CELEX: 62003TJ0328
Konkurencja
Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki
Zgłoszone porozumienie
Telefonia ruchoma trzeciej generacji (3G)- Atest negatywny
Indywidualne zwolnienie
Analiza sytuacji w przypadku braku porozumienia
Wpływ porozumienia na konkurencj

Okoliczności powstania sporu
1       O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (zwana dalej „O2”), spółka zależna w 100% od mmO2 plc, dawniej BT Cellnet Ltd, wcześniej kontrolowana
przez British Telecommunications plc, eksploatuje sieci i świadczy usługi z zakresu ruchomej telefonii cyfrowej w Niemczech,
gdzie została ona ostatnim z czterech operatorów obecnych na rynku w oparciu o licencję GSM (Global System for Mobile Communications,
system globalnej łączności ruchomej) 1800 przyznaną w 1997 r. O2 uzyskała także licencję UMTS (Universal Mobile Telecommunications
System, uniwersalny system łączności ruchomej) w sierpniu 2000 r.
2       T‑Mobile Deutschland GmbH (zwana dalej „T‑Mobile”), spółka zależna w 100% od T‑Mobile International AG, która z kolei jest
w 100% spółką zależną od tradycyjnego operatora Deutsche Telekom AG, jest niemieckim operatorem sieci i świadczy usługi w ramach
ruchomej telefonii cyfrowej. T‑Mobile, która korzysta z grupy standardów GSM, dostarcza w Niemczech usługi GSM na podstawie
licencji GSM 900, a w sierpniu 2000 r. uzyskała licencję UMTS.
3       Niemieckie przepisy prawne oraz licencje przyznane O2 oraz T‑Mobile przewidują między innymi kryteria rozwoju sieci według
dokładnego terminarza z punktu widzenia liczby osób znajdujących się w zasięgu. Do 2005 r. tym zasięgiem powinno zostać objęte
50% ludności.
4       W dniu 6 lutego 2002 r. O2 i T‑Mobile zgłosiły Komisji porozumienie ramowe z dnia 20 września 2001 r. dotyczące wspólnego
korzystania z infrastruktury i roamingu krajowego dla telefonii ruchomej GSM trzeciej generacji (zwanej dalej „3G”) na rynku
niemieckim. Porozumienie to zostało zmienione przez dodatkowe porozumienia z dnia 20 września 2002 r., z dnia 22 stycznia
2003 r. oraz z dnia 21 maja 2003 r. T‑Mobile i O2 wniosły o wydanie atestu negatywnego na mocy art. 81 ust. 1 WE oraz art. 53
ust. 1 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) albo – w razie nieudzielenia wyżej wymienionego atestu – o zwolnienie
zgodnie z art. 81 ust. 3 WE i z art. 53 ust. 3 porozumienia o EOG.
5       W dniu 7 grudnia 2001 r. niemiecki organ regulacyjny w dziedzinie poczty i telekomunikacji uznał porozumienie za zgodne z przepisami
krajowymi.
6       W dniu 16 lipca 2003 r. Komisja wydała decyzję 2004/207/WE dotyczącą postępowania na podstawie art. 81 traktatu WE oraz art. 53
porozumienia o EOG (sprawa COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland i O2 Germany: porozumienie ramowe w sprawie wspólnego korzystania
z sieci) (Dz.U. L 75, str. 32, zwaną dalej „decyzją”). Na zakończenie stwierdziła w niej, że nie znalazła powodu do wszczęcia
postępowania w trybie art. 81 ust. 1 WE oraz art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG w odniesieniu do postanowień porozumienia dotyczących
wspólnego korzystania z obiektów (art. 1). Poza tym zgodnie z art. 81 ust. 3 WE i art. 53 ust. 3 porozumienia o EOG uznała
ona, że art. 81 ust. 1 WE oraz art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG nie mają zastosowania do postanowień porozumienia odnoszących
się do roamingu, jeśli chodzi o okresy, które zostały określone w decyzji (art. 2 i 3).
7       Decyzja, w której najpierw został przedstawiony kontekst prawny i faktyczny rozwoju łączności ruchomej w ostatnim czasie w Unii
Europejskiej, charakteryzujący się kolejnymi typami technologii, wskazuje, że porozumienie ma w szczególności na celu rozszerzenie
zasięgu geograficznego i szybszy rozwój sieci i usług 3G oraz że przewiduje współpracę stron w celu wspólnego korzystania
z obiektów, wspólne korzystanie z sieci dostępu radiowego (RAN) i roamingu krajowego (motyw 24). W decyzji dodano, że porozumienie
przewiduje, iż będzie obowiązywać do dnia 31 grudnia 2011 r. i zostanie w zasadzie przedłużone na kolejny okres dwóch lat
(motyw 43).
8       W decyzji przedstawiono, że wspólne korzystanie z sieci 3G obejmuje kilka poziomów, to znaczy w rosnącej kolejności wspólne
korzystanie z obiektów, wspólne korzystanie ze stacji bazowych (węzeł B, ang. Node B) i anten, kontrolerów sieci radiowej
(RNC: Radio Network Controllers), sieci rdzeniowej i częstotliwości (motywy 12 i 15).
9       Decyzja stanowi, że RAN obejmuje obiekty z masztami lub antenami, skrzynie służące do umieszczenia infrastruktury (ang. SSC:
site support cabinets), dostarczanie energii elektrycznej oraz anteny, multipleksy i łącza przesyłowe, węzły B oraz kontrolery
sieci radiowej (motyw 13).
10     W decyzji wskazano, że roaming krajowy pozwala danym operatorom na używanie sieci innych operatorów w celu świadczenia usług
na rzecz swoich własnych klientów bez wspólnego korzystania z jakiegoś elementu sieci (motyw 16).
11     W decyzji zaznaczono, że roaming krajowy przewidziany przez porozumienie obejmuje z jednej strony roaming O2 poprzez sieć
T‑Mobile w strefie podlegającej obowiązkowi zapewnienia zasięgu obejmującego 50% ludności, i z drugiej strony roaming wzajemny
poza tą strefą (pkt 4.3.1 i 4.3.2).
12     Jeśli chodzi o właściwy rynek produktowy, Komisja twierdzi, że w sektorze telekomunikacji, o który chodzi w niniejszym przypadku,
główne rynki dostępu do sieci i rynki usług, których dotyczy porozumienie, to z jednej strony rynki obiektów dla sprzętu do
cyfrowej radiokomunikacji i ich infrastruktury, a z drugiej strony rynek hurtowego dostępu do roamingu krajowego dla usług
komunikacyjnych typu 3G. Dodaje ona, że pośrednio dotknięte są też dwa inne rynki, to jest rynki hurtowego dostępu do usług
typu 3G oraz detaliczne rynki usług typu 3G znajdujące się na dalszym poziomie (motyw 46).
13     Komisja uważa, że dane rynki geograficzne mają zasięg krajowy i rozciągają się na całość terytorium Niemiec (motywy 60, 64
i 72).
14     Jeśli chodzi o strukturę rynku, Komisja zbadała w decyzji między innymi hurtowy dostęp do roamingu krajowego dla usług komunikacyjnych
typu 3G oraz detaliczne usługi typu 3G.
15     Komisja jest zdania, że T‑Mobile posiada 100% udziałów w rynku hurtowego dostępu do roamingu krajowego telefonii ruchomej
drugiej generacji (zwanej dalej „2G”) w Niemczech i że jeśli chodzi o roaming krajowy 3G, to głównymi potencjalnymi lub rzeczywistymi
konkurentami na rynku hurtowego dostępu i usług są dwaj inni posiadacze licencji, którzy przewidują rozwój sieci i usług 3G
w Niemczech, to jest D2 Vodafone i E‑Plus.
16     Jeśli chodzi o rynki usług detalicznych 3G, Komisja uważa, że głównymi konkurentami są D2 Vodafone i E‑Plus oraz potencjalni
usługodawcy, jak Mobilcom i Debitel, przy czym opiera się ona na dostępnych danych dotyczących sytuacji na rynku usług detalicznych
2G, na którym udziały według szacunków za 2002 r. kształtowały się w następujący sposób: T‑Mobile: 41,7%, D2 Vodafone: 38,3%,
E‑Plus: 12,2% i O2: 7,8% (motywy 74–77).
17     Według decyzji zgłoszone porozumienie jest porozumieniem o horyzontalnej współpracy pomiędzy dwoma konkurentami, które zawiera
także pewne aspekty wertykalne. Nie ma ono na celu ograniczenia konkurencji, ale mogłoby mieć taki skutek, ponieważ strony
porozumienia są konkurentami na danych rynkach (motyw 92).
