CELEX: 62007CJ0250
Neizpolnitev obveznosti države
Direktiva 93/38/EGS
Javna naročila v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju
Oddaja naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb
Pogoji
Obvestitev o razlogih za zavrnitev ponudbe
Rok

Komisija Evropskih skupnosti v tožbi predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Helenska republika s tem, da ni predhodno objavila povabila k oddaji ponudb in da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo pritožnika za pojasnila v zvezi z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti povabila k oddaji ponudb pred začetkom postopka javnega razpisa, ki ji je naložena s členom 20(2) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (
UL L 199, str. 84
), kakor je bila spremenjena z Direktivo Komisije 2001/78/ES z dne (
UL L 285, str. 1
, v nadaljevanju: Direktiva 93/38), ter obveznosti iz člena 41(4) navedene direktive.
Pravni okvir
Člen 2 Direktive 93/38 določa:
„1.   Ta direktiva se uporablja za naročnike, ki:
a)
so javni organi ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz odstavka 2;
b)
kadar niso javni organi ali javna podjetja, in je ena od njihovih dejavnosti katera koli dejavnost iz odstavka 2 ali kakršna koli tovrstna kombinacija in delujejo na podlagi posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ države članice.
2.   Ustrezne dejavnosti za namene te direktive so:
a)
zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo:
[…]
ii)
električne energije;
[…]“
Člen 20 Direktive 93/38 določa:
„1.   Naročniki lahko izberejo katerega koli izmed postopkov, opisanih v členu 1(7), pod pogojem, da ob upoštevanju odstavka 2 povabijo k oddaji ponudb v skladu s členom 21.
2.   Naročniki lahko uporabijo postopek oddaje javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb v naslednjih primerih:
a)
če po postopku s predhodnim povabilom k oddaji ponudb ni nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe, pod pogojem, da se prvotni pogoji javnega naročila niso bistveno spremenili;
[…]
d)
če je to nujno potrebno, kadar se zaradi skrajno nujnih primerov ob dogodkih, ki jih naročnik ni mogel predvideti, ni mogoče držati rokov, predpisanih za odprte in omejene postopke;
[…]“
Člen 41(4) Direktive 93/38 določa:
„Naročniki […] takoj po prejemu pisne zahteve vse izločene kandidate ali ponudnike obvestijo o razlogih za zavrnitev njihove prošnje ali ponudbe, vse ponudnike, ki so predložili sprejemljive ponudbe, pa o značilnostih in sorazmernih prednostih izbrane ponudbe ter imenu izbranega ponudnika.
[…]“
Dejansko stanje in predhodni postopek
Družba Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (javno podjetje za električno energijo, v nadaljevanju: DEI) je 2. julija 2003 objavila javni razpis za preučitev, dobavo, prevoz, namestitev in zagon dveh enot in njune dodatne opreme za proizvodnjo električne energije za termoelektrarno Atherinolakko na otoku Kreta (Grčija).
Po ugotovitvi upravnega odbora družbe DEI, da prejete ponudbe ne izpolnjujejo v celoti nekaterih pogojev iz javnega razpisa, je bil ta razpis umaknjen in je družba DEI 26. maja 2004 objavila nov javni razpis, ki se nekoliko razlikuje od prvega. Ocenjevalni odbor je zavrnil ponudbe petih družb in skupin podjetij, ki so sodelovale v tem postopku, z obrazložitvijo, da so „neprimerne“ v tem smislu, da niso skladne z različnimi minimalnimi in maksimalnimi vrednostmi nekaterih tehničnih meril, ki jih zahteva naročilo.
Pet ponudnikov, ki so sodelovali v drugem postopku dodelitve naročila, je bilo z dopisom z dne 14. decembra 2004 (v nadaljevanju: dopis z dne 14. decembra) obveščenih o umiku tega razpisa in pozvanih, naj v petnajstih dneh po prejetju tega dopisa predložijo „dokončne finančne ponudbe“.
