CELEX: 62003TJ0420
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-figurmærket BoomerangTV
ældre nationale ord- og figurmærker og EF-ord- og figurmærker BOOMERANG og Boomerang
relative registreringshindringer
ingen risiko for forveksling
intet vitterlig kendt varemærke i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning
ingen krænkelse af renomméet
manglende fremlæggelse for Indsigelsesafdelingen af dokumentation for eksistensen af bestemte ældre varemærker eller oversættelser heraf
fremlæggelse af beviser for første gang for appelkammeret
artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 8, stk. 2, litra c), artikel 8, stk. 5, og artikel 74, stk. 2, i forordning (EF) nr. 40/94
regel 16, stk. 2 og 3, regel 17, stk. 2, og regel 20, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2868/95

Tvistens baggrund
Den 3. maj 1999 indgav intervenienterne José Matías Abril Sánchez og Pedro Ricote Saugar i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«). Ansøgningen var affattet på spansk.
Varemærket, der er søgt registreret, er følgende figurtegn:
De tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 38 og 41 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«), og svarer til følgende beskrivelser:
—
Klasse 38: »Telekommunikationsvirksomhed; radio- og fjernsynsprogramtjenester; radio- og fjernsynsudsendelser og spredning«.
—
Klasse 41: »Uddannelses-, undervisnings- og underholdningsvirksomhed; kulturelle arrangementer; film- og optagelsesstudier; videoudlejning; konkurrencer (fritid); produktion af fjernsyns- og radioprogrammer; filmproduktion«.
Ansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 95/99 den 29. november 1999.
Den 18. februar 2000 rejste sagsøgeren, det spanske selskab El Corte Inglés, indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke for alle de tjenesteydelser, der var omfattet af varemærkeansøgningen.
Behandlingssproget i indsigelsessagen var engelsk.
Indsigelsen blev støttet på følgende ældre rettigheder:
—
De figurmærker, der er genstand for de spanske registreringer nr. 2 163 613 (for »telekommunikationsvirksomhed«, der henhører under klasse 38) og nr. 2 163 616 (for »uddannelses- og underholdningsvirksomhed«, der henhører under klasse 41), og som der blev ansøgt om den 22. maj 1998, og de spanske registreringer nr. 2 035 514 (for »beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning«, der henhører under klasse 25), nr. 2 035 507 (for »apparater til belysning, opvarmning, dampdannelse, kogning, køling, tørring, ventilation og vandledning samt sanitetsinstallationer«, der henhører under klasse 11), nr. 2 035 505 (for »håndværktøj og instrumenter (hånddrevne); knivsmedevarer, gafler og skeer; hug- og stikvåben; barbermaskiner«, der henhører under klasse 8) og nr. 2 035 508 til nr. 2 035 513, som der blev ansøgt om den 19. juni 1996. Mærkerne er gengivet som følger:
—
De figurmærker, der er genstand for de spanske registreringer nr. 1 236 024 (for »beklædningsgenstande til herrer, damer og børn, fodtøj«, der henhører under klasse 25) og nr. 1 236 025 (for »gymnastik- og sportsartikler (ikke beklædningsgenstande og fodtøj); spil og legetøj«, der henhører under klasse 28), og som der blev ansøgt om den 23. februar 1988, og den spanske registrering nr. 1 282 250 (for »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser; skind og huder; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer«, der henhører under klasse 18), som der blev ansøgt om den 3. november 1988. Mærkerne er gengivet som følger:
—
Ordmærket BOOMERANG, der er genstand for den spanske registrering nr. 456 466 (for »alle typer beklædningsgenstande til mænd, kvinder og børn; lommetørklæder, servietter; lingeri; vævede stoffer; sengetæpper og bordduge«, der henhører under klasse 24 og 25), og som der blev ansøgt om den 25. september 1964.
—
De figurmærker, der er genstand for den spanske registrering nr. 2 227 732, og som der blev ansøgt om den 16. april 1999, og de spanske registreringsansøgninger nr. 2 227 731 (for »papir, pap, varer heraf og ikke indeholdt i andre klasser; tryksager; aviser og tidsskrifter, bøger; bogbinderiartikler; fotografier; papirhandlervarer; klæbemidler til papirvarer; artikler til brug for kunstnere; pensler; skrivemaskiner og kontorartikler (dog ikke møbler); instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater); spillekort; tryktyper og klicheer«, der henhører under klasse 16) og nr. 2 227 734, som der blev ansøgt om den 16. april 1999. Mærkerne er gengivet som følger:
—
Det figurmærke, der er genstand for registrering i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568 (for »jakkesæt til mænd og kvinder, frakker, regnjakker, bukser, nederdele, shorts, T-shirts, strikvarer, pull-overs, jakker, sweat-shirts, strømper, halstørklæder og tørklæder, handsker, pandebånd, svedbånd til håndled, sko, hjemmesko, støvler, sportssko; alle omfattet af klasse 25«, der henhører under klasse 25), og som der blev ansøgt om den 18. marts 1992. Mærket er gengivet som følger:
—
De figurmærker, der er genstand for den irske registrering nr. 153 228 (for »beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, alle omfattet af klasse 25«, der henhører under klasse 25), og som der blev ansøgt om den 13. marts 1992, og den græske registrering nr. 109 387 (for »beklædningsgenstande, herunder støvler og hjemmesko«, der henhører under klasse 25), som der blev ansøgt om den 16. marts 1992. Mærkerne er gengivet som følger:
—
Det figurmærke, der er genstand for EF-varemærkeansøgning nr. 448 514, og som der blev ansøgt om den 3. februar 1997, for en række varer, der henhører under klasse 3, 18 og 25. Mærket er gengivet som følger:
—
De figurmærker, der er vitterlig kendt i den betydning, udtrykket er anvendt i artikel 6b i Pariserkonventionen af 20. marts 1883 om beskyttelse af industriel ejendomsret, som revideret og ændret (herefter »Pariserkonventionen«), i Spanien, Irland, Grækenland og Det Forenede Kongerige, og som dækker alle de varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 18, 25, 38 og 41. Mærkerne er gengivet som følger:
Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94.
