CELEX: 62006TJ0125
Contratos públicos de serviços
Concurso relativo à gestão integral de uma creche
Decisão de recorrer às prestações do Serviço ‘Infra-Estruturas e Logística’ (OIB) e de renunciar a um concurso

Antecedentes do litígio
A recorrente, Centro Studi Antonio Manieri Srl, é uma sociedade especializada na gestão de actividades e de organismos de formação.
Em 20 de Outubro de 2003, o Conselho abriu um concurso sob a forma de concurso limitado para a adjudicação de um contrato público de serviços intitulado «B-Bruxelas: Gestão integral de uma creche, 2003/S 209-187862» (a seguir «concurso»).
Por ofício do seu Secretariado-Geral de 7 de Janeiro de 2004, o Conselho informou a recorrente de que a sua candidatura tinha sido aceite pelo comité de avaliação, que tinha confirmado que a sociedade preenchia os requisitos exigidos para ser admitida ao procedimento de concurso limitado.
Inicialmente previsto para o mês de Julho de 2004, o envio do caderno de encargos relativo ao concurso foi adiado duas vezes. Finalmente, foi enviado à recorrente por ofício de 8 de Dezembro de 2004, juntamente com um projecto de contrato. O prazo para a apresentação das propostas foi fixado em .
No início do ano de 2005, a recorrente apresentou a sua proposta ao Conselho. Por ofício do seu Secretariado-Geral de 21 de Abril de 2005, o Conselho acusou a recepção da proposta.
Por ofício de 20 de Dezembro de 2005, o Conselho notificou à recorrente o facto de a data em que seria tomada uma decisão ter sido adiada para .
Por ofício do Secretariado-Geral do Conselho de 16 de Janeiro de 2006, enviado à recorrente por telecópia, esta última foi informada das decisões do Conselho de, por um lado, renunciar ao concurso e, por outro, entregar a gestão da creche ao Serviço «Infra-Estruturas e Logística» (OIB) em Bruxelas. Esse ofício expunha o seguinte:
«[O] Secretariado-Geral decidiu renunciar ao [concurso] em epígrafe, em conformidade com o disposto no ponto 4 do caderno de encargos, redigido em aplicação do artigo 101.
o
do Regulamento n.
o
1605/2002 do Conselho.
O Secretariado-Geral avaliou positivamente a proposta que lhe foi apresentada no segundo semestre de 2005 pelo OIB […], que inclui a gestão administrativa e pedagógica directa da creche destinada prioritariamente aos filhos dos funcionários do Secretariado-Geral.
A análise desta opção realçou as inúmeras vantagens, sobretudo no que diz respeito às condições contratuais garantidas aos trabalhadores, às economias de escala e à optimização dos recursos disponíveis, no âmbito de uma cooperação interinstitucional adequada.
[…]»
Por carta de 15 de Fevereiro de 2006, a recorrente pediu explicações ao Conselho sobre o ofício de e desenvolveu um certo número de argumentos para contestar o respectivo conteúdo.
Por ofício de 3 de Março de 2006, o Conselho respondeu às questões e aos argumentos invocados pela recorrente.
Tramitação processual
A recorrente interpôs o presente recurso em 20 de Março de 2006 por telecópia. O original da petição inicial tinha sido enviado em por correio. Foi recebido na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em . Em , foi apresentado um
corrigendum
relativo ao pedido de medidas de instrução.
Por decisão de 12 de Junho de 2006, o presidente do Tribunal de Primeira Instância atribuiu o processo à Quarta Secção.
Em 18 de Julho de 2006, o Conselho apresentou a contestação.
O prazo para a apresentação da réplica foi fixado em 10 de Outubro de 2006. A réplica foi expedida em por correio. Foi recebida na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em .
Em 10 de Outubro de 2006, a recorrente apresentou um novo pedido de junção de documentos no âmbito das medidas de instrução.
Em 23 de Outubro de 2006, o Conselho apresentou as suas observações sobre esse pedido.
A fase escrita concluiu-se pela apresentação da tréplica, em 30 de Novembro de 2006.
Por decisão de 18 de Janeiro de 2007, o presidente do Tribunal de Primeira Instância reatribuiu o processo à Terceira Secção.
Uma vez que o juiz-relator se encontrava impedido, o presidente do Tribunal de Primeira Instância reatribuiu o processo à Segunda Secção.
Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão do Secretariado-Geral do Conselho, de 16 de Janeiro de 2006, de renunciar ao concurso;
—
anular a avaliação positiva da proposta do OIB;
—
ordenar quaisquer actos destinados a proteger os seus direitos e as suas prerrogativas, incluindo a suspensão da execução do contrato com o OIB;
—
determinar
ex aequo et bono
o prejuízo que sofreu;
—
condenar o Conselho nas despesas.
O Conselho conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
a título principal, julgar inadmissível o recurso pelo facto de ter sido interposto depois do prazo máximo fixado no artigo 230.
o
CE;
—
a título subsidiário, julgar improcedentes os pedidos de anulação e o pedido de indemnização;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto à admissibilidade
O Conselho arguiu a inadmissibilidade da petição e da réplica, ambas apresentadas fora de prazo.
1.
Quanto à observância do prazo de interposição do recurso
Nos termos do artigo 230.
o
, quinto parágrafo, CE, o prazo de interposição dos recursos de anulação é de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do acto, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do acto. Nos termos do artigo 102.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, esse prazo deve ser acrescido de um prazo de dilação fixo, em razão da distância, de dez dias.
No caso em apreço, a decisão do Conselho foi enviada por ofício do seu Secretariado-Geral datado de 16 de Janeiro de 2006 e dirigido à recorrente, no dia seguinte, por telecópia. Na audiência, a recorrente reconheceu expressamente ter recebido esse ofício em .
