CELEX: 62009TJ0331
Marca comunitaria
Procedimiento de oposición
Solicitud de marca comunitaria denominativa TOLPOSAN
Marca internacional denominativa anterior TONOPAN
Motivo de denegación relativo
Riesgo de confusión
Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 207/2009

Antecedentes del litigio
El 22 de noviembre de 2004, Sanochemia Pharmazeutika AG presentó una solicitud de registro de marca comunitaria en la Oficina
de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) (OAMI) en virtud del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo,
de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el
Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78, p. 1)].
La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo TOLPOSAN.
Los productos para los que se solicitó el registro están comprendidos en la clase 5 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación
Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada,
y responden a la descripción siguiente: «Medicamentos que contengan tolperisona; preparaciones veterinarias que contengan
tolperisona».
La solicitud de marca comunitaria se publicó en el
Boletín de Marcas Comunitarias
nº 26/2005, de 27 de junio de 2005.
El 6 de julio de 2005, la demandante Novartis AG formuló oposición al amparo del artículo 42 del Reglamento nº 40/94 (actualmente
artículo 41 del Reglamento nº 207/2009) contra el registro de la marca TOLPOSAN para los productos que figuran en el apartado
supra.
La oposición se basaba en el registro internacional nº 227.508 de la marca denominativa TONOPAN, solicitada el 13 de enero
de 1960, con efectos, en particular, en Austria y en España, para productos comprendidos en la clase 5 que responden a la
siguiente descripción: «Productos farmacéuticos».
El motivo invocado en apoyo de la oposición era el contemplado en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94
[actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009].
A petición escrita de la solicitante de la marca comunitaria, de 20 de marzo de 2000, la OAMI instó a la demandante, el 12
de abril de 2006, con arreglo al artículo 43, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 40/94 (actualmente artículo 42, apartados
2 y 3, del Reglamento nº 207/2009), a que aportara la prueba de que, en el curso de los cinco años anteriores a la publicación
de la solicitud de la marca comunitaria, la marca anterior había sido objeto de un uso efectivo en los Estados miembros en
los que dicha marca estaba protegida.
El 5 de julio de 2006, dentro del plazo fijado para ello, la demandante aportó varios documentos para demostrar que la marca
en que se basaba la oposición había sido objeto de un uso efectivo en Austria y en España.
El 27 de septiembre de 2006, la solicitante, teniendo en cuenta que se había aportado la prueba del uso efectivo de la marca
anterior para un analgésico utilizado en el tratamiento contra las cefaleas, limitó los productos objeto de la solicitud de
registro a los de la clase 5 que responden a la siguiente descripción: «Medicamentos que contengan tolperisona con efecto
relajante para los músculos; preparaciones veterinarias que contengan tolperisona con efecto relajante para los músculos».
Mediante escrito de 28 de octubre de 2006, la demandante indicó a la OAMI que el medicamento cubierto por la marca anterior
debía considerarse un analgésico general.
Mediante resolución de 14 de agosto de 2007, la División de Oposición desestimó la oposición. Consideró que las marcas en
conflicto no eran similares, y que, por ello, no procedía examinar la existencia de un riesgo de confusión en el sentido del
artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94. Añadió que no procedía tomar en consideración los documentos aportados
por la demandante para demostrar el uso efectivo de la marca anterior, pues ello no modificaría su conclusión.
El 9 de octubre de 2007 la demandante interpuso un recurso ante la OAMI contra la resolución de la División de Oposición,
con arreglo a los artículos 57 a 62 del Reglamento nº 40/94 (actualmente artículos 58 a 64 del Reglamento nº 207/2009).