Ved telefax af 20. marts 2000 meddelte Harmoniseringskontoret sagsøgeren, at selskabet ikke på korrekt vis havde angivet alle de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre rettigheder. Harmoniseringskontoret fastsatte en frist på to måneder til at rette disse uregelmæssigheder.
Ved skrivelse til Harmoniseringskontoret af 21. marts 2000 angav sagsøgeren på engelsk de varer og tjenesteydelser, der er dækket af de spanske registreringer nr. 2 035 505, 2 035 507, 2 035 514, 456 466, 1 236 024, 1 236 025, 1 282 250, 2 227 731, 2 163 613 og 2 163 616, den græske registrering nr. 109 387, registreringen i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568 og den irske registrering nr. 153 228.
Sagsøgeren vedlagde endvidere genparter af beviser for registrering eller fornyelser af de spanske varemærker nr. 2 035 505, 2 035 507, 2 035 514, 1 236 024, 1 236 025 og 1 282 250 på spansk, samt oversættelser heraf til engelsk, en genpart af ansøgningen om det spanske varemærke nr. 456 466, et dokument vedrørende overdragelse af denne rettighed til sagsøgeren samt en oversættelse heraf til engelsk, en genpart af skemaet til ansøgning om det spanske varemærke nr. 2 227 731 samt en oversættelse til engelsk, genparter af beviser for registrering i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568 og Irland nr. 153 228 på engelsk, en genpart af side to i det græske registreringsbevis nr. 109 387, vedlagt en oversættelse af hele beviset til engelsk, genparter af skemaerne til de spanske registreringsansøgninger nr. 2 163 613 og 2 163 616, hvori de berørte tjenesteydelser er anført på spansk, samt genparter af de dertil knyttede spanske registreringsafgørelser, som henviser til henholdsvis klasse 38 og 41, men som ikke nævner de tjenesteydelser, der er dækket af disse registreringer, samt den engelske oversættelse af disse dokumenter.
Ved telefax af 7. august 2000 meddelte Harmoniseringskontoret sagsøgeren dels, at de spanske registreringer nr. 2 035 508 til 2 035 513, 2 227 732 og 2 227 734 ikke ville blive taget i betragtning, da de varer og tjenesteydelser, som var dækket heraf, ikke var angivet på behandlingssproget i indsigelsessagen, dels at sagsøgeren havde en frist til den 17. december 2000 til at fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte for indsigelsen. Harmoniseringskontoret præciserede tillige i telefaxen, at ethvert dokument skal indleveres på behandlingssproget i indsigelsessagen eller være vedlagt en oversættelse, og at der endvidere skal indleveres en oversættelse af ethvert element, som allerede er vedlagt sagsakten, og som ikke er affattet på behandlingssproget i indsigelsessagen. Harmoniseringskontoret præciserede endelig, at de dokumenter, der ikke var blevet oversat til behandlingssproget, ikke ville blive taget i betragtning, hvilket også gælder oversættelser, der er indleveret uden en genpart af det oprindelige dokument.
Denne telefax var vedlagt en forklarende note med overskriften »Oplysninger vedrørende beviser«, hvori det bl.a. blev præciseret, at alle de formelle og materielle elementer vedrørende ældre rettigheder skal fremlægges, navnlig den myndighed, oplysningerne stammer fra, de varer og tjenesteydelser, der er dækket, datoen for registrering og indehaveren af rettigheden. I denne note var det tillige anført, at også standardformuleringerne i de fremlagte dokumenter skulle oversættes.
Den 3. oktober 2000 afgav intervenienterne deres bemærkninger til indsigelsen, og de begrænsede de tjenesteydelser, der var omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
, til dem, der henhører under klasse 41, og som svarer til følgende beskrivelse: »Film- og optagelsesstudier; videoudlejning; konkurrencer (fritid); produktion af fjernsyns- og radioprogrammer; filmproduktion«.
Ved telefax af 20. november 2000 gav Harmoniseringskontoret sagsøgeren meddelelse om denne begrænsning og ønskede oplyst, om selskabet ville fastholde indsigelsen. Harmoniseringskontoret forlængede den i telefaxen af 7. august 2000 anførte frist til den 20. januar 2001.
