esetében az engedmények időben eltértek;
–        egy adott vevő esetében az engedmények albumonként eltértek;
–        egy adott album esetében az engedmények vevőnként eltértek.
A kifogásközléshez mellékelt grafikonokból álló, az összefonódásban részt vevő felek által a legjobb tíz közös kiskereskedőjüknek
adott átlagos számlaengedményeket tartalmazó B. 4 melléklet (vagyis mindegyik évben az egy adott vevőnek biztosított összes
számlaengedmény elosztva az ezen vevőnek történt összes bruttó eladással) ugyan az Egyesült Királyságban, Németországban,
Olaszországban és Spanyolországban 2000 és 2003 között az engedmények teljes stabilitását mutatta az időben (a kifogásközlés
88. pontja), az összefonódásban részt vevő felek azonban ugyanezen grafikonok alapján úgy érveltek, hogy az Egyesült Királyságban,
Németországban és Spanyolországban bizonyos vevőkkel való bánásmód jelentős különbségeket rejtett (lásd a B. 5 mellékletet,
a kifogásközlés 4.21. pontja).
Ami a felperes azon észrevételét illeti, amely szerint „[e]gyáltalán nem egyértelmű, hogy a tíz legnagyobb vevő által kapott
engedmények közötti különbségek inkább az eltérő bánásmódot fejezik ki, és nem az összefonódásban részt vevő egyes felek portfóliójára
vonatkozó eredményekbeli különbségeket”, a Bizottság megjegyzi, hogy ha egyáltalán nem is egyértelmű, még az összes adathoz
hozzáféréssel bíró megfigyelő számára sem nehéz elképzelni, hogy a nagy kiadók a hallgatólagos megállapodás feltételei között
és a piacra vonatkozó, teljesen hiányos információ alapján hogyan szüntethetik meg a portfólió összetétele alapján okozott
hatásokat ahhoz, hogy pontos elképzelésük legyen az engedményekre vonatkozó gyakorlatról, vagy az annak alapjául szolgáló
politikáról.
Az ellenkérelemnek az összefonódásban részes felek által szolgáltatott, ötéves időszakot lefedő bizonyítékokat bemutató, B. 6 melléklete
mind az öt nagy tagállamban az összefonódásban részt vevő minden egyes fél által a tíz legnagyobb vevőjüknek azon 20 legjobb
CD-kislemezre egy adott évben biztosított számlaengedmények néha nagyon széles ársávban mozgó eltérését mutatta, amelyek a
nagy kiadók teljes forgalmának jelentős részét teszik ki úgy, hogy a PPD‑k és az engedmények szintjén lévő látható és egyenlő
bánásmód a nettó árak esetleges összehangolásának egyik lényeges eleme. Mindegyik táblázat azt igyekszik bemutatni egy adott
lemezkiadó vállalatra vonatkozóan egy adott országban, egyrészt hogy bizonyos vevők nagyon eltérő engedményekben részesültek
egy adott évben vagy bizonyos számú évben e legtöbbet eladott albumokra, másrészt, hogy markáns különbségek álltak fenn a
különböző vevőknek egy adott évben adott legmagasabb és/vagy legalacsonyabb engedmények között, és ugyanígy van az ugyanahhoz
a kategóriához tartozó vevők esetében is (például a nagykereskedők, a szakkiskereskedők és a bevásárlóközpontok).
Továbbá az említett melléklet táblázatainak a Sony és a BMG tekintetében történő összehasonlítása bármely ország esetében
arra enged következtetni, hogy a mindegyikük által bármelyik vevőnek adott engedmények bármelyik évben gyakran jelentősen
változtak, ami mind az ezen időszak alatt adott legmagasabb és legalacsonyabb engedményösszegeket, mind az e két szám közötti
eltérést illeti.
A Bizottság kételkedik a felperes azon következtetésének relevanciájában, amely szerint a táblázatok „érdekes szabályosságokat”
fednek fel, és megjegyzi, hogy minden ilyen „szabályosság” semmit nem von le az engedmények eltérésének mértékéből, mint a
nettó árak megállapítása összetettségének és átláthatatlanságának bizonyítékából.
Az összefonódásban részt vevő felek által a 20 legjobb CD-albumukra 1998 és 2003 között az öt nagy tagállamban adott engedmények
sáv szerinti eloszlását bemutató B. 8 melléklet lehetővé tette a Bizottság számára annak ellenőrzését, hogy milyen volt a
20 legjobb CD kislemezüknek az összes vevőre vonatkoztatott, mindkét nagy kiadó által egy adott (2,5%‑os keskeny sávokban
kifejezett) engedménnyel tett eladásainak az érintett albumok katalógusáraihoz képesti aránya. Általánosabban, e táblázatokban
az egyes éveknek megfelelő függőleges oszlop azt mutatja, hogy akármelyik évben vagy országban e két nagy kiadó közül egyik
sem folytatott egységes gyakorlatot az engedmények terén, még a legtöbbet eladott albumuk e korlátozott válogatása esetében
sem. Az engedmények különböző keskeny sávjaira vonatkozó horizontális vonalak szintén azt mutatják, hogy az összefonódásban
részt vevő két félnek az engedmények terén való gyakorlata időben egyik évről a másikra változott.
Továbbá az ellenkérelem egyik melléklete (B. 9 melléklet) azt mutatja, hogy a Sony, illetve a BMG által 2003‑ban a 20 legjobb
albumukra adott engedmények eloszlása észrevehetően különböző volt.
A felperes azon észrevétele, amely szerint az engedmények választékában rejlő különbségek nem zárják ki azt, hogy az engedmények
ismert szabályok összességén alapuljanak, azon téves feltételezésen alapszik, hogy elég, hogy az összes szabály ismert legyen,
ahhoz, hogy minden nagy kiadó bizonyos legyen abban, hogy e szabályokat betartják.
A Bizottság megjegyzi, hogy a felperes által az engedményekre vonatkozó D. 3 mellékletben elvégzett korreláció-elemzés csak
az egyik fél akkori engedményeire vonatkozik, és nem az összefonódásban részt vevő felek közötti összehangolásra. Továbbá,
még ha ezen elemzés azt mutatja is, hogy az összefonódásban részt vevő minden egyes fél engedményeinek az összetétele viszonylag
állandó volt időben a tevékenységek összetételének változásai ellenére, ez valójában a Bizottság azon érvelését erősíti meg,
amely szerint a nettó átlagárak számai jelentős ingadozásokat eredményezhetnek az albumok vagy a vevők szintjén. Végül, a
felperes állításával ellentétben, a grafikonokon az engedmények keskeny (2,5%-os) sávjai valójában az engedmények kis módosulásaira
korlátozzák az elemzés érzékenységét.
Egyebekben a Bizottság úgy véli, hogy a felperes egyes grafikonokra vonatkozó észrevételei – amelyek szerint ezek inkább az
engedmények stabilitását, illetve magas korrelációs tényezőt mutatnak az összefonódásban részt vevő felek között ‑ alaptalanok.
A nettó áraknak az öt nagy tagállam vonatkozásában az összefonódásban részt vevő minden egyes fél öt alapvető vevője közötti
megoszlását ábrázoló B. 10 melléklet azt mutatja, hogy:
–        a nettó árak megoszlása erősen változik a két nagy kiadó között, mind általában véve, mind a speciális vevőket illetően;
–        nagyon változó az a mód, ahogyan a különböző vevőknek egy adott kiadótól való vásárlásai megoszlanak a különböző nettó ársávok
között. Ezen észrevétel az ugyanabba a kategóriába tartozó vevőkre (mint a nagykereskedők, a szakkiskereskedők, a bevásárlóközpontok)
is érvényes annyiban, amennyiben egy kategóriából több mint egy vevő szerepel a táblázatban.
A Bizottság egyetért a felperessel abban, hogy a fontos vevők által a különböző nagy kiadóknak kifizetett nettó árak megoszlásában
lévő eltérések a vásárlási szokásaikban rejlő különbségeknek és a lemezkiadó vállalat termékei választékának tudhatók be.
Ezek egyáltalán nem jelentéktelenek azonban. Ugyanis, még ha egy nagy lemezkiadó vállalat ki is tudta deríteni egy másik nagy
lemezkiadó vállalat különböző albumaiért egy közös vevő által fizetett eltérő nettó árakat (ami a rendelkezésre álló bizonyítékok
alapján nem tűnik valószínűnek), azt nem tudja megmondani, hogy ezek az árak a felperes által megfogalmazott szükségszerűen
összetett szabályokhoz való csatlakozást fejezik ki, vagy az ezen szabályokhoz képesti eltérést, mivel nem áll rendelkezésre
sokkal több információ azon albumokkal kapcsolatban, amelyekre ezen árak vonatkoznak.
Továbbá, ha a termékválasztéknak és a siker változó mértékeinek magyarázniuk is kellene az e mellékletben szereplő árak megoszlása
súlyozott eltéréseinek teljes vagy nagyobb részét, ez mutatja a nettó árak összességére alapozott egyeztetési törekvés hiábavalóságát
is, amint azt a felperes állítja.
A Bizottság vitatja a felperes által annak megállapítása érdekében felhozott elemek relevanciáját, hogy az ellenkérelemhez
mellékelt dokumentumok nem bizonyítják az árak jelentős eltérését.
Továbbá a Bizottság bizonyítékokkal rendelkezik az olyan magas árkategóriába tartozó PPD-kre (B. 11 melléklet) vonatkozóan,
amelyek arra utalnak, hogy az összefonódásban részt vevő két fél közül az egyik nagyon jelentős vevői egy évben (2003), különböző
nettó árakat fizettek (másképpen szólva, eltérő engedményekben részesültek) az ugyanazon PPD alá tartozó albumokra. A terjesztők
számára közzétett, pontos PPD‑jű albumokért fizetett legmagasabb és legalacsonyabb nettó ár közötti eltérés gyakran jelentős.
A BMG által benyújtott, a tíz legnagyobb vevőjének nyújtott teljes átlagengedmény részére vonatkozó bizonyítékokból (lásd
a B. 12 mellékletet) következik, hogy egy országban (F ország) a vevőnkénti promóciós engedmények körülbelül 8,5% és 13% között
ingadoztak, jóval meghaladva a szokásos átlagengedményeket (amelyek 3‑10% között változtak), majdnem az összes vevőt illetően,
míg egy másik országban (C ország), az átlagos (2 és 5% között ingadozó) promóciós engedmény az alkalmazandó, összességében
legmagasabb engedménynek körülbelül a felét, vagy akár többet tesz ki, azaz a speciális nagykereskedelmi engedményt kizárva.
A három másik országban (B, D és A ország), az átlagos promóciós engedmények jelentősen eltértek egyik és másik vevő között,
0,5 és 12,5%; 0,5 és 13%; illetve körülbelül 2,5% és 14,5% között ingadozva. A három másik országban az átlagos promóciós
engedmények meghaladták az átlagos szokásos engedményeket az egyik legnagyobb vevő vonatkozásában, míg a többieket illetően
sokkal kevésbé voltak jelentősek.
A felperes állításával ellentétben azon körülmény, hogy e mellékletek mindegyike csak az egyik bejelentő fél nettó áraiban,
illetve engedményeiben mutat különbségeket, nem jelenti azt, hogy ne bírnának relevanciával. Azon tény, hogy csak az egyik
lemezkiadó vállalat engedményei változnak a vevők függvényében (beleértve az ugyanolyan típusú vevőket, akiktől elvárható,
hogy a termékválasztéka azonos elemei iránt érdeklődnek) ugyanis azt mutatja, hogy még ha egy versenytársnak tudomást is kell
szereznie az e nagy lemezkiadó vállalat által a vevőnek adott engedményekről, e tudomás nem vetíthető ki az említett lemezkiadó
vállalatnak az engedmények terén való általános gyakorlatára. Ezenkívül, az egyéni vevőket, valamint vevőtípusokat lefedő
egyeztetés feltételei sokkal összetettebbek lennének.
A Bizottság olyan „tanúnyilatkozatokat” is kapott, amelyek arra utaltak, hogy ugyanazon lemezkiadó vállalatra nézve promóciós
engedményeket adnak mind a vezető albumokra, mind a korábbi számok katalógusára (B.2 melléklet).
Ezt erősíti meg az összefonódásban részes felek által bemutatott grafikonokból álló B. 13 melléklet, amely arra utal, hogy
mind az öt nagy országban a mindegyikük által a 2002‑ben legtöbbet eladott albumjaikra a közös legnagyobb vevőiknek magas
árkategóriába tartozó PPD‑vel adott számlaengedmények nagyon hasonlók. A Bizottság – emlékeztetve arra, hogy a szokásos engedménynek
minden lemezkiadó vállalat és minden vevő számára állandónak kell lennie minden albumot illetően egy adott évben – ebből arra
következtet, hogy a valamely lemezkiadó vállalat által egy adott vevőnek a különböző, ugyanolyan PPD‑jű albumokra adott számlaengedményei
eltérésének egy adott pillanatban a szóban forgó bemutatkozó albumokra adott promóciós engedményeknek kell betudhatónak lennie.
A grafikonok az ilyen eltéréseket mindegyik bejelentő lemezkiadó vállalat számlázási gyakorlatában felfedik, legalábbis bizonyos
vevőkkel szemben minden érintett országban.
A Bizottság hangsúlyozza, hogy a felperes azt kifogásolja, hogy a Bizottság nem vizsgált meg „bizonyos egyszerű elveket, amelyek
megkülönböztetnék az ugyanolyan referenciaárú albumokat, és amelyek megmagyarázhatnák a különbségeket a promóciós engedmények
szintjén”, de ennek leírásához hat olyan szempontra hivatkozik, amelyek, mivel elvileg összeegyeztethetők egymással, csak
a promóciós engedményekre potenciálisan alkalmazható szabályok kombinációs számának erős emelkedését okoznák. A felperes továbbá
egyáltalán nem kísérli meg a mennyiségi meghatározást, pedig az lényeges lenne, ha az árak egyeztetése módjainak lehetővé
kell tudni tenniük, hogy ésszerű pontossággal meg lehessen előre mondani egy adott promóciós kampány során egy adott zeneszámra
vonatkozó engedményszintet – és nyilvánvalóan azért is, hogy meg lehessen állapítani, hogy a tényleges engedmények megfelelnek‑e
a szabályoknak, vagy eltérnek az ármegállapítás közös szabályaitól.
A promóciós engedmények eltérése kiderül bizonyos számú példából: különböző típusú vevők különböző szintű engedményekben részesültek
az ugyanabba a zenei műfajba tartozó albumokért; különböző vevők különböző engedményekben részesültek ugyanazért az albumért;
ugyanaz a vevő különböző engedményekben részesült különböző albumokért; ugyanaz a vevő időben korlátozott engedményekben részesült
egy pontosan meghatározott albumra vonatkozóan.
Végül, a Bizottság általános következtetését, amely a „nagy kiadóvállalatok által alkalmazott engedmények szintjének bizonyos
eltérését” állapítja meg a nagy piacokon (a határozat (78), (85), (92), (99) és (106) preambulumbekezdése) az öt nagy kiadó
engedményeire vonatkozó gazdasági jellegű bizonyítékok is megerősítik. A Bizottság által ezen öt nagy kiadótól a 2003‑ban
alkalmazott számlaengedményekkel kapcsolatban kapott információk alapján az összefonódásban részt vevő felek gazdasági szakértői
az RBB-tanulmányban a következőt állapították meg:
„Az A, B, C, D és E fél által adott számlaengedményeknek mind az öt nagy tagállamban 2003‑ban való megoszlását is összehasonlítjuk.
Az elemzés a nagy kiadók által adott, ilyen típusú engedmények megoszlásában rejlő jelentős eltérésekre hívja fel a figyelmet.
Ez megerősíti, hogy az árszabási politikájuk jelenleg nincs összehangolva.”
Az engedmények átláthatósága
A határozat hangsúlyozza, hogy a nagy tagállamokban több vevő szerint a nagy kiadóknak „bizonyos tudomásuk” volt a versenytársaik
által alkalmazott szokásos (állandóbb) engedményekről (lásd a határozat 45., 49., 52., 55. és 57. lábjegyzetét). E kérdést
hosszan vitatták a Bizottság által tartott meghallgatás során. Az összefonódásban részt vevő felek úgy érveltek, hogy bizonyos
számú pozitív válasz csak a PPD‑ket érintette, vagy nem tett különbséget a PPD‑k és az engedmények között. Az összes országból
érkező, hozzáférhető összesen 36 válasz közül csak öt (Belgiumból, Franciaországból és Olaszországból érkező) válasz jelölte
meg kifejezetten, hogy fennállt az engedmények bizonyos átláthatósága; az ellenkező álláspontot 11 válaszban védték kifejezetten.
A kiskereskedők válaszai, a Sony és a BMG nemzeti vezetőinek „tanúnyilatkozatai” (lásd a B. 2 melléklet releváns részeit)
és a kereskedelmi képviselők ellenőrzési jelentéseiben megállapított engedményekre vonatkozó információk hiánya alapján (lásd
a B. 15 mellékletet), a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy ha néhány kiskereskedő a nagy kiadóktól bizonyos tudomást
szerzett is a többi nagy kiadóvállalat díjszabási politikájáról, e tudomás a viszonylag átlátható PPD‑kre vonatkozott, és
bizonyos mértékben a szokásos, évente tárgyalt engedményekre, de valószínűleg nem terjedt ki a promóciós engedményekre, amelyeket
esetenként tárgyalnak. A nagy kiadók és egy stabil vevőkör közötti kapcsolatok (a határozat (112) preambulumbekezdése) lehetővé
tehették az éves engedményekre vonatkozóan bizonyos információk szerzését, de nem tűnnek úgy, hogy kedveztek volna a rövid
távú promóciós kampánnyal kapcsolatos átláthatóságnak.
A Bizottság megállapította, hogy a promóciós engedmények kevésbé átláthatóak, mint a szokásos engedmények, és hogy a nyomon
követésük a kiskereskedelmi piacra vonatkozó promóciók alapos vizsgálatát igényli (a határozat (80), (87), (94), (101) és
(108) preambulumbekezdése). A Sony és a BMG értékesítői által készített (a versenytársakra vonatkozó észrevételeket is magában
foglaló) heti jelentések rendszere nem érte el az ezen engedményekkel kapcsolatban megkövetelt átláthatósági fokot. A Bizottság
többek között nem tárt fel elég bizonyítékot annak kimutatásához, hogy a kiskereskedelmi árak nyomon követése, illetve a kiskereskedőkkel
való kapcsolatok lehetővé tették a nagy kiadók számára az engedmények, különösen a promóciós engedmények átláthatósága hiányának
leplezését.
Az összefonódásban részt vevő felek által benyújtott, a B. 15 mellékletben szereplő piacellenőrzési jelentések nem tartalmazzák
a versenytársak engedményeire vonatkozó részletes információtípust, amely lehetővé tenné az egyedi albumokért különböző vevőktől
kért nettó árak hatékony nyomon követését. Ezenkívül a többi országban a jelentések sokkal rövidebbek, vagy nem is léteznek.
Többek között a BMG képviselői csak Franciaországban és Ausztriában nyújtanak be formális ellenőrzési jelentéseket.
A Bizottság ugyan elismeri, hogy nem lehet könnyen bebizonyítani, hogy nem létezik egy sor általános szabályból álló ármegállapítási
mechanizmus, megjegyzi, hogy a felperes nem veszi a fáradtságot, hogy pozitív bizonyítékot adjon azon módról, ahogyan az ilyen
ármegállapítási mechanizmust érti, majd számtalan egyedi szerződésre alkalmazza, sem arról, hogyan lesz biztosítva annak betartása.
A Bizottság bevallja, csodálkozik egyébként, hogy a felperes közvetlenül vitatja a nyomon követés szükségességét a kollektív
erőfölény megállapításához.
A Bizottságnak a kiskereskedelmi eladások nyomon követésének hatástalanságára vonatkozó következtetése szintén a kiskereskedelmi
árak megállapításának összetettségén és átláthatatlanságán alapszik. Az összefonódásban részt vevő felek által benyújtott
tanulmány (B. 17 melléklet) azt mutatja, hogy a főbb kiskereskedők által az egyes nagy árszegmensekben (magas, közepes és
alacsony árak) az összehasonlítható CD-albumokra vonatkozóan alkalmazott kiskereskedelmi árak erős eltérése áll fenn, és hogy
a kiskereskedelmi árak megállapítása is olyan összetett, mint a nagykereskedelmi áraké. Továbbá az öt legjobb eladásból álló
ugyanezen válogatásnak egy adott albumára vonatkozóan a kiskereskedelmi árak gyakran egyszerre térnek el időben bármely kiskereskedőt
illetően, és hangsúlyosabb módon kiskereskedőnként bármikor.
A (B. 17 melléklet 2. részében szereplő) bizonyítékok azt mutatják, hogy minden egyes fontos albumot illetően az egyes kiskereskedők
által alkalmazott kiskereskedelmi árak változásának a nagy kiadók általi intenzív nyomon követése nem engedi meg valamely
nagy lemezkiadó vállalatnak, hogy ebből kikövetkeztesse a fő versenytársainak egy adott albumra nézve a nettó árak (a számlaengedményekkel
csökkentett PPD) megállapítására vonatkozó gyakorlatát. A kiskereskedők ugyanis nem mind alkalmazzák módszeresen a nagykereskedelmi
ár ugyanazon emelését egy adott pillanatban, sem az albumok összes kategóriájára, sem a magas árú, leginkább behatárolt kategória
minden albumára (2. 1 táblázat).
Végül, a Bizottság nem állapított meg semmilyen bizonyítható összefüggést a kiskereskedelmi árak és az ugyanazon PPD alá tartozó
albumokra adott számlaengedmények között. Ellenkezőleg, az összefonódásban részt vevő felek által benyújtott tanulmány azt
igyekszik bizonyítani, hogy a magas árkategóriájú albumokra úgy, mint a többi albumra vonatkozóan egy adott album kiskereskedelmi
árának egy adott pillanatban a különböző kiskereskedelmi értékesítőhelyeknél való eltéréseinek nincs semmilyen egyértelmű
kapcsolata az ezen kiskereskedőknél erre az albumra adott számlaengedményekkel (3. 1 táblázat).
A változó és előre nem látható kiskereskedelmi ármegállapítási gyakorlattal szemben valamely nagy lemezkiadó vállalat nem
következtethet bizonyossággal arra, hogy egy adott kiskereskedő a többi nagy kiadó azonos albumaira ugyanazt az áremelési
szintet vagy sémát alkalmazza, mint a saját albumaira, és nem alakíthat ki megbízható elképzelést a versenytársak nettó árairól,
sem egy adott albumra vonatkozóan, sem összességében, egy adott kiskereskedő által a saját albumaira alkalmazott, egyedileg
vagy összességében tekintett kiskereskedelmi árak/nagykereskedelmi árak arány alapján.
A Bizottság hangsúlyozza, hogy a felperes azon kijelentését, amely szerint „meglepő lenne, ha nem lenne jól meghatározott
és módszeres összefüggés valamely meghatározott kategóriába tartozó, egy meghatározott kiskereskedőnek eladott albumok átlagos
kiskereskedelmi árai és a tényleges nagykereskedelmi árai között a zeneszámok kellően széles választékára vonatkozóan és egy
ésszerű időszakon belül”, nem kíséri semmilyen azt alátámasztó bizonyíték. Egy az albumok és idő vonatkozásában kellően nagy
halmaz általában elfedi a – gyakran magas eladási szinttel rendelkező – egyedi zeneszámok szintjén az eltérést, amelyekre
az árakkal kapcsolatos hallgatólagos megállapodásnak elkerülhetetlenül figyelemmel kell lennie. Valamely nagy lemezkiadó vállalat
nem állapíthatja meg megbízható módon saját albumai – amelyek, amint azt a felperes az észrevételei során végig hangsúlyozza,
bármelyik pillanatban speciális termékválasztékot képviselnek – kiskereskedelmi árai/nagykereskedelmi árai viszonyából kiindulva,
hogy e viszony a többi nagy kiadóra is érvényes‑e.
A Bizottság úgy érvel, hogy a felperesnek az RBB‑tanulmányra és annak a piac szereplői elé történő terjesztésének a Bizottság
általi állítólagos elmulasztására vonatkozó kritikái bizonyos számú meg nem alapozott állításra korlátozódnak.
Szerkezeti összefüggések
Ami a válogatásokat illeti, az összefonódásban részt vevő felek bizonyították, hogy valamely közös vállalat partnerei csak
egy átlag (engedmény-, illetve vevőtípusonként szét nem osztott) számot kaptak a szóban forgó válogatásalbum eladásaira vonatkozó
engedményt illetően. Tekintettel az engedmények alkalmazásában az albumok és a vevők szerint, valamint időben megfigyelt eltérésekre,
a promóciós engedmények jelentőségére, valamint a promóciós engedményeknek a válogatások és a kislemezek közötti valószínű
eltéréseire, a válogatások nem biztosíthatják a szükséges átláthatóságot, tehát nem relevánsak az elemzés céljából.
Ugyancsak, a forgalmazási és licencia-megállapodások ritkán tömörítenek kettőnél több nagy kiadót, nem jelentenek tehát megfelelő
tényezőt a minden nagy kiadónak azon nettó árakat rögzítő gyakorlatára vonatkozó, nagyon összetett információk többoldalú
cseréjéhez, amelyek szükségesek az ezen az alapon történő hallgatólagos megállapodáshoz. Végül a zenekiadás terén a licencdíjra
vonatkozó tárgyalások közösek, és a lemezkiadó vállalatok (nagy kiadóvállalatok és független kiadók) nemzeti szövetségei,
valamint (a kiadókat és a szerzőket képviselő) közös nemzeti jogdíjgyűjtő társaságok között folynak, és nem foglalkoznak a
zenei hangfelvételek árának megállapításával, a Bizottság azon következtetésre jutott, hogy nem voltak relevánsak az átláthatóság
elemzése céljából.
Retorziós intézkedések
A határozat (114) és (118) preambulumbekezdéséből következik, hogy a Bizottság nem törekedett esetleges hiteles retorziós
mechanizmusok fennállásának ellenőrzésére (bizonyos számú potenciálisan hiteles mechanizmust fedezett fel), hanem inkább mindenekelőtt
annak meghatározására, hogy az engedményeknek az elemzés bizonyos nagyon általános szintjein megfigyelt párhuzamossága és
stabilitása hallgatólagos megállapodásnak volt‑e betudható vagy nem, a nettó árak megállapítására vonatkozó egyedi döntések
összetettsége, az egyedi nettó árak többféle mértékű szórása, és az elégséges átláthatóság nyilvánvaló hiánya ellenére. A
többi nagy kiadó által a nettó átlagáraknak vagy az átlagos számlaengedményeknek a szokásos szintektől való „eltérésére” válaszul
alkalmazott retorziós intézkedések nyilvánvaló bizonyítékai az egyeztetés fennállására utaló (ha nem is döntő jellegű) jelnek
minősülhetnek. Az online zenére vagy a zenekiadásra vonatkozó retorziós intézkedések bizonyítékainak hiánya az árak vagy a
válogatások szintjén a fokozott versenyhez való általános fordulás formájában annak „negatív” jelének tekinthető, hogy az
általános szinten megfigyelt igazodás mértéke nem hallgatólagos megállapodás gyümölcse volt.
Ami azon általánosabb kérdést illeti, hogy léteznek‑e kellően hiteles retorziós mechanizmusok a tartós egyeztetés biztosítása
érdekében a zenei hangfelvételek piacán, a Bizottság nyilvánvalóan úgy tekintette a deviáns vállalkozásnak a válogatásalbumból
való esetleges kizárását vagy az utóbbi által készített válogatásalbumokban való részvétel megtagadását, mint a leginkább
érdeklődésre számot tartó módszert (a díjszabási versenyhez való visszatérésen kívül). A Bizottság által a határozat (116)
és (117) preambulumbekezdésében kifejtett elemek nem bizonyító erejűek. Egyrészt a nagy kiadók ténylegesen válogatások kiadására
létrejött közös vállalkozások hálózatával rendelkeznek (a határozat (116) preambulumbekezdése), és ezek az albumok jelentős
(15 és 20% közötti) részt képviselnek a zenei hangfelvételek piacán, és a jelentős eladások nagy részét teszik ki (a határozat
(115) preambulumbekezdése). Másrészt a különböző lemezkiadó vállalatokhoz tartozó művészek keveréke tűnik e siker kulcstényezőjének
(a határozat (115) preambulumbekezdése), mivel a két vagy három nagy kiadó közreműködésével létrejött válogatások messze a
legtöbbet eladottak (a határozat (116) preambulumbekezdése). E retorziós mechanizmus alkalmazása nyilvánvalóan a deviáns vállalkozás
művészeket egyesítő válogatásával létrejött további előnyök feláldozását vonhatja maga után. Tekintettel az ösztönző és elrettentő
elemek ezen keveredésére, és az arra utaló bizonyítékok hiányára, hogy az ilyen jellegű retorziós intézkedéseket alkalmazták
vagy fenyegetésként használták fel a múltban, a Bizottság nem tudott arra következtetni, hogy „az általában a [n]agy kiadók
számára hiteles retorziós eszközöket jelentő mechanizmus” eléggé hiteles volt a múltbeli, vagy hiteles lehet a jövőbeli egyeztetéshez.
c)     Más tagállamok
A többi, kisebb tagállamban az egyes nagy kiadóvállalatok összes eladásainak nagy részét (50‑60%, illetve 90‑100%) öt PPD
alkalmazásával valósították meg, és (Ausztria kivételével) mindegyik nagy kiadóvállalat két PPD‑je mindegyik nagy lemezkiadó
vállalat 2003‑ban történő teljes CD-értékesítésének 30‑40%‑át, és 60‑70%‑át tette ki.
A számlaengedmények egyébként az összefonódásban részt vevő felek mindegyike esetében vevőnként jelentős eltéréseket mutatnak.
Az összefonódásban részt vevő felek egyike által a tíz legnagyobb (Írországban az öt legjobb) vevőjének adott legmagasabb
és legalacsonyabb átlagengedmények közötti legkisebb eltérés 5,7% volt, míg a tíz legnagyobb vevő közé tartozó egyik vevőnek
adott legmagasabb és legalacsonyabb átlagengedmények közötti eltérés nem volt alacsonyabb 10%‑nál egyik országban sem, a két
bejelentő fél vonatkozásában.
A Bizottság bizonyos számú hasonlóságot állapított meg (a határozat (148)­(152) preambulumbekezdése) a kis országok piacai
és az öt nagy piac között. A kis országokkal kapcsolatban előterjesztett bizonyítékok alapján lehetetlen bizonyítani a nagy
kiadók között e piacokon való tényleges hallgatólagos megállapodás fennállását.
2.     A határozatnak a keresetlevélben való helytelen bemutatása
A Bizottság előzetesen emlékeztet arra, hogy valamely kifogásközlés csak ideiglenes jellegű előkészítő aktusnak minősül (a
Bíróság 60/81. sz., International Business Machines kontra Bizottság ügyben 1981. november 11‑én hozott ítélete [EBHT 1981.,
2639. o.]), és hogy nem különösebben köteles megjelölni, hogy miért tér el az ideiglenes nézőpontjától. Az nem elég, hogy
a felperes megjegyezze, hogy a piac jellemzői nem változtak a kifogásközlést a határozat elfogadásától elválasztó időszakban.
Ez bár objektív szemszögből nagy részben pontos lehet, biztos, hogy nem igaz a piac Bizottság általi ismerete és felfogása
terjedelmére vonatkozóan. A Bizottságnak a végső álláspontja megállapításához megfelelően figyelembe kellett volna vennie
az összefonódásban részt vevő felek által a kifogásközlésre válaszul előterjesztett részletes észrevételeket.
A Bizottság megjegyzi, hogy a felperes több ponton torzított képet ad a határozatról.
Mindenekelőtt a határozat nem állapítja meg, hogy a nagy kiadók egy „erőfölényben lévő csoport minden jellemzőjét mutatják”.
Továbbá a határozat nem állapítja meg, hogy a nagy kiadók képesek voltak fenntartani a magas árakat. A határozat (56) preambulumbekezdése
inkább arra utal, hogy az árak csökkentek, de kevésbé markáns módon, mint ahogyan azt az összefonódásban részt vevő felek
állították, és a határozat (58) preambulumbekezdése csak a CD‑k magasnak tartott áraira vonatkozott.
Végül a Bizottság nem állapította meg a határozatban, hogy a piac egy hallgatólagos megállapodásnak megfelelő minden jellemzőt
mutatna. A határozat többek között nem jelenti ki, hogy ténylegesen egyeztetés történt, legfeljebb azt, hogy a Bizottság az
egyeztetés bizonyos jeleit fedezte fel (a határozat (109) preambulumbekezdése). Bár a Bizottság a határozat (112) és (113) preambulumbekezdésében
hangsúlyozza a vevőkör bizonyos stabilitását, és az ellenőrzés fennállását, nem tartja ezen ellenőrzést elégnek az engedmények,
különösen a promóciós engedmények átláthatósága hiányának leplezéséhez.
3.     Az első részről
a)     Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A Bizottság hasznosnak véli az EK 253. cikk általános követelményeinek kifejtését a felperes által kifejtett külön érvek megvizsgálása
előtt.
Először is a Bizottság hangsúlyozza, hogy fontos különbséget tenni valamely aktus elfogadása kellően egyértelmű indokolásának
állítólagos hiánya, és azon indokok megjelölése között, amelyek ténybeli, mérlegelési vagy jogi hibákon alapulnak, mivel a
második eset inkább érdemi kérdésre vonatkozik, mint a lényeges eljárási szabályok megsértésére, és nem minősül az EK 253. cikk
megsértésének (az Elsőfokú Bíróság T‑84/96. sz., Cipeke kontra Bizottság ügyben 1997. november 7‑én hozott ítéletének [EBHT 1997.,
II‑2081. o.] 46. és 47. pontja, valamint a T‑295/94. sz., Buchmann kontra Bizottság ügyben 1998. május 14‑én hozott ítéletének
[EBHT 1998., II‑813. o.] 44. és 45. pontja).
Másodszor a Bizottság emlékeztet arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az EK 253. cikk által megkövetelt indokolást
a szóban forgó jogi aktus természetéhez kell igazítani, egyértelműen és félreérthetetlenül kell megjelenítenie az intézmény
érvelését, és hogy a Bizottság nem köteles az egyes érdekeltek által a közigazgatási eljárás során felvetett valamennyi ténybeli
és jogkérdést magyarázni, de figyelembe kell vennie a körülményeket, valamint az érintett tárgyat szabályozó jogszabályok
összességét.
A releváns ténybeli tényezők között szerepel a jogi aktussal érintett személyek előzetes tudomása a megállapításokról vagy
a releváns tényekről, mivel természetesen bizonyos személyektől elvárható az ágazat ismerete, illetve arról tudomást szerezhetnek
az érintett személyek az aktus elfogadásához vezető, vagy egy azzal összefüggő eljárásban való szoros részvétellel. A gyorsaság
követelményét az összefonódások ellenőrzésében szintén relevánsnak tekintik valamely indokolás megfelelő jellegének meghatározásához.
Ha bizonyos releváns tények az EK 287. cikkben megállapított szolgálati titoktartási kötelezettség alá esnek, az illetékes
intézménynek akkor is ügyelnie kell arra, hogy az indokolása lényegét közölje az érintett személyekkel.
Ha a szöveg értelme nem tűnik ki első olvasatra, attól az EK 253. cikket nem sérti, ha valamely megszokott értelmezési mód
alkalmazása lehetővé teszi az indokolásban rejlő kétértelműségek eloszlatását.
Azt is meg kell jegyezni, hogy a Bíróság úgy vélte, hogy „a Bizottság nem köteles megmagyarázni az esetleges különbségeket
a kifogásközléséhez képest, amely olyan előkészítő dokumentumnak minősül, amelynek a megállapításai tisztán ideiglenesek,
és amelynek a célja a közigazgatási eljárás tárgyának behatárolása az ezen eljárás tárgyát képező vállalkozásokkal szemben”.
Végül, ha valamely összefonódás nem is módosítja, vagy csak nagyon korlátozott mértékben módosítja az adott piacon a versenyhelyzetet,
nem lehet megkövetelni a Bizottságtól, hogy külön indokolást adjon e kérdésre vonatkozóan. A Bizottság nem sérti meg az indokolási
kötelezettségét akkor sem, ha nem csatol a határozatához pontos indokolást az összefonódás néhány olyan szempontjának értékelését
illetően, amely nyilvánvalóan nem kapcsolódik oda, nincs jelentősége, vagy egyértelműen másodlagos az utóbbi értékeléséhez.
A termék homogenitása
Ami a felperes azon kifogását illeti, amely szerint a termék homogenitására vonatkozó megállapítás nem kellően indokolt, a
Bizottság kijelenti, hogy nem azt állapította meg, hogy „a tartalom heterogenitásának nagyobb súllyal kell bírnia, mint a
formátum homogenitásának”, hanem egyszerűen arra következtetett, hogy a két szempontot figyelembe kell venni. Hasonlóképpen
a CD‑k nagykereskedelmi eladási ára megállapításához vezető folyamat számos szempontjának szabványosítását (katalógusárak
és a vevőnként szokásos engedmények alkalmazásával) nem cáfolja meg, hanem inkább viszonylagossá teszi a siker, az egyedi
albumok ára megállapításában játszott szerepére való utalás. Röviden, a CD-kislemezek nem hasonlíthatók a kőolaj hordójához,
és azon lehetőség, hogy több CD-albumot ugyanazon piachoz tartozónak lehet tekinteni (a „helyettesíthetőség folytonosságán”
keresztül) nem teszi őket teljesen homogénné magának a terméknek vagy az árszabályozási folyamatnak a szempontjából. Az eredmény
nem „ellentmondásos megállapítások sorozata”, hanem az összetett valóság tükröződése.
Átláthatóság
A felperes nem állíthatja azt, hogy nem értette meg a megtámadott határozatot amiatt, hogy a Bizottság nem szolgált meghatározással
arra, hogy mit ért „promóciós engedmények” alatt, mivel egy olyan ágazati szövetségről van szó, amely aktívan részt vett a
Bizottság által szervezett meghallgatás vitáiban, és állítása szerint jól ismeri ezen engedmények működését. A határozat mindenesetre
jogilag megkövetelt módon magyarázza meg, hogy mit takarnak a különböző típusú engedmények ((78), (79), (85), (92), (93),
(99), (100), (106), (107) és (113) preambulumbekezdés).
Ugyancsak tévesen állítja azt a felperes, hogy a kisebb országoknak a Bizottság által a (148) és azt követő preambulumbekezdésekben
elvégzett általános elemzése csak a szokásos engedményekre vonatkozik. A Bizottság a határozat (150) preambulumbekezdésében
egyszerűen megjegyzi, hogy a szokásos engedmények a legfontosabbak minden országban, de aztán elemzi a számlaengedmények kiterjedtebb
kategóriáját (amely magában foglalja a szokásos engedményeket és a promóciós engedményeket), amint azt országonként megtette
a (119)­(146) preambulumbekezdésben. Nincs itt se tévedés, se bizonytalanság.
A határozatban a Bizottság nagy jelentőséget tulajdonított a promóciós engedményeknek, hiszen a nettó árak számítanak a hatékony
egyeztetés érdekében. A szokásos engedményekről való „bizonyos tudomás” nem elég, ha a promóciós engedmények a felelősek az
engedmények időben és albumonként bizonyos vevőkre nézve olyan erős ingadozásáért, mint amilyet a határozat (79), (86), (100)
és (107) preambulumbekezdése említ.
A Bizottság megvizsgálta a többi nagy kiadó engedményeit, de mivel ezeket a számokat nem lehet felfedni a bejelentő felek
előtt, nem lehetett azokat belefoglalni a határozatba. Egyébként nem is lenne szükséges, hiszen a két nagy kiadónak az engedmények
terén való átláthatatlan gyakorlata elég ahhoz, hogy megakadályozza a nettó árak valamennyi nagy kiadó részéről történő hatékony
nyomon követését. Továbbá a felperesnek az A. 17 mellékletben szereplő, az ármegállapításra vonatkozó kijelentései azon elképzelésen
alapulnak, hogy minden lemezkiadó vállalat ugyanazon a módon állapítja meg a nettó árait.
Az elrettentés eszközei
A határozatból (különösen a (114) preambulumbekezdésből) kiderül), hogy a Bizottság megvizsgálta az esetleges retorziós mechanizmusok
múltbeli alkalmazását vagy fenyegetésként való felhasználását mint kiegészítő eszközt annak ellenőrzése végett, hogy az árak
globális szinten való igazodása bizonyos mértékig hallgatólagos megállapodásnak volt‑e betudható. A tényleges felhasználásukra
utaló bizonyítékok hiányában a Bizottság nem tudott végleges álláspontot elfogadni a határozatban említett különböző, esetleges
retorziós mechanizmusok megfelelő jellegét illetően.
Kiegyenlítő erő
Mivel a jelenlegi vagy jövőbeli kollektív erőfölény megállapításának a feltételei kumulatívak, a Bizottságnak nem kellett
volna a versenytársak és a fogyasztók kiegyenlítő erejére vonatkozó következtetéseket tennie, és tehát nem kellett volna erre
vonatkozóan indokolással szolgálnia.
b)     A nyilvánvaló mérlegelési hibáról és a jogban való tévedésről
A Bizottság, mivel úgy véli, hogy átfedik egymást, együtt vizsgálja meg a nyilvánvaló mérlegelési hibára és a jogban való
tévedésre alapított megsemmisítési indokokat.
A Bizottság előzetesen két észrevételt terjeszt elő.