Družba DEI je v dopisu z dne 14. decembra obrazložila svojo odločitev o uporabi tega novega postopka s sklicevanjem na „splošno zgodovino primera, ter:
—
[na] čas, ko naj bi bili enoti vgrajeni,
—
[na] zahtevo, da se pravočasno zadosti od leta 2007 naraščajočim in nujnim potrebam otoka Krete po elektriki,
—
[na] čas, ki je potreben za namestitev dveh novih enot, namreč 29 oziroma 31 mesecev,
—
[na] nepredvidene zamude pri oddaji naročila, do katere je prišlo zaradi nezadovoljivega izida prejšnjih povabil k oddaji ponudb.“
V tem novem postopku se je od zadevnih ponudnikov zahtevalo, naj popravijo tehnična odstopanja, zaradi katerih so bile ponudbe zavrnjene v drugem postopku. Za druga odstopanja, ki jih poudarja družba DEI, so morali ponudniki navesti stroške potrebnih popravkov. Iz pripomb strank je razvidno, da so v tem novem postopku sodelovali vsi navedeni ponudniki.
Družba DEI je z dopisom z dne 7. februarja 2005 obvestila enega od ponudnikov, da je bila njegova ponudba zavrnjena. Vendar v tem dopisu niso bili navedeni razlogi za zavrnitev.
Iz pripomb strank je razvidno, da je zadevni ponudnik 4. aprila 2005 – potem ko ga je večkrat zahteval – prejel dopis, v katerem je bila zavrnitev natančno obrazložena. Ker je bila zahteva za sodno varstvo, ki jo je ponudnik vložil zoper ta akt, zavrnjena s sodbo z dne , je družba DEI oddala naročilo.
Ker je ponudnik vložil pritožbo pri Komisiji in je ta menila, da gre za kršitev določb Skupnosti o javnih naročilih, je Komisija 12. oktobra 2005 poslala pisni opomin Helenski republiki, ki je nanj odgovorila z dopisom z dne .
Ker Komisije ta odgovor ni prepričal, je 4. julija 2006 na to državo članico naslovila obrazloženo mnenje, v katerem jo je pozvala, naj v roku dveh mesecev od prejetja tega mnenja sprejme za uskladitev z njim potrebne ukrepe.
Ker Komisija ni bila zadovoljna z odgovorom Helenske republike na navedeno obrazloženo mnenje, je vložila to tožbo.
Tožba
Komisija v utemeljitev te tožbe navaja dva očitka: kršitev člena 20(2)(a) in (d) ter člena 41(4) Direktive 93/38.
Prvi očitek
Trditve strank
Komisija v prvem očitku Helenski republiki očita, da ni izpolnila obveznosti iz člena 20(2)(a) in (d) Direktive 93/38.
Komisija meni, da so določbe člena 20(2) Direktive 93/38, kot naj bi izhajalo iz sodbe z dne 16. junija 2005 v združenih zadevah Strabag in Kostmann (
C-462/03 in C-463/03, ZOdl., str. I-5397
), določbe, ki so izjeme od pravila, zato jih je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča razlagati strogo. Poleg tega naj bi iz sodne prakse Sodišča izhajalo, da dokazno breme obstoja izrednih okoliščin, ki upravičujejo izjemo, nosi stranka, ki se na take okoliščine sklicuje (glej zlasti sodbo z dne v zadevi Komisija proti Grčiji, C-394/02, ZOdl., str. I-4713, točka 33).
Prvič, Komisija glede člena 20(2)(a) Direktive 93/38 poudarja, da dva od pogojev za uporabo te določbe – namreč da ni bila predložena nobena ponudba ali da so predložene ponudbe neprimerne in da se prvotni pogoji javnega naročila niso bistveno spremenili – v obravnavani zadevi nista izpolnjena.
Po eni strani naj bi naročnica napačno opredelila ponudbe kot „neprimerne“, čeprav naj bi bile le „nepravilne“. Razlaga izraza „neprimerne“, ki jo uveljavlja Helenska republika, naj bi bila dosti širša in naj bi vzbujala dvom o polnem učinku člena 20(2)(a) Direktive 93/38. Primerjava te določbe s podobnimi določbami v drugih direktivah o javnih naročilih, zlasti Direktivi Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (
UL L 199, str. 54
), naj bi dokazovala, da ima izraz „neprimerne“ enak pomen v vseh teh direktivah. Za „neprimerno“ bi bilo mogoče opredeliti le ponudbo, katere predmet bi bil povsem drugačen od predmeta, opisanega v objavi naročila. Po mnenju Komisije obstaja zveza med tem, da ni ponudbe in da je ta neprimerna, če bi vsak od teh položajev nadomestil drugega kot razlog za neposredno dodelitev. Navedena položaja naj bi bila enaka ne le glede njunega učinka, ampak tudi glede težav, ki jih povzročata naročniku, ker v nobenem primeru ni zadoščeno potrebam, povezanim z izvedbo zadevnega projekta.
