CELEX: 62004TJ0495
Appalti pubblici di servizi
Gara di appalto comunitaria
Errore materiale manifesto
Attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa
Offerta anormalmente bassa
Art. 139, n. 1, del regolamento (CE, Euratom) n. 2342/2002
Eccezione di illegittimità
Capitolato d’oneri
Ricevibilità

Contesto normativo
L’aggiudicazione degli appalti di servizi del Consiglio dell’Unione europea è soggetta alle disposizioni del titolo V della prima parte del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (
GU L 248, pag. 1
; in prosieguo il «regolamento finanziario»), nonché alle disposizioni del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione del regolamento finanziario (
GU L 357, pag. 1
; in prosieguo: le «modalità d’esecuzione»). Tali disposizioni si ispirano alle direttive comunitarie in materia, in particolare alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (
GU L 209, pag. 1
), alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (
GU L 199, pag. 1
), e alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (
GU L 199, pag. 54
), come modificate.
L’art. 97 del regolamento finanziario dispone:
«1.   I criteri di selezione che permettono di valutare le capacità dei candidati o offerenti e i criteri d’attribuzione che permettono di valutare il contenuto delle offerte sono definiti e precisati preliminarmente nei documenti della gara d’appalto.
2.   Un appalto può essere attribuito mediante aggiudicazione o mediante attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa».
L’art. 99 del regolamento finanziario così recita:
«Durante lo svolgimento della procedura d’aggiudicazione degli appalti, i contatti tra l’amministrazione aggiudicatrice e i candidati o offerenti possono avere luogo soltanto secondo modalità che garantiscano trasparenza e parità di trattamento. Non possono dar luogo a modificazioni delle condizioni dell’appalto o dei termini dell’offerta iniziale».
L’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario dispone:
«2.   L’amministrazione aggiudicatrice comunica ad ogni candidato o offerente, la cui candidatura o offerta non è stata accettata, i motivi del rifiuto e ad ogni offerente che ha presentato un’offerta ammissibile e che ne fa domanda per iscritto, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario.
La comunicazione di taluni elementi può essere omessa qualora ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico o leda gli interessi commerciali legittimi di imprese pubbliche o private oppure possa nuocere ad una concorrenza leale fra queste ultime».
L’art. 101, n. 1, del regolamento finanziario enuncia:
«1.   Fino al momento della firma del contratto, l’amministrazione aggiudicatrice può rinunciare all’appalto o annullare la procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza che i candidati o gli offerenti possano pretendere un qualsivoglia indennizzo».
L’art. 122, n. 2, secondo comma, delle modalità d’esecuzione, quale applicabile all’epoca dei fatti, prevedeva che l’appalto su bando di gara:
«È ristretto quando tutti gli operatori economici possono chiedere di partecipare e possono presentare un’offerta solo i candidati conformi ai criteri di selezione di cui all’articolo 135 e che vi sono invitati simultaneamente e per iscritto dalle amministrazioni aggiudicatrici».
L’art. 128, nn. 1 e 3, delle modalità d’esecuzione, avente ad oggetto la procedura ristretta a seguito di invito a manifestare interesse, dispone in particolare:
«1.   L’invito a manifestare interesse costituisce un tipo di preselezione dei candidati che saranno invitati a presentare offerte in occasione di future procedure ristrette (…);
3.   Nel caso di un appalto specifico, l’amministrazione aggiudicatrice invita a depositare un’offerta tutti i candidati iscritti nell’elenco oppure taluni di essi, basandosi su criteri di selezione oggettivi e non discriminatori propri dell’appalto in oggetto».
L’art. 130, n. 1, delle modalità d’esecuzione, quale applicabile all’epoca dei fatti, disponeva:
«1.   I documenti della gara d’appalto comportano almeno quanto segue:
a)
l’invito a presentare offerte o l’invito a negoziare;
b)
il relativo capitolato d’oneri al quale è allegato il capitolato delle condizioni generali applicabili agli appalti;
c)
il modello del contratto.
(…)».
L’art. 130, n. 3, lett. a) e b), delle modalità di esecuzione, nella versione applicabile all’epoca dei fatti, enunciava:
«3.   Il capitolato d’oneri precisa perlomeno quanto segue:
a)
i criteri d’esclusione e di selezione per l’appalto, tranne che nella procedura ristretta e nelle procedure negoziate con pubblicazione preliminare di un avviso di cui all’articolo 127; in questi casi, i criteri figurano soltanto nel bando di gara o nell’invito a manifestare interesse;
b)
i criteri di aggiudicazione dell’appalto e la loro ponderazione relativa se non figura nel bando di gara;
c)
le specifiche tecniche di cui all’articolo 131;
(…)».
L’art. 138 delle modalità d’esecuzione, nella versione applicabile all’epoca dei fatti, disponeva:
«1.   L’attribuzione di un appalto è possibile secondo due modalità:
a)
per aggiudicazione, nel qual caso l’appalto è attribuito all’offerta regolare e conforme che presenta il prezzo più basso;
b)
per attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa.
2.   L’offerta economicamente più vantaggiosa è quella che presenta la migliore relazione tra la qualità ed il prezzo, tenuto conto di criteri giustificati dall’oggetto dell’appalto quali il prezzo proposto, il valore tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il termine d’esecuzione o di consegna, e l’assistenza alla clientela e l’assistenza tecnica.
3.   L’amministrazione aggiudicatrice precisa la ponderazione relativa assegnata a ciascun criterio scelto per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa nel bando di gara o nel capitolato d’oneri.
La ponderazione relativa del criterio del prezzo rispetto agli altri criteri non deve far sì che il criterio del prezzo sia neutralizzato nella scelta dell’aggiudicatario dell’appalto.
Se, in casi eccezionali, la ponderazione non è tecnicamente possibile, in particolare a causa dell’oggetto dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice precisa soltanto l’ordine decrescente d’importanza nell’applicazione dei criteri».
L’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, nella versione applicabile all’epoca dei fatti, disponeva:
«1.   Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di respingere tali offerte in base a quest’unica motivazione, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta e verifica, con il ricorso al contraddittorio, detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.
L’amministrazione aggiudicatrice può in particolare prendere in considerazione spiegazioni riguardanti quanto segue:
a)
l’economia del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio o del procedimento di costruzione;
b)
le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente;
c)
l’originalità dell’offerta presentata».
L’art. 148, nn. 1 e 3, delle modalità d’esecuzione prevede:
«1.   I contatti tra l’amministrazione aggiudicatrice e gli offerenti durante lo svolgimento di una procedura d’aggiudicazione d’appalto sono autorizzati a titolo eccezionale a norma dei paragrafi 2 e 3.
(…)
3.   Qualora, dopo l’apertura delle offerte, un’offerta dia luogo a richieste di spiegazioni o se si tratta di correggere errori materiali manifesti nella redazione dell’offerta, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere l’iniziativa di un contatto con l’offerente, fermo restando che i termini dell’offerta non possono essere modificati a seguito di tale contatto».
Fatti all’origine della controversia
Il 4 marzo 2004, agendo in forza del regolamento finanziario e delle modalità d’esecuzione, il Consiglio pubblicava nel
Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2004, S 45) un bando di gara indicato con il numero UCA-033/04, secondo la procedura ristretta, per la prestazione di servizi di pulizia e di manutenzione di due stabili occupati dal segretariato generale del Consiglio a Bruxelles. L’appalto era costituito da due lotti, ciascuno corrispondente a uno specifico luogo di esecuzione delle prestazioni, ossia gli edifici «Woluwé Heights» (lotto n. 1) e «Frère Orban» (lotto n. 2).