18     Komisja uważa, że wspólne korzystanie z obiektów i wymiana informacji, do czego prowadzi porozumienie, nie spowodują ograniczeń
konkurencji (motywy 95–103 oraz art. 1). Ponieważ wspólne korzystanie z RAN nie było przewidziane w czasie, kiedy została
wydana decyzja, to nie zostało ono też zbadane (motyw 104).
19     Jednak według Komisji roaming krajowy pomiędzy operatorami, którzy mają licencję pozwalającą im na rozwój i eksploatację ich
własnych ruchomych sieci cyfrowych, z samej definicji ogranicza konkurencję pomiędzy tymi operatorami, jeśli chodzi o jej
kluczowe parametry (motyw 107).
20     Komisja przedstawia na wstępie opinię, że roaming odnosi skutki na rynku hurtowym. Wyjaśnia, że konkurencja jest ograniczona,
jeśli chodzi z jednej strony o zakres i terminy wprowadzenia zasięgu, ponieważ operator stosujący roaming nie rozwija, zdaniem
Komisji, swojej własnej sieci, a z drugiej strony jeśli chodzi o przepustowość i jakość sieci, ponieważ operator stosujący
roaming jest zależny od technicznych i handlowych rozwiązań przyjętych przez operatora odwiedzanej sieci. Poza tym hurtowe
taryfy płacone przez nabywców usług operatora stosującego roaming zależą od cen hurtowych płaconych odwiedzanemu operatorowi.
Ograniczenia są większe w strefach, w których równoległy rozwój sieci konkurencyjnych jest ekonomicznie uzasadniony, zwłaszcza
w głównych strefach miejskich. Komisja uważa, że ograniczenie konkurencji jest odczuwalne, ponieważ chodzi tu o rynki wschodzące,
gdzie bariery wejścia na rynek są duże z uwagi na obowiązki wynikające z licencji oraz konieczne inwestycje (motywy 107–110).
21     Następnie Komisja uważa, że roaming ogranicza rynek detaliczny, ponieważ prowadzi na tym poziomie do większej jednolitości
warunków mających zastosowanie do świadczenia tych usług. Ponadto system cen uzgodniony pomiędzy stronami może sam prowadzić
do koordynacji cen detalicznych (motywy 111 i 112).
22     Komisja twierdzi także, że zasady odsprzedaży praw dostępu do roamingu „MVNO” (Mobile Virtual Network Operators, wirtualnym
operatorom sieci ruchomych), która zgodnie z porozumieniem jest uzależniona od uprzedniej zgody drugiej strony, ograniczają
produkcję i konkurencję poprzez zawężenie kategorii klientów (motywy 115 i 116).
23     Komisja uważa natomiast, że jeśli chodzi o inne postanowienia porozumienia dotyczące roamingu, to minimalne wymogi zakupu
przez O2 od T‑Mobile nie stanowią dodatkowego ograniczenia konkurencji (motywy 113 i 114) oraz że ograniczenie odsprzedaży
praw do roamingu innym operatorom sieci posiadającym licencję, a także wymiana informacji związana z roamingiem nie stanowią
ograniczeń konkurencji (motywy 117–119).
24     Komisja twierdzi ponadto, że porozumienie ogranicza wymianę handlową między państwami członkowskimi EOG (motyw 120).
25     Komisja następnie zbadała w decyzji porozumienie pod kątem przesłanek udzielenia zwolnienia ustanowionych w art. 81 ust. 3
oraz w art. 53 ust. 3 Porozumienia o EOG.
26     W pierwszej kolejności Komisja uważa, że porozumienie przyczynia się do polepszenia produkcji i dystrybucji danych usług,
jak również do popierania postępu technicznego i gospodarczego.
27     Jeśli chodzi o roaming w strefie, w której zasięg obejmuje 50% ludności, w decyzji wskazano, że O2 będzie mogła od samego
początku oferować w przypadku swoich usług lepszy zasięg, lepszą jakość i przepustowość w pierwszej fazie rozwoju, w konkurencji
z innymi hurtowymi i detalicznymi dostawcami usług 3G, co nie byłoby możliwe, gdyby działała sama (motywy 123 i 124).
28     Jeśli chodzi o roaming poza strefą, w której zasięg obejmuje 50% ludności, to w decyzji wskazano, że O2 będzie mogła stać
się konkurentem oferującym zasięg krajowy na detalicznych rynkach usług 3G, podczas gdy najprawdopodobniej nie byłaby ona
w stanie bez porozumienia wypełnić obowiązku nałożonego w licencji we wspomnianej strefie (motyw 126). Odsprzedaż praw dostępu
do roamingu MVNO sprzyja konkurencji na rynku roamingu krajowego 3G, na rynku hurtowego czasu połączeń oraz na rynkach detalicznych
(motyw 127). Poza tym porozumienie pozwala stronom, a zwłaszcza T‑Mobile, na korzystanie ze swojej sieci w bardziej intensywny
i wydajny sposób, w szczególności w strefach o mniejszej gęstości zaludnienia (motyw 128).
29     W drugiej kolejności Komisja uważa, że pozytywne oddziaływanie roamingu krajowego 3G na pozycję konkurencyjną O2 poprawi konkurencję
na rynkach sieci i usług cyfrowej łączności ruchomej, że konkurenci będą skłonni do wprowadzania na rynek nowych usług i że
będą poddani silniejszej presji obniżania swoich cen. Poza tym wskazuje ona, że prawdopodobnie użytkownicy odczują oszczędności
w kosztach spowodowane wzmożoną konkurencją na rynku detalicznym (motywy 129 i 130).
30     W trzeciej kolejności Komisja uważa, że biorąc pod uwagę słabszą pozycję O2 na rynku, klauzule porozumienia są niezbędne i proporcjonalne,
aby zagwarantować stwierdzone korzyści (motywy 131–133). Ograniczenie odsprzedaży praw do roamingu MVNO, którzy świadczą usługi
głosowe, wydaje jej się z jednej strony konieczne do tego, aby porozumienie było korzystne, a z drugiej strony proporcjonalne,
ponieważ dotyczy ono jedynie usług głosowych (motywy 134–136).
31     W czwartej kolejności Komisja uważa, że porozumienie umacnia konkurencję pomiędzy czterema operatorami sieci i usług 3G posiadającymi
licencje, którzy przewidują rozwój sieci 3G w Niemczech, oraz między dostawcami usług i MVNO (z wyjątkiem usług głosowych).
Umożliwia ona także skuteczną konkurencję pomiędzy stronami porozumienia, ponieważ operator sieci macierzystej kontroluje
własną sieć rdzeniową i może oferować zróżnicowane usługi (motywy 137 i 138). Poza tym wskazano, że operator sieci macierzystej
nadal ponosi odpowiedzialność za ustalanie cen i naliczanie opłat i że strony stosują różne zasady naliczania opłat (motyw 140).
Ostatecznie Komisja jest zdania, że częściowe wykluczenie konkurencji ze strony MVNO rekompensuje w dużej mierze zasadniczo
korzystne skutki porozumienia dla konkurencji (motyw 142).
32     Po wskazaniu, że prawdopodobne oddziaływanie ograniczeń nie może być ocenione w odniesieniu do okresu dłuższego aniżeli pięć
lat (motyw 144), Komisja postanowiła:
–       nie wszczynać postępowania na podstawie art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG, jeśli chodzi o postanowienia
porozumienia dotyczące wspólnego korzystania z obiektów, wymiany informacji niezbędnej do wspólnego korzystania z obiektów
i ograniczenia odsprzedaży praw dostępu do roamingu krajowego innym operatorom sieci posiadającym licencję (art. 1),
–       udzielić zwolnienia zgodnie z art. 81 ust. 3 WE i art. 53 ust. 3 Porozumienia o EOG w odniesieniu do postanowień porozumienia
dotyczących dostarczania przez T‑Mobile roamingu krajowego 3G O2 w strefie podlegającej obowiązkowi zapewnienia do dnia 31 grudnia
2005 r. zasięgu obejmującego 50% ludności w następujących okresach:
–       od dnia 6 lutego 2002 r. do dnia 31 grudnia 2005 r., jeśli chodzi o miasta położone w strefie obejmującej zasadniczo obszary
miejskie (strefa 1), z wyjątkiem stref podziemnych,
–       od dnia 6 lutego 2002 r. do dnia 31 grudnia 2007 r., jeśli chodzi o obszary znajdujące się w strefie obejmującej małe obszary
miejskie o drugorzędnym znaczeniu handlowym (strefa 2), z wyjątkiem stref podziemnych,
–       od dnia 6 lutego 2002 r. do dnia 31 grudnia 2008 r., jeśli chodzi o obszary znajdujące się w strefie obejmującej małe obszary
miejskie o mniejszym znaczeniu handlowym (strefa 3) oraz we wszystkich strefach podziemnych miast i obszarów ze stref 1,  2
i 3 (art. 2)
33     Komisja udzieliła także zwolnienia w okresie od dnia 6 lutego 2002 r. do dnia 31 grudnia 2008 r. w odniesieniu do dostarczania
przez T‑Mobile roamingu krajowego 3G O2 poza strefą podlegającą obowiązkowi zapewnienia do dnia 31 grudnia 2005 r. zasięgu
obejmującego 50% ludności, tak jak został on określony w porozumieniu [art. 3 lit. a) decyzji], oraz w odniesieniu do ograniczenia
odsprzedaży praw dostępu do roamingu krajowego 3G niektórym MVNO, przewidzianego w porozumieniu [art. 3 lit. b) decyzji].

