CELEX: 62009TJ0331
Ochranná známka Společenství
Námitkové řízení
Přihláška slovní ochranné známky Společenství TOLPOSAN
Starší mezinárodní slovní ochranná známka TONOPAN
Relativní důvod pro zamítnutí
Nebezpečí záměny
Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009

Skutečnosti předcházející sporu
Dne 22. listopadu 2004 podala společnost Sanochemia Pharmazeutika AG u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky
a vzory) (OHIM) přihlášku ochranné známky Společenství na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné
známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením
Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1)].
Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení TOLPOSAN.
Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb
pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Léčivé přípravky
obsahující tolperison; zvěrolékařské přípravky obsahující tolperison“.
Přihláška ochranné známky Společenství byla zveřejněna ve
Věstníku ochranných známek Společenství č.
26/2005 ze dne 27. června 2005.
Dne 6. července 2005 žalobkyně, společnost Novartis AG, proti zápisu ochranné známky TOLPOSAN pro výrobky uvedené v bodě 3
výše podala námitky na základě článku 42 nařízení č. 40/94 (nyní článek 41 nařízení č. 207/2009).
Námitky byly založeny na mezinárodním zápisu č. 227508 slovní ochranné známky TONOPAN, jejíž přihláška byla podána dne 13.
ledna 1960, který má účinky zejména v Rakousku a ve Španělsku pro výrobky spadající do třídy 5 a odpovídající následujícímu
popisu: „Farmaceutické přípravky“.
Důvodem uplatňovaným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. b)
nařízení č. 207/2009].
Na žádost přihlašovatelky ochranné známky Společenství ze dne 20. března 2006 vyzval dne 12. dubna 2006 OHIM žalobkyni, aby
v souladu s čl. 43 odst. 2 a 3 nařízení č. 40/94 (nyní čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009) předložila důkaz o tom, že
po dobu pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství byla starší ochranná známka skutečně užívána v členských
státech, ve kterých je tato ochranná známka chráněna.
Dne 5. července 2006 žalobkyně ve stanovené lhůtě předložila různé dokumenty za účelem prokázání, že ochranná známka, na níž
byly námitky založeny, byla v Rakousku a ve Španělsku skutečně užívána.
Dne 27. září 2006 omezila přihlašovatelka, která zohlednila skutečnost, že důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky
byl předložen pro analgetikum používané při léčbě bolestí hlavy, výrobky uvedené v přihlášce k zápisu na ty výrobky třídy
5, které odpovídají následujícímu popisu: „Léčivé přípravky obsahující tolperison s účinkem svalového relaxantu; zvěrolékařské
přípravky obsahující tolperison s účinkem svalového relaxantu“.
Dopisem ze dne 28. října 2006 informovala žalobkyně OHIM o tom, že léčivý přípravek, na který se vztahuje starší ochranná
známka, musí být považován za obecné analgetikum.
Rozhodnutím ze dne 14. srpna 2007 námitkové oddělení námitky zamítlo. Mělo za to, že kolidující ochranné známky podobné nejsou,
a že tedy není třeba přezkoumávat existenci nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Mělo rovněž
za to, že není nezbytné zohledňovat dokumenty, které žalobkyně předložila k prokázání skutečného užívání starší ochranné známky,
jelikož to jeho závěr nezmění.
Dne 9. října 2007 podala žalobkyně u OHIM proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání na základě článků 57 až 62 nařízení
č. 40/94 (nyní články 58 až 64 nařízení č. 207/2009).
Rozhodnutím ze dne 18. června 2009 (dále jen „napadené rozhodnutí“) první odvolací senát OHIM odvolání zamítl. Odvolací senát
měl za to, že vzhledem k tomu, že dotčené výrobky spadají do třídy 5, tvoří relevantní veřejnost odborníci (lékaři, chemici
a lékárníci) a široká veřejnost, která vykazuje vyšší úroveň pozornosti, a že relevantní území tvoří Rakousko a Španělsko.