Il capitolato d’oneri prevedeva che il criterio di attribuzione applicato fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La valutazione finale delle offerte per ciascun lotto doveva essere effettuata attribuendo a ciascuna offerta un numero di punti calcolato come segue: «Numero di punti “qualità” x 100/indice di prezzo». L’offerta considerata economicamente più vantaggiosa doveva essere quella che al termine di tale valutazione finale avesse ottenuto il punteggio più elevato e avesse raggiunto al contempo il numero minimo di punti stabilito nella rubrica «Qualità».
Secondo il medesimo capitolato d’oneri, la qualità di ciascuna offerta doveva essere valutata su un massimo di 100 punti e sulla base di otto criteri. L’ottavo criterio, con cui veniva accreditato un massimo di 50 punti, riguardava le «Prestazioni in ore secondo i dati dei totali A, B, C e D della tabella dell’allegato 3».
I 50 punti attribuiti in base a quest’ultimo criterio venivano assegnati su base proporzionale in base alla differenza tra, da un lato, il numero totale di ore proposte all’anno nell’offerta valutata (Ho) e, dall’altro, la media del totale delle ore proposte, per ogni esercizio, in ciascuna delle offerte dichiarate ricevibili (Hm). La media Hm doveva essere considerata soddisfacente e ricevere 40 punti (ossia l’80 % del massimale di 50 punti). Secondo il capitolato d’oneri, in caso di superamento di tale soglia Hm, fino a concorrenza del 12,5 %, venivano attribuiti punti supplementari, nei limiti del massimale di 50 punti. Per contro, un punteggio inferiore a questa stessa soglia Hm di oltre il 12,5 % veniva penalizzato sottraendo punti fino a un minimo di 30, al di sotto del quale l’offerta veniva esclusa.
Inoltre, il capitolato d’oneri prevedeva che il tasso orario medio di ciascuna offerta non potesse essere inferiore, a pena di esclusione, al tasso orario medio fissato dall’Union générale belge de nettoyage (in prosieguo: l’«UGBN») per il salario minimo della categoria 1A in vigore alla data di presentazione dell’offerta. Al 1
o
luglio 2004, tale tasso orario medio era fissato in EUR 19,6962.
Il 23 giugno 2004 veniva trasmesso agli offerenti il capitolato d’oneri della gara d’appalto controversa.
Il 23 luglio 2004, la Belfass SPRL, la ricorrente, presentava due offerte relative rispettivamente a ciascuno dei due lotti da attribuire nell’ambito della gara d’appalto UCA-033/04. Il prezzo totale indicato nell’offerta della ricorrente per il lotto n. 1 era di EUR 234059,67.
Con lettera 13 ottobre 2004, il Consiglio informava la ricorrente che le sue due offerte erano state respinte per i seguenti motivi «(…) Per quanto riguarda il lotto [n.] 1, il calcolo del tasso orario medio contenuto nella vostra offerta dà un risultato inferiore al minimo fissato dall’UGBN in EUR 19,6962 al [1
o
luglio 2004]. Per quanto riguarda il lotto [n.] 2, la vostra offerta non ha ottenuto il necessario numero minimo di punti qualità attribuibili dal comitato di valutazione, secondo i criteri indicati nel capitolato d’oneri (…)».
Il 15 ottobre 2004, la ricorrente chiedeva al Consiglio di fornirle informazioni complementari e dettagliate sulle condizioni del rigetto della sua offerta relativa al lotto n. 2.
Il 22 ottobre 2004 il Consiglio rispondeva a tale richiesta osservando, tra l’altro, quanto segue:
«(…) la Vostra offerta, che prevede un numero di ore inferiore del 20 % rispetto al numero di ore medio di tutte le offerte, è stata quindi esclusa in questa fase, conformemente alla formula riportata a pag. 2».
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto registrato presso la cancelleria del Tribunale il 23 dicembre 2004, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.
Il 13 dicembre 2006, in risposta a una richiesta di produzione di documenti formulata dal Tribunale il 28 novembre 2006, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, il Consiglio ha trasmesso al Tribunale il bando di gara e il capitolato d’oneri relativi alla gara d’appalto UCA-033/04, nonché la relazione di valutazione originale (versione non riservata) concernente tale gara d’appalto.
Le parti hanno svolto le loro difese orali ed hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 21 giugno 2007.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
—
dichiarare il ricorso ricevibile e fondato;
—
annullare la decisione del Consiglio 13 ottobre 2004 di non accogliere le sue due offerte presentate in seguito al bando di gara UCA-033/04;
—
condannare il Consiglio a versarle EUR 1481317,65 a titolo di risarcimento del danno, più gli interessi calcolati al tasso del 7 % annuo;
—
condannare il Consiglio alle spese.
Il Consiglio chiede che il Tribunale voglia:
—
dichiarare il ricorso irricevibile in relazione al lotto n. 2;
—
dichiarare infondato il ricorso d’annullamento;
—
dichiarare infondata la domanda di risarcimento dei danni;
—
condannare la ricorrente alle spese.
Sulla ricevibilità del ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2
Argomenti delle parti
Il Consiglio, senza sollevare formalmente un’eccezione di irricevibilità, sostiene che il ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2, è irricevibile. Afferma che la ricorrente non contesta la decisione di escluderla dalla gara in quanto tale, bensì la legittimità della decisione con la quale il Consiglio include nel capitolato d’oneri il criterio che ha portato alla sua esclusione, ossia la media del numero totale di ore proposte dagli offerenti.
In udienza, il Consiglio ha precisato che risulterebbe dalla giurisprudenza della Corte che chiunque ritenga che le specifiche di un bando di gara stabilite da una decisione dell’autorità aggiudicatrice siano discriminatorie non può attendere la notificazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto in questione per impugnarla, basandosi in particolare sul carattere discriminatorio delle dette specifiche, senza ledere gli obiettivi di rapidità ed efficacia della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (
GU L 395, pag. 33
), come modificata dalla direttiva 92/50 (sentenza della Corte 12 febbraio 2004, causa
C-230/02, Grossmann Air Service, Racc. pag. I-1829
, punto 37).
Orbene, a suo parere, dato che il capitolato d’oneri è stato trasmesso individualmente agli offerenti, e quindi alla ricorrente, il 23 giugno 2004, il termine di due mesi per contestare la legittimità della decisione di includervi detto criterio era già scaduto nel momento in cui è stato proposto il presente ricorso.
La ricorrente sostiene, in via principale, che un capitolato d’oneri non è un atto impugnabile, ai sensi dell’art. 230 CE. Si tratterebbe infatti di un atto preparatorio di portata generale e, secondo una giurisprudenza costante, un atto del genere, a prescindere dal momento in cui venga adottato, non può mai formare oggetto di un ricorso di annullamento.
Afferma inoltre che il capitolato d’oneri è rivolto a tutte le imprese che, appartenendo a una categoria definita in termini generali e astratti, desiderino presentare offerte per aggiudicarsi un appalto pubblico. Nella specie, il capitolato d’oneri non sarebbe né una decisione di cui essa era destinataria, né una decisione che la riguardava direttamente e individualmente. Conclude pertanto che solo un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto avrebbe potuto consentirle di contestare la legittimità del criterio incluso nel capitolato d’oneri relativo al numero totale di ore proposte dagli offerenti.
In subordine, la ricorrente invoca, per quanto riguarda il capitolato d’oneri, il beneficio dell’eccezione di illegittimità ai sensi dell’art. 241 CE.
Giudizio del Tribunale
In via preliminare, il Tribunale rileva che la posizione del Consiglio consiste nel contestare la ricevibilità del presente ricorso in quanto sarebbe diretto, in realtà, unicamente contro il capitolato d’oneri, che costituirebbe un atto impugnabile la cui legittimità non sarebbe stata contestata entro i termini.