Egyrészt, ami azon érvelést illeti, amely szerint az ellentmondásos érvek mérlegelésére felkért Bizottságnak nem kell túl
nagy súlyt tulajdonítania azok közül az egyiknek, a Bizottság emlékeztet azon diszkrecionális lehetőségre, amellyel az összetett
gazdasági megállapítások tételét illetően rendelkezik, és úgy érvel, hogy a határozat azonban rendkívül kimért a megállapításaiban,
és hogy a felperes e pontra vonatkozóan azon bizonyítékok között, amelyekkel a Bizottság rendelkezett, nem említ egyetlen
olyan elemet sem, amelynek szerinte túl sok vagy túl kevés súlyt tulajdonítanak.
Másrészt ami azon kijelentést illeti, amely szerint valamely határozat, amely nem tesz említést kellően részletes ténybeli
bizonyítékokról a következtetései alátámasztására, nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaz, a Bizottság megállapítja, hogy
lényegében egy indokolási kérdésről van szó, és hogy gyakran nincs semmilyen kötelezettsége arra, hogy a határozataiban részletesen
kifejtse azon gyakran terjedelmes és (bizalmas) bizonyítékokat, amelyeket figyelembe vett. Elég, hogy egyértelműen megállapítsa
azon bizonyítékok tartalmát, amelyeket megvizsgált, és az azokból levont következtetések indokolását, oly módon, hogy lehetővé
tegye az érdekelt feleknek, és különösen azoknak, akik ismerik a szektort, és már szorosan bekapcsolódtak a közigazgatási
eljárásba, hogy kialakítsák a saját véleményüket e következtetések jogszerűségéről. A jelen esetben a zenei hangfelvételek
piacainak működésére vonatkozóan a határozatban tett különböző megállapításokat bőséges, összetett bizonyítékok támasztják
alá.
A termék homogenitása
A Bizottság azt állítja, hogy a felperes téved, amikor azt jelenti ki, hogy a tartalom heterogenitása nem releváns amiatt,
hogy az árakat korlátozott számú referenciaár alapján állapítják meg. A referenciaárak ugyanis csak az albumok katalógusáraira
vonatkoznak, de a számlaengedményekre nem. Különösen a promóciós engedmények változnak, többek között egyik albumtól a másikig.
A Bizottság úgy érvel, hogy a kollektív erőfölényt nehezebb lehet olyan piacokon megállapítani, amelyeket a termékek megkülönböztethetősége
jellemez, különösen, ha ez a megkülönböztethetőség „fokozza az információs nehézségeket a nem átlátható piacokon” [lásd a
vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről szóló tanácsi rendelet szerint a horizontális összefonódások értékeléséről
szóló, bizottsági iránymutatás (HL 2004, C 31, 5. o., magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 3. kötet, 10. o.) 45. pontját].
Átláthatóság
A felperes különböző állításainak vizsgálatát megelőzően a Bizottság szükségesnek tartja a keresetlevélben található négy
alapvető hiba, két jogi és fogalmi jellegű hiba, valamint a határozat értelmezésére vonatkozó két hiba helyesbítését.
Először is a felperes alapvető fogalmi hibát követ el, amikor azt vélelmezi, hogy a nagy kiadók nettó átlagárai jelentős párhuzamosságának,
illetve valamelyik adott lemezkiadó vállalat átlagos engedményei jelentős stabilitásának megállapítása elég bizonyítékot jelent
mind a hallgatólagos megállapodásra, mind az ahhoz szükséges átláthatóságra, hogy az azonosított feltételek között tartósan
biztosítsák ezen egyeztetést. Egy bizonyos mértékű igazodás, illetve a piac összességét tekintve fennálló stabilitás nem helyettesítheti
az arra vonatkozó nyomós és következetes bizonyítékokat, hogy megvan az ahhoz szükséges átláthatóság, amely az oligopol helyzetben
lévő vállalkozások számára lehetővé teszi, hogy kölcsönösen ellenőrizzék egymás piaci magatartását, és az elégséges átláthatóság
bizonyítékainak hiányában nem lehet vélelmezni, hogy az oligopólium minden egyes vállalkozása a többi versenytárs magatartásának
kellően pontos ismeretében döntött a piaci magatartásáról.
Másodszor a felperes alapvető jogi tévedést követ el, amikor azt kifogásolja, hogy a Bizottság az engedményekre vonatkozó
bizonyítékokra támaszkodott, annak megállapítása nélkül, hogy az alkalmazott engedmények az árak jelentős csökkenéséhez vezettek,
és amikor kijelenti, hogy az engedményekre vonatkozó verseny valójában teljesen másodlagos. E kijelentés egyáltalán nem alapszik
a tényeken: az összefonódásban részt vevő felek átlagos számlaengedményei viszont az átlagos bruttó eladásaik nagyon jelentős
arányát képviselik (a határozat (56), (78), (85), (92), (99), (122), (125), (128), (131), (134), (137), (140), (143) és (146) preambulumbekezdése),
és bizonyos vevők és albumok még nagyobb engedményekben részesülnek (a határozat (79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdése).
Az engedmények tehát egy rendkívül fontos elemét jelentik az árképzési folyamatnak, és talán a legvalószínűbb és bizonyára
a legkevésbé átlátható eszköz, amellyel „valamelyik nagy kiadó a piaci részesedése növelésére irányuló, erősen versenyző lépést
tehet” (például az árcsökkenés). A Bizottságnak az engedmények átláthatóságát illető aggodalma közvetlenül nem irányul annak
ellenőrzésére, hogy a nagy kiadók a múltban követtek‑e feltételezett egységes magatartást, hanem hogy az oligopóliumban lévő
vállalkozások maguk folytathattak‑e volna tartósan (vagy folytathattak‑e tartósan az összefonódást követően) egységes magatartást
a megfelelő kölcsönös nyomon követés révén. A Bizottság szerint tehát nem szükséges bizonyítani, hogy egy vagy több nagy kiadó
jelentős további engedményekkel csökkentette az árait a többiekéhez képest.
Harmadszor, a felperes alapvető értelmezési hibát követ el a határozattal kapcsolatban annak kifogásolásával, hogy a Bizottság
összetéveszti a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ítélet alapjául szolgáló ügyben szereplő „piac elégséges
átláthatóságát” a határozatban alkalmazott teljes átláthatóság követelményével. A határozat ugyanis folyamatosan „elégséges
átláthatósági mértéket” említ (a határozat (73), (80), (87), (94), (108) és (120) preambulumbekezdése). A felperes figyelmen
kívül hagyja továbbá a Bizottság által az ármegállapítási rendszerrel kapcsolatban folytatott tanulmány jellegét. A Bizottság
megvizsgálta a valamely egyedi vevőnek eladott egyedi album nettó árait (PPD, szokásos engedmény, esetleges promóciós engedmény),
és arra következtetett, hogy minden elem elegendő mértékű átláthatósága szükséges ahhoz, hogy valamely nagy lemezkiadó vállalat
ésszerűen bizonyos lehessen abban, hogy úgy ismeri valamelyik másik lemezkiadó vállalat tényleges nettóár-megállapítási gyakorlatát,
ahogyan az a vevők és az albumok szintjén megnyilvánul. A Bizottság úgy érvel, hogy a PPD‑k viszonylagos átláthatóságára vonatkozó
bizonyítékok, a szokásos engedmények bizonyos átláthatóságára vonatkozó néhány bizonyíték és a promóciós engedmények átláthatatlan
és összetett jellegének meggyőző bizonyítékai alapján nem juthatott ilyen következtetésre.
Negyedszer, a felperes alapvető értelmezési hibát követett el kijelentve, hogy a Bizottságnak meg kellett volna állapítania,
hogy a PPD‑k és a nettó átlagárak párhuzamosan alakultak. E kijelentés téves. A Bizottság megállapította, hogy mindegyik nagy
piacon a bejelentő feleknek a tényleges bruttó árai és a tényleges nettó átlagárai párhuzamosan alakultak (a határozat (77),
(84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdése), de azt nem, hogy az átlagos engedmények azonosak voltak a összefonódásban
részt vevő két fél tekintetében (a határozat (78), (85), (92) és (99) preambulumbekezdése, és a B. 6 mellékletre vonatkozó
észrevételek). A Bizottság hangsúlyozza, hogy az engedmények vevőnként és albumonként, valamint időben eltérnek (a határozat
(79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdése, és az alapul szolgáló bizonyítékokhoz fűzött megjegyzések). A szóban
forgó bizonyítékok nem bizonyítják, hogy az adott PPD‑t módszeresen csökkenti egy megszabott és a változásaitól függetlenül
előrelátható engedmény (lásd a B. 13 mellékletet).
A Bizottság úgy véli továbbá, némileg korrigálni vagy egyértelműsíteni kell a felperes kijelentéseit:
–        a nagy kiadók árainak viszonylag hasonló alakulásai olyan ársávban helyezkednek el, amely általában meghaladta a 10%‑ot (lásd
például a B. 10 mellékletet);
–        a korlátozott számú kulcsfontosságú PPD alapként való alkalmazását árnyalja annak szükségessége, hogy legalább évente több
mint 80 sikeralbumot nyomon kövessenek, amelyeknek a PPD‑i ingadoznak;
–        a kiskereskedelmi árak nyilvánosak, és elvileg megfigyelhetők, de a nagy kiadók számára nehéz nyomon követni azok egyik kiskereskedőtől
a másikig és időben történő állandó változásait;
–        nincs semmilyen bizonyíték arra, hogy az összefonódásban részt vevő feleknek bizonyos piacok nyomon követésére vonatkozó jelentései
hasznos információkat tartalmaznak a versenytársak nettó árait, illetve a kiskereskedők haszonkulcsait illetően;
–        a felperes a legkisebb bizonyítékot sem nyújtja azon állítása alátámasztására, amely szerint a kiskereskedők haszonkulcsai
átláthatóak és elég nagy pontossággal ismertek; e meg nem alapozott kijelentésnek ellentmondanak az aktában lévő bizonyítékok
(B. 17 melléklet), amelyek azt mutatják, hogy a kiskereskedelmi árak megállapítása összetett és előreláthatatlan. A Bizottság
azon megállapítása, amely szerint az árpolitikáknak az engedmények révén való érzékelhető eltérése megjelenik valamely nagy
lemezkiadó vállalat nettó átlagáraiban, nem függ össze e kérdéssel. Valójában két okból sem bír jelentőséggel: először is
egy olyan jelenségre vonatkozik, amelyet a Bizottság észrevehetett volna a vizsgálati hatáskörét gyakorolva, de amelyet egyik
egyedileg figyelembe vett nagy lemezkiadó vállalat sem észlelhetett, mert sem a nagy kiadók engedményeinek általános szintje,
sem a nettó átlagáraik nem átláthatóak, és másodszor, az általános engedményszintek és a nettó átlagárak egymásra hatása nem
mond semmit a kiskereskedelmi árak és a nagykereskedelmi árak közötti állandó és átlátható kapcsolat létezéséről;
–        csak kevés megbízható bizonyíték létezik, amely arra utal, hogy a nagy kiadók részletesen ismerik a szokásos és promóciós
engedményeik kölcsönös szintjeit, és jelentős bizonyítékok az ellenkező értelemben, köztük a vevőnként és albumonként, valamint
időben változó promóciós engedmények objektív összetettségére vonatkozóan;
–        a Bizottság kellően összpontosít az összefonódásban részt vevő felek által alkalmazott engedményekre ahhoz, hogy az oligopolisztikus
helyzetben lévő vállalkozások között a hallgatólagos megállapodás működéséhez szükséges átláthatósági mérték kölcsönös fenn
nem állására következtessen;
–        bizonyos nagy kiadók között a válogatások és a forgalmazás céljából történő együttműködés aligha fedhet fel elég információt
minden nagy kiadónak az engedmények terén való összetett egyedi döntéseiről;
–        a felperes nem terjeszt elő egyetlen olyan bizonyítékot sem, amely azt igazolná, hogy a vezetők nagy kiadók közötti áthelyezésének
jelentős mértéke áll fenn, vagy hogy e mérték magasabb más koncentrált ágazatokénál, vagy továbbá azt, hogy valamely vezetőnek
az engedményekre vonatkozó gyakorlatokról – amelyek összetettek és a korlátozott „élettartammal” bíró egyedi albumok szintjén
eltérnek – a lemezkiadó vállalat elhagyásának idején való tudomása nagyon hosszú időn keresztül hasznos lehet, illetve tartósan
lehetővé teheti az összes nagy kiadó közötti egyeztetést;
–        bár a közzétett slágerlisták megkönnyítik azon albumok azonosítását, amelyek a legjobban fogynak, azok csak ritkán szolgálnak
információkkal a PPD‑kről, az engedményekről pedig soha;
–        a határozatot nem lehet csak azon oknál fogva bírálni, mert eltér a kifogásközléstől.
A felperes állításával ellentétben nem lenne „viszonylag könnyű” megállapítani az engedményszinteket, és valójában lehetetlen
a promóciós engedmények esetében. A felperes azon állítása, amely szerint a promóciós engedmények az összes engedmény egynegyedét‑egyharmadát
teszik ki, általánosan elfogadható vitaalapként, de több tekintetben árnyalni kellene.
Először is, ezen engedmények teljes szintje valószínűleg egyik nagy lemezkiadó vállalattól a másikig változik, hasonlóan általában
véve az engedmények szintjéhez.
Másodszor az aktában szereplő átlagszámok azt mutatják, hogy a promóciós engedmények a számlaengedményeknél viszonylag magasabb
arányt tettek ki több országban 1998‑ban; a számlaengedményeknek van a legnagyobb közvetlen hatása a vevők bizonyos albumok
vételére vonatkozó döntésére.
Harmadszor pedig, ezen átlag nem fejezi ki pontosan a promóciós engedményeknek az albumok és a vevők függvényében, valamint
az időben való megoszlásának rendkívüli összetettségét és átláthatatlanságát. Bár lehetséges, hogy a kampányokban való részvétel
egyéb feltételei viszonylag szabványosítottak és egyszerűek, azon bizonyítékok, amelyekkel a Bizottság rendelkezik, nyilvánvalóan
ellentmondanak az e kampányok összegét és időtartamát, valamint bizonyos albumok vagy vevők kiválasztását illető heti tárgyalásokra
vonatkozóan a szabványosítás és egyszerűség minden fogalmának.
Negyedszer, azon tény, hogy a promóciós engedmények bizonyos albumokra és bizonyos kampányokra összpontosítanak, és hogy az
összeget az egyes kiskereskedőkhöz igazítják, valószínűleg lehetővé teszi, hogy ezen engedményeknek nagyobb hatásuk legyen
a szóban forgó albumok eladásaira.
Még jelentősebb az a tény, hogy a felperes nem terjeszt elő olyan bizonyítékot, amely bizonyossággal állapítaná meg, hogy
a Bizottság tévedett, amikor úgy vélte, hogy a promóciós engedmények nagy jelentőséggel bírnak azon piacokon, ahol minden
egyes nagy lemezkiadó vállalatnak a 100 legjobb albuma az egy adott évre és adott országra vonatkozó összes eladásának a legnagyobb
részét teszi ki, mivel ezen albumok jó része nem szerepelt a slágerlistákon.
A Bizottság viszont rendelkezett olyan bizonyítékokkal (B. 13 melléklet), amelyek arra utalnak, hogy még a Sony és a BMG bizonyos
legsikeresebb, drága albumai is részesültek promóciós engedményekben.
A Bizottság hozzáteszi, hogy a promóciós engedmények tényleges alkalmazására vonatkozó bizonyítékok egy adott pillanatban
csak a nettó árak összehangolása tényleges mértékének megítélése szempontjából relevánsak (míg a határozatban úgy vélte, hogy
az engedmények általában nem voltak kellően összehangolva ahhoz, hogy ebből egységes magatartásra lehessen következtetni).
Az engedmények átláthatósága azonban jelentőséggel bír annak meghatározásához, hogy az ármegállapítási rendszer természetéből
fakadóan elegendő átláthatósággal rendelkezik ahhoz, hogy a nagy kiadók pontosan és kellő időben kideríthessék, hogy az egyikőjük
a promóciós engedmények emelésével eltér‑e az albumok nettó áraira vonatkozó egységes magatartástól. A kiskereskedők haszonkulcsainak
átláthatóságára vonatkozó alaptalan megjegyzésein kívül a felperes nem hozott fel érveket, sem konkrét bizonyítékokat ez utóbbi
kérdést illetően, úgyhogy a jogalapja mindenképpen bukásra van ítélve.
A Bizottság szerint a zenei hangfelvételek piacán a nettó árak átláthatóságának mértékére vonatkozó megállapítás nyilvánvalóan
nem „spekuláción” vagy „alá nem támasztott és szubjektív kétségen” alapult, hanem ellenkezőleg, konkrét bizonyítékokon arra
vonatkozóan, hogy a végleges nettó árra vonatkozó elemei (PPD, szokásos és promóciós engedmény) nagyon összetett, és nem kellően
átlátható módon kerülnek meghatározásra meghatározott tartalommal rendelkező adott album adott vevő számára történő értékesítése
esetén. Ilyen körülmények között a rendelkezésre álló bizonyítékokat nem lehetett úgy értelmezni, mint amelyek minden valószínűség
szerint elégséges átláthatóság fennállását alapozzák meg az árakra vonatkozó egységes magatartás betartásának megfelelő és
kellő időben történő nyomon követésének lehetővé tételéhez.
Ami a felperes azon érvét illeti, amely szerint a struktúrák, valamint az ismert és ismerhető szabályok véges száma előreláthatóvá
teszi az átlagárakat, a Bizottság emlékeztet arra, hogy az albumok nettó átlagárai látható alakulása hasonlóságának bizonyos
mértéke nem elegendő az egyeztetés bizonyításához, mivel az árak jelentős egyezést mutathatnak verseny-, illetve összejátszás
jellegű helyzetekben is, hiszen a vállalkozások hasonló külső tényezőkre (például a közös inputok árai), valamint a piacon
való kölcsönös magatartásukra reagálnak. A Bizottság azt állítja, hogy a felperes összekeveri az egyeztetés feltételeinek
azonosítását („ismert és ismerhető szabályok”), és az ezen módok betartása nyomon követésének eszközeit („a megkövetelt átláthatóság”),
és annál is inkább, mert egyik nagy lemezkiadó vállalatnak sincs hozzáférése minden nagy lemezkiadó vállalat minden tanulmányozott
album- és vevőkategóriára vonatkozó ármegállapítási adatainak teljességéhez, vagy legalábbis a legfontosabbakhoz, amelyek
szükségesek a nettó átlagárak megállapításához.
Továbbá a felperes, miközben elismeri, hogy ezen eladási szabályok és stratégiák lemez- és vevőkategóriánként jelentősen eltérő
árakhoz és engedményekhez vezethetnek, nem állapította meg, melyek lennének ezek a szabályok, sem hogy hogyan határozzák meg
őket hallgatólagos megállapodással ilyen nagyon eltérő körülmények esetében. A nagy kiadók nem határozhatják meg, hogy a nettó
átlagáraik különbözőségei az eltérésnek, vagy a termékválaszték, vagy pedig a termék sikere eltérésének tudhatók‑e be, anélkül,
hogy kellő időben rendelkeznének a termékajánlataik összetételében vagy sikerében bekövetkező ezen változásokra vonatkozó
részletes információkkal, és a Bizottság nem tárt fel elegendő bizonyítékot arra vonatkozóan, hogy hozzáférésük volt az ennyire
részletes információkhoz.
A felperes nem szorítkozhat azon kijelentésre, hogy az egyeztetés valójában minden egyes nagy lemezkiadó vállalat stratégiai
döntéseinek szintjén helyezkedik el a haszonkulcsokkal és az engedményre vonatkozó általános költségvetéssel kapcsolatban,
annak megjelölése nélkül, mi lehet e döntés tartalma, vagy az egyeztetés gyakorlásának feltételei hogyan következtethetők
ki, illetve a nagy kiadók milyen módon ellenőrizhetik azok tiszteletben tartását. A Bizottság egyáltalán nem köteles ilyen
bizonytalan, és alá nem támasztott érveket megvizsgálni.
Ami a felperes azon módszerre irányuló kritikáját illeti, amely szerint a Bizottság által benyújtott adatokat nem súlyozták
a mennyiség szerint, a Bizottság hangsúlyozza, hogy egy adott módszer megfelelőségének kérdése elválaszthatatlan azon feltevéstől,
hogy e módszert meg kell erősíteni vagy cáfolni. Ugyanakkor, ha a súlyozott adatok összegyűjtése tényleg fontos annak kiderítése
érdekében, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok között van‑e vagy nincs rejtett összehangolás, akár általában véve, akár bizonyos
típusú albumok tekintetében (például a 20 legtöbbet eladott album), az adatok ezen súlyozása azonban nem releváns az összetettség
és az átláthatóságra való hatásai vizsgálata szempontjából. Szükséges továbbá megvizsgálni az egyedi zeneszámok változatosságát
az ármegállapítás összetettségi szintjének, és a piac átláthatósága mértékének megértéséhez.
A Bizottság felidézi, hogy irreális a nettó átlagárakon alapuló egyeztetés feltételeit előrelátni. Megjegyzi azonban, hogy
a nagy lemezkiadó vállalatok nettó átlagárai (párhuzamosság hiányában) megfigyelhető hasonlóságának mértékére vonatkozó számokat,
amelyeket a határozatban közölt, a mennyiség alapján súlyozták, és hogy ugyanaz igaz a B. 4 melléklet grafikonjaira, amelyek
az összefonódásban részt vevő felek különböző közös vevőinek nyújtott átlagos számlaengedményeken alapulnak. Az ellenkérelemben
ismertetett nagy mennyiségű egyéb, különösen a B. 8, B. 9, B. 10 és B. 13 melléklet adatait szintén a mennyiség szerint súlyozzák,
és ez minden egyes esetben a gyakorlat természetéből következik.
Minden fent említett, a mennyiség szerint súlyozott bizonyíték potenciálisan releváns annak eldöntéséhez, hogy fennáll‑e vagy
nem a nagy lemezkiadó vállalatok gyakorlata összehangolásának magas foka, illetve azon kérdést illetően, hogy az ármegállapítás
összetett‑e vagy sem, amely kérdés az átláthatóság megítélése szempontjából bír jelentőséggel. Ez utóbbi összefüggésben a
mennyiség szerinti súlyozás kérdése nem nagy jelentőségű. A nettó árak, illetve az engedmények (akár ugyanolyan típusú) zeneszámok
és vevők szerinti, továbbá időben való változatossága jelentős, bármekkorák is legyenek az eladott mennyiségek. Így az ellenkérelem
B. 6 és B. 7 melléklete azt mutatja, hogy az összefonódásban részt vevő felek 20 vezető albumát illetően is lényeges eltérések
állnak fenn az engedmények tekintetében. Ha a nagy kiadók nincsenek is berendezkedve ezen eltérések kellően szoros nyomon
követésére, valamely nagy kiadó eltérhet a nettó árakra vonatkozó összehangolás bármilyen gyakorlási módjától jelentős engedmények,
különösen promóciós engedmények alkalmazásával, anélkül, hogy kiszűrnék. Ez annál inkább alkalmazandó akkor, ha az egyeztetés
gyakorlásának módjait rugalmasnak szánják, úgy, hogy jelentős, a hallgatólagosan megállapodott zsinórmértéken túllépő engedményadást
kell kimutatni ahhoz, hogy a többi nagy lemezkiadó vállalat kellően biztos legyen abban, hogy az érintett vállalkozás eltért
a szabálytól.
Ami a felperes által különösen a D. 2 és D. 3 mellékletben elvégzett korrelációs vizsgálatokat és a Bizottság amiatti hallgatólagos
bírálatát illeti, hogy nem vetette alá az adatokat ezen vizsgálatoknak, a Bizottság emlékeztet arra, hogy a módszer kérdését
nem lehet absztrakt módon megítélni a vizsgálat tárgyának figyelembe vétele nélkül, amely arra vonatkozik, hogy fennáll‑e
az igazodásnak az egyeztetésre utaló mértéke, és fennáll‑e a piaci magatartás nyomon követését lehetővé tévő átláthatóság.
A Bizottság mindenekelőtt azt próbálja észrevételezni, hogy az összefonódásban részt vevő felek jelentős mennyiségű adatot
mutattak be a korrelációra vonatkozóan a közigazgatási eljárás során, amelyek általában gyenge korrelációs tényezőket mutattak,
de hogy a Bizottság mégis igen nagy körültekintéssel kezelte ezeket az adatokat.
Egy adott nagy lemezkiadó vállalat által nyújtott engedmények időben való állandóságának bizonyos mértéke önmagában ugyancsak
nem bizonyíték az egyeztetésre (lásd a D. 3 mellékletet), hiszen nagy mértékben múlhat az olyan állandó tényezőkön is, mint
például a vevő mérete, a vásárolt zenék típusai stb. A statisztikai előreláthatóság magas foka számos oknál fogva nem bizonyítja
az egyeztetés fennálltát: az ésszerű egyedi döntések lehetnek rendkívül előreláthatóak, olyan információk nélkül, amelyek
lehetővé tennék az ilyen előreláthatósági szintek megítélését, érdekes elméleti lehetőség marad, amelynek nincsenek gyakorlati
következményei, és ugyancsak, a tényleges gyakorlatra vonatkozó információhoz való hozzáférés nélkül nem lehetséges ellenőrizni
az előrejelzés (a vélelmezett hallgatólagos megállapodás folyamatos alkalmazása) megbízhatóságát. Még ha a nagy kiadók alkalmazhattak
is ilyen statisztikai eszközöket a múltban a kölcsönös ármegállapítási gyakorlatukra, ez nem helyettesítheti a piac nyomon
követését.
A Bizottság megjegyzi, hogy a felperes kijelentésével ellentétben nem „utasította el” a kifogásközlésben használt, mennyiség
szerint és az ágazat viszonylatában súlyozott adatokat az összefonódásban részt vevő felek adatai javára, amelyekre egyik
sem jellemző. Ezen adatok jó részére hivatkoznak a határozatban (például a nettó átlagárak változásának hasonló mértékére),
és egyeseket mellékeltek az ellenkérelemhez (B. 4 melléklet). A Bizottság inkább módosította az azzal kapcsolatos ideiglenes
megállapításait, hogy mit bizonyíthattak ezen adatok, tekintettel a Sony és a BMG által előterjesztett információkra és további
érvekre.
Az elrettentés eszközei és kiegyenlítő erő
A Bizottság azt állítja, hogy mivel azt állapította meg, hogy a három kumulatív feltétel közül az egyik (az átláthatóság)
nem teljesült, nem követett el nyilvánvaló mérlegelési hibát, sem jogban való tévedést azzal, hogy nem foglalt állást a két
másik feltételt illetően.
Az egységes magatartás elemzése
A Bizottság mindenekelőtt úgy érvel, hogy a felperes kifogása téves ténybeli kiindulóponton alapszik, vagyis hogy az átláthatóságra
vonatkozó megállapítás kizárólag „csak egy fajta engedményre, a promóciós engedményre vonatkozik”. Még ha a promóciós engedmények
lényeges helyet foglalnak is el az elemzésben, utóbbi általánosabban vonatkozik az album és a vevő szintjén, valamint időben
összességében nagyon összetett ármegállapítási módra, és ennél fogva a PPD‑kre és a szokásos engedményekre.
A Bizottság azt állítja továbbá, hogy a felperes nyilvánvalóan téved a jogban, mivel úgy tűnik, azt állítja, hogy ha a Bizottság
bizonyítani tudta, hogy a nagy kiadók számára előnyös volt egy egységes politikához csatlakozni, akkor az átláthatóság kevésbé
fontos. E feltevés nem felel meg az ítélkezési gyakorlatnak. A nyomon követés és az elrettentés működésének lehetővé tételéhez
elégséges átláthatóság hiányában a Bizottságnak nem volt tudomása egyéb azt bizonyító eszközökről – és a felperes nem javasolt
semmilyet –, hogy a hallgatólagosan eldöntött, közös versenyellenes magatartás kedvez az oligopóliumban lévő vállalkozáscsoportnak,
és következésképpen ésszerű.
Ugyan a viszonylag állandó piaci részesedések kollektív erőfölény létrejöttének kedvező körülményeket teremthetnek, nem elegendőek
azonban egy tényleges vagy valószerű hallgatólagos megállapodás megállapításához, ahhoz elégséges bizonyítékok hiányában,
hogy ezen egyeztetés ésszerű, a kollektív erőfölénynek a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben elismert
kumulatív gazdasági feltételeinek megfelelően. A felperes nem szolgál további bizonyítékokkal „erősen versenyjellegű cselekvések”
elkerülésére vonatkozó közös irányvonal fennállására. Semmi nem teszi lehetővé tehát annak alátámasztását, hogy a Bizottság
nyilvánvaló mérlegelési hibát követett el, mivel nem fed fel ilyen egységes magatartást a nagy kiadók részéről.
A fogyasztók választását és a kulturális sokszínűséget illetően a Bizottság mindenekelőtt megjegyzi, hogy ha nem köteles a
végleges határozatban kifejteni azon okokat, amelyek miatt eltér egy adott ügyben a kifogásközlés ideiglenes következtetéseitől,
annál inkább nem köteles arra, ha egy négy évvel korábbi, eltérő ügyben tett kifogásközlés megállapításaitól tér el. Megállapítja
továbbá, hogy a felperes nem hoz fel kifejezetten semmilyen nyomós érvet vagy bizonyítékot, amely a kreativitás, a minőség
vagy a zenei választék sokszínűségének összehangolt elszegényedésére vallana.
4.     A második részről
A Bizottság úgy véli, hogy a keresetnek az azon tényre vonatkozó három indoka, hogy a Bizottság nem állapította meg, hogy
az összefonódás kollektív erőfölényt erősít meg, nem ad hozzá semmit azokhoz, amelyek az ilyen kollektív erőfölény előzetes
fennállására vonatkoznak. Ha ugyanis a felperes ez utóbbi indokai közül az egyik helytálló, a határozatot mindenképpen meg
kell semmisíteni, míg ha nem igazolódik, abból az következik, hogy a Bizottságnak igaza volt, hogy nem vizsgálta meg az összefonódás
állítólagos megerősítő hatásait.
C –
A beavatkozók érvei
1.     Előzetes észrevételek
A felperes különböző jogalapjainak és érveinek vizsgálatát megelőzően a beavatkozók szükségesnek vélik négy észrevétel előterjesztését
azon körülményekre vonatkozóan, amelyek között a határozatot meghozták, és amelyek között azt értékelni kell, és négy általános
megjegyzés tételét a keresetre vonatkozóan.
A Bizottság rendkívül alapos vizsgálatot vezetett több mint 6 hónapon keresztül. Az összefonódásban részt vevő felek kezdettől
fogva nagyon meggyőző adatokkal és magyarázatokkal szolgáltak az európai zeneiparra és az összefonódásnak a versenyre, különösen
a CD-árakra, a kulturális sokszínűségre, a fogyasztók választására, a független lemezkiadók versenylehetőségeire, az online
zene fejlődésére vagy a Sony és a BMG (lásd C. 1 melléklet) által megtartott tevékenységek összehangolásának kockázatára gyakorolt
hatását illetően. A több mint 250 kérdést tartalmazó, közel 1 240 piaci szereplőnek (az összefonódásban részt vevő felek,
a többi nagy kiadó, a független kiadók, a kiskereskedők, szerzőkiadók, művészek, online forgalmazók), megküldött több kérdőív
segítségével a Bizottság nagyon bőséges bizonyítékokat és adatokat kapott minden releváns kérdésre. Az összefonódásban részt
vevő felek több mint 30 millió referenciaárat adtak, és a közgazdászok az öt nagy kiadónak az öt országban a nettó átlag eladási
árainak részletes értékelését végezték el. Több független kiadó nem osztja a felperes aggodalmát, hanem úgy vélik, hogy az
összefonódás növeli a versenylehetőségeiket. Mindezen adatok, két nagyon híres vállalati közgazdász véleménye, az RBB‑tanulmányban
szereplő nagykereskedelmi árak részletes elemzései és a kifogásközlésre adott válaszban, illetve a tárgyalás során szolgáltatott
magyarázatok (lásd a C. 3 mellékletet) alapján a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a kezdeti aggodalmai, különösen
a kollektív erőfölény kockázatára vonatkozóan nem voltak megalapozottak.
Másodszor, a felperes tévedett a kifogásközlés tárgyát és jogi helyzetét illetően, amelynek az alapvető funkciója az, hogy
lehetővé tegye az összefonódásban részt vevő felek számára a Bizottság eredeti érveinek megértését ahhoz, hogy ellenérveket
és bizonyítékokat terjeszthessenek elő (lásd a rendelet 18. cikkének (1) és (3) bekezdését). A tévedések bizonyítékaival szembesülve
a Bizottságnak el kell ejtenie azokat a kifogásokat, amelyek alaptalannak bizonyulnak (a Bíróság C‑204/00. P., C‑205/00. P.,
C‑211/00. P., C‑213/00. P., C‑217/00. P. és C‑219/00. P. sz., Aalborg Portland és Bizottság egyesített ügyekben 2004. január
7‑én hozott ítélete [EBHT 2004., I‑123. o.]), amint azt az utóbbi öt évben 62 eset közül 14‑ben megtette (lásd a C. 5 mellékletet).
A Bizottság közigazgatási eljárását teljes belső vizsgálatnak vetették alá, a közigazgatási eljárás biztosította, hogy minden
érdekelt előterjeszthesse az érveket és a bizonyítékokat (lásd a meghallgatási tisztviselő jelentését, C. 6 melléklet), valamint
a tanácsadó bizottság is a feltétel nélküli engedélyezés mellett szavazott (C. 7 melléklet).
Harmadszor, a versenyhatóságok a világon (Amerikai Egyesült Államok, Ausztrália, Kanada, Cseh Köztársaság, Magyarország, Lengyelország,
Románia, Oroszország, Svájc, Mexikó, Dél-Afrika) mind arra a következtetésre jutottak, hogy az összefonódást feltétel nélkül
engedélyezni kell, és e határozatok egyikét sem támadták meg. Ugyancsak, az európai zenei piacot korábban vizsgáló egyik nemzeti
versenyhatóság sem vélte úgy, hogy az hallgatólagos megállapodás tárgya lenne (lásd többek között az Office of Fair Trading
2002. szeptember 22‑i megállapítását, amely szerint a kollektív erőfölény nem volt bizonyított, A. 16 melléklet, 6.11 pont).
Negyedszer, az összefonódás a versenynek kedvező választ jelentett a hanyatlásra (a CD‑k eladási ára 20%‑kal történő csökkenése
három év alatt, az internetről történő, nem engedélyezett zeneletöltés, az alternatív szabadidős tevékenységek megnövekedett
versenye, mint például a DVD filmek) és a zeneipar folyamatos átalakulására. A kereslet ingadozása, és a jövőbeli kereskedelmi
modelleket illető bizonytalanság ‑ a piac jellemzőit tekintve már amúgy is előreláthatatlan – a hallgatólagos összejátszást
még nehezebben megvalósíthatóvá, illetve fenntarthatóvá teszik (a 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben
hozott ítélet 139. pontja, és a horizontális összefonódásokról szóló iránymutatások 45. pontja). Ugyancsak, mivel az iparban
uralkodó feltételek nagyon különbözőek a 2000‑ben az EMI és a Time Warner közötti összefonódás Bizottság általi vizsgálatának
idején fennálltaktól, a Bizottság ezen ügyben tett megállapításainak ideiglenes jellegüknél fogva nincs jelentősége.
Ötödször, a határozat indokolása egyértelmű, meggyőző és az alapjául szolgáló bizonyítékok tekintélyes súlyával alátámasztott,
mivel nyilvánvaló, hogy a Bizottság nem köteles indokolni minden jogi és ténybeli elem értékelését (az Elsőfokú Bíróság a
T‑374/00. sz., Verband der freien Rohrwerke és társai kontra Bizottság ügyben 2003. július 8‑án hozott ítéletének [EBHT 2003.,
II‑2275. o.] 185­187. pontja). A keresetlevél azt mutatja, hogy a felperes megértette az engedélyezés indokait.
Hatodszor, a tiltó határozatok az eshetőségek egyensúlyánál valami többet kívánnak meg, hiszen ha kétségek merülnek fel valamely
összefonódásnak a közös piaccal való összeegyeztethetősége tekintetében, azon vállalkozások érdekeinek kell érvényesülniük,
amelyeknek szándékában áll az összefonódás létrehozása (Tizzano főtanácsnoknak a Bíróság C‑12/03. P. sz., Bizottság kontra
Tetra Laval ügyben 2005. február 15‑én hozott ítéletére [EBHT 2005., I‑987. o.] vonatkozó indítványának 74­79. pontja [I‑992. o.]).
Hetedszer, a beavatkozók emlékeztetnek arra, hogy ha az Elsőfokú Bíróság elvégzi a jogi és ténybeli kérdések teljes felülvizsgálatát,
csak a nyilvánvaló hibát vizsgálja az olyan összetett gazdasági elemzésekre vonatkozóan, mint amilyen a kollektív erőfölény
létrejöttének vagy megerősödésének értékelése körében érintett (az Elsőfokú Bíróság T‑342/00. sz., Petrolessence és SG2R kontra
Bizottság ügyben 2003. április 3‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑1161. o.] 101. pontja). Ugyanakkor, a felperes több
ízben felkérte az Elsőfokú Bíróságot, hogy az értékelését helyettesítse a Bizottságéval, azt állítva például, hogy a Bizottság
megalapozatlan súlyt helyezett a termék heterogenitására és az engedményekre.
Nyolcadszor, ami a kollektív erőfölényre vonatkozó tesztet illeti, a kérdés nem az, hogy vajon a vállalkozásokat ösztönzi‑e
valami az összejátszásra, hanem inkább az, hogy tekintettel a piac jellemzőire, van‑e lehetőségük elérni és hallgatólagosan
fenntartani a megállapodás feltételeit (a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet, 62. pontja).
Különösen fontos értékelni, hogy a piac kellően átlátható‑e.
2.     A felperes érveinek vizsgálata
a)     A promóciós engedményekről
A beavatkozók azzal érvelnek, hogy amennyiben az árak koordinálását nem lehet elérni vagy fenntartani az aktuális nettó nagykereskedelmi
árak elégséges átláthatósága nélkül, azon megállapítás, hogy a promóciós engedmények nem átláthatóak, önmagában elég a határozat
alátámasztásához.
A határozat helyesen állapította meg a kapcsolatot egyrészt az albumok tartalmának heterogenitása, másrészt pedig a promóciós
engedményekben lévő nagy eltérések között, és az átláthatóságnak abból a nettó nagykereskedelmi árakra vonatkozóan eredő hiányát
(lásd a C. 4 melléklet 27. oldalát is). A feltételezett bizonyítékok azt mutatják, hogy a promóciós engedmények jelentősek
mind a slágerlistákon szereplő albumok esetében, mind a zeneszámok katalógusának albumait illetően, hogy jelentősen eltérnek
az album és a vevő függvényében, valamint időben, és nincsenek összehangolva a nagy kiadók között (B. 2, B. 4‑B. 14. melléklet,
és „data room” bizalmas jelentés). Mivel ezen engedmények változóak, nem lehet megbízható következtetéseket levonni egyszerűen
a PPD‑k megfigyelésével. A kiskereskedők haszonkulcsai szintén rendkívül változóak a kiadások szerint és időben, nem teszik
tehát lehetővé a nettó árak kikövetkeztetését az eladási árak alapján (lásd a B. 17 mellékletet). Továbbá a Sony és a BMG
nem követte nyomon módszeresen a versenytársak eladási árait, illetve nem kaptak rendszeresen megbízható információkat a kiskereskedőktől
a versenytársak által kínált engedményekre vonatkozóan. Végül, az állítólagos bizonyítékok azt mutatják, hogy a lemezkiadó
vállalatok nem tettek retorziós lépéseket, még az árak rendkívül ingadozó mozgásaival szemben sem, amely az egész szankció-mechanizmust
megfosztja a hihetőségétől (lásd a C. 4 melléklet 5. és 10. oldalát).
b)     Az összehangolás hiánya
A nettó átlagárakra, a PPD‑kre és a számlaengedményekre vonatkozó adatok nem mutatnak összehangoltságot, legfeljebb részben
hasonló változást, és nem teszik lehetővé az árak egyeztetésének megállapítását.
A nettó átlagárakra vonatkozó adatok a következőket mutatják: először is magas fokú összetettséget; másodszor nagy szórást
és nagy változékonyságot; harmadszor a nagy kiadók rangsorában jelentős ingadozást; negyedszer a nagy kiadók áraiban nagy
eltérést; ötödször a párhuzamosság hiányát.
A 100 vezető eladás nagy része a határozatban meghatározott PPD‑ken kívül történt (határozat (76), (83), (90), (97) és (107) preambulumbekezdése).
Az ellenkérelem mellékleteiből (B. 4‑B. 14) kiderül, hogy a számlaengedmények és a nettó árak erősen változtak a nagy kiadók
között.
c)     Az átláthatóság hiánya
A határozat nem tárt fel egyetlen meggyőző bizonyítékot sem az átláthatóságról, még az árak elemeit illetően sem, a promóciós
engedményeken kívül. A határozat körültekintő megfogalmazásai csökkentik az elégséges átláthatóság hiányára vonatkozó, rejtett
bizonyítékok igazi erejét. Így, azon kívül, hogy néhány országban a PPD‑k se nem ismertek, se nem könnyen hozzáférhetők, a
lemezkiadó vállalatoknak nincsenek pontos információik egy adott albumra valamely időpontban alkalmazott a PPD‑kről. A szokásos
engedmények nem elégségesen átláthatóak ahhoz, hogy hallgatólagosan egyeztessék azokat. A megkérdezett 161 kiskereskedő közül
csak 5 állította azt, hogy a versenytársaknak részben tudomásuk volt a többiek engedményeiről, míg 10 az ellenkezőjét állította.