Przebieg postępowania i żądania stron
34     Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 25 września 2003 r. O2 wniosła niniejszą skargę.
35     Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd zdecydował o otwarciu procedury ustnej, zarządzając uprzednio środek organizacji
postępowania.
36     W ramach środka organizacji postępowania doręczonego w dniu 26 października 2005 r. Sąd zażądał od Komisji z jednej strony
przedstawienia uzasadnienia oceny sformułowanej w motywie 107 decyzji, zgodnie z którą: „roaming krajowy […] z samej definicji
ogranicza konkurencję”, opartego na przepisach prawa, orzecznictwie, analizie ekonomicznej i doktrynie, oraz z drugiej strony
zażądał od O2 wyjaśnienia, jakie konsekwencje będzie miał szybszy rozwój jej sieci dla obowiązku zakupu praw dostępu do roamingu
określonego w porozumieniu, a także podania szczególnych cech jej systemu cen.
37     Skarżąca i Komisja odpowiedziały na te żądania pismami wpisanymi do rejestru w dniu 24 listopada 2005 r.
38     Na rozprawie w dniu 7 grudnia 2005 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.
39     O2 wnosi do Sądu o:
–       stwierdzenie nieważności art. 2 i art. 3 lit. a) decyzji Komisji 2004/207/WE z dnia 16 lipca 2003 r. dotyczącej postępowania
na podstawie art. 81 traktatu WE i art. 53 Porozumienia o EOG (sprawa COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland i O2 Germany: porozumienie
ramowe w sprawie wspólnego korzystania z sieci),
–       obciążenie Komisji kosztami postępowania.
40     Komisja wnosi do Sądu o:
–       oddalenie skargi,
–       obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

Co do prawa

1. W przedmiocie dopuszczalności i zakresu żądań stwierdzenia nieważności
Argumenty stron
41     Komisja wskazuje, że w decyzji zostały wyodrębnione aspekty horyzontalne porozumienia i aspekty wertykalne oraz że skarżąca
nie zauważyła tego rozróżnienia i niedokładnie interpretuje orzecznictwo i swój stosunek umowny z T‑Mobile. Komisja zastanawia
się, jaki interes prawny ma O2, skoro skarżąca wnosi o stwierdzenie nieważności art. 2 i art. 3 lit. a) decyzji, które dotyczą
aspektów horyzontalnych porozumienia, a nie stwierdzenia nieważności art. 3 lit. b), który dotyczy aspektów wertykalnych.
Zdaniem Komisji skarżąca przyznaje w ten sposób, że ta część porozumienia jest objęta zakazem ustanowionym w art. 81 ust. 1 WE
i wymaga zwolnienia.
42     Ponadto podczas rozprawy Komisja wyraziła wątpliwości co do interesu prawnego skarżącej, ponieważ decyzja, która udziela O2
zwolnienia i która wiąże organy i sądy krajowe, gwarantuje O2 pewność prawa, której by nie było w przypadku stwierdzenia nieważności,
ponieważ Komisja nie mogłaby wydać nowej decyzji z uwagi na zniesienie systemu uprzedniego zgłaszania porozumień w celu uzyskania
zwolnienia przez rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji
ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu (Dz.U. L 1, str. 1).
43     O2 podnosi, że Komisja nie sformułowała sprzeciwu popartego argumentami, w szczególności jeśli chodzi o dopuszczalność jej
skargi, i że zaskarżone elementy decyzji wywołują wiążące skutki prawne i w konsekwencji mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie
nieważności decyzji.
Ocena Sądu
44     Z decyzji wynika, że O2 i T‑Mobile zgłosiły Komisji w dniu 6 lutego 2002 r. porozumienie składające się zasadniczo z dwóch
części, to jest wspólnego korzystania z obiektów i wspólnego korzystania z roamingu krajowego, które miało obowiązywać do
2011 r. i być automatycznie przedłużone na kolejne dwa lata w celu uzyskania atestu negatywnego albo – w razie jego nieudzielania
– zwolnienia, i że Komisja wydała atest negatywny w odniesieniu do pierwszej części porozumienia, zaś w odniesieniu do jego
drugiej części – zwolnienie obowiązujące do 2008 r. Ze zgłoszenia wynika zresztą, że strony porozumienia były zdania, że porozumienie
to nie miało ani na celu, ani za skutek ograniczenia konkurencji, i że zażądały one zwolnienia jedynie posiłkowo. Poza tym
O2 podniosła podczas rozprawy, że ograniczenia czasowe, których włączenie do porozumienia uzgodniła z T‑Mobile na żądanie
Komisji i bez których nie uzyskałaby zwolnienia, przysparzają im praktyczne trudności związane z dotrzymaniem ustalonych w ten
sposób terminów.
45     Należy wskazać z jednej strony, że decyzja, której O2 jest adresatem, zadowala ją jedynie częściowo w porównaniu z treścią
zgłoszenia i, z drugiej strony, że skarżąca domaga się stwierdzenia częściowej nieważności tej decyzji w zakresie, w jakim
Komisja nie uznała postanowień art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG za niemające zastosowania do zgłoszonego
porozumienia z tego powodu, że porozumienie nie ogranicza konkurencji, oraz w zakresie, w jakim Komisja nie wydała atestu
negatywnego, o który wniesiono w żądaniu głównym. Należy także wskazać, że decyzja, w której ustalono wiążące terminy dotyczące
udzielonego zwolnienia, może naruszać interesy skarżącej z uwagi na wiążące skutki prawne, które wywołuje.
46     W konsekwencji niniejsza skarga, która w rzeczywistości ma na celu jedynie stwierdzenie nieważności zaskarżonych postanowień
w zakresie, w jakim implikują one, że wspomniane klauzule wchodzą w zakres stosowania art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia
o EOG, jest dopuszczalna (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 18 września 2001 r. w sprawie T‑112/99 M6 i in. przeciwko Komisji,
Rec. str. II‑2459, pkt 36–40 i 44).
47     Wniosku tego nie obala argument Komisji, jakoby ewentualne stwierdzenie przez Sąd nieważności zaskarżonych postanowień decyzji
postawiło O2 w sytuacji niepewności prawnej, ponieważ nowa decyzja w kwestii zgłoszenia nie mogłaby być wydana z uwagi na
fakt, że tryb postępowania przewidziany przez rozporządzenie Rady EWG nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwsze rozporządzenie
wprowadzające w życie art. [81] i [82] traktatu (Dz.U. 1962, 13, str. 204), nie istnieje już po wprowadzeniu rozporządzenia
nr 1/2003, które obecnie ma zastosowanie.
48     Bowiem w sytuacji, gdyby stwierdzona została taka nieważność wraz ze skutkiem wstecznym, Komisja musiałaby ponownie podjąć
decyzję w kwestii postanowień zgłoszonego porozumienia, które są dotknięte tą nieważnością, i rozpatrzyć w szczególności żądanie
udzielenia atestu negatywnego, odnosząc się do chwili zgłoszenia i w konsekwencji przeprowadzając swoją analizę w ramach rozporządzenia
nr 17 (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C‑415/96 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. str. I‑6993,
pkt 31). Okoliczność, że w rozporządzeniu nr 1/2003, które obecnie normuje wprowadzenie w życie reguł konkurencji ustanowionych
w art. 81 WE i 82 WE, postępowanie w sprawie zgłoszenia, które istniało poprzednio, zostało zniesione, nie wpływa na wykonanie
wyroku, w którym Sąd przychylił się do żądania skarżącej o stwierdzenie nieważności.
49     Poza tym ewentualne stwierdzenie częściowej nieważności decyzji, tak jak żąda tego skarżąca, które opierałoby się na stwierdzeniu,
że w chwili wydania decyzji Komisja naruszyła prawo, odmawiając udzielenia atestu negatywnego wszystkim zgłoszonym klauzulom,
nie mogłoby negatywnie wpływać na pewność prawa względem skarżącej, lecz umacniałoby ją w zakresie, w jakim z uzasadnienia
takiego wyroku stwierdzającego nieważność wynikałoby, że sporne klauzule porozumienia dotyczące roamingu krajowego nie podlegają
zakresowi stosowania zakazu ustanowionego w art. 81 ust. 1 WE i w art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG.