Si deve osservare, tuttavia, che con il ricorso in esame si chiede l’annullamento della decisione del Consiglio 13 ottobre 2004 di non accogliere le offerte della ricorrente presentate in seguito al bando di gara e che la ricorrente contesta la legittimità del capitolato d’oneri ai fini di tale domanda di annullamento, e quindi in via incidentale.
Pertanto, la questione da risolvere non è quella della ricevibilità del ricorso d’annullamento, in quanto quest’ultimo avrebbe assertivamente per oggetto il capitolato d’oneri, bensì quella della ricevibilità dell’eccezione di illegittimità di tale documento, dedotta nel contesto di tale ricorso.
Per pronunciarsi su quest’ultima questione, occorre stabilire se un documento relativo a una gara d’appalto, quale il capitolato d’oneri controverso, sia un atto suscettibile, come sostiene il Consiglio, di impugnazione mediante ricorso diretto in forza dell’art. 230, quarto comma, CE, e, quindi, se la ricorrente avrebbe dovuto impugnare il capitolato d’oneri sul fondamento di tale disposizione ed entro il termine di due mesi fissato al quinto comma della stessa.
Ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro le decisioni prese nei suoi confronti e contro le decisioni che, pur apparendo come un regolamento o una decisione presa nei confronti di altre persone, la riguardano direttamente e individualmente.
Secondo una giurisprudenza costante, una persona fisica o giuridica che non sia il destinatario di un atto può sostenere che tale atto la riguardi individualmente, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, soltanto qualora l’atto controverso la riguardi in ragione di determinate qualità personali, ovvero di una circostanza di fatto che la distingue da chiunque altro e la identifica in modo analogo al destinatario (sentenze della Corte Plaumann/Commissione, causa
25/62, Racc. pag. 197
,
; 25 luglio 2002, causa
C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio, Racc. pag. I-6677
, punto 36, e 1
o
aprile 2004, causa
C-263/02 P, Commissione/Jégo-Quéré, Racc. pag. I-3425
, punto 45).
Nel caso di specie, il Tribunale ritiene che non si possa affermare che il capitolato d’oneri controverso riguarda la ricorrente individualmente.
Da un lato, il Tribunale considera che, contrariamente a quanto sostiene il Consiglio, il fatto che il capitolato d’oneri sia stato trasmesso individualmente, il 23 giugno 2004, agli offerenti preselezionati e quindi alla ricorrente, nell’ambito della procedura ristretta non è idoneo a distinguere quest’ultima ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE. Infatti, il capitolato d’oneri, al pari di tutti i documenti del bando di gara emessi dal Consiglio e di cui fa parte, si applica a situazioni determinate oggettivamente e produce effetti giuridici nei confronti di categorie di persone considerate in modo generale e astratto. Pertanto, presenta carattere generale e non si può ritenere che la sua trasmissione alle singole imprese preselezionate dall’amministrazione aggiudicatrice consenta di distinguere, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, ciascuna di tali imprese rispetto a chiunque altro.
Dall’altro lato, il Consiglio si fonda erroneamente sulla sentenza Grossmann Air Service, citata supra, al punto 30, per dimostrare che la ricorrente era legittimata a impugnare il capitolato d’oneri controverso. Si deve infatti ricordare che la Corte ha pronunciato tale sentenza in occasione di un rinvio pregiudiziale relativo all’interpretazione degli artt. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665. Orbene, senza che ciò sia contestato dal Consiglio, le disposizioni della direttiva 89/665, come modificata, vincolano solo gli Stati membri, e non le istituzioni comunitarie. Inoltre, come il Consiglio ha ammesso in udienza, si deve rilevare che la normativa comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti di servizi da parte delle istituzioni comunitarie, quale applicabile al caso di specie, non contiene alcuna disposizione equiparabile a quelle che appaiono nella direttiva 89/665. Infine, il Tribunale osserva che, a differenza dei fatti all’origine della controversia principale nella causa Grossmann Air Service, citata supra, al punto 30, nella fattispecie il criterio figurante nel capitolato d’oneri e contestato dalla ricorrente non ha impedito a quest’ultima di partecipare utilmente alla gara d’appalto in questione. Anzi, risulta dagli atti che la ricorrente, al pari degli altri offerenti indicati nell’elenco redatto dopo la fase di preselezione, era in grado di presentare un’offerta per il lotto n. 2. Pertanto, non si può utilizzare, al termine di un ragionamento per analogia e allo scopo di valutare la ricevibilità del ricorso in esame, nella parte relativa al lotto n. 2, l’interpretazione data dalla Corte nella sentenza Grossmann Air Service, citata supra, al punto 30, alle disposizioni della direttiva 89/665, come modificata.
In base a quanto precede, poiché il capitolato d’oneri controverso non riguarda individualmente la ricorrente, quest’ultima non poteva impugnarlo con un ricorso d’annullamento in forza dell’art. 230, quarto comma, CE. Pertanto, il Consiglio ha eccepito erroneamente la pretesa possibilità della ricorrente di impugnare detto capitolato d’oneri per opporsi alla contestazione a titolo incidentale, da parte di quest’ultima, nell’ambito del presente ricorso, della legittimità di tale documento.
Nel merito
Sul ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 1
Argomenti delle parti
A sostegno del suo ricorso d’annullamento contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 1, la ricorrente deduce un unico motivo, fondato su un errore manifesto di valutazione.
In sostanza, la ricorrente sostiene che il Consiglio è incorso in un errore manifesto di valutazione per non avere adempiuto il proprio obbligo di esaminare attentamente la sua offerta relativa al lotto n. 1.
Infatti, contrariamente alle conclusioni del Consiglio, essa sostiene che il tasso orario medio delle sue offerte ammontava a EUR 22,123 ed era quindi superiore al tasso orario medio minimo di EUR 19,6962, fissato dall’UGBN.
È vero che la ricorrente ha ammesso che tale errore del Consiglio è dovuto a un errore di addizione insinuatosi nella sua offerta a livello del totale delle categorie A, B, C e D (EUR 234059,67 anziché EUR 271811,67).
Essa rileva tuttavia che, conformemente al principio di buona amministrazione, durante l’esame della sua offerta, il Consiglio avrebbe dovuto assicurarsi che l’offerta sottopostagli non contenesse un palese errore materiale di questo tipo, che esso avrebbe potuto correggere d’ufficio.
La ricorrente rileva che una semplice verifica del calcolo avrebbe permesso al Consiglio di constatare che l’importo minimo del tasso orario corretto della sua offerta era di EUR 20,92, come risulta in modo chiaro e preciso a pag. 40 dell’offerta.
Quanto meno, la ricorrente ritiene che, poiché detto errore era manifesto e la sua rettifica non avrebbe modificato né le condizioni dell’appalto né l’offerta iniziale, il Consiglio avrebbe potuto esercitare il proprio diritto di mettersi in contatto con lei, nel rispetto dell’art. 99 del regolamento finanziario e come prevedeva l’art. 10 del capitolato d’oneri della gara d’appalto controversa.
La ricorrente rileva che, contrariamente a quanto afferma il Consiglio, le conclusioni formulate dal Tribunale nella sentenza 8 maggio 1996, causa
T-19/95, Adia interim/Commissione (Racc. pag. II-321
, punto 47) non possono essere riprese nel caso di specie. Infatti, essa rileva che in tale sentenza si trattava di un errore sistematico di calcolo difficilmente rilevabile dall’autorità aggiudicatrice. Orbene, nel caso di specie la ricorrente ritiene che l’errore in questione sia un semplice errore di addizione delle categorie A, B, C e D, errore che il Consiglio avrebbe potuto facilmente individuare e correggere.