Uma vez que o ofício foi recebido pela recorrente em 17 de Janeiro de 2006, o prazo de interposição do recurso de anulação da decisão em causa, acrescido da dilação, em razão da distância, de dez dias, expirou na segunda-feira, , à meia-noite (
dies ad quem
).
Impõe-se referir que foi recebida na Secretaria uma cópia da petição, por telecópia, em 20 de Março de 2006, e que o original da petição foi aí posteriormente apresentado em .
Por força do disposto no artigo 43.
o
, n.
o
6, do Regulamento de Processo, a data de 20 de Março de 2006 devia ser levada em consideração para efeitos do respeito dos prazos processuais se o original assinado do acto fosse apresentado na Secretaria o mais tardar dez dias depois, ou seja, o mais tardar no dia à meia-noite. Visto que, no caso em apreço, o original assinado da petição só foi apresentado em , a data de não pode ser levada em consideração para efeitos do respeito dos prazos processuais. Por conseguinte, a única data que cumpre tomar em consideração para efeitos da apreciação da eventual extemporaneidade da apresentação da petição é a de . Uma vez que esta data é posterior ao
dies ad quem
, o recurso é extemporâneo e deve, em princípio, ser julgado inadmissível.
No entanto, há que verificar se ocorreu, no caso vertente, um caso fortuito ou de força maior que permita ao Tribunal de Primeira Instância derrogar o prazo em causa com base no artigo 45.
o
, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável à tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.
o
do mesmo estatuto.
Os conceitos de força maior e de caso fortuito, na acepção do artigo 45.
o
do Estatuto do Tribunal de Justiça, compreendem, além de um elemento objectivo relativo às circunstâncias anormais e estranhas ao interessado, um elemento subjectivo relativo à obrigação de o interessado se precaver contra as consequências de um acontecimento anormal, adoptando medidas adequadas sem consentir sacrifícios excessivos. Em especial, o interessado deve controlar cuidadosamente o desenvolvimento do processo e, nomeadamente, fazer prova de diligência para respeitar os prazos previstos (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1994, Bayer/Comissão,
C-195/91 P, Colect., p. I-5619
, n.
o
32). Assim, o conceito de força maior não se aplica a uma situação na qual uma pessoa diligente e avisada estava objectivamente em condições de evitar ultrapassar o termo de um prazo de recurso (acórdão do Tribunal de Justiça de , Ferriera Valsabbia/Comissão,
209/83, Recueil, p. 3089
, n.
o
22, e despacho do Tribunal de Justiça de , Zuazaga Meabe/IHMI,
C-325/03 P, Colect., p. I-403
, n.
o
25). Importa verificar, portanto, se se pode considerar que as circunstâncias invocadas pela recorrente são circunstâncias excepcionais que constituam um caso de força maior.
No caso em apreço, a encomenda postal que continha o original assinado da petição foi enviada pela recorrente em 17 de Março de 2006. Ao enviar o original em , a recorrente podia razoavelmente esperar que a mesma chegasse ao Tribunal antes da expiração do prazo de preclusão, tanto mais que, tendo em conta que tinha enviado uma cópia do original por telecópia, esse prazo tinha sido prorrogado até . A encomenda postal em questão já tinha chegado aos serviços de correio luxemburgueses em , como comprova o carimbo aposto na caixa da encomenda. O facto de essa encomenda postal ter sido guardada por esses serviços durante um período de 42 dias (de a ) é manifestamente uma circunstância anormal e alheia à recorrente que, quanto a si, fez prova de diligência para respeitar os prazos previstos, tendo enviado o original da petição muito antes da expiração do prazo de preclusão, e tendo tomado as medidas necessárias para que este último prazo fosse prorrogado ao abrigo do artigo 43.
o
, n.
o
6, do Regulamento de Processo, através do envio por telecópia à Secretaria do Tribunal de Primeira Instância de uma cópia da petição. Por conseguinte, há que concluir que a apresentação do original da petição fora de prazo é devida a um caso de força maior (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de , Simet e Feram/Alta Autoridade,
25/65 e 26/65, Recueil, p. 52
,
in fine,
Colect. 1965-1968, p. 547).
Daqui decorre que, uma vez que, nos termos do artigo 45.
o
, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, a expiração do prazo não é oponível à recorrente, o fundamento de inadmissibilidade invocado pelo Conselho improcede.
2.
Quanto ao prazo fixado para a apresentação da réplica
A data-limite para a apresentação da réplica foi fixada em 10 de Outubro de 2006. A réplica, que foi recebida na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em , foi apresentada fora de prazo.
O original da réplica foi enviado por correio, de Bruxelas, em 6 de Outubro de 2006. Apesar de o original só ter sido enviado quatro dias antes da expiração do prazo fixado para a respectiva apresentação, a recorrente não fez uso da possibilidade prevista no artigo 43.
o
, n.
o
6, do Regulamento de Processo de enviar à Secretaria uma cópia do original assinado por telecópia ou qualquer outro meio técnico de comunicação de que o Tribunal dispusesse, o que teria podido prorrogar o prazo para a apresentação da réplica de um prazo suplementar até dez dias.
O Tribunal considera que, tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, a recorrente não fez prova da diligência que se exige de um recorrente normalmente avisado para respeitar os prazos. Pelo contrário, aumentou o risco de a réplica chegar ao Tribunal extemporaneamente, por um lado, pelo facto de não ter tirado as devidas conclusões dos problemas ocorridos com a apresentação da petição e, por outro, pelo facto de não ter enviado uma cópia do original assinado à Secretaria por telecópia ou qualquer outro meio técnico de comunicação de que o Tribunal dispusesse.