Odvolací senát uvedl, že není zpochybňováno, že důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky byl předložen pouze pro část
výrobků, pro které byla zapsána, a že se tedy podle čl. 42 odst. 3 nařízení č. 207/2009 starší ochranná známka považuje pro
účely projednání námitek za zapsanou pouze pro specifický farmaceutický přípravek, a to analgetikum, které je vhodné zejména
pro léčbu bolestí hlavy a migrény. Pokud jde o srovnání výrobků, odvolací senát měl za to, že dotčené výrobky vykazují slabou
podobnost. Pokud jde o srovnání označení, odvolací senát měl za to, že globální posouzení kolidujících označení ze vzhledového
a fonetického hlediska jej vedlo k závěru, že vzhledem k totožnosti mezi počátečními a koncovými částmi a odlišnostem, pokud
jde o jejich prostřední části, vykazují označení průměrnou podobnost. Z pojmového hlediska odvolací senát uvedl, že kolidující
označení pro průměrného španělského či rakouského spotřebitele nemají žádný význam. Odvolací senát, který zohlednil slabou
podobnost mezi dotčenými výrobky a průměrnou podobnost mezi kolidujícími označeními, jakož i vyšší stupeň pozornosti relevantní
veřejnosti, tedy dospěl k závěru, že nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 neexistuje.

Návrhová žádání účastníků řízení
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–        zrušil napadené rozhodnutí;
–        uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
OHIM navrhuje, aby Tribunál:
–        zamítl žalobu;
–        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.

Právní otázky
Žalobkyně vznáší jediný žalobní důvod vycházející z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
Podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 se na základě námitek majitele starší ochranné známky přihlášená ochranná
známka nezapíše, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků
nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná
známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou. Krom toho se staršími ochrannými
známkami na základě čl. 8 odst. 2 písm. a) bodu iii) nařízení č. 207/2009 rozumějí ochranné známky zapsané na základě mezinárodní
přihlášky s účinky pro členský stát.
Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby
pocházejí od stejného podniku nebo od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno
globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny
faktory, které jsou pro projednávaný případ charakteristické, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností
výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM
– Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, s. II‑2821, body 30 až 33, a rozsudek Tribunálu ze dne
16. prosince 2008, Focus Magazin Verlag v. OHIM – Editorial Planeta (FOCUS Radio), T‑357/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí,
body 24 a 25].
V projednávaném případě je nesporné, že starší ochranná známka TONOPAN je předmětem mezinárodního zápisu s účinkem pro Rakousko
a Španělsko, a tyto státy tedy tvoří relevantní území pro analýzu nebezpečí záměny.
Pokud jde o relevantní veřejnost, podle judikatury ji tvoří jednak odborníci v oboru lékařství a jednak pacienti jakožto koneční
spotřebitelé dotčených výrobků, jestliže jsou těmito výrobky léčivé přípravky [viz rozsudek Tribunálu ze dne 21. října 2008,
Aventis Pharma v. OHIM – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 27 a citovaná judikatura]. V projednávaném
případě není zpochybňováno, že relevantní veřejnost tvoří odborníci, a sice lékaři a lékárníci, a koneční spotřebitelé, tedy
pacienti.
Žalobkyně naproti tomu zpochybňuje posouzení odvolacího senátu týkající se stupně pozornosti relevantní veřejnosti, srovnání
výrobků, srovnání označení, jakož i existence nebezpečí záměny v projednávaném případě.

Ke stupni pozornosti relevantní veřejnosti
Pokud jde o stupeň pozornosti relevantní veřejnosti pro účely globálního posouzení nebezpečí záměny, má se podle judikatury
za to, že průměrný spotřebitel dotčených výrobků je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný. Je rovněž třeba zohlednit
skutečnost, že se úroveň pozornosti průměrného spotřebitele může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb
[viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Sb. rozh. s. II‑449,
bod 42 a citovaná judikatura].
V projednávaném případě měl odvolací senát za to, že konečný spotřebitel vykazuje vyšší stupeň pozornosti, jelikož dotčenými
výrobky nejsou výrobky běžné spotřeby, ale výrobky týkající se zdraví spotřebitele.