Mediante resolución de 18 de junio de 2009 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Primera Sala de Recurso de la OAMI
desestimó el recurso. La Sala de Recurso consideró que, al formar parte los productos controvertidos de la clase 5, el público
pertinente estaba formado por profesionales (médicos, químicos y farmacéuticos) y por el gran público, que demostraban un
mayor nivel de atención, y que el territorio pertinente estaba constituido por Austria y España. La Sala de Recurso señaló
que no se había negado que la prueba del uso efectivo de la marca anterior únicamente se había aportado para una parte de
los productos para los que estaba registrada y, por tanto, en aplicación del artículo 42, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009,
la marca anterior solo se consideraba registrada, a efectos del examen de la oposición, para un producto farmacéutico concreto,
a saber, un analgésico adecuado para el tratamiento de las cefaleas y de la migraña. Por lo que respecta a la comparación
de los productos, la Sala de Recurso consideró que los productos controvertidos presentaban una ligera similitud. En cuanto
a la comparación de los signos, la Sala de Recurso consideró que una apreciación global de los signos en conflicto, en el
plano visual y fonético, la llevaba a concluir que los signos presentaban una similitud media, dada la identidad entre sus
partes iniciales y finales y las diferencias en sus partes centrales. En el plano conceptual, la Sala de Recurso señaló que
los signos en conflicto no tenían ningún significado para el consumidor medio español o austriaco. Por tanto, teniendo en
cuenta la ligera similitud entre los productos controvertidos y la similitud media entre los signos en conflicto, así como
el mayor grado de atención del público pertinente, la Sala de Recurso concluyó que no existía riesgo de confusión en el sentido
del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.

Pretensiones de las partes
La demandante solicita al Tribunal que:
–        Anule la resolución impugnada.
–        Condene en costas a la OAMI.
La OAMI solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho
La demandante formula un único motivo basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.
Según el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009, mediando oposición del titular de una marca anterior,
se denegará el registro de la marca cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares
los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en
que esté protegida la marca anterior. El riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior. Por otra
parte, se entenderá por marcas anteriores, según el artículo 8, apartado 2, letra a), inciso iii), del Reglamento nº 207/2009,
las marcas que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efecto en un Estado miembro.
Según reiterada jurisprudencia, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los correspondientes productos
o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. Con arreglo a dicha jurisprudencia, el riesgo
de confusión en el público debe apreciarse globalmente, según la percepción que tenga el público pertinente de los signos
y de los productos o servicios de que se trate, y teniendo en cuenta todos los factores del caso concreto que sean pertinentes,
en particular, la interdependencia entre la semejanza de los signos y la similitud de los productos o de los servicios designados
[sentencias del Tribunal de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01,
Rec. p. II‑2821, apartados 30 a 33, y de 16 de diciembre de 2008, Focus Magazin Verlag/OAMI – Editorial Planeta (FOCUS Radio),
T‑357/07, no publicada en la Recopilación, apartados 24 y 25].
En el caso de autos, no se discute que la marca anterior TONOPAN es objeto de un registro internacional que surte efectos
en Austria y en España, que por ello constituyen el territorio pertinente para el análisis del riesgo de confusión.
Respecto del público pertinente, según la jurisprudencia, cuando los productos controvertidos son medicamentos, el público
pertinente está constituido, por una parte, por profesionales de la medicina y, por otra parte, por pacientes como consumidores
finales de dichos productos [véase la sentencia del Tribunal de 21 de octubre de 2008, Aventis Pharma/OAMI – Nycomed (PRAZOL),
T‑95/07, no publicada en la Recopilación, apartado 27, y la jurisprudencia citada]. En el caso de autos, no se niega que el
público pertinente está formado por profesionales, a saber, médicos y farmacéuticos, y por consumidores finales, es decir,
pacientes.
En cambio, la demandante rebate las apreciaciones de la Sala de Recurso relativas al grado de atención del público pertinente,
a la comparación de los productos, a la comparación de los signos y a la existencia en el caso de autos de un riesgo de confusión.

Sobre el grado de atención del público pertinente
Según la jurisprudencia, por lo que respecta al grado de atención del público pertinente, a efectos de la apreciación global
del riesgo de confusión, se supone que el consumidor medio de los productos considerados es un consumidor normalmente informado
y razonablemente atento y perspicaz. Asimismo, debe tomarse en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor
medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [véase la sentencia del Tribunal de 13
de febrero de 2007, Mundipharma/OAMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, apartado 42, y la jurisprudencia
citada].