Esta falta de diligência exclui a existência de um caso de força maior, de modo que a réplica deve ser julgada inadmissível.
Quanto aos pedidos de anulação
1.
Observações preliminares
Antes de mais, há que referir que, nos seus pedidos, a recorrente pede a anulação não só da decisão do Conselho de renunciar ao concurso mas também da avaliação positiva que o Conselho fez da proposta do OIB. A este respeito, o Tribunal examinará o pedido de anulação da avaliação positiva da proposta do OIB depois da análise do pedido de anulação da decisão de renunciar ao concurso.
Em seguida, importa referir que, para sustentar os seus pedidos de anulação, a recorrente invoca quatro fundamentos, relativos, em primeiro lugar, à violação dos artigos 43.
o
CE, 49.
o
CE e 86.
o
CE, em segundo lugar, à aplicação errada do ponto 4 do caderno de encargos e à violação dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE, dos artigos 89.
o
, 97.
o
, 98.
o
, 100.
o
e 101.
o
do Regulamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (
JO L 248, p. 1
, a seguir «Regulamento Financeiro»), bem como dos artigos 135.
o
e 147.
o
do Regulamento (CE, Euratom) n.
o
2342/2002 da Comissão, de , que estabelece as normas de execução do Regulamento Financeiro (
JO L 357, p. 1
, a seguir «regulamento de execução»), em terceiro lugar, à violação do dever de fundamentação e, em quarto lugar, à aplicação errada do artigo 116.
o
do regulamento de execução.
Por último, cumpre referir que a violação do princípio da transparência e a do princípio da igualdade de tratamento foram invocadas pela recorrente no âmbito de cada um dos quatro fundamentos. Por conseguinte, o Tribunal examinará todos os argumentos da recorrente relativos à violação desses dois princípios depois da análise dos quatro fundamentos invocados.
2.
Quanto ao pedido de anulação da decisão do Conselho de renunciar ao concurso
Quanto ao quarto fundamento, relativo à aplicação errada do artigo 116.
o
do regulamento de execução
Argumentos das partes
Quanto ao fundamento invocado pelo Conselho no seu ofício de 3 de Março de 2006 (v. n.
o
9
supra
), segundo o qual as normas do Tratado e do Regulamento Financeiro, bem como os princípios gerais de direito comunitário, não são aplicáveis ao caso em apreço, uma vez que o Conselho não actuou como entidade adjudicante, na acepção do artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução, a recorrente contesta que esta última disposição possa ser tomada em consideração no âmbito da análise da legalidade da «decisão de », visto que não é mencionada nessa decisão.
De qualquer forma, a recorrente contesta a aplicabilidade da excepção prevista no artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução ao presente caso.
Em primeiro lugar, considera que essa excepção deve ser objecto de interpretação estrita, no sentido de que se aplica apenas aos acordos entre serviços das instituições comunitárias. A recorrente entende que o OIB não é um desses serviços, mas, como resulta do considerando 7 da Decisão 2003/523/CE da Comissão, de 6 de Novembro de 2002, que cria o OIB (
JO 2003, L 183, p. 35
), um serviço ou organismo europeu na acepção do artigo 171.
o
do Regulamento Financeiro. Além disso, ao contrário de outros organismos como o Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF) ou o Serviço Europeu de Selecção de Pessoal (EPSO), o OIB não pode ser ligado ao Conselho. Com efeito, não é um serviço ou organismo europeu interinstitucional na acepção do artigo 174.
o
do Regulamento Financeiro uma vez que, por força do artigo 6.
o
da Decisão 2003/523, é exclusivamente gerido por membros designados pela Comissão.
Em segundo lugar, segundo afirma, deve aplicar-se por analogia a jurisprudência segundo a qual as disposições em matéria de contratos públicos são aplicáveis quando uma entidade adjudicante, como uma colectividade territorial, tem intenção de celebrar por escrito, com uma entidade distinta de si própria no plano formal e autónoma em relação a si no plano decisório, um contrato a título oneroso que tenha por objecto o fornecimento de produtos. No caso em apreço, dado que o OIB não é um serviço do Conselho e que este último não exerce qualquer controlo sobre ele, não é possível invocar a inaplicabilidade do Regulamento Financeiro nem a dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE.
Em terceiro lugar, resulta dos considerandos 2 e 3 da Decisão 2003/523 que o OIB foi criado como um serviço cuja função consiste em gerir a externalização das actividades não essenciais da administração comunitária. Por conseguinte, a internalização de um serviço já submetido a concurso seria contrária à sua função.
O Conselho contesta os argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa referir que, nos termos do artigo 88.
o
do Regulamento Financeiro, «[o]s contratos públicos são contratos a título oneroso celebrados por escrito por uma entidade adjudicante, na acepção dos artigos 104.
o
e 167.
o
[do referido regulamento], tendo em vista obter, mediante o pagamento de um preço, no todo ou em parte a cargo do orçamento, o fornecimento de bens móveis ou imóveis, a execução de obras ou a prestação de serviços».
Para ser qualificado de contrato público, um contrato tem de ser celebrado por uma «entidade adjudicante». Nos termos do artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução, «[c]onsideram-se entidades adjudicantes os serviços das instituições comunitárias, salvo quando celebram entre eles acordos administrativos destinados à prestação de serviços, à entrega de produtos ou à realização de obras».
Resulta das duas disposições precedentes que a prestação de serviços está excluída do domínio de aplicação das regras em matéria de contratos públicos quando é objecto de um acordo administrativo concluído entre os serviços das instituições comunitárias.