Ved telefax af 19. januar 2001 meddelte sagsøgeren Harmoniseringskontoret, at selskabet ønskede at fastholde indsigelsen bl.a. med den begrundelse, at begrænsningen af de tjenesteydelser, for hvilke der var søgt registrering, stadig ikke gjorde det muligt at undgå en risiko for forveksling med hensyn til selskabets varemærke nr. 2 163 616. Sagsøgeren fremsendte endvidere et antal dokumenter som bevis for selskabets ældre varemærkers renommé. Den samme dag afgav intervenienterne nye indlæg, hvori de bl.a. gjorde gældende, at sagsøgeren havde undladt at fremlægge bevis for brug af de ældre rettigheder.
Ved afgørelse truffet den 29. november 2002 gav Indsigelsesafdelingen afslag på indsigelsen. Den fastslog bl.a., at sagsøgeren, på trods af Harmoniseringskontorets opfordring, havde undladt at fremlægge listen over de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de spanske varemærker nr. 2 035 508 til 2 035 513, 2 227 732 og 2 227 734, og måtte derfor afvise indsigelsen i det omfang, den var støttet på disse varemærker. Desuden var den af den opfattelse, at indsigelsen ikke var begrundet i det omfang, den blev støttet på de ældre rettigheder nr. 2 163 613, 2 163 616, 456 466 og 109 387, da der ikke var fremlagt bevis for eksistensen af disse rettigheder. Indsigelsesafdelingen anførte således, at sagsøgeren ikke havde indgivet en oversættelse til engelsk af skemaerne til ansøgning om de spanske varemærker nr. 2 163 613 og 2 163 616, og at oplysningerne om de myndigheder, der havde udstedt dokumenterne, indehaveren af disse registreringer, datoen og nummeret på ansøgningerne samt angivelsen af de tjenesteydelser, der var omfattet af registreringen, derfor ikke var blevet oversat til behandlingssproget i indsigelsessagen, at selskabet ikke havde indgivet et officielt dokument med angivelse af datoen for registreringen eller begyndelsesdatoen for gyldigheden af den spanske registrering nr. 456 466, og at det heller ikke havde indgivet et officielt dokument med oplysninger om indehaveren af den græske registrering nr. 109 387, datoerne for ansøgningen om registrering af denne rettighed, de varer, der er dækket af registreringen, og en gengivelse af det omhandlede tegn.
Indsigelsesafdelingen var desuden af den opfattelse, at sagsøgeren ikke havde fremført tilstrækkelige elementer til at fastslå eksistensen af selskabets varemærker, der er vitterlig kendt i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning i Spanien, Irland, Grækenland og Det Forenede Kongerige, og at indsigelsen i dette omfang heller ikke var begrundet.
Endelig var Indsigelsesafdelingen af den opfattelse, at betingelserne for anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra a) og b), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke var opfyldt, bl.a. fordi de ældre rettigheder, som sagsøgeren havde godtgjort (de spanske registreringer nr. 2 035 505, 2 035 507, 2 035 514, 1 236 024, 1 236 025, 1 282 250 og 2 227 731, registreringen i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568, den irske registrering nr. 153 228 og ansøgningen om EF-varemærkeregistrering nr. 448 514), dækkede varer og tjenesteydelser, som ikke havde nogen lighed med dem, som var omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
, og at de beviser, der var fremlagt, ikke var tilstrækkelige til at godtgøre de ældre varemærkers renommé.
Den 24. januar 2003 indbragte sagsøgeren en klage for Harmoniseringskontoret mod Indsigelsesafdelingens afgørelse. Sammen med den skriftlige begrundelse for klagen fremsendte sagsøgeren som bilag bl.a. et uddrag fra databasen Sitadex under Oficina Española de Patentes y Marcas (det spanske patent- og varemærkekontor), der vedrørte selskabets spanske registreringer nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466 og intervenienternes spanske registrering nr. 2 184 868, vedlagt engelske oversættelser heraf, og en avisartikel vedrørende betydningen og mangfoldigheden af selskabets handelsmæssige aktiviteter i Spanien.
Ved afgørelse truffet den 1. oktober 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Andet Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afslag på klagen. Appelkammeret afviste for det første — på baggrund af dets egen beslutningspraksis samt Rettens praksis — de dokumenter, der var blevet fremlagt for første gang som bilag til den skriftlige begrundelse for klagen. For det andet tiltrådte appelkammeret Indsigelsesafdelingens bedømmelse, hvorefter indsigelsen skulle afvises for så vidt den var støttet på de spanske registreringer nr. 2 035 508 til 2 035 513, 2 227 732 og 2 227 734, da sagsøgeren ikke havde gjort nogen argumenter gældende til forsvar for, at selskabet ikke havde anført de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af disse registreringer. For det tredje var appelkammeret af den opfattelse, bl.a. at regel 16, stk. 1-3, regel 17, stk. 2, og regel 20, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
), i den affattelse, som finder anvendelse på omstændighederne i denne sag, gav Indsigelsesafdelingen beføjelse til at afvise indsigelsen med den begrundelse, at sagsøgeren ikke på behandlingssproget i indsigelsessagen havde fremlagt den nødvendige dokumentation for eksistensen af de ældre rettigheder nr. 2 163 613 og 2 163 616. For det fjerde tiltrådte appelkammeret Indsigelsesafdelingens konklusioner dels om, at eksistensen af den græske registrering nr. 109 387 og den spanske registrering nr. 456 466 ikke var dokumenteret, da sagsøgeren ikke havde fremført noget argument som bevis for det modsatte, dels om at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke var tilstrækkelig dokumentation for, at betingelserne for beskyttelse af vitterlig kendte varemærker i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning var opfyldt, da sagsøgeren ikke havde fremført noget argument som bevis for det modsatte.