Poleg tega se pri razlagi Direktive 93/38 ne bi smel preceniti pomen načela fleksibilnosti. Tega načela, ki naj bi nedvomno vplivalo na vsebino določb Direktive 93/38, ni mogoče uporabiti za utemeljitev razlage teh določb, ki naj bi bila v nasprotju s Pogodbo ES in splošnimi načeli enakega obravnavanja in preglednosti.
Po drugi strani naj bi naročnica pri tretjem postopku dodelitve naročila bistveno spremenila njegove pogoje, kar naj bi povzročilo, da so nekatere ponudbe postale „nepravilne“. Iz formulacije druge objave javnega naročila naj bi izhajalo, da če trgovska in ekonomska odstopanja v zvezi z objavo naročila ne bi bila dovoljena, bi bilo mogoče tehnična odstopanja zaradi posebnosti gradnje oziroma tehničnih značilnosti dobavljene opreme sprejeti pod določenimi pogoji, ne da bi njihov popravek ponudniku povzročil finančno škodo. Vendar pa naj bi bilo iz dopisa z dne 14. decembra razvidno, da so bili v tretjem postopku oddaje naročila udeleženci zavezani popraviti vsa odstopanja in nositi stroške njihove poprave. Da bi se zagotovila izpolnitev te zahteve, so morali udeleženci poleg tega podpisati zavezujočo izjavo glede popravka tehničnih odstopanj v svoji ponudbi. Ta sprememba pogojev javnega naročila naj bi povzročila, da so ponudbe nekaterih ponudnikov postale nepravilne z vidika tega tretjega postopka, čeprav naj bi bile veljavne v drugem.
Komisija v zvezi s tem navaja, da nikakor ne izpodbija razlogov, zaradi katerih je bila tožnica izključena iz različnih postopkov javnih razpisov, ampak se omejuje na vprašanje zakonitosti odločbe, v kateri je naročnik ugotovil „neprimernost“ predloženih ponudb.
Drugič, Komisija glede člena 20(2)(d) Direktive 93/38 – določbe, na katero naj bi se po njenem mnenju naročnik oprl za utemeljitev uporabe postopka dodelitve naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb – opozarja, da je uporaba te določbe odvisna od obstoja „skrajno nujnih primerov ob dogodkih, ki jih naročnik ni mogel predvideti“. V obravnavani zadevi naj naročnik ne bi dokazal niti obstoja skrajno nujnega primera niti obstoja nepredvidljivih dogodkov. Komisija v zvezi s tem med drugim poudarja, da naj bi bil čas vgradnje in namestitve enot znan pred objavo prvega javnega razpisa, da povečanje potreb po električni energiji na otoku Kreta ni bilo nepričakovano in da to, da sta bila umaknjena dva postopka javnega razpisa, za naročnika ne more biti nepričakovan dogodek.
Komisija še navaja, da pojasnila, ki jih je Helenska republika predložila v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ne morejo spremeniti obrazložitve, ki jo je naročnik navedel v dopisu z dne 14. decembra za utemeljitev zavrnitve predloženih ponudb.
Helenska republika najprej navaja, po eni strani, da posebnost določb Direktive 93/38 v primerjavi s splošnimi direktivami na področju javnih naročil izhaja iz občutljivosti „izločenih sektorjev“ in se kaže skozi načelo fleksibilnosti, navedeno v petinštirideseti uvodni izjavi Direktive 93/38, ki določa, da morajo pravila, ki jih bodo uporabljali zadevni subjekti, oblikovati ogrodje za premišljeno poslovno prakso in dopuščati kar največjo fleksibilnost. Naročniki naj bi tako imeli na podlagi Direktive 93/38 širšo diskrecijsko pravico od tiste, ki jo imajo na podlagi splošnih direktiv. Zato bi bilo treba vprašanje, ali je postopek oddaje naročila prilagojen določbam Direktive 93/38, presojati v smislu tega načela fleksibilnosti.