2. Co do istoty sprawy
Rozważania wstępne
50     Skarżąca podnosi w swojej skardze, że Komisja naruszyła prawo, stwierdzając, że porozumienie ogranicza konkurencję, ponieważ
z jednej strony nie ma miejsca ograniczenie konkurencji, i z drugiej strony rzekome ograniczenie nie wynika z porozumienia.
Dodaje ona, że „niezgodnie z obowiązkiem uzasadnienia zawartym w art. 253 WE wnioski Komisji w tej kwestii nie są wystarczająco
uzasadnione”.
51     Ten ostatni zarzut, wbrew jego dosłownemu brzmieniu, należy rozumieć jako kwestionujący niewystarczająco pogłębioną analizę,
w następstwie której Komisja doszła do wniosku, że porozumienie ogranicza konkurencję, niemniej może być przedmiotem zwolnienia.
Kwestia ta odnosi się do zasadności decyzji, a nie do kwestii uzasadnienia zaskarżonego aktu, która wiąże się z legalnością
formalną. Zarówno wymiana pism, jak i dyskusje sprowadzały się bowiem wyłącznie do zagadnień materialnoprawnych sporu, a O2
w związku z powołaniem przez nią art. 253 WE nie podała żadnych wskazówek pozwalających na ustalenie elementów decyzji dotkniętych
brakiem uzasadnienia.
52     Ten zarzut należy połączyć z dwoma zarzutami co do istoty sprawy przytoczonymi przez O2 na poparcie swojej skargi, opartymi
na naruszeniu prawa przez Komisję w odniesieniu do roamingu krajowego regulowanego przez porozumienie. Skarżąca podnosi po
pierwsze, że Komisja niesłusznie doszła do wniosku, iż porozumienie prowadzi do ograniczeń konkurencji w rozumieniu art. 81
ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG. Komisja, która przyznała, że porozumienie nie miało celu antykonkurencyjnego,
dokonała częściowej analizy sytuacji konkurencyjnej, nie badając, jakby ona wyglądała w przypadku braku porozumienia, i postępując
tym samym sprzecznie z utrwalonym orzecznictwem. Po drugie, podnoszone ograniczenie nie wynika z porozumienia w rozumieniu
tych postanowień, ale z jednostronnych działań skarżącej.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na braku ograniczenia konkurencji i niewystarczającej analizie sytuacji konkurencyjnej
Argumenty stron
53     O2 podnosi, że choć przyznano, iż porozumienie nie miało celu antykonkurencyjnego, Komisja nie dokonała analizy rzeczywistych
skutków porozumienia dla konkurencji, a w szczególności nie zbadała, jakie byłyby warunki konkurencji, gdyby nie było tego
porozumienia. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem taka całościowa analiza jest ogólnie wymagana dla wszystkich porozumień horyzontalnych
i wertykalnych, tak jak zresztą Komisja sformułowała to w swoich wytycznych w sprawie stosowania art. 81 traktatu WE do horyzontalnych
porozumień kooperacyjnych (Dz.U. 2001, C 3, str. 2). Wnioski Komisji nie znajdują ponadto oparcia w analizie istotnych okoliczności
faktycznych odnoszących się do rynku właściwego.
54     O2 podnosi, że rozumowanie Komisji opiera się na błędnym założeniu, że roaming krajowy jako taki ogranicza konkurencję, albowiem
porozumienie raczej pozwala O2 na zakup usług hurtowych od T‑Mobile niż na świadczenie ich przez nią samą. Komisja stwierdza
jedynie, że zależność O2 od sieci T‑Mobile stanowi ograniczenie konkurencji, nie wykazując ani nie podejmując się analizy
ekonomicznej wymaganej przez art. 81 ust. 1 WE.
55     Komisja trzyma się zatem ogólnych sformułowań, którym zaprzeczają nawet jej własne stwierdzenia zawarte w decyzji, w której
przyznała, że porozumienie, dalekie od ograniczania konkurencji, jest dla niej korzystne (motywy 122–142 decyzji). Wnioski
Komisji są także sprzeczne z orzecznictwem i praktyką administracyjną.
56     O2 podnosi w tym względzie, że porozumienie ma pozytywne skutki dla konkurencji – tak jak przyznano w decyzji – i to niezależnie
od tego, czy chodzi o zasięg, jakość świadczonych usług, przepustowość transmisji, czy ceny. Skarżąca podkreśla, że gdyby
nie było porozumienia, jej pozycja rynkowa byłaby osłabiona i prawdopodobnie nie byłaby w stanie zapewnić w przewidzianych
terminach zasięgu, który jest wymagany dla usług 3G, z czym Komisja zgodziła się w swojej decyzji.
57     Skarżąca podnosi dodatkowo, że porozumienie jest konieczne i niezbędne do tego, aby w dwóch strefach roamingowych, które wyróżnia,
mogła ona być operatorem konkurencyjnym, który może oferować zasięg i usługi dobrej jakości na rynku telefonii ruchomej trzeciej
generacji. Porozumienie dające O2 dodatkowe możliwości objęcia zasięgiem ludności zwiększa jej stopień penetracji rynku i w konsekwencji
konkurencję.
58     O2 podnosi także, że roaming nie będzie miał negatywnego wpływu na produkcję, innowacyjność, różnorodność i jakość usług,
co Komisja również potwierdziła.
59     Jeśli chodzi o wpływ na ceny, skarżąca podnosi, że okoliczność, iż ceny hurtowe będą w pewnym stopniu zależały od cen, jakich
zażąda T‑Mobile, nie stanowi ograniczenia konkurencji, ponieważ w takiej sytuacji jest każde przedsiębiorstwo, które w zakresie
niektórych ze swych produktów i usług korzysta z usług dostawców. Poza tym niebezpieczeństwo współpracy i zmowy w zakresie
cen, o którym wspomniano w decyzji, jest czystą spekulacją i nie ma oparcia w dowodach lub analizie.
60     Komisja podnosi, że argumentacja skarżącej dotycząca zbadania sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby, gdyby nie było porozumienia,
polega na zastosowaniu do postanowień art. 81 ust. 1 WE reguły rozsądku, i to niezgodnie z orzecznictwem. Pozwana wskazuje,
że jeśli chodzi o porozumienie o współpracy horyzontalnej, zgodnie ze swoimi wytycznymi najpierw zbadała ona wpływ porozumienia
na konkurencję w świetle art. 81 ust. 1 WE, poszukując rzeczywistych lub potencjalnych ograniczeń konkurencji, które istniałyby,
gdyby nie było tego porozumienia, a następnie dla celów oceny na podstawie art. 81 ust. 3 WE dokonała bilansu pozytywnych
i negatywnych skutków dla konkurencji.
61     Komisja podnosi, że roaming – w takiej formie, w jakiej przewiduje porozumienie – oddziałuje na konkurencję pomiędzy operatorami
w zakresie sieci, co ma szczególny wpływ na rynki telefonii ruchomej. Wskazuje ona, że porozumienie zawarte pomiędzy dwoma
konkurentami może wpływać na ich zachowania, jeśli chodzi o główne parametry konkurencji.
62     Pozwana podnosi, że chociaż O2 i T‑Mobile miały pełną możliwość stworzenia swoich własnych sieci i oferowania usług 3G, porozumienie
ma pozwolić skarżącej na częściowe spowolnienie, a nawet ograniczenie rozwoju własnej sieci, a zatem na zmniejszenie kosztów
związanych z jej infrastrukturą. Zależność sieci O2 od sieci T‑Mobile wynikająca z porozumienia ma nieuchronnie wpływ z jednej
strony na konkurencję w strefach, w których sieć O2 już istnieje, oraz z drugiej strony na planowanie przyszłego rozwoju tej
sieci. W tym względzie roaming, inaczej niż inne formy współpracy, takie jak wspólne korzystanie z obiektów lub wspólne korzystanie
z sieci dostępu radiowego, osłabia całkowicie konkurencję na krajowych rynkach łączności ruchomej.
63     Podobnie roaming ogranicza konkurencję z punktu widzenia zasięgu, ponieważ O2 jest zależna od T‑Mobile zarówno w strefach
miejskich, jak i wiejskich. Skarżąca jest również zależna od T‑Mobile, jeśli chodzi o jakość oraz szybkość przesyłu danych,
nawet jeśli porozumienie zachowuje pewien margines dla konkurencji. Wreszcie opłaty naliczane przez O2 zależą od ceny hurtowej
płaconej T‑Mobile. W tym względzie Komisja utrzymuje, że skarżąca, szacując, iż to ograniczenie będzie dotyczyć jedynie 10%
usług telekomunikacyjnych 3G, minimalizuje znaczenie usług związanych z pakietową transmisją danych, które stanowią najważniejszą
cechę usług telefonii ruchomej 3G.