3.     A határozatban nem említett különböző szempontokról
A beavatkozók úgy érvelnek, hogy a verseny potenciális torzítására vonatkozó eszmefuttatások a határozatban nem említett különböző
szempontokat tekintve is megdőlnek. Először is, a Bizottság tévesen összpontosított a nettó átlagárakra akkor, amikor az összehangolás
nem történhetett az átlagárak szintjén, mivel az egyedi albumok ára nem egy adott nettó átlagár elérése érdekében kerül meghatározásra,
és ezen átlagot semmiképpen nem figyelhette meg a többi nagy kiadó. Az átlagok elrejthetik az albumok egyedi áraiban rejlő
jelentős eltéréseket (lásd a C. 4 melléklet 12. jegyzetét). Másodszor, a PPD‑k nem szolgálnak igazodási fókuszpontokként.
Minden egyes nagy lemezkiadó vállalat még a legjobb albumokra is nagyon különböző PPD‑ket alkalmaz, amelyek még időben is
eltérnek ugyanarra a lemezre vonatkozóan. Harmadszor, a piaci részesedések nem állandóak, és a piaci részesedés gyenge változása
a nyereségesség terén való jelentős eltérésben nyilvánulhat meg.
D –
Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
1.     Általános megállapítások
A felperes azt állítja, hogy a termék homogenitására, a piac átláthatóságára, az elrettentés eszközeire és a korlátozások
hiányára vonatkozó megfontolások, amelyeken azon megállapítás alapszik, hogy a nagy kiadók nem rendelkeztek kollektív erőfölénnyel
a zenei hangfelvételek piacán az összefonódást megelőzően, nem kellően indokoltak, nyilvánvaló mérlegelési hibát és jogban
való tévedést tartalmaznak.
A felperes által felhozott különböző kifogások vizsgálatát megelőzően mindenekelőtt bizonyos észrevételeket kell megfogalmazni
a kollektív erőfölény fogalmát illetően, továbbá röviden be kell mutatni a Bizottság által a vitatott következtetés elérése
során követett vizsgálati módszert, valamint a kollektív erőfölény fogalma jelen esetben való alkalmazására vonatkozó, a határozatban
megállapított különböző releváns tényezőket és elemeket, végül pedig pontosan meg kell határozni azon indokokat, amelyeken
a határozatban a korábban fennálló kollektív erőfölény hiányára vonatkozó következtetés alapszik.
2.     A kollektív erőfölény fogalma
A Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, hogy amennyiben állítólagos kollektív erőfölényről van szó, a Bizottságnak
így a referenciapiac jövőre vonatkozó elemzése során értékelnie kell azt, hogy az adott összefonódás létrehoz‑e olyan helyzetet,
amelyben az érintett piacon fennálló tényleges versenyt jelentős mértékben akadályozzák az összefonódásban részt vevő vállalkozások
és egy vagy több harmadik vállalkozás, amelyek együttesen ‑ mindenekelőtt a közöttük fennálló korrelatív tényezők alapján
‑ képesek arra, hogy a piacon egységes magatartást tanúsítsanak, és a többi versenytárstól, az ügyfeleiktől és végül a fogyasztóktól
jelentős mértékben függetlenül járjanak el (a Bíróság C‑68/94. és C‑30/95. sz. Franciaország és társai kontra Bizottság, ún.
„Kali & Salz” ügyben 1998. március 31‑én hozott ítéletének [EBHT 1998., I‑1375. o.] 221. pontja).
Az Elsőfokú Bíróság már megállapította, hogy a hatékony versenyt a közös piacon vagy annak jelentős részén jelentősen akadályozó
kollektív erőfölény tehát létrejöhet valamely összefonódást követően, ha figyelembe véve a szóban forgó piac jellemzőit, és
azon módosulást, amelyet az összefonódás megvalósulása okoz a szerkezetében, ez azzal az eredménnyel jár, hogy a közös érdekek
tudatában az erőfölényben lévő oligopólium minden tagja lehetségesnek, gazdaságilag ésszerűnek és tehát ajánlatosabbnak tartja,
hogy piacon huzamosan egységes magatartást tanúsítson azzal a céllal, hogy a versenyárak alatt adjon el, anélkül, hogy megállapodás
megkötéséhez vagy az EK 81. cikk szerinti összehangolt magatartáshoz kellene folyamodnia, és anélkül, hogy a tényleges vagy
potenciális versenytársak, illetve a vevők és a fogyasztók ténylegesen reagálhassanak (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú
Bíróság T‑102/96. sz., Gencor kontra Bizottság ügyben 1999. március 25‑én hozott ítéletének [EBHT 1999., II‑753. o.] 276. pontját).
A fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 62. pontjában az Elsőfokú Bíróság – amint az
kifejtésre került a határozat (68) preambulumbekezdésében ‑ megállapította, hogy a következő három feltétel szükséges az ekként
meghatározott kollektív erőfölény létrejöttéhez. Először is, a piacnak kellően átláthatónak kell lennie ahhoz, hogy a magatartásukat
összehangoló vállalkozások kellő mértékben ellenőrizhessék, hogy az összehangolás részletszabályait betartják‑e. Másodszor,
a fegyelem megköveteli, hogy létezzen valamilyen formájú elrettentési mechanizmus eltérő magatartás esetére. Harmadszor, az
egyeztetésben részt nem vevő vállalkozások, mint például az aktuális és a lehetséges versenytársak, valamint a fogyasztók
reakciója ne kérdőjelezze meg az egyeztetéstől várt eredményeket.
Egyebekben a Bíróság (a fenti 245. pontban hivatkozott Kali & Salz ügyben hozott ítélet 222. pontja), és az Elsőfokú Bíróság
ítélkezési gyakorlatából (a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 63. pontja) az következik,
hogy a kollektív erőfölényt illetően a Bizottság által az összefonódás ellenőrzésének keretében elvégzendő, jövőre vonatkozó
elemzés szükségessé teszi mindenekelőtt azon körülmények részletes vizsgálatát, amelyek az adott esettől függően relevánsnak
mutatkoznak annak az értékelésekor, hogy az összefonódás milyen hatásokat gyakorol a referenciapiacon fennálló versenyre,
és hogy a Bizottság feladata meggyőző bizonyítékokkal szolgálni.
Meg kell jegyezni, amint az a fent kifejtett indokok szövegéből is kiderül, hogy ezen ítélkezési gyakorlatot a kollektív erőfölény
összefonódás általi létrehozatala kockázatának értékelése keretében dolgozták ki, és nem – amint az a jelen jogalap első részével
összefüggésben felmerül – az erőfölény fennállása meghatározásának keretében.
Ugyanakkor, ugyan az ilyen helyzet létrejötte kockázatának mérlegelése érdekében a Bizottság elvileg kénytelen kényes előrejelzést
tenni a piac és a versenyfeltételek valószínű fejlődését illetően a jövőre vonatkozó elemzés alapján ‑ ami összetett gazdasági
elemzésekkel jár, amelyeket illetően a Bizottság széles diszkrecionális lehetőséggel rendelkezik ‑, magának a kollektív erőfölény
fennállásának megállapítása a határozat meghozatalának időpontjában fennálló helyzet konkrét elemzésén alapszik. A kollektív
erőfölény fennállása megállapításának szilárd, múltbeli vagy jelenlegi tények sorozatán kell alapulnia, amelyek a verseny
jelentős akadályozásáról tanúskodnak azon oknál fogva, hogy bizonyos vállalkozások együttesen képesek arra, hogy a piacon
egységes magatartást tanúsítsanak a többi versenytárstól, az ügyfeleiktől és végül a fogyasztóktól jelentős mértékben függetlenül.
Ebből következik, hogy a kollektív erőfölény fennállásának mérlegelése keretében az Elsőfokú Bíróság által a fenti 45. pontban
hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítéletben megállapított, a kollektív erőfölény fogalmának elméleti elemzéséből
kikövetkeztetett három feltétel ugyan természetesen szintén szükséges, adott esetben azonban közvetve is megállapíthatók az
esetlegesen nagyon heterogén, a kollektív erőfölény fennállásával járó jelekre, megnyilvánulásokra és jelenségekre vonatkozó
jelek és bizonyítékok összessége alapján.
Így különösen az árak hosszú ideig történő szoros összehangolása, főleg, ha verseny feletti szinten helyezkednek el, a kollektív
erőfölény egyéb tipikus tényezőivel összekapcsolva más ésszerű magyarázat hiányában elég lehet a kollektív erőfölény fennállásának
bizonyításához, még akkor is, ha nincs közvetlen meggyőző bizonyíték a piac erős átláthatóságára vonatkozóan, figyelembe véve,
hogy az utóbbi ilyen körülmények között feltételezhető.
Ebből következik, hogy a jelen esetben mind a bruttó, mind a nettó árak összehangolása az utóbbi hat évben ‑ pedig a termékek
nem azonosak (minden egyes lemeznek különböző a tartalma) ‑, valamint a kereslet jelentős csökkenése ellenére egy eléggé állandó,
és magasnak érzékelt szinten való fenntartásuk a Bizottság által a határozatban megállapított egyéb tényezőkkel összekapcsolva
(az oligopóliumban lévő vállalkozások ereje, piaci részesedések stabilitása stb.) más magyarázat hiányában azt sugallhatják,
vagy arra utaló jelet alkothatnak, hogy az árak összehangolása nem a hatékony verseny rendes működésének az eredménye, és
hogy a piac kellően átlátható, mivel lehetővé tette az árakról való hallgatólagos megállapodást.
Azonban, mivel a felperes inkább a kollektív erőfölényhez megkövetelt, a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság
ügyben hozott ítéletben megállapított különböző feltételek, és különösen a piac átláthatóságára vonatkozó feltétel téves alkalmazására
alapozta az érvelését, mintsem azon feltevésre, amely szerint a kollektív erőfölényre jellemző egyéb tényezők sorának meglétéhez
kapcsolódó, hosszú időn keresztül való közös politika megállapítása bizonyos körülmények között és más magyarázat híján elég
lehet ilyen erőfölény fennállásának bizonyításához ‑ szemben annak létrejöttével ‑, anélkül, hogy szükség lenne a piac átláthatóságának
pozitív megállapítására, az Elsőfokú Bíróság a felhozott jogalapok vizsgálatának keretében annak ellenőrzésére szorítkozik,
hogy a határozat helyesen alkalmazta‑e az Airtours ítélkezési gyakorlatból eredő feltételeket. Ugyanis, akár anélkül, hogy
szükséges lenne megvizsgálni azon kérdést, hogy az ellentétes hozzáállás a jogvita felek által meghatározott keretének túllépésére
vezetné‑e az Elsőfokú Bíróságot, vagy egyszerű jogalkalmazásnak minősülne a felperes által felhozott jogalap keretében, e
lépés elkerülhetetlen a kontradiktórius eljárás elve alapján, mivel e kérdést nem vitatták meg az Elsőfokú Bíróság előtt.
3.     A Bizottság határozata
A határozatnak az első jogalap megvizsgálása szempontjából releváns elemei a következőképpen foglalhatók össze.
A Bizottságnak a különböző termék- és földrajzi piacokra vonatkozó megállapításait nem vitatják a felek. A Bizottság a határozata
(12) preambulumbekezdésében úgy vélte, hogy „nem [volt] szükséges meghatározni, hogy létezik‑e műfajok alapján elkülönült
termékpiac, és létezik‑e a válogatások alapján elkülönült termékpiac. A (15) preambulumbekezdésben megállapította, hogy a
szóban forgó földrajzi piacok nemzetinek [voltak] tekinthetők.
Szintén nem vitatott, hogy a különböző nemzeti piacok oligopolisztikus szerkezetűek voltak az öt nagy kiadóval, amelyek országonként
a piac 72­93%‑át, valamint számos jelentősen kisebb lemezkiadó vállalkozással (a továbbiakban: független lemezkiadók), amelyek
a piac körülbelül 15­20%‑át birtokolják.
Az öt nagy kiadó jellemzői továbbá: először is az egész világra kiterjedő jelenlét, másodszor részleges vertikális integráció,
harmadszor upstream beruházás a zenekiadás terén, valamint a rádiózás és az online zene felhasználásának piacán, negyedszer
jelentős pénzügyi hatalom, amely lehetővé teszi számukra, hogy vonzóbb pénzügyi előnyöket kínáljanak a művészeknek, ötödször
pedig a szerződéses művészek kiterjedt és változatos portfóliója, és a már kiadott számok jelentős katalógusa.
Egyebekben a kereslet változása azt mutatja, hogy az értékesítés 1999 óta hanyatlóban van (13%‑os csökkenés az EGT‑ben 1999
és 2002 között, és több mint 7%‑os csökkenés 2002 és 2003 között). Az árak azonban elég stabilak maradtak. A Bizottság piaci
vizsgálata az eladások ezen csökkenésére az összefonódásban részt vevő felek által felhozottakon kívül egyéb magyarázatokra
is rámutatott, vagyis: a CD‑k árainak ‑ magasnak érzékelt – szintje, általában véve a gazdasági tevékenység lelassulása, a
lemezkiadó vállalatok képtelensége a fogyasztók ízlésének kielégítésére, a minőségi tartalom és az újító művészek hiánya,
valamint a lemezkiadó vállalatok képtelensége, hogy alkalmazkodjanak az internet technológiai kihívásához.
Ami a Bizottság által követett módszertant illeti, a határozat (69) preambulumbekezdésében kifejti, hogy a kollektív erőfölény
fennállásának megállapítása érdekében a Bizottság megvizsgálta, hogy az utóbbi három vagy négy évben az öt nagy kiadó folytatott‑e
ténylegesen egyeztetett árpolitikát.
E célból először is a Bizottság elemezte mindegyik lemezkiadó vállalatnak a teljes zeneeladásuk minimum 70­80%‑át kitevő,
legtöbbet eladott 100 kislemeze nettó átlagárainak negyedéves változását az öt legnagyobb tagállamban, mivel a Bizottság azon
a véleményen van, hogy az átlagárak jó eszközt jelentenek annak megállapításához, hogy a nagy lemezkiadó vállalatoknak van‑e
párhuzamos magatartásuk az árak terén. A Bizottság így megvizsgálta a nettó átlagárak, a katalógusárak, a bruttó és nettó
árak arányának változását, valamint a számlaengedményeket és a visszamenőleges engedményeket (a határozat (72) preambulumbekezdése).
Másodszor, a Bizottság megvizsgálta azon eshetőséget, amely szerint az átlagárak párhuzamossága alapján a katalógusárak fókuszpontokként
szolgálhattak az árak egyeztetéséhez.
Harmadszor, a Bizottság tanulmányozta, hogy a különböző nagy lemezkiadó vállalatok által adott engedmények összehangoltak
és kellően átláthatók voltak‑e ahhoz, hogy lehetővé tegyék az árakra vonatkozó bármilyen megállapodás hatékony vizsgálatát,
a nettó árak szintjén is (a határozat (73) preambulumbekezdése).
A Bizottság által így mind az öt országot illetően szinte azonos kifejezésekkel megtett megállapítások ekként foglalhatók
össze:
–        a Bizottság kimondja, hogy „a tényleges nettó átlagárak bizonyos párhuzamosságát és a [n]agy kiadók árainak eléggé összehasonlítható
alakulását állapította meg”, de hogy „[e]zen észrevételek önmagukban nem voltak kellően meggyőzőek ahhoz, hogy megfeleljenek
annak bizonyítására, hogy a [n]agy kiadók egyeztették az áraikat a múltban”; „[e]zért a Bizottság megvizsgálta ezután, hogy
további elemek, vagyis a katalógusárak és az engedmények összehangoltak és eléggé átláthatók voltak‑e ahhoz, hogy elegendő
bizonyítékkal szolgáljanak az egyeztetés fennállásának bizonyításához”;
–        a Bizottság „talált bizonyos bizonyítékokat, amelyek szerint a PPD‑ket alapként használhatták a [n]agy kiadók árainak összehangolásához”.
Mindegyik nagy lemezkiadó vállalat a katalógusárai közül hárommal érte el 2003‑ban a kislemezek 100 vezető nettó eladása összességének
országonként több mint 55­80%‑át. A Bizottság tehát úgy véli, hogy „[e]zen észrevételek fényében a legtöbbet eladott albumok
katalógusárai inkább összehangoltnak tűnnek” (Egyesült Királyság, Franciaország és Olaszország, illetve bizonyos mértékben
összehangoltak Németországban és Spanyolországban);
–        a Bizottság egyebekben megállapította, hogy a PPD‑k eléggé átláthatóak voltak, hiszen a nagy kiadók katalógusaiban szerepelnek.
Lehetségesnek látszik tehát más nagy kiadók katalógusárait ellenőrizni;
–        a nettó eladási árak szorosan összefüggnek a bruttó árakkal (PPD), tekintetbe véve a Sony és a BMG bruttó átlagárainak és
tényleges nettó átlagárainak párhuzamos alakulását ebben az utóbbi hat évben, valamint a nettó árak és a bruttó árak arányának
mindenkori nagy stabilitását, az összes albumot összevetve;
–        a Bizottság azonban a különböző nagy kiadóvállalatok által alkalmazott engedmények szintjének bizonyos eltérését állapította
meg, valamint a Sony és a BMG számlaengedményei közötti 2­5 százalékpontos különbségeket a tíz fő ügyfelük nagy részét illetően,
és több mint 5 százalékpontos különbségeket bizonyos vevők esetében bizonyos években (a helyzet kissé eltér a francia piacon);
–        az összefonódásban részt vevő felek olyan adatokat közöltek, amelyek azt mutatják, hogy a számlaengedmények egy adott vevőt
illetően időben és albumonként változtak, valamint hogy az egy adott albumra adott engedmények vevőnként ingadoztak. A piacon
elvégzett vizsgálat azt mutatta, hogy ezen ingadozások lényegében a szokásos engedményeknél – amelyeket általában évente állapítanak
meg ‑ rugalmasabban alkalmazott promóciós engedményekből erednek. Ezen észrevételek alapján nem lehet kimutatni, hogy a számlaengedmények
kellően összehangoltak az összefonódásban részt vevő felek között (a helyzet kissé eltér Franciaországot illetően);
–        ami az engedmények átláthatóságát illeti, az ügyfeleknek a Bizottság által a piacon végzett vizsgálatra adott válaszai többségükben
azt mutatták, hogy a nagy kiadóknak bizonyos mértékben tudomásuk volt a versenytársaik által adott szokásos engedményekről,
tekintettel az ugyanazzal a vevőkörrel való állandó kapcsolatukra. Úgy tűnik azonban, hogy a promóciós engedmények kevésbé
átláthatóak, mint a szokásos engedmények, és hogy az ellenőrzésük az e típusú engedmények kiskereskedelmi piacon való változásának
pontos vizsgálatát is igényli. Bár megállapította, hogy mind a Sony, mind a BMG felállította az értékesítőik által készített
heti jelentések rendszerét, a Bizottság nem tudta bizonyítani, hogy e jelentések biztosítják a versenytársak által adott promóciós
engedmények elegendő mértékű átláthatóságát.
A Bizottság ebből továbbá arra következtetett a határozat (109) preambulumbekezdésében, hogy „mivel a nagy kiadók árainak
az öt fő tagállamban történt változásának részletes elemzése a megállapodás bizonyos jeleit tárta fel, amelyek önmagukban
nem elegendőek a kollektív erőfölény fennállásának bizonyításához, a Bizottság tovább folyta[tta] az elemzést annak meghatározása
érdekében, hogy a zenei hangfelvételek piacai mutatnak‑e az e típusú erőfölény előmozdítására jellemző sajátosságokat”.
E célból a Bizottság megvizsgálta a termék homogenitását (a megtámadott határozat (110) preambulumbekezdése), a piac átláthatóságát
(a határozat (111)­(113) preambulumbekezdése), és a retorziós eszközökre vonatkozó gyakorlatot (a határozat (114)­(118) preambulumbekezdése).
Ami a termék homogenitását illeti, a Bizottság megállapította, hogy a tartalom heterogenitása és az árakra gyakorolt hatásai
csökkentik az átláthatóságot a piacon, és nehezebbé teszik a hallgatólagos megállapodásokat, hiszen ezek bizonyos ellenőrzést
igényelnek az egyedi termékek, azaz az album szintjén.
A piac átláthatóságára vonatkozóan a Bizottság úgy vélte, hogy a nagy kiadóknak a bestseller albumok közül csak korlátozott
számú album referenciaárát kell ellenőrizniük az eladások zömének nyomon követése érdekében. A Bizottság azonban megállapítja,
hogy az album szintjén szintén szükséges az ellenőrzés, különösen a promóciós engedményekre vonatkozóan, és hogy e szükségesség
még nehezebbé teheti a hallgatólagos megállapodásokat (a határozat (111) preambulumbekezdése)
Ami a retorziós intézkedéseket illeti, a határozat (118) preambulumbekezdése megállapítja, hogy a Bizottság nem talált bizonyítékot
ilyen intézkedések alkalmazására vonatkozóan a múltban, amely a kollektív erőfölény bizonyítékának minősülne.
Anélkül, hogy a határozat ezen szakaszában a kollektív erőfölénynek az öt nagy országban való fennállására vonatkozó következtetést
fogalmazott volna meg, a Bizottság a továbbiakban a kis országok piacának vizsgálatát folytatta le, és hasonló megállapításokat
tett.
Különösen megjegyezte, hogy magas szintű párhuzamosság áll fenn a különböző nagy kiadók PPD‑i között. Megállapította, hogy
akárcsak a nagy országokban, a legfontosabb alkalmazott engedmények a szokásos engedmények. A számlaengedmények nem szabványosítottak,
és nyilvánosságra sincsenek hozva, továbbá az átláthatóság csökkentésére vezetnek. Figyelembe véve a számlaengedmények és
az azok közötti eltérések jelentőségét, a Bizottság nem talált elegendő bizonyítékot annak bizonyításához, hogy a nettó átlagárak
párhuzamossága a nagy kiadók közötti hallgatólagos megállapodásnak lenne betudható, még ha a PPD‑k jelentősen igazodnak is
egymáshoz, és hogy ez utóbbiakat elvileg alapként használhatták a hallgatólagos megállapodáshoz (a határozat (150) preambulumbekezdése).
Továbbá, a termék homogenitására, a piac átláthatóságára és a retorziós eszközökre a nagy országokat illetően vonatkozó megállapítások
érvényesek az EGT kis országaira is.
A Bizottság ebből a (153) preambulumbekezdésban arra következtet, hogy „ilyen körülmények között nem áll fenn elég bizonyíték
azon következtetéshez, hogy a [kis országokban] a [nagy kiadók] kollektív erőfölénye áll fenn a zenei hangfelvételek nemzeti
piacain”.
A fenti megállapítások alapján a Bizottság (154) preambulumbekezdésben arra a következtetésre jutott, hogy nem áll fenn elég
bizonyíték annak bizonyításához, hogy a tervezett összefonódás a kollektív erőfölény megerősödését vonná maga után a zenei
hangfelvételek piacain az EGT‑országok valamelyikében.
Az előzőből következik, hogy a termék homogenitására, a piac átláthatóságára, valamint a retorziós intézkedésekre tekintettel
következtetett a Bizottság a kollektív erőfölény hiányára.
Ezt erősíti meg a (157) preambulumbekezdés, amely a következőt jelenti ki:
„[…] amint a kollektív erőfölény megerősödésére vonatkozó részben megvizsgálásra került, a zenei hangfelvételek piacai bizonyos
olyan jellemzőket mutatnak, amelyek megengedhetik a kollektív erőfölény létezésének kedvező feltételek jelenlétének feltételezését.
Ugyanakkor, a Bizottság nem talált elég bizonyítékot annak bizonyításához, hogy a [nagy kiadók] a múltban kollektív erőfölénnyel
rendelkeztek; ez többek között a tényleges átláthatóság szintjén megállapított hiányosságoknak, a termék részben heterogén
jellemzőinek és a múlbeli retorziós intézkedések létezéséről tanúskodó bizonyítékok hiányának tulajdonítható”.
E megállapítások fényében meg kell vizsgálni a felperes által felhozott különböző kifogásokat.
4.     Átláthatóság
a)     Az indokolás elégtelenségére alapított kifogásról
A felperes lényegében azt állítja, hogy a határozat nem fejti ki a jogilag megkövetelt módon azon okokat, amelyek miatt az
engedmények, különösen a promóciós engedmények gátolják a kollektív erőfölény kifejlődésének lehetővé tételéhez szükséges
átláthatóságot.
Előzetesen emlékeztetni kell arra, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint az EK 253. cikk által megkívánt indokolásnak
a szóban forgó aktus természetéhez kell igazodnia, és világos és egyértelmű módon ki kell tűnnie belőle az aktust kibocsátó
intézmény gondolatmenetének, úgy, hogy az érdekeltek megismerhessék a meghozott intézkedést alátámasztó indokokat, illetve
hogy a hatáskörrel rendelkező bíróság gyakorolhassa felülvizsgálatát. Az indokolási követelményét az adott ügy körülményeihez,
különösen a jogi aktus tartalmához, a hivatkozott indokok természetéhez, és ahhoz az érdekhez mérten kell megítélni, amelyet
a címzettek vagy más, a jogi aktus által közvetlenül és személyükben érintett személyek a magyarázatból kaphatnak (lásd a
Bíróság C‑367/95. P. sz., Bizottság kontra Sytraval és Brink’s France ügyben 1998. április 2‑án hozott ítéletének [EBHT 1998.,
I‑1719. o.] 63. pontját, és a hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Azt a kérdést, hogy valamely jogi aktus indokolása kielégíti‑e az EK 253. cikk elvárásait nem csak a megszövegezésből, hanem
a szövegösszefüggésből és az érintett tárgyat meghatározó jogszabályok összessége alapján kell megállapítani (a Bíróság C‑56/93. sz.,,Belgium
kontra Bizottság ügyben 1996. február 29‑én hozott ítéletének [EBHT 1996., I‑723. .] 86. pontja, és az Elsőfokú Bíróság T‑290/94. sz.,
Kaysersberg kontra Bizottság ügyben 1997. november 27‑én hozott ítéletének [EBHT 1997., II‑2137. o.] 150. pontja).
Ha a Bizottság valamely összefonódást a rendelet 6. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján a közös piaccal összeegyeztethetőnek
nyilvánít, az indokolási kötelezettséghez képest szükséges és elégséges feltétel, hogy e határozat világos és egyértelmű módon
kifejtse azon okokat, amelyek miatt a Bizottság úgy véli, hogy a vitatott összefonódás nem vet fel komoly kétségeket a közös
piaccal való összeegyeztethetőségét illetően. E kötelezettségből azonban nem lehet arra következtetni, hogy egy ilyen feltételezett
esetben a Bizottság köteles minden olyan jogi és ténybeli elemnek az értékelésére vonatkozóan indokolással szolgálni, amely
esetleg összefüggésben áll a bejelentett összefonódással, és/vagy amelyet a közigazgatási eljárás során hoztak fel (lásd a
fenti 231. pontban hivatkozott Verband der freien Rohrwerke és társai kontra Bizottság ügyben hivatkozott ítélet 185. pontját,
és a hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Mindenekelőtt meg kell vizsgálni a felperes által hangsúlyozott azon körülmény hatását, hogy a Bizottság a kifogásközlésben
nagyon markáns módon arra következtetett, hogy az összefonódás összeegyeztethetetlen volt a közös piaccal többek között azon
okból, hogy a tervezett összefonódást megelőzően kollektív erőfölény létezett, és hogy a zenei hangfelvételek piaca nagyon
átlátható és az egyeztetésnek kedvező volt.
A Bizottság álláspontjának ezen alapvető hirtelen megváltozása természetesen meglepőnek tűnhet, különösen tekintettel azon
késedelemre, amellyel bekövetkezett. Ugyanis amint kiderül az aktából és az Elsőfokú Bíróság előtti vitákból, a Bizottság
az egész közigazgatási eljárás során, az öthónapos vizsgálat során mind a piac különböző szereplőitől, mind az összefonódásban
részt vevő felektől kapott információk összessége alapján úgy vélte, hogy a piac kellően átlátható volt az árakban való hallgatólagos
megállapodás lehetővé tételéhez, és csak az összefonódásban részt vevő, a gazdasági tanácsadóik által segített felek által
a 2004. június 15. és 16‑i meghallgatáson kifejtett érvelést követően – a piacra vonatkozó újabb vizsgálatok lefolytatása
nélkül – fogadta el az ellentétes álláspontot, és küldte el 2004. július 1‑jén a határozattervezetet a konzultációs bizottságnak.
Amint azonban arra a Bizottság jogosan hivatkozik, az ítélkezési gyakorlatból (a fenti 105. pontban hivatkozott BAT és Reynolds
kontra Bizottság ügyben hozott ítélet) következik, hogy ha a Bizottság a Szerződés [81]. és [82]. cikkének végrehajtásáról
szóló első, 1962. február 6‑i 17. rendelet (HL 1962., L 13., 204. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 1. kötet, 3. o.)
3. cikke alapján benyújtott kérelmet elutasít, elég kifejteni azon indokokat, amelyek miatt nem tartotta lehetségesnek a versenyjogi
szabályok megsértése fennállásának megállapítását, anélkül, hogy köteles lenne megmagyarázni az esetleges különbségeket a
kifogásközléséhez képest, amely olyan előkészítő dokumentumnak minősül, amelynek a megállapításai tisztán ideiglenesek, és
amelynek a célja közigazgatási eljárás tárgyának behatárolására az ezen eljárás tárgyát képező vállalkozásokkal szemben, illetve
hogy köteles lenne megvitatni a közigazgatási eljárás során tárgyalt minden ténybeli és jogkérdést. A fenti 228. pontban hivatkozott
Aalborg Portland és társai kontra Bizottság ügyben hozott ítéletében a Bíróság emlékeztetett a kifogásközlés ideiglenes jellegére,
és a Bizottság azon kötelezettségére, hogy figyelembe vegye a közigazgatási eljárásból eredő elemeket, különösen annak érdekében,
hogy elálljon a megalapozatlannak bizonyuló kifogásoktól.
Természetesen észre kell venni, hogy ezen ítélkezési gyakorlat az EK 81.  és EK 82. cikk végrehajtási eljárásaival kapcsolatban
került kidolgozásra, és nem az összefonódások ellenőrzésének speciális területén, amelynek a keretében a bizottság általi
döntéshozatalt meghatározó kötelező határidők betartása nem teszi lehetővé számára a vizsgálata meghosszabbítását, ezáltal
a közigazgatási eljárás előrehaladtával egyre kevésbé téve valószínűvé az álláspontja alapvető megváltoztatását. A Bizottság
a végső észrevételeiben egyébként hangsúlyozta, hogy a meghallgatást követő vizsgálati intézkedések lényegében a piaci szereplőkkel
a javasolt kötelezettségvállalásokkal kapcsolatos konzultációkból állnak, és nem vonatkoznak a bejelentett összefonódással
szemben megfogalmazott kifogásokra. Az is igaz azonban, hogy a kifogásközlés csak előkészítő jogi aktus, és hogy a végleges
határozatot csak a tervezett összefonódásnak a referenciapiacokon fennálló versenyre gyakorolt hatásai értékelése szempontjából
releváns körülmények és elemek összességéhez képest kell indokolni. Ebből következik, hogy azon egyedüli körülmény, hogy a
Bizottság nem magyarázta meg a határozatban az álláspontjának a kifogásközlésben foglalthoz képesti módosulásait, mint olyan,
nem valósíthatja meg az indokolás hiányát vagy elégtelenségét.
Egyebekben a Bizottság azon ítélkezési gyakorlatra is hivatkozik, amely szerint, ha egy összefonódás csak nagyon korlátozott
mértékben módosítja egy adott piac versenyhelyzetét, nem köteles külön indokolással szolgálni e kérdésre vonatkozóan, továbbá
nem sérti meg az indokolási kötelezettségét sem, ha nem foglal bele a határozatba pontos indokolást az összefonódás néhány
olyan szempontjának megítélését illetően, amelyek számára nyilvánvalóan oda nem illőnek vagy jelentéktelennek tűnnek. Ha e
kijelentések igazak is ugyan, meg kell azonban állapítani, hogy nem bírnak jelentőséggel a jelen kifogás keretében. Ugyanis,
egyrészt a jelen kifogás nem az összefonódás által kiváltott korlátozott módosulással áll kapcsolatban, hanem az azt megelőzően
fennállt helyzettel, másrészt pedig nem vitatható, hogy a piac elégséges átláthatóságának hiánya lényeges, vagy akár az egyetlen
olyan indoknak minősül, amelyen a korábban létező kollektív erőfölény hiányának vitatott megállapítása alapszik.
Ezen előzetes megjegyzések tükrében meg kell vizsgálni, hogy a határozat tartalmazza‑e azon megállapítás elegendő indokolását,
amely szerint a piac nem kellően átlátható az árak összehangolásának megengedéséhez.
A piac átláthatósága kérdésének vizsgálata egy ad hoc rész tárgyát képezi a határozat (111)­(113)  preambulumbekezdésében.
Úgy tűnik azonban, hogy a határozat fejtegetéseket tartalmaz az átláthatóságra vonatkozóan a nagy kiadóknak az öt nagy tagállamban
való közös árpolitikája vizsgálatára vonatkozó részben is a (69)­(108) preambulumbekezdésben, amelyre az ad hoc rész hivatkozik,
valamint a kollektív erőfölény kis országok piacain való fennállásának megítélésére vonatkozó részben a (148)­(153) preambulumbekezdésben,
amelyre az ad hoc rész nem tesz utalást. Egymást követően kell tehát megvizsgálni az e három részben kifejtett indokokat.
Ami az ad hoc részt illeti, előzetesen meg kell jegyezni, hogy csak három preambulumbekezdést tartalmaz, holott az átláthatóság
a jelen esetben a határozat, és még inkább a Bizottság által az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban védett álláspont szerint
is azon lényeges, vagy akár egyetlen olyan indokot jelenti, amelyen azon megállapítás alapszik, hogy a zenei hangfelvételek
piacain nem létezik kollektív erőfölény. Azt is meg kell állapítani, hogy nincs olyan következtetés, hogy a piac nem átlátható,
sem legalábbis nem kellően átlátható a hallgatólagos megállapodás lehetővé tételéhez. Legfeljebb az kerül megállapításra,
egyrészt a (111) preambulumbekezdés végén, hogy az album szintjén elvégzendő ellenőrzés szükségessége különösen a promóciós
engedmények esetében „csökkentheti az átláthatóságot a piacon, és nehezebbé teheti a hallgatólagos megállapodásokat”, másrészt
pedig a (113) preambulumbekezdés végén, hogy a „Bizottság azonban nem talált elég bizonyítékot annak igazolásához, hogy a
lemezkiadó vállalatok a kiskereskedelmi árak ellenőrzésével, illetve a kiskereskedőkkel való ezen kapcsolatok felhasználásával
a múltban eltüntethették az öt nagy tagállammal kapcsolatban hivatkozott átláthatósági deficitet a promóciós engedmények terén”.
Nyilvánvalóan az ilyen homályos, a promóciós engedmények jellegére, az alkalmazhatóságuk körülményeire, az átláthatatlansági
mértékükre, az ingadozásukra vagy az árak átláthatóságára gyakorolt hatásukra vonatkozóan legkevésbé sem pontosított kijelentések
nem indokolhatják jogilag megkövetelt módon azon megállapítást, amely szerint a piac nem kellően átlátható a kollektív erőfölény
lehetővé tételéhez.
Kiderül továbbá, hogy a fent említett két részleten kívül a határozat (111)­(113) preambulumbekezdésében megállapított összes
tényező egyáltalán nem bizonyítja a piac átláthatatlanságát, hanem ellenkezőleg, annak átláthatóságát teszik nyilvánvalóvá.
A (111) preambulumbekezdésben így a Bizottság megállapítja a referenciaárak korlátozott számát és azon tényt, hogy a nagy
kiadóknak a legtöbbet eladott album közül csak korlátozott számú referenciaárát kell ellenőrizniük ahhoz, hogy az eladások
nagyját nyomon kövessék, mivel a 20 vezető album az éves eladásoknak legalább a felét teszi ki minden országot egybevetve.
Továbbá a (112) preambulumbekezdés kifejti, hogy „léteznek a piacon egyéb olyan eszközök, amelyek növelik az átláthatóságot,
és megkönnyíthetik valamely megállapodás betartásának ellenőrzését”. Ezek között szerepel először is a heti slágerlisták közzététele,
amelyek információkkal szolgálnak a zeneszámonkénti eladásokról, és lehetővé teszik azon zeneszámok nagyon könnyű kiszűrését,
amelyekből „sláger” lesz, amely – amint megmagyarázza – „jelentősen megkönnyíti a nagy lemezkiadó vállalatok általi ellenőrzést.”
A Bizottság kifejti továbbá, hogy a zenei hangfelvételek piacának jellege olyan, hogy ahhoz, hogy „egy zenei kiskereskedő
gazdaságilag sikeres legyen, minden nagy kiadóvállalat termékeit ajánlania kell”, és hogy az „ágazatot tehát a kiskereskedők
és nagy lemezkiadó vállalatok közötti stabil és tartós kapcsolatok jellemzik”. A Bizottság itt azt is megállapítja, hogy „[t]ovábbá,
a [nagy kiadók] zenei hangfelvétel-eladásainak jó része korlátozott számú vevő felé irányul”, és ebből arra következtet, hogy
„[e] kisszámú szereplő piaci jelenlétével jellemzett helyzet a nagy lemezkiadó vállalatok érdekeit szolgáló együttműködési
stratégiák elfogadásának kedvez, mivel megkönnyíti az információk ellenőrzését és áramlását.”
Meg kell állapítani továbbá, hogy az átláthatóságot növelő, és a megállapodások betartásának ellenőrzését megkönnyítő eszközök
és tényezők ezen felsorolása a piac átláthatóságára vonatkozó ad hoc rész utolsó preambulumbekezdésében történik. A Bizottság
a (113) preambulumbekezdésben kijelenti ugyanis, hogy egy „másik átláthatósági forrás a kiskereskedelmi piac ellenőrzése”.
E tekintetben kifejti, hogy „[a] piaci vizsgálat megállapította, hogy a Sony és a BMG [felállították] a heti jelentések rendszerét
[…], amely információkat tartalmaz a versenytársaikra vonatkozóan is”. A Bizottság végül megállapítja, hogy a vizsgálat „azt
is megerősítette, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok értékesítői rendszeres és állandó kapcsolatot tartottak a kiskereskedőkkel
és a nagykereskedőkkel, mivel a támogatásokra és promóciós engedményekre vonatkozó tárgyalások gyakran heti alapon folytak.”
Az előzőből következik, hogy a határozatnak az átláthatóság vizsgálatának szentelt ad hoc részében a Bizottság nemcsak hogy
nem jutott azon következtetésre, hogy a piac átláthatatlan volt, vagy legalábbis nem volt kellően átlátható a kollektív erőfölény
lehetővé tételéhez, hanem ezen kívül csak azon tényezőket vette figyelembe, amelyek megteremthetik a piac nagymértékű átláthatóságát
és megkönnyíthetik valamely összejátszás betartásának ellenőrzését, kivéve azon, eléggé korlátozott és meg nem alapozott állítást,
hogy a promóciós engedmények csökkenthetik az átláthatóságot és nehezebbé tehetik a hallgatólagos megállapodásokat. Meg kell
állapítani, hogy ez a rész önmagában nyilvánvalóan nem tekinthető azon állítás jogilag megkövetelt módon történő indokolásának,
amely szerint a piac nem kellően átlátható.
Ezután meg kell vizsgálni, hogy szerepel‑e ilyen indokolás a nagy kiadók közös árpolitikájának elemzésére vonatkozó részben.
Előzetesen hasznos felidézni, hogy a követett módszer és a megtett megállapítások ‑ nagyon enyhe eltérések fenntartásával
– azonosak az öt nagy ország piacán, oly módon, hogy az Egyesült Királysággal kapcsolatban tett következő megállapítások
mutatis mutandis
érvényesek mind az öt nagy piacra.
A tényleges nettó árak részben hasonló alakulásának és az Egyesült Királyságban a nagy kiadók árai hasonló alakulásának megállapítása
után a Bizottság a határozat (75) preambulumbekezdésében megállapítja, hogy a továbbiakban megvizsgálta, hogy a további elemek,
vagyis a katalógusárak és engedmények összehangoltak és átláthatóak voltak-e ahhoz, hogy elegendő bizonyítékkal szolgáljanak
az egyeztetés bizonyításához.
Előzetesen meg kell jegyezni, hogy a jelen részben a Bizottság annak megvizsgálására törekszik, hogy a nagy kiadók magatartása
bizonyíthatja-e az egyeztetés létezését. Ugyanakkor a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban több ízben hangsúlyozta
annak szükségességét, hogy ne keverjék össze a piaci szereplők közös politikáját a piac átláthatóságával, pontosítva, hogy
még az alkalmazott feltételek alapvető összehangolása sem lenne olyan, ami bizonyítja a piac átláthatóságát. Ebből következik,
hogy még a Bizottság feltevése szerint is a nagy kiadóknak az árak és az engedmények terén való gyakorlatára vonatkozó megállapítások
nem bírnak jelentőséggel a piac átláthatóságának megítélése szempontjából. Ilyen körülmények között az e részbe foglalt észrevételeknek
nem kellene lehetővé tenniük az indokolás fent megállapított elégtelenségének pótlását. Mivel e feltevés azonban nem felel
meg a határozatnak, az Elsőfokú Bíróság szükségesnek tartja annak megvizsgálását, hogy az e részben tett megállapítások szolgálhatnak‑e
kellő indokolással a piac átláthatóságának hiányára vonatkozó megállapítást illetően.