Ora, contrariamente ao que alega a recorrente, o OIB é um serviço das instituições comunitárias na acepção do artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução. Com efeito, de acordo com o considerando 4 da Decisão 2003/523, «[o] tipo de serviço escolhido [para o OIB] corresponde a entidades administrativas concebidas para apoiar as actividades de outros serviços da Comissão e/ou, potencialmente, outras instituições comunitárias». Ao mencionar, entre os beneficiários do apoio do OIB, os «outros serviços da Comissão», a Comissão afirma no referido considerando, implícita, mas necessariamente, que o OIB é também um dos seus serviços.
Daqui decorre que o Conselho não estava obrigado a respeitar as regras aplicáveis em matéria de contratos públicos quando decidiu recorrer aos serviços do OIB. Esta conclusão não pode ser posta em causa pelos outros argumentos invocados pela recorrente.
No que diz respeito, antes de mais, aos argumentos invocados pela recorrente segundo os quais o OIB, por um lado, está ligado à Comissão, e não ao Conselho, e, por outro, é exclusivamente gerido pelos membros designados pela Comissão, cumpre referir que estes são inoperantes. Com efeito, em primeiro lugar, a excepção prevista no artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução é relativa aos acordos administrativos entre serviços das instituições comunitárias, independentemente da questão de saber se os referidos serviços pertencem ou não à mesma instituição. Em segundo lugar, a ligação do OIB à Direcção-Geral (DG) do Pessoal e da Administração da Comissão não invalida o facto de esse serviço ter vocação interinstitucional, como resulta claramente dos considerandos 4 e 6 assim como do artigo 2.
o
, n.
o
4, da Decisão 2003/523. Em terceiro lugar, no que diz respeito ao artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea g), da Decisão 2003/523, importa referir que essa disposição prevê expressamente que o comité de direcção do OIB inclui também um representante das outras instituições. Esta última constatação não só contraria a alegação da recorrente segundo a qual o OIB é exclusivamente gerido pelos membros designados pela Comissão mas também realça o carácter interinstitucional do OIB.
Pelas mesmas razões, há que rejeitar, por serem inoperantes, os argumentos da recorrente relativos ao facto de o OIB ser uma entidade distinta do Conselho no plano formal e autónoma dele no plano decisório. De qualquer forma, o carácter distinto e autónomo do OIB em relação ao Conselho é excluído pelo artigo 281.
o
CE. Com efeito, dado que, segundo essa disposição, só a Comunidade Europeia enquanto tal tem personalidade jurídica no sistema institucional comunitário, o Conselho e o OIB fazem ambos parte da mesma pessoa jurídica e, por conseguinte, não se pode considerar que o OIB é uma entidade distinta ou autónoma do Conselho.
Relativamente ao argumento da recorrente segundo o qual o artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução não devia ser tomado em consideração no âmbito da análise da legalidade da «decisão de 16 de Janeiro de 2006» pelo facto de não ter sido feita nenhuma referência a essa disposição nessa decisão, há que referir que, por ofício de , o Conselho informou a recorrente da sua decisão de renunciar ao concurso, tendo em conta a decisão que tinha tomado de recorrer aos serviços do OIB. No que diz respeito à decisão de renunciar ao concurso, não se pode deixar de assinalar que as duas disposições em que essa decisão assenta, ou seja, o artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro e o ponto 4 do caderno de encargos, foram devidamente mencionadas pelo Conselho no referido ofício. Em contrapartida, quanto à decisão de recorrer aos serviços do OIB, resulta dos n.
os
44 a 48
supra
que se trata de um acto alheio ao concurso que não diz respeito à recorrente. Daqui decorre que o facto de não ter sido feita nenhuma referência ao artigo 116.
o
, n.
o
7, do regulamento de execução não é pertinente para analisar a legalidade da decisão de renunciar ao concurso, de modo que o presente argumento deve ser rejeitado por ser inoperante.
Por último, relativamente ao argumento da recorrente segundo o qual a internalização, pelo OIB, da gestão integral da creche é contrária à sua função, que consiste em gerir a externalização das actividades não essenciais da administração comunitária, importa referir que a Decisão 2003/523 não impõe ao OIB que recorra sistematicamente a concursos públicos no exercício das suas funções. Embora, ao abrigo do artigo 16.
o
dessa decisão, lhe seja efectivamente permitido recorrer a esse procedimento, não é menos certo que nenhuma disposição o proíbe de cumprir as suas funções pelos seus próprios meios. Na falta de proibição formal, compete, portanto, ao OIB apreciar caso a caso se há ou não que recorrer a um concurso.
Em face do exposto, a celebração, entre o Conselho e o OIB, de um acordo relativo à gestão integral de uma creche constitui a celebração de um acordo administrativo entre dois serviços das instituições comunitárias para a prestação de serviços, à qual não são aplicáveis as regras em matéria de contratos públicos.
Consequentemente, há que julgar o quarto fundamento improcedente na íntegra.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do «dever de fundamentação»
Argumentos das partes
A recorrente não aceita que as numerosas vantagens invocadas pelo Conselho no seu ofício de 16 de Janeiro de 2006 possam justificar a sua escolha de recorrer aos serviços do OIB, e isto mesmo que se levem em conta as explicações dadas pelo mesmo no seu ofício de . Assim, com as explicações dadas em relação às vantagens respeitantes às condições contratuais garantidas aos trabalhadores, às economias de escala e à optimização dos recursos disponíveis, o Conselho terá violado o «dever de fundamentação».