Žalobkyně tvrdí, že výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, jsou levné léčivé přípravky proti bolesti prodávané
bez předpisu, které spotřebitel považuje za zboží běžné spotřeby a u nichž při jejich koupi nevykazuje vyšší pozornost než
při koupi jiného spotřebního zboží. Zpochybňuje rovněž konstatování odvolacího senátu, podle něhož široká veřejnost, má-li
si vybrat léčivé přípravky, žádá obvykle o radu lékárníky a lékaře. Při posouzení nebezpečí záměny musejí být zohledněni koneční
spotřebitelé, kteří své nákupy provádějí, a to bez podpory odborníků. Léčivé přípravky, na které se vztahuje starší ochranná
známka, jsou totiž prodávány bez předpisu a prostřednictvím internetu, což odstraňuje kontrolu odborníka.
Z judikatury vyplývá, že odborníci v oboru lékařství vykazují vysoký stupeň pozornosti při předepisování léčivých přípravků.
Dále pak z ní vyplývá, že pokud jde o konečné spotřebitele, v případech, kdy jsou farmaceutické přípravky prodávány bez předpisu,
je třeba se domnívat, že tyto výrobky zajímají spotřebitele, o kterých se má za to, že jsou přiměřeně dobře informovaní, pozorní
a obezřetní, jelikož tyto výrobky ovlivňují jejich zdravotní stav, a že tito spotřebitelé mají menší sklon k tomu, aby zaměnili
různé verze uvedených výrobků. Krom toho i v případě, kdy je povinný lékařský předpis, mohou spotřebitelé vykazovat vysoký
stupeň pozornosti při předepisování dotčených výrobků, a to s ohledem na to, že jde o farmaceutické přípravky [rozsudek Tribunálu
PRAZOL, bod 21 výše, bod 29, a rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2009, Procter & Gamble v. OHIM – Laboratorios Alcala
Farma (oli), T‑240/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 50]. Na léčivé přípravky, ať již jsou vydávány na lékařský předpis,
či nikoli, tak může být nahlíženo takovým způsobem, že ze strany běžně informovaných a přiměřeně pozorných a obezřetných spotřebitelů
požívají zvýšeného stupně pozornosti [rozsudek Tribunálu ze dne 15. prosince 2009, Trubion Pharmaceuticals v. OHIM – Merck
(TRUBION), T‑412/08, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 28].
V projednávaném případě je tedy třeba mít za to, že relevantní veřejnost každopádně může vykazovat úroveň pozornosti vyšší
než průměrnou.
Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, skutečnost, že si konečný spotřebitel může případně na internetu opatřit léčivý přípravek
prodávaný bez předpisu, a to bez rady lékárníka či lékaře, nemůže snížit jeho úroveň pozornosti při koupi takového výrobku.
V důsledku toho měl odvolací senát správně za to, že relevantní veřejnost tvoří odborníci z oboru lékařství a koneční rakouští
a španělští spotřebitelé, kteří vykazují vyšší úroveň pozornosti.

Ke srovnání výrobků
Podle ustálené judikatury je pro posouzení podobnosti mezi výrobky nebo službami třeba zohlednit všechny relevantní faktory,
které charakterizují vztah mezi nimi. Tyto faktory zvláště zahrnují jejich povahu, účel, jejich užívání a jejich konkurenční
nebo komplementární charakter. Mohou být zohledněny rovněž jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných
výrobků [viz rozsudek Tribunálu ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original
Juan Bolaños), T‑443/05, Sb. rozh. s. II‑2579, bod 37 a citovaná judikatura].
V projednávaném případě je třeba nejprve uvést, že starší ochranná známka byla zapsána pro „farmaceutické přípravky“ spadající
do třídy 5. Účastnice řízení nezpochybňují, že důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky žalobkyně předložila pouze
pro podkategorii těchto výrobků odpovídající „analgetiku, které je vhodné zejména pro léčbu bolestí hlavy a migrény“ a že
se podle čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 považuje pro účely projednání námitek za zapsanou pouze pro tyto výrobky.
Pro účely posouzení podobnosti výrobků tak odvolací senát správně zohlednil „analgetika, která zmírňují bolest, zvláště při
léčbě bolestí hlavy a migrény“ spadající do třídy 5, na která se vztahuje starší ochranná známka, i „léčivé přípravky obsahující
tolperison s účinkem svalového relaxantu [a] zvěrolékařské přípravky obsahující tolperison s účinkem svalového relaxantu“
spadající do třídy 5, pro které je požadován zápis.