En el caso de autos, la Sala de Recurso consideró que, en la medida en que los productos controvertidos no eran productos
de consumo corriente sino productos que afectan a la salud del consumidor, el consumidor final demostraba un mayor grado de
atención.
La demandante sostiene que los productos cubiertos por la marca anterior son medicamentos antidolor baratos, vendidos sin
receta, que el consumidor considera bienes de consumo corriente y a los que cuando los compra no presta mayor atención que
a otros bienes de consumo. También rebate la conclusión de la Sala de Recurso de que el gran público, cuando tiene que elegir
medicamentos, normalmente pide consejo a farmacéuticos y a médicos. Para la apreciación del riesgo de confusión debería tenerse
en cuenta a los consumidores finales que hacen sus compras sin apoyarse en los profesionales. En efecto, los medicamentos
cubiertos por la marca anterior se venden sin receta y a través de Internet, lo que elimina el control del profesional.
De la jurisprudencia se desprende, por una parte, que los profesionales de la medicina demuestran un alto grado de atención
cuando recetan medicamentos. Por otra parte se desprende, por lo que respecta a los consumidores finales, que cuando los productos
farmacéuticos se venden sin receta debe suponerse que interesan a los consumidores normalmente informados y razonablemente
atentos y perspicaces, ya que tales productos afectan a su estado de salud, y que es menos probable que esos consumidores
confundan las diversas versiones de dichos productos. Además, incluso en caso de que sea obligatoria la receta médica, los
consumidores pueden demostrar un grado de atención elevado cuando se recetan, habida cuenta de que los productos controvertidos
son productos farmacéuticos [sentencias del Tribunal PRAZOL, citada en el apartado 21
supra,
apartado 29, y de 8 de julio de 2009, Procter & Gamble/OAMI – Laboratorios Alcala Farma (oli), T‑240/08, no publicada en la
Recopilación, apartado 50]. Por ello, puede considerarse que los medicamentos, entregados con o sin receta médica, se benefician
de un mayor grado de atención por parte de los consumidores normalmente informados y razonablemente atentos y perspicaces
[sentencia del Tribunal de 15 de diciembre de 2009, Trubion Pharmaceuticals/OAMI – Merck (TRUBION), T‑412/08, no publicada
en la Recopilación, apartado 28].
Por tanto, en el caso de autos procede considerar que el público pertinente puede, en todo caso, demostrar un grado de atención
superior a la media.
En contra de lo que sostiene la demandante, el hecho de que el consumidor final pueda obtener un medicamento a través de Internet,
sin receta y sin el consejo de un farmacéutico o de un médico, no puede hacer que disminuya su nivel de atención cuando lo
compra.
En consecuencia, la Sala de Recurso consideró acertadamente que el público pertinente estaba formado por profesionales del
sector médico y por consumidores finales, austriacos y españoles, que demostraban un mayor nivel de atención.

Sobre la comparación entre los productos
Según reiterada jurisprudencia, para apreciar la similitud entre los productos o servicios procede tener en cuenta todos los
factores pertinentes que caracterizan la relación entre ellos. Tales factores incluyen, en particular, su naturaleza, su destino,
su utilización, así como su carácter competidor o complementario. También pueden tenerse en cuenta otros factores, como los
canales de distribución de los productos de que se trate [véase la sentencia del Tribunal de 11 de julio de 2007, El Corte
Inglés/OAMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, apartado 37, y la jurisprudencia
citada].
En el caso de autos, procede señalar, en primer lugar, que la marca anterior fue registrada para «productos farmacéuticos»
comprendidos en la clase 5. Las partes no discuten que la demandante solo aportó la prueba del uso efectivo de la marca anterior
para una subcategoría de esos productos, la correspondiente a un «analgésico adecuado para el tratamiento de las cefaleas
y de la migraña», ni tampoco que, en virtud del artículo 42, apartado 2, del Reglamento nº 207/2009, la marca anterior solo
se considera registrada, a efectos del examen de la oposición, para esos productos.