V okviru Direktive 93/38 naj bi bili vsi trije postopki, navedeni v členu 1(7) te direktive, na podlagi načela fleksibilnosti in široke diskrecijske pravice, priznane naročniku, na povsem enaki ravni. Tako naj bi člen 20(1) Direktive 93/38 omogočal naročnikom prosto izbiro enega od teh treh postopkov, če so povabili k oddaji ponudb. Ker se Direktiva 93/38 torej tudi glede tega razlikuje od drugih direktiv, na katere se sklicuje Komisija, sodne prakse Sodišča glede zadnjenavedenih ni mogoče po analogiji prenesti na Direktivo 93/38.
Prvič, Helenska republika glede člena 20(2)(a) Direktive 93/38 in pogojev za uporabo te določbe zatrjuje, da so ti pogoji v obravnavani zadevi izpolnjeni.
Po eni strani naj bi bile ob drugem javnem razpisu s povabilom k oddaji ponudb ponudbe nedvomno predložene, vendar nobena od njih ni štela za „primerno“. V nasprotju s trditvami Komisije naj bi obstajala velika razlika med „neprimerno“ in „nedopustno oziroma nepravilno“ ponudbo, ker se prvi pojem nanaša na skladnost ponudbe s tehničnimi specifikacijami, ki jih je določil naročnik, in drugi na neobstoj formalnega razloga za sodelovanje na javnem razpisu. Poleg tega analogne razlage, ki jo predlaga Komisija, ni mogoče uporabiti glede bistvenih razlik, ki naj bi obstajale med besedili različnih navedenih določb, ker je Sodišče že v sodbi z dne 17. septembra 2002 v zadevi Concordia Bus Finland (
C-513/99, Recueil, str. I-7213
, točki 90 in 91) presodilo, da se lahko enako razlagajo le določbe, ki spadajo na isto področje prava Skupnosti in imajo v bistvu enako vsebino.
Trditve, ki jih Komisija navaja zoper upoštevanje načela fleksibilnosti pri razlagi Direktive 93/38, naj bi bile poleg tega nejasne, neupoštevne in nedokazane. Poleg tega naj bi Sodišče že priznalo, da imajo naročniki v postopkih, na katere se nanaša Direktiva 93/38, zelo široko diskrecijsko pravico, ko je v točki 34 zgoraj navedene sodbe Strabag in Kostmann presodilo, da v Direktivi 93/38 navedena pravila „v širši meri dopuščajo uporabo postopka s pogajanji“.
Po drugi strani pa naj pogoji javnega naročila ne bi bili spremenjeni in naj nikakor ne bi bila storjena nobena „bistvena“ sprememba. Iz primerjave drugega in tretjega javnega razpisa naj bi bilo namreč razvidno, da sta, v nasprotju s trditvami Komisije, enaka, kar zadeva garancijsko pismo glede sodelovanja, ocene finančnih ponudb in načina plačila. Poleg tega naj bi bilo s podrobnim preizkusom zahtev glede tehničnih odstopanj, stroškov popravka teh odstopanj in zavezujoče izjave, ki se zahteva od ponudnikov, mogoče ugotoviti, da tudi ti dejavniki med drugim in tretjim postopkom oddaje naročila niso bili spremenjeni.
Drugič, Helenska republika glede člena 20(2)(d) Direktive 93/38 očita Komisiji, da je napačno razlagala dopis z dne 14. decembra 2004. Iz tega dopisa naj bi bilo namreč nedvoumno razvidno, da naj bi naročnik izbral postopek brez predhodnega povabila k oddaji ponudb zaradi „splošne zgodovine primera“ in torej zaradi okoliščine, da so bile ponudbe, predložene v prvih dveh postopkih, neprimerne. Druga pojasnila v navedenem dopisu naj bi bila omenjena zgolj podredno.
Poleg tega bi bilo treba ugotoviti, da čeprav umik javnega razpisa nedvomno pomeni nepredvidljiv dogodek za naročnika, bi bilo treba okoliščino, da so na dveh zaporednih razpisih vse predložene ponudbe neprimerne, šteti za „nepredvidljiv dogodek“.