Ami először is a PPD‑ket illeti, a Bizottság megállapította, hogy minden nagy lemezkiadó vállalat a három fő PPD‑jével érte
el 2003‑ban a kislemezek 100 vezető nettó eladása összességének több mint 80%‑át, és hogy ráadásul 17 pennys ársávban (8,98
és 9,15 GBP között) található egy vagy két PPD a 100 vezető eladás több mint 47%‑át tette ki (a számok eléggé hasonlóak a
többi nagy országban; mivel a 0,36 eurós ársávban – 12,55 és 12,91 euró között –  található egy vagy kettő PPD például a 100
legjobb eladás több mint 60%‑át tette ki Olaszországban). A Bizottság ebből arra következtetett, hogy „a bestseller albumok
katalógusárai inkább összehangoltnak tűnnek”. Meg kell állapítani, hogy ez legalábbis óvatos megállapítás, mivel az igazodás
tényleg nagyon markáns.
Másfelől e tekintetben meg kell jegyezni, hogy a kifogásközlésben a Bizottság nem azt állapította meg, hogy az árak egyszerűen
„inkább összehangoltak” voltak, hanem hogy „lényegesen összehangoltak” voltak (a kifogásközlés 82. pontja szerint „a PPD‑ket
egymáshoz nagyon közel helyezték”, és a 87. pont „jelentős igazodást” állapít meg). Ami a 20 legtöbbet eladott lemezt illeti,
a Bizottság még a majdnem teljes igazodást is megemlítette (lásd a kifogásközlés 85. és 86. pontját), az elemzés ezen elemét
azonban nem ismételte meg a határozatban, annak ellenére, hogy a tárgyaláson e tekintetben megkérdezett Bizottság nem állította,
hogy az elemzés pontatlan volt, illetve nem tudta megmagyarázni az elemzés ezen eleme kihagyásának az okait. Továbbá, a határozat
(72) preambulumbekezdése már csak négy olyan elemet említ, amelyeken a közös árpolitika alapszik, pedig a kifogásközlés 75. pontja
egy ötödik elemmel is számolt. Ugyanakkor, ha ‑ amint azt fent felidézte az Elsőfokú Bíróság ‑ a kifogásközlés csak ideiglenes
dokumentum is, és ha a Bizottságnak tökéletesen joga, sőt kötelessége az álláspontját módosítani a vizsgálata során kapott
információkra tekintettel, nem hagyhat ki viszont bizonyos releváns elemeket azon puszta okból, hogy esetleg nem összeegyeztethetők
az új értékelésével.
Mindenesetre, még ha csak a határozatban megismételt észrevételeket veszi is tekintetbe, a Bizottság arra a következtetésre
jut, hogy a katalógusárak inkább összehangoltak voltak.
Ugyancsak a határozat (76) preambulumbekezdése megállapítja, hogy a „PPD‑k eléggé átláthatóak, hiszen a nagy kiadók katalógusaiban
szerepelnek”, és hogy „lehetségesnek látszik tehát más nagy lemezkiadó vállalatok katalógusárait ellenőrizni”. Bár ezen álláspont
itt is nagyon óvatos és erősen finomított a kifogásközlésben használthoz képest (ez utóbbi 81. pontja ugyanis megállapította,
hogy „[a] Bizottság úgy véli, hogy rendkívül könnyű a nagy kiadóknak ellenőrizniük azon PPD‑ket, amelyeken az új sikeralbumokat
piacra dobják, mivel e PPD‑k a nyilvánosság rendelkezésére állnak a nagy kiadók katalógusaiban”), az is igaz, hogy egy olyan
kiegészítő elemet hangsúlyoz, amely a piac átláthatóságának kedvez. A bruttó árak (a katalógusárak) nyilvános jellege bizonyosan
igen nagy jelentőséggel bír az átláthatóságot illetően az árak terén.
Ezáltal még a határozat szövegéből is kitűnik, hogy a katalógusárak a Bizottság által megvizsgált két szempont – az igazodás
és az átláthatóság alapján ‑ a piac átláthatóságának egyik tényezőjét jelentik.
Ami másodszor az engedményeket illeti, a határozat (78) preambulumbekezdése megállapítja, hogy a Bizottság „a nagy kiadóvállalatok
által alkalmazott engedmények bizonyos eltérését” állapította meg, és hogy „a számlaengedmények az engedmények egyéb formáihoz
képest (kereskedelmi együttműködési megállapodások és utólagos engedmények) messze a legfontosabb alkalmazott árcsökkentést
jelentik”. Megvizsgálja továbbá egyrészt a számla engedmények összehangolását, másrészt pedig az átláthatóságukat.
Az engedmények összehangolására vonatkozóan a határozat (79) preambulumbekezdése kifejti, hogy „a Bizottság bizonyos mértékű
ingadozást állapított meg vevőnként, valamint a Sony és a BMG számlaengedményei közötti 2­5 százalékpontos különbségeket a
[tíz] fő ügyfelük nagy részét illetően, és több mint 5 százalékpontos különbségeket bizonyos vevők esetében bizonyos években”.
A preambulumbekezdés említést tesz továbbá arról, hogy „ezen ingadozások lényegében a szokásos engedményeknél – amelyeket
általában évente állapítanak meg ‑ rugalmasabban alkalmazott promóciós engedményekből erednek”, és ebből arra következtet,
hogy „ezen észrevételek alapján nem [lehetett] kimutatni, hogy a számlaengedmények kellően összehangoltak [voltak] az [összefonódásban
részt vevő] felek között”.
Előzetesen meg kell jegyezni, hogy – amint fent megállapításra került – az elemzés tehát a nagy kiadók által elfogadott magatartásra
vonatkozik, és nem a piac objektív jellemzőire, úgy, hogy legfeljebb relatív relevanciával bír a piac átláthatósága mértékének
megítélése szempontjából. A Bizottság e tekintetben hangsúlyozta, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok nettó átlagárai párhuzamosságának,
illetve egy adott lemezkiadó vállalat átlagengedményei jelentős stabilitásának megállapítása nem jelenti sem a hallgatólagos
megállapodás, sem a szükséges átláthatóság bizonyítékát, és hogy „az igazodás mértéke, illetve a piac összességét tekintve
fennálló stabilitás nem helyettesítheti az arra vonatkozó nyomós és következetes bizonyítékokat, hogy megvan az ahhoz szükséges
átláthatóság, amely az [oligopólium] vállalkozásai számára lehetővé teszi, hogy kölcsönösen ellenőrizzék egymás piaci magatartását.
Ebből arra kell következtetni, hogy az engedmények összehangolásának vizsgálata a Bizottság szerint nem jelent megfelelő tesztet
a piac átláthatóságának értékelése szempontjából, mivel a Bizottság szerint még az engedmények összehangolása sem tudja ezt
bizonyítani. A teszt ugyanis csak akkor megfelelő, ha lehetővé teszi mind az átláthatóság, mind az átláthatóság hiányának
megállapítását. Mivel azonban a Bizottság e tézise – amint az fent megállapításra került – nincs elegendően alátámasztva a
határozatban, az Elsőfokú Bíróság megvizsgálja, hogy a (78) és (79) preambulumbekezdésben foglalt észrevételek jogilag megkövetelt
módon bizonyítják‑e a piac átláthatóságának hiányát.
Először is meg kell állapítani, hogy az összefonódásban részes felek által alkalmazott számlaengedmények általános szintjének
a határozat (78) preambulumbekezdésében megállapított eltérése csak nagyon csekély, azaz az Egyesült Királyságban a teljes
bruttó eladásaik [
bizalmas
] 2­5%. Olaszországban ezen eltérés szinte nulla, vagyis [
bizalmas
] 0 és 5% közötti (a határozat (99) preambulumbekezdése). Ugyancsak, az összefonódásban részes feleknek a tíz fő ügyfelük
nagy részére vonatkozó számlaengedményei közötti, a határozat (79) preambulumbekezdésében megállapított 2­5%‑os [
bizalmas
] különbségei nagyon csekélyek. Ebből következik, hogy a (78) és (79) preambulumbekezdésben, valamint a többi nagy országnak
megfelelő preambulumbekezdésben szereplő adatok nem teszik lehetővé azon következtetés igazolását, amely szerint a számlaengedmények
nem elegendően összehangoltak.
Úgy tűnik továbbá, hogy még a határozat szövege szerint is e csekély eltérés jelentéktelennek látszik. A határozat (77) preambulumbekezdése
szerint ugyanis „a Bizottság elemzése azt mutatta, hogy a nettó eladási árak szorosan összefüggnek a bruttó árakkal (PPD),
tekintetbe véve a Sony és a BMG bruttó átlagárainak és tényleges nettó átlagárainak párhuzamos alakulását ebben az utóbbi
hat évben, valamint a nettó árak és a bruttó árak arányának mindenkori nagy stabilitását, az összes albumot összevetve”. Továbbá,
a Bizottság állításával ellentétben a határozat (77) preambulumbekezdése nem szorítkozik csak a bruttó és nettó átlagárak
párhuzamos alakulásának kimutatására az albumok összességét (vagyis az összes eladásra vonatkozó átlagengedmény stabilitását)
illetően, amely így elrejtené az egyedi albumokra adott engedményekben rejlő esetleges különbségeket, hanem megállapítja az
engedmények egyedi albumonkénti és időben való stabilitását is. Ugyanis, ha a (77) preambulumbekezdés mondatának második fele
– amint azt a Bizottság állítja – a bruttó és nettó átlagárak arányára vonatkozott is, felesleges, mivel az ilyen arány azonos
a bruttó és nettó árak közötti eltéréssel, amelynek a stabilitását megvizsgálta a mondat első fele. Ez nagyon egyértelműen
kiderül a határozat eredeti változatából, mivel hogy az többes számban használja az „arány” szót (a bruttó áraknak a nettó
árakhoz albumonként és időben való nagyon stabil arányai). A kifogásközlés (90) pontja egyébként azt is megállapítja, hogy
a Bizottság megállapította, hogy „a bruttó árak nettó árakhoz viszonyított arányai nagyon stabilak voltak albumonként és időben
a Bizottság által megvizsgált egyedi megjelenéseket illetően”. Ugyancsak továbbá a kifogásközlés 75. pontjának iv) alpontja
kimondja, hogy a Bizottság elemezte az egyedi albumok bruttó és nettó eladásait, pontosítva a 47. lábjegyzetben, hogy a „bruttó
és nettó árak elemzése egyedileg történt a BMG és a Sony 2002. évi tíz legjobb eladását illetően”.
Egyebekben kiderül a határozat (77) preambulumbekezdésének utolsó mondatából, hogy az engedmények nem befolyásolhatják ténylegesen
a piac átláthatóságát az árakra vonatkozóan többek között a nyilvános katalógusárakból eredően, mivel megállapítja, hogy „ha
a [n]agy lemezkiadó vállalatok engedmények adásával észrevehetően eltértek volna az árak terén megállapodott politikájuktól,
ezen eltérés a nettó átlagárakban jelentkezett volna.”
Továbbá, ugyan a Bizottság a beadványaiban úgy érvel, hogy a nettó átlagárakra, illetve az átlagengedményekre vonatkozó adatok
nem alapozhatnak meg összehangolást vagy egyeztetést, és hogy csak az egyedi árrögzítő döntések számítanak, meg kell állapítani,
hogy ezen érvelés nincs alátámasztva a határozatban. Így többek között a határozat (70) preambulumbekezdése kifejti, hogy
„a Bizottság azon a véleményen van, hogy az átlagárak jó eszközt jelentenek annak megállapításához, hogy a nagy lemezkiadó
vállalatoknak van‑e párhuzamos magatartásuk az árak terén”. Egyebekben, ha ‑ amint azt a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtt
állította – az árpolitikára vonatkozó észrevételek nem relevánsak az átláthatóság értékelése szempontjából, ebből az következik,
hogy a határozat (78)­(80) preambulumbekezdésében (és a többi nagy ország piacainak megfelelő preambulumbekezdésekben) szereplő
engedményekre vonatkozó észrevételek nem tartalmazhatják az átláthatóság hiányának indokolását, mivelhogy az engedmények az
árak egyik összetevőjét jelentik, és az árakra vonatkozó egyeztetés vizsgálatának keretében elemzik azokat.
Az előzőből következik, hogy a számlaengedmények összehangolására vonatkozó, a határozat (78) és (79) preambulumbekezdésében
(és a többi nagy ország piacainak megfelelő preambulumbekezdésekben) foglalt észrevételek nem indokolhatják a piac átláthatóságának
elégtelenségére vonatkozó állítást.
Ami az engedmények átláthatóságát illeti, a határozat (80) preambulumbekezdése megállapítja, hogy „a brit ügyfeleknek a Bizottság
által a piacon végzett vizsgálatra adott válaszai többségében azt mutatták, hogy a nagy kiadóvállalatoknak bizonyos mértékben
tudomásuk volt a versenytársaik által adott szokásos engedményekről, tekintettel az ugyanazzal a vevőkörrel való állandó kapcsolatukra”.
E megállapítást azonos megfogalmazással megismétli a határozat az öt nagy országgal kapcsolatban (a határozat (87), (94),
(101) és (108) preambulumbekezdése). Anélkül, hogy az indokolási kötelezettség megsértésére alapított kifogás vizsgálatának
keretében szükséges lenne megvizsgálni e megállapítás megalapozottságát, már meg kell állapítani, hogy úgy tűnik, nagyon enyhített
formában mutatja a piac átláthatóságának fokát, tekintetbe véve azon elemeket, amelyeken alapszik. Ami különösen Olaszországot
illeti, alig lehet megérteni, hogyan vélhette úgy a Bizottság, hogy a vevők válaszai „többségében” azt mutatták, hogy a nagy
kiadóknak csak „bizonyos mértékben” volt tudomása a versenytársaik által adott szokásos engedményekről, mivelhogy a határozat
55. lábjegyzete arra utal, hogy „[a] kérdésre válaszoló öt olasz kiskereskedő azt mondta, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok
ismerték a PPD‑ket és a versenytársaik által alkalmazott engedményeket”. Ugyancsak, Franciaországot illetően a határozat 49. lábjegyzetéből
kiderül, hogy négy kiskereskedő közül három azt mondta, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok ismerték a PPD‑ket és a versenytársaik
által a piacon alkalmazott engedményeket.
Meg kell jegyezni továbbá, hogy a magyarázó lábjegyzetek egyik ország esetében sem tartják fontosnak a szokásos és promóciós
engedmények közötti bármilyen különbségtételt, úgyhogy nem jelennek meg azon okok, amelyek miatt a Bizottság a vevők válaszaiból
arra következtetett, hogy a nagy kiadóknak csak a szokásos engedményekről volt tudomásuk, a promóciós engedményekről nem.
Mindenesetre meg kell állapítani, hogy maga a határozat szerint a Bizottság úgy vélte, hogy fennállt a szokásos engedmények
bizonyos átláthatósága.
Úgy tűnik, hogy a határozatban megállapított egyetlen, az átláthatatlanságra utaló elem a (80) preambulumbekezdésben (és a
többi nagy ország piacainak megfelelő preambulumbekezdésekben) lévő azon kijelentésben áll, hogy „úgy tűnik azonban, hogy
a promóciós engedmények kevésbé átláthatóak, mint a szokásos engedmények, és hogy az ellenőrzésük az e típusú engedmények
kiskereskedelmi piacon való változásának pontos vizsgálatát is igényli”.
E tekintetben mindenekelőtt meg kell jegyezni, hogy az nem került megállapításra, hogy a promóciós engedmények átláthatatlanok,
hanem csak hogy „kevésbé átláthatóak, mint a szokásos engedmények”, és hogy ellenőrzésük pontos vizsgálatot igényel. A határozat
pontosítja továbbá, hogy a Bizottság megállapította, hogy a Sony és a BMG felállította az értékesítőik által készített heti
jelentések rendszerét, habár nem volt bizonyítható, hogy e jelentések biztosították az említett promóciós engedmények elégséges
mértékű átláthatóságát.
Fel kell idézni továbbá, hogy amint kiderül a határozat (150) preambulumbekezdésének második mondatából, az összes országban
a fő alkalmazott engedmény a szokásos engedmények. Ebből következik, hogy maga a határozat szerint a promóciós engedményeknek
csak korlátozott hatásuk van az árakra. Ugyancsak kiderül a (77) preambulumbekezdésből, hogy (mind a szokásos, mind a promóciós)
engedmények az elmúlt hat évben nem befolyásolták az árak terén megállapított politikákat.
Azt is meg kell jegyezni, hogy a határozat nem utal arra, hogy a piac átláthatatlan, még arra sem, hogy nem kellően átlátható
az árak egyeztetésének lehetővé tételéhez, hanem legfeljebb, hogy a promóciós engedmények kevésbé átláthatóak, és anélkül,
hogy a határozat akár a legkevesebb információval szolgálna a jellegüket, azon körülményeket, amelyek között azokat jutatták
vagy a nettó árakra, illetve az árak átláthatóságára való konkrét jelentőségüket illetően.
Egyebekben fel kell idézni, hogy amint fent kifejtésre került, a Bizottság számos olyan elemet és tényezőt állapított meg
a határozatban, amelyek a piac átláthatóságának kedveznek, és megkönnyítik a megállapodás tiszteletben tartásának ellenőrzését.
Ebből következik, hogy a határozat a nagy országokban való áregyeztetés vizsgálatának szentelt részében foglalt promóciós
engedményekre vonatkozó néhány kijelentés – mivel pontatlanok, nincsenek alátámasztva, sőt ellentétesek a határozatban szereplő
egyéb észrevételekkel ‑ nem bizonyíthatja a piac, sem a promóciós engedmények átláthatatlanságát. E kijelentések továbbá annak
megállapítására szorítkoznak, hogy a promóciós engedmények kevésbé átláthatók, mint a szokásos engedmények, de nem magyarázzák
meg, mennyiben relevánsak a piac átláthatósága szempontjából, és nem teszik lehetővé annak megértését, önmagukban hogyan kompenzálhatnák
a piac átláthatóságának a határozatban azonosított egyéb tényezőit, és így szüntethetnék meg a kollektív erőfölény létezéséhez
szükséges átláthatóságot.
Végül, ami a határozatnak a kis országokban fennálló helyzet értékelésének szentelt részében szereplő észrevételeket illeti,
a Bizottság először a határozat (149) preambulumbekezdésében megállapítja, hogy a PPD‑ket eléggé hasonló módon használják,
mint a nagy országokban. E tekintetben felhozza, hogy az eladások legnagyobb részét néhány PPD alapján valósítják meg, és
hogy a nagy kiadók párhuzamosan használják a PPD‑ket, pontosítva, hogy [„a]mint azt az egyes kis országokat illetően közölt
számok igazolják, a Sony és a BMG két fő PPD‑je Hollandiára és Belgiumra vonatkozóan gyakorlatilag azonos”. Ebből arra következtet,
hogy a nagy lemezkiadó vállalatok PPD‑i között magas szintű hasonló alakulás állt fenn. Így kiderül a (149) preambulumbekezdésből,
hogy a Bizottság a kis országokban a PPD‑k még markánsabb átláthatóságát és igazodását állapította meg, mint a nagy országokban.
Ami a kis országokban adott engedményeket illeti, meg kell állapítani, hogy a szóban forgó rész egyáltalán nem tartalmaz a
promóciós engedményekre vonatkozó észrevételt, és hogy azokat nem említi. Épp ellenkezőleg, a Bizottság a határozat (150) preambulumbekezdésében
megállapítja, hogy akárcsak a nagy országokban, az alkalmazott legfontosabb engedmények az összes kis országban a szokásos
engedmények.
Egyébként a Bizottság ugyan megállapítja, hogy a Sony és a BMG nagyon jelentős súlyú számlaengedményeket ad, hogy az összegük
vevőnként eltér, és hogy a szintjük is különbözik a BMG és a Sony között, hogy nincsenek nyilvánosságra hozva, és az átláthatóság
csökkentésére vezetnek, nem szolgál azonban semmilyen számszerűsített megjelöléssel a nagyságukat vagy az eltérésüket illetően.
Továbbá nem magyarázza meg, hogy a piac jellemzői nem teszik‑e – mint a nagy országokban ‑ mindenképpen átláthatókká a szokásos
engedményeket és ha igen, annak okait. Szintén nincs utalás arra, hogy a szokásos és/vagy promóciós engedmények vezetnek‑e
különböző nettó árakra, mivel azon megállapítás, hogy „a Bizottság nem talált elegendő bizonyítékot annak bizonyításához,
hogy a nettó átlagárak párhuzamossága hallgatólagos megállapodásnak lenne betudható” inkább arra utal, hogy nem ez az eset
áll fenn.
Ebből következik, hogy a kis országokra vonatkozó rész nem tartalmazza azon megállapítás indokolását sem, amely szerint a
piac nem átlátható a promóciós engedmények miatt. Mindenesetre a kis országokban létező helyzet nem jelenthet érvényes indokolást
a nagy országok piacai átláthatóságának mértékére vonatkozóan.
Az előzőek összességéből következik, hogy a piac átláthatóságára vonatkozó megállapítás indokolásának elégtelenségére alapított
kifogás megalapozott, amely önmagában indokolja a határozat megsemmisítését.
A teljesség kedvéért az Elsőfokú Bíróság megvizsgálja mégis ezen kívül a felperes azon kifogásait és érveit, amelyek szerint
a Bizottság által a piac átláthatósága elégtelenségének bizonyítása érdekében felhozott elemek nyilvánvaló mérlegelési hibát
tartalmaznak.
b)     A nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított kifogásról
Először is emlékeztetni kell arra, hogy a rendelet alapvető szabályai – különösen a 2. cikke – bizonyos diszkrecionális jogkört
biztosítanak a Bizottságnak, mindenekelőtt a gazdasági jellegű értékelések vonatkozásában. Következésképpen e jogkör gyakorlásának
felülvizsgálatakor, amely jogkör nélkülözhetetlen az összefonódásra vonatkozó szabályok meghatározásakor, a közösségi bíróságnak
figyelembe kell vennie azon mérlegelési lehetőséget, amely az összefonódásokra vonatkozó szabályozás részét képező gazdasági
jellegű szabályok alapjául szolgál (a fenti 245. pontban hivatkozott, ún. „Kali & Salz” ügyben hozott ítélet 223. és 224. pontja,
és a fenti 232. pontban hivatkozott Bizottság kontra Tetra Laval ügyben hozott ítélet 38. pontja; az Elsőfokú Bíróságnak a
fenti 246. pontban hivatkozott Gencor kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 164. és 165. pontja; a fenti 45.pontban hivatkozott
Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítéletének 64. pontja; a T‑80/02. sz., Tetra Laval kontra Bizottság ügyben 2002. október
25‑én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4519. o.] 119. pontja, és a T‑210/01. sz., General Electric kontra Bizottság ügyben
2005. december 14‑én hozott ítéletének [EBHT 2005., II‑5575. o.] 60. pontja).
A Bíróság azonban a következőképpen pontosította:
„Jóllehet a Bíróság elismeri a Bizottság mérlegelési mozgásterét a gazdasági jellegű értékelések vonatkozásában, nem jelenti
azt, hogy a közösségi bíróság nem vizsgálhatja felül a Bizottság gazdasági jellegű tényekre vonatkozó értékelését. A közösségi
bíróságnak többek között nem csupán a hivatkozott bizonyítékok tárgyi valószerűségét, megbízhatóságát és következetességét
kell vizsgálnia, hanem azt is ellenőriznie kell, hogy a bizonyítékok tartalmazzák‑e az adott összetett helyzet értékeléséhez
figyelembe veendő összes adatot, valamint hogy e bizonyítékok alátámasztják‑e a belőlük levont következtetéseket.” (A fenti
232. pontban hivatkozott Bizottság kontra Tetra Laval ügyben hozott ítélet 39. pontja.)
E megállapítások fényében kell megvizsgálni, hogy a Bizottságnak a piac átláthatóságára vonatkozó megállapításai tartalmaznak‑e
nyilvánvaló hibát.
A felperes mindenekelőtt megjegyzi, hogy a határozat elfogadása előtt a zenei hangfelvételek piacait kellően átláthatónak
tekintették a kollektív erőfölény lehetővé tételéhez.
A felperes e tekintetben emlékeztet arra, hogy az EMI és a Time Warner között tervezett összefonódás vizsgálatának keretében
a Bizottság azt állapította meg, hogy a zenei hangfelvételek piacát szabványosított árú termékek (standardised pricing products)
jellemzik, és „nagyon átlátható” (lásd a EMI/Time Warner tervezett összefonódásra vonatkozó kifogásközlés 37., 38. és 57. pontját).
Hozzáteszi, hogy az Office of Fair Trading az Egyesült Királyságbeli zenei hangfelvételek piacára vonatkozó 2002. szeptember
havi jelentésében („Wholesale supply of compact discs”) szintén úgy vélte, hogy a piac magas fokú átláthatóságot mutat, és
egy sor tényezőt azonosított (különösen a heti slágerlisták közzétételét, a kiskereskedők rendszeres meglátogatását az állományok
ellenőrzése végett), amely több információt tett rendelkezésre állóvá a versenytársakra vonatkozóan, mint sok más iparágban
(lásd a kifogásközlés 114. pontját).
Végül a felperes úgy érvel, hogy a jelen esetben a Sony és a Bertelsmann között tervezett, 2004. január 9‑én bejelentett összefonódás
első vizsgálata, és az első piaci, különösen a kiskereskedőknél és a nagy kiadóknál tett vizsgálat után a Bizottság a 2004. február
12‑i határozatában arra a megállapításra jutott, hogy a bejelentett összefonódás komoly kétségeket támaszt a közös piaccal
való összeegyeztethetőségével kapcsolatban, és ennélfogva a rendelet 6. cikke (1) bekezdése c) pontjának megfelelően megindította
az eljárást. Ezen eljárás során a Bizottság folytatta a vizsgálatát, és egy sor információkéréssel fordult az összefonódásban
részt vevő felekhez (2004. február 19‑én, március 5‑én, március 17‑én, március 23‑án, április 1‑jén és május 10‑én), a többi
nagy kiadóhoz (2004. március 11‑én és május 10‑én), valamint a különböző piaci szereplőkhöz (lásd többek között a kiskereskedőknek
szóló 2004. április 16‑i kérdőívet). Figyelembe véve a kapott adatok és információk összességének vizsgálatát, valamint a
Sony‑val és a BMG‑vel való tárgyalást követően, 2004. május 24‑én a Bizottság kifogásközlést küldött az összefonódásban részt
vevő feleknek, amelyben ideiglenesen úgy határozott, hogy az összefonódás összeegyeztethetetlen a közös piaccal, többek között
azért, mert kollektív erőfölényt erősít meg a zenei hangfelvételek piacán.
A felperes hangsúlyozza, hogy a kifogásközlésben a Bizottság egyrészt megállapította a nagy kiadók mind bruttó, mind nettó
árainak párhuzamosságát, másrészt pedig úgy vélte, hogy a piac kellően átlátható volt ahhoz, hogy lehetővé tegye a nagy kiadók
kollektív erőfölénye kialakulásának és az árak egyeztetésének nyomon követését (lásd többek között a kifogásközlés 93. pontját).
A kifogásközlés 94­115. pontjában a Bizottság tíz olyan tényezőt elemzett e tekintetben, amelyek a zenei hangfelvételek piacát
az egyeztetésnek különösen kedvezővé teszik, és amelyek megkönnyítik ennek ellenőrzését. A Bizottság így megállapította a) a
termék homogenitását; b) a PPD‑k korlátozott számát; c) a releváns albumok korlátozott számát; d) a heti slágerlisták közzétételét;
e) a vevőkör stabilitását; f) a piaci részesedések viszonylagos stabilitását; g) a nagy kiadók vertikális elhelyezkedésének
köszönhető kapcsolatok magas számát; h) a nagy kiadók közötti szerkezeti összefüggések magas számát, mint például a válogatások
kiadására és forgalmazásra létrejött közös vállalkozásokat, valamint a licencia és forgalmazási megállapodásokat; i) az iparág
egyesüléseiben való közös részvételt; j) a szerzői jogokról való közös tárgyalást.
Ha úgy is tűnik, hogy ‑ ellentétben a Bizottság által a határozatban elfogadott állásponttal – a szóban forgó piacot mind
a Bizottság, mind az Egyesült Királyság versenyhatósága a brit piacot illetően nagyon, de mindenesetre az árak hallgatólagos
egyeztetéséhez szükséges nyomon követés lehetővé tételéhez kellően átláthatónak tekintette, ezen egyedüli körülmény azonban
önmagában nem alapozhatja meg azt, hogy a Bizottság által a határozatban elfogadott ellentétes álláspont nyilvánvaló mérlegelési
hibát tartalmaz. Ugyanis egyrészt a nemzeti versenyhatóság által tett megállapítások nem köthetik a Bizottságot semmilyen
módon az elemzésében, másrészt pedig amint azt fent felidéztük, a kifogásközlés csak előkészítő dokumentumnak minősül, amelynek
a megállapításai tisztán ideiglenes jellegűek, és a Bizottság köteles figyelembe venni a közigazgatási eljárás során összegyűjtött
elemeket, valamint az érintett vállalkozások által felhozott érveket, és köteles felhagyni azon kifogásokkal, amelyek végül
megalapozatlannak bizonyultak. Ezen észrevétel természetesen
a fortiori
alkalmazandó a néhány évvel korábban egy másik összefonódás vizsgálatának keretében tett ideiglenes megállapításokat, illetve
egy másik versenyhatóság által más összefüggésben kifejtett megállapításokat illetően. Ez azonban nem jelenti azt, hogy a
kifogásközlés teljesen érvénytelen vagy irreleváns. Ugyanis, fenntartva az egész közigazgatási vizsgálati eljárás legkisebb
érvénytől való megfosztását, nemcsak a Bizottságnak természetesen nem a határozatban, de az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás
keretében mindenképpen meg kellene tudnia magyarázni, miért véli úgy, hogy az ideiglenes megállapítások tévesek voltak, és
mindenekelőtt a határozatban foglalt megállapításoknak összeegyeztethetőknek kell lenniük a kifogásközlésben tett ténybeli
megállapításokkal, amennyiben nem bizonyított, hogy ezek pontatlanok.
A felperes továbbá azt állítja elsősorban, hogy a Bizottság által összegyűjtött és a kifogásközlésben, valamint a határozatban
lévő összes bizonyíték arra utal, hogy a nagy kiadók által alkalmazott árak átláthatóak, és bizonyosan eléggé átláthatóak
a hallgatólagos megállapodás lehetővé tételéhez. A Bizottság nem terjesztett elő semmilyen, a piac átláthatatlanságát igazoló
bizonyítékot, hanem megelégedett azzal, hogy az engedmények állítólagos eltéréseiből arra következtessen, hogy azok csökkenthetik
az átláthatóságot. A felperes egy sor kifogást fogalmaz meg az engedményeket illető megfontolásokra vonatkozóan, és azt állítja,
hogy a Bizottság túlzott jelentőséget tulajdonított az engedményeknek, különösen a promóciós engedményeknek, anélkül, hogy
megvizsgálta volna a relevanciájukat.
Egymás után kell megvizsgálni a kifogásokat, valamint a piacnak a határozatban megállapított, az átláthatóságot alátámasztó
tényezőkre vonatkozó, és azt követően a hivatkozott, az átláthatatlanságot alátámasztó tényezők vitatására irányuló érveket,
azokat egyidejűleg összevetve az alperes és a beavatkozók által felhozott érvekkel és bizonyítékokkal, még ha számos bizonyíték,
illetve érv össze is függ egymással, és ha a piac átláthatósága értékelésének a releváns elemek összességének átfogó elemzésén
kell is alapulnia.
A határozatban megállapított átláthatósági tényezők
Először is emlékeztetni kell arra, hogy a nagy kiadóknak a vevők részére való bruttó eladási árai (kiskereskedők, bevásárlóközpontok
stb.) nyilvánosak, hiszen szerepelnek a katalógusaikban. Ez vitathatatlanul nagyon fontos átláthatósági forrás az árak terén.
Természetesen a határozat (76) preambulumbekezdése csak azt említi, hogy „a PPD‑k eléggé átláthatóak, hiszen a nagy kiadók
katalógusaiban szerepelnek”, és hogy „lehetségesnek látszik tehát más nagy [k]iadók katalógusárait ellenőrizni”. E finomított
megfogalmazás azonban nem teheti viszonylagossá a bruttó árak átláthatóságára vonatkozó megállapítást, mivel a Bizottság sem
a határozatban, sem az Elsőfokú Bíróság előtti eljárásban nem hivatkozott semmilyen bizonyítékra annak megmagyarázása érdekében,
hogy a bruttó árak csupán „eléggé átláthatóak”. A kifogásközlésben (81. pont), a Bizottság egyébként e tekintetben a következőt
jegyezte meg:
„A Bizottság úgy véli, hogy rendkívül könnyű a nagy kiadóknak ellenőrizniük azon PPD‑ket, amelyeken az új sikeralbumokat piacra
dobják, mivel e PPD‑k a nyilvánosság rendelkezésére állnak a nagy kiadók katalógusaiban.”
Másodszor, hangsúlyozni kell, hogy megállapításra került a határozatban, hogy bár az összefonódásban részt vevő felek kijelentették,
hogy több mint 100 PPD‑t használtak, a Bizottság azt állapította meg, hogy minden egyes nagy kiadó a három legfontosabb PPD‑jével
valósította meg a 100 vezető eladása összességének országonként több mint 55­80%‑át. Az albumeladások legnagyobb részének
a referenciaárak nagyon korlátozott számára való összpontosulásának ‑ amelyet megerősítettek a nagy kiadók válaszai – az a
következménye, hogy megkönnyíti az árak egyeztetését, amint azt egyébként a Bizottság a kifogásközlés 96. pontjában hangsúlyozta:
„Ezen árrendszer megkönnyíti az egyeztetést, mivel könnyen értelmezhető információval szolgál azon szintre vonatkozóan, amelyen
a nagy kiadók az eladásaik többségének árát meghatározzák”.
A Bizottság az ellenkérelmében természetesen vitatta a nagykereskedelmi árak megállapításának összetettségét, amennyiben az
egyedi albumoknak különböző mértékű a sikere, amely befolyásolja a PPD eredeti meghatározását az album kiadásakor, és a későbbi
változásokat, oly módon, hogy nehéz megállapítani, hogy valamely album PPD‑jét módosították‑e a hanyatló siker fenntartása
érdekében vagy az eltérési stratégia keretében. Először is meg kell állapítani, hogy ezen érvelés egyáltalán nincs alátámasztva
a határozatban, sőt ellentétben áll az ott tett megállapításokkal. Amint ugyanis fent említésre került, a Bizottság a határozat
(76) preambulumbekezdésében (és a többi nagy országnak megfelelő preambulumbekezdésekben) megállapította, hogy még ha a nagy
kiadók több mint 100 PPD használatát jelentették is ki, csak két vagy három PPD‑t használnak az eladásaik nagy részéhez. Továbbá
a határozat (110) preambulumbekezdése kifejti, hogy „a tartalom ezen heterogenitása ellenére a díjszabási és az albumok nagykereskedelmi
piacokon való forgalmazására vonatkozó szabályok eléggé szabványosítottnak tűnnek”. Meg kell jegyezni továbbá, hogy mivel
egy album sikerének mértéke bármikor ismert a slágerlistáknak köszönhetően, a nagy kiadók a Bizottság állításával ellentétben
könnyen megállapíthatják, hogy valamely album PPD‑jének módosulása beleilleszkedik‑e vagy nem a megállapodott árpolitikába.
Harmadszor, a határozat (111) preambulumbekezdése a következőt állapítja meg:
„[…] Bár az albumeladások korlátozott számú referenciaáron történnek, a különböző katalógusárakon ajánlott albumok változatossága
bonyolíthatja valamely megállapodás tiszteletben tartásának ellenőrzését. A [n]agy kiadóknak azonban a legtöbbet eladott albumok
közül csak korlátozott számú referenciaárát kell ellenőrizniük ahhoz, hogy az eladások nagyját nyomon kövessék”. Az összefonódásban
részt vevő felek által szolgáltatott adatokból kiderül, hogy a minden évben a vezető 20 album a BMG éves eladásainak legalább
a felét teszi ki minden országot egybevetve, kivéve Németországot” (lásd szintén a kifogásközlés 85. pontját).
A Bizottság az ellenkérelmében azonban úgy érvelt, hogy mivel az eljövendő siker mértéke nem látható előre teljes bizonyossággal
egy adott album megjelenése előtt (de a siker tartóssága sem a megjelenés után), egy sikeres egyeztetés sokkal nagyobb számú
egyedi albumra vonatkozó PPD állandó nyomon követését igényelné, mint azon albumok száma, amelyeket utólag az egyes nagy kiadók
üzleti forgalmához leginkább hozzájárulónak találtak.
Meg kell állapítani, hogy a fenti érvelés egyáltalán nincs alátámasztva a határozatban, amely szerint a nagy kiadóknak a bestseller
albumok közül csak korlátozott számú referenciaárát kell ellenőrizniük ahhoz, hogy az eladások nagyját nyomon kövessék. E
nyomon követést végeredményben jóval megkönnyítik a slágerlisták, amelyek bármikor nagyon pontos tájékoztatással szolgálnak
a különböző albumok sikerének alakulásáról.
Továbbá, amint azt jogosan hangsúlyozza a felperes, a határozat azt is megállapítja, hogy a „Bizottság talált bizonyos bizonyítékokat,
amelyek szerint a PPD‑ket alapként használhatták az ár[ak] összehangolásához”. A Bizottság azon kijelentése, amely szerint
e megállapítás nem végleges, nyilvánvalóan nem fogadható el, mivel a határozat természeténél fogva az összefonódás vizsgálatára
vonatkozó eljárás végső szakaszát jelenti, és mivel a Bizottság nem hivatkozik a határozat egyetlen olyan elemére sem, amely
cáfolná vagy mérsékelné e megállapítást. A Bizottság legfeljebb azon tényre hivatkozik, hogy az összefonódásban részt vevő
felek bizonyítékokat terjesztettek elő annak kimutatására, hogy a 20 vezető albumuknak megfelelő PPD összetételei gyakran
nagymértékben változtak egyik negyedévtől a másikig, és hogy a siker kiszámíthatatlansága minden nagy lemezkiadó vállalatot
arra kényszerít, hogy a versenytársai által készített több mint 80 album (vagy az összefonódás után 60 album) PPD‑it ellenőrizze.
Ugyanakkor e megállapítást nem pontosan ismétli meg a határozat, és épp ellenkezőleg, annak ellentmondanak az ebben tett megállapítások.
Meg kell állapítani, hogy az összefonódásban részt vevő felek közgazdászai által előkészített adatok ‑ azon kívül, hogy lehetetlen
azt látni, hogy milyen mértékben tették lehetővé a Bizottság következtetéseinek levonását ‑ nem egyértelműek, és nem tűnnek
megbízhatóknak. Így mindenesetre meglepő, hogy a PPD‑k a megjelölt arányban [
bizalmas
] emelkedhettek egyik negyedévtől a másikig.
Mindenesetre azon albumszám, amelyet a Bizottság szerint ellenőrizni kell, nem tűnik annyira magasnak, hogy lehetetlenné,
sem hogy különösen nehézzé vagy költségessé tegye a feladatot, annál is inkább, mivel ‑ amint azt a Bizottság elismeri ‑ a
heti slágerlisták jelentősen megkönnyítik a nyomon követést.
Az előzőből következik, hogy a határozatban megállapított három tényező– a bruttó árak (PPD) nyilvános jellege, a referenciaárak
korlátozott száma és az ellenőrizendő albumok korlátozott száma – az árak erős átláthatóságát eredményezheti.
Továbbá, amint a határozat (112) preambulumbekezdésében a Bizottság megállapítja, „léteznek a piacon egyéb olyan eszközök,
amelyek növelik az átláthatóságot, és megkönnyíthetik valamely megállapodás betartásának ellenőrzését”.
Először is, a határozat a (112) preambulumbekezdésben megállapítja, hogy „a heti slágerlisták információval szolgálnak a zeneszámonkénti
eladásokról, lehetővé téve, hogy könnyen ki lehessen szűrni azokat a trackeket, amelyekből „sláger” lesz, és az eladások legnagyobb
részét ösztönzi”. A slágerlisták így fontos átláthatósági forrást jelentenek, amennyiben nemcsak a legtöbbet eladott albumok
azonosítását teszik lehetővé bármikor, hanem annak ellenőrzését is, hogy az albumokat a sikerük szintjének megfelelő áron
adják‑e el, mivel a PPD‑k nyilvánosak. A határozat egyébként pontosítja, hogy „ezen, a zeneszámonkénti eladásokra vonatkozó
heti közzététel jelentősen megkönnyíti a nagy kiadók általi ellenőrzést.”
Másodszor a piacot a „kiskereskedők és [n]agy kiadók közötti stabil és tartós kapcsolatok jellemzik”, mivel minden egyes kiskereskedőnek
az összes nagy kiadóvállalat termékeit ajánlania kell (a határozat (112) preambulumbekezdése).
Harmadszor a határozat szerint csak korlátozott számú szereplő van a piacon, a zenei hangfelvétel-eladások jó része korlátozott
számú vevő felé irányul. Amint a (112) preambulumbekezdés vége kifejti, e helyzet „a nagy [k]iadók érdekeit szolgáló együttműködési
stratégiák elfogadásának kedvez, mivel megkönnyíti az információk ellenőrzését és áramlását”.
Negyedszer a Bizottság megállapította a kiskereskedelmi piac ellenőrzésének fennállását. A (113) preambulumbekezdés szerint
„a […] vizsgálat megállapította, hogy a Sony és a BMG [felállították] a heti jelentések rendszerét […], amely információkat
tartalmaz a versenytársaikra vonatkozóan is”.