Odvolací senát měl za to, že ačkoli jsou dotčené výrobky podobné, jelikož spadají do třídy 5, jsou nanejvýš slabě podobné
vzhledem k tomu, že výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, přísluší do podkategorie analgetik, zatímco výrobky,
pro které je zápis požadován, přísluší do podkategorie svalových relaxantů.
Žalobkyně tvrdí, že stupeň podobnosti mezi dotčenými výrobky je velmi vysoký. Odvolacímu senátu vytýká, že nezohlednil skutečnost,
že výrobky, pro které je zápis požadován, jsou svalové relaxanty, jejichž účinkem je rovněž zmírnění bolesti, a vykazují tedy
silnou podobnost s analgetiky, na která se vztahuje starší ochranná známka. Uvádí, že jde o léčivé přípravky, jejichž účel
se překrývá, jelikož svalové relaxanty mají stejně jako analgetika za účinek zmírnění bolestí způsobených svalovými kontrakturami.
Navíc jsou užívány jako léčivé přípravky, které se vzájemně doplňují, jsou vyráběny farmaceutickými podniky a distribuovány
týmž obchodním kanálem a jsou určeny témuž konečnému spotřebiteli. Všechny relevantní faktory se tak shodují, s výjimkou účelu
výrobků, tedy jejich terapeutické indikace. Žalobkyně má za to, že skutečnost, že se dotčené výrobky vzájemně doplňují, jelikož
analgetika mohou být předepsána v případě bolestivých svalových kontraktur, je jedním z faktorů, které vedou k závěru, že
dotčené výrobky jsou mimořádně podobné.
Je třeba konstatovat, že výrobky jako léčivé přípravky mají tutéž povahu (farmaceutické přípravky), mají totéž určení nebo
tentýž účel (léčení problémů lidského zdraví), jsou určeny týmž spotřebitelům (odborníkům z oboru lékařství a pacientům) a využívají
týchž distribučních kanálů (zpravidla lékárny). Toto konstatování vyplývá z toho, že dotčené výrobky patří do téže obecné
kategorie výrobků, a sice léčivých přípravků. Jde přitom o velmi širokou kategorii zahrnující výrobky, které mohou být rozdílné.
Je tak třeba mít za to, že skutečnost, že léčivé přípravky patří do téže obecné kategorie výrobků, umožňuje konstatovat pouze
nízký stupeň podobnosti mezi všemi léčivými přípravky.
Vzhledem k tomu, že faktory zohledněné v bodě 35 výše neumožňují rozlišit jednotlivé podkategorie léčivých přípravků, je ke
správnému posouzení podobnosti mezi léčivými přípravky třeba zohlednit jiné faktory. Těmito faktory jsou zvláště konkurenční
a komplementární charakter léčivých přípravků, jakož i jejich určení a zvláštní účel (léčení specifických zdravotních problémů).
Při zohlednění těchto faktorů má rozhodující význam terapeutická indikace léčivého přípravku.
Tato specifičnost léčivých přípravků již byla zohledněna v judikatuře, podle které spotřebitel hledá především výrobek nebo
službu, jež by mohly odpovídat jeho specifickým potřebám, a proto je určení dotčeného výrobku či služby zásadní při provádění
jeho volby. Jelikož se spotřebitelé před jakýmkoliv nákupem řídí kritériem určení či účelu, je toto kritérium prvořadé při
vymezení podkategorie výrobků nebo služeb. Určení a účel léčivého přípravku jsou stanoveny jeho terapeutickou indikací (rozsudek
RESPICUR, bod 23 výše, body 29 a 30).
V projednávaném případě je nesporné, že se dotčené výrobky odlišují svou hlavní terapeutickou indikací. Výrobky, na které
se vztahuje starší ochranná známka, jsou totiž analgetika, jejichž účelem je zmírnit bolesti, zvláště bolesti hlavy, zatímco
účelem výrobků, pro které je požadován zápis, je léčit svalové kontraktury účinkem relaxace svalů. Odvolací senát měl tedy
správně za to, že dotčené výrobky spadají do odlišných podkategorií léčivých přípravků. Je tak třeba mít za to, že dotčené
výrobky nejsou konkurenční (vzájemně zaměnitelné).