Appelkammeret undersøgte derfor indsigelsen alene på grundlag af de spanske registreringer nr. 2 035 505, 2 035 507, 2 035 514, 1 236 024, 1 236 025, 1 282 250 og 2 227 731, registreringen i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568 og den irske registrering nr. 153 228 samt på grundlag af ansøgningen om EF-varemærkeregistrering nr. 448 514. Appelkammeret afviste at anvende artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at ingen af de ældre varemærker var identiske med det varemærke, der var ansøgt registreret, og konstaterede dernæst, at der ikke var risiko for forveksling som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, da de varer, der var omfattet af disse ældre rettigheder, på ingen måde lignede de tjenesteydelser, der var omfattet af registreringsansøgningen. Endelig tiltrådte appelkammeret Indsigelsesafdelingens bedømmelse, hvorefter artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke fandt anvendelse, da sagsøgeren ikke i tilstrækkelig grad havde ført bevis for renomméet af selskabets varemærker, der indeholder ordbestanddelen »boomerang«.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Der gives afslag på registrering af varemærket Boomerang
TV
.
—
Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Desuden har sagsøgeren anmodet Retten om at tage nye beviser i betragtning.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Intervenienterne har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Den anfægtede afgørelse stadfæstes.
—
Registreringen af varemærket Boomerang
TV
for tjenesteydelser i klasse 41 godkendes.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
I intervenienternes svar af 22. marts 2007 på Rettens skriftlige spørgsmål, hvorved parterne blev opfordret til at afgive indlæg vedrørende de konsekvenser, Domstolens dom af 13. marts 2007, KHIM mod Kaul (sag
C-29/05 P, Sml. I, s. 2213
), kunne have i den foreliggende sag, har de præciseret, at de tjenesteydelser, der er omfattet af registreringsansøgningen, kunne begrænses til »film- og optagelsesstudier; fjernsynskonkurrencer; filmproduktion«. Intervenienterne har som svar på et spørgsmål stillet af Retten under retsmødet præciseret, at denne begrænsning kun blev foreslået subsidiært, hvilket Retten har taget til efterretning.
Intervenienterne har desuden foreslået Retten at træffe bestemmelse om yderligere bevisoptagelse med henblik på at fremlægge sagsakterne vedrørende sagens behandling ved Harmoniseringskontoret samt en erklæring fra det centrale handelsregister i Madrid vedrørende sagsøgerens selskabsformål.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige gjort fire anbringender gældende. For det første vedrørende appelkammerets tilsidesættelse af forpligtelsen til at behandle de beviser, der var blevet fremlagt for det, for det andet vedrørende fejl begået af Harmoniseringskontoret i forbindelse med bedømmelsen af beviserne for eksistensen af visse af sagsøgerens ældre rettigheder, for det tredje vedrørende tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og for det fjerde vedrørende tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94. Retten skal imidlertid indledningsvis tage stilling til formaliteten med hensyn til visse påstande og til muligheden for at admittere nogle nye beviser, som sagsøgeren har fremlagt.
Om formaliteten med hensyn til visse påstande
Sagsøgeren har med den anden påstand nærmere bestemt anmodet Retten om at pålægge Harmoniseringskontoret at give afslag på registrering af det ansøgte varemærke Boomerang
TV
. Med deres tredje påstand har intervenienterne nærmere bestemt anmodet Retten om at pålægge Harmoniseringskontoret at godkende registreringen af varemærket Boomerang
TV
for tjenesteydelser i klasse 41 i Nicearrangementet.
Ifølge artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 skal Harmoniseringskontoret træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Fællesskabets retsinstansers afgørelse. Det tilkommer derfor ikke Retten at give Harmoniseringskontoret et pålæg. Det påhviler dette at drage konsekvenserne af Rettens doms konklusion og præmisser (dom af 31.1.2001, sag
T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mod KHIM (Giroform), Sml. II, s. 433
, præmis 33, og af 11.7.2007, sag
T-192/04, Flex Equipos de Descanso mod KHIM — Leggett & Platt (LURA-FLEX), Sml. II, s. 2411
, præmis 33). Følgelig kan sagsøgerens anden påstand og intervenienternes tredje påstand ikke antages til realitetsbehandling.
Om fremlæggelse af nye beviser for Retten
Parternes argumenter
Sagsøgeren har til sin stævning vedlagt forskellige dokumenter, navnlig med henblik på at godtgøre, at selskabet samt dets ældre varemærker er vitterlig kendt og velrenommeret. Sagsøgeren har endvidere tilbudt at fremlægge visse yderligere beviser.
Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at både de nye beviser, som sagsøgeren har fremlagt for første gang for Retten, og selskabets forslag om at fremlægge nye, yderligere beviser bør afvises.