A Bizottság az ellenkérelmében természetesen úgy érvelt, hogy az összefonódásban részt vevő felek által neki átadott jelentések
nem tartalmaztak információkat az engedményekre vonatkozóan, és hogy nem tudta bizonyítani, hogy e jelentések a versenytársak
által adott promóciós engedmények „átláthatóságának elégséges mértékét” biztosították.
E tekintetben mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy bármilyen legyen is a jelentésekben szereplő, a bruttó, a nettó vagy
a kiskereskedelmi eladási árakra, illetve az engedményekre vonatkozó információk pontosságának mértéke, amint egyébként azt
a határozat megállapítja, a piac átláthatóságának kiegészítő tényezőjét jelentik. A Bizottság által előterjesztett heti jelentésekből
egyébként kiderül, hogy ezek információkat tartalmaznak a verseny tárgyát képező albumállományra és azok változására vonatkozóan.
Meg kell jegyezni továbbá, hogy csak maguk, az összefonódásban részt vevő felek által előterjesztett heti jelentések néhány
példányáról van szó.
[bizalmas]
[bizalmas]
[bizalmas]
[bizalmas]
[bizalmas]
Ötödször, a Bizottság a határozat (113) preambulumbekezdésében kifejti, hogy a nagy kiadók értékesítői rendszeres és állandó
kapcsolatot tartanak a kiskereskedőkkel és a nagykereskedőkkel, mivel a támogatásokra és promóciós engedményekre vonatkozó
tárgyalások gyakran heti alapon folynak. Ha a kiskereskedőkkel való kapcsolatok létezésében nincs is semmi furcsa, a kapcsolatok
gyakorisága azonban lehetővé teszi az értékesítőknek, hogy pontosabb információkat szerezzenek a versenyről és az azáltal
alkalmazott feltételekről, továbbá szinte azonnal nyomon kövessék a versenytársak különböző albumai sikerének alakulásait.
A jelen esetben ez annál is inkább így van, mivel – amint a határozat (112) preambulumbekezdésében ismertetésre került ‑ a
piac jellege olyan, hogy minden egyes kiskereskedőnek az összes nagy kiadó termékeit ajánlania kell, úgyhogy mindegyik nagy
kiadó állandó kapcsolatban áll a versenytársai összes ügyfelével, és így pontos információkat szerezhet az ezek által alkalmazott
feltételekről. Az is megállapításra került, hogy a zenei hangfelvétel-eladások jó része korlátozott számú vevő felé irányul.
Ezen elemek a piac nagy átláthatóságát eredményezhetik. A Bizottság egyébként arra következtetett a határozat (112) preambulumbekezdésében,
hogy e helyzet „a nagy lemezkiadó vállalatok érdekeit szolgáló együttműködési stratégiák elfogadásának kedvez[ett], mivel
megkönnyít[ette] az információk ellenőrzését és áramlását”.
Ezen öt kiegészítő elemből következik, hogy a fent említett első három tényezőből (különösen az eladási árak közzétételéből)
eredő, már erős átláthatóság tovább nő. E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a kifogásközlés (116) pontjában a Bizottság
egyébként arra következtetett, hogy „a piac szerkezete olyan [volt], hogy az információ könnyen áramlott, és hogy a nagy kiadók
részéről mindegyikük irányító elveinek a nyomon követése csak rutin volt”.
Most meg kell vizsgálni, hogy a Bizottság által a piac átláthatatlanságának forrásaként hivatkozott elemek fontosak‑e annyira,
hogy megengedik azon következtetés figyelmen kívül hagyását, hogy a piac kellően átlátható a megállapodott közös árpolitika
tiszteletben tartása ellenőrzésének lehetővé tételéhez.
A piacot átláthatatlanná tévő elemek
A piac átláthatóságának számos, fent felidézett forrása ellenére, amint a határozat (157) preambulumbekezdéséből következik,
a Bizottság mégis a kollektív erőfölény hiányára következtetett a tényleges átláthatóság szintjén megállapított hiányosságok
okán.
A piac átláthatósága vizsgálatának szentelt
ad hoc
részből kiderül, hogy e megállapítás a határozat (111) preambulumbekezdésében ismertetett azon kijelentésen alapszik, amely
szerint „bizonyos ellenőrzés az egyedi termék, azaz az album szintjén szintén szükséges, különösen a promóciós engedményekre
vonatkozóan.” E preambulumbekezdés továbbá megállapítja, hogy „[a] piaci vizsgálat azt mutatja, hogy e szükségesség csökkentheti
az átláthatóságot a piacon, és nehezebbé teheti a hallgatólagos megállapodásokat”, valamint hogy „[a] Bizottság nem talált
elég bizonyítékot azon következtetéshez, hogy e nehézségeken felül [lehetett] emelkedni a múltban.” E tekintetben pontosításra
kerül a határozat (113) preambulumbekezdésében, hogy a Bizottság „nem talált elég bizonyítékot annak igazolásához, hogy a
lemezkiadó vállalatok a kiskereskedelmi árak ellenőrzésével, illetve a kiskereskedőkkel való ezen kapcsolatok felhasználásával
a múltban eltüntethették az átláthatósági deficitet az engedmények, különösen a promóciós engedmények terén”. Ebből következik,
hogy az engedmények, vagy legalábbis a promóciós engedmények miatt vélte úgy a Bizottság, hogy a piac nem volt kellően átlátható
a kollektív erőfölény létrehozatalához.
E tekintetben előzetesen meg kell jegyezni, hogy a Bizottság nem következtetett arra a határozatban, hogy az engedmények tényénél
fogva a piac nem volt átlátható, sem arra, hogy az engedmények befolyásolták az átláthatóságot, vagy az átláthatóságnak a
kollektív erőfölény lehetővé tételéhez szükséges mértékét, hanem legfeljebb azt, hogy „nehezebbé tehetik a hallgatólagos megállapodásokat”.
Ilyen körülmények között, és a PPD‑k, valamint azon összes többi tényező nyilvános és ezért átlátható jellegére tekintettel,
amelyek még a határozat szövege szerint is növelik a piac átláthatóságát és elősegítik a megállapodás betartásának ellenőrzését,
a piac átláthatósága vizsgálatának szentelt ad hoc részben szereplő észrevételek és megfontolások – amint az indokolásra vonatkozó
kifogás keretében megállapításra került – nem indokolhatják azon megállapítást, amely szerint a piac nem kellően átlátható.
A közös árpolitika vizsgálatának szentelt rész keretében azonban a Bizottság az engedmények ingadozásait állapította meg azonos
kifejezésekkel az öt nagy ország vonatkozásában, lényegében promóciós engedményekből eredően, és megállapította, hogy nem
lehetett bizonyítani a promóciós engedmények kellő mértékű átláthatóságát (a határozat (79) és (80) preambulumbekezdése az
Egyesült Királyságra vonatkozóan, és a (86) és (87), (93) és (94), (100) és (101), valamint (107) és (108) preambulumbekezdés
a többi országot illetően).
A Bizottság megállapítása a beadványaiban kifejezetten és a határozatban rejtve felhozott azon elgondoláson alapszik, amely
szerint az árakra vonatkozó hallgatólagos megállapodás csak akkor lehet hatékony, ha a nettó eladási árakra vonatkozik, vagyis
a bruttó árak – azaz a jelen esetben a PPD‑k ‑ mínusz az engedmények. Semmire nem szolgálna ugyanis közös politika követése
a PPD‑k szintjén, és annak betartása ellenőrizhetősége, ha titkos és átláthatatlan engedmények semmissé tennék a katalógusárak
ezen egyeztetésének hatásait.
A határozatból ((73) preambulumbekezdés) kiderül, hogy a nagy kiadók többféle típusú engedményt adnak: (szokásos és promóciós)
számlaengedményeket, visszamenőleges engedményeket és a kereskedelmi együttműködési megállapodások szerinti kifizetéseket.
Nem vitatott, hogy a Bizottság csak a számlaengedményeket tekintette relevánsnak az átláthatóság értékelése szempontjából.
Ugyanis, egyrészt a (73) preambulumbekezdés (és a (151) preambulumbekezdés szerint is) a vizsgálat azt mutatta, hogy a kereskedelmi
együttműködési megállapodások szerinti költségek inkább a forgalmazási tevékenységek egyfajta díjazását jelentették, mintsem
valós engedményt, másrészt pedig a visszamenőleges engedmények a határozat (78), (92), (99) és (106) preambulumbekezdése szerint
hiányoznak vagy csekélyek, és ‑ amint a határozat (151) preambulumbekezdésében kifejtésre került ‑ mivel „egyfajta »hűségengedményként«
szolgálnak, nincs közvetlen hatásuk az árversenyre”. A határozatnak az engedmények átláthatóságára vonatkozó összes preambulumbekezdése
((111) és (113) preambulumbekezdés az átláthatóságra vonatkozó ad hoc részben, valamint a (79) és (80) preambulumbekezdés
a közös árpolitikára vonatkozó részben az Egyesült Királyságot illetően, továbbá a többi nagy országnak megfelelő preambulumbekezdések)
egyébként csak a (szokásos és promóciós) számlaengedmények átláthatóságára vonatkozóan tartalmaz észrevételeket. Ugyancsak,
a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban csak a számlaengedmények átláthatóságának hiányára hivatkozik.
Mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a (111) és (113) preambulumbekezdés nem tartalmaz különös megállapításokat, hanem
valójában arra szorítkozik, hogy a közös árpolitika vizsgálatának szentelt részben kifejtett észrevételekre utaljon vissza
(azaz a (79) és (80) preambulumbekezdésre az Egyesült Királyságot illetően, és a többi országnak megfelelő preambulumbekezdésre,
amelyek pontosan ugyanazokkal a kifejezésekkel vannak megfogalmazva).
Hangsúlyozni kell azonban, hogy a visszautalás – legalábbis kifejezetten ‑ csak a promóciós engedményekre vonatkozik, és a
szokásos engedményekre nem. Ugyanis egyrészt a (111) preambulumbekezdés az album szintjén elvégzendő ellenőrzés szükségességére
hivatkozik „különösen a promóciós engedményekre vonatkozóan”, másrészt pedig a (113) preambulumbekezdés vége megemlíti „az
öt nagy tagállammal kapcsolatban hivatkozott átláthatósági deficitet az engedmények, különösen a promóciós engedmények terén”.
Így az átláthatóságra vonatkozó ad hoc részben szereplő észrevételekből az derül ki, hogy az átláthatatlanság csak a promóciós
engedményekből következik. Ezen elemzést ráadásul megerősíti a (79) és (80) preambulumbekezdés. Így a Bizottság megállapítja
a határozat (79) preambulumbekezdésében, hogy ezen ingadozások „lényegében a szokásos engedményeknél – amelyeket általában
évente állapítanak meg ‑ rugalmasabban alkalmazott promóciós engedményekből erednek.” A Bizottság a határozat (80) preambulumbekezdésében
ugyancsak megállapítja, hogy a nagy kiadóknak „bizonyos mértékben tudomásuk [van] a versenytársaik által adott szokásos engedményekről,
tekintettel az ugyanazzal a vevőkörrel való állandó kapcsolatukra”, és hogy „a promóciós engedmények kevésbé átláthatóak,
mint a szokásos engedmények”. A határozatban egyébként sehol nincs kijelentve, még kevésbé bizonyítva, hogy az engedmények
átláthatatlanok vagy nem kellően átláthatók lennének.
A Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban szintén elismerte a szokásos engedmények eléggé átlátható jellegét, többek
között mivel évente kerülnek rögzítésre és a vevő összes vásárlására alkalmazandók (esetlegesen különböző mértékben a popzenét,
klasszikus zenét, illetve a tévében reklámozott zenét illetően), és egyébként csak a promóciós engedmények átláthatatlanságának
megállapítása érdekében hozott fel érveket. Az ellenkérelmében azt is megmagyarázta, a nettó árak minden összetevője ellenőrzésének
szükségessége miatt tulajdonított ilyen jelentőséget a promóciós engedményeknek, mivel a viszonylag átlátható PPD‑k és a szokásos
engedményekről való bizonyos tudomás nem elég, ha a nettó árak ingadozásának a forrásai a jelentős mértékű, átláthatatlan
promóciós engedmények voltak. Ugyancsak megállapította az ellenkérelemben, hogy nem következtethetett arra, hogy a nagy kiadók
bizonyosan ismerték a másik nagy kiadó nettóár-rögzítési gyakorlatát, „a PPD‑k viszonylagos átláthatóságára vonatkozó bizonyítékok,
a szokásos engedmények bizonyos átláthatóságára vonatkozó néhány bizonyíték és a promóciós engedmények átláthatatlan és összetett
jellegének meggyőző bizonyítékai alapján”. Végül, a Bizottság a végső észrevételeiben kifejezetten megállapította, hogy a
határozatban „a PPD‑k és a szokásos engedmények jelenős mértékű átláthatóságára” következtetett.
Ezért mind magából a határozatból, mind a Bizottság által az Elsőfokú Bíróság előtt kifejtett érvelésből az következik, hogy
a piac állítólagos átláthatatlanságára vonatkozó egyedüli elem a promóciós engedmények kisebb átláthatóságából ered.
Meg kell állapítani mindenekelőtt, hogy egyedül a határozat (80) preambulumbekezdésének (és a másik négy nagy állam tekintetében
megfelelő (87), (94), (101) valamint (108)  preambulumbekezdésnek, amelyek azonos módon vannak megfogalmazva) a tárgya kifejezetten
az engedmények átláthatósága. E preambulumbekezdés a következőt állapítja meg:
„[A]mi az engedmények átláthatóságát illeti, a […] ügyfeleknek a Bizottság által a piacon végzett vizsgálatra adott válaszai
többségében azt mutatták, hogy a nagy kiadóknak bizonyos mértékben tudomásuk volt a versenytársaik által adott szokásos engedményekről,
tekintettel az ugyanazzal a vevőkörrel való állandó kapcsolatukra. Úgy tűnik azonban, hogy a promóciós engedmények kevésbé
átláthatóak, mint a szokásos engedmények, és hogy az ellenőrzésük az e típusú engedmények kiskereskedelmi piacon való változásának
pontos vizsgálatát is igényli.”
E tekintetben meg kell jegyezni, hogy a nagy országok többségében a határozat (80), (87), (94), (101) és (108) preambulumbekezdései
alatti magyarázó lábjegyzetekben említett válaszok azonban az átláthatóságnak a határozatban említettnél magasabb mértékével
számolnak. Így az 55. lábjegyzet pontosítja, hogy „[a] kérdésre válaszoló öt olasz kiskereskedő azt mondta, hogy a nagy lemezkiadó
vállalatok ismerték a PPD‑ket és a versenytársaik által alkalmazott engedményeket”, miközben a francia kiskereskedőket illetően
négyből három az arány, úgy, hogy a negyedik kijelentette, nem tud nyilatkozni (lásd a 49. lábjegyzetet). Egyetlen brit vevő
kivételével a többi ország közül egyik tekintetében sem állapítja meg a magyarázó jegyzet, hogy legalább egy kiskereskedő
azt válaszolta volna, hogy a nagy kiadók nem ismerték az engedményeket. Ugyancsak, a magyarázó jegyzetek szerint Németországban
nyolc kiskereskedőből egyetlen kivételével egyik sem állította azt, hogy a nagy kiadók csak bizonyos mértékben ismerték a
versenytársaik által alkalmazott engedményeket.
Egyebekben hangsúlyozni kell, hogy a magyarázó jegyzetek egyike sem állapítja meg, hogy a kiskereskedők azt válaszolták volna,
hogy a nagy kiadók csak a szokásos engedményeket ismerték, a promóciós engedményeket nem, mivel a válaszok különbségtétel
nélkül hivatkoznak az engedményekre.
Meg kell állapítani ezért, hogy a határozatban említett bizonyítékok nem támaszthatják alá az azokból levont következtetéseket.
Úgy tűnik továbbá, hogy az azokból a határozatban levont következtetések élesen elhatárolódnak a kifogásközlésben tett megállapításoktól.
Így a kifogásközlés a 81. pontban azt állapította meg, hogy „a Bizottság úgy véli, elég bizonyíték létezik arra, hogy a nagy
kiadók tudnak egymás kereskedelmi feltételeiről.” Ráadásul kiderül a kifogásközlésből, hogy nem annyira a Bizottság olyan
értékeléséről van szó, amely módosítható, hanem inkább a vizsgálatából eredő ténybeli megállapításról. Ugyanis a kifogásközlés
92. pontja kifejti: „A kiskereskedőktől kapott információ arra utal, hogy a nagy kiadóknak nemcsak egymás árlistáiról, hanem
ezen kívül egymás engedményeiről és kereskedelmi gyakorlataikról is tudomásuk van. A franciaországi, Egyesült Királyságbeli
és németországi legfontosabb viszonteladók közül néhány arról tájékoztatta a Bizottságot, hogy úgy gondolták, a nagy kiadók
jól ismerték egymás kereskedelmi feltételeit.” Ugyanígy, a kifogásközlés 54. magyarázó jegyzete közli, hogy a kiskereskedők
kijelentették: „A nagy kiadók jól ismerték a versenytársaik által alkalmazott engedmények skáláját. Közismert, hogy a lemezkiadó
vállalatok által a kereskedelmi ügyletekre adott engedmények ismertek a nagy kiadók kereskedelmi csoportjai előtt. Az egyik
vevő kijelentette, hogy a nagy kiadók 0,5‑1%‑os pontossággal ismerték egymás engedményeit.” A Bizottság a kifogásközlés 92. pontjában
ezekkel a szavakkal folytatja: „Számos viszonteladó azt is gondolja, hogy közös gyakorlat a valamelyik nagy kiadótól kapott
feltételeket valamely álláspontnak a többi nagy kiadóval való megvitatásához felhasználni”, az 55. magyarázó jegyzetben az
egyik kiskereskedő következő válaszára hivatkozva: „A kereskedelmi tárgyalások alkalmával a többi nagy kiadó által alkalmazott
feltételekre és engedményekre hivatkoznak. A szállítók korlátozott száma könnyen lehetővé teszi a nagy kiadók számára, hogy
teljes képük legyen az általuk alkalmazott feltételekről, és következésképp, hogy igazodjanak egymáshoz.” Végül, bár inkább
értékelésről, mint megállapításról van szó, a Bizottság a kifogásközlés 129. pontjában megállapította: „A piaci vizsgálat
megerősítette, hogy a nagy kiadók értékesítői rendszeres és állandó kapcsolatban állnak a kiskereskedőkkel és a nagykereskedőkkel
[…]. Mivel egyébként különböző rangsorolásokat tesznek közzé, így a nagy kiadók könnyen ellenőrizhetik, hogy a többi nagy
kiadó ad‑e kiegészítő engedményeket a legjobb albumokra.”
A Bizottság ellenkérelmének átolvasása egyébként még több kérdést vet fel. A Bizottság ellenkérelmének (51) preambulumbekezdése
alatti 45. lábjegyzetben a Bizottság kifejti: „A bejelentő felek úgy érveltek, hogy bizonyos számú pozitív válasz csak a PPD‑ket
érintette vagy nem tett különbséget a PPD‑k és az engedmények között. Az összes országból érkező, hozzáférhető összesen 36 válasz
közül csak öt válasz jelölte meg kifejezetten, hogy fennállt az engedmények bizonyos átláthatósága; az ellenkező álláspontot
11 válaszban védték kifejezetten.” Ha az első mondat kétségkívül arra utal is, hogy csak az összefonódásban részt vevő felek
által felhozott érvről van szó, a második mondat viszont a Bizottság ténybeli megállapításaként szerepel. Ugyanakkor meg kell
jegyezni, hogy e kijelentés nyilvánvaló ellentmondásban áll a kiskereskedők válaszainak a határozatban szereplő ismertetésével,
mivel a határozat 49., 52., 55. és 57. lábjegyzete arra utal ‑ amint az fent kifejtésre került ‑ ,hogy a kiskereskedők nagy
többsége azt válaszolta, hogy a nagy kiadók ismerték a versenytársaik engedményeit, anélkül egyébként, hogy egyáltalán pontosították
volna, hogy csak részleges vagy körülbelüli tudomásról van szó, és egyikük sem (egy brit kiskereskedő kivételével) állapította
meg, hogy nem átláthatóak. A Bizottság érve ezért nem követhető. A Bizottság ellenkérelme egyébként 36 kiskereskedő válaszára
hivatkozik, míg legalább 42 van, amelyekhez az összefonódásban részt vevő felek egyébként magyarázatokat fűztek az átláthatóságra
vonatkozó, 2004. június 17‑i feljegyzésükben.
Továbbá a Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaiból kiderül, hogy a kiskereskedőknél tett vizsgálatból
levont következtetések részben azon körülménnyel magyarázhatók, hogy az összefonódásban részt vevő felek által a kifogásközlésre
adott válaszukban és az árak átláthatóságára vonatkozó, a Bizottság előtti meghallgatást követően, 2004. június 17‑én benyújtott
feljegyzésben kidolgozott érvelést követette, amely szerint figyelmen kívül kell hagyni a kiskereskedők azon igenlő válaszait,
amelyek nem pontosítják, hogy a PPD‑kre és/vagy az engedményekre hivatkoznak.
E magyarázat megalapozottságának megvizsgálását megelőzően mindenekelőtt csodálkozni kell azon késedelmen, amellyel azt nyújtották.
Mivel a jelen esetben a lényeges kérdést az átláthatóság mértéke jelenti, nehéz megérteni, hogy a legfontosabb bizonyítékra
vonatkozó ezen magyarázat nem szerepel sem a határozatban, sem főleg az ellenkérelemben, sem a kiegészítő észrevételek beadványában,
hanem csak a Elsőfokú Bíróság külön kérdésére adott válaszként hozták fel a tárgyalás előtti napon.
Az érv megalapozottságát illetően emlékeztetni kell arra, hogy a Bizottság által a kiskereskedőknek küldött kérdőív a következő
kérdést tette fel: „A beszerzési osztályának tapasztalatai alapján ismerik‑e a lemezkiadó vállalatok a PPD‑ket és a versenytársaik
engedményeit?” Amint arra a felperes jogosan hivatkozott, nincs semmilyen elfogadható ok azon vélekedésre, hogy azon kiskereskedők
igenlő (végül is néha nagyon kategorikus formában kifejezett, mint például „nyilvánvalóan”, „feltétlenül” vagy „bizonyára”)
válaszait, akik nem pontosították, hogy az árakra és/vagy az engedményekre hivatkoznak, nem lehet figyelembe venni. Az így
megfogalmazott kérdésre adott akár igenlő, akár tagadó választ ugyanis ésszerűen úgy kell felfogni, mint amely a szóban forgó
két pontra vonatkozik, ha nem tartalmaz korlátozást vagy pontosítást. Abban az esetben, ha a Bizottság úgy vélte, hogy mégis
kétség áll fenn a válaszok pontos jelentését illetően, az ő feladata – különösen tekintettel, hogy e kérdés mekkora jelentőséggel
bír a határozat szempontjából – ellenőrizni e kérdést a szóban forgó kiskereskedőknél, amelyet egyébként megtehetett volna
a legrövidebb határidőn belül.
Mindenesetre meg kell állapítani, hogy a bejelentő feleknek a Bizottság által helybenhagyott azon állítása, amely szerint
„összesen 36 válasz közül csak öt válasz jelölte meg kifejezetten, hogy fennállt az engedmények bizonyos átláthatósága; az
ellenkező álláspontot 11 válaszban védték kifejezetten”, nyilvánvalóan téves.
Ami azon állítólagos tizenegy választ illeti, amelyek kifejezetten azt állapítják meg, hogy az engedményeket illetően nincs
átláthatóság, mindenekelőtt meg kell állapítani – amint az kiderül a Sony és a BMG 2004. június 17‑i feljegyzéséből (a beavatkozási
beadvány C. 9 mellékletéből) -, hogy a hivatkozott szám tíz nemleges válasz, és nem tizenegy (lásd a 213. oldalt), és hogy
valójában a feljegyzés csak hetet említ, amelyek közül négy azon nagy országokra vonatkozik, amelyek a fő vizsgálat tárgyát
képezik a határozatban. Úgy tűnik továbbá, hogy e négy válasz közül szinte egyiket sem lehet úgy értelmezni, mint amely kifejezetten
nemleges választ tartalmaz. Egyértelmű, hogy a [
bizalmas
] „véleményünk szerint ismerik a versenytársak PPD‑it” választ nem lehet úgy felfogni, mint ami kifejezetten arra utal, hogy
a nagy kiadók nem ismerik a versenytársak engedményeit. A másik, a német piacra vonatkozó válasz megállapítja, „nem részletesen,
de ismerik a minimum versenyárakat”, amely szintén nem jelent kifejezett nemleges választ. A 61. oldalon szereplő, az Egyesült
Királyság piacára vonatkozó, [
bizalmas
] az egyetlen kifejezett nemleges válasz: „PPD– Igen. Engedmények – Nem”, azonban azonnal pontosítja, hogy „azonban, ha egy
album általános engedményben részesül a kiskereskedőknél, az átlag kiskereskedelmi eladási ár abból eredő csökkenése nyilvánvaló
lesz az egész piacon.” Végül a 2004. június 17‑i feljegyzésben említett másik állítólagos nemleges válasz [
bizalmas
] („nem tudunk arról, hogy a lemezkiadó vállalatok értesültek a versenytársaik PPD‑iről és engedményeiről”) nem szerepel az
aktában. Ugyanis az Egyesült Királyság piacára vonatkozó négy másik válasz (mind a határozat, mind a Bizottság által az Elsőfokú
Bíróságnak küldött dokumentumok szerint öt brit kiskereskedő válaszolt) megállapítja: „PPD‑k– Igen. Engedmények – 0,5­1%‑os
sávban” (56. o.), „Nyilvánvalóan” (58. o.), „Igen” (63. o.), „a lemezkiadó vállalatok tudnak a versenytársaik PPD‑iről, […]
azt hiszi, jól ismerik a versenytársaik által alkalmazott engedmények skáláját is” (65. o.) (ez a kiskereskedő azt is megállapítja
a következő kérdésre adott válaszban, hogy a kereskedelmi tárgyalások alkalmával a többi nagy kiadó által alkalmazott feltételekre
és engedményekre hivatkoznak”, és hogy „a szállítók korlátozott száma könnyen lehetővé teszi a nagy kiadók számára, hogy teljes
képük legyen az általuk alkalmazott feltételekről, és következésképp, hogy igazodjanak egymáshoz.” Meg kell állapítani, hogy
a brit ügyfelek minden válasza egyáltalán nem kifejezetten nemleges, épp ellenkezőleg, egyértelműen mind a PPD‑k, mind az
engedmények elég erős átláthatóságáról tanúskodik.
A kiskereskedőknek a Bizottság által a tárgyalás előtti napon előterjesztett, említett válaszainak vizsgálatából kiderül továbbá,
hogy azok nem támasztják alá a Bizottság által azokból levont következtetéseket. Számos válasz ugyanis az engedmények átláthatóságára
vagy azoknak a nagy kiadók általi ismeretére utal.
Az előzőből következik, hogy a kiskereskedők válaszainak a Bizottság általi értékelése nyilvánvaló hibát tartalmaz.
Ami továbbá a szokásos engedmények és a promóciós engedmények átláthatósága között a határozatban alkalmazott különbségtételt
illeti, az ellenkérelemből következik, hogy a kiskereskedők válaszainak, a Sony és a BMG nemzeti vezetői nyilatkozatainak
és a kereskedelmi képviselők ellenőrzési jelentéseinek az összefonódásban részt vevő felek által elvégzett elemzése alapján
a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy ha az átláthatóság vonatkozhatott is a PPD‑kre és bizonyos mértékben a szokásos
engedményekre, valószínűleg nem terjedt ki az esetenként tárgyalt promóciós engedményekre.
Ugyanakkor e három forrás egyike sem teszi lehetővé a Bizottság által levont következtetés alátámasztását. Először is ‑ amint
azt fent kifejtette az Elsőfokú Bíróság ‑, a kiskereskedők válaszainak a Bizottság által az összefonódásban részt vevő felek
elemzésének megfelelően elvégzett értékelése nyilvánvaló hibát tartalmaz. Továbbá a kiskereskedők egyetlen, akár pozitív,
akár negatív válasza sem tesz különbséget a szokásos engedmények és a promóciós engedmények között. Másodszor, egyértelmű,
hogy az összefonódásban részt vevő felek képviselőinek egyszerű nyilatkozatai nem minősülhetnek a promóciós engedmények átláthatatlanságára
vonatkozóan elfogadható bizonyítéknak. Harmadszor, a kereskedelmi képviselőknek a versenytársakra vonatkozóan információkat
tartalmazó heti ellenőrzési jelentései ‑ amint a határozat (113) preambulumbekezdésében ismertetésre került – a piac átláthatóságának
kiegészítő forrását jelentik. Ezért, feltételezve akár, hogy nem tartalmaznak az engedményekre, különösen a promóciós engedményekre
vonatkozóan nagyon pontos információkat, semmi esetre sem alapozhatják meg azok átláthatatlanságát. Továbbá, amint az fent
megállapításra került [a felperes által előterjesztett dokumentumokból kiderül, hogy a jelentések több, részletesebb információt
tartalmaznak az árakra és a promóciós engedményekre vonatkozóan, mint az az összefonódásban részt vevő felek által benyújtott
jelentések néhány példánya – bizalmas rész a beavatkozók számára].
Az előzőből következik, hogy a piac átláthatóságának a határozatban elvégzett mérlegelése nyilvánvaló hibát tartalmaz, amennyiben
olyan elemekre támaszkodik, amelyek nem alapozhatják meg az abból levont következtetéseket.
A teljesség kedvéért az Elsőfokú Bíróság azonban megvizsgálja még a promóciós engedmények eltérésére és összetettségére alapított
érveket is.
A határozat (79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdésében a Bizottság bizonyos mértékű ingadozást és különbségeket
is megállapított a Sony és a BMG számlaengedményei között az öt nagy országbeli fő vevőik nagy részét illetően (2­5% az Egyesült
Királyságban, Németországban és Spanyolországban; 1­3% Olaszországban, a helyzet kissé eltérő Franciaországban, de ugyanolyan
nagyságrendű, ha az engedmények összességét tekintjük). A következőt is megállapítja:
„Ráadásul, az [összefonódásban] részt vevő felek olyan adatokat közöltek, amelyek azt mutatják, hogy a számlaengedmények egy
adott vevőt illetően időben és albumonként változtak, valamint hogy az egy adott albumra adott engedmények vevőnként ingadoztak.
A piacon elvégzett vizsgálat azt mutatta, hogy ezen ingadozások lényegében a szokásos engedményeknél – amelyeket általában
évente állapítanak meg ‑ rugalmasabban alkalmazott promóciós engedményekből erednek.”
Ellenkérelmében a Bizottság számos táblázatot nyújtott be, az engedmények eltérésének és összetettségének bizonyítása végett.
Ezekből kiderül, hogy a promóciós engedmények kevésbé átláthatók, mint a szokásos engedmények, és hogy a nyomon követésük
a kiskereskedelmi piacra vonatkozó promóciók alapos vizsgálatát igényli, és a Bizottság nem tárt fel olyan bizonyítékokat,
amelyek kellően igazolják, hogy a nagy kiadók így jártak el. Ellenkérelmében a Bizottság kifejtette, hogy megvizsgálta az
egyedi albumok nettó árainak elemeit (PPD, szokásos engedmény, esetleges promóciós engedmény), és arra következtetett, hogy
minden elem elégséges mértékű átláthatósága szükséges ahhoz, hogy valamely nagy lemezkiadó vállalat ésszerűen bizonyos lehessen
abban, hogy ismeri valamelyik másik lemezkiadó vállalat tényleges nettóár-rögzítési gyakorlatát, ahogyan az a vevők és az
albumok szintjén megnyilvánul, és hogy „a PPD‑k viszonylagos átláthatóságára vonatkozó bizonyítékok, a szokásos engedmények
bizonyos átláthatóságára vonatkozó néhány bizonyíték és a promóciós engedmények átláthatatlan és összetett jellegének meggyőző
bizonyítékai alapján nem juthatott ilyen következtetésre”.
A Bizottság ezen érvelése a következő észrevételeket kívánja.
Először is meglepő, hogy a Bizottság az engedmények eltéréseire támaszkodik az átláthatóság hiányának megállapítása végett.
A Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban ugyanis több ízben hangsúlyozta a nettó árak, illetve az engedmények
stabilitása vagy párhuzamossága relevanciájának hiányát a piac átláthatósága szempontjából. Így többek között azt állította,
hogy valamely lemezkiadó vállalat (átlag)engedményeinek jelentős stabilitása nem jelentheti a szükséges átláthatóság bizonyítékát,
hogy a Bizottság érdeke az engedmények átláthatóságát tekintve nem irányult annak ellenőrzésére, hogy a nagy kiadók egységes
magatartást követtek‑e, hogy a promóciós engedmények egy adott pillanatban való tényleges gyakorlatára vonatkozó bizonyítékok
nem voltak relevánsak az árak összehangolása tényleges mértékének értékeléséhez, hogy a valamilyen szintű szoros összehangolás
semmiképpen nem tekinthető az egyeztetés elégséges bizonyítékának, hogy a valamely nagy lemezkiadó vállalat által adott engedmények
időben való stabilitásának bizonyos mértéke önmagában nem volt bizonyíték, és hogy még a statisztikai előreláthatóság magas
foka sem bizonyította az egyeztetés fennállását.
Az összefonódásban részt vevő felek a Bizottság előtti meghallgatást követően elküldött, 2004. június 17‑i, az átláthatóságra
vonatkozó bizonyítékokról szóló feljegyzésükben úgyszintén állították, hogy a vevőknek küldött, II. szakasz kérdőív 28. kérdése
(„Észlelte Ön a PPD‑k, az engedmények vagy a feltételek [nagy kiadók] közötti összehangolását?”) egyáltalán nem állt kapcsolatban
az árak átláthatóságával („E kérdés, tekintettel a kifejezéseire, egyértelműen nem érinti az árak átláthatóságának problémáját”).
Másodszor emlékeztetni kell arra, hogy a határozatnak a piac átláthatósága vizsgálatának szentelt ad hoc részében (a határozat
(111)­(113) preambulumbekezdése) az engedményekre vonatkozóan szereplő egyedüli észrevételek a promóciós engedményekre vonatkozóan
arra szorítkoznak, hogy visszautaljanak a közös árpolitikának az öt nagy országban való vizsgálatára vonatkozó részben tett
megállapításokra (azaz a (77)­(80) preambulumbekezdés az Egyesült Királyságot illetően, és a megfelelő preambulumbekezdések
a többi nagy országot illetően). Ugyanakkor a határozat (70) preambulumbekezdésében a Bizottság annak meghatározása végett,
hogy a nagy kiadók követtek‑e ténylegesen áregyeztetési politikát, arra utalt, hogy „az átlagárak jó eszközt [jelentettek]
annak megállapításához, hogy a nagy lemezkiadó vállalatoknak [volt‑e] párhuzamos magatartásuk az árak terén”. Ebből következik,
hogy maga a határozat szerint az átláthatóság értékelése végett a Bizottság vélte úgy, hogy támaszkodhat az átlagokra, a pontos
eltérések helyett, beleértve a promóciós engedményeket.
Mindenesetre nem tűnik úgy, hogy a Bizottság komolyan megvizsgálta volna a promóciós engedmények pontos eltéréseit, és azoknak
a piac vagy az árak átláthatóságára gyakorolt hatásait. Kiderül egyébként a határozatnak a Bizottság által elemzett különböző
tényezőket említő (72) preambulumbekezdéséből, hogy csak a számlaengedményekre vonatkozó átlagadatokat vizsgálták meg (lásd
a határozat 43. lábjegyzetét). A Bizottság mind a kifogásközlésben, mind a közigazgatási eljárás során végig úgy vélte, hogy
a bruttó és nettó árakra vonatkozó adatok, valamint az átlagengedmények lehetővé tették a kollektív erőfölény létezésének
megítélését, és ezért azt is, hogy a piac kellően átlátható volt‑e. A Bizottság csak a 2004. június 14. és 15‑i meghallgatást
követően módosította az álláspontját, és fogadta el az összefonódásban részt vevő felek által védett azon feltevést, amely
szerint a promóciós engedmények összetettsége és eltérései megszüntetik a szükséges átláthatóságot, azonban anélkül, hogy
új vizsgálatokat folytatott volna a piacra vonatkozóan ezen új következtetések megalapozottságának ellenőrzése céljából.
Harmadszor, a Bizottság által a határozatban és az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett beadványokban felhozott, a promóciós engedmények
állítólagos eltéréseire vonatkozó érvek és bizonyítékok egy sor észrevételt kívánnak, egyrészt az átláthatatlanságuk mértékére,
másrészt pedig a relevanciájukra vonatkozóan.
–       A promóciós engedmények átláthatatlanságáról
Előzetesen meg kell jegyezni, hogy sem a határozatban, sem az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett semelyik beadványban nem határozta
meg a Bizottság pontosan, melyek a promóciós engedmények, azon feltételeket, amelyek között azokat nyújtják és amelyektől
függnek, a gyakoriságukat, az összegüket, vagy azon albumok típusát, amelyekre alkalmazandók. Az aktából, és többek között
a versenytársak válaszainak a Bizottság által benyújtott kevés kivonatából az látszik azonban kitűnni, hogy elég magas százalékban
olyan pontos engedményekről van szó, amelyeket egyedi albumok meghatározott mennyiségére és korlátozott időtartamra nyújtanak,
különleges esetekben, tipikusan egy jelentős készlet forgalomba hozatala céljából.
A határozat (79) preambulumbekezdése (és a többi nagy országra megfelelő preambulumbekezdések) szerint „[az összefonódásban
részt vevő] felek olyan adatokat közöltek, amelyek azt mutatják, hogy a számlaengedmények egy adott vevőt illetően időben
és albumonként változtak, valamint hogy az egy adott albumra adott engedmények vevőnként ingadoztak”. Bár a határozat ezen
pontja a számlaengedmények általánosabb kategóriáját említi, úgy kell tekinteni, hogy az észrevétel valójában csak a promóciós
engedményekre vonatkozik. Amint ugyanis kiderül a határozatból és a Bizottság beadványaiból, a szokásos engedményeket minden
egyes vevővel egy teljes évre tárgyalták meg, és a szóban forgó vevő értékesítésének összességére alkalmazandók. A határozat
(79) preambulumbekezdésében egyébként a Bizottság annak pontosításával folytatja, hogy ezen ingadozások lényegében a promóciós
engedményekből erednek. A Bizottság azt állítja, hogy e három típusú eltérés (vevőnként, albumonként és időben) teszi átláthatatlanná
a promóciós engedményeket. E kijelentés alátámasztására a Bizottság az ellenkérelme mellékleteként egy sor táblázattal szolgált,
a különböző eltérések bemutatására (a továbbiakban: új bizonyítékok).
E tekintetben meg kell jegyezni mindenekelőtt, a felperes jogosan hivatkozott arra, hogy valamely promóciós engedményt (campaign
discount) lényegében arra szánják, hogy köztudomású legyen. Olyan promóciós engedményt, amely magas százalékú és a szokásos
engedményhez adódik hozzá, ésszerűen csak azon feltétellel ad a kiadóvállalat valamelyik kiskereskedőnek, ha ő azt továbbadja
a végső fogyasztónak (egyértelmű árcsökkentéssel vagy a kirakatban jobb helyen való elhelyezéssel) azon album eladásainak
emelése érdekében, amelyre vonatkozik. Annál is inkább így van, mivel – amint az kiderül a kifogásközlés (115) pontjából ‑
a „royalties” (szerzői díjakat) valamely album PPD‑ire, és nem a nettó árakra vonatkozóan számolják ki, úgyhogy a nagy kiadóknak
mind érdeke az engedmények nyújtását a lehető legnagyobb mértékben korlátozni.
Meg kell állapítani továbbá, hogy a versenytársak válaszainak a rendelet 11. cikke szerinti információkérésre a Bizottság
által az Elsőfokú Bíróság elé terjesztett csupán három kivonata egyáltalán nem erősíti meg a Bizottság állítását, épp ellenkezőleg,
a promóciós engedmények inkább nyilvános és átlátható jellegéről tanúskodnak.
Így a nagy kiadók egyikének válasza szerint:
„[A promóciós engedményeket] új megjelenéshez lehet használni, új művész támogatása céljából, új üzlet támogatására, egy program
vagy különösen egy eladási kampány támogatásához (ez a leggyakrabban egy teljes lemezkategóriára vonatkozik) vagy különleges
esemény előmozdítása érdekében. Ez az engedménytípus a PPD‑k jelentős arányát [
bizalmas
] teheti ki, és fontos, mivel bizonyos eladások fejlesztésére irányul.”
A nagy kiadók egyetlen másik, a Bizottság által benyújtott válaszában szereplő, azon körülményeket illető pontosítások, amelyek
között ezen engedményeket adják, szintén arra látszanak utalni, hogy nagyon sajátos, a versenytársak által könnyen kiszűrhető
eseményekhez kapcsolódnak. E nagy kiadó ugyanis kifejti:
„A [promóciós engedmények] sajátos reklámkampányok keretében kínált engedmények. Adott megjelenésekhez vagy megjelenés-csoportokhoz
kapcsolódnak. Ha például egy művész valamely új album reklámozása érdekében turnézik, engedmény adható ezen album eladási
mennyiségeinek maximalizása érdekében a művész turnéjának ideje alatt. Ugyanígy, bizonyos időszakos készletek (karácsonyi
zene) egy adott kampányhoz társíthatók. A promóciós engedmények néha a legrégibb, már nem nagyon sikeres hangfelvételekre
vonatkoznak. Tipikusan […] egy engedményben részesülő adott lemez (vagy lemezsorozat) nagy mennyiségét igyekszik eladni egy
kiskereskedőnek, aki azután azt különleges ajánlat formájában értékesíti. Az új megjelenésekre vonatkozó engedményeket olykor
előzetes megrendelésekre adják, hogy jelentős jelenlétet biztosítsanak az eladóhelyen. […] Ezen engedménytípus célja, hogy
új művészeknek vagy feltörekvő művészeknek adják, amikor […] ösztönözni kívánják az eladásokat egy célzott reklámkampánynak
köszönhetően.”