Jak uvádí žalobkyně, svalové relaxanty, na které se vztahuje přihlášená ochranná známka, mohou mít rovněž za účinek zmírnění
bolesti. To však nemění konstatování, podle něhož je určením těchto léčivých přípravků, tak jak je popsáno jejich terapeutickou
indikací, relaxace svalů, a že se tedy liší od určení analgetik, na která se vztahuje starší ochranná známka.
Stejně tak je pro posouzení podobnosti mezi léčivými přípravky méně významné, že tentýž pacient může být stižen několika různými
onemocněními a brát několik léčivých přípravků současně. Toto konstatování platí zvláště v projednávaném případě, neboť analgetika
lze brát s jinými léčivými přípravky.
Skutečnost, že dotčené výrobky mohou být užívány zároveň týmž spotřebitelem, tedy nestačí k tomu, aby byly považovány za komplementární
ve smyslu judikatury. Komplementárními výrobky nebo službami jsou totiž takové výrobky nebo služby, mezi kterými existuje
úzký vztah v tom smyslu, že jeden je nezbytný nebo důležitý pro užití druhého, takže si mohou spotřebitelé myslet, že odpovědnost
za výrobu těchto výrobků nebo za poskytování těchto služeb nese stejný podnik [viz rozsudek Tribunálu ze dne 22. ledna 2009,
Commercy v. OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Sb. rozh. s. II‑43, bod 57 a citovaná judikatura].
Z předcházejícího vyplývá, že s ohledem na podobné prvky mezi dotčenými výrobky konstatované v bodě 35 výše a na rozdílnost
související s jejich terapeutickou indikací odvolací senát nepochybil, když dospěl k závěru, že dotčené výrobky jsou nanejvýš
slabě podobné.

Ke srovnání označení
Podle judikatury jsou dvě ochranné známky podobné tehdy, pokud mezi nimi z pohledu relevantní veřejnosti existuje alespoň
částečná totožnost pokud jde o jeden nebo více relevantních aspektů, a sice aspektů vzhledových, fonetických a pojmových [rozsudek
Tribunálu ze dne 23. října 2002, Matratzen Concord v. OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Recueil, s. II‑4335, bod 30,
a rozsudek Tribunálu ze dne 10. prosince 2008, MIP Metro v. OHIM – Metronia (METRONIA), T‑290/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí,
bod 41].
Krom toho globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti kolidujících ochranných
známek, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím
a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu
v globálním posouzení uvedeného nebezpečí. Průměrný spotřebitel přitom vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá
se jejími jednotlivými detaily [rozsudek Soudního dvora ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C‑334/05 P, Sb. rozh. s. I‑4529,
bod 35, a rozsudek Tribunálu ze dne 4. března 2009, Professional Tennis Registry v. OHIM – Registro Profesional de Tenis (PTR
PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), T‑168/07, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 28].
V projednávaném případě měl odvolací senát za to, že obě dotčená slovní označení, TOLPOSAN a TONOPAN, vykazují ze vzhledového
a fonetického hlediska průměrnou podobnost s ohledem na totožnost mezi jejich počátečními a koncovými částmi a na odlišnosti
týkající se jejich prostředních částí a že z pojmového hlediska mezi kolidujícími označeními žádné srovnání možné není.
Je třeba nejprve uvést, že z pojmového hlediska žalobkyně nezpochybňuje posouzení odvolacího senátu, podle něhož nemají kolidující
známky pro průměrného rakouského spotřebitele a pro průměrného španělského spotřebitele význam.
Žalobkyně svou argumentaci soustřeďuje na srovnání kolidujících označení, které odvolací senát provedl ze vzhledového a fonetického
hlediska.
Tvrdí, že kolidující ochranné známky vykazují velmi vysoký stupeň podobnosti ze vzhledového a fonetického hlediska, jelikož
společné body mezi těmito ochrannými známkami jednoznačně převládají nad odlišnostmi. Ze vzhledového hlediska uvádí, že kolidující
ochranné známky obsahují šest totožných písmen, z nichž pět je uvedeno ve stejném pořadí („t“, „o“, „o“, „a“ a „n“) a že písmeno
„p“ ve starší ochranné známce následuje po samohlásce „o“ a v ochranné známce, jejíž zápis je požadován, předchází samohlásce
„o“. Z fonetického hlediska žalobkyně odvolacímu senátu vytýká, že nezohlednil podobnosti vyskytující se v prostředních částech
těchto ochranných známek, a sice zvuky „op“ a „po“, stejný sled samohlásek („o“, „o“ a „a“) a totožná písmena „p“ a „o“. Podle
žalobkyně rozložil odvolací senát kolidující ochranné známky na totožné a rozdílné prvky a nezohlednil celkový dojem, kterým
tyto ochranné známky působí.