64     Komisja utrzymuje, że swoją ocenę oparła na danych przekazanych przez strony porozumienia, zwłaszcza jeśli chodzi o opłaty
za roaming, korzystanie przez O2 z sieci T‑Mobile i konkurencyjności O2. Podnosi ona, że decyzja jest zgodna z jej ogólnym
stanowiskiem w kwestii ograniczającego charakteru roamingu, które podziela wiele krajowych organów regulacyjnych, oraz z jej
stanowiskiem zajętym w poprzedniej decyzji odnoszącej się do rynku brytyjskiego.
Ocena Sądu
65     Spór rodzi zasadnicze pytanie, a mianowicie czy Komisja, badając zgłoszone porozumienie w świetle art. 81 ust. 1 WE i art. 53
ust. 1 Porozumienia o EOG, zgodnie z prawem uzasadniła swoją ocenę, iż porozumienie ogranicza konkurencję, oraz czy w tym
celu przeprowadziła analizę, jakiej wymagają te postanowienia, tak jak są one interpretowane w orzecznictwie. Zdaniem skarżącej
Komisja przyjęła bowiem założenie, że roaming krajowy sam w sobie ogranicza konkurencję, i nie zbadała, jak wyglądałaby sytuacja,
gdyby nie było porozumienia. Natomiast według pozwanej krytyka skarżącej sprowadza się do żądania zastosowania przez nią reguły
rozsądku do postanowień art. 81 ust. 1 WE, i to sprzecznie z orzecznictwem.
66     W celu oceny zgodności porozumienia ze wspólnym rynkiem w świetle zakazu ustanowionego w art. 81 ust. 1 WE należy w zasadzie
zbadać kontekst gospodarczy i prawny porozumienia (wyrok Trybunału z dnia 25 listopada 1971 r. w sprawie 22/71 Béguelin Import,
Rec. str. 949, pkt 13), jego cel, skutki oraz oddziaływanie porozumienia na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową, biorąc pod
uwagę w szczególności kontekst gospodarczy, w jakim działają przedsiębiorstwa, produkty i usługi, których dotyczy porozumienie,
oraz strukturę i rzeczywiste warunki funkcjonowania danego rynku (wyrok Trybunału z dnia 12 grudnia 1995 r. w sprawie C‑399/93
Oude Littikhuis i in., Rec. str. I‑4515, pkt 10).
67     Ta metoda analizy ma ogólne zastosowanie i nie jest zastrzeżona jedynie dla jednej kategorii porozumień (w odniesieniu do
różnych typów porozumień zob. wyroki Trybunału z dnia 30 czerwca 1996 r. w sprawie 56/65 Société minière et technique, Rec.
str. 337, str. 359 i 360 i z dnia 15 grudnia 1994 r. w sprawie C‑250/92 DLG, Rec. str. I‑5641, pkt 31 oraz wyroki Sądu z dnia
27 października 1994 r. w sprawie T‑35/92 John Deere przeciwko Komisji, Rec. str. II‑957, pkt 51 i 52 i z dnia 15 września
1998 r. w sprawach połączonych T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec.
str. II‑3141, pkt 136 i 137).
68     Poza tym, tak jak w niniejszym przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że porozumienie nie ma antykonkurencyjnego celu, należy
zbadać skutki porozumienia, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie,
ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób. Konkurencję, o którą chodzi, należy rozumieć tak, jak rzeczywiście
by ona wyglądała, gdyby nie było spornego porozumienia, przy czym zakłócenie konkurencji może być podane w wątpliwość zwłaszcza
wtedy, gdy porozumienie jest niezbędne do penetracji przez przedsiębiorstwo nowej strefy (ww. wyrok Trybunału w sprawie Société
minière et technique, str. 359 i 360).
69     Taka metoda analizy, jeśli chodzi w szczególności o uwzględnienie sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby, gdyby nie było
spornego porozumienia, nie polega na dokonaniu bilansu pozytywnych i negatywnych skutków porozumienia dla konkurencji i na
zastosowaniu swego rodzaju reguły rozsądku, która nie jest przyjęta w orzecznictwie wspólnotowym w ramach art. 81 ust. 1 WE
(wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑235/92 P Montecatini przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4539, pkt 133 oraz
ww. wyrok Sądu w sprawie M6 i in. przeciwko Komisji, pkt 72–77 i wyrok z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T‑65/98 Van
den Bergh Foods przeciwko Komisji, Rec. str. II‑4653, pkt 106 i 107).
70     Twierdzenie skarżącej, że Komisja dokonała częściowej analizy, nie badając sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby, gdyby
nie było porozumienia, nie oznacza, że na etapie art. 81 ust. 1 WE należy dokonać bilansu pozytywnych i negatywnych skutków
porozumienia dla konkurencji. Inaczej od interpretacji argumentów skarżącej, której dokonała pozwana, skarżąca powołuje się
jedynie na metodę analizy, której wymaga utrwalone orzecznictwo.
71     Analiza wymagana w świetle art. 81 ust. 1 WE polega w dużej mierze na uwzględnieniu wpływu porozumienia na rzeczywistą i potencjalną
konkurencję (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C‑234/89 Delimitis, Rec. str. I‑935, pkt 21)
oraz uwzględnieniu sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby, gdyby nie było porozumienia (ww. wyrok w sprawie Société minière
et technique, str. 359 i 360), przy czym te dwa aspekty są nierozłącznie ze sobą powiązane.
72     Badanie konkurencji, gdy nie ma porozumienia, wydaje się szczególnie konieczne, jeśli chodzi o rynki, które są poddawane liberalizacji,
lub rynki wschodzące, tak jak w przypadku rynku łączności ruchomej 3G, na którym skuteczność konkurencji może być problematyczna,
ponieważ np. na rynku działa operator mający pozycję dominującą, struktura rynku charakteryzuje się koncentracją lub istnieją
znaczne bariery wejścia na rynek. W niniejszym przypadku okoliczności te zostały wymienione w decyzji.
73     W celu uwzględnienia dwóch części, z jakich rzeczywiście składa się niniejszy zarzut, należy zbadać w pierwszej kolejności,
czy Komisja rzeczywiście dokonała analizy sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby w przypadku, gdyby nie było porozumienia,
oraz w drugiej kolejności, czy wnioski, które wyciągnęła z analizy wpływu porozumienia na konkurencję, są wystarczająco uzasadnione.
– W przedmiocie analizy sytuacji konkurencyjnej, jaka istniałaby, gdyby nie było porozumienia
74     Nie można zarzucać, że w celu zbadania skutków porozumienia nie dokonano w decyzji porównania struktury konkurencyjnej powstałej
wskutek porozumienia ze strukturą konkurencyjną, jaka istniałaby, gdyby nie było tego porozumienia. Natomiast jeśli chodzi
o elementy dokonanego porównania, należy wskazać, że cała analiza skutków porozumienia opiera się na założeniu, że dwaj operatorzy
O2 i T‑Mobile byliby obecni na rynku właściwym jako konkurenci zarówno wtedy, gdyby porozumienie istniało, jak również wtedy,
gdyby go nie było. Założenie, że gdyby nie było porozumienia, O2 mogłaby być całkowicie lub częściowo nieobecna na rynku telefonii
ruchomej typu 3G w Niemczech, nie było w żadnym wypadku przyjmowane.
75     Z decyzji wynika w sposób dorozumiany, lecz nieunikniony, że Komisja uznała z jednej strony, że O2 byłaby w każdym razie obecna
na rynku, co w motywie 97 decyzji wynika np. z prospektywnej analizy dotyczącej rynku infrastruktury obiektów 3G na podstawie
danych dotyczących rynku infrastruktury 2G, oraz z drugiej strony, że ograniczenie konkurencji nie miałoby miejsca, podczas
gdy właśnie sporne porozumienie z uwagi na przewidywany roaming krajowy pociągałoby za sobą takie ograniczenie, na co wskazuje
w szczególności decyzja w motywie 107.
76     Komisja potwierdziła podczas rozprawy, że takie właśnie było jej podejście w niniejszym przypadku. Pozwana zaznaczyła w związku
z tym, że strony nie udzieliły żadnej informacji, na podstawie której mogłaby przypuszczać, że zawarcie porozumienia było
nieodzownym warunkiem wejścia O2 na rynek 3G, podczas gdy była ona już obecna na rynku 2G, że skarżąca przedstawiła jej zamiar
penetracji rynku 3G i ponadto że stwierdziła ona, że posiadacze licencji obecni na rynku 2G pozostają na rynku.