Del pari, la ricorrente sostiene che il Consiglio non può affermare di non avere rilevato tale errore, quando il prezzo totale esatto, e quindi corretto, figura nelle valutazioni comparative «ordinaria» e «teorica» della sua offerta allegate al controricorso.
Sostiene inoltre che nel caso di specie non è applicabile neppure il principio generale elaborato dalla Corte nella sentenza 13 luglio 1972, causa
90/71, Bernardi/Parlamento (Racc. pag. 603
, punto 10), secondo cui una parte non può invocare dinanzi alla Corte le irregolarità eventualmente dipendenti dal suo stesso comportamento. In effetti essa osserva che il suo comportamento non era doloso, né all’origine dell’errore commesso dal Consiglio. Aggiunge che non aveva alcun interesse a che il suo errore, nella fattispecie un semplice errore di calcolo involontario, non venisse corretto.
Inoltre, in risposta all’argomento del Consiglio, la ricorrente sostiene che, se la comunicazione di cui all’art. 100 del regolamento finanziario conferisce all’offerente escluso il diritto di richiamare l’attenzione dell’autorità aggiudicatrice su eventuali errori di valutazione che potrebbero aver viziato la valutazione della sua offerta, i principi di buona amministrazione e di trasparenza impongono all’autorità aggiudicatrice di informare espressamente il destinatario, con detta comunicazione, dell’esistenza di tale diritto. Orbene, essa reputa che il Consiglio, nella lettera 13 ottobre 2004, non l’abbia mai informata dell’esistenza di questo diritto. Ne conseguirebbe una violazione del principio della parità di trattamento.
La ricorrente conclude pertanto che l’errore commesso dal Consiglio, per quanto riguarda il calcolo del tasso orario medio della sua offerta relativa al lotto n. 1, è dovuto alla mancanza di un esame attento di detta offerta da parte del Consiglio stesso e che, di conseguenza, la decisione finale di rigetto dell’offerta è viziata da un errore manifesto di valutazione particolarmente grave.
Il Consiglio obietta che il tasso orario medio, quale risulta dai termini del capitolato d’oneri della gara d’appalto, è pari al prezzo totale dell’offerta considerata, diviso per il numero totale di ore indicato nella stessa. Afferma pertanto di essersi limitato ad effettuare il calcolo in base a tale prezzo totale di riferimento di EUR 234059,67 indicato dalla ricorrente nella sua offerta.
Il Consiglio sostiene che non era tenuto a procedere alla verifica della somma delle categorie A, B, C, e D che comparivano nell’offerta della ricorrente e a rilevare, in tale occasione, che il prezzo totale esatto ammontava ad EUR 271811,67, anziché a EUR 234059,67. Del pari, il Consiglio ritiene che i dati figuranti nelle valutazioni comparate «ordinaria» e «teorica» dell’offerta controversa, allegate al suo controricorso, non possano essere utilizzati per dimostrare che aveva rilevato tale errore in fase di esame dell’offerta in questione. Dette valutazioni, infatti, sarebbero state compiute in fase di preparazione del controricorso nella presente causa.
Afferma inoltre che l’autorità aggiudicatrice può prendere l’iniziativa di contattare l’offerente solo per far correggere eventuali errori materiali manifesti. Orbene, il Consiglio sostiene che, nel caso di specie, l’errore era così poco manifesto che non è riuscito a rilevarlo.
Inoltre, il Consiglio eccepisce il principio generale di diritto, riconosciuto dalla Corte nella sentenza Bernardi/Parlamento, citata supra, al punto 54, secondo cui una parte non può invocare dinanzi alla Corte irregolarità eventualmente dipendenti dal suo stesso comportamento.
Sostiene del pari che, quand’anche avesse dovuto individuare l’errore in questione, gli sarebbe stato impossibile, senza rischiare di violare l’art. 99 del regolamento finanziario e l’art. 148, n. 3, delle modalità d’esecuzione, prendere contatto con l’offerente per correggere tale errore. A sostegno di tale considerazione, fa riferimento, in particolare, alla sentenza Adia interim/Commissione, citata supra, al punto 52.
Infine, il Consiglio ritiene che uno degli obiettivi della comunicazione di cui all’art. 100 del regolamento finanziario, che segue l’attribuzione dell’appalto e precede la firma del contratto, è consentire all’offerente di richiamare l’attenzione dell’autorità aggiudicatrice su eventuali errori di valutazione che avrebbero viziato la valutazione dell’offerta. Orbene, rileva che la ricorrente non ha reagito in alcun modo dopo avere ricevuto la lettera 13 ottobre 2004 che la informava in merito ai motivi del rigetto della sua offerta relativa al lotto n. 1.
Giudizio del Tribunale
Secondo una giurisprudenza costante, il Consiglio dispone di un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per aggiudicare un appalto in seguito ad una gara, e il controllo del Tribunale deve limitarsi a verificare l’assenza di un errore grave e manifesto (sentenza della Corte 23 novembre 1978, causa
56/77, Agence européenne d’intérims/Commissione, Racc. pag. 2215
, punto 20; sentenze del Tribunale Adia interim/Commissione, cit. al punto 52 supra, punto 49, e 6 luglio 2000, causa
T-139/99, AICS/Parlamento, Racc. pag. II-2849
, punto 39).
Inoltre, conformemente all’art. 148 delle modalità d’esecuzione, qualora, dopo l’apertura delle offerte, un’offerta dia luogo a richieste di spiegazioni o se si tratta di correggere errori materiali manifesti nella redazione dell’offerta, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere l’iniziativa di un contatto con l’offerente.
Nel caso di specie occorre verificare se l’errore materiale in cui è incorsa la ricorrente, ossia un errore di addizione insinuatosi nella sua offerta a livello del totale delle categorie A, B, C e D (EUR 234059,67 anziché EUR 271811,67), fosse un errore materiale manifesto che il Consiglio avrebbe dovuto rilevare.
A tale riguardo, il Tribunale constata, in primo luogo, che il metodo di calcolo del tasso orario dell’offerta dei partecipanti alla gara non richiedeva che il Consiglio calcolasse nuovamente la somma delle categorie A, B, C e D. È infatti pacifico che il calcolo del tasso orario medio doveva essere effettuato in base al prezzo totale dell’offerta, nonché del numero totale delle ore di prestazione proposte, quali indicate dalla ricorrente nella sua offerta.
In secondo luogo, è escluso che possa ritenersi, al pari della ricorrente, che il tasso orario esatto della sua offerta ammontasse a un importo minimo di EUR 20,92, importo che figurava in modo chiaro e preciso a pag. 40 dell’offerta e che, pertanto, il Consiglio avrebbe dovuto interrogarsi sull’esistenza di un probabile errore di calcolo del tasso orario medio dell’offerta della ricorrente. Infatti, il Tribunale rileva che detto importo, indicato a pag. 40 dell’offerta della ricorrente, figurava nella categoria E, che riguardava espressamente il tasso orario dei lavori complementari, realizzati, su richiesta, dal personale addetto alle pulizie «nei giorni feriali (da lunedì a venerdì) tra le ore 6:00 e le ore 22:00». L’importo del tasso orario così indicato, pari a EUR 20,92, riguardava quindi un tipo di prestazioni specifiche, ossia lavori complementari e, di conseguenza, diversi dalle prestazioni di cui alle categorie A, B, C e D.
In terzo luogo, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, non si può ritenere che le tabelle di valutazione «ordinaria» e «teorica», prodotte dal Consiglio in allegato al controricorso nella presente causa, dimostrino che quest’ultimo era a conoscenza dell’errore commesso dalla ricorrente. Infatti, dalle memorie del Consiglio emerge chiaramente che quest’ultimo ha elaborato le tabelle in questione ai fini del presente procedimento contenzioso. Il Tribunale rileva inoltre che la ricorrente non ha dimostrato il contrario.