O Conselho contesta os argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título preliminar, importa observar que a recorrente faz confusão, no âmbito do presente fundamento, entre a violação do dever de fundamentação e o erro manifesto de apreciação. Com efeito, apesar de o título desse fundamento ser a violação do dever de fundamentação, os argumentos aí desenvolvidos dizem mais respeito aos erros alegadamente cometidos pelo Conselho na sua apreciação das vantagens que tinha uma decisão de recorrer aos serviços do OIB.
Ora, impõe-se recordar que estão em causa dois fundamentos distintos que podem ser invocados no âmbito de um pedido de anulação. O primeiro, que é relativo à falta ou insuficiência de fundamentação, constitui uma violação de formalidades essenciais, na acepção do artigo 253.
o
CE, e é um fundamento de ordem pública, do conhecimento oficioso do juiz comunitário (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 1997, Comissão/Daffix,
C-166/95 P, Colect., p. I-983
, n.
o
24 e jurisprudência aí referida). Em contrapartida, o segundo, relativo à legalidade substantiva da decisão impugnada, só pode ser analisado pelo juiz comunitário se for invocado pela recorrente.
Por conseguinte, cumpre apreciar os argumentos invocados no âmbito do terceiro fundamento analisando primeiro os relativos à violação do dever de fundamentação e depois os relativos à existência de erros manifestos de apreciação.
Quanto à eventual violação do dever de fundamentação, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, esse dever depende da natureza do acto em causa e do contexto em que o mesmo é adoptado. A fundamentação deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, por forma, por um lado, a permitir que os interessados conheçam as razões da medida adoptada, a fim de poderem defender os seus direitos e verificar se a decisão é ou não correcta, e, por outro, a permitir ao juiz comunitário exercer a fiscalização da legalidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, Delacre e o./Comissão,
C-350/88, Colect., p. I-395
, n.
os
15 e 16; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de , Forum des migrants/Comissão,
T-217/01, Colect., p. II-1563
, n.
o
68, e de , Deloitte Business Advisory/Comissão,
T-195/05, Colect., p. II-871
, n.
o
45).
No caso em apreço, o ofício de 16 de Janeiro de 2006 refere expressamente que a decisão de renunciar ao concurso tem por base a avaliação positiva da proposta que tinha sido feita pelo OIB ao Conselho. Nesse ofício, o Secretariado-Geral do Conselho informou, assim, a recorrente que, na sequência da decisão de entregar a gestão dos serviços em causa ao OIB com base na proposta deste último, tinha deixado de haver qualquer razão para manter o concurso. Daqui decorre que o ofício de deixa transparecer de modo claro e inequívoco o raciocínio do Conselho, por forma, por um lado, a permitir à recorrente conhecer as razões da medida adoptada a fim de poder defender os seus direitos e verificar se a decisão é ou não correcta e, por outro, a permitir ao juiz comunitário exercer a fiscalização da legalidade. Por conseguinte, na sua decisão de renunciar ao concurso, o Conselho não violou o dever de fundamentação.
Relativamente à eventual existência de erros manifestos de apreciação, recorde-se que a instituição que recorra a um concurso dispõe de um amplo poder de apreciação quanto aos elementos a levar em consideração para tomar a decisão de adjudicar um contrato público, e que a fiscalização do Tribunal se deve limitar à verificação da observância das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos e da falta de erros manifestos de apreciação (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T-250/05, não publicado na Colectânea, n.
o
89 e jurisprudência aí referida). A este respeito, a recorrente não carreou elementos de facto susceptíveis de demonstrar que a decisão de renunciar ao concurso está viciada por um erro manifesto de apreciação. Quanto à decisão de recorrer aos serviços do OIB, e em particular às supostas vantagens dessa decisão, importa referir que, embora o Conselho esteja efectivamente obrigado a responder pela conveniência da sua escolha junto da autoridade política e dos auditores internos, não tem de demonstrar ao participante num concurso as vantagens da decisão de executar os serviços em causa pelos seus próprios meios. Com efeito, essa escolha é política e, por conseguinte, é enquadrada pelo poder discricionário do Conselho. Daqui resulta que não compete ao Tribunal examinar, no âmbito do presente recurso, a justificação económica e institucional da decisão de recorrer aos serviços do OIB.
Consequentemente, há que julgar o presente fundamento improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do Tratado, do Regulamento Financeiro e do regulamento de execução, bem como do caderno de encargos
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que o ponto 4 do caderno de encargos só pode servir de base jurídica para a renúncia a um concurso se esta tiver por objectivo abrir um novo concurso. Por consequência, a referência ao ponto 4 do caderno de encargos na decisão do Conselho de renunciar ao concurso é incoerente e contraditória e constitui um erro de direito.
Em segundo lugar, a referência ao artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro, na decisão do Conselho de renunciar ao concurso, também não é pertinente, uma vez que essa disposição prevê que tal renúncia tem de ser fundamentada. A este respeito, a fundamentação reside na escolha de entregar os serviços em causa ao OIB. Ora, tendo em conta o facto de o OIB não ter participado como os outros no concurso e de ter apresentado a sua proposta fora de prazo, essa escolha não constitui uma renúncia ao concurso. Por conseguinte, foi feita uma aplicação errada do artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro, aplicação essa que também violou os artigos 89.
o
, 97.
o
, 98.
o
e 100.
o
do Regulamento Financeiro e os artigos 135.
o
e 147.
o
do regulamento de execução.
Em terceiro lugar, apesar de o Conselho ter efectuado uma espécie de análise comparativa entre, por um lado, a proposta do OIB e, por outro, as da recorrente e das outras sociedades que participaram no concurso, não pediu a participação do OIB no concurso. Assim, o procedimento escolhido pelo Conselho viola também os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, bem como os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE.