Végül a független gyártó válaszából kiderül egyrészt, hogy a promóciós engedmények látható módon nyilvánulnak meg a fogyasztó
számára alacsonyabb eladási áron, és az engedményben részesülő albumoknak az üzletben való jobb elhelyezésén keresztül, másrészt
pedig, hogy gyakran maguk kiskereskedők indítják a kampányokat, akik meghívják a különböző gyártókat, hogy vegyenek abban
részt (lásd szintén ebben az értelemben a Sony és a BMG képviselőinek nyilatkozatait, B. 2 melléklet), amely így lehetővé
teszi számukra, hogy tudjanak az említett akciós engedményekről.
Ebből következik, hogy harmadik személyek egyetlen információja sem a határozatban, sem a Bizottság által előterjesztett új
bizonyítékokban nem erősíti meg promóciós engedmények átláthatatlan jellegét.
Kiderül azonban a határozat (79) preambulumbekezdéséből, és a Bizottság Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiból, hogy az összefonódásban
részt vevő felek olyan adatokkal szolgáltak, amelyek arra utalnak, hogy a promóciós engedmények nem elegendően összehangoltak,
mivel időben, vevőnként és albumonként eltérnek. A Bizottság és a beavatkozók lényegében azt állítják, hogy az említett engedmények
eltéréseinek és összetettségének tényénél fogva a piac nem kellően átlátható.
E tekintetben mindenekelőtt emlékeztetni kell arra, hogy a Bizottság a kifogásközlés 88‑­90. pontjában az összes nagy kiadó
adatainak vizsgálata alapján arra a következtetésre jutott, hogy az engedmények eltértek, de stabilak voltak, hogy néhány
kivételtől eltekintve a különbségek eléggé korlátozottak voltak, hogy egyáltalán nem volt bizonyíték arra, hogy az árpolitikák
alapvető módosításához használták azokat, sem különösen az új sláger megjelenések (new hit releases) nettó átlagárainak befolyásolása
érdekében, mivel a bruttó áraknak a nettó árakhoz való arányai nagyon stabilak voltak időben és albumonként.
Habár ‑ amint azt fent felidéztük ‑ a Bizottságnak természetesen jogában áll módosítani a közigazgatási eljárás során tett
megállapításait, különösen az érintett felek észrevételeinek figyelembevétele érdekében, és nem köteles e tekintetben indokolással
szolgálni a határozatban, a határozatban tett megállapításoknak viszont igazolhatóknak kell lenniük, legalábbis az eljárásnak
az Elsőfokú Bíróság előtti szakaszában, az előzetesen tett ténybeli megállapításokra tekintettel, adott esetben annak bizonyításával,
mennyiben tévesek ez utóbbiak. Ugyanakkor a jelen esetben, amint azt jogosan hangsúlyozza a felperes, a Bizottság nem végezte
el az összes nagy kiadó engedményeire vonatkozó adatok újbóli vizsgálatát, hanem csak az összefonódásban részt vevő felek
által szolgáltatott adatokra vonatkozó következtetései igazolására szorítkozott.
Ellenkérelmében a Bizottság természetesen arra hivatkozott, hogy megvizsgálta a többi nagy kiadó engedményeit, de mivel ezeket
a számokat nem lehet felfedni az összefonódásban részt vevő felek előtt, nem lehetett azokat belefoglalni a határozatba. Ezen
érvelés azonban nem követhető.
Először is egyértelműen kitűnik a határozatból (lásd különösen a (79) preambulumbekezdést, és a határozat 43. lábjegyzetét),
a Bizottság beadványainak egyéb pontjaiból (lásd különösen az ellenkérelem azon részét, amelyben a Bizottság kifejezetten
arra utal, hogy „csak a Sony és a BMG adatait vették figyelembe, hiszen a többi nagy kiadó azt állapította meg, hogy csak
nettó árakat számláztak ki”) és a Bizottság által benyújtott új bizonyítékokból, hogy az engedmények eltéréseiből a határozatban
levont megállapítás csak az összefonódásban részt vevő felek engedményeire vonatkozó adatokon alapszik. Egyébként a határozat
egyetlen preambulumbekezdése sem utal arra, hogy a Bizottság megvizsgálta volna a többi nagy kiadó engedményeire vonatkozó
adatokat, sem
a fortiori
azt, hogy ezek a promóciós engedmények összetettségére és eltéréseire utaltak.
Másodszor a Bizottság nyilvánvalóan állíthatja azt, hogy valamely tervezett összefonódás vizsgálatának keretében nem veheti
figyelembe – és adott esetben nem alapozhatja a következtetéseit – a piac egyéb szereplőinek adataira. E feltevés az esetek
többségében lehetetlenné tenné a tervezett összefonódás közös piaccal való összeegyeztethetőségének vizsgálatát. Egyebekben
meg kell állapítani, hogy a határozatban megvizsgált engedményeken kívüli egyéb tényezők (piaci részesedések, bruttó és nettó
árak stb.) nagy része különböző piaci szereplők adatain alapul.
Harmadszor a Bizottság a tárgyalás után előterjesztett végső észrevételeiben a tervezett összefonódások vizsgálatára vonatkozó
eljárást szabályozó szigorú határidők betartásából fakadó korlátokat és a bejelentő felek védelemhez való jogának szükségességét
hangsúlyozva azzal érvelt, hogy a felperes számos állítása, amely szerint a Bizottság nem vizsgált meg szabályosan bizonyos
lényeges kérdéseket a meghatározott kifogásokkal összefüggésben, és egyéb kifogásokat is meg kellett volna vizsgálnia, az
összefonódások ellenőrzésére vonatkozó eljárás téves felfogásán alapszik, amennyiben a valamely összefonódás által felvetett
versenyproblémákra vonatkozóan folytatott vizsgálat lényegében lezajlott a kifogásközlés előtt. Ha a felperes nem is kifogásolhatja
ténylegesen, hogy a Bizottság nem vizsgálta meg az első alkalommal az Elsőfokú Bíróság előtt kijelentett problémákat, amelyek
közül bizonyosak egyébként nyilvánvalóan elfogadhatatlanok, amiért csak a válaszában vagy a tárgyalás után előterjesztett
észrevételeiben fejtette ki azokat, a Bizottság ezen észrevétele azonban figyelmen kívül hagy két szempontot. Egyrészt tény,
hogy a Bizottság az eljárás kezdetétől fogva azonosította az átláthatóság és az engedmények problematikáját, és hogy mind
a harmadik személyeket, mind az összefonódásban részt vevő feleket meghallgatta e tekintetben. Másrészt az időkorlátoknak
szintén az a következménye, hogy az összefonódásban részt vevő felek nem várhatják meg az utolsó percet arra, hogy bizonyítékokat
nyújtsanak be a Bizottsághoz a Bizottság által kellő időben emelt kifogások megcáfolására, mivel így ő már nem tudja lefolytatni
a szükséges ellenőrzéseket. Legalábbis ebben az esetben e bizonyítékoknak különösen megbízhatóknak, objektívaknak, relevánsaknak
és meggyőzőeknek kell tűnniük ahhoz, hogy jogszerűen megcáfolhassák a Bizottság által emelt kifogásokat.
E tekintetben nyomban meg kell állapítani, hogy mind a határozat (79) preambulumbekezdésének szövegéből („[az összefonódásban
részt vevő] felek [olyan] adatokat közöltek”), mind (az ellenkérelem mellékletéhez csatolt) új bizonyítékok vizsgálatából
az következik, hogy nemcsak a promóciós engedményekre vonatkozó megállapítások alapulnak csupán az összefonódásban részt vevő
felekre vonatkozó adatokon, hanem ezen kívül az ezeket megismétlő táblázatokat is az említett felek (vagy közgazdászaik) készítették
a maguk által kiválasztott módszertan és adatok alapján, anélkül, hogy úgy tűnne, hogy a Bizottság ellenőrizte a pontosságukat,
relevanciájukat, illetve objektív és reprezentatív jellegüket. Bár, amint a Bizottság arra a tárgyaláson hivatkozott, a összefonódások
ellenőrzésére vonatkozó eljárás természetesen szükségszerűen nagy mértékben a bizalmon alapul ugyan, mivel a Bizottság nem
köteles a legapróbb részletekben maga ellenőrizni minden megküldött információ megbízhatóságát és pontosságát, viszont nem
mehet odáig, hogy a vizsgálat bizonyos szempontjai lefolytatásának felelősségét ellenőrzés nélkül átruházza az összefonódásban
részt vevő feleknek, különösen, amikor – mint a jelen esetben – e szempontok jelentik azon lényeges elemet, amelyen a határozat
alapszik, és az összefonódásban részt vevő felek által előterjesztett adatok és észrevételek homlokegyenest ellenkezőek a
Bizottság által a vizsgálata során gyűjtött információkkal, valamint az általa azokból levont következtetésekkel.
Negyedszer, a felperes hangsúlyozta ‑ anélkül, hogy a Bizottság ellentmondott volna, és amint azt a kifogásközlés 146. pontjában
elismerte ‑, hogy a Sony és a BMG nagyon különböző eredményeket értek el az ellenőrzött évek során. Mivel a megjelenések erőssége
befolyásolhatja az árakat és az engedményeket, a csak a két fél adatait vizsgáló táblázatok hajlamosak növelni az eltéréseket.
Ötödször, a Bizottság által benyújtott új bizonyítékok vizsgálata az előző megállapítások fényében egy sor észrevételt kíván.
Ellenkérelmében a Bizottság kijelenti, a beadványához mellékelt adatokra támaszkodott azon következtésében, hogy az engedmények
háromszorosan térnek el (időben, albumonként és vevőnként).
E tekintetben meg kell állapítani mindenekelőtt, hogy ezen feltételezett bizonyítékok közül egyedül az egyik mellékletet (B. 4)
készítette maga a Bizottság, bár szintén csak a Sony és a BMG által adott engedményekre vonatkozó adatokra alapozva. A kérdéses
melléklet az összefonódásban részt vevő felek által a 2000­2003. években a nagy országokban a tíz legjobb közös vevőjüknek
adott átlagos számlaengedményeket megismétlő grafikonokból áll, kivéve Franciaországot, mivel a Bizottság azt állapította
meg, hogy a Franciaországra vonatkozóan szolgáltatott adatok inkoherenciát mutattak. A kifogásközlésben (88. pont) a Bizottság
e grafikonokra támaszkodott az engedmények teljes stabilitásának kimutatásához. A Bizottság nem vitatta e megállapítás pontosságát
az Elsőfokú Bíróság előtt, de annak kijelentésére szorítkozott, hogy az összefonódásban részt vevő felek úgy érveltek, hogy
a bizonyos vevőkkel való bánásmódjuk jelentős különbségeket rejtett, és B. 5 mellékletként csatolta az észrevételeik kivonatát.
Meg kell azonban állapítani, hogy ezen észrevételek nem vonhatják kétségbe az említett grafikonokból kialakult általános benyomást.
Így a stabilitást és bizonyított párhuzamosságot mutató olasz piacot illetően, amint azt az összefonódásban részt vevő felek
megállapítják, ha két vevő bizonyosan a többi vevőnél határozottan alacsonyabb engedményekben részesült is, ennél jelentősebb,
hogy ezen alacsonyabb engedményeket a Sony és a BMG pontosan ugyanannak a két vevőnek adta, hogy a két nagy kiadót illetően
szinte azonos szintűek, és párhuzamos módon változtak.
Ami az ellenkérelem B. 8 és B. 9 mellékleteként benyújtott táblázatokat illeti ‑, amelyek a Bizottság szerint azt mutatják,
hogy a Sony, illetve a BMG által a 20 vezető albumukra mind az öt nagy tagállamban adott számlaengedmények eloszlása észrevehetően
különböző volt ‑, mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a számlaengedmények legáltalánosabb kategóriájára vonatkoznak, és
nemcsak a promóciós engedményekre, és hogy amint azt a felperes megállapította, az engedmények választékában időben lévő különbségek
az eredményekben rejlő különbségekből eredhetnek, és nem zárják ki, hogy az engedmények ismert szabályok összességén alapuljanak.
Meg kell állapítani továbbá, hogy ugyan az engedmények megoszlásának 1998 és 2003 közötti megoszlása ténylegesen eltér időben
és országonként, nem azonosan tér el az összefonódásban részt vevő két fél esetében, mind időben, mind országonként. Ez még
világosabban kitűnik a 2003. évre mind az öt nagy országban adott engedmények megoszlását összehasonlító táblázatból (B. 9 melléklet),
amennyiben a megoszlás országonként változó, az összefonódásban részt vevő két fél engedményei párhuzamosan változnak (lásd
különösen az A és C országokra vonatkozó adatokat). Így, míg A országban a Sony és a BMG engedményei lényegében a [
bizalmas
] skálában összpontosulnak, elsősorban a [
bizalmas
] és [
bizalmas
] sávban helyezkednek el B országban, és a [
bizalmas
] sávban C országot illetően, valamint a felső sávokban D és E országot illetően. Így a mellékletek ezen táblázataiból nemcsak
az derül ki, hogy az engedmények különböző sávok közötti megoszlása az egyes országokban eléggé hasonló, hanem ezen kívül
az is, hogy az országok szerinti változások nagyon hasonlóak.
Ami kifejezetten a promóciós engedményeket illeti, a Bizottság lényegében két mellékletére hivatkozik (B. 13 és E. 4.2) azon
elmélete alátámasztásához, amely szerint a promóciós engedmények átláthatatlanok a rendkívüli összetettségük és jelentőségük
tényénél fogva. Ugyanakkor úgy tűnik, hogy az ott szereplő táblázatok ‑ amelyek csak a Sony és a BMG engedményeire vonatkoznak
csak egy évre vonatkozóan, és teljes egészében ők maguk készítették el azokat ‑ nem tekinthetők kellően relevánsnak és megbízhatóknak.
Így, ami az összefonódásban részt vevő felek által a hat legnagyobb vevőjüknek a 2002‑ben legtöbbet eladott, a „PPD‑k listáján
hasonló árakon szerepelő” (listed at similar prices) albumukra adott számlaengedményeket összehasonlító B. 13 melléklet táblázatait
illeti, meg kell állapítani többek között, hogy a Bizottság az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaiban azt
közölte, hogy az egyes országokra választott PPD az egyes feleknek a megvalósított eladások viszonylatában legfontosabb PPD‑i
egyikét jelenti, pontosítva azonban, hogy Németország esetében például a harmadik és negyedik legfontosabb PPD‑ről volt szó
a BMG‑re nézve, a hatodik legfontosabb PPD‑ről a Sony tekintetében. Ugyanakkor, mivel a határozatban a Bizottság kifejti,
hogy az összefonódásban részt vevő felek az eladásaik nagy részét egy vagy két, maximum három PPD alkalmazásával valósították
meg, felmerül a kérdés, hogy a figyelembe vett albumok milyen mértékben képviselik ténylegesen a bestseller albumjaikat. Továbbá,
a táblázatokra utaló egyik lábjegyzetből kiderül, hogy számos albumnak módosult a PPD‑je az év során, ami úgy tűnik, befolyásolhatta
a nyújtott engedményeket, és ezért fokozhatta az összehasonlító eltéréseket. Szintén kiderül az említett táblázatokból, hogy
a BMG adatai a 2002‑es évre vonatkoznak, míg a Sony adatai a 2002/2003 üzleti évre.
Végül mindenesetre ha a táblázatok értelmezése bonyolult is azon ténynél fogva, hogy felváltva helyezik egymás mellé a Sony
és a BMG adatait, pedig az összehasonlítást az összefonódásban részt vevő egyes felek által a különböző ügyfeleiknek adott
engedmények között kell elvégezni, és nem az említett felek egyike albumjaira adott engedmények között a másik fél albumjaira
adott engedményekhez viszonyítva, a táblázatok figyelmes vizsgálata azt mutatja, hogy az eltérések végső soron eléggé korlátozottnak
tűnnek. E tekintetben egyébként fel kell idézni, hogy a kifogásközlés 75. pontjából és a 47. lábjegyzetből az következik,
hogy a Bizottság egyedileg elemezte a bruttó és nettó árakat a Sony a BMG a tíz legjobb albumját illetően, és a kifogásközlés
(90) pontjában arra következtetett, hogy „a bruttó árak nettó árakhoz való arányai nagyon stabilak voltak albumonként és időben
a megvizsgált egyedi megjelenéseket illetően”. Ugyanakkor sem a Bizottság, sem a beavatkozók nem jelentették ki, se nem bizonyították
a fortiori
, hogy e megállapítás pontatlan lenne.
Ami az E. 4.2 mellékletnek a Sony és a BMG által a bestseller albumjaikra adott maximális promóciós engedmények bemutatására
vonatkozó táblázatait illeti, meg kell állapítani, hogy nagyon sok hibát tartalmaznak, amelyek azzal járnak, hogy növelik
az engedményeket. Észre kell venni ugyanis, hogy a vevőnkénti minimális és maximális engedmények közötti különbségnek (amely
a Bizottság szerint egyenlő a promóciós engedménnyel) az összefonódásban részt vevő minden egyes félre nézve elvégzett kiszámítása
az esetek többségében tévesen történt, figyelemmel a másik fél által adott engedményekre, pedig, amint azt a Bizottság maga
kifejti, ezen számítást az egy és ugyanazon fél által a különböző vevőinek adott minimális és maximális engedmények közötti
különbség alapján kell elvégezni.
Ebből a két példából következik, hogy azon szükséges körültekintéshez, amellyel az összefonódásban részt vevő felek által
benyújtott különböző táblázatokat szemlélni kell, amennyiben a maguk által választott olyan paraméterek szerint készítették
el azokat, amelyek végeredményben nem mindig tűnnek ki egyértelműen, hozzájárul még azon lehetőség, hogy tárgyi tévedéseket
tartalmaznak, amelyeket a jelen esetben akár rövid vizsgálat megállapíthat.
Mindenesetre feltételezve, hogy az összefonódásban részt vevő felek által készített, és a Bizottság által benyújtott különböző
táblázatok ténylegesen megalapozhatják az állítólagos, többé-kevésbé jelentős eltéréseket, az is igaz, hogy amint azt a felperes
jogosan jegyezte meg, ezen eltéréseknek kétséges a relevanciája, mivel egyrészt csak a sávokra utalnak a súlyozott átlagok
és az átlagokhoz képesti eltérések elemzése nélkül, másrészt pedig nem zárják ki, hogy ezen eltérések legalábbis az ágazat
egyik szakembere szerint eléggé könnyen magyarázhatók néhány, az engedmények nyújtását szabályozó általános vagy különös szabállyal,
amelyek tekintetében a Bizottság nem folytatta le a szükséges vizsgálatokat.
Így, amint azt a Bizottság kiemelte, ha a felperes természetesen nem is fejtette ki pontosan, melyek a promóciós engedmények
nyújtását szabályozó ezen eltérő szabályok, illetve a Bizottság szerint túl sokat említett azok közül, ami összetetté, és
ezért kevéssé átláthatóvá teszi az alkalmazásukat, az is igaz, hogy amint azt az Elsőfokú Bíróság már megállapította, a Bizottság
e tekintetben nem végzett vizsgálatot a piacon, vagy legalábbis nem terjesztett elő semmilyen bizonyítékot a promóciós engedmények
átláthatóságára vonatkozóan, az összefonódásban részt vevő felek táblázatait kivéve, amelyek a hibáikon kívül mindenképpen
csak arra irányultak, hogy megállapítsák az említett engedmények bizonyos eltérései fennállását, de nem bizonyítják, hogy
ezen eltérések nem lennének megmagyarázhatók az ágazat valamelyik szakembere számára. Nem lehet egyébként kifogásolni, hogy
a felperes nem tette meg maga e bizonyítást, mivel a táblázatok nem határozzák meg pontosan az albumokat, a vevőket, az összegeket
és azon pillanatokat, amelyekben ezen engedményeket nyújtották, és mivel sem a felperes, sem az Elsőfokú Bíróság ezért nem
tudja ellenőrizni, hogy az említett engedményeket az ágazatnak a felperes által hivatkozott általános szabályainak megfelelően
adták‑e.
Ami a Bizottság azon érvét illeti, amely szerint annyira sok az olyan szempont, amelynek a függvényében a promóciós engedményeket
általában adják, hogy átláthatatlanná teszik utóbbiak alkalmazását, mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a felperes előadta,
hogy a különböző albumkategóriák (új megjelenések, új művész, „full price”, „mid price” katalógus, „budget” katalógus) tekintetében
korlátozott számú általános eladási stratégia létezik (valamelyik lemez kicserélése a slágerlistán, reklámkampányokban való
részvétel, az üzletben való elhelyezés alapján történő vásárlások), amelyek bizonyos mértékben vevőtípusok szerint (boltok,
szaküzletláncok, önálló üzletek stb.) különbözhetnek. A változók kombinációi ugyan szükségképpen növelhetik az eseteket, a
Bizottság azonban nem bizonyította, hogy a feladat rendkívüli nehézséget jelentett volna egy piaci szakember számára. Meg
kell állapítani továbbá, hogy a promóciós engedmények nyújtását szabályozó néhány elvnek maguk az összefonódásban részt vevő
felek által a B. 14 mellékletben történő ismertetése szintén inkább a felperes által hivatkozott általános szabályok fennállását,
valamint a rendkívüli összetettségük hiányát erősíti meg. Végül meg kell jegyezni, hogy még elég nagyszámú, összetettnek tűnő,
adott esetben kimerítően nehezen felsorolható szabály sem akadályozza meg feltétlenül, hogy egy szakember eléggé könnyen meghatározza,
hogy ezeket
a priori
vagy összességükben betartják‑e. Így a jó modorra és az etikettre vonatkozó szabályok hosszú műveket igényelnének a részletes
ismertetésükhöz, ezek alapján valaki mégis könnyen megállapíthatja, hogy egy másik személy magatartása annak lényegében megfelel‑e.
Mindenesetre, amint azt a felperes hangsúlyozta, sem a határozatból, sem a Bizottság által előterjesztett bizonyítékokból
nem derül ki, hogy a Bizottság a promóciós engedmények nyújtását szabályozó általánosan ismert szabályok fenntartására vonatkozóan
folytatott vizsgálatot, vagy a nagy kiadók azon lehetőségére vonatkozóan, hogy megállapíthatták‑e, hogy a többi nagy kiadó
által nyújtott engedmények megfelelnek‑e ezen szabályoknak, vagy hogy eltérnek‑e közös elvektől.
Egyebekben a felperes azt is állította, hogy a nettó árak a kiskereskedők számára átláthatók voltak, a kiskereskedők haszonkulcsai
általában átláthatók, és nagyfokú pontossággal ismertek.
Ellenkérelmében a Bizottság e tekintetben azt állította, hogy a kiskereskedelmi eladások nyomon követésének hatástalanságára
vonatkozó következtetése a kiskereskedelmi árak összetettségén és átláthatatlanságán is alapult. Azzal érvel, hogy az említett
beadványhoz mellékletként csatolt tanulmányból kiderül, hogy a kiskereskedelmi árak intenzív nyomon követése nem teszi lehetővé
valamely nagy kiadó számára, hogy ebből kikövetkeztesse a versenytársainak egy adott albumra vonatkozóan a nettó árak (a számlaengedményekkel
csökkentett PPD) megállapításának gyakorlatát, azon oknál fogva, hogy a kiskereskedők nem mind alkalmazzák módszeresen a nagykereskedelmi
ár ugyanazon emelését egy adott pillanatban, sem az albumok összes kategóriájára, sem a magas árú, leginkább behatárolt kategória
minden albumára. Nem állapított meg azonban semmilyen bizonyítható összefüggést a kiskereskedelmi árak és az ugyanazon PPD
alá tartozó albumokra adott számlaengedmények között.
E tekintetben elég azt megállapítani, hogy a határozat egyik preambulumbekezdése sem említi a kiskereskedők részére alkalmazott
nettó eladási áraknak a kiskereskedelmi árak lebontásával (reverse engineering) történő meghatározásának ezen állítólagos
lehetetlenségét. Továbbá, az akta egyetlen eleme sem utal arra, hogy a Bizottság a közigazgatási eljárás során a legkisebb
vizsgálatot folytatta volna a kiskereskedelmi nettó eladási árak és a nagykereskedelmi nettó eladási árak közötti összefüggést
illetően, valamint nem gyűjtött információkat a kiskereskedelmi eladási árakra vonatkozóan sem. Sem a Bizottság által kifejtett
érvelés, sem az ellenkérelméhez mellékletként csatolt tanulmány ezért nem vehető figyelembe.
Meg kell jegyezni továbbá, hogy amint arra a felperes hivatkozott, az összefonódásban részt vevő felek közgazdászai által
készített tanulmány nem mutat be kellően megbízható, releváns és összehasonlítható adatokat, valamint nem teszi lehetővé azon
következtetések fenntartását, amelyeket azokból a Bizottság levon. Azon – bizonyítottnak feltételezendő ‑ körülmény, hogy
nem minden kiskereskedő alkalmazza mindig módszeresen ugyanazon emelést a nagykereskedelmi árakra, mindenképpen irreleváns.
Ha természetesen valószínű, hogy a különböző kiskereskedőtípusok (bevásárlóközpontok, független kiadók, szaküzletláncok stb)
eltérő értékesítési politikát folytatnak, és különbségek vannak a piaci szereplők egyes kategóriáin belül, és minden egyes
egyéni szereplőt illetően is különbségek vannak az albumtípusok és a sikerük mértéke szerint, az viszont nagyon kevéssé valószínű,
és a tanulmány semmilyen adatot nem tartalmaz e tekintetben, hogy valamely kiskereskedő eltérő eladási politikát alkalmazna
egy ugyanolyan albumtípusra. Ugyanakkor mivel minden kiskereskedő ügyfele a nagy kiadóknak, minden egyes nagy kiadó így megfigyelheti
az egy adott kiskereskedő által a saját albumjaira alkalmazott felárat, és így abból kikövetkeztetheti azon felárat, amelyet
ez utóbbi rendszerint a versenytársai hasonló jellemzőket mutató albumjaira alkalmaz. Végül meg kell állapítani, hogy a Sony
és a BMG értékesítési igazgatóinak Franciaországra vonatkozó nyilatkozatai (B. 2 mellékletként csatolva) szerint a kiskereskedelmi
árat általában a HÉA‑nak a nagykereskedelmi árhoz való hozzáadásával állapítják meg.
Az előző megfontolásokból következik, hogy a Bizottság által benyújtott új bizonyítékok nem tűnnek kellően megbízhatónak,
relevánsnak és meggyőzőnek a promóciós engedmények átláthatatlan és összetett jellegének bizonyításához.
Végül azt is meg kell jegyezni ezen túlmenően, még amennyiben a promóciós engedmény nem is lenne átlátható, mert a kiskereskedő
– feltételezve, hogy ez engedélyezett – azt nem adja tovább a végső fogyasztónak, hanem megtartja a haszna növelése végett,
a Bizottság nem magyarázta meg, mennyiben lehet releváns a jelen esetben. Ha a teljesen homogén termékek esetében a valamely
gyártó által valamely kiskereskedőnek adott titkos és átláthatatlan engedmény releváns is lehet a hallgatólagos megállapodáshoz
szükséges átláthatóság értékeléséhez, amennyiben az említett engedmény lehetővé teszi e gyártónak az eladásai növelését az
oligopólium egyéb tagjai kárára, nincs szükségképpen ugyanígy a különböző termékek közvetítőknek történő eladása esetében.
Így, mivel a jelen esetben minden egyes lemez különböző, az a kiskereskedő, aki csak a végső fogyasztónak történő viszonteladás
végett vásárol a nagy kiadóknál, elvileg csak akkor vesz kevesebb lemezt egy adott nagy kiadótól, ha a végső fogyasztót a
promóciós engedmény hatásánál fogva inkább azon versenytárs nagy kiadó lemezének megvásárlására ösztönzi, aki az említett
promóciós engedményt adta a kiskereskedőnek. Továbbá bár ez lehetséges, sőt valószínű, sem a Bizottság, sem a beavatkozók
nem állították azonban azt, és nem is bizonyították
a fortiori
, hogy amennyiben valamely promóciós engedmény nyújtására kerül sor, a kereskedő nem adhatja vissza az eladatlan lemezeket.
Ilyen körülmények között valamely nagy kiadó által valamely kiskereskedőnek adott olyan promóciós engedmény, amely nem átlátható
azon ténynél fogva, hogy nem adják tovább a végső fogyasztónak, nem tűnik úgy, hogy hatással lenne az érintett album értékesített
mennyiségére, vagy hogy sértené a hallgatólagos megállapodásból eredő közös árpolitikát. Mindenesetre a Bizottságnak meg kellett
volna vizsgálnia és elmagyaráznia, hogy egy kiskereskedő által tovább nem adott, átláthatatlan promóciós engedmény mennyiben
akadályozhatja a piac szükséges átláthatóságát, amennyiben nem fed el egy, a hallgatólagos megállapodás megsértésére alkalmas
magatartást.
–       A promóciós engedmények relevanciájáról
A felperes egy sor kifogást emel, amelyekkel lényegében azt állítja, hogy a Bizottság tévesen támaszkodott a piac teljes átláthatóságának
szükségességére, hogy nem vizsgálta meg a promóciós engedményeknek a piac átláthatóságának értékelésére tekintettel való relevanciáját,
továbbá hogy nem bizonyította, hogy promóciós engedmények megszüntetik, illetve csökkentik a szükséges átláthatóságot, amennyiben
csak másodlagosan vonatkoznak a slágerlistákon szereplő albumokra vagy a bestseller albumokra, és ténylegesen nem érintik
a nettó árakat, többek között azért, mivel csak az összes engedmény egynegyedét-egyharmadát teszik ki.
Először is azon kifogást illetően, amely szerint a Bizottság összetévesztette a piac elégséges átláthatóságának a fenti 45. pontban
hivatkozott Airtours kontra Bizottság ítélet alapjául szolgáló ügy kapcsán meghatározott követelményét a határozatban alkalmazott
teljes átláthatóság követelményével, meg kell állapítani, hogy amint azt a Bizottság jogosan hangsúlyozza, a határozat egyik
preambulumbekezdése sem említi a teljes átláthatóság szükségességét.
Ellenőrizni kell azonban, hogy a Bizottság a gyakorlatban nem követelt‑e meg a teljes, vagy legalábbis a kollektív erőfölény
lehetővé tételéhez szükségesnél nagyobb átláthatóságot.
Amint a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ítélet 62. pontjából következik, a szükséges átláthatóság
az, amely lehetővé teszi az erőfölényes oligopólium minden tagja számára, hogy megismerje a többiek magatartását, annak ellenőrzése
végett, hogy ugyanazt a magatartást tanúsítják‑e vagy sem, vagyis hogy rendelkezniük kell valamilyen eszközzel, hogy megtudják,
a többi piaci szereplő ugyanazt a stratégiát fogadja‑e el és tartja‑e fenn. Az átláthatóságnak a piacon ezért elegendőnek
kell lennie ahhoz, hogy lehetővé tegye az erőfölényes oligopólium minden tagja számára, hogy kellő pontossággal és gyorsasággal
megtudja a többi tag piaci magatartásának alakulását. A megkövetelt átláthatóság nem jár azzal, hogy minden egyes tag bármikor,
a legapróbb részletekben ismerhesse az oligopólium többi tagja által végrehajtott minden egyes eladás pontos feltételeit,
azonban egyrészt lehetővé kell tennie a hallgatólagos megállapodás feltételeinek azonosítását, másrészt pedig annak komoly
kockázatát kell előidéznie, hogy a hallgatólagos megállapodást veszélyeztető magatartást az oligopólium többi tagja észlelni
fogja.
A Bizottság kifejti, hogy „megvizsgálta a valamely egyedi vevőnek eladott egyedi album nettó árait (PPD, szokásos engedmény,
esetleges promóciós engedmény), és lényegében arra következtetett, hogy minden elem megfelelő mértékű átláthatósága szükséges
ahhoz, hogy valamely nagy lemezkiadó vállalat ésszerűen bizonyos lehessen abban, hogy úgy ismeri valamelyik másik lemezkiadó
vállalat tényleges nettóár-rögzítési gyakorlatát, ahogyan az a vevők és az albumok szintjén megnyilvánul”. E magyarázatból
következik, hogy bár a határozat csak az elégséges átláthatóságot veszi figyelembe, más pontosítás nélkül, a Bizottság, úgy
tűnik, az átláthatóság különösen magas szintjét követelte meg.
Ugyancsak a Bizottság azt állítja többek között, hogy a promóciós engedmények jelentősége abból ered, hogy „a nettó árak egyeztetéséhez
a nagy lemezkiadó vállalatoknak tudniuk kell ellenőrizni azok minden összetevőjét, a viszonylag átlátható PPD‑ket és a különböző
számlaengedményeket. A Bizottság e tekintetben pontosítja, hogy a „szokásos engedményekről való bizonyos tudomás nem elég
egész egyszerűen, ha a promóciós engedmények a felelősek az engedmények bizonyos vevőket illető, időben és albumonként történő
olyan erős ingadozásáért (azaz a nettó árak ingadozása), mint a [határozat] (79), (86), (93), (100) és (107) preambulumbekezdésében
említett, és hogy úgy tűnik, hogy ezek az engedmények kevésbé átláthatók.
Másrészt e tekintetben meg kell jegyezni, hogy a határozat (111)­(113) preambulumbekezdésében említett számos egyéb átláthatósági
tényezőn kívül (különösen egy stabil, behatárolt és minden nagy kiadóval közös vevőkörrel való állandó kapcsolatok, valamint
a heti slágerlisták közzététele), a Bizottság úgy vélte a határozatban, hogy mind a bruttó árak, mind a szokásos engedmények
átláthatók. Bár a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban kvalifikálta ‑ végeredményben azon érvek szerint eléggé
változó mértékben, amelyekre válaszolt ‑ a nettó árak e két lényeges alkotóelemének átláthatósági mértékét, a Bizottság maga
állapította meg kifejezetten a végleges észrevételeiben, hogy a PPD‑knek ugyanúgy, mint a szokásos engedményeknek a jelentős
mértékű átláthatóságára következtetett.
Másrészt pedig az engedmények ingadozásai, amelyekért a promóciós engedmények a felelősek, nehezen minősíthetők „ugyanolyan
erősnek”, mivel a határozat 2­5 százalékpontos különbségeket említ az Egyesült Királyság, Németország és Spanyolország tekintetében,
1­3 százalékpontos különbségeket Olaszország tekintetében, és 3 százalékpontig terjedő különbségeket Franciaországban a legnagyobb
vevők (vagy a legnagyobb közös vevők) tekintetében. Továbbá, amint a felperes állította, és a Bizottság elismerte (többek
között a kiegészítő észrevételek 13. pontjában), a különböző termékfajták és a siker eltérő mértékei, valamint a vevőtípusok
magyarázhatják az engedmények fajtáinak eltéréseit, oly módon, hogy csak arra lehet következtetni, hogy a megállapított, elég
csekély eltérések ténylegesen a promóciós engedményeknek tudhatók be.
Másodszor, ami a felperesnek az engedmények relevanciája megállapítására irányuló kifogásait illeti, mindenekelőtt emlékeztetni
kell arra, hogy amint a felperes hangsúlyozza, a Bizottság a határozat (77), (84), (91), (98) és (105) preambulumbekezdésében
megállapította, hogy a nettó eladási árak szorosan összefüggtek a bruttó árakkal, tekintettel a Sony és a BMG tényleges bruttó
és nettó átlagárainak párhuzamos alakulására ez utóbbi hat évben. Ha a Bizottság az Elsőfokú Bíróság előtti beadványaiban
azzal érvel is, hogy az átlagárakra vonatkozó adatok megszüntethették az egyedi eltéréseket, meg kell állapítani egyrészt,
hogy a határozat (70) preambulumbekezdésében a Bizottság azt állapítja meg, hogy az átlagárak jó eszközt jelentenek annak
megállapításához, hogy a nagy lemezkiadó vállalatoknak párhuzamos‑e a magatartásuk az árak terén, másrészt pedig mindenesetre
a határozat (77) preambulumbekezdésében a nettó árak bruttó árakhoz albumonként és időben való viszonyának nagy stabilitását
is megállapítja. Mivel a szokásos engedmények egy adott vevőre és egy adott évre kerültek megállapításra, ezért nem látjuk,
hogy a változó promóciós engedmények hogyan befolyásolhatják az érintett albumok nettó árait.
Az engedmények relevanciáját ráadásul általában véve komolyan kétségbe vonják magának a Bizottságnak a megállapításai. A kifogásközlés
88. és 89.  pontjában a Bizottság közölte, „az adatok vizsgálata után megállapította, hogy az engedmények nem módosították
a nagy kiadókra vonatkozó árakat”, és hogy „egyáltalán nem volt bizonyíték arra, hogy az árak alapvető módosításához használták
az engedményeket”. Ha, amint azt fent felidéztük, a Bizottságnak természetesen ‑ a meghatározásuknál fogva ‑ jogában áll módosítania
a kifogásközlésben tett ideiglenes megállapításait, a határozatban szereplő értékeléseknek és következtetéseknek azonban összeegyeztethetőknek
kell lenniük a közigazgatási eljárás során tett ténybeli megállapításokkal, kivéve legalábbis, ha a közösségi bíróság előtti
eljárás során bebizonyosodik, hogy tévesek. Ugyanakkor azon észrevétel, amely szerint semmilyen bizonyíték nem volt arra,
hogy az engedmények érzékelhetően befolyásolták az árakat, inkább ténybeli megállapításnak minősül, mint értékelésnek. A Bizottság
mindenesetre nem tűnik úgy, hogy megváltoztatta volna a véleményét e kérdésben, hiszen a határozat (77) preambulumbekezdésében
azt állapította meg, hogy „[h]a a nagy lemezkiadó vállalatok engedmények adásával észrevehetően eltértek volna az árpolitikájuktól,
ezen eltérés a nettó átlagárakban tükröződött volna.”
Harmadszor meg kell állapítani, hogy a határozat a legkisebb olyan információt sem tartalmazza, amely bizonyíthatná a promóciós
engedmények által az érintett albumok nettó áraira gyakorolt tényleges hatást. E tekintetben az egyetlen utalás a határozat
(150) preambulumbekezdésében szerepel, amely viszont inkább e hatás tagadására vonatkozik, hiszen ott azt állapítja meg a
Bizottság „[a]kárcsak a kiterjedtebb területeken, a kis országok összességében alkalmazott legfontosabb engedmények a szokásos
engedmények.” A Bizottság természetesen a tárgyaláson azon feltevésre hivatkozott, hogy gépelési hibáról van szó, azonban
maga ismételte meg ezen észrevételt az ellenkérelmében. Egyebekben fel kell idézni, hogy az azon vizsgálat után öt hónappal
később elkészített kifogásközlésben, melynek során a Bizottság mind a független nagy kiadókat és gyártókat, mind a kiskereskedőket
megkérdezte, többek között a különböző engedménytípusok, beleértve a promóciós engedményeket, jelentőségükre vonatkozóan (lásd
különösen az E. 4.1 mellékletben említett, a kiskereskedőknek és versenytársaknak már 2004. január 20‑án megküldött kérdőívek
19. és 24. pontját), a Bizottság még csak nem is tartotta szükségesnek a promóciós engedmények említését.
Az Elsőfokú Bíróság által a promóciós engedmények teljes értékének mind az öt nagy kiadó legtöbbet eladott 100, illetve 20
albuma összes eladásainak százalékában (azaz az ezen albumokra adott átlagos promóciós engedmény), valamint a promóciós engedmények
az említett albumokra vonatkozó szokásos engedményekhez képesti viszonylagos értékének megjelölésére felkért Bizottság azt
felelte, hogy lehetetlen volt azokat az aktájában szereplő információk alapján kiszámítani.
Az előző észrevételekből következik, hogy a Bizottság a piac átláthatóságának elégtelenségére következtetett, a bruttó árak
és a szokásos engedmények átláthatósága, valamint a határozatban megállapított számos egyéb átláthatósági tényező ellenére,
azon egyetlen oknál fogva, hogy a promóciós engedmények kevésbé átláthatóak, anélkül azonban, hogy megvizsgálta volna, hogy
az említett promóciós engedmények az említett albumok árának eléggé jelentős elemét jelentik ahhoz, hogy tényleges hatással
bírjanak az említett albumok árának átláthatóságára. Ebből következik, hogy megalapozott a felperes azon kifogása, amely szerint
a határozat nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaz, amennyiben a Bizottság nem vizsgálta meg, vagy legalábbis nem állapította
meg jogilag megkövetelt módon a promóciós engedmények relevanciáját.
E megállapítást nem vonhatja kétségbe a Bizottság azon kijelentése, amely szerint a közigazgatási eljárás során közölt egyéb
információk arra engedték következtetni, hogy a promóciós engedmények az ármegállapítás lényeges elemét jelentették, és lehetővé
tették számára az albumok összességére 2002 tekintetében alkalmazott átlagos promóciós engedmények kiszámítását. Különösen
az ezen érvelés alapját képező elemek nem tekinthetők kellően koherensnek, megbízhatóknak és relevánsaknak, sem olyanoknak,
amelyek igazolhatnák az azokból levont következtetéseket.