Komisija naj nikakor ne bi pravno zadostno dokazala, da se je naročnik pri utemeljitvi uporabe postopka brez predhodnega povabila k oddaji ponudb skliceval na nepredvidljivost neuspeha dveh predhodnih javnih razpisov. Ne bi se smelo mešati ničnostne tožbe in postopka zaradi neizpolnitve obveznosti, ker slednji daje državam članicam možnost, da predložijo pojasnila, podrobnosti in, če je potrebno, razloge za svoje odločitve. V obravnavani zadevi naj ne bi šlo za presojo veljavnosti obrazložitve, ki jo je navedel naročnik, ampak za presojo, ali je zadevni državi članici mogoče očitati kršitev Direktive 93/38.
Presoja Sodišča
Najprej je treba opozoriti, da je določbe člena 20(2)(c) in (d) Direktive 93/38 kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil treba razlagati strogo in da dokazno breme nosi stranka, ki se na njih sklicuje (zgoraj navedena sodba Komisija proti Grčiji, točka 33).
Če je iz odstavka 1 v povezavi z odstavkom 2 člena 20 Direktive 93/38 razvidno, da je drugi odstavek izjema glede na prvega, s tem ko določa primere, v katerih naročnik lahko uporabi postopek oddaje naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, je treba ugotoviti, da je treba ozko razlagati ne le določbe člena 20(2)(c) in (d) navedene direktive, ampak tudi vse druge določbe člena 20(2).
Trditve Helenske republike, da mora Direktiva 93/38 v skladu z njeno petinštirideseto uvodno izjavo omogočiti „maksimalno fleksibilnost“ in da dovoljuje širšo uporabo postopka pogajanj, ki ga na primer Direktiva 93/37 ne dopušča, ne izpodbijajo te ugotovitve.
Po eni strani namreč, kot je to poudaril generalni pravobranilec v točki 15 sklepnih predlogov, je v navedeni petinštirideseti uvodni izjavi pojasnjen namen zakonodajalca Skupnosti pri sprejetju Direktive 93/38, in sicer priznanje večje fleksibilnosti v javnih razpisih, na katere se nanaša navedena direktiva, s čimer je mogoče pojasniti, zakaj ta direktiva dovoljuje, drugače kot druge direktive na področju javnih razpisov, da naročniki širše uporabijo postopek s pogajanji.
Po drugi strani pa zakonodajalec Skupnosti s tem, ko je v šestinštirideseti uvodni izjavi Direktive 93/38 opredelil, da je treba kot protiutež tej fleksibilnosti in v interesu medsebojnega zaupanja zagotoviti preglednost postopkov oddaje javnih naročil, ter z določbo, kot izhaja iz člena 20(1) te direktive, da je treba pred izbiro enega od treh postopkov dodelitve naročila, določenih v členu 1(7) navedene direktive, povabiti k oddaji ponudb, ni dopustil dvoma glede svojega namena, da se možnost dodelitve javnega naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, pod pogoji, določenimi v členu 20(2) Direktive 93/38, šteje za izjemo od načela, v skladu s katerim je treba pred dodelitvijo takega naročila povabiti k oddaji ponudb.
Iz tega je razvidno, da ni mogoče sprejeti trditve Helenske republike, v skladu s katero je treba široko razlagati izraz „neprimerne“ iz člena 20(2)(a) Direktive 93/38.
V smislu teh ugotovitev je treba opredeliti, ali je Helenska republika v obravnavani zadevi veljavno dokazala, da so bile ponudbe, predložene v okviru drugega postopka dodelitve javnega naročila, pravilno opredeljene kot „neprimerne“ v smislu navedenega člena 20(2)(a).
Helenska republika je v zvezi s tem navedla, da bi predložene ponudbe, če ne bi bile glede zagotovljene količine skladne s tehničnimi specifikacijami, ki jih določi naročnik na podlagi predpisov s področja varstva okolja, tako da zadevna termoelektrarna ne bi mogla biti zakonito zagnana, morale šteti za „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38.
Treba je ugotoviti, da je treba tehnične specifikacije, kot so te, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari in ki izhajajo iz nacionalnih in predpisov Skupnosti o varstvu okolja, obravnavati kot nujne dejavnike, da bi naprave, katerih dobava in zagon sta predmet naročila, naročniku omogočile doseči cilje, ki so zanj določeni z zakonodajo oziroma predpisi.