O Conselho contesta os argumentos da recorrente.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Em primeiro lugar, relativamente ao ponto 4 do caderno de encargos, importa referir que essa disposição enuncia o seguinte:
«O [s]ecretariado pode decidir, no âmbito do seu poder discricionário e sem ter que fundamentar a sua decisão:
a)
não adjudicar o contrato para o qual foi aberto o concurso e reiniciar o procedimento;
[…]
Os proponentes, quer tenham sido aceites quer excluídos, não podem pedir qualquer indemnização em nenhum destes casos.»
Embora uma interpretação literal do ponto 4, alínea a), do caderno de encargos pudesse eventualmente permitir concluir pela existência de uma relação entre a decisão do Conselho de não adjudicar o contrato e a de reabrir o concurso, não deixa de ser verdade que essa disposição deve ser interpretada à luz do artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro. Ora, apesar de o ponto 4, alínea a), do caderno de encargos apenas prever a faculdade de o Conselho abrir um novo concurso depois de ter decidido não adjudicar o contrato no âmbito do primeiro concurso, a faculdade alternativa que consiste em, definitivamente, não adjudicar o contrato está prevista no artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro. Com efeito, esta última disposição prevê que «[a] entidade adjudicante pode, até à assinatura do contrato, renunciar à celebração do contrato ou anular o processo da sua adjudicação». O Tribunal não pode, portanto, depreender da letra do ponto 4, alínea a), do caderno de encargos que o Conselho não tem a faculdade de renunciar ao concurso.
É verdade que o artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro, ao contrário do ponto 4, alínea a), do caderno de encargos, impõe expressamente à entidade adjudicante que fundamente a sua decisão de renunciar ao contrato. No entanto, foi demonstrado, no âmbito da análise do terceiro fundamento, que, no caso em apreço, o Conselho fundamentou devidamente a sua decisão de renunciar ao concurso. Por conseguinte, a sua decisão de renunciar ao concurso preenche os requisitos impostos pelo artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro.
Em segundo lugar, quanto ao argumento relativo à suposta violação dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE, dos artigos 89.
o
, 97.
o
, 98.
o
e 100.
o
do Regulamento Financeiro, bem como dos artigos 135.
o
e 147.
o
do regulamento de execução, importa recordar que, segundo o artigo 21.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.
o
, primeiro parágrafo, desse mesmo estatuto, e segundo o artigo 44.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento de Processo, a petição deve indicar o objecto do litígio e fazer uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Segundo a jurisprudência, esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso, eventualmente, sem outras informações (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1996, Asia Motor France e o./Comissão,
T-387/94, Colect., p. II-961
, n.
o
106, e de , Dubois et Fils/Conselho e Comissão,
T-113/96, Colect., p. II-125
, n.
o
29). Ora, no caso em apreço, a recorrente limita-se a fazer referência à violação das referidas disposições sem desenvolver a mínima argumentação para sustentar a sua tese. Assim, tendo em conta os princípios acima referidos, o argumento não deve ser acolhido por ser inadmissível.
De qualquer forma, já foi demonstrado, no âmbito da análise do quarto fundamento, que a decisão de entregar os serviços em causa ao OIB à margem de um concurso era perfeitamente regular, uma vez que a prestação de serviços pelo OIB para o Conselho não é abrangida pelo âmbito de aplicação das regras em matéria de contratos públicos, de modo que está excluída a violação das disposições acima referidas.
Em face do exposto, o presente fundamento não pode ser acolhido, por ser parcialmente improcedente a parcialmente inadmissível.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos artigos 43.
o
CE, 49.
o
CE e 86.
o
CE
Argumentos das partes
A recorrente considera que, ao decidir recorrer a um concurso, o Conselho fez a escolha de entregar a prestação dos serviços em causa num enquadramento bem definido e deve assumir o papel de garante da observância dos princípios do Tratado, do Regulamento Financeiro e dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE. Nestas circunstâncias, a escolha de entregar os referidos serviços ao OIB à margem de um concurso não está em conformidade com os artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE.
A recorrente invoca igualmente o artigo 86.
o
CE, que não prevê nenhuma derrogação às disposições do Tratado no que diz respeito às empresas públicas dos Estados-Membros, e alega que essa regra é aplicável,
a fortiori
, às instituições comunitárias.
Por conseguinte, a decisão de entregar os serviços em causa ao OIB sem nenhuma publicidade ou concorrência é contrária às referidas regras e aos referidos princípios de direito comunitário, o que justifica a sua anulação.
O Conselho contesta os argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
No que diz respeito, antes de mais, ao argumento da recorrente relativo à alegada violação do artigo 86.
o
CE, refira-se que resulta dos artigos 2.
o
e 3.
o
da Decisão 2003/523 que o OIB é um serviço encarregado de gerir necessidades puramente internas da Comunidade sem a menor finalidade comercial, de modo que não pode ser qualificado de empresa pública na acepção do artigo 86.
o
CE. Por conseguinte, não pode estar em causa qualquer violação do artigo 86.
o
CE, de forma que o argumento da recorrente nesse sentido não pode ser acolhido, pois não tem fundamento.
Relativamente aos outros argumentos invocados pela recorrente no âmbito do presente fundamento, e em particular os relativos à violação dos artigos 43.
o
CE e 49.
o
CE, importa referir que a recorrente se limita novamente a fazer apenas uma referência à violação das referidas disposições sem desenvolver a mínima argumentação a esse respeito. Tendo em conta os princípios acima recordados no n.
o
71, esses argumentos não devem ser acolhidos, uma vez que são inadmissíveis.