Oltre a ciò, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il Tribunale ritiene che quest’ultima non possa contestare al Consiglio di non averla informata, nella fase della comunicazione di cui all’art. 100 del regolamento finanziario, del suo diritto di richiamare l’attenzione dell’amministrazione aggiudicatrice su eventuali errori di valutazione che potrebbero aver viziato la valutazione della sua offerta. Infatti, secondo la giurisprudenza, in mancanza di disposizioni esplicite in diritto comunitario, non si può riconoscere, a carico delle autorità amministrative o giurisdizionali della Comunità, un obbligo generale di informare i soggetti di diritto sui mezzi di ricorso disponibili e sulle condizioni in cui li possono esercitare (ordinanza della Corte 5 marzo 1999, causa
C-153/98 P, Guérin automobiles/Commissione, Racc. pag. I-1441
, punto 15, e sentenza del Tribunale 24 febbraio 2000, causa
T-145/98, ADT Projekt/Commissione, Racc. pag. II-387
, punto 210). Orbene, nel caso di specie, il Tribunale constata che l’art. 100 del regolamento finanziario non prevede espressamente siffatto obbligo.
In ogni caso, occorre rilevare che, quando la ricorrente ha ricevuto la lettera del Consiglio 13 ottobre 2004, dopo che aveva preso l’iniziativa di presentare una richiesta di chiarimenti in merito alle condizioni di rigetto della sua offerta relativa al lotto n. 2, essa non ha formulato alcuna osservazione circa l’esistenza di un errore manifesto di calcolo nella sua offerta per il lotto n. 1.
Dalle osservazioni che precedono discende che l’errore materiale in cui è incorsa la ricorrente non era un errore manifesto ai sensi dell’art. 148, n. 3, delle modalità d’esecuzione. Pertanto, non si può contestare al Consiglio di non avere rilevato tale errore e, di conseguenza, di non averlo corretto, o quanto meno di non avere contattato la ricorrente per consentirle di rettificarlo.
Pertanto, il motivo unico, fondato su un errore manifesto di valutazione commesso dal Consiglio nella decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 1, è infondato. Di conseguenza, il ricorso d’annullamento proposto contro la decisione 13 ottobre 2004 dev’essere respinto nella parte relativa al lotto n. 1.
Sul ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2
Argomenti delle parti
A sostegno del suo ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2, la ricorrente solleva tre motivi fondati rispettivamente su una violazione del principio generale di buona amministrazione, su un errore manifesto di valutazione e su una violazione del principio di non discriminazione. Inoltre, in fase di replica, la ricorrente fa valere un quarto motivo, secondo cui il Consiglio, omettendo di contattarla prima di escluderne l’offerta, avrebbe violato le disposizioni dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
La ricorrente sostiene, in sostanza, che i primi tre motivi, concernenti rispettivamente la violazione del principio generale di buona amministrazione, la violazione del principio di non discriminazione e un errore manifesto di valutazione, sono fondati in quanto la sua offerta relativa al lotto n. 2 è stata respinta in modo automatico, senza ulteriore esame, per il solo fatto che il numero totale di ore di lavoro indicato in tale offerta era inferiore di oltre il 12,5 % alla media del numero totale di ore proposte nelle offerte raccolte.
In primo luogo, la ricorrente ritiene che, per motivi analoghi, il criterio di selezione, figurante nel capitolato d’oneri, relativo alla media del numero totale di ore proposte, su cui si è basato il Consiglio per respingere la sua offerta, senza ulteriore esame, lede il principio di buona amministrazione ed è viziato da un errore manifesto di valutazione. Esso condurrebbe infatti a privilegiare offerte che prevedono un volume di prestazioni in ore superiore a quello realmente necessario e che, di conseguenza, sono più costose.
A tale riguardo la ricorrente, in primo luogo, afferma che detto criterio adottato dal Consiglio non consente di valutare obiettivamente ciò che è necessario per svolgere le prestazioni richieste. Da un lato, ricorda di avere provveduto sin dal 1
o
gennaio 1998, con piena soddisfazione del Consiglio, alla pulizia e alla manutenzione dell’edificio oggetto del lotto n. 2, e ciò sulla base di un numero totale di ore equivalente a quello indicato nella sua offerta. Pur ammettendo che il Consiglio non poteva prendere in considerazione tale esperienza, ritiene che quest’ultima consenta semplicemente di dimostrare, in maniera oggettiva, che il numero totale di ore necessario per effettuare le prestazioni richieste, in condizioni quanto meno equivalenti, era inferiore a quello dell’offerta infine accolta e che, di conseguenza, il criterio applicato dal Consiglio induceva a sovrastimare tale numero.
Dall’altro lato, ritiene che la valutazione dell’importanza delle prestazioni richieste non possa ragionevolmente dipendere dalle offerte degli stessi partecipanti alla gara, dato che questi ultimi potrebbero avere interesse, dopo essersi concertati, a gonfiare artificialmente il volume delle prestazioni offerte. Infine, il numero di ore di lavoro non potrebbe costituire il criterio principale per valutare la qualità del lavoro da svolgere. Su quest’ultimo punto, la ricorrente osserva che, se avesse gonfiato artificialmente il numero di ore proposte nella sua offerta, quest’ultima non sarebbe stata esclusa d’ufficio.
In secondo luogo, la ricorrente afferma che il Consiglio non può trarre un argomento dalla circostanza che, l’offerta dell’aggiudicatario, se era più cara della sua del 3,7 %, proponeva però un numero di ore superiore del 25,2 % rispetto alla sua offerta. Infatti, da un lato, ribadisce la propria osservazione secondo cui tale numero totale di ore proposte dall’aggiudicatario era superiore al numero di ore effettivamente necessario per effettuare, alle condizioni di qualità richieste, il lavoro previsto dal capitolato d’oneri. Pertanto, attraverso tale sovrastima delle prestazioni offerte dall’aggiudicatario, si sarebbe arrecato pregiudizio al Consiglio e alla collettività che lo finanzia. Dall’altro lato, aggiunge che, in realtà, l’offerente selezionato non fornisce l’intero numero di ore figurante nella sua offerta, il che, a suo parere, confermerebbe che il numero di ore da lei proposto corrispondeva a quello necessario per realizzare i lavori di pulizia dei locali interessati dal lotto n. 2.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che il criterio di selezione adottato è discriminatorio, in quanto equivale ad escludere d’ufficio, senza ulteriore esame, offerte obiettivamente vantaggiose per il Consiglio sotto l’aspetto economico, e perfettamente soddisfacenti dal punto di vista qualitativo.
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che il Consiglio ha violato le disposizioni dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione. Ritiene infatti che, prima di escludere la sua offerta, in ragione del carattere anormalmente basso del numero totale di ore di prestazioni proposte, il Consiglio avrebbe dovuto preocedere alla verifica in contraddittorio di tale offerta, alle condizioni stabilite dall’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione. Inoltre, risulterebbe dalla giurisprudenza che è vietata l’esclusione d’ufficio di offerte anormalmente basse, quando si fondi sull’applicazione di un criterio matematico (sentenza della Corte 22 giugno 1989, causa
103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. I-1839
).
Il Consiglio rammenta che, secondo la giurisprudenza, l’attribuzione di un appalto all’offerente che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa non implica che l’offerta accolta sia necessariamente la meno cara.
Aggiunge che il regolare confronto concorrenziale ha soprattutto lo scopo di dimostrare che è possibile fare di meglio o di più. In un mercato concorrenziale, la media del numero totale di ore proposte da tutti gli offerenti corrisponderebbe verosimilmente a una stima solida ed affidabile delle medie necessarie per garantire la buona esecuzione del servizio, dal punto di vista qualitativo. Infatti, il Consiglio ritiene che, dedicando ai lavori di pulizia un maggior numero di ore, si ottenga un grado di qualità più elevato. Orbene, nel caso di specie il Consiglio rileva che l’aggiudicatario, pur avendo presentato un’offerta più cara del 3,7 % rispetto a quella della ricorrente, proponeva tuttavia un 25,2 % di ore di lavoro in più rispetto alla ricorrente. Il Consiglio fa inoltre notare che, mentre il criterio del prezzo rilevava fino a concorrenza del 50 % nella valutazione delle offerte, quello contestato, relativo al numero totale di ore proposte, contava solo per il 25 % del numero totale di punti da attribuire. Pertanto, l’offerta dell’aggiudicatario sarebbe economicamente più vantaggiosa e i servizi della ricorrente sarebbero molto più cari. Il Consiglio afferma peraltro che le schede di timbratura del personale dell’aggiudicatario dimostrano che le prestazioni fornite rispondono agli obblighi derivanti dai termini dell’appalto.
Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente relativi a un rischio di concertazione tra gli offerenti, che si sarebbero accordati per gonfiare artificialmente il volume delle prestazioni, il Consiglio la invita, qualora disponga di prove al riguardo, a contattare l’autorità per la concorrenza.
Per quanto concerne il terzo motivo, fondato sulla violazione del principio di non discriminazione, il Consiglio obietta che tale principio gli vietava di tenere conto, nella scelta dell’aggiudicatario, della qualità dei servizi forniti in precedenza dalla ricorrente.
Infine, il Consiglio sostiene che il quarto motivo, fondato sulla violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, sollevato per la prima volta dalla ricorrente in fase di replica, è nuovo e quindi irricevibile. In ogni caso, il Consiglio ritiene che l’offerta della ricorrente non sia anormalmente bassa. Afferma infatti, in sostanza, che il rispetto della procedura in contraddittorio, in presenza di un’offerta anormalmente bassa, come quella prevista all’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, si impone solo per quanto riguarda il prezzo di tale offerta. Orbene, rileva che, mentre la ricorrente proponeva, nella sua offerta, un numero totale di ore inferiore del 25,2 % all’offerta dell’aggiudicatario, il suo prezzo era inferiore solo del 3,7 % a quello proposto da quest’ultimo. Il Consiglio ritiene quindi che i servizi della ricorrente fossero molto più cari di quelli dell’aggiudicatario.
Giudizio del Tribunale
Prima di esaminare la fondatezza del ricorso d’annullamento contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2, occorre anzitutto pronunciarsi sulla ricevibilità del quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
— Sul quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione
Secondo una giurisprudenza costante, dal combinato disposto dell’art. 44, n. 1, lett. c), e dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale risulta che l’atto introduttivo del giudizio deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi invocati, e che la produzione di motivi nuovi in corso di causa è vietata, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Cionondimeno, un motivo che costituisca un’estensione di un motivo precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, e che sia strettamente connesso con questo, va considerato ricevibile (sentenze della Corte 30 settembre 1982, causa
108/81, Amylum/Consiglio, Racc. pag. 3107
, punto 25, e 19 maggio 1983, causa
306/81, Verros/Parlamento, Racc. pag. 1755
, punto 9; sentenza del Tribunale 17 dicembre 1997, causa
T-216/95, Moles García Ortúzar/Commissione, Racc.PI pagg. I-A-403 e II-1083
, punto 87).
Inoltre, secondo la giurisprudenza, dall’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione risulta che l’amministrazione aggiudicatrice, ove ritenga che un’offerta sia anormalmente bassa, è obbligata, prima di respingere l’offerta, a consentire all’offerente di fornire spiegazioni o giustificazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta stessa (sentenza del Tribunale 6 luglio 2005, causa
T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, Racc. pag. II-2627
, punto 49).
Nel caso di specie, il Tribunale osserva che, al punto 17 dell’atto introduttivo, la ricorrente deduce in particolare, a sostegno del suo ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2, una violazione del principio generale di buona amministrazione e del principio di non discriminazione, nonché un errore manifesto di valutazione, in quanto la sua offerta sarebbe stata respinta, senza ulteriore esame, per il solo fatto che il numero totale di ore di lavoro indicato nell’offerta era inferiore di oltre il 12,5 % alla media del numero totale di ore proposte. Del pari, al punto 26 del ricorso, sostiene che l’applicazione di tale criterio è discriminatoria, in quanto porta ad escludere d’ufficio, senza ulteriore esame, offerte obiettivamente più vantaggiose. Ne consegue che la ricorrente, nell’atto introduttivo, ha espressamente contestato al Consiglio di avere escluso la sua offerta senza ulteriore esame, e in ragione del suo carattere anormalmente basso.
Discende da quanto precede che il quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, benché sia stato espressamente sollevato dalla ricorrente solo in fase di replica, costituisce un utile ampliamento dei tre motivi enunciati nell’atto introduttivo del giudizio e presenta uno stretto collegamento con essi. Tale motivo va quindi dichiarato ricevibile.
— Sulla fondatezza del ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2
Come si è rilevato supra, al punto 89, i tre motivi dedotti allo stadio del ricorso e fondati rispettivamente sulla violazione del principio di buona amministrazione, su un errore manifesto di valutazione e su una violazione del principio di non discriminazione, sono diretti, in sostanza, a dimostrare che il Consiglio ha erroneamente omesso di invitare la ricorrente, prima di escluderla automaticamente in ragione del carattere anormalmente basso del numero di ore proposte, e conformemente al principio di verifica in contraddittorio sancito dall’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, a fornirgli una giustificazione che consentisse di provare la serietà della propria offerta. Pertanto, occorre esaminare anzitutto il quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
A tale fine, in primo luogo si deve stabilire se la nozione di offerta anormalmente bassa riguardi, come sostiene il Consiglio, solo il criterio del prezzo dell’offerta esaminata dall’amministrazione aggiudicatrice o se, come afferma sostanzialmente la ricorrente, tale nozione riguardi anche altri criteri di valutazione delle offerte.
Secondo la giurisprudenza, poiché le condizioni previste all’art. 29, n. 5, della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (
GU L 185, pag. 5
), all’art. 37, n. 1, della direttiva 92/50 e all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37, sono sostanzialmente identiche a quelle imposte dall’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, le considerazioni che seguono valgono anche per l’interpretazione di quest’ultima disposizione (v. per analogia, sentenza della Corte 27 novembre 2001, cause riunite
C-285/99 e C-286/99, Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I-9233
, punto 50).
Occorre inoltre rilevare che, al punto 67 della sentenza Lombardini e Mantovani, citata supra, al punto 93, la Corte ha rilevato come fosse pacifico che l’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE non definiva la nozione di offerta anormalmente bassa e, a fortiori, non determinava il modo di calcolo di una soglia di anomalia. In quella stessa causa, l’avvocato generale ha osservato che la nozione di offerta anormalmente bassa non era una nozione astratta, bensì una nozione molto precisa, che doveva essere determinata per ogni appalto in funzione dell’oggetto specifico che costituiva la sua prestazione (conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Lombardini e Mantovani, Racc. pag. I-9235, cit. al punto 93 supra, paragrafi 32 e 35).
Nel caso di specie, da un lato, il Tribunale rileva che nel regolamento finanziario e nelle modalità d’esecuzione non figura alcuna definizione della soglia di anomalia e della nozione di offerta anormalmente bassa ai sensi dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione. Dall’altro, dalla medesima disposizione non emerge espressamente che la nozione di offerta anormalmente bassa non sia applicabile a criteri diversi da quello del prezzo.