Ker neskladnost predloženih ponudb s takimi specifikacijami naročniku onemogoča veljavno uresničitev projekta, za katerega je bil sprožen postopek javnega razpisa, ta neskladnost ne pomeni zgolj nenatančnost ali zgolj podrobnost, ampak jo je treba obravnavati, kot da navedenim ponudbam ne omogoča, da zadostijo potrebam naročnika.
Take ponudbe je torej treba, kot je Komisija sama priznala pred Sodiščem, opredeliti kot „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38.
Treba je dodati, da strah Komisije, da bi naročniki obveznost povabila k oddaji ponudb, določeno v Direktivi 93/38, obšli z določitvijo pretirano strogih ali nemogočih pogojev, ki jih je treba upoštevati, da bi lahko kot „neprimerne“ opredelili vse ponudbe, ki so bile predložene pred dodelitvijo naročila brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, v obravnavani zadevi ni utemeljen.
Najprej je naročnik – po ugotovitvi, da ponudbe, predložene v prvem postopku povabila k oddaji ponudb, ne ustrezajo nekaterim tehničnim specifikacijam – sprožil drugi postopek javnega razpisa in torej ni takoj uporabil postopka, določenega v členu 20(2)(a) Direktive 93/38.
Nato je naročnik v postopku s pogajanji, ki ga je sprožil na podlagi člena 20(2)(a) Direktive 93/38, pozval vse kandidate, ki so sodelovali v drugem postopku oddaje naročila, naj oddajo svoje ponudbe, čeprav ga določbe navedene direktive o postopku s pogajanji, še zlasti njen člen 1(7)(c), k temu ne zavezujejo.
Nazadnje, ni niti dokazano niti zatrjevano, da so bile tehnične specifikacije, ki jih je določil naročnik in zaradi katerih je slednji štel prejete ponudbe za neprimerne, pretirano stroge oziroma da jih je bilo nemogoče izpolniti.
Nasprotno so, kot je zatrjevala Helenska republika, ne da bi ji Komisija glede tega oporekala, nekateri kandidati za dodelitev naročila navsezadnje izpolnili zahteve glede zagotovljenih količin, od katerih ponudniki niso smeli odstopati.
Glede na te ugotovitve je treba potrditi, da je naročnik lahko veljavno zadevne ponudbe opredelil kot „neprimerne“ v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38.
V teh okoliščinah je treba še preveriti, ali je naročnik, kot to zatrjuje Komisija, med postopkom s pogajanji brez predhodnega povabila k oddaji ponudb bistveno spremenil prvotne pogoje razpisa, v nasprotju s tem, kar določa člen 20(2)(a) Direktive 93/38.
V zvezi s tem je treba poudariti, da se – po analogiji s presojo Sodišča glede ponovnega pogajanja o že dodeljenem naročilu (glej sodbo z dne 19. junija 2008 v zadevi Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, ZOdl. str. I-4401, točka 35) – sprememba prvotnega pogoja naročila lahko šteje za bistveno v smislu člena 20(2)(a) Direktive 93/38, zlasti če bi spremenjeni pogoj, če bi bil prisoten v postopku prvotne oddaje, omogočal, da bi se ponudbe, predložene v predhodnem postopku povabila k oddaji ponudb, štele za primerne, oziroma bi omogočil ponudnikom, ki niso sodelovali v prvotnem postopku, da predložijo ponudbe.
Če Komisija meni, kot je razvidno iz njenih ugotovitev, da zadevna dejstva očitno spadajo v prvega od obeh primerov, je treba preizkusiti, ali so bili pogoji prvotnega naročila, katerih neupoštevanje je vodilo naročnika k opredelitvi predloženih ponudb za neprimerne, bistveno spremenjeni med postopkom s pogajanji.
Helenska republika glede teh pogojev zatrjuje, ne da bi ji Komisija ugovarjala, da so bile vse ponudbe, predložene v drugem postopku s povabilom k oddaji ponudb, opredeljene za neprimerne, ker niso bile skladne z zahtevami glede zagotovljenih količin odpadnih emisij.