Rettens bemærkninger
Det følger af sagsakterne, at sagsøgeren for første gang for Retten for det første har fremlagt dom afsagt af Tribunal Superior de Justicia de Madrid (den regionale højesteret i Madrid, Spanien) den 11. september 2003 i sag nr. 1118/2000 mellem intervenienterne og det spanske patent- og varemærkekontor vedrørende denne myndigheds afslag på registrering af figurmærket Boomerang
TV
som betegnelse for tjenesteydelser i klasse 41 i Nicearrangementet (bilag 4 til stævningen), for det andet har fremlagt forskellig dokumentation for, at selskabet og dets ældre varemærker er vitterlig kendt og velrenommeret (bilag 5-8 og 14 til stævningen), og for det tredje har fremlagt et uddrag af databasen Sitadex, der svarer til registreringsansøgning nr. 2 184 869 om figurmærket Boomerang
TV
for tjenesteydelser i klasse 41 i Nicearrangementet, som intervenienterne indgav for det spanske patent- og varemærkekontor (de tre sidste sider af bilag 13 til stævningen).
I den forbindelse bemærkes, at formålet med den sag, der er indbragt for Retten, er at få efterprøvet lovligheden af afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre i henhold til artikel 63 i forordning nr. 40/94. Det er således ikke Rettens opgave at foretage en ny undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af beviser, der først fremlægges for Retten. Endvidere ville det være i strid med artikel 135, stk. 4, i Rettens procesreglement, hvorefter der ikke i parternes processkrifter må foretages nogen ændring af sagsgenstanden, som den har foreligget for appelkammeret, at tillade disse beviser. Følgelig skal der ses bort fra sådanne beviser, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (Rettens dom af 6.3.2003, sag
T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM (kølergitter), Sml. II, s. 701
, præmis 18, og af 23.5.2007, sag T-342/05, Henkel mod KHIM — SERCA (COR), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31). Af samme grund må et forslag om nye beviser, som en part fremsætter, også afvises (jf. i denne retning Rettens dom af 17.3.2004, forenede sager
T-183/02 og T-184/02, El Corte Inglés mod KHIM — González Cabello og Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), Sml. II, s. 965
, præmis 97).
Heraf følger, at bilag 5-8, bilag 14 og de tre sidste sider af bilag 13 til stævningen i det foreliggende tilfælde ikke kan indgå i sagen i det omfang, der er tale om nye beviser, som ikke har været fremlagt under sagen for Harmoniseringskontoret, og at sagsøgerens forslag om at fremlægge yderligere beviser ikke kan tages til følge.
Imidlertid kan hverken parterne eller Retten af den grund forhindres i ved fortolkningen af fællesskabsretten at lade sig inspirere af elementer fra fællesskabsretlig, national eller international retspraksis. En sådan mulighed for at henvise til nationale domme er således ikke omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 35 ovenfor, da der ikke er tale om, at appelkammeret kritiseres for ikke at have taget hensyn til de faktiske omstændigheder i en bestemt national dom, men om, at appelkammeret kritiseres for at have tilsidesat en bestemmelse i forordning nr. 40/94, i hvilken forbindelse der henvises til retspraksis til støtte for dette anbringende (Rettens dom af 12.7.2006, sag
T-277/04, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM — Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), Sml. II, s. 2211
, præmis 71). Rettens hensyntagen til dom afsagt af Tribunal Superior de Justicia de Madrid, vedlagt som bilag 4 til stævningen, er således betinget af begrundelsen for, at sagsøgeren påberåber sig denne dom. Følgelig skal Rettens mulighed for at tage dommen i betragtning bedømmes i forbindelse med realitetsbehandlingen af anbringendet, inden for hvis rammer dommen er gjort gældende.
Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelsen af forpligtelsen til at behandle de beviser, som er fremlagt for første gang for appelkammeret
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort opmærksom på, at de beviser, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret, kunne antages til realitetsbehandling, og at dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor, bekræfter muligheden for at fremlægge kendsgerninger og beviser for første gang på tidspunktet for klagen for Harmoniseringskontoret. Hertil kommer, ifølge denne dom, at der ikke kan gives afslag på en klage alene med den begrundelse, at kendsgerningerne og beviserne ikke længere kan fremlægges for appelkammeret. Anvendelsen i den foreliggende sag af denne doms konklusion bør føre til annullation af den anfægtede afgørelse.
Harmoniseringskontoret og intervenienterne har gjort gældende, at appelkammeret korrekt har fastslået, at de beviser, sagsøgeren fremlagde for første gang sammen med begrundelsen for selskabets klage, skulle afvises. De har tillige gjort gældende, at dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor, ikke er relevant for den foreliggende sag, da arten af de berørte beviser var anderledes.
Rettens bemærkninger
Med det første anbringende har sagsøgeren nærmere bestemt gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94. I henhold til denne bestemmelse kan Harmoniseringskontoret se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.
Heraf følger, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 40/94, og at det på ingen måde er forbudt for Harmoniseringskontoret at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for sent. Imidlertid har en part, som efter fristens udløb påberåber sig eller fremfører kendsgerninger og beviser, ikke en ubetinget ret til, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til sådanne kendsgerninger eller beviser. Ved at præcisere, at Harmoniseringskontoret i sådanne tilfælde »kan« beslutte at se bort fra sådanne kendsgerninger og beviser, giver artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 således Harmoniseringskontoret en vid skønsmargen med hensyn til at afgøre — med en begrundelse herfor — om der skal tages hensyn til disse (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 42 og 43).