77     Wychodząc z założenia, że O2 była obecna na rynku łączności ruchomej, Komisja w konsekwencji uznała, że nie jest konieczne
pogłębienie kwestii, czy w przypadku braku porozumienia O2 byłaby obecna na rynku 3G. Należy stwierdzić, że to przypuszczenie
nie jest poparte w decyzji żadną analizą ani odpowiednim uzasadnieniem, które wskazywałoby na jego prawdziwość, zresztą stwierdzenie
to pozwana mogła jedynie potwierdzić podczas rozprawy. Wobec braku takiej obiektywnej analizy sytuacji konkurencyjnej w przypadku
braku porozumienia Komisja nie mogła należycie ocenić, w jakim zakresie porozumienie było konieczne do penetracji przez O2
rynku łączności ruchomej 3G. Instytucja ta w konsekwencji nie uczyniła zadość obowiązkowi dokonania obiektywnej analizy wpływu
porozumienia na konkurencję.
78     Ten brak musi pociągać za sobą pewne konsekwencje. W istocie z motywów przedstawionych w decyzji w ramach analizy porozumienia
w świetle warunków dotyczących możliwości udzielenia zwolnienia ustanowionych w art. 81 ust. 3 WE nie wynikało, nawet według
Komisji, że O2 byłaby w stanie sama, bez porozumienia i od samego początku zapewnić dla usług 3G lepszy zasięg, lepszą jakość
i przepustowość, rozwinąć sieć i szybko zacząć świadczyć usługi 3G, dokonać penetracji hurtowych i detalicznych rynków właściwych
i być tym samym skutecznym konkurentem (motywy 122–124, 126 i 135). Właśnie z uwagi na te okoliczności Komisja uznała, że
porozumienie mogło podlegać zwolnieniu.
79     Takie rozważania, które oznaczają niepewność co do sytuacji konkurencyjnej, a w szczególności co do pozycji O2, w przypadku
gdyby nie było porozumienia, pokazują, że obecność O2 na rynku łączności 3G nie była wcale pewna, tak jak twierdziła Komisja,
i że badanie idące w tym kierunku było konieczne nie tylko do udzielenia zwolnienia, ale przede wszystkim dla celów analizy
ekonomicznej skutków porozumienia dla sytuacji konkurencyjnej, która była decydująca dla możliwości zastosowania art. 81 WE.
– W przedmiocie wpływu porozumienia na konkurencję
80     Skarżąca zarzuca Komisji, że wyszła ona z założenia, iż roaming jako taki ogranicza konkurencję i w drodze ogólnych twierdzeń,
których prawdziwość nie została wykazana, doszła do wniosku, że na podstawie art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia
o EOG porozumienie nie było zgodne ze wspólnym rynkiem.
81     Z decyzji wynika, że w odniesieniu do skutków roamingu krajowego dla konkurencji na rynkach hurtowych Komisja wskazuje, że
„roaming krajowy pomiędzy operatorami sieci […] z samej definicji ogranicza konkurencję pomiędzy tymi operatorami na wszystkich
sąsiadujących rynkach sieci, jeśli chodzi o jej kluczowe parametry, takie jak zasięg, jakość i przepustowość” (motyw 107).
82     Komisja wskazuje dalej, że roaming krajowy „ogranicza konkurencję, jeśli chodzi o zakres i terminy wprowadzenia zasięgu, ponieważ
operator stosujący roaming – zamiast rozwijać własną sieć w celu możliwie jak najszybszego uzyskania maksymalnego stopnia
zasięgu terytorialnego i objęcia nim ludności – będzie korzystał z takiego zasięgu, jaki oferuje operator sieci odwiedzanej”.
Dodaje ona, że „[r]oaming krajowy ogranicza również konkurencję, jeśli chodzi o jakość sieci i przepustowość, ponieważ operator
stosujący roaming jest zależny od jakości sieci i przepustowości oferowanej przez sieć odwiedzaną, które wynikają z technicznych
i handlowych rozwiązań przyjętych przez operatora sieci odwiedzanej” i że „opłaty hurtowe, które O2 będzie mogła naliczać
nabywcom jej sieciowych usług hurtowych i usług dostępu hurtowego, będą zależeć od cen hurtowych, jakie będzie musiała ona
zapłacić T‑Mobile” (motyw 107).
83     Komisja stwierdza, że „z uwagi na to, iż roaming krajowy 3G pomiędzy O2 […] i T‑Mobile zmniejszy możliwość konkurencji pomiędzy
nimi w zakresie zasięgu, jakości, przepustowości i cen hurtowych, będzie miał wpływ na konkurencję na wszystkich rynkach sieci
3G w Niemczech” (motyw 109) i że „roaming krajowy na poziomie rynku hurtowego doprowadzi do większej jednolitości na poziomie
rynku detalicznego, ponieważ zasięg, jakość i przepustowość niewątpliwie będą podobne” (motyw 111).
84     Komisja uważa także, że „uprzednia zgoda drugiej strony [porozumienia] na odsprzedaż praw dostępu do roamingu MVNO, oferującym
użytkownikom końcowym usługi telefonii głosowej” „zawęża kategorie klientów” i „ogranicza produkcję, a tym samym konkurencję”
(motywy 115 i 116).
85     Z tej oceny wynika, że dla Komisji sam charakter porozumienia w sprawie roamingu, takiego jak zawarte między stronami, zawiera
ograniczenie konkurencji z uwagi na stosunek zależności operatora stosującego roaming w stosunku do operatora sieci odwiedzanej.
Ograniczenie to jest widoczne w trzech aspektach: po pierwsze, z punktu widzenia zasięgu sieci, ponieważ roaming stanowi hamulec
rozwoju sieci operatora, który korzysta z sieci innego operatora, po drugie, jeśli chodzi o jakość sieci i przepustowość,
ponieważ operator korzystający z sieci innego operatora jest zależny od rozwiązań technicznych i handlowych przyjętych przez
operatora sieci odwiedzanej i po trzecie, jeśli chodzi o ceny, ponieważ opłaty hurtowe operatora stosującego roaming zależą
od cen hurtowych pobieranych przez operatora sieci odwiedzanej, tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku.
86     Tymczasem takie ogólne rozważania, które można by sformułować pod adresem każdego porozumienia dotyczącego roamingu krajowego,
w przypadku porozumienia zawartego pomiędzy O2 i T‑Mobile nie są poparte żadnym dowodem świadczącym o ich prawdziwości.
87     To prawda, że decyzja zawiera w różnych motywach elementy opisu kontekstu porozumienia. Opisuje ona kontekst gospodarczy,
prawny i techniczny porozumienia (motywy 6–22) i wyjaśnia jego strukturę w różnych postanowieniach dotyczących rozszerzonego
wspólnego korzystania z obiektów, wspólnego korzystania z RAN i roamingu krajowego (motywy 23–43). Badane są w niej także
rynki właściwe, to jest rynki hurtowe i detaliczne, produktowe i usługowe oraz rynki geograficzne (motywy 44–72) i podane
są informacje na temat struktury rynku oraz w szczególności na temat tego, jacy byli rzeczywiści i potencjalni konkurenci
na różnych rynkach (motywy 73–77 oraz 96–99).
88     Jednak przytoczone wyżej dane służące przedstawieniu sektora, w którym działają wspomniane przedsiębiorstwa, nie wyjaśniają
w żaden sposób oceny dotyczącej wpływu porozumienia na konkurencję.
89     Zapytana podczas rozprawy, jakie konkretne okoliczności właściwe porozumieniu, wymienione w decyzji, poza ogólną oceną ograniczającego
charakteru roamingu krajowego w stosunku do konkurencji, uzasadniają w danym przypadku tę ocenę, Komisja podkreśliła, że dany
rynek charakteryzuje się dużą koncentracją i że działa na nim czterech operatorów, a następnie wskazała na dwa aspekty, których
nie znajdzie się we wszystkich porozumieniach w sprawie roamingu. Z jednej strony, jej zdaniem, roaming krajowy stanowi zasadniczą
część porozumienia. Roamin prowadzi do sytuacji, w której O2 nie ma obowiązku rozwijać swojej sieci na większej części terytorium
niemieckiego i ma szczególnie negatywny wpływ w głównych strefach miejskich, które są gospodarczo najbardziej rentowne. Z drugiej
strony mechanizm określania cen hurtowych, który obejmuje część stałą, prowadzi do uzależnienia opłat naliczanych przez O2
od opłat płaconych T‑Mobile. Mechanizm ten, ograniczając margines działania O2 w zakresie ustalania cen na rynku, ogranicza
konkurencję. Pozwana wskazała ponadto, że ocena zawarta w motywie 107 decyzji została bliżej wyjaśniona w całej decyzji.
90     Należy zatem zbadać, w świetle dwóch aspektów wymienionych przez pozwaną, czy w zaskarżonej decyzji zostało wykazane, że porozumienie
ogranicza konkurencję.