Treba je torej ugotoviti, da predpisi o navedenih količinah v okviru tretjega postopka niso bili spremenjeni in da je naročnik, tako kot v prvih dveh postopkih, moral upoštevati navedene predpise. Poleg tega so morali ravno zaradi dejstva, da nobeno odstopanje od teh predpisov ni bilo dopuščeno, kandidati podati zavezujočo izjavo, da bodo svoje ponudbe uskladili z zahtevami glede zagotovljenih količin, navedenih v objavi razpisa.
Glede drugih tehničnih specifikacij je treba opredeliti, da če bi nekatera odstopanja od teh specifikacij lahko bila sprejeta v okviru drugega postopka povabila k oddaji ponudb, bi lahko stroški, nastali zaradi odprave teh odstopanj, kot je navedla Helenska republika in ji Komisija ni ugovarjala, ostali v breme ponudnikov. Okoliščine, da so v okviru tretjega postopka ponudniki morali sami nositi stroške odprave odstopanj od tehničnih specifikacij, torej ni mogoče šteti, kot da ustvarja novo obveznost.
Poleg tega ponudniki v tem tretjem postopku niso bili zavezani opraviti zadevnih popravkov, ampak le predložiti oceno celotnih stroškov navedenih popravkov in končno finančno ponudbo. Ta postopek naj bi s tem vsem ponudnikom, ki so sodelovali v drugem postopku, dal možnost znova pregledati nekatere svoje predloge v okviru končne finančne ponudbe in znova oceniti odstopanja od tehničnih specifikacij, določenih v javnem razpisu.
Torej naročnik med postopkom s pogajanji brez predhodnega povabila k oddaji ponudb ni bistveno spremenil prvotnih pogojev naročila v smislu člena 20(a) Direktive 93/38.
V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da Komisija ni dokazala, da bi Helenska republika kršila člen 20(a) Direktive 93/38. Zato je treba prvi del njenega prvega očitka zavrniti.
Glede navedene kršitve člena 20(2)(d) Direktive 93/38 je treba opozoriti, da, kot izhaja iz točke 34 te sodbe, je člen 20(2)(d) izjemna določba in da breme dokaza o izpolnjenih pogojih za njeno uporabo nosi stranka, ki se želi nanj sklicevati.
V zvezi s tem zadošča poudariti, kot je to storil generalni pravobranilec v točki 25 sklepnih predlogov, da se Helenska republika ni sklicevala na to določbo za utemeljitev odločbe, s katero je dodelila zadevno naročilo brez predhodnega povabila k oddaji ponudb, ampak je zgolj navedla, da je bila ta odločba sprejeta na podlagi člena 20(a) Direktive 93/38.
Komisija zato ne more Helenski republiki veljavno očitati kršitve določbe, na katero se ta država članica dejansko ni sklicevala, zato je treba zavrniti tudi drugi del prvega očitka.
V teh okoliščinah je treba prvi očitek Komisije v celoti zavrniti kot neutemeljen.
Drugi očitek
Trditve strank
Komisija v drugem očitku Helenski republiki očita, da ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive 93/38, namreč obveznosti, da „takoj po prejemu pisne zahteve vse izločene kandidate ali ponudnike obvesti o razlogih za zavrnitev njihove prošnje ali ponudbe“.
V obravnavani zadevi naj bi pretekla dva meseca od vložitve zahteve izločenega ponudnika do odgovora naročnika. Odgovor po tako dolgem času torej nikakor ne bi mogel šteti za „takojšen“ odgovor. Glede razlage tega izraza Komisija napotuje na podobne določbe Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (
UL L 209, str. 1
), Direktive Sveta 93/36/EGS z dne o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (
UL L 199, str. 1
), Direktive 93/37 in Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (
UL L 134, str. 1
), ki določajo petnajstdnevni rok.
Helenska republika prizna, da je enega izmed ponudnikov obvestila o razlogih, s katerimi je utemeljila zavrnitev njegove ponudbe, z nekolikšno zamudo. Vendar naj ta zamuda ne bi ogrozila polnega učinka Direktive 93/38 in naj ne bi preprečila zadevnemu ponudniku, da bi veljavno uveljavljal svoje pravice v sodnem postopku. Poleg tega naj bi bila pogodba sklenjena šele po zavrnitvi tožbe navedenega ponudnika. Helenska republika še navaja, da rokov, določenih z direktivami, ki jih navaja Komisija, ni mogoče prenesti v obravnavano zadevo, ker po eni strani Direktiva 93/38 ne določa natančnega roka in ker se po drugi strani Direktiva 2004/17 še ni uporabljala ob nastanku dejstev te zadeve.