En hensyntagen fra Harmoniseringskontorets side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor, præmis 44).
Heraf følger, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, at appelkammeret ikke var forpligtet til at tage hensyn til elementer, der for første gang blev fremlagt for det. Det skal dog efterprøves, om appelkammeret ved at afvise at tage hensyn til disse elementer har tilsidesat artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, idet det var af den opfattelse, at det ikke havde nogen skønsmargen i denne forbindelse. I modsætning til det af Harmoniseringskontoret og intervenienterne påberåbte er der nemlig i princippet ingen grund til at begrænse anvendelsen af de principper, der er nævnt i præmis 40-42 ovenfor ud fra arten af de omhandlede kendsgerninger og beviser, idet en sådan begrænsning ikke følger af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94. Arten af de omhandlede kendsgerninger og beviser er imidlertid et forhold, der kan tages i betragtning som led i Harmoniseringskontorets udøvelse af den skønsbeføjelse, der tilkommer det i henhold til denne bestemmelse.
I det foreliggende tilfælde har appelkammeret i punkt 27 i den anfægtede afgørelse anført, at det var i overensstemmelse med appelkamrenes praksis at fastslå, at dokumenter, som for første gang var vedlagt den skriftlige begrundelse for klagen, ikke kan realitetsbehandles. Appelkammeret har tilføjet, at sådanne dokumenter skulle have været fremlagt for Indsigelsesafdelingen inden for den fastsatte frist, og at en part ikke gyldigt kan opnå den fordel ved at klage, at det bliver muligt at fremlægge bl.a. nyt bevismateriale uden for den fastsatte frist. Appelkammeret har i den forbindelse henvist til to tidligere afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre og til Rettens dom af 23. oktober 2002, Institut für Lernsysteme mod KHIM — Educational Services (ELS) (sag
T-388/00, Sml. II, s. 4301
).
For således at fastslå, at de dokumenter, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret, skulle afvises, lagde appelkammeret den omstændighed til grund, at sagsøgeren allerede havde haft mulighed for at fremlægge alle de omhandlede dokumenter for Indsigelsesafdelingen. Appelkammeret var således indirekte af den opfattelse, at omstændighederne for fremlæggelsen af de omhandlede dokumenter var til hinder for, at disse blev taget i betragtning. Det følger desuden af sagsakterne, at den frist, der var blevet givet sagsøgeren med henblik på at fremlægge de omhandlede dokumenter for Indsigelsesafdelingen, var blevet forlænget, og at sagsøgeren på ingen måde havde fremsat argumenter om, at selskabet ikke havde set sig i stand til at fremlægge de omhandlede dokumenter for Indsigelsesafdelingen, da denne afdeling gav selskabet en yderligere frist hertil.
Det følger således af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ikke havde den principielle opfattelse, at de dokumenter, sagsøgeren fremlagde for første gang for dette kammer, skulle afvises, men tog den konkrete sags faktiske omstændigheder i betragtning og begrundede afgørelsen på dette punkt. Begrundelsen er ganske vist kortfattet, og de elementer, som appelkammeret har henvist til, svarer ikke udtrykkeligt til dem, som Domstolen nævnte i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor. Dette gør det imidlertid ikke muligt at fastslå, at appelkammeret har tilsidesat artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
For det første stilles i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 27 ovenfor (jf. i denne retning præmis 42 og 43), det væsentlige krav, at appelkammeret ikke anser det for umuligt at tage hensyn til de kendsgerninger og beviser, som fremlægges for første gang for appelkammeret. Som nævnt i præmis 44 og 45 ovenfor er dette dog ikke tilfældet i den foreliggende sag. For det andet er de elementer, som ifølge Domstolen kan berettige, at appelkammeret tager hensyn til kendsgerninger og beviser, som er fremlagt for sent, kun eksempler, hvilket følger af udtrykket »navnlig« (jf. præmis 42 ovenfor). Henvisningen i det foreliggende tilfælde til elementer, som ikke er identiske med dem, Domstolen anførte i denne dom, kan således ikke medføre, at der mangler en begrundelse som omhandlet i denne samme dom. Dette gælder så meget desto mere, som Domstolen kun har udtalt sig udtrykkeligt om elementer, der kan berettige en hensyntagen til kendsgerninger og beviser, som er fremlagt for sent, selv om artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, i overensstemmelse med det i præmis 41 ovenfor anførte, tillige i givet fald giver adgang til at se bort fra sådanne kendsgerninger og beviser.
Heraf følger, at appelkammeret ikke med den eneste begrundelse, at selskabet havde fremlagt kendsgerninger og beviser for sent, gav afslag på den klage, som sagsøgeren indbragte, og at det heller ikke vurderede, at det ikke havde nogen skønsbeføjelse med hensyn til muligheden for at tage hensyn til dokumenter, som sagsøgeren fremlagde for første gang for appelkammeret. Appelkammeret har derimod udøvet den vide skønsbeføjelse, der følger af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, for så vidt som det først efter at have analyseret den konkrete sags omstændigheder og retstilstanden besluttede at forkaste de omhandlede dokumenter.
Da der ikke foreligger en åbenbar fejl i appelkammerets bedømmelse i denne henseende, er det ikke godtgjort, at artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 er tilsidesat. Følgelig skal det første anbringende forkastes.