Por tanto, en la apreciación de la similitud de los productos, la Sala de Recurso tuvo en cuenta, acertadamente, por una parte,
los «analgésicos que calman el dolor, en particular en el tratamiento de las cefaleas y la migraña», comprendidos en la clase
5 y cubiertos por la marca anterior y, por otra parte, los «medicamentos que contengan tolperisona con efecto relajante para
los músculos [y] preparaciones veterinarias que contengan tolperisona con efecto relajante para los músculos» comprendidos
en la clase 5 y para los que se solicita el registro.
La Sala de Recurso consideró que, si bien los productos controvertidos eran similares en la medida en que estaban comprendidos
en la clase 5, eran, a lo sumo, ligeramente similares ya que los productos cubiertos por la marca anterior pertenecían a la
subcategoría de los analgésicos, mientras que los productos para los que se solicitaba el registro pertenecían a la subcategoría
de relajantes musculares.
La demandante sostiene que el grado de similitud entre los productos controvertidos es muy alto. Reprocha a la Sala de Recurso
no haber tenido en cuenta que los productos para los que se solicitó el registro son relajantes musculares que también tienen
como efecto atenuar el dolor y, por ello, que presentan una gran similitud con los analgésicos cubiertos por la marca anterior.
Alega que se trata de medicamentos cuya finalidad implica solapamientos, ya que tanto los relajantes musculares como los analgésicos
tienen como efecto atenuar los dolores causados por las contracturas musculares. Además, se utilizan como medicamentos que
se complementan mutuamente, son fabricados por empresas farmacéuticas, tienen el mismo canal de comercialización y están dirigidos
al mismo consumidor final. Por tanto, coinciden todos los factores pertinentes, excepto el destino de los productos, es decir,
su indicación terapéutica. La demandante considera que el hecho de que los productos controvertidos sean mutuamente complementarios,
al poder prescribirse los analgésicos en caso de contracturas musculares dolorosas, es uno de los factores de los que se deduce
que los productos controvertidos son extremadamente similares.
Procede señalar que productos como los medicamentos tienen la misma naturaleza (productos farmacéuticos), la misma finalidad
o destino (tratamiento de problemas de salud humana), se dirigen a los mismos consumidores (profesionales del sector médico
y pacientes) y adoptan los mismos canales de distribución (por regla general, las farmacias). Esta conclusión resulta de la
pertenencia de los productos controvertidos a la misma categoría general de productos, los medicamentos. Ahora bien, se trata
de una categoría muy amplia que comprende productos que pueden ser diferentes. Por ello procede considerar que la pertenencia
de todos los medicamentos a la misma categoría general de productos solo permite demostrar un escaso grado de similitud entre ellos.
Dado que los factores tenidos en cuenta en el apartado 35
supra
no permiten distinguir entre las distintas subcategorías de medicamentos, procede tomar en consideración otros factores para
apreciar correctamente la similitud entre medicamentos. Estos factores son, en particular, tanto el carácter competidor y
complementario de los medicamentos como su finalidad y su destino concreto (tratamiento de problemas específicos de salud).
En la toma en consideración de estos factores reviste una importancia decisiva la indicación terapéutica de cada medicamento.
Esta especificidad de los medicamentos ya ha sido tenida en cuenta por la jurisprudencia según la cual, en la medida en que
el consumidor busca ante todo un producto o un servicio que pueda satisfacer sus necesidades específicas, la finalidad del
producto o del servicio de que se trate tiene un carácter esencial en la orientación de su elección. Por tanto, en la medida
en que es aplicado por los consumidores con anterioridad a cualquier compra, el criterio de finalidad o de destino es un criterio
primordial en la definición de una subcategoría de productos o de servicios. La finalidad y el destino de un producto terapéutico
se expresan mediante su indicación terapéutica (sentencia RESPICUR, citada en el apartado 23
supra,
apartados 29 y 30).
En el caso de autos, no se discute que los productos controvertidos se diferencian por su indicación terapéutica principal.