Először is a vizsgálat lefolyásának időrendje nem teszi lehetővé annak kimutatását, hogy a Bizottság megvizsgálta a promóciós
engedmények relevanciáját a piac átláthatósági mértékének értékelése végett, sem
a fortiori,
hogy ezt a releváns és megbízható adatok összessége alapján el lehetett végezni. E tekintetben fel kell idézni, hogy a 2004. június
14. és 15‑i meghallgatásig a Bizottság ‑ természetesen ideiglenesen ‑ a vizsgálata során összegyűjtött elemek összességének
vizsgálata alapján következtetett az összefonódást megelőző kollektív erőfölény fennállására, és különösen a piac és az engedmények
átláthatóságára, valamint azon tényre, hogy ezek nem sérthették az árak egyeztetését. Tekintettel mind a nagy kiadóknak és
a versenytársaknak, mind a kiskereskedőknek a különböző, nevezetesen a szokásos és promóciós engedmények jelentőségére vonatkozó
kérdőíveire adott válaszaira, nem találta szükségesnek a promóciós engedmények megemlítését a kifogásközlésben (legalábbis
amint kiderül az Elsőfokú Bíróság elé benyújtott bizalmas változatból). Az aktából nem derül ki, és egyébként a Bizottság
nem állította azt, hogy ebben a szakaszban a Bizottság a legcsekélyebb vizsgálatot folytatta volna a promóciós engedményekre.
Ugyanakkor nem tűnik úgy sem, hogy a 2004. június 14. és 15‑i meghallgatás ‑ amelynek eredményeként a Bizottság módosította
az álláspontját – és a határozattervezetnek a konzultációs bizottsághoz való, 2004. július 1‑je közötti megküldése között
a Bizottság vizsgálatot folytatott volna a promóciós engedmények jelentőségének, sem másfelől az átláthatóságuk mértékének
ellenőrzése érdekében. A Bizottság által említett meghallgatást követő egyetlen vizsgálati cselekmény egyébként a bejelentő
feleknek címzett 2004. június 21‑i információkérésből állt, amely nemcsak a promóciós engedmények relevanciájára vonatkozott,
hanem a nagy kiadóknak a piacellenőrzési tevékenységeire is. A Sony és a BMG kereskedelmi képviselői által készített, e kérésre
válaszul elküldött ellenőrzési jelentések (B. 15 melléklet) reprezentatív jellegét végeredményben – amint fent megállapításra
került – komolyan kétségbe vonják a felperes által benyújtott bizalmas dokumentumok (B. 16 melléklet). Végül a végső észrevételeiben
a Bizottság maga hangsúlyozza, hogy a bejelentő felek meghallgatáshoz való joga korlátozza a meghallgatás utáni további vizsgálati
lehetőségeket, és kizárja a piaci szereplőkkel a kifogásokkal kapcsolatban történő konzultációt. A meghallgatást követő vizsgálati
cselekmények a Bizottság szerint lényegében a piaci szereplőkkel a javasolt kötelezettségvállalásokkal kapcsolatban való konzultációból
állnak, és nem vonatkoznak a bejelentett összefonódással szemben megfogalmazott kifogásokra.
Másodszor, ha az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaiban a Bizottság meg is állapította, hogy a bejelentő felek
által a közigazgatási eljárás során szolgáltatott információk megengedték számára az átlagos promóciós engedmények kiszámítását,
a tárgyaláson azonban elismerte, hogy nem maga végezte el a számításokat, és az összefonódásban részt vevő felek közgazdászaira
kellett hagynia azt a feladatot, hogy megmagyarázzák, hogy hogyan lehetett az engedményeket kiszámolni az albumok összességére,
de nem a 20 vagy 100 bestseller albumra vonatkozóan, holott a vizsgálat és a Bizottság által gyűjtött adatok csak ezen albumokra
vonatkoztak.
Harmadszor, ha a Bizottság meg is állapította, hogy a számításokat azon adatokból kiindulva végezték el, amelyek az ellenkérelem
egyik (B. 12) mellékletének az alapjául szolgáltak, ez azonban csak a BMG‑re vonatkozóan tartalmaz adatokat, a Sony‑ra vonatkozóan
nem.
Negyedszer, az adatok nem tűnnek kellően koherensnek, megbízhatóknak és relevánsaknak.
Mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a Bizottság által az Elsőfokú Bíróság kérdéseire válaszul szolgáltatott táblázatok
egyedül a 2002‑es évre vonatkoznak, anélkül, hogy kifejtésre kerülnének azon okok, amelyek miatt ezt az évet választották
a bejelentő felek, pedig a határozat az 1998 és 2003 közötti árakra és engedményekre vonatkozik. Ugyancsak, a BMG‑re vonatkozóan
ugyan a bruttó eladások arányát a tíz legnagyobb vevő tekintetében számolták ki, a tíz legnagyobb vevő közül csak ötre vonatkozik
(országonként), anélkül, hogy bármilyen magyarázattal szolgálna e tekintetben. Szintén meg kell jegyezni, hogy a promóciós
engedményeknek a táblázatokban említett sávjai (amelyek az albumok összességére vonatkoznak a vevőkör egészét illetően) nem
felelnek meg az egyéb (B. 6/E. 2) mellékletek táblázataiban említetteknek (amelyek csak a tíz legnagyobb vevőnek legtöbbet
eladott 20 albumra vonatkoznak). Mivel az albumoknak és a vevőknek a táblázatokban figyelembe vett száma sokkal szélesebb,
mint az említett mellékletek által tekintetbe vett, a táblázatok maximális promóciós engedményének [
bizalmas
], ugyanakkorának vagy magasabbnak kell lennie az ugyanazon évre vonatkozóan a szóban forgó mellékletekben szereplővel [
bizalmas
]. Mindkét bejelentő fél összes számlaengedménye, valamint a mindkettőjük által adott engedmények közötti eltérés szintén
különbözik a határozatban említettektől. A határozat természetesen a 2003 bestseller albumjaira vonatkozik, és nem mint a
táblázatok, a 2002‑ben eladott albumok összességére, de ez csak megerősíti, hogy az eredmény a választott paraméterek szerint
különböző lehet, és ezért annak szükségességét, hogy a Bizottság megtartsa a műveletek feletti kontrollt, vagy legalábbis
ellenőrizze az összefonódásban részt vevő felek által előterjesztett adatok relevanciáját.
Meg kell állapítani továbbá, hogy a táblázatoknak ‑ annyiban, amennyiben az összes eladott albumra vonatkozó, és nem a 100
vagy 20 bestseller album átlagos promóciós engedményére vonatkoznak ‑ nincs jelentőségük, hiszen feltételezik azt, amit pontosan
meg kell állapítani, vagyis hogy a promóciós engedmények szintén jelentős szerepet játszanak a bestseller albumok vagy a slágerlistákon
szereplő új megjelenések (new hit releases) tekintetében, és hogy amint azt a felperes állítja, nem érintik különösebben a
katalógus alján lévő albumokat. Nem követhető a Bizottság azon érvelése, amely szerint tekintettel a 100 bestseller albumnak
a zeneeladásból származó teljes bevételeket illetően képviselt jelentőségére, meglepő lenne, hogy az eladott albumok összességére
kiszámolt promóciós engedmények átlagszintjei nem éreztetik jelentősen a hatásukat a 100 bestseller árára, hiszen ez azt jelentené,
hogy az átlagos promóciós engedményeket ‑ amelyek az általános átlag többszörösét jelentik ‑ az összes többi albumra alkalmazzák.
Bár a határozat e tekintetben nem tartalmaz semmilyen felvilágosítást, és a Bizottság alig szolgált pontosítással a beadványaiban,
az aktában szereplő egyedüli bizonyítékok annak megállapítására irányulnak, hogy a promóciós engedmények ténylegesen magas,
sőt nagyon magas szintűek. Így a Bizottság kérdőívére válaszolva az egyik nagy kiadó közölte, hogy az „[e] típusú engedmény
a PPD jelentős arányát tehette ki (például [
bizalmas
]-ig)”. Ugyancsak, az E. 2 melléklet Bizottság által előterjesztett, a maximális promóciós engedmények becsléseit tartalmazó
táblázatai a bejelentő felek által a tíz legnagyobb vevőjüknek adott gyakran nagyon magas, és [
bizalmas
]-ig terjedő engedményszázalékokat említenek. E becsléseket továbbá óvatosaknak minősíti a Bizottság, hiszen a számokat éves
szinten állapítják meg, holott valamely promóciós engedmény rendszerint időben korlátozott. A promóciós engedmények még a
Bizottság által benyújtott táblázat szerint is az összes eladott album eladási árának csak csekély [
bizalmas
] átlagszázalékát teszik ki, ezért csak elég csekély számú albumra alkalmazandók. Végül, amint fent megállapításra került,
a nagy kiadók a Bizottság által benyújtott egyedüli nyilatkozatai annak megállapítására irányulnak, hogy a promóciós engedmények
csak különleges esetekre alkalmazandók (turnézó művész, bizonyos időszaki készlet, már nem olyan jól fogyó, régi albumok).
Ilyen körülmények között nem lehet feltételezni, hogy az összes albumra adott promóciós engedmények átlagos szintjei reprezentatívak
lennének a 100 bestseller albumra, sem
a fortiori
az új „hits releases”-re adott promóciós engedmények tekintetében. Emlékeztetni kell továbbá e tekintetben arra, hogy a kifogásközlés
87. és 90. pontjában a Bizottság kijelentette, hogy úgy vélte, hogy az új megjelenések árlistáit az árpolitikák egyeztetésére
és ellenőrzésére használták, és hogy semmilyen bizonyítékot nem talált arra, hogy az engedményeket az új „hit releases” nettó
átlagárainak lényeges módosításához használták.
Ötödször, feltételezve is, hogy a táblázatok pontosak és reprezentatívak, meg kell állapítani, hogy a promóciós engedmények
az albumok bruttó eladási árainak csak nagyon csekély részét teszik ki a BMG tekintetében az öt nagy ország közül háromban:
[
bizalmas
]% B országban, [
bizalmas
]% C országban, és [
bizalmas
]% D országban, és a Sony tekintetében az öt nagy ország közül kettőben: [
bizalmas
]% C országban és [
bizalmas
]% D országban. Továbbá, ellentétben a Bizottság állításával, nem lehet úgy tekinteni, hogy a táblázatok azt mutatják, hogy
a két bejelentő fél átlagos promóciós engedményei nagyon különböznek az országok többségében, mivel öt országból háromban
a Sony és a BMG által alkalmazott promóciós engedmények közötti különbség alacsonyabb [
bizalmas
]%‑nál. Ugyanakkor, a határozat szerint minden egyes ország egy piacot alkot, és egy olyan összefonódást, amely olyan következménnyel
járó erőfölényt hoz létre vagy erősít meg, hogy a hatékony versenyt jelentősen korlátozza a szóban forgó piacok közül az egyik
tekintetében, a közös piaccal összeegyeztethetetlennek kell tekinteni. Ilyen körülmények között, feltételezve akár, hogy a
promóciós engedményeket kevésbé átláthatóaknak lehet tekinteni, a Bizottságnak – kivéve, ha a teljes átláthatóság követelményét
kívánta alkalmazni – mindenesetre meg kellett volna magyaráznia a határozatban, hogy az árakra gyakorolt tényleges minimális
hatásuk és a határozatban megállapított számos átláthatósági tényező jelenléte ellenére mennyiben szüntethették meg a piacnak
a kollektív erőfölény lehetővé tételéhez elégséges átláthatóságát.
Mindenesetre az Elsőfokú Bíróság előtti peres eljárás során szolgáltatott magyarázatok, sem
a fortiori
a határozat valamely lényeges szempontjára vonatkozó ellenőrzés nem tudná pótolni a vizsgálatnak a határozat elfogadásának
időpontjában történő elmulasztását, és megszüntetni a nyilvánvaló értékelési hibát, amelyet ezért a határozat tartalmaz, feltételezve
is akár, hogy e hiba semmilyen befolyással nem bír az értékelés eredményére (lásd analógia útján a Bíróság C‑353/01. P. sz.,
Mattila kontra Tanács és Bizottság ügyben 2004. január 22‑én hozott határozatának [EBHT 2004., I‑1073. o.] 31. és 37. pont).
c)     Az átláthatóságra vonatkozó következtetés
Az előző megállapításokból következik, hogy a határozatban a piac átláthatóságát illetően tett megállapítások nincsenek jogilag
megkövetelt módon indokolva, és nyilvánvaló értékelési hibát tartalmaznak, amennyiben nem a figyelembe veendő releváns adatok
összességének vizsgálatán alapulnak, és nem támaszthatják alá azon következtetést, hogy a piac kollektív erőfölény lehetővé
tételéhez nem kellően átlátható.
5.     Homogenitás
Ami a termék homogenitására vonatkozó szempontot illeti, emlékeztetni kell arra, hogy határozat (157) preambulumbekezdésében
a Bizottság a kollektív erőfölény fenn nem állására következtetett, megállapítva az átláthatóság szintjén lévő deficiteken
és a retorziós intézkedések múltbeli létezését igazoló bizonyítékok hiányán kívül a termék részben heterogén jellemzőit. Meg
kell állapítani azonban, hogy a határozatnak a termék homogenitása vizsgálatának szentelt (110) preambulumbekezdésében a Bizottság
hangsúlyozta egyrészt, hogy a zenei hangfelvételek formátuma homogén volt, másrészt pedig, hogy a tartalom heterogenitása
ellenére a díjszabási és az albumok nagykereskedelmi piacokon való forgalmazására vonatkozó szabályok eléggé szabványosítottnak
tűntek, és végül, hogy ami az el nem adott albumokra megállapított engedményeket és visszaküldési arányokat illeti, a nagy
kiadók rendszerint nem tesznek semmilyen különbséget a zenei műfajok vagy az albumtípusok alapján. E kijelentésnek mindenesetre
ellentmondóan, és egyéb magyarázat nélkül hozzátette, hogy a díjszabás természetesen az album sikerétől is függött, és hogy
különbség állt fenn az albumok szintjén a promóciós engedményekre vonatkozóan. Az előzőből arra következtetett, hogy a tartalom
heterogenitása és az árakra gyakorolt, fent hivatkozott hatásai csökkentették az átláthatóságot.
Ebből következik, hogy a Bizottság úgy vélte, hogy a megállapított átláthatósági elemeknek nem volt befolyása a promóciós
engedményekre. Ugyanakkor, amint előzőleg kifejtettük, a határozatban megállapított elemek és a Bizottság által az írásbeli
beadványaiban felhozott érvek nem elegendőek azon megállapítás megtételéhez, amely szerint a piac nem mutatta a kollektív
erőfölény létezéséhez megkövetelt átláthatósági mértéket. Ezért, a termék heterogenitását illető, egyébként ellentmondásos
megállapítások önmagukban nem vezethetnek azon következtetéshez, amely szerint ilyen kollektív erőfölény nem létezett a piacon.
Végeredményben meg kell jegyezni, hogy azon körülmény, hogy a termék heterogén ‑ legalábbis a tartalmát illetően ‑, és hogy
amint számítani kell arra, hogy az ára albumonként változik, egészen különös jelentőséget ad maga a Bizottság által az Egyesült
Királyság piacára vonatkozó (76) és (77) preambulumbekezdésben (és a többi piacnak megfelelő preambulumbekezdésben) tett azon
megállapításnak, amely szerint a legtöbbet eladott albumok katalógusárai inkább összehangoltnak tűnnek, és a nettó eladási
árak szorosan összefüggnek a bruttó árakkal.
6.     Retorziós intézkedések
A határozat (114)­(118) preambulumbekezdésében a Bizottság megvizsgálta, hogy a nagy kiadók hoztak‑e a múltban „retorziós
intézkedéseket” közülük egyikükkel vagy másikukkal szemben, és arra következtetett, hogy nem talált „semmilyen, azt bizonyító
körülményt, hogy a múltban valamelyik nagy kiadó által annak visszautasítása, hogy tartsa magát az összehangolt magatartásokhoz,
retorzióként a többi nagy kiadónak egy válogatások kiadására létrejött közös vállalatból való kizárását vagy a tényleges versenymagatartásokhoz
való (ideiglenes) visszatérést vonhatta maga után”, sem hogy „ilyen irányú veszély nyomát” találta volna.
A felperes azt állítja, hogy e megállapítás sérti az indokolási kötelezettséget, nyilvánvaló értékelési hibát és jogban való
tévedést tartalmaz. E három, részben kifejtett kifogások átfedik egymást, és lényegében azon tény vitatásából állnak, hogy
a Bizottság a retorziós intézkedések korábbi gyakorlata bizonyítékának hiányára alapozta az érvelését, míg csak a hatékony
elrettentési mechanizmusok fennállását kellett volna ellenőriznie.
Az ítélkezési gyakorlatból (fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 62. pontja) következik,
hogy ahhoz, hogy valamely kollektív erőfölényes helyzet megvalósítható legyen, az kell, hogy legyenek megfelelő elrettentő
tényezők, az arra való ösztönzés tartós biztosítása érdekében, hogy ne térjenek el a közös magatartási iránytól, ami azt jelenti,
hogy az erőfölényben lévő oligopólium minden egyes tagja tudnia kell, hogy a piaci részesedésének növelésére irányuló, erősen
versenyző magatartása a részéről azonos fellépést váltana ki a többiek részéről, oly módon, hogy semmilyen előnyt nem szerezne
a kezdeményezéséből (lásd ebben az értelemben a fenti 246. pontban hivatkozott Gencor kontra Bizottság ítélet 276. pontját).
Elvileg ugyanis elég a hatékony elrettentési mechanizmusok egyszerű létezése, mivelhogy ha egy oligopólium tagjai eleget tesznek
a közös politikának, nem kell szankció alkalmazásához folyamodni. Továbbá, amint azt a felperes hangsúlyozza, a leghatékonyabb
elrettentési eszköz az, amelyet nem kell alkalmazni.
Egyébként a Bizottság kifejezetten megállapította a kifogásközlés 128­132. pontjában, hogy a válogatások kiadására létrejött
közös vállalkozásokból való kizárás különösen hatékony retorziós mechanizmust jelent, és a határozat, még ha nem is ismeri
el kifejezetten, megerősíti – ellentétben azzal, amit a Bizottság a beadványaiban állított ‑ ezen elemzést. A Bizottság ugyanis
miután nyilvánvalóvá tette a határozat (115) és (116) preambulumbekezdésében több művész, illetve lemezkiadó válogatásainak
gazdasági jelentőségét, amelyek a zenei hangfelvételek teljes piacának körülbelül 15‑20%‑át teszik ki, és hangsúlyozta, hogy
a különböző lemezkiadó vállalatokhoz „tartozó” művészek albumain való jelenlét valamely válogatás sikere kulcstényezőjének
tűnik, a határozat (117) preambulumbekezdésében kifejti, hogy „valamelyikük tartós »eltérése« esetén a nagy lemezkiadó vállalatok
tehát az utóbbit kizárhatják új, közös vállalkozások létrehozatalából, vagy megtagadhatják tőle azon jogot, hogy a számaikat
valamely válogatásban felhasználja, sőt véget vethetnek bizonyos létező közös vállalkozásoknak.” Végül, a határozat (118) preambulumbekezdése
megállapítja, hogy a Bizottság azonban nem talált semmilyen, más nagy lemezkiadó vállalatoknak válogatások kiadására létrejött
közös vállalatból való múltbeli kizárását igazoló bizonyítékot, sem ilyen értelmű veszély nyomát, miközben pontosította, hogy
„ezen intézkedések általában hiteles retorziós eszközöket jelenthetnek a zenei hangfelvételek piacán.”
Ami azonban e jogalap keretében a kollektív erőfölény fennállásának, és nem a létrehozatalának megállapítását illeti, úgy
lehetne tekinteni, hogy a retorziós eszközökre vonatkozó feltétel nem úgy, mint a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra
Bizottság ítélet alapjául szolgáló ügyben a retorziós mechanizmusok egyszerű létezésének ellenőrzéséből, hanem annak megvizsgálásából
állhat, hogy sor került‑e a közös magatartás olyan megsértésére, amelyet nem követtek retorziós intézkedések. Bár a határozat
nem utal arra, hogy a tesztnek eltérőnek kell lennie a kollektív erőfölény létezésének megállapításához, és hogy ezt a Bizottság
sem állította a beadványaiban, az Elsőfokú Bíróság mégis megvizsgálja, hogy a határozatban tett megállapítások eleget tesznek‑e
ennek a tesztnek.
Két kumulatív elem teljesülése szükséges ahhoz, hogy a retorziós intézkedések végrehajtásának elmaradását úgy lehessen tekinteni,
mint amely azt jelzi, retorziós intézkedésekre vonatkozó feltétel nem teljesül, vagyis az egységes magatartáshoz képesti eltérések
bizonyítéka, mely nélkül nem kell megvizsgálni a retorziós intézkedések gyakorlatát, valamint továbbá a retorziós intézkedések
hiányának tényleges bizonyítéka. Meg kell tehát állapítani, hogy e két szempont közül semelyikre vonatkozóan nem hozták fel
a szükséges bizonyítékokat a határozatban.
Először is sem a retorziós eszközöknek szentelt ad hoc részben, sem magában a határozat többi részében nem azonosította a
Bizottság egyértelműen az árak terén való közös politika megsértésének bármilyen esetét. Az ellenkérelmében a Bizottság természetesen
hivatkozott két olyan esetre, amelyekben a közös iránytól való eltéréseket megállapították a határozatban (az Egyesült Királyságban
2000‑ben és 2001‑ben (74) preambulumbekezdés, és Németországban az egyik nagy kiadó lassabb fejlődése mellett, (88) preambulumbekezdés).
A határozatból azonban nem derül ki, hogy ezeket az eseteket a közös politika megsértésének tekintették, hanem csak mint annak
bizonyítékát, hogy az árak párhuzamosságát nem érték el bármikor.
Másodszor és mindenesetre meg kell állapítani, hogy az Elsőfokú Bíróság által a tárgyaláson azon vizsgálati intézkedésekről
megkérdezett Bizottság, amelyeket azon következtetésre jutás érdekében végzett el, hogy nem talált bizonyítékot a múltban
retorziós intézkedések alkalmazására, sem ez irányú veszélyt, a legkisebb lépésre sem tudott utalni, amit e célból teljesített
vagy tett volna meg. Továbbá, amennyiben a kifogásközlési szakaszban a Bizottság vizsgálata hiteles elrettentési mechanizmusok
létezésének ellenőrzésére vonatkozott, és nem retorziós intézkedések tényleges alkalmazására, és amennyiben csak a Bizottság
előtti meghallgatás után módosította utóbbi az összefonódásra vonatkozó álláspontját, nehéznek tűnik meghatározni, a Bizottság
mikor és hogyan folytathatott volna tényleges bizonyíték-keresést a retorziós intézkedésekre vonatkozóan. Végeredményben kiderül
az aktából, hogy a meghallgatást követően a Bizottság már nem végzett vizsgálatot a piacon. Az egyedüli ellenőrző intézkedések
ezért a bejelentő feleknek intézett kérdésből állhattak volna, amely semmilyen bizonyítékkal nem szolgált az Elsőfokú Bíróság
számára, amelyek nyilvánvalóan alig szolgálhattak bizonyítékkal a retorziós intézkedések alkalmazásáról a Bizottság számára.
Végül meg kell állapítani, hogy a Bizottság azon érve, amely szerint „[a] többi nagy kiadó által a nettó átlagáraknak vagy
az átlagos számlaengedményeknek a szokásos szintjeitől való „eltérésre” válaszul alkalmazott retorziós intézkedések [...]
nyilvánvaló bizonyítékai az egyeztetés fennállására utaló (ha nem is döntő jellegű) jelnek minősülhetnek a kellően egyértelmű
egyeztetési feltételek és az azok betartása ellenőrzésének kellően hatékony eszközei nyilvánvalóvá tételének nehézsége ellenére”,
nem helytálló. Ugyanis egyrészt ezen kijelentés ellentmondásban áll a határozattal, amely szerint „[a] retorzió bármely jelét
valójában a kollektív erőfölény e piacokon való létezésére utalónak lehetne tekinteni (a határozat (114) preambulumbekezdése),
és „[a] jelen ügyben nem talált tehát semmilyen arra utaló bizonyítékot, hogy ilyen eszközöket vagy fenyegetéseket használtak
volna, amely a kollektív erőfölény bizonyítékának minősült volna”. Másrészt a Bizottság érvelése ismét azt támasztja alá,
hogy azon vizsgálat, amelyet a retorziós eszközökre vonatkozó feltételből elvégzett, nem volt megfelelő, hiszen még a „retorziós
eszközök nyilvánvaló bizonyítékai” is csak „nem döntő jellegű bizonyíték” jelének minősülnek.
Az előzőből következik, hogy a felperes azon kifogása, amely szerint a retorziós eszközökre vonatkozóan a határozatban szereplő
megállapítások jogban való tévedést és nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaznak, megalapozott.
Mivel e megállapítások – amint többek között a határozat (157) preambulumbekezdéséből kiderül – olyan lényeges indokot jelentenek,
amelyen a határozat alapszik, ez utóbbit meg kell semmisíteni.
7.     Az első jogalapra vonatkozó következtetés
Az előzőből következik, hogy azon állítás, amely szerint a zenei hangfelvételek piaca nem kellően átlátható a kollektív erőfölény
lehetővé tételéhez, nincs jogilag megkövetelt módon indokolva, és nyilvánvaló mérlegelési hibát tartalmaz, amennyiben az elemek,
amelyeken alapul, hiányosak, és nem foglalják magukban azon releváns adatok összességét, amelyeket a Bizottságnak figyelembe
kellett volna vennie, és nem alapozhatják meg az azokból levont következtetéseket. Mivel ezen állítás – amint az mind a határozatból,
és különösen annak (157) preambulumbekezdéséből, mind az Elsőfokú Bíróság előtti tárgyalásból kiderül ‑ olyan lényeges indokot
jelent, amely alapján a Bizottság a határozatban arra a következtetésre jutott, hogy nem áll fenn kollektív erőfölény, a határozatot
már ezen egyetlen oknál fogva meg kell semmisíteni.
Ugyancsak, mivel a retorziós eszközökre vonatkozó elemzés jogban való tévedést, vagy legalábbis nyilvánvaló mérlegelési hibát
tartalmaz, és mivel ezen elemzés a másik olyan lényeges indokot jelenti, amely alapján a Bizottság a határozatban arra a következtetésre
jutott, hogy nem áll fenn kollektív erőfölény, e hiba szintén a határozat megsemmisítését indokolja.
Végül, amennyire szükséges, meg kell továbbá állapítani, hogy amint az előző megfontolások összességéből kifejezetten vagy
hallgatólagosan következik, a beavatkozók által felhozott érvek egyike sem cáfolhatja e következtetéseket, és hogy közülük
több kifejezetten ellentmondásos a határozatban.
Ami először is a beavatkozók által előterjesztett előzetes észrevételeket illeti, meg kell állapítani, hogy már elutasítottuk
azokat, illetve nincs relevanciájuk. Így azon állítólagos körülmény, amely szerint a Bizottság rendkívül alapos vizsgálatot
folytatott volna, önmagában nem bizonyíthatja, hogy a Bizottság ténylegesen összegyűjtötte, elemezte és helyesen értékelte
a releváns adatok összességét. Egyebekben meg kell jegyezni e tekintetben, hogy a beavatkozók hangsúlyozzák, hogy a bejelentéstől
kezdve szolgáltattak nagyon meggyőző adatokat és bizonyítékokat az európai zenepiacra vonatkozóan. Ugyanakkor kitűnik az aktából,
hogy ezen információk és a piacon a közel öthónapos vizsgálat során gyűjtött egyéb információs tényezők alapján a Bizottság
az összefonódás összeegyeztethetetlenségére következtetett a kifogásközlésben, és a Bizottság csak a felek és közgazdászaik
érvelésének a 2004. június 14. és 15‑i meghallgatáson történt kifejtését követően módosította az álláspontját, és küldte meg
két héttel később a konzultációs bizottságnak az összefonódást jóváhagyó határozattervezetet. Ugyanígy nem bír relevanciával
azon körülmény, hogy a versenyhatóságok világszerte jóváhagyták az összefonódást. Végül azon érvet, amely szerint az összefonódás
a versenynek kedvező választ jelentett a zeneipar hanyatlására, és különösen a CD‑k eladási árainak zuhanására, szintén el
kell utasítani. Ugyanis nemcsak a határozat nem alapszik semmiképpen az összefonódás különböző előnyeinek és hátrányainak
állítólagos egyensúlyán, hanem ezenkívül a beavatkozóknak a kereslet változására alapított érvei kifejezetten elutasításra
kerültek a határozat 55­59. pontjában.
Másodszor, ami a beavatkozóknak a felperes promóciós engedményekre, az árak összehangolására, illetve az átláthatóságra vonatkozó
kifogásai megalapozottságának vitatására irányuló érveit illeti, elég azt megállapítani, hogy ezek egybemosódnak a Bizottság
által megfogalmazottakkal, és fent már elutasításra kerültek, vagy nem vehetők figyelembe, mivel kifejezetten ellentmondanak
azoknak a határozatban tett megállapítások. Így az árak összehangolásának állítólagos hiányára alapított érv, és azon kijelentés,
hogy a 100 vezető eladás nagy része a határozatban meghatározott PPD‑ken kívül történik, kifejezetten elutasításra kerültek
a határozatban. Ugyanígy azon kijelentés, amely szerint a határozat alábecsüli az elégséges átláthatóság hiányának alapjául
szolgáló bizonyítékok erejét, nem releváns. Az Elsőfokú Bíróságnak ugyanis nem feladata az összefonódás összeegyeztethetőségéről
nyilatkozni, hanem hogy ellenőrizze a határozatban tett megállapítások jogszerűségét. Meg kell állapítani továbbá újból, hogy
a beavatkozók erre vonatkozó kijelentéseinek ‑ amelyek szerint a PPD‑k sem nem ismertek, sem nem hozzáférhetők, illetve hogy
a szokásos engedmények nem kellően átláthatók – kifejezetten ellentmondanak a határozatban szereplő megállapítások.
Végül, harmadszor, ami a határozatban nem említett különböző kérdésekre vonatkozó érveket illeti, elég azt megállapítani,
hogy egyáltalán nincs relevanciájuk, mivel az Elsőfokú Bíróság vizsgálata a határozat jogszerűségének ellenőrzésére korlátozódik.
Az Elsőfokú Bíróság mégis szükségesnek véli megvizsgálni a teljesség kedvéért a második jogalapot.
III –
A kollektív erőfölénynek a zenei hangfelvételek piacain való létrejöttéről szóló második jogalapról
A –
A felperes érvei
A felperes megjegyzi, hogy a Bizottság kevesebb mint egy oldalon vizsgálta meg azon kérdést, hogy az összefonódás kollektív
erőfölényt hozott‑e létre. Miközben azt állítja, hogy a piaci szereplők számának csökkenése bizonyos oligopolisztikus piacokon
a megmaradt vállalkozások kollektív erőfölényének kialakulását vonhatja maga után, és hogy ez lényegében a piac jellemzőitől
függ, a Bizottság azonban nem azonosította e meghatározó jellemzőket, hanem arra szorítkozott, hogy az összefonódást megelőzően
létező kollektív erőfölény tekintetében elvégzett elemzésre utaljon vissza, és a határozat (157) preambulumbekezdésében arra
a következtetésre jutott, hogy „nem talált elég bizonyítékot annak kimutatásához, hogy a lemezkiadó vállalatok számának ötről
négyre történő csökkenése kellően jelentős módosulás jelent ahhoz, hogy kollektív erőfölény valószínű létrejöttét vonja maga
után”, különösen az átláthatóság és a retorziós intézkedések viszonylatában.
1.     A jogban való tévedésről
A Bizottság négy jogi hibát követett el a kollektív erőfölényre vonatkozó teszt alkalmazásakor.
a)     Jövőre vonatkozó elemzés hiánya
A Bizottság jogi hibát követett el a kollektív erőfölényekre vonatkozó szabályozás alkalmazásakor, amennyiben nem folytatott
jövőre vonatkozó elemzést annak meghatározása érdekében, hogy az összefonódás tényéből kollektív erőfölény jönne‑e létre.
Ugyanakkor, az annak meghatározására irányuló teszt, hogy valamely összefonódás létrehoz‑e vagy nem ilyen helyzetet, alapvetően
különbözik az ilyen helyzet jelenlegi fennállásának ellenőrzésére irányuló teszttől, mivel ez utóbbi
ex post
elemzést igényel, míg az első
ex ante
elemzést, amelyet a versenynek a piacon az összefonódás előtt uralkodó szintjére utalva kell lefolytatni.
A fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítéletből következik, hogy a jövőre vonatkozó elemzésnek
az ezen erőfölényre vonatkozó helyzetet nemcsak az összefonódás időpontjában kell figyelembe vennie, hanem dinamikusan kell
értékelni, figyelemmel különösen a „belső egyensúlyra, a stabilitásra és azon kérdésre, hogy egy párhuzamos versenyellenes
magatartás, amelyre okot adhat, időben fenntartható‑e”. Ugyanakkor a határozat (157) preambulumbekezdéséből kiderül, hogy
a Bizottság a megkövetelt külön jövőre vonatkozó elemzés elvégzése helyett ugyanazon –
ex post
– bizonyítékok alapján, amelyeket az összefonódást megelőző kollektív erőfölény fennállásának tagadásához alkalmazott, jutott
a következtetéseire.
Az ex post elemzés azonban nem meggyőző. A Bizottság természetesen megállapította, hogy „a zenei hangfelvételek piacai bizonyos,
a kollektív erőfölény létezésének kedvező jellemzőket mutattak” (a határozat (157) preambulumbekezdése), de egyszerűen annak
kijelentésére szorítkozott, hogy nem talált elegendő bizonyítékot arra, hogy kollektív erőfölény már létezett, oly módon,
hogy a hallgatólagos megállapodások lehetőségét növelő tényezők bármilyen módosulását nagy körültekintéssel kellett volna
elemezni. A Bizottság által megvizsgált egyetlen bizonyíték a múltra vonatkozó adathalmaz, amely a Bizottság által annak hallgatólagos
elismerését jelenti, hogy nem végzett jövőre vonatkozó elemzést.
b)     Átláthatóság
A felperes azt állítja, hogy annak ellenőrzéséhez, hogy létrejönne‑e kollektív erőfölény, a Bizottság jogi hibát követett
el, ugyanazon okok miatt, mint az első jogalap keretében kifejtettek, a piac teljes átláthatóságára vonatkozó tesztet alkalmazva,
holott a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet szerint csak azt kell ellenőrizni, hogy
a piac kellően átlátható‑e a magatartásegyeztetés lehetővé tételéhez.
c)     Az elrettentés eszközei
A felperes kifogásolja, hogy a Bizottság nem végzett jövőre vonatkozó elemzést az elrettentés eszközei létezésének ellenőrzése
érdekében, hanem azon következtetésekre támaszkodott, amelyekre a múltbeli retorziós eszközök bizonyítékának hiányára történő
téves alapozásával jutott, a korábban létező kollektív erőfölény megerősödésével összefüggésben, miközben elutasított minden
olyan érvet, amely szerint a nagy kiadóknak ötről négyre való csökkenése megkönnyítené a retorziós intézkedéseket a piacon.
Azon jövőre vonatkozó elemzés keretében, amelyet el kellett volna végezni, azon megállapítás, hogy voltak olyan intézkedések,
amelyek lehetséges retorziós lehetőségeket jelenthettek a nagy kiadók részéről (a határozat (118) preambulumbekezdése) elegendő
bizonyítéknak kellett volna tekinteni, különösen ha már egyszer a nagy kiadóvállalatok száma négyre csökkent.
d)     Kiegyenlítő erő
A felperes azt állítja, hogy a Bizottság jogi hibát követett el azzal, hogy egyáltalán nem vizsgálta meg a fenti 45. pontban
hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet által támasztott harmadik feltételt, a kollektív erőfölény létezésének,
vagyis a vevők vagy versenytársak azon képességének az ellenőrzése érdekében, hogy tevékenységükkel veszélyeztessék a nagy
kiadók által elfogadott bármely közös politika eredményeit.
2.     Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A felperes úgy érvel, hogy azon jövőre vonatkozó elemzés, amelyet a Bizottságnak le kell folytatnia a kollektív erőfölény
létrejötte kockázatának ellenőrzéséhez, az összefonódásnak a piacra gyakorolt hatását illető releváns körülmények alapos elemzésével
jár. Ugyanakkor egyrészt a Bizottság még csak meg sem vizsgálta a kollektív erőfölény létrejöttének a lehetőségét a kifogásközlésben,
másrészt pedig a határozatban a Bizottság elemzése nem előretekintő, és nem is részletes. A Bizottság arra következtetett
abból, hogy nem állapította meg kollektív erőfölény létezését, hogy nincs elég bizonyíték annak kimutatásához, hogy a jövőben
erőfölény fog kialakulni.
A felperes azt állítja, hogy ha a Bizottság el is végezte a megkövetelt jövőre vonatkozó elemzést, foglalkoznia kellett volna
a következő kérdésekkel:
–        a nagy kiadók számának csökkenése milyen mértékben jelentené:
–        hogy a nagy kiadók kölcsönösen függőbbé válnak a piaci szereplők számának ötről négyre való csökkenésének tényénél fogva;
–        hogy a piac, amely minden elfogadott zsinórmérték szerint már az összefonódás előtt is koncentrált volt, sokkal koncentráltabbá
válik az összefonódást követően;
–        hogy a nagy kiadók közötti egyeztetést sokkal könnyebb ellenőrizni és időben fenntartani, és hogy az árak átláthatósága szintén
sokkal hangsúlyosabb lenne a szimmetria tényénél fogva, ami megkönnyíti az ellenőrzést, beleértve a slágerlisták nagyon fontos
piacán;
–        hogy könnyebb lenne azonosítani egy fókuszpontot, és fenntartani a közös felfogást arról, hogy mi áll a nagy kiadók közös
érdekében, mert a számuk csökken;
–        hogy azzal, hogy a piacon kevesebb vállalkozás lenne jelen, elmozdulna a megállapodás betartásának hosszú távú haszna és a
versenytársaknál olcsóbban történő értékesítés rövid távú haszna közötti egyensúly;
–        a piacon lévő szimmetria szintje milyen mértékben növekedne, hiszen a Sony‑BMG hasonló lenne az Universal‑hoz a méretét és
a piaci részesedését tekintve, míg a másik két nagy kiadó, az EMI és a Time Warner éppen mögöttük lenne szintén szimmetrikus
piaci részesedéssel. E kérdés fontos lenne, mert a méret és a piaci részesedés szerinti szimmetria könnyebbé tenné a hallgatólagos
megállapodás fenntartását. A Sony‑BMG‑nek és az Universal-nak 50%‑os összevont piaci részesedése lenne a zenei hangfelvételek
világpiacán, és e részesedés közelebb állna a 60‑70%‑hoz a slágerlisták nagyon fontos piacán, amelynek a jelentőségét nem
tanulmányozta a Bizottság. E piaci szegmens ugyanolyan fontos mind a jelenlegi verseny tekintetében, mind a hosszú távú piaci
erő mutatójaként, hiszen az új megjelenések katalógusszámokká válnak;
–        a szimmetria milyen mértékben növekedne, és a verseny milyen mértékben csökkenne, mert a két nagy kiadó, akinek különböző
eredményei voltak az utóbbi években, ezentúl egy lenne;
–        a rendelkezésre álló elrettentés eszközei milyen mértékben válnának hatékonyabbakká;
–        a függetlenek milyen mértékben függnének még jobban a nagy kiadóktól, különösen mert a függetlenek számára rendelkezésre álló,
elkerülhetetlen kereskedelmi partnerek száma 20%‑kal csökkenne;
–        a nagy kiadókkal szembeni bármely versenyellensúly milyen mértékben gyengülne.
A Bizottság e kérdések közül egyet sem vizsgált meg részletesen, oly módon, hogy a Bizottság azon megállapítását, hogy nem
jönne létre kollektív erőfölény (a vitatott határozat (158) preambulumbekezdése) semmilyen érvelés nem támasztja alá, illetve
nyilvánvalóan nem megfelelő érvelésen alapszik.
3.     A nyilvánvaló mérlegelési hibáról
A jövőre vonatkozó elemzés hiánya szintén mérlegelési hibát jelent. A Bizottság a már létező kollektív erőfölényre vonatkozó
korábbi bizonyítékokra támaszkodott az összefonódásból eredő változások hatásának részletes megvizsgálása nélkül. Továbbá,
e feltételezett bizonyítékok már önmagukban hibásak az első jogalapban kifejtett okoknál fogva.
A felperes megjegyzi, hogy ha a Bizottság röviden utal is arra, hogy az átláthatóság fokozottabb, nem szolgál azonban részletes
megjelöléssel az elérendő szintről, vagy az abból következő hatásról, hanem az elegendő bizonyítékok hiányának hangsúlyozására
szorítkozik. A Bizottságnak továbbá meg kellett volna vizsgálnia, hogy a szereplők számának csökkenése a piacon milyen mértékben
könnyítené meg a hallgatólagos megállapodásokat, és tenné azokat vonzóbbakká, hiszen a nyereség kisebb számban oszlana meg.
A Bizottság nem utal sem arra, milyen bizonyítékokat gyűjtött össze, sem arra, mennyiben elégtelenek, sem arra, milyen bizonyítékok
lennének szükségesek.
Ami a retorziós intézkedéseket illeti, az elemzés egy olyan időszakot lefedő korábbi bizonyítékokon alapult, amelyre vonatkozóan
a Bizottság kijelenti, hogy nem volt kollektív erőfölény. A Bizottság nem vizsgálta meg a potenciális retorziós intézkedések
kérdését az összefonódás után.