Om det andet anbringende vedrørende fejl begået af Harmoniseringskontoret i forbindelse med bedømmelsen af beviser for eksistensen af visse ældre rettigheder
Parternes argumenter
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at selskabet ved skrivelse af 21. marts 2000 rettidigt indgav de nødvendige oversættelser af de spanske registreringer nr. 2 163 613 og 2 163 616 samt fremlagde de grundlæggende oplysninger vedrørende den spanske registrering nr. 456 466. Dette anerkendte Indsigelsesafdelingen og appelkammeret desuden i forbindelse med registrering nr. 2 163 613 og 2 163 616, idet de tiltrådte, at indsigelsen skulle tages til følge i det omfang, den blev støttet på disse rettigheder. Indsigelsesafdelingen og appelkammeret anvendte således, ved dernæst at undlade at hense til disse rettigheder som grundlag for indsigelsen, en argumentation, der er selvmodsigende.
Dernæst har sagsøgeren anført, at Harmoniseringskontoret, under tilsidesættelse af regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, ikke anmodede selskabet om at indgive de manglende oversættelser vedrørende registrering nr. 2 163 613 og 2 163 616. Harmoniseringskontorets telefax af 7. august 2000 viser, at de oversættelser, der vedrører registreringer, som ikke var nævnt heri, kunne realitetsbehandles.
Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at intervenienterne selv, ved at sammenligne den spanske registrering nr. 2 163 616 med det ansøgte varemærke, anerkendte gyldigheden af denne registrering, hvilken registrering således skulle admitteres.
Heraf følger, at appelkammeret, i lighed med Indsigelsesafdelingen, fejlagtigt har undladt at tage bestemte ældre rettigheder i betragtning, herunder navnlig den spanske registrering nr. 2 163 616, hvilket indebar, at sagsøgerens rettigheder i henhold til artikel 8, stk. 1 og 2, i forordning nr. 40/94 er krænket.
Dette gør sig ligeledes gældende for så vidt angår sagsøgerens varemærker, der er vitterlig kendte. De beviser, der blev fremlagt for Indsigelsesafdelingen, og som blev suppleret af beviserne fremlagt for appelkammeret, er tilstrækkelig dokumentation for eksistensen af vitterligt kendte varemærker som omhandlet i artikel 8, stk. 2, litra c), i forordning nr. 40/94.
Under alle omstændigheder har sagsøgeren i bilag 10-12 til stævningen vedlagt uddrag af databasen Sitadex vedrørende de spanske registreringer nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466, og selskabet har navnlig insisteret på, at de to første registreringer skal tages i betragtning som grundlag for indsigelsen, og at det relevante uddrag af databasen Sitadex for så vidt angår registrering nr. 456 466 allerede blev fremlagt for appelkammeret. Sagsøgeren har desuden vedrørende den omstændighed, at selskabet selv er vitterlig kendt, anført, at dette forhold blev godtgjort for appelkammeret.
Harmoniseringskontoret har indledningsvis gjort gældende, at sagsøgerens første argument, hvorefter de nødvendige oversættelser blev indgivet ved skrivelse af 21. marts 2000, ikke blev gjort gældende for appelkammeret og derfor er i strid med procesreglementets artikel 135, stk. 4. Hvad angår sagens realitet har Harmoniseringskontoret og intervenienterne bestridt de af sagsøgeren fremførte argumenter.
Rettens bemærkninger
Hvad angår de af sagsøgerens argumenter, der kun vedrører varemærke nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466 samt selskabets vitterlig kendte varemærker, skal appelkammerets konklusion om, at eksistensen af den græske registrering nr. 109 387 ikke er godtgjort, anses for endelig.
Hvad angår sagsøgerens anfægtelse af appelkammerets konklusioner vedrørende de ældre rettigheder bemærkes, at sagsøgerens argumentation nærmere bestemt tilsigter at godtgøre, at appelkammeret har gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse ved dels generelt at fastslå, at Indsigelsesafdelingen med rette konkluderede, at eksistensen af de ældre rettigheder ikke var bevist, dels specifikt, at sagsøgeren ikke havde godtgjort eksistensen af selskabets vitterlig kendte varemærker i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning.
— Om beviset for eksistensen af de ældre rettigheder
Artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at indsigelsen skal fremsættes skriftligt og skal begrundes, at den først anses for fremsat, når indsigelsesgebyret er betalt, og at indsigeren, inden for en frist, der fastsættes af Harmoniseringskontoret, kan fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte for sin indsigelse. I henhold til regel 18, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, afviser Harmoniseringskontoret indsigelsen, hvis det konstaterer, at indsigelsen ikke er i overensstemmelse med de betingelser, der er nævnt i denne bestemmelse, eller hvis det bl.a. ikke fremgår af indsigelsesskrivelsen, hvilket ældre varemærke eller hvilken ældre ret indsigelsen rejses på grundlag af, medmindre manglerne afhjælpes inden udløbet af indsigelsesfristen.