En efecto, los productos cubiertos por la marca anterior son analgésicos para calmar el dolor, en particular el dolor de cabeza,
mientras que los productos para los que se solicita el registro están concebidos para aliviar las agujetas musculares mediante
un efecto de relajación de los músculos. Por tanto, la Sala de Recurso consideró acertadamente que los productos controvertidos
entraban en subcategorías de medicamentos diferentes. En consecuencia, procede considerar que los productos controvertidos
no son competidores (intercambiables).
Ciertamente, tal como señala la demandante, los relajantes musculares objeto de la marca solicitada también pueden tener como
efecto atenuar el dolor. Sin embargo, ello no modifica la conclusión de que la finalidad de esos medicamentos, tal como describe
su indicación terapéutica, es relajar los músculos, siendo por tanto distinta de la de los analgésicos cubiertos por la marca
anterior.
Asimismo, para la apreciación de la similitud entre medicamentos tiene menor importancia que un mismo paciente pueda padecer
varias afecciones diferentes y pueda tomar simultáneamente varios medicamentos. Esta constatación es especialmente válida
en el caso de autos, pues los analgésicos pueden tomarse con otros medicamentos.
Por tanto, el hecho de que los productos controvertidos puedan utilizarse al mismo tiempo por el mismo consumidor no basta
para considerarlos complementarios en el sentido de la jurisprudencia. En efecto, los productos o servicios complementarios
son aquellos entre los que existe una estrecha conexión, en el sentido de que uno es indispensable o importante para el uso
del otro, de manera que los consumidores pueden pensar que la empresa responsable de la fabricación de esos productos o de
la prestación de esos servicios es la misma [véase la sentencia del Tribunal de 22 de enero de 2009, Commercy/OAMI – easyGroup
IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, apartado 57, y la jurisprudencia citada].
Habida cuenta de los factores de similitud entre los productos controvertidos señalados en el apartado 35
supra
y de la diferencia en sus indicaciones terapéuticas, de las consideraciones anteriores se deduce que la Sala de Recurso no
incurrió en error al concluir que los productos controvertidos son, a lo sumo, ligeramente similares.

Sobre la comparación entre los signos
Según la jurisprudencia, dos marcas son semejantes cuando, desde el punto de vista del público pertinente, existe entre ellas
una igualdad al menos parcial con respecto a uno o varios aspectos pertinentes, a saber gráfico, fonético y conceptual [sentencias
del Tribunal de 23 de octubre de 2002, Matratzen Concord/OAMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, apartado
30, y de 10 de diciembre de 2008, MIP Metro/OAMI – Metronia (METRONIA), T‑290/07, no publicada en la Recopilación, apartado 41].
Además, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, respecto a la similitud visual, fonética o conceptual
de las marcas objeto de litigio, en la impresión de conjunto producida por estas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos
distintivos y dominantes. La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se
trate reviste una importancia determinante en la apreciación global de dicho riesgo. A este respecto, el consumidor medio
normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar [sentencia del Tribunal de
Justicia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, apartado 35, y sentencia del Tribunal General de
4 de marzo de 2009, Professional Tennis Registry/OAMI – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY),
T‑168/07, no publicada en la Recopilación, apartado 28].
En el caso de autos, la Sala de Recurso consideró que los dos signos denominativos en conflicto, TOLPOSAN y TONOPAN, dada
la identidad entre sus partes iniciales y finales y las diferencias en sus partes centrales presentaban una similitud media
en los planos visual y fonético, y que, en el plano conceptual, no era posible ninguna comparación entre los signos en conflicto.
En primer lugar, procede señalar que, en el plano conceptual, la demandante no rebate la apreciación de la Sala de Recurso
de que las marcas en conflicto carecen de significado tanto para el consumidor medio austriaco como para el consumidor medio
español.
La demandante concentra sus argumentos en la comparación entre los signos en conflicto realizada por la Sala de Recurso en
los planos visual y fonético.