Pokud jde o vzhledovou podobnost, nejprve je třeba uvést, že se ochranná známka TOLPOSAN a ochranná známka TONOPAN skládají
z jediného trojslabičného slova obsahujícího téměř stejný počet písmen, a to konkrétně osm a sedm, přičemž samohlásky v těchto
ochranných známkách jsou uvedeny v tomtéž pořadí („o“, „o“ a „a“). Kolidující ochranné známky začínají dvěma stejnými písmeny
„t“ a „o“ a končí dvěma stejnými písmeny „a“ a „n“. Je však třeba rovněž konstatovat, že tyto ochranné známky vykazují ze vzhledového
hlediska odlišnosti, které vyplývají jednak z výskytu písmen „l“ a „s“ v prostřední části ochranné známky, jejíž zápis je
požadován, a jednak ze skutečnosti, že jsou písmena „p“ a „o“ v prostředních částech kolidujících ochranných známek uvedena
v opačném pořadí.
Odvolací senát tedy nepochybil, když měl za to, že počáteční části „to“ a koncové části „an“ kolidujících označení jsou totožné
a že jejich prostřední části „lpos“ a „nop“ jsou odlišné.
Pokud jde o fonetickou podobnost, je dále třeba uvést, že kolidující ochranné známky začínají stejným zvukem „to“ a končí
stejným zvukem „an“. Jejich prostřední části „lpos“ a „nop“ obsahují samohlásku „o“, ale vyslovují se odlišně. V tomto ohledu
obrácené pořadí písmen „o“ a „p“ v prostřední části kolidujících ochranných známek má za účinek to, že výslovnost ochranných
známek je odlišná. Výskyt písmene „l“, které předchází písmenu „p“, a písmene „s“ v ochranné známce, jejíž zápis je požadován,
pak tuto odlišnost ve výslovnosti zesiluje.
Odvolací senát tedy nepochybil, když měl za to, že z fonetického hlediska mají kolidující označení odlišnou výslovnost z důvodu
sledu písmen, která nejsou totožná, a výskytu odlišných písmen v jejich prostředních částech.
Z toho vyplývá, že měl odvolací senát správně za to, že ze vzhledového a fonetického hlediska vykazují kolidující označení
průměrný stupeň podobnosti.
Pokud jde konečně o výtku žalobkyně, podle které odvolací senát nezohlednil celkový dojem, kterým kolidující ochranné známky
působí, stačí uvést, že v napadeném rozhodnutí odvolací senát konstatoval, že k závěru, že tato označení vykazují průměrný
stupeň podobnosti, jej vedlo globální posouzení kolidujících označení ze vzhledového a fonetického hlediska. Navíc odvolací
senát uvedl, že zohlednění skutečnosti, že jejich počáteční totožné části, a sice „to“, zaujmou více pozornosti relevantní
veřejnosti, tento závěr zpochybnit nemůže. Dodal, že takový přístup, spočívající v tom, že se pozornost věnuje pouze počáteční
části označení, by znamenal, že se nepřihlédne k posouzení celkového dojmu, kterým kolidující ochranné známky působí.
Skutečnost, že odvolací senát dospěl k závěru, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje průměrná globální podobnost,
prokazuje, že na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, odvolací senát skutečně provedl globální posouzení těchto ochranných
známek, přičemž zohlednil jejich totožné i rozdílné prvky. Jak zdůrazňuje OHIM, posouzení celkového dojmu, kterým kolidující
ochranné známky působí, nebrání tomu, aby bylo provedeno srovnání jejich rozdílných prvků a slabik, tak jak se prezentují
spotřebiteli.
Z předcházejícího vyplývá, že s ohledem na průměrný stupeň podobnosti ze vzhledového a fonetického hlediska mezi kolidujícími
označeními a na to, že z pojmového hlediska tato označení nemají význam, měl odvolací senát správně za to, že kolidující označení
globálně vykazují průměrný stupeň podobnosti.