A felperes emlékeztet arra, hogy a Bizottság majdnem megállapította az összefonódást megelőzően fennálló erőfölényt, de hogy
tévesen ítélte a bizonyítékokat elégtelennek. Ugyanezen következtetés az összefonódás utáni piac tekintetében, amely növelte
az átláthatóságot, nyilvánvaló mérlegelési hibára utal.
Végül a felperes úgy érvel, hogy a Bizottság érvelése különösen meglepő, tekintettel arra, hogy négy évvel korábban a Bizottság
megállapította, hogy az EMI/Time Warner fúzió kollektív erőfölényt hozott volna létre a zenei hangfelvételek piacán (az A. 13 mellékletben
csatolt kifogásközlés 57. pontja ebben az ügyben).
B –
A Bizottság érvei
1.     A jogban való tévedésről
a)     A jövőre vonatkozó elemzés hiánya
A Bizottság azt állítja, hogy a felperes azon kifogásai, amelyek szerint nem végzett jövőre vonatkozó elemzést, és ugyanazokra
az ex post bizonyítékokra támaszkodott, mint egy esetleg megelőzően fennálló kollektív erőfölényre vonatkozó elemzésében,
pedig a szempontok alapvetően különböznek, nem megalapozottak. Előzetesen két elvi észrevételt fogalmaz meg.
Egyrészt az összefonódások ellenőrzésére vonatkozó határozatoknak mindig jövőre vonatkozó elemzésen kellene alapulniuk, hiszen
azon kérdés eldöntése, hogy egy összefonódás összeegyeztethető-e vagy nem a közös piaccal, azon változásoktól függhet, amelyeket
a még meg nem valósított összefonódás a piacnak okozhat (a fenti 245. pontban hivatkozott Kali & Salz ügyben hozott ítélet
109­111. pontja). A jövőre vonatkozó elemzést tehát minden esetben az összefonódást megelőző versenyfeltételekre vonatkozó
egyértelmű képre kell alapozni. A piac jelenlegi helyzetére vonatkozóan már összegyűjtött és értékelt bizonyítékok (amelyeket
nehezen lehetne
ex post
bizonyítékoknak minősíteni) relevánsak maradnak az elemzés kiindulópontjaként.
Másrészt egy kollektív erőfölény esetleges jelenlegi fennállásának megítélése ugyanazon négy feltétel figyelembe vételét feltételezi,
mint egy ilyen erőfölény esetleges létrejöttének a megítélése: hallgatólagos megállapodás jelei, elégséges átláthatóság, a
versenytársak és a vevők ellensúlya (az Elsőfokú Bíróság T‑193/02. sz., Piau kontra Bizottság ügyben 2005. január 26‑án hozott
ítéletének [EBHT 2005., II‑209. o.] 111. pontja). Amikor ‑ mint a jelen esetben – már nemleges választ adtak e kérdések közül
egyre vagy többre a jelenlegi helyzettel kapcsolatban, a jövőre vonatkozó elemzés szükségképpen annak meghatározásához kötődne,
hogy hogyan hozhat egy összefonódás pozitív választ az előrelátható jövőben.
Mivel azon következtetés, amely szerint nincs elegendő bizonyíték a létező kollektív erőfölényre, lényegében azon a tényen
alapult, hogy az elégséges átláthatóság feltétele nem teljesült, a Bizottságot főleg az összefonódás által e paraméterre gyakorolt
hatás érdekelte. Az összefonódás ugyan automatikusan a kétoldalú kapcsolatok számának csökkenéséhez vezetne ‑ amely tízről
hatra változik‑, ami elvileg könnyíti a nyomon követést, e lényegében aritmetikai észrevétel nem lenne azonban döntő azon
legfontosabb érv tekintetében, hogy az átláthatóság akadályai nem az ellenőrizendő nagy kiadók számának tudhatók be, hanem
az egyes nagy lemezkiadó vállalatoknak az egyedi vevők tekintetében az egyedi albumok nettó árát rögzítő egyedi döntései összetettségének,
a heterogén tartalomnak és a változó kereskedelmi sikernek a PPD‑k, a szokásos engedmények és a promóciós engedmények kombinálásával.
Ami a számlaengedményeket illeti, a rendelkezésre álló kevés információ (amelyek főleg a szokásos engedményeket illetik) mindenesetre
jobban beszerezhető a vevőktől, mint a többi nagy kiadótól, és az összefonódás nem változtatja meg a maradék nagy kiadónak
a vevőkörével való kapcsolatát, amelyet az összefonódás nem módosít. Ezért következtetett a Bizottság – előretekintően – az
azt igazoló bizonyítékok elégtelenségére, hogy a piaci struktúra változása, amelynek az összefonódásból kellene következnie,
olyan mértékben megkönnyítené az átláthatóságot, hogy elérnék a kollektív erőfölény létrejöttéhez szükséges átláthatósági
szintet (a határozat (157) preambulumbekezdésének a vége).
A Bizottság azt állítja, hogy ezen elemek a kollektív erőfölény kumulatív feltételeinek elégséges elemzését jelentik.
b)     Átláthatóság
Mivel a felperes érve nem tesz mást, mint megismétli az első jogalap keretében hivatkozott érvet, ebben az összefüggésben
ugyanúgy megalapozatlan.
c)     Az elrettentés eszközei és kiegyenlítő erő
Bár a Bizottság a határozat (157) preambulumbekezdésében úgy vélte, hogy nem volt elég bizonyíték arra, hogy az összefonódás
megkönnyítené a retorziós intézkedéseket, nem foglalt véglegesen állást e kérdésben az álláspontja megalapozásához. Mivel
ugyanis arra a következtetésre jutott, hogy nem rendelkezett azt megalapozó bizonyítékokkal, hogy az ármegállapítás kellően
átlátható lenne a tényleges nyomon követés lehetővé tételéhez, nem volt már szükséges, hogy megvizsgálja akár a retorziós
intézkedések kérdését, akár a kényszerítő erő kérdését inkább a „létrehozatal”, mintsem a „megerősítés” szempontjából.
2.     Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A Bizottság azt állítja, hogy a felperes által megfogalmazott kifogások egyáltalán nem kapcsolódnak az indokolási kötelezettség
megsértéséhez. A Bizottság által a különböző elemek figyelembe vételének állítólagos elmulasztása a mérlegelés jogszerűségét
érinti, és nem az indokolást. A Bizottság pontosítja, hogy ha nem jutott következtetésre bizonyos kérdéseket illetően, ebből
az következik, hogy nem is kellett indokolnia e nem létező következtetést.
Elfogadhatatlan az, hogy a felperes a jelen eljárás egy későbbi szakaszában megpróbálja a kereset jogalapját átalakítani azzal,
hogy egy formai jogalapot (indokolási kötelezettség megsértése) érdemi jogalappá változtat (jogban való tévedés, illetve nyilvánvaló
mérlegelési hiba), és az EK 253. cikk alkalmazására vonatkozó különös érvei relevanciájának nyilvánvaló hiánya elegendő alapot
jelent ezen megsemmisítési indok elutasításához.
A Bizottság tehát csak tisztán másodlagosan vizsgálja meg röviden ezen érveket.
Ami a felperes azon kijelentését illeti, amely szerint az elemzésnek részletesnek kell lennie, a Bizottság visszautal az előző
jogalapban kifejtett észrevételekre.
Azon tény, hogy a Bizottság nem fordított figyelmet az erőfölény lehetséges létrejöttére a kifogásközlésben, nincs összefüggésben
a határozatban kifejtett indokolás elégségességével. Ami a Bizottság azon állítólagos feltételezését illeti, amely szerint
nem volt elég bizonyítéka a létező kollektív erőfölény hiányára vonatkozó következtetései kifejtéséhez, a Bizottság visszautal
a jövőre vonatkozó elemzés természetére irányuló vitára.
A zenei hangfelvételek piacain az összefonódás szintjének és a piaci részesedések szimmetriája mértékének emelkedése, valamint
a függőségi szint esetleges emelkedése nem járulna hozzá jelentős mértékben az egyeztetés azon akadályainak eltörléséhez,
amelyeket a kollektív erőfölény esetleges jelenlegi fennállása elemzésében összeszámláltak, vagyis az egyedi albumokra egyedi
vevők tekintetében és időben vonatkozó teljes ármegállapítási eljárás (PPD, plusz szokásos engedmény, plusz promóciós engedmény)
összetettsége és elégséges átláthatósága bizonyítékainak hiánya.
Bár a piac nagyobb összefonódása módosíthatja az egységes magatartás követésének absztrakt indítékait, a jelen esetben nincs
érzékelhető hatása az alapvető elrettentő elemre, ami az oligopolisztikus helyzetben lévő vállalkozások az eltérések kiszűrésére,
és következésképp büntetésére és az azoktól való eltántorításra való képtelenségének a következménye. Elégséges átláthatóság
hiányában a nagy kiadók nem lehetnek bizonyosak abban, hogy egyikük ne törekedne arra, hogy egyszerre szerezzen hasznot a
hallgatólagos megállapodás hosszú távú előnyeiből, és a versenytársaiénál alacsonyabb árak alkalmazásának rövid távú előnyeiből,
és e bizonytalanság instabillá tenné a hallgatólagos megállapodást, és lehetetlenné tenné annak a fenntartását.
A felperes szimmetriára vonatkozó észrevételeit szintén el kell utasítani azon indokból, hogy nincs nyilvánvaló kapcsolat
a szimmetria és az átláthatóság között.
Végül, a felperes egyéb érvei lényegében a tartós kollektív erőfölény második és harmadik kumulatív feltételére vonatkoznak.
Ugyanakkor a Bizottságnak nem kellett volna állást foglalnia ezen feltételekről, mivel azt állapította meg, hogy nem volt
elég bizonyíték arra, hogy az első feltétel teljesült.
3.     A nyilvánvaló mérlegelési hibáról
A felperesnek az előretekintő mérlegelés hiányára vonatkozó állításait el kell utasítani a jogban való tévedésre vonatkozó
részben kifejtett indokok miatt.
A felperesnek azon ösztönzésekre alapított érveit, amelyek az oligopolisztikus helyzetben lévő vállalkozásokat arra buzdították,
hogy közös magatartást fogadjanak el, ismét el kell utasítani, azon okból, hogy figyelmen kívül hagyják az elégséges átláthatóság
hiányát.
A felperes azon feltevése, amely szerint ‑ mivel a nagy kiadók számának csökkenése összességében növelte a hallgatólagos megállapodás
valószínűségét ‑ a Bizottságnak arra kellett volna következtetnie, hogy kollektív erőfölény jön létre, hacsak az összefonódás
nem mutat egyéb olyan jellemzőket, amelyek a hallgatólagos megállapodást kevésbé valószínűvé teszik, teljesen figyelmen kívül
hagyja a tartós kollektív erőfölény különböző feltételeinek megkülönböztető jellegét. Az összefonódás mértéke növekedésének
a szóban forgó piacokon nem kellene maga után vonnia az elégséges átláthatóság megkülönböztető feltételére vonatkozó bizonyítási
követelmények megfelelő csökkenését, ha nem bizonyított, hogy e fokozottabb összefonódás az ezen utóbbi feltételre vonatkozó
értékelésre jelentős befolyással bír.
Végül a Bizottság emlékeztet arra, hogy a határozat jogszerűségét nem lehet megítélni a két kifogásközlés ideiglenes következtetései
alapján, amelyek közül az egyiket négy évvel ezelőtt egy eltérő ügyben fogalmazták meg.
C –
A beavatkozók érvei
A beavatkozók úgy érvelnek, hogy a második fázisú vizsgálatot kezdeményező határozat azt mutatja, hogy a Bizottság már kezdetben
megvizsgálta mind a kollektív erőfölény létrejöttének, mind a megerősödésének a lehetőségét. A Bizottság jogosan összpontosított
a piac sajátos jellemzőire, és különösen azon kérdésre, hogy az árak kellően átláthatók voltak‑e a hallgatólagos megállapodás
lehetővé tételéhez (a fenti 246. pontban hivatkozott Gencor kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 227. pontja). Mivel a piacnak
az árakra vonatkozó jellemzői nem támasztják alá azon következtetést, hogy a múltban összejátszás történt, a Bizottság helyesen
következtetett arra, hogy a nagy kiadók számának ötről négyre való csökkenése nem volt elég a hallgatólagos megállapodással
szembeni alapvető akadályok legyőzéséhez (a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 75.
és 76. pontja).
A piac jellemzői továbbra is összeegyeztethetetlenek a hallgatólagos megállapodással mind az árakat, mind az egyéb tényezőket
illetően (szám, eredet, kreativitás, az új megjelenések kulturális sokszínűsége, a művészek aláírása). Ezek közül a beavatkozók
azzal érvelnek, hogy a zenei hangfelvételek heterogén terméket jelentenek, hogy a nagy kiadókat a „slágerek” eladására ösztönzik
erősen, hogy az árakra és az engedményekre vonatkozó döntéseket az egyes albummegjelenésekhez igazítják, mind a piacra dobásuk
időpontjában, mind az életük során, és minden egyes egyéni kiskereskedő alapján, hogy a lemezkiadó vállalatok diszkrecionális
jogkört gyakorolnak a PPD‑k tekintetében megjelenéskor és időben, amely a marketinges személyzet, szubjektív megítélését tükrözi,
hogy minden társaság különböző engedményeket és támogatásokat ad, amelyek ismeretlenek a versenytársak előtt, és amelyek időben,
albumonként és kiskereskedők szerint eltérnek, és végül, hogy az engedmények előreláthatatlanok és láthatatlanok voltak, nem
lehet megbízható következtetéseket levonni a nettó árakra a PPD‑k megfigyelésével, oly módon, hogy a PPD‑kre vonatkozó egyeztetésnek,
még ha meg is történt, nincs hatása a tényleges árakra (lásd a C. 4 mellékletet is, 6. o.).
D –
Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
A felperes lényegében azt állítja, hogy azon állítás, amely szerint az összefonódás nem hozna létre kollektív erőfölényt a
zenei hangfelvételek piacán, nem kellően indokolt, valamint nyilvánvaló mérlegelési hibát és jogban való tévedést tartalmaz.
Emlékeztetni kell arra, hogy amikor a Bizottság megvizsgálja a kollektív erőfölény létrejöttének veszélyét, a „referenciapiac
jövőre vonatkozó elemzése során értékelnie kell azt, hogy az adott összefonódás létrehoz‑e olyan helyzetet, amelyben az érintett
piacon fennálló tényleges versenyt jelentős mértékben akadályozzák az összefonódásban részt vevő vállalkozások és egy vagy
több harmadik vállalkozás, amelyek együttesen ‑ mindenekelőtt a közöttük fennálló korrelatív tényezők alapján ‑ képesek arra,
hogy a piacon egységes magatartást tanúsítsanak, és a többi versenytárstól, az ügyfeleiktől és végül a fogyasztóktól jelentős
mértékben függetlenül járjanak el (a fenti 245. pontban hivatkozott Kali & Salz ügyben hozott ítélet 221. pontja, a fenti
245. pontban hivatkozott Gencor kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 163. pontja, és a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours
kontra Bizottság ügyben hozott ítélet 59. pontja). A kollektív erőfölényt illetően a Bizottság által az összefonódás ellenőrzésének
keretében elvégzendő, jövőre vonatkozó elemzés „szükségessé teszi mindenekelőtt azon körülmények részletes vizsgálatát, amelyek
az adott esettől függően relevánsnak mutatkoznak annak az értékelésekor, hogy az összefonódás milyen hatásokat gyakorol a
referenciapiacon fennálló versenyre, és hogy a Bizottság feladata meggyőző bizonyítékokkal szolgálni” (a fenti 245. pontban
hivatkozott Kali & Salz ügyben hozott ítélet 222. pontja, és a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben
hozott ítélet 63. pontja).
Ez annál is inkább igaz, „mivel nem a múlt eseményeinek vizsgálatáról van szó, amelyek kapcsán gyakran számos bizonyíték áll
rendelkezésre, amelyek lehetővé teszik az okok megértését, sem pedig a jelen eseményeiről, hanem olyan események előrejelzéséről,
amelyek a jövőben több-kevesebb valószínűséggel bekövetkeznek, amennyiben nem születik sem a tervezett összefonódást tiltó,
sem annak feltételeit meghatározó határozat” (a fenti 232. pontban hivatkozott Bizottság kontra Tetra Laval ügyben hozott
ítélet 42. pontja). Így, „az ilyen elemzéshez különböző ok-okozati összefüggések mérlegelése szükséges, annak eldöntése végett,
hogy melyek bekövetkezte a legvalószínűbb” (a fenti 232. pontban hivatkozott Bizottság kontra Tetra Laval ügyben hozott ítélet
43. pontja).
E megfontolásokra tekintettel kell megvizsgálni, hogy a Bizottság helyesen elemezte‑e a kollektív erőfölény létrejöttének
kockázatát.
Előzetesen meg kell jegyezni a határozatban e tekintetben elvégzett vizsgálat rendkívül szűkszavú jellegét.
A Bizottság a (156) preambulumbekezdésben kifejti, hogy „a jelen esetben azon kérdés, hogy az összefonódás vezet‑e kollektív
erőfölény létrejöttéhez, lényegében a piac jellemzőitől függ”.
A Bizottság által e tekintetben végzett elemzés a határozat (157) preambulumbekezdésében szereplő következő megállapításokra
korlátozódik:
„Amint azt a kollektív erőfölény megerősödésére vonatkozó elemzés mutatja, az átlagárakra vonatkozóan megfigyelhető párhuzamosság
szintjéből nem lehet arra következtetni, hogy a nagy lemezkiadó vállalatok jelenleg kollektív erőfölénnyel bírnak a zenei
hangfelvételek piacain. A nagy lemezkiadó vállalatok számának ötről négyre való csökkenése növeli az átláthatóságot, hiszen
a kétoldalú versenykapcsolatok száma 10-ről 6-ra csökken. Elvileg a szóban forgó piac ellenőrzése könnyebbé válik. Amint a
kollektív erőfölény megerősödésére vonatkozó részben megvizsgálásra került, a zenei hangfelvételek piacai bizonyos olyan jellemzőket
mutatnak, amelyek megengedhetik a kollektív erőfölény létezésének kedvező feltételek jelenlétének feltételezését. Ugyanakkor
a Bizottság nem talált elég bizonyítékot annak bizonyításához, hogy az öt nagy lemezkiadó vállalat a múltban kollektív erőfölénnyel
rendelkezett; ez többek között a tényleges átláthatóság szintjén megállapított hiányosságoknak, a termék részben heterogén
jellemzőinek és a múltbeli retorziós intézkedések létezéséről tanúskodó bizonyítékok hiányának tulajdonítható. Ami a nagy
lemezkiadó vállalatok kollektív erőfölényének a zenei hangfelvételek piacán való létrejöttét illeti, a Bizottság, miközben
figyelembe vette azon tényt, hogy a megmaradó négy piaci szereplő közötti egyeztetés egészében könnyebbé válik, nem talált
elég bizonyítékot annak kimutatásához, hogy a lemezkiadó vállalatok számának ötről négyre való csökkenése eléggé jelentős
módosulást jelent ahhoz, hogy kollektív erőfölény valószínű kialakulásához vezessen. A Bizottság többek között nem talált
elég bizonyítékot, amely igazolná, hogy az ötről négy nagy lemezkiadó vállalatra való áttérés megkönnyítette az átláthatóságot
és a retorziós intézkedéseket, olyan mértékben, hogy a maradék négy nagy lemezkiadó vállalat kollektív erőfölényének létrejöttére
számítani kellene.
Meg kell állapítani, hogy e néhány felszínes, sőt tisztán formális észrevétel nem teljesítheti a Bizottság azon kötelezettségét,
hogy jövőre vonatkozó elemzést végezzen, és körültekintően vizsgálja meg azon körülményeket, amelyek minden egyes esetben
relevánsnak mutatkoznak az összefonódásnak a referenciapiacon érvényesülő versenyre gyakorolt hatásai értékelése végett, és
különösen akkor, ha, mint a jelen esetben, az összefonódás komoly problémákat vet fel. Függetlenül az Elsőfokú Bíróságnak
az első jogalapra vonatkozó álláspontjától, ugyanis mind azon körülményből, hogy a Bizottságnak hosszú fejtegetéseket kellett
volna tennie a határozatban ahhoz, hogy a kollektív erőfölénynek az összefonódást megelőző fenn nem állására következtessen,
mind azon tényből, hogy a kifogásközlésben öthónapos vizsgálat után az ilyen korábbi erőfölény létezésére következtetett,
az következik, hogy azon kérdés, hogy fennáll‑e a veszélye annak, hogy az öt nagy kiadó közül kettőnek a fúziója kollektív
erőfölényt hoz létre,
a fortiori
alapos vizsgálatot igénylő nehézségeket vet fel. Mivel a Bizottság nem végezte el e vizsgálatot, már pusztán ezen indokból
az következik, hogy a második jogalap megalapozott.
A teljesség kedvéért az Elsőfokú Bíróság mégis megvizsgálja, hogy az átláthatóságra és a retorziós intézkedésekre vonatkozó
megállapítások ezenkívül tartalmaznak‑e jogi vagy mérlegelési hibát.
A határozat (157) preambulumbekezdéséből, és különösen annak utolsó mondatából az következik, hogy a Bizottság azon következtetése,
amely szerint az összefonódás nem jelent kellően jelentős módosulást ahhoz, hogy kollektív erőfölény valószínű létrejöttét
eredményezze, kifejezetten a piac átláthatóságára és a retorziós intézkedésekre vonatkozó feltételeken alapszik.
Az átláthatóságot illetően mindenekelőtt emlékeztetni kell arra, hogy az Elsőfokú Bíróság az első jogalap keretében megállapította,
hogy a Bizottság azon megállapítása, amely szerint a promóciós engedmények annyira lecsökkentik az átláthatóságot, hogy megakadályozzák
a kollektív erőfölény létezését, nem kellően indokolt, és nyilvánvaló mérlegelési hibákat tartalmaz.
Továbbá a kollektív erőfölény létrejötte veszélyének mérlegelését illetően a Bizottság nem alapozhatott egyedül a fennálló
helyzetre, hanem jövőre vonatkozó elemzést kellett volna végeznie, és figyelembe kellett volna vennie a szóban forgó összefonódásból
eredő módosulásokat. A határozat (157) preambulumbekezdése, bár kevésbé tömören e tekintetben megemlíti továbbá, hogy a megmaradó
négy piaci szereplő közötti egyeztetés egészében könnyebbé válik. A határozat azonban nem tartalmaz semmilyen vizsgálatot
azon kérdésre vonatkozóan, hogy az összefonódás, többek között azon tényből, hogy az ellenőrizendő albumok számának csökkenésével
jár, nem teszi a piacot kellően átláthatóvá a kollektív erőfölény kifejlődéséhez. Továbbá e tekintetben emlékeztetni kell
arra, hogy a kifogásközlésben a Bizottság megállapította:
„A tervezett összefonódás megkönnyítené az árak egyeztetésének nyomon követését, hiszen mindegyik nagy kiadónak csak a másik
három nagy kiadó árakra vonatkozó magatartását kellene figyelembe vennie. Következésképpen, a PPD‑k inkább egy nagyon szűk
ársávra koncentrálódnának a legtöbbet eladott albumok többségére nézve. Az engedmények átláthatósága szintén fokozottabb lenne,
hiszen a nagy kiadóknak csak a három másik nagy kiadót kellene figyelniük az üzletekben tett látogatásaik és a kiskereskedőkkel
való kapcsolatuk során.”
Ebből következik, hogy az átláthatóságra vonatkozó észrevételek nem teszik lehetővé azon elemzés megalapozását, amely szerint
az összefonódás nem jár kollektív erőfölény létrehozásának veszélyével.
Ami a retorziós intézkedéseket illeti, mindenekelőtt meg kell állapítani, hogy a Bizottság azon kijelentése az ellenkérelmében,
amely szerint nem foglalt állást a különböző lehetséges retorziós mechanizmusok nyomon követéséről, és az értékelése nem vonatkozott
e szempontra, amint a határozat (157) preambulumbekezdéséből következik, nem egyeztethető össze a határozattal.
Ugyanígy el kell utasítani a Bizottság és a beavatkozók azon érvelését, amely szerint nem volt szükséges megvizsgálni a retorziós
intézkedések kérdést, ha már egyszer a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy nem rendelkezik azt alátámasztó bizonyítékokkal,
hogy az ármegállapítás kellően átlátható a hatékony nyomon követés lehetővé tételéhez, mivel a határozat kifejezetten a retorziós
intézkedések hiányán alapszik, és mivel az Elsőfokú Bíróság nem helyettesítheti a Bizottság értékelését a sajátjával, és nem
orvosolhatja a határozatot. Az érvelés mindenesetre nem lehet sikeres, mivel az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy azon
állítás, amely szerint a piac nem volt kellően átlátható, illetve
a fortiori,
amely szerint nem válik azzá az összefonódás következtében, nem indokolt jogilag megkövetelt módon, valamint nyilvánvaló
mérlegelési hibát tartalmaz.
Meg kell jegyezni továbbá, hogy a határozatban a Bizottság megelégedett azzal, hogy visszautaljon a kollektív erőfölény létezésével
kapcsolatban elvégzett vizsgálatra, és megállapítsa, hogy nem talált elég bizonyítékot, amely igazolta volna, hogy az összefonódás
megkönnyítette „a retorziós intézkedéseket, olyan mértékben, hogy a maradék négy nagy lemezkiadó vállalat kollektív erőfölényének
létrejöttére számítani kellene”.
Ugyanakkor e vizsgálat keretében, amint kitűnik az első jogalapból, a Bizottság nem a hatékony elrettentési mechanizmusok
létezésének ellenőrzésével foglalkozott, hanem a retorziós intézkedések múltbeli alkalmazására vonatkozó bizonyítékokat keresett.
Ezen eljárás mindenesetre a fenti 45. pontban hivatkozott Airtours kontra Bizottság ügyben kifejtett feltétel téves értelmezését
jelenti a kollektív erőfölény létrejötte megállapításának vizsgálatát illetően, mivel utóbbinak egy jövőre vonatkozó elemzésen
kell alapulnia. Egyértelmű ugyanis, hogy ennek keretében a retorziós intézkedések múltbeli alkalmazására vonatkozó bizonyítékok
keresése érvényes tesztet jelenthet, mivel a feltétel bármilyen múltbeli retorziós intézkedés hiányában tökéletesen teljesülhet.
Mivel a kollektív erőfölény összefonódás általi létrehozatala veszélyének mérlegelése a megfogalmazásánál fogva nem alapul
közös politika előzetes fennállásán, a múltbeli retorziós intézkedések alkalmazásának hiányára vonatkozó szempont teljesen
irreleváns. A határozat ezért e kérdésre vonatkozóan hibás.
Kiderül továbbá a határozatból és az aktából, hogy az ilyen hiteles és hatékony elrettentés eszközei ténylegesen létezőnek
tűnnek a jelen esetben, és különösen a deviáns lemezkiadó vállalat válogatások kizárásából való szankcionálásának lehetősége.
A kifogásközlésben a Bizottság egyébként egyértelműen megállapította ezen elrettentési eszköz hatékony jellegét, és a határozat
nem szolgál semmilyen magyarázattal azon okokra vonatkozóan, amelyek miatt végül is nem így lenne. Épp ellenkezőleg, a határozat
(115)­(118) preambulumbekezdésében szereplő elemzések megerősíthetik ezen elrettentési eszköz hatékony jellegét. A Bizottság
ugyanis, miután a határozat (115) és (116) preambulumbekezdésében nyilvánvalóvá tette a különböző művészek vagy kiadók válogatásainak
gazdasági jelentőségét, amelyek a zenei hangfelvételek teljes piacának körülbelül 15­20%‑át teszik ki, és hangsúlyozta, hogy
a különböző lemezkiadó vállalatokhoz „tartozó” művészek albumain való jelenlét valamely válogatás sikere kulcstényezőjének
tűnik, a határozat (117) preambulumbekezdésében kifejti, hogy „valamelyikük tartós »eltérése« esetén a nagy lemezkiadó vállalatok
tehát utóbbit kizárhatják új, közös vállalkozások létrehozatalából, vagy megtagadhatják tőle azon jogot, hogy a zeneszámaikat
valamely válogatásban felhasználja, sőt véget vethetnek bizonyos létező közös vállalkozásoknak.” Végül, a határozat (118) preambulumbekezdése
megállapítja, hogy a Bizottság azonban nem talált semmilyen, más nagy lemezkiadó vállalatoknak válogatások kiadására létrejött
közös vállalatból való múltbeli kizárását igazoló bizonyítékot, sem ilyen értelmű veszély nyomát, miközben pontosította, hogy
„ezen intézkedések általában hiteles retorziós eszközöket jelenthetnek a zenei hangfelvételek piacán.”
Következésképpen a Bizottság anélkül, hogy ne követne el hibát, nem alapozhatott a retorziós intézkedések múltbeli alkalmazása
bizonyítékának hiányára azon következtetéshez, hogy az összefonódás nem járt azon veszéllyel, hogy kollektív erőfölény létrejöttét
eredményezze.
Fel kell idézni továbbá, hogy amint az az első jogalap keretében megállapításra került, a határozat egyetlen olyan esetet
sem említ, amelyben valamely nagy kiadó anélkül tért volna el a közös árpolitikától, hogy ez retorziós intézkedés alkalmazását
vonná maga után, és az Elsőfokú Bíróság által e tekintetben megkérdezett Bizottság nem tudott a legkisebb ellenőrzésre sem
utalni, amelyet elvégzett volna azon következtetéshez, hogy semmilyen bizonyítékot nem talált, amely arra utalt volna, hogy
retorziós intézkedéseket vagy ilyen értelmű fenyegetést alkalmaztak a múltban.
Az előzőből következik, hogy a második megsemmisítési jogalap szintén megalapozott.
IV –
Általános következtetés
Az előző megállapítások összességéből következik, hogy az első és második jogalap megalapozott, amennyiben a határozat egyrészt
elégtelen indokolást tartalmaz, másrészt nyilvánvaló mérlegelési hibát, mivel a határozatot megalapozó elemek nem jelentik
azon releváns adatok összességét, amelyeket figyelembe kell venni, és nem elegendőek az azokból levont következtetések megalapozásához.
Ebből következik, hogy anélkül, hogy meg kellene vizsgálni a kollektív erőfölénynek az online zene licenciáinak nagykereskedelmi
piacán való megerősödésére vagy létrejöttére vonatkozó jogalapot, illetve az összefonódásban részt vevő felek zenekiadásra
vonatkozó tevékenységeinek az egyeztetésére vonatkozó jogalapot, a határozatot meg kell semmisíteni.

A költségekről
Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a értelmében a pervesztes felet kell kötelezni a költségek viselésére, amennyiben
azt a pernyertes fél ezt kérteAz eljárási szabályzat 87. cikkének 3. §‑a alapján azonban részleges pernyertesség esetén, illetve
kivételes okból az Elsőfokú Bíróság elrendelheti a költségeknek a felek közötti megosztását, vagy határozhat úgy, hogy mindegyik
fél maga viselje saját költségeit. Végül az eljárási szabályzat 87. cikke 4. §‑a szerint az Elsőfokú Bíróság kötelezheti a
beavatkozót saját költségeinek viselésére.
A jelen esetben a határozatot meg kell semmisíteni, és a felperes kérte, hogy a Bizottságot kötelezzék a költségek viselésére.
Figyelembe kell venni azonban a következő körülményeket.
A felperest illetően meg kell állapítani, hogy ugyan erősen ragaszkodott ahhoz, hogy az ügyet gyorsított eljárásban tárgyalják,
a Bizottság által jogosan hangsúlyozott összetettsége ellenére, nem viselkedett ennek megfelelően, pedig az Elsőfokú Bíróság
a gyorsított eljárás iránti kérelemnek helyt adó határozatában kifejezetten hangsúlyozta, hogy e határozatot vissza lehetne
vonni, tekintettel az ügy fejleményeire. Az Elsőfokú Bíróság ezért ugyan természetesen be is fejezhette volna a gyorsított
eljárást, figyelembe kellett azonban venni az ügy objektív sürgősségét és a többi fél által már megtett jelentős erőfeszítést,
amely így a továbbiakban egyre kevésbé megfelelővé tette e lehetőséget. Ugyanakkor a felperesnek a gyorsított eljárás betűjével
és szellemével összeegyeztethető magatartása fokozatosan változott az eljárás különböző szakaszaiban.
Először is a keresetlevél terjedelme, valamint a jogalapok és érvek száma bőven meghaladja a gyorsított eljárásban való részesülés
érdekében javasolt előírásokat, és a felperes nem terjesztette elő a keresetlevele rövidített változatát, és nem mondott le
bizonyos jogalapokról sem.
Másodszor, míg egyes bizalmas dokumentumokhoz, illetve bizonyítékokhoz való hozzáférés megengedésére irányuló pervezető intézkedést
megtárgyalták és elrendezték a Bizottsággal, a beavatkozókkal és az Elsőfokú Bírósággal, mind a különböző jegyzékváltások
útján, mind az Elsőfokú Bíróság informális találkozóján, a felperes ennek módosítását kérte, amely a többi fél részéről jelentős
kifogásokat eredményezett, és végül is visszavonta e kérelmet.
Harmadszor, a felperes – miután jogot kért és kapott, egy gyorsított eljárásban szokatlanul, hogy válaszbeadványt nyújtson
be a Bizottság által az ellenkérelmében felhozott bizonyítékokra ‑ alaptalanul kifogásolta, hogy a Bizottság, a kontradiktórius
eljárás elvének tiszteletben tartásával, arra válaszul kiegészítő észrevételeket terjeszthessen elő.
Negyedszer, a felperes, miután kérte, hogy gyorsan tartsanak tárgyalást, nem jelezte azonban a rendelkezésre állását az Elsőfokú
Bíróság által javasolt négy időpont egyikére nézve sem, ezáltal több hónappal késleltetve a tárgyalás tartását.
Ötödször, mivel teljesen kivételesen engedélyezték észrevételek előterjesztését a tárgyalás után, azzal a feltétellel, hogy
szigorúan a Bizottságnak az Elsőfokú Bíróság írásbeli kérdéseire adott válaszaira korlátozódnak ‑ amint a Bizottság jogosan
hangsúlyozta ‑, a felperes melléklet nélkül több mint 50 oldalas beadványt nyújtott be, amelyben többek között számos olyan
érvet és bizonyítékot hozott fel, amelyek egyáltalán nem függnek össze az említett kérdésekkel, valamint új érveket és bizonyítékokat
terjesztett elő.
Egyebekben a felperes ugyan megnyerte a pert a zenei hangfelvételek piacán való kollektív erőfölényre vonatkozóan, elutasították
az arra irányuló kérelmeit, hogy a Bizottság által az ellenkérelme mellékleteként benyújtott minden bizonyítékot távolítsanak
el az aktából. Ugyanígy a Sony-nak az online zeneforgalmazás piacán való állítólagos egyéni erőfölényére vonatkozó kérelmei
megalapozatlanok, csak azon okból, hogy a határozat elfogadásának idején a SonyConnect-nek semmilyen piaci részesedése nem
volt, míg a többi piaci szereplő, különösen az Apple jelentős részt birtokolt.
A Bizottságot illetően sajnálatos, hogy az észrevételei több ponton eltérnek, olykor eléggé érzékelhetően a határozatban végzett
elemzésektől, ami folyamatosan arra kényszeríti a felperest és az Elsőfokú Bíróságot, hogy szokatlan ellenőrzéseket végezzenek.
Így azon kijelentések, amelyek szerint azon ténynél fogva, hogy a közös politikától eltérő tagnak a válogatásokból való kizárásából
álló retorziós mechanizmusokhoz fordulás a válogatás által kiváltott előnyök feláldozásával járhatott, a Bizottság nem következtethetett
arra, hogy hiteles mechanizmusról volt szó, illetve nem foglalhatott állást a határozat (115)­(118) preambulumbekezdésében
említett következtetéseknek nyilvánvalóan megfelelő retorziós intézkedések kérdéséről, amelyek ellenkezőleg elismerik ezen
retorziós mechanizmus hatékonyságát (amint egyébként az már kifejezetten megállapításra került a kifogásközlés 128­132. pontjában),
de arról tanúskodnak, hogy a Bizottság nem talált bizonyítékot az alkalmazására. Ugyanígy, a Bizottság azon kijelentése, amely
szerint a határozat (169) preambulumbekezdésében arra következtetett, hogy az online licenciák piacain a piac átláthatósága
korlátozott volt, a licenciák általánosan ismert nagykereskedelmi árainak hiánya miatt, nem felel meg a szintén a határozatban
szereplő azon állításnak, amely szerint „az átláthatóság mindenesetre nagyobb volt az online licenciák piacán, mint a zenei
hangfelvételek hagyományos piacán”.
Az előző megállapításokra tekintettel az Elsőfokú Bíróság úgy véli, hogy a jogvita körülményeit akkor értékeli jogszerűen,
ha egyrészt a Bizottság viseli a saját költségeit, valamint a felperesnél felmerült költségek háromnegyedét, másrészt pedig
a beavatkozók az eljárási szabályzat 87. cikke 4.§‑ának megfelelően viselik a saját költségeiket.
A fenti indokok alapján
AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (harmadik tanács)
a következőképpen határozott:
1)
Az összefonódást a közös piaccal és az EGT‑Megállapodásban foglaltak érvényesülésével összeegyeztethetőnek nyilvánító, 2004. július
19‑i C(2004)2815. sz. bizottsági határozatot (COMP/M.3333. sz. Sony/BMG ügy) megsemmisíti.
2)
A Bizottság maga viseli a saját költségeit, valamint a felperesnél felmerült költségek háromnegyedét.
3)
A felperes viseli a költségei egynegyedét.
4)
A beavatkozók maguk viselik a saját költségeiket.
Jaeger
Azizi
Cremona
Kihirdetve Luxembourgban, a 2006. július 13‑i nyilvános ülésen.
E. Coulon

M. Jaeger
hivatalvezető

elnök
Tartalomjegyzék
A jogvita alapját képező tényállás
Az eljárás és a felek kérelmei
Indokolás
I – Az ellenkérelemhez mellékelt bizonyítékokról
A – A felek érvei
B – Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
II – A zenei hangfelvételek piacán már korábban fennálló kollektív erőfölény megerősítésére vonatkozó első jogalapról
A – A felperes érvei
1. Az első részről
a) Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A termék homogenitása
Átláthatóság
Az elrettentés eszközei
Kiegyenlítő erő
b) A nyilvánvaló mérlegelési hiba
A termék homogenitása
Átláthatóság
– Általános érvelés
– Az új bizonyítékokra vonatkozó általános megjegyzések
– A különböző bizonyítékok egyedi vizsgálata
Az elrettentés eszközei
Kiegyenlítő erő
A közös politika tényleges elemzésének hiánya
c) A kollektív erőfölényre vonatkozó jog helytelen alkalmazása
2. A második részről
B – A Bizottság érvei
1. A Bizottság határozata és azon bizonyítékok, amelyekre hivatkozott
a)  Háttér
b) Öt nagy piac (Németország, Egyesült Királyság, Franciaország, Olaszország, Spanyolország)
A nettó átlagárak és a PPD-k összehangolása
Összetettség és a PPD-k
Az engedmények összehangolása és összetettsége
Az engedmények átláthatósága
Szerkezeti összefüggések
Retorziós intézkedések
c) Más tagállamok
2. A határozatnak a keresetlevélben való helytelen bemutatása
3. Az első részről
a) Az indokolási kötelezettség megsértéséről
A termék homogenitása
Átláthatóság
Az elrettentés eszközei
Kiegyenlítő erő
b) A nyilvánvaló mérlegelési hibáról és a jogban való tévedésről
A termék homogenitása
Átláthatóság
Az elrettentés eszközei és kiegyenlítő erő
Az egységes magatartás elemzése
4. A második részről
C – A beavatkozók érvei
1. Előzetes észrevételek
2. A felperes érveinek vizsgálata
a) A promóciós engedményekről
b) Az összehangolás hiánya
c) Az átláthatóság hiánya
3. A határozatban nem említett különböző szempontokról
D – Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
1. Általános megállapítások
2. A kollektív erőfölény fogalma
3. A Bizottság határozata
4. Átláthatóság
a) Az indokolás elégtelenségére alapított kifogásról
b) A nyilvánvaló mérlegelési hibára alapított kifogásról
A határozatban megállapított átláthatósági tényezők
A piacot átláthatatlanná tévő elemek
– A promóciós engedmények átláthatatlanságáról
– A promóciós engedmények relevanciájáról
c) Az átláthatóságra vonatkozó következtetés
5. Homogenitás
6. Retorziós intézkedések
7. Az első jogalapra vonatkozó következtetés
III – A kollektív erőfölénynek a zenei hangfelvételek piacain való létrejöttéről szóló második jogalapról
A – A felperes érvei
1. A jogban való tévedésről
a) Jövőre vonatkozó elemzés hiánya
b) Átláthatóság
c) Az elrettentés eszközei
d) Kiegyenlítő erő
2. Az indokolási kötelezettség megsértéséről
3. A nyilvánvaló mérlegelési hibáról
B – A Bizottság érvei
1. A jogban való tévedésről
a) A jövőre vonatkozó elemzés hiánya
b) Átláthatóság
c) Az elrettentés eszközei és kiegyenlítő erő
2. Az indokolási kötelezettség megsértéséről
3. A nyilvánvaló mérlegelési hibáról
C – A beavatkozók érvei
D – Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
IV – Általános következtetés
A költségekről
*
Az eljárás nyelve: angol.