Di conseguenza, per definire l’ambito di applicazione ratione materiae della nozione di offerta anormalmente bassa ai sensi dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, occorre basarsi anzitutto sullo scopo perseguito da tale disposizione.
Come si è ricordato supra, al punto 88, conformemente all’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta, qualora ritenga che un’offerta sia anormalmente bassa, a consentire all’offerente di esplicitare o di giustificare le caratteristiche della sua offerta, prima di respingerla. Più precisamente, risulta dalla giurisprudenza che è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (sentenza Lombardini e Mantovani, cit. al punto 93 supra, punto 53). Nella stessa occasione, la Corte ha dichiarato che l’esistenza di tale dibattito effettivo in contraddittorio costituiva un requisito fondamentale della direttiva, al fine di evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le imprese (sentenza Lombardini e Mantovani, cit. al punto 93 supra, punto 57).
Risulta da quanto precede che l’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione sancisce un obbligo fondamentale in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, che impone all’amministrazione aggiudicatrice di verificare, in contraddittorio, prima di respingerle, tutte le offerte che presentino un carattere anormalmente basso, tenuto conto di tutti gli elementi che le compongono.
Il Tribunale rammenta inoltre che, ai sensi dell’art. 97, n. 2, del regolamento finanziario, l’appalto può essere attribuito per aggiudicazione o per attribuzione all’offerta economicamente più vantaggiosa e che, per quanto riguarda la seconda modalità di attribuzione, l’art. 138, n. 2, delle modalità d’esecuzione prevede che l’offerta selezionata sia quella che presenta la migliore relazione tra la qualità ed il prezzo, tenuto conto di criteri giustificati dall’oggetto dell’appalto quali il prezzo proposto, il valore tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo d’utilizzazione, la redditività, il termine d’esecuzione o di consegna, e l’assistenza alla clientela e l’assistenza tecnica.
Pertanto, il Tribunale ritiene che, quando l’appalto venga attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, la condizione fondamentale menzionata supra, al punto 98, si applica non solo al criterio del prezzo dell’offerta esaminata, ma anche agli altri criteri di cui all’art. 138, n. 2, delle modalità di esecuzione, qualora consentano di stabilire una soglia di anomalia al di sotto della quale un’offerta presentata nell’ambito dell’appalto controverso è sospettata di essere anormalmente bassa, ai sensi dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
In secondo luogo, occorre valutare se nel caso di specie, alla luce delle considerazioni che precedono, il Consiglio fosse tenuto, come sostiene la ricorrente, a rispettare la procedura di verifica in contraddittorio prevista all’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
A tale riguardo, il Tribunale rileva che la modalità di attribuzione dell’appalto controverso era quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa. È altresì pacifico che, tra i criteri adottati, quello relativo alla media del numero totale di ore proposte riguardava l’aspetto qualitativo dell’offerta della ricorrente e costituiva uno dei diversi elementi dell’offerta ai sensi della giurisprudenza ricordata supra, al punto 97. Infine, conformemente alle disposizioni del capitolato d’oneri ricordate al precedente punto 16, detto criterio consentiva di stabilire una soglia di anomalia al di sotto della quale l’offerta in questione fosse esclusa automaticamente.
Orbene, come è dato di rilevare dalla lettera del Consiglio 22 ottobre 2004, e come il Consiglio ha espressamente confermato in udienza, in risposta a un quesito del Tribunale, l’offerta della ricorrente è stata respinta in base a quest’ultimo criterio, unicamente in ragione del carattere eccessivamente basso del numero totale di ore indicato in tale offerta. Inoltre, si deve rilevare che il Consiglio non ha effettuato alcuna verifica in contraddittorio, ai sensi dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, dell’offerta della ricorrente, prima della sua esclusione automatica.
Pertanto, il Consiglio ha violato l’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione.
Tale conclusione non può essere rimessa in dubbio dalla circostanza che, come fa valere il Consiglio nella controreplica, mentre il numero totale di ore della ricorrente era inferiore del 25,2 % a quello dell’aggiudicatario, il suo prezzo totale era invece inferiore del 3,7 % a quello del medesimo aggiudicatario. Infatti, anche in questo caso è sufficiente constatare che, come risulta dalla lettera del Consiglio 22 ottobre 2004, l’esclusione dell’offerta della ricorrente era dovuta esclusivamente al carattere eccessivamente basso del numero totale di ore ivi indicato.
Risulta da quanto precede che il quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione, è fondato.
Di conseguenza, senza che sia necessario pronunciarsi sulla fondatezza dei primi tre motivi dedotti a sostegno del ricorso d’annullamento, si deve annullare la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2.
Sulla domanda di risarcimento danni
Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che il rigetto illegittimo delle sue due offerte da parte del Consiglio le ha causato un pregiudizio e chiede il risarcimento dei danni, che valuta, moltiplicando il prezzo annuo della sua offerta per la durata del contratto (3 anni), in EUR 1481317,65, più gli interessi calcolati al 7 % annuo.
Per quanto concerne l’esistenza di una colpa, essa sostiene che il Consiglio ha incontestabilmente commesso una colpa grave e manifesta, da un lato, per quanto riguarda il lotto n. 1, omettendo di verificare l’esattezza dell’offerta, e dall’altro, per quanto riguarda il lotto n. 2, violando le disposizioni del regolamento finanziario e delle modalità d’esecuzione.
Per quanto riguarda l’effettività del danno, la ricorrente fa valere che il rigetto illegittimo delle sue due offerte costituisce un lucro cessante considerevole, che mette a rischio la sua stessa sopravvivenza.
Da un lato, in subordine, la ricorrente invita il Tribunale, qualora non fosse convinto, allo stato, delle sue richieste di risarcimento dei danni da essa subito a causa del rigetto delle sue due offerte, a concederle immediatamente in via provvisoria un risarcimento di EUR 500000. Dall’altro, essa propone al Tribunale, prima di statuire in via definitiva sull’entità del danno, di designare un perito contabile affinché quantifichi i vantaggi diretti e indiretti che le avrebbe procurato l’attribuzione dei due appalti.
Per quanto riguarda l’esistenza di un nesso di causalità tra la colpa e il danno sopportato, la ricorrente ritiene che, conformemente al principio dell’equivalenza delle condizioni, il Tribunale debba esaminare se essa avrebbe subito un danno identico in assenza di qualsiasi colpa imputabile al Consiglio. A tale riguardo, essa sostiene che, allo stato, non è possibile procedere a tale esame del danno, dato che il Consiglio ha escluso d’ufficio le sue due offerte.
Secondo la ricorrente, poiché il Consiglio non ha allegato alla sua memoria la relazione di valutazione originale, il Tribunale si trova nell’impossibilità di controllare il ragionamento da esso seguito e di verificare su quale base le sue offerte avrebbero potuto essere escluse dalla gara controversa anche in assenza di colpe imputabili al Consiglio.
Il Consiglio ritiene, per quanto riguarda il lotto n. 1, di non avere commesso alcun errore manifesto di valutazione. Aggiunge che, anche ammettendo che venga considerato responsabile di tale errore, la ricorrente non ha dimostrato né il carattere grave e manifesto di tale errore, né l’effettività del danno, né l’esistenza di un nesso di causalità tra di essi.