La demandante sostiene que las marcas en conflicto presentan un grado de similitud muy alto en los planos visual y fonético,
al haber en las citadas marcas muchos más puntos comunes que diferencias. En el plano visual, alega que las marcas en conflicto
contienen seis letras idénticas, de las que cinco aparecen en el mismo orden («t», «o», «o», «a» y «n») y que la letra «p»
está situada después de la vocal «o» en la marca anterior y antes de la vocal «o» en la marca cuyo registro se solicita. En
el plano fonético, la demandante reprocha a la Sala de Recurso haber ignorado las similitudes existentes en las partes centrales
de estas marcas, a saber, los sonidos «op» y «po», la sucesión de forma idéntica de las vocales («o», «o» y «a») y la identidad
de las letras «p» y «o». Según la demandante, la Sala de Recurso descompuso las marcas en conflicto en elementos idénticos
y diferentes y no tuvo en cuenta la impresión de conjunto producida por ellas.
En primer lugar, por lo que respecta a la similitud visual, procede señalar que la marca TOLPOSAN y la marca TONOPAN se componen
de un solo vocablo de tres sílabas, que contiene casi el mismo número de letras, respectivamente ocho y siete, y cuyas vocales
están situadas en el mismo orden («o», «o» y «a»). Las dos primeras letras de las marcas en conflicto, «t» y «o», coinciden,
y también las dos últimas «a» y «n». Sin embargo, debe añadirse que estas marcas presentan diferencias en el plano visual
derivadas, por una parte, de la presencia de las letras «l» y «s» en la parte central de la marca cuyo registro se solicita
y, por otra parte, del hecho de que las letras «p» y «o» aparecen en orden inverso en las partes centrales de las marcas en
conflicto.
Por tanto, la Sala de Recurso no incurrió en error al considerar que las partes iniciales, «to», y las partes finales, «an»,
de los signos en conflicto eran idénticas y que sus partes centrales, «lpos» y «nop», eran diferentes.
Además, por lo que respecta a la similitud fonética, procede señalar que las marcas en conflicto comienzan por el mismo sonido
«to» y terminan por el mismo sonido «an». En sus partes centrales, «lpos» y «nop», aparece la vocal «o», pero se pronuncian
de modo distinto. Por un lado, la inversión de las letras «o» y «p» en la parte central de las marcas en conflicto hace que
la pronunciación de estas sea distinta. Por otro lado, la presencia de la letra «l» precediendo a la letra «p», y de la letra «s»
en la marca cuyo registro se solicita refuerza esa pronunciación diferente.
Por tanto, la Sala de Recurso no incurrió en error al considerar que, en el plano fonético, los signos en conflicto tenían
una pronunciación distinta por razón de una secuencia de letras no idénticas y por la presencia de letras diferentes en sus
partes centrales.
De ello se deduce que la Sala de Recurso consideró acertadamente que, en los planos visual y fonético, los signos en conflicto
presentaban un grado de similitud medio.
Finalmente, por lo que respecta al reproche de la demandante de que la Sala de Recurso ignoró la impresión de conjunto producida
por las marcas en conflicto, basta señalar que, en la resolución impugnada, la Sala de Recurso declaró que la apreciación
global de los signos en conflicto en los planos visual y fonético la llevó a concluir que tales signos presentaban un grado
de similitud medio. Además indicó que no podía cuestionar esta conclusión la consideración de que sus partes iniciales idénticas,
a saber, «to», captarán una atención mayor del público pertinente. Añadió que tal enfoque, consistente en prestar atención
únicamente a la parte inicial del signo, supondría ignorar la apreciación de la impresión de conjunto producida por las marcas
en conflicto.
En contra de lo que sostiene la demandante, el hecho de que la Sala de Recurso concluyera que existía una similitud global
media entre las marcas en conflicto demuestra que la Sala de Recurso realizó una apreciación de conjunto de tales marcas,
teniendo en cuenta simultáneamente sus elementos idénticos y sus elementos diferentes. Según señala la OAMI, la apreciación
de la impresión de conjunto producida por las marcas en conflicto no impide realizar una comparación entre sus distintos elementos
y sílabas tal como estos se presentan al consumidor.