K nebezpečí záměny
Odvolací senát dospěl k závěru, že vzhledem ke slabé podobnosti mezi výrobky a k průměrné podobnosti mezi označeními globální
přezkum umožňuje vyloučit jakékoli nebezpečí záměny v německy a ve španělsky hovořících oblastech. Upřesnil, že tento závěr
je založen na zohlednění skutečnosti, že relevantní veřejnost je pozornější ve vztahu ke sporným výrobkům, které se týkají
jejího zdraví, a obezřetnější, jestliže si je má vybrat.
Pokud jde o globální posouzení nebezpečí záměny, ze všeho předcházejícího vyplývá, že s ohledem na to, že jsou dotčené výrobky
jen slabě podobné a kolidující ochranné známky vykazují průměrný stupeň podobnosti a že relevantní veřejnost vykazuje stupeň
pozornosti vyšší než průměrný, odvolací senát nepochybil, když dospěl k závěru, že neexistuje nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8
odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
Tento závěr zpochybnit nelze, třebaže – jak zdůrazňuje žalobkyně – z judikatury vyplývá, že konečný spotřebitel má pouze zřídka
možnost přímo srovnat jednotlivé ochranné známky, ale musí se spoléhat na nedokonalou představu, kterou si o nich uchoval
v paměti [rozsudek Soudního dvora ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Recueil, s. I‑3819, bod 26, a rozsudek
Tribunálu ze dne 23. října 2002, Oberhauser v. OHIM – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Recueil, s. II‑4359, bod 28]. Jak
bylo totiž konstatováno výše, v projednávaném případě vykazuje relevantní veřejnost při koupi dotčených výrobků vyšší stupeň
pozornosti.
Stejně tak tento závěr nezpochybňuje argument žalobkyně, podle něhož má zvýšený význam podobnost kolidujících označení z fonetického
hlediska, jelikož konečný spotřebitel své přání koupě u lékárníka vyjadřuje slovně a léčivé přípravky objednávají lékárníci
u velkoobchodníků telefonicky.
Podle judikatury v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny nemají vzhledové, fonetické nebo pojmové aspekty kolidujících
označení vždy stejnou váhu, a je tedy důležité analyzovat objektivní podmínky, za kterých se ochranné známky mohou prezentovat
na trhu [rozsudky Tribunálu ze dne 3. července 2003, Alejandro v. OHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), T‑129/01, Recueil, s. II‑2251,
bod 57, a ze dne 6. října 2004, New Look v. OHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE a NLCollection), T‑117/03 až T‑119/03
a T‑171/03, Sb. rozh. s. II‑3471, bod 49]. Význam podobných nebo rozdílných prvků mezi kolidujícími označeními může záviset
zejména na jejich inherentních charakteristikách nebo na podmínkách uvádění výrobků nebo služeb, na které se tato kolidující
označení vztahují, na trh. Jsou-li výrobky označené dotčenými ochrannými známkami obvykle prodávány v samoobslužných obchodech,
kde si spotřebitel sám vybírá výrobek, a tudíž se musí spoléhat hlavně na zobrazení ochranné známky použité na tomto výrobku,
bude vzhledová podobnost označení obecně důležitější. Pokud je naopak dotčený výrobek prodáván především ústně, bude obvykle
připisována vyšší váha fonetické podobnosti označení (výše uvedený rozsudek NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE a NLCollection, bod
49).
V projednávaném případě však stupeň podobnosti mezi kolidujícími ochrannými známkami z fonetického hlediska není velmi vysoký
a má stejnou úroveň jako stupeň podobnosti ze vzhledového hlediska. Okolnost, že podobnost z fonetického hlediska má vyšší
váhu než podobnost ze vzhledového hlediska v důsledku toho, že dotčené výrobky jsou tradičně prodávány ústně, proto neumožňuje
dospět k závěru, že existuje nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.
Ze všeho předcházejícího vyplývá, že jediný žalobní důvod, vycházející z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009,
musí být zamítnut.

K nákladům řízení
Podle čl. 87 odst. 2 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení,
pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně
neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (první senát)
rozhodl takto:
1)
Žaloba se zamítá.
2)
Společnosti Novartis AG se ukládá náhrada nákladů řízení.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 15. prosince 2010.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.