91     W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o znaczenie roamingu w porozumieniu i jego rzekome ograniczające skutki w głównych strefach
miejskich, to z decyzji, a w szczególności z motywów 107 i 108 wynika, że Komisja – w celu stwierdzenia, że roaming krajowy,
a w niniejszym przypadku porozumienie już z samej definicji ogranicza konkurencję – uznała, że jego wpływ był bardziej negatywny
w strefach, w których konkurencja miała większą rację bytu, zwłaszcza w głównych strefach miejskich, uznając w ten sposób,
że roaming krajowy nie był uzasadniony.
92     Tymczasem z akt sprawy wynika, że w celu dostosowania porozumienia do rozwoju rynku, w szczególności jeśli chodzi o roaming
krajowy, strony trzykrotnie zmieniły pierwotne porozumienie z dnia 20 września 2001 r. i zgłoszone w dniu 6 lutego 2002 r.,
to jest w dniu 20 września 2002 r., w dniu 22 stycznia 2003 r. i w dniu 21 maja 2003 r. Zmienione porozumienie wyróżnia trzy
rodzaje stref, to jest strefy miejskie, tak zwane strefy „o drugorzędnym znaczeniu handlowym”, i tak zwane strefy „o mniejszym
znaczeniu handlowym” i przewiduje, że w tych pierwszych roaming będzie stosowany w krótszym okresie. Ze struktury porozumienia
wynika bowiem, tak jak przedstawiono w decyzji, że prawa dostępu do roamingu są określone według stref zasięgu ludności i że
ustalono terminarz zniesienia tych praw.
93     Chociaż decyzja została wydana w odniesieniu do zmienionego porozumienia, to w części dotyczącej analizy porozumienia w świetle
postanowień art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG, o które tu chodzi, nie zawiera konkretnej oceny wpływu
tych czynników na konkurencję, podczas gdy właśnie dostosowują one w przestrzeni i czasie roaming krajowy przewidziany przez
porozumienie. Ogólna ocena ograniczającego charakteru roamingu nie jest poparta dowodami w odniesieniu do kluczowego parametru,
jakim jest czas trwania porozumienia, to jest z uwzględnieniem terminarza zniesienia roamingu przewidzianego dla każdej strefy.
94     Natomiast niewątpliwie na Komisji spoczywał obowiązek uwzględnienia tych nowych okoliczności – wynikających ze zmian wprowadzonych
do porozumienia w trakcie postępowania administracyjnego, które dotyczyły w szczególności roamingu w strefach miejskich –
w analizie zgodności porozumienia ze wspólnym rynkiem i ewentualnego ponownego rozważenia niektórych części dokonanej przez
nią oceny.
95     W istocie uwzględnienie w analizie zgodności porozumienia ze wspólnym rynkiem zmian wprowadzonych do porozumienia dotyczących
roamingu w strefach miejskich mogło doprowadzić Komisję do innych wniosków aniżeli do tych, do których doszła w decyzji, w szczególności
w zakresie oceny konieczności tych zmian w celu uzyskania przez O2 dostępu do rynku 3G w strefach miejskich.
96     Tymczasem w zaskarżonej decyzji konkretne zasady, na których opiera się roaming krajowy, określone w porozumieniu, zostały
uwzględnione jedynie w ramach analizy możliwości udzielenia zwolnienia na mocy postanowień art. 81 ust. 3 WE i art. 53 ust. 3
porozumienia o EOG, co nie może usuwać braków, które zostały stwierdzone wcześniej. W istocie analiza zgodności porozumienia
ze wspólnym rynkiem, a następnie – w przypadku gdyby porozumienie zostało uznane ze niezgodne ze wspólnym rynkiem – analiza
możliwości udzielenia zwolnienia muszą zostać potraktowane w odrębny sposób, ponieważ druga analiza wymaga w szczególności,
aby należycie wykazano niezgodność porozumienia ze wspólnym rynkiem w ramach pierwszej analizy.
97     Wyjaśnienia przedstawione przez Komisję podczas rozprawy potwierdzają twierdzenie, że analiza porozumienia w ramach postanowień
art. 81 ust. 1 i art. 53 ust. 1 Porozumienia o EOG nie uwzględnia wspomnianych zmian. Pozwana wskazała bowiem, że nie można
jej zarzucać, iż nie zbadała konieczności roamingu krajowego w strefach miejskich do wejścia przez O2 na rynek, ponieważ pierwotnie
zgłoszone porozumienie nie przewidywało roamingu w strefach miejskich.
98     W konsekwencji w odniesieniu do tej pierwszej kwestii należy stwierdzić, że z uwagi na nieuwzględnienie nowych danych sprawy
dotyczących roamingu w strefach miejskich Komisja dokonała wadliwej oceny, bo nie zbadała faktów, które zostały jej przedstawione
przez autorów zgłoszenia.
99     W drugiej kolejności, jeśli chodzi o drugą okoliczność ograniczającą konkurencję, która, zdaniem Komisji, jest właściwa porozumieniu,
to jest mechanizm określania cen, o którym mowa w pkt 89 powyżej, to podnoszony ograniczający skutek nie został wykazany.
100   Jeśli chodzi z jednej strony o wpływ cen hurtowych płaconych T‑Mobile na ceny hurtowe i detaliczne stosowane przez O2, to
skarżąca z tego punktu widzenia znajduje się w analogicznej sytuacji do sytuacji każdego innego przedsiębiorstwa w stosunku
do swoich dostawców. O2, a także T‑Mobile są uzależnione od cen, jakie stosują na wyższym szczeblu obrotu dostawcy towarów
i usług, z których oni korzystają, i mogą być zmuszone do przenoszenia tych kosztów na swoich klientów. Poza tym rzekoma zależność
taryfowa nie została wykazana. Przeczy jej nawet informacja znajdująca się w decyzji, że strony porozumienia mają różne zasady
naliczania opłat (motyw 140). Ponadto w odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd, o których mowa w pkt 36 powyżej, dotyczące
struktury cen stosowanych przez O2, skarżąca przedstawiła informacje, z których wynika, że odróżnia się ona od T‑Mobile dzięki
zróżnicowanym produktom i usługom, które mają inne nazwy, oraz dzięki niejednakowym zasadom regulującym abonament i sposobom
naliczania opłat uwzględniających rozliczne zmienne.
101   Jeśli chodzi z drugiej strony o opłatę stałą uiszczaną przez O2 na rzecz T‑Mobile, należy stwierdzić, że decyzja nie zawiera
analizy dotyczącej obowiązku uiszczania takiej opłaty stałej. Ponadto pozwana przyznała na rozprawie, że ta kwestia nie była
dyskutowana w postępowaniu administracyjnym.
102   Z powyższych rozważań wynika, że ogólna ocena dokonana w motywie 107 decyzji, jakoby roaming krajowy ograniczał konkurencję,
ponieważ pozwala operatorowi, który go stosuje, na spowolnienie rozwoju własnej sieci i ponieważ stawia go w sytuacji zależności
technicznej i gospodarczej od operatora sieci odwiedzanej, nie jest poparta konkretnymi dowodami, właściwymi dla porozumienia,
które znajdowałyby się w decyzji. W decyzji nie uwzględniono ponadto zmian wprowadzonych do porozumienia w odniesieniu do
roamingu w strefach miejskich.
103   Poza tym ta ogólna ocena nie wywodzi się też z przepisów prawa wspólnotowego odnoszących się do sektora telekomunikacji. Z odpowiedzi
udzielonych przez pozwaną na pytania zadane przez Sąd, o których mowa w pkt 36 powyżej, wynika, że żadna z dyrektyw odnoszących
się do sektora telekomunikacji nie dotyczy umów roamingu krajowego i ich zgodności ze wspólnotowym prawem konkurencji, chociaż
takie porozumienia muszą podlegać prawu konkurencji, w szczególności postanowieniom art. 81 ust. 1 WE.
104   Poza tym, tak jak podnosi skarżąca, ogólna ocena Komisji dotycząca roamingu krajowego nie została potwierdzona w świetle istotnych
faktów opisanych w samej decyzji, odnoszących się do rynku.
105   Według decyzji, w której dokonano ekstrapolacji danych dostępnych w ówczesnym czasie, dotyczących sytuacji na rynku telefonii
ruchomej 2G, T‑Mobile, pierwotnie powiązana z tradycyjnym operatorem Deutsche Telekom, miała na hurtowym rynku roamingu krajowego
prawdopodobnie udział rzędu 100% w zakresie usług telekomunikacyjnych 3G, o które tu chodzi. Poza tym w decyzji przedstawiono,
że możliwości wejścia na ten rynek na poziomie operatorów sieci są ograniczone z uwagi na ograniczoną liczbę licencji, koszty
i znaczne inwestycje, które są niezbędne do stworzenia infrastruktury sieci 3G (motywy 74 i 75).