Per quanto riguarda il lotto n. 2, il Consiglio ritiene di non avere violato i principi di buona amministrazione e di non discriminazione, e di non avere commesso alcun errore manifesto di valutazione. Aggiunge che, anche ammettendo che venga considerato responsabile di tale errore, la ricorrente non ha dimostrato né il carattere grave e manifesto di tale errore, né l’effettività del danno, né l’esistenza di un nesso di causalità tra di essi.
Sostiene che, contrariamente a quanto afferma la ricorrente, i criteri di attribuzione dei punti, per quanto riguarda il lotto n. 2, le hanno incontestabilmente consentito di procedere alla valutazione dell’offerta di quest’ultima. Infatti, il Consiglio ricorda che il 75 % di tali punti veniva attribuito sulla base di calcoli fondati sui dati forniti dagli offerenti, mentre il restante 25 % veniva assegnato mediante attribuzione di punti di valutazione.
Infine, basandosi su una valutazione «ordinaria» (descritta dal Consiglio come «basata sul fascicolo effettivamente presentato dalla ricorrente ipotizzando che essa non sia esclusa dall’appalto») e su una valutazione «teorica» (descritta dal Consiglio come «basata sull’attribuzione alla ricorrente [del numero di punti massimo assegnato] al miglior offerente ammesso in base a ciascun criterio, al di fuori del caso in cui il criterio sia basato su dati matematici contenuti nell’offerta»), il Consiglio intenderebbe dimostrare, sia per il lotto n. 1 che per il lotto n. 2, che le offerte della ricorrente non si sarebbero classificate al primo posto e che pertanto, nella fattispecie, non sussiste la condizione dell’effettività del danno.
In ogni caso, sia per quanto riguarda il lotto n. 1 che per quanto riguarda il lotto n. 2, anche ammettendo, per assurdo, che il Tribunale accolga la domanda di risarcimento della ricorrente, il Consiglio ritiene che il risarcimento richiesto da quest’ultima debba essere ricalcolato e limitato all’utile netto che essa è in grado di dimostrare in relazione all’appalto di cui trattasi.
Giudizio del Tribunale
Risulta da una giurisprudenza costante che, in forza dell’art. 288, secondo comma, CE, il sorgere della responsabilità extracontrattuale della Comunità per comportamento illecito dei suoi organi presuppone che siano soddisfatte varie condizioni, vale a dire l’illiceità del comportamento di cui si fa carico alle istituzioni, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità fra il comportamento fatto valere e il danno lamentato (sentenza della Corte 29 settembre 1982, causa
26/81, Oleifici Mediterranei/CEE, Racc. pag. 3057
, punto 16; sentenze del Tribunale 11 luglio 1996, causa
T-175/94, International Procurement Services/Commissione, Racc. pag. II-729
, punto 44; 16 ottobre 1996, causa
T-336/94, Efisol/Commissione, Racc. pag. II-1343
, punto 30, e 11 luglio 1997, causa
T-267/94, Oleifici Italiani/Commissione, Racc. pag. II-1239
, punto 20).
Quando uno di questi presupposti non è soddisfatto, il ricorso deve essere interamente respinto senza che sia necessario verificare gli altri presupposti (sentenza della Corte 15 settembre 1994, causa
C-146/91, KYDEP/Consiglio e Commissione, Racc. pag. I-4199
, punti 19 e 81, e sentenza del Tribunale 20 febbraio 2002, causa
T-170/00, Förde-Reederei/Consiglio e Commissione, Racc. pag. II-515
, punto 37).
Benché la ricorrente faccia valere il diritto al risarcimento dei danni che asserisce di avere subito a causa del rigetto delle sue due offerte considerate congiuntamente, occorre esaminare la sua domanda di risarcimento distinguendo la decisione 13 ottobre 2004 a seconda che riguardi, da un lato, il lotto n. 1, e, dall’altro, il lotto n. 2.
Sulla domanda di risarcimento relativa al lotto n. 1
Secondo una giurisprudenza costante, la domanda di risarcimento danni deve essere respinta qualora presenti uno stretto legame con la domanda di annullamento, la quale sia stata essa stessa respinta (v. sentenza del Tribunale 4 luglio 2002, causa
T-340/99, Arne Mathisen/Consiglio, Racc. pag. II-2905
, punto 134, e giurisprudenza ivi citata).
Poiché la domanda di annullamento, in mancanza dell’irregolarità denunciata dalla ricorrente, è stata respinta in relazione al lotto n. 1, e la domanda di risarcimento presenta uno stretto collegamento con tale domanda, la domanda di risarcimento nella parte relativa al lotto n. 1 deve essere respinta.
Sulla domanda di risarcimento relativa al lotto n. 2
Il Tribunale rileva che la ricorrente chiede un risarcimento pari agli importi che avrebbe fatturato al Consiglio se l’appalto, e quindi in particolare il lotto n. 2, fosse stato attribuito a lei. Tale domanda dev’essere interpretata nel senso che si fonda non sulla perdita della possibilità di concludere l’appalto, bensì sulla perdita dell’appalto stesso.
Tuttavia, la ricorrente non produce la minima prova che, in mancanza dell’irregolarità rilevata in relazione al lotto n. 2, essa avrebbe sicuramente vinto l’appalto, per quanto riguarda tale lotto. Tutt’al più, essa sostiene che non sarebbe possibile, dal momento che il Consiglio non ha allegato la relazione di valutazione originale alle sue conclusioni, verificare su quale base le sue offerte avrebbero potuto essere escluse dall’appalto controverso anche in assenza di colpe imputabili al Consiglio.
Orbene, su quest’ultimo punto, poiché il Consiglio, in risposta a un quesito scritto del Tribunale, ha prodotto la relazione di valutazione originale, che è stata comunicata alla ricorrente, il Tribunale può solo constatare che quest’ultima, in assenza dell’irregolarità rilevata supra, al punto 106, non si sarebbe comunque aggiudicata l’appalto per quanto riguarda il lotto n. 2. Infatti, l’offerta della ricorrente si è classificata, nella relazione di valutazione originale prodotta dal Consiglio, all’ottavo e ultimo posto.
Risulta dalle suesposte considerazioni che il danno lamentato dalla ricorrente per quanto riguarda il lotto n. 2, ossia la perdita dell’appalto stesso, non è reale e certo, bensì ipotetico, per cui non può essere indennizzato, il che è in sé sufficiente per respingere la domanda di risarcimento. Inoltre, ad abundantiam, nessun elemento sembra indicare, né la ricorrente ne deduce alcuno, che essa avrebbe perduto a causa dell’irregolarità contestata anche solo una possibilità di aggiudicarsi l’appalto.
Di conseguenza, occorre respingere la domanda di risarcimento danni della ricorrente relativa al lotto n. 2.
Risulta da quanto precede che la domanda di risarcimento danni va integralmente respinta.
Sulle spese
Ai sensi dell’art. 87, n. 3, del regolamento di procedura, il Tribunale, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese. Nelle circostanze del caso di specie, occorre decidere che ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione del Consiglio dell’Unione europea 13 ottobre 2004, con la quale respinge le offerte presentate dalla Belfass SPRL nell’ambito della gara d’appalto UCA-033/04, è annullata nella parte in cui respinge l’offerta della Belfass relativa al lotto n. 2.

2)
Il ricorso è respinto per il resto.

3)
Ciascuna parte sopporterà le proprie spese.

Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 21 maggio 2008.
Il cancelliere
E. Coulon
Il presidente
M. Vilaras
Indice

Contesto normativo

Fatti all’origine della controversia

Procedimento e conclusioni delle parti

Sulla ricevibilità del ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Nel merito

Sul ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 1

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sul ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

— Sul quarto motivo, concernente la violazione dell’art. 139, n. 1, delle modalità d’esecuzione

— Sulla fondatezza del ricorso contro la decisione 13 ottobre 2004, nella parte relativa al lotto n. 2

Sulla domanda di risarcimento danni

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sulla domanda di risarcimento relativa al lotto n. 1

Sulla domanda di risarcimento relativa al lotto n. 2

Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.