I medfør af regel 15, stk. 2, litra b), nr. vii), i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, skal indsigelsesskrivelsen for så vidt angår det ældre varemærke eller den ældre rettighed, som indsigelsen er rettet imod, indeholde de varer og tjenesteydelser, for hvilke det ældre varemærke er registreret eller søges registreret, eller for hvilke det ældre varemærke er vitterlig kendt eller velkendt. Samme forordnings regel 18, stk. 2, i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, bestemmer, at såfremt indsigelsen ikke er i overensstemmelse med bestemmelser i forordning nr. 40/94 ud over artikel 42 eller bestemmelser i forordning nr. 2868/95 ud over de i regel 18, stk. 1, nævnte, og således, navnlig såfremt indsigelsen ikke opfylder kravene i regel 15, stk. 2, litra b), nr. vii), i forordning nr. 2868/95, meddeler Harmoniseringskontoret den indsigende part dette og opfordrer vedkommende til inden for en frist på to måneder at afhjælpe manglerne. Afhjælpes manglerne ikke inden for fristen, afviser Kontoret indsigelsen.
Hertil kommer, at indsigelsesskrivelsen i medfør af artikel 16, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, så vidt muligt skal vedlægges bevis for eksistensen af de ældre rettigheder. Såfremt disse beviser ikke fremsendes sammen med indsigelsesskrivelsen, kan de fremsendes inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist efter indsigelsesprocedurens påbegyndelse, jf. regel 20, stk. 2, i den nævnte forordning.
Regel 17, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, bestemmer, at såfremt beviserne til støtte for indsigelsen, jf. regel 16, stk. 2, ikke er indgivet på det sprog, der anvendes under indsigelsesproceduren, skal den indsigende part tilvejebringe en oversættelse af disse beviser til dette sprog inden for en frist på en måned fra udløbet af indsigelsesfristen eller i givet fald inden for en af Harmoniseringskontoret fastsat frist, jf. samme forordnings regel 16, stk. 3.
Endelig bestemmer regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, at hvis indsigelsesskrivelsen ikke indeholder de detaljerede oplysninger, navnlig om beviser som nævnt i regel 16, stk. 2, opfordrer Harmoniseringskontoret den indsigende part til at fremlægge det fornødne inden for en fastsat frist.
Det følger af artikel 42 i forordning nr. 40/94, sammenholdt med regel 16, 17, 18 og 20 i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, at lovgiver sondrer mellem dels de betingelser, som indsigelsesskrivelsen skal opfylde for, at den kan antages til realitetsbehandling, dels fremlæggelsen af kendsgerninger, beviser og argumenter samt dokumentation til støtte for indsigelsen, der er omfattet af bevisførelsen (Rettens dom af 13.6.2002, sag
T-232/00, Chef Revival USA mod KHIM — Massagué Marín (Chef), Sml. II, s. 2749
, præmis 31, og af 15.5.2007, forenede sager T-239/05, T-240/05, T-245/05 — T-247/05, T-255/05 og T-274/05 — T-280/05, Black & Decker mod KHIM — Atlas Copco (tredimensionel gengivelse af et elektrisk værktøj i gult og sort m.fl.),ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 84).
For så vidt angår de betingelser, hvis manglende overholdelse indebærer, at indsigelsen afvises, indeholder regel 18 i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, en sondring mellem formalitetskravene i denne regels stk. 1 og 2. Som det fremgår af præmis 60 ovenfor, er det alene i de tilfælde, hvor indsigelsesskrivelsen ikke opfylder en eller flere af de andre betingelser for, at indsigelsen kan antages til realitetsbehandling, end dem, der udtrykkeligt nævnes i regel 18, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, at Harmoniseringskontoret i henhold til regel 18, stk. 2, er forpligtet til at give indsigeren meddelelse og opfordre ham til at foretage afhjælpning inden for en frist på to måneder, inden det afviser indsigelsen (Chef-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 33 og 36).
Derimod udgør de krav i lovgivningen, der vedrører fremlæggelsen af kendsgerninger, beviser og argumenter samt dokumentation til støtte for indsigelsen og oversættelsen heraf til behandlingssproget i indsigelsessagen, ikke betingelser for, at indsigelsen kan antages til realitetsbehandling, men betingelser, der skal undersøges i forbindelse med behandlingen af indsigelsens realitet. Indsigelsesafdelingen er derfor forpligtet til at give indsigeren meddelelse om den mangel, der består i, at indsigeren ikke har fremlagt sådanne elementer til støtte for indsigelsen eller har oversat dette til behandlingssproget (jf. i denne retning Chef-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 37, 52 og 53, og LURA-FLEX-dommen, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 55 og 56).
Såfremt indsigeren ikke fremlægger beviserne og dokumentationen til støtte for indsigelsen samt oversættelsen heraf til behandlingssproget i indsigelsessagen inden udløbet af den frist, som Harmoniseringskontoret oprindeligt fastsatte herfor, eller inden udløbet af dens eventuelle forlængelse i henhold til regel 71, stk. 1, i forordning nr. 2868/95, kan Harmoniseringskontoret lovligt afslå indsigelsen som ubegrundet, medmindre der ellers kan træffes afgørelse herom på grundlag af de beviser, som Harmoniseringskontoret eventuelt allerede har til rådighed, i henhold til gennemførelsesforordningens regel 20, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder. Afslaget på indsigelsen er i dette tilfælde en følge af indsigerens manglende overholdelse af en væsentlig forudsætning for indsigelsen, da indsigeren ikke har godtgjort de faktiske eller retlige