De lo anterior se deduce que, dado el grado medio de similitud entre los signos en conflicto en los planos visual y fonético
y su falta de significado en el plano conceptual, la Sala de Recurso consideró acertadamente que, en conjunto, los signos
en conflicto presentaban un grado de similitud medio.

Sobre el riesgo de confusión
La Sala de Recurso concluyó que, dada la ligera similitud entre los productos y la similitud media entre los signos, un examen
global permitía excluir cualquier riesgo de confusión en las regiones germanófonas e hispanófonas. Precisó que esta conclusión
se basaba en haber considerado la mayor atención del público pertinente a los productos controvertidos, que afectan a su salud,
y la mayor vigilancia cuando tenía que elegirlos.
Por lo que respecta a la apreciación global del riesgo de confusión, teniendo en cuenta, por una parte, que los productos
controvertidos solo son ligeramente similares y las marcas en conflicto presentan un grado medio de similitud y, por otra
parte, que el público pertinente demuestra un grado de atención superior a la media, del conjunto de consideraciones anteriores
se deduce que la Sala de Recurso no incurrió en error al concluir que no existía riesgo de confusión en el sentido del artículo
8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.
Esta conclusión no queda desvirtuada por la jurisprudencia según la cual, tal como señala la demandante, el consumidor final
rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las distintas marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta
que de ellas conserva en la memoria [sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97,
Rec. p. I‑3819, apartado 26, y sentencia del Tribunal General de 23 de octubre de 2002, Oberhauser/OAMI – Petit Liberto (Fifties),
T‑104/01, Rec. p. II‑4359, apartado 28]. En efecto, tal como se ha afirmado anteriormente, en el caso de autos el público
pertinente demuestra un mayor grado de atención en la compra de los productos controvertidos.
Tampoco desvirtúa esta conclusión el argumento de la demandante según el cual, dado que el consumidor final expresa verbalmente
su deseo de compra al farmacéutico y que los farmacéuticos encargan los medicamentos a los mayoristas por teléfono, en la
comparación de los signos en conflicto tiene mayor importancia su similitud en el plano fonético.
Ciertamente, según la jurisprudencia, en el marco de la apreciación global del riesgo de confusión, los aspectos visual, fonético
y conceptual de los signos en conflicto no tienen siempre la misma importancia y procede analizar las condiciones objetivas
en que tales marcas pueden presentarse en el mercado [sentencias del Tribunal de 3 de julio de 2003, Alejandro/OAMI – Anheuser-Busch
(BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, apartado 57, y de 6 de octubre de 2004, New Look/OAMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE
y NLCollection), T‑117/03 a T‑119/03 y T‑171/03, Rec. p. II‑3471, apartado 49]. La importancia de los elementos de similitud
o de diferencia de los signos puede depender, en particular, de sus características intrínsecas o de las condiciones de comercialización
de los productos o servicios designados por las marcas en conflicto. Si los productos designados por las marcas controvertidas
se venden normalmente en autoservicios donde el propio consumidor elige el producto y debe, por tanto, fiarse principalmente
de la imagen de la marca colocada sobre ese producto, una similitud visual de los signos será, con carácter general, más importante.
Por el contrario, si el producto de que se trate se vende sobre todo mediante la comunicación oral, normalmente se concederá
más importancia a la similitud auditiva de los signos (sentencia NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE y NLCollection, antes citada,
apartado 49).
Sin embargo, en el caso de autos, el grado de similitud en el plano fonético entre las marcas en conflicto no es muy alto,
ni tampoco su grado de similitud en el plano visual. En consecuencia, el que la similitud en el plano fonético tenga más peso
que la similitud en el plano visual, debido a que los productos controvertidos tradicionalmente se venden de forma oral, no
permite concluir que exista riesgo de confusión en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.
De todas las consideraciones anteriores se deduce que debe desestimarse el motivo único, basado en la infracción del artículo
8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, la parte que pierda el proceso será condenada
en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede
condenarla en costas, de acuerdo con lo solicitado por la OAMI.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a Novartis AG.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 15 de diciembre de 2010.
Firmas
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Lengua de procedimiento: alemán.