106   Jeśli chodzi o detaliczny rynek usług 3G, to w decyzji wskazano, że sześciu operatorów uzyskało licencje, to jest oprócz T‑Mobile
i O2 także D2 Vodafone, E‑Plus, Mobil‑com i Group 3G, przy czym O2 było ostatnim przedsiębiorstwem, które weszło na rynek,
i że na rynku detalicznym jest czterech głównych konkurentów. Podano w niej, że ich udziały na rynku łączności 2G stanowiły
jedyne dane, które były dostępne w chwili wydania decyzji, i wynosiły pod względem klientów dostawców odpowiednio w przypadku
T‑Mobile: 41,7%, D2 Vodafone: 38,3%, E‑Plus: 12,2% i O2: 7,8% (motywy 76 i 77).
107   Z tego opisu wynika, że T‑Mobile jest najważniejszym operatorem na niemieckim rynku telefonii ruchomej, bez względu na to,
czy chodzi o rynek hurtowy, czy detaliczny, i że O2, która jest ostatnim operatorem, który wszedł na rynek niemiecki, ma słabszą
pozycję konkurencyjną. Nawet jeśli O2 posiada pewną infrastrukturę sieciową, jak wskazano w decyzji (motyw 97), jej mniejsze
udziały rynkowe i pozycja nowego gracza na rynku stawiają ją obiektywnie w gorszej sytuacji.
108   Krytykowana przez Komisję zależność wynika z faktycznej nierówności, którą porozumienie właśnie niweluje, stawiając O2 w bardziej
korzystnej pozycji konkurencyjnej, podczas gdy jej aktualna pozycja wydaje się mniej konkurencyjna w stosunku do innych operatorów
określonych w decyzji, czy to będących rzeczywistymi, czy też potencjalnymi konkurentami. Zależność O2 od sieci T‑Mobile jest
poza tym tymczasowa, ponieważ powinna się zmniejszać w trakcie całego okresu trwania porozumienia, zgodnie z terminarzem zniesienia
praw dostępu do roamingu przewidzianym w postanowieniach zmienionego i zgłoszonego porozumienia, które zostały przedstawione
Komisji w celu ich zbadania w ramach postępowania administracyjnego. W tej kwestii decyzja nie zawiera żadnego konkretnego
dowodu, tak jak wskazano powyżej, który wykazywałby ograniczające skutki porozumienia w zakresie rozwoju sieci O2. A fortiori
Komisja nie dowiodła, tak jak podnosi w swoich pismach, że porozumienie ma na celu spowolnienie, a nawet ograniczenie rozwoju
sieci skarżącej. Wręcz przeciwnie, pisma przedstawione przez pozwaną w postępowaniu, w szczególności pisma z dnia 4 marca
2003 r. i z dnia 9 kwietnia 2003 r. pokazują, że porozumienie ma pozwolić jej na rentowny rozwój sieci 3G zgodnie z wymogami
ustanowionymi w licencji, odnoszącymi się do terminarza i zasięgu.
109   W niniejszym przypadku nie można zatem wykluczyć, że porozumienie w sprawie roamingu, w takiej formie jak zawarte pomiędzy
T‑Mobile i O2, zamiast ograniczać konkurencję pomiędzy operatorami sieci, może wręcz przeciwnie, pozwolić w pewnych warunkach
mniejszemu operatorowi na konkurowanie z najważniejszymi operatorami, takimi jak w tym przypadku T‑Mobile, ale także D2 Vodafone
na rynku detalicznym, a nawet zajmującymi pozycję dominującą, tak jak T‑Mobile na rynku hurtowym.
110   Tymczasem ten szczególny kontekst wynikający z określonych cech rynku właściwego, który należy do rynków wschodzących, nie
został uwzględniony w ocenie zgodności porozumienia ze wspólnym rynkiem w ramach art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 Porozumienia
o EOG.
111   Natomiast Komisja uwzględniła ten szczególny kontekst, gdy w ramach postanowień art. 81 ust. 3 WE i art. 53 ust. 3 porozumienia
o EOG uznała, że porozumienie było konieczne i że bez niego O2 nie mogłaby wejść skutecznie na rynek, oraz gdy następnie zdecydowała
o udzieleniu zwolnienia.
112   W decyzji wskazano, że dzięki porozumieniu O2 będzie miała lepszą pozycję konkurencyjną w strefie podlegającej obowiązkowi
zapewnienia do dnia 31 grudnia 2005 r. zasięgu obejmującego 50% ludności (motyw 123) i że poza tą strefą najprawdopodobniej
nie byłaby ona w stanie wypełnić obowiązków nałożonych na nią w licencji (motyw 126). W decyzji zaznaczono również, że ponieważ
O2 „jest najmniejszym operatorem na niemieckim rynku telefonii ruchomej i ma mały udział w rynku 2G (około 8%), jest mało
prawdopodobne, aby była ona w stanie szybko rozwinąć sieć wysokiej jakości, obejmującą taką strefę, która pozwoliłaby jej
skutecznie konkurować od samego początku z innymi niemieckimi zasiedziałymi operatorami sieci i usług 3G, którzy posiadają
licencję” (motyw 124).
113   W bardziej ogólnej i podsumowującej ocenie zawartej w decyzji dodano, że „roaming O2 […] w sieci 3G należącej do T‑Mobile
praktykowany w ograniczonym okresie, nawet w najważniejszych strefach miejskich, jest proporcjonalny i niezbędny, co niekoniecznie
ma miejsce w przypadku operatorów zajmujących silniejszą pozycję na rynku” (motyw 133). Wreszcie wskazano także, że „gdyby
O2 […] nie miała dostępu do roamingu krajowego dla usług 3G w sieci T‑Mobile, byłaby mniej skutecznym konkurentem w fazie
rozwoju i nie miałaby prawdopodobnie możliwości wejścia na hurtowe i detaliczne rynki 3G jako konkurent działający na całym
terytorium kraju (lub w każdym razie jako dostawca oferujący największy zasięg geograficzny, jaki byłby wówczas możliwy)”
(motyw 135).
114   Z analizy przeprowadzonej w ramach art. 81 ust. 3 WE i art. 53 ust. 3 porozumienia o EOG wynika, że z uwagi na szczególne
cechy rynku właściwego będącego rynkiem wschodzącym, sytuacja konkurencyjna O2 na rynku 3G najprawdopodobniej nie mogłaby
być zapewniona bez porozumienia, a nawet byłaby ona zagrożona. Według tej oceny przypuszczenia Komisji wyrażone podczas analizy
przeprowadzonej w ramach art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 porozumienia o EOG nie zostały potwierdzone.
115   Argument przytoczony podczas rozprawy przez pozwaną, jakoby istniała duża różnica pomiędzy brakiem możliwości penetracji rynku
a możliwością jego penetracji z dużymi trudnościami, nie może w każdym razie wpływać na powyższe rozważania, albowiem w ramach
art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 porozumienia o EOG Komisja nie zbadała obiektywnie w decyzji jaka byłaby sytuacja konkurencyjna,
gdyby nie było porozumienia.
116   Z powyższych rozważań wynika, że decyzja w zakresie, w jakim dotyczy stosowania art. 81 ust. 1 WE i art. 53 ust. 1 porozumienia
o EOG, jest oparta na błędnej analizie, ponieważ nie zawiera obiektywnych rozważań na temat sytuacji konkurencyjnej, w przypadku
gdyby nie było porozumienia, co wypacza ocenę rzeczywistych i potencjalnych skutków porozumienia dla konkurencji, i ponieważ
nie wykazuje in concreto w powiązaniu ze wschodzącym rynkiem właściwym, że postanowienia porozumienia dotyczące roamingu ograniczają
konkurencję, ale poprzestaje jedynie na petitio principii i ogólnych twierdzeniach.
117   Z tego powodu należy zatem przychylić się do żądań dotyczących stwierdzenia częściowej nieważności art. 2 i art. 3 lit. a)
decyzji i nie ma potrzeby rozpatrywania zarzutu drugiego zawartego w skardze.

W przedmiocie kosztów
118   Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponieważ Komisja przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem skarżącej należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów
SĄD (czwarta izba)
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność art. 2 i art. 3 lit. a) decyzji Komisji 2004/207/WE z dnia 16 lipca 2003 r. dotyczącej postępowania
na podstawie art. 81 traktatu WE oraz art. 53 Porozumienia o EOG (sprawa COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland i O2 Germany:
porozumienie ramowe w sprawie wspólnego korzystania z sieci) w zakresie, w jakim zakładają one, że klauzule, o których mowa
w tych postanowieniach, wchodzą w zakres stosowania art. 81 WE i art. 53 Porozumienia o EOG.
2)
Komisja zostaje obciążona kosztami postępowania.
Legal
Mengozzi
Wiszniewska‑Białecka
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 2 maja 2006 r.
Sekretarz

Prezes
E. Coulon

H. Legal
*
Język postępowania: angielski.