Presoja Sodišča
Glede tega očitka je treba poudariti, da – ker Direktiva 93/38, drugače kot druge direktive, ki jih v zvezi s tem navaja Komisija, ne določa natančnega roka, v katerem mora biti ponudnik, katerega kandidatura oziroma ponudba je bila zavrnjena, obveščen o razlogih za zavrnitev, ampak v členu 41(1) določa le to, da mora biti ta podatek dan „takoj“ – ni mogoče sprejeti, kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 27 sklepnih predlogov, razlage te določbe, v skladu s katero naj bi se štelo, da mora naročnik navedeni podatek dati v petnajstih dneh po prejetju ponudnikove pisne zahteve.
Vendar je treba opredeliti, da je zakonodajalec Skupnosti z zahtevo, da mora naročnik „takoj“ posredovati zahtevani podatek, naročniku naložil dolžnost skrbnega ravnanja, ki se razlaga bolj kot dolžnost ravnanja kot pa dolžnost doseči uspeh. Zato je treba preizkusiti od primera do primera ter na podlagi konkretnih značilnosti zadevnega naročila, zlasti na podlagi njegove zapletenosti, ali je zadevni naročnik posredoval navedeni podatek z zahtevano skrbnostjo. Okoliščina, da je bil ta podatek poslan pred iztekom roka za izpodbijanje odločbe o zavrnitvi kandidature oziroma ponudbe – torej bi ponudnik lahko uporabil pravna sredstva, ki jih ima na voljo za sodni nadzor zakonitosti odločbe – je le eden od pokazateljev, ki jih je treba upoštevati pri opredelitvi, ali je ponudnik izpolnil dolžnost skrbnega ravnanja, ki mu je naložena na podlagi člena 41(4) Direktive 93/38, in sama po sebi ni zadosten dokaz v zvezi s tem.
Ker Helenska republika v obravnavani zadevi prizna zamudo pri obveščanju ponudnika, katerega ponudba je bila zavrnjena, o razlogih za to zavrnitev, pri čemer potrjuje, da je bila obveščanje opravljeno v skladu z določbami člena 41(4) Direktive 93/38, mora dokazati obstoj objektivnih dejstev, s katerimi bi utemeljila zamudo pri navedenem obveščanju in s katerimi bi bilo mogoče prikazati sprejemljivost obdobja, ki je preteklo med prejemom zahteve ponudnika in odgovorom naročnika.
Zato je treba ugotoviti, da Helenska republika, ne glede na trditev, da to obdobje ni preprečilo zadevnemu ponudniku, da bi veljavno uveljavljal svoje pravice na sodišču, ni navedla konkretnih dokazov, s katerimi bi bilo mogoče utemeljiti zamudo pri obveščanju o razlogih za zavrnitev ponudbe ali opredeliti razloge, zaradi katerih bi bilo treba odgovor v dveh mesecih v obravnavani zadevi šteti za „takojšnen“ v smislu člena 41(4) Direktive 93/38.
Zato je treba drugi očitek Komisije šteti za utemeljen.
Zato je treba ugotoviti, da Helenska republika s tem, da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo ponudnika za pojasnila v zvezi z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive 93/38.
Stroški
V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. V skladu z odstavkom 3, prvi pododstavek, tega člena lahko Sodišče odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške, kadar vsaka stranka uspe samo deloma. Ker sta Helenska republika in Komisija samo delno uspeli s svojimi tožbenimi razlogi, vsaka nosi svoje stroške.

Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:

1.
Helenska republika s tem, da je neupravičeno zamudila z odgovorom na zahtevo ponudnika za pojasnila v zvezi z razlogi za zavrnitev njegove ponudbe, ni izpolnila obveznosti iz člena 41(4) Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju, kakor je bila spremenjena z Direktivo Komisije 2001/78/ES z dne .

2.
V preostalem se tožba zavrne.

3.
Helenska republika in Komisija Evropskih skupnosti nosita vsaka svoje stroške.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: grščina.