Por conseguinte, o primeiro fundamento deve ser rejeitado na íntegra por ser parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível.
— Quanto aos argumentos relativos à violação do princípio da igualdade de tratamento
Segundo a recorrente, a avaliação, pelo Conselho, da proposta apresentada pelo OIB à margem do concurso viola o princípio da igualdade de tratamento.
A este respeito, há que recordar que o princípio geral da igualdade é um dos princípios fundamentais de direito comunitário. Este princípio proíbe que situações comparáveis sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes sejam tratadas de maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objectivamente justificado (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 2004, Espanha/Comissão,
C-304/01, Colect., p. I-7655
, n.
o
31).
Tendo em conta que, como foi referido no âmbito da análise do quarto fundamento, o OIB é um serviço das instituições comunitárias, a situação em que se encontra em nada é comparável àquela em que se encontram os participantes num concurso. Consequentemente, a avaliação da proposta apresentada pelo OIB à margem do concurso não pode violar o princípio da igualdade de tratamento.
Os argumentos da recorrente relativos à violação do princípio da igualdade de tratamento devem, assim, improceder.
— Quanto aos argumentos relativos à violação do princípio da transparência
Segundo a recorrente, o Conselho violou o princípio da transparência ao confiar os serviços em causa ao OIB à margem do concurso.
Relativamente da violação desse princípio, recorde-se que, segundo a jurisprudência em matéria de contratos públicos, a instituição adjudicante deve respeitar, em todas as fases dos concursos, não só o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes mas também o princípio da transparência (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Abril de 1996, Comissão/Bélgica,
C-87/94, Colect., p. I-2043
, n.
o
54, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Embassy Limousines & Services/Parlamento,
T-203/96, Colect., p. II-4239
, n.
o
85).
O princípio da transparência impõe à autoridade adjudicante a obrigação de tornar públicas todas as informações precisas relativas a todo o desenrolar do procedimento (v., neste sentido, acórdão Embassy Limousines & Services/Parlamento, já referido no n.
o
86
supra
, n.
o
85).
No caso em apreço, não se pode deixar de referir que a recorrente não foi posta ao corrente, antes do ofício de 16 de Janeiro de 2006, das conversações que tinham tido lugar entre o Conselho e o OIB e que levaram à decisão do Conselho de entregar a gestão da creche ao OIB. Segundo as informações contidas no ofício de , essas conversações tiveram início no segundo semestre de 2005, com a apresentação pelo OIB da sua proposta.
No entanto, resulta da jurisprudência que os objectivos da publicidade que a entidade adjudicante deve respeitar no âmbito da obrigação de transparência são, por um lado, o de garantir que todos os concorrentes disponham das mesmas possibilidades (v., neste sentido, acórdão Comissão/Bélgica, já referido no n.
o
86
supra
, n.
os
54 e 55) e, por outro, o de proteger as legítimas expectativas dos proponentes, que foram incitados a efectuar, por antecipação, investimentos irreversíveis (v., neste sentido, acórdão Embassy Limousines & Services/Parlamento, já referido no n.
o
86
supra
, n.
os
85 e 86).
No caso em apreço, a recorrente não demonstrou que um ou outro destes dois objectivos tenha ficado comprometido. Com efeito, por um lado, uma vez que todos os proponentes foram confrontados com a mesma falta de publicidade da correspondência entre o Conselho e o OIB, essa falta de publicidade não teve por efeito tornar as possibilidades da recorrente e as dos outros proponentes desiguais. Por outro lado, a recorrente não demonstrou, nem sequer alegou, que tinha sido incitada a efectuar investimentos que excediam os riscos inerentes à participação num concurso.
Consequentemente, os argumentos da recorrente relativos à violação do princípio da transparência improcedem.
3.
Quanto ao pedido de anulação da avaliação positiva da proposta do OIB
Relativamente ao pedido de anulação da avaliação positiva da proposta do OIB pelo Conselho, há que referir que esse pedido não pode ser julgado admissível.
Com efeito, a avaliação positiva da proposta do OIB que precedeu a decisão de entregar os serviços em causa a este último é um acto interno alheio ao concurso, uma vez que, como foi acima demonstrado nos n.
os
44 a 48, o Conselho não está obrigado a respeitar as regras aplicáveis em matéria de contratos públicos quando decide recorrer aos serviços do OIB.
Enquanto acto interno alheio ao concurso, a avaliação positiva não pode produzir efeitos jurídicos vinculativos susceptíveis de afectar os interesses da recorrente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica. Por conseguinte, não pode constituir um acto recorrível no âmbito de um recurso de anulação, na acepção do artigo 230.
o
CE (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Dezembro de 1992, Cimenteries CBR e o./Comissão,
T-10/92 a T-12/92 e T-15/92, Colect., p. II-2667
, n.
o
28 e jurisprudência aí referida), de modo que o presente pedido de anulação deve ser julgado inadmissível.
Quanto ao pedido de indemnização
Argumentos das partes
A recorrente pede uma indemnização pelo prejuízo que lhe foi causado pelo comportamento do Conselho cujo montante, segundo afirma, compete ao Tribunal determinar
ex aequo et bono
.
O Conselho contesta a procedência deste pedido.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
De acordo com jurisprudência assente, a responsabilidade extracontratual da Comunidade, na acepção do artigo 288.
o
, segundo parágrafo, CE, por actuação ilícita dos seus órgãos, depende do preenchimento de um conjunto de requisitos, concretamente, a ilegalidade do comportamento censurado às instituições, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre essa actuação e o prejuízo alegado (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1982, Oleifici Mediterranei/CEE,
26/81, Recueil, p. 3057
, n.
o
16; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , International Procurement Services/Comissão,
T-175/94, Colect., p. II-729
, n.
o
44; e despacho do Tribunal de Primeira Instância de , Lademporiki e Parousis & Sia/Comissão, T-92/06, não publicado na Colectânea, n.
o
10).
Além disso, como foi acima recordado no n.
o
71, a petição deve ser suficientemente clara e precisa de forma a permitir à parte demandada preparar a sua defesa e ao Tribunal decidir o recurso.
A este respeito, resulta da jurisprudência que, no âmbito de uma acção de indemnização, um pedido de indemnização indeterminada carece da necessária precisão e deve, por isso, ser julgado inadmissível (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Conselho,
5/71, Colect., p. 375
, n.
o
9, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Camar e Tico/Comissão e Conselho,
T-79/96, T-260/97 e T-117/98, Colect., p. II-2193
, n.
o
181).
O Tribunal admitiu, no entanto, que, em circunstâncias particulares, não era indispensável especificar na petição a extensão exacta do prejuízo e quantificar o montante da indemnização pedida (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, Automec/Comissão,
T-64/89, Colect., p. II-367
, n.
o
76, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de , Sinara Handel/Conselho e Comissão,
T-91/05, Colect., p. II-245
, n.
o
110). A este respeito, foi igualmente decidido que o requerente devia demonstrar ou, pelo menos, invocar, na petição, a existência de tais circunstâncias (despacho do Tribunal de Primeira Instância de , Goldstein/Comissão,
T-262/97, Colect., p. II-2175
, n.
o
25).
No caso em apreço, a recorrente pede ao Tribunal que «determin[e]
ex aequo et bono
o prejuízo que sofreu». Refira-se igualmente que, para além do facto de a recorrente não ter quantificado, na petição, o montante do prejuízo que considera ter sofrido, omitiu igualmente a menção do mínimo elemento de facto que permitisse apreciar a respectiva extensão. Limitou-se a invocar, em termos abstractos e gerais, um prejuízo sofrido, sem todavia dar a mínima especificação relativamente a esse prejuízo. Além disso, importa observar que a recorrente não expõe as circunstâncias particulares que justificariam o facto de não poder proceder a uma avaliação, ainda que aproximativa, do prejuízo alegadamente sofrido.
A obrigação de especificar na petição a extensão exacta do prejuízo impõe-se, no caso em apreço, tanto mais quanto resulta do artigo 101.
o
do Regulamento Financeiro e do ponto 4, alínea a),
in fine
, do caderno de encargos (v. n.
o
68
supra
) que a entidade adjudicante pode anular o concurso sem que os proponentes possam exigir qualquer indemnização. Daqui resulta que, em princípio, os custos suportados por um proponente pela sua participação num concurso não constituem um prejuízo susceptível de ser reparado através de indemnização (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Outubro de 1998, TEAM/Comissão,
T-13/96, Colect., p. II-4073
, n.
o
71, e Embassy Limousines & Services/Parlamento, já referido no n.
o
86
supra
, n.
o
97).
Por conseguinte, nos termos do artigo 21.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 53.
o
, primeiro parágrafo, do mesmo estatuto, e do artigo 44.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento de Processo, o pedido de indemnização deve ser julgado inadmissível.
Quanto ao pedido de suspensão da execução do contrato celebrado entre o Conselho e o OIB
Entre os pedidos da recorrente, consta um pedido de «suspensão da execução do contrato com o OIB».
Cumpre referir que, do ponto de vista formal, o pedido não foi apresentado, em conformidade com a exigência imposta pelo artigo 104.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, por requerimento separado. Consta apenas entre os pedidos apresentados no mesmo acto que o recurso principal e deve, portanto, ser julgado inadmissível (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2000, Alzetta e o./Comissão,
T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 a T-607/97, T-1/98, T-3/98 a T-6/98 e T-23/98, Colect., p. II-2319
, n.
o
38 e jurisprudência aí referida).
Por consequência, há que julgar este pedido inadmissível.
Quanto ao pedido de medidas de instrução
Argumentos das partes
A recorrente pede ao Tribunal que, no âmbito das medidas de instrução, convide o Conselho a juntar os seguintes documentos:
—
o contrato celebrado entre o Conselho e o OIB;
—
todos os documentos relativos à decisão do Conselho de entregar os serviços em causa ao OIB, em particular a nota anterior a 1 de Agosto de 2005, através da qual o Conselho pediu ao OIB que apresentasse uma proposta para a gestão dos referido serviços.
O Conselho contesta a utilidade desses documentos no âmbito do presente processo.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título preliminar, refira-se que decorre de jurisprudência assente que é ao Tribunal que compete apreciar a utilidade de diligências de instrução para efeitos da solução do litígio (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Maio de 2001, Toditec/Comissão,
T-68/99, Colect., p. II-1443
, n.
o
40, e de , CAS/Comissão,
T-23/03, Colect., p. II-289
, n.
o
323).
Relativamente à junção dos documentos pedidos, não se pode deixar de referir que só se podia justificar se fosse admitida a aplicabilidade ao caso em apreço das regras em matéria de contratos públicos. Uma vez que a análise dos pedidos de anulação levou à conclusão inversa, a junção dos documentos em questão deixou de ter utilidade para a solução do presente litígio.
Em face do exposto, o presente pedido de medidas de instrução deve ser indeferido.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená-la nas despesas, em conformidade com o pedido do Conselho.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Centro Studi Antonio Manieri Srl é condenada a suportar as suas próprias despesas, bem como as do Conselho.

Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de Janeiro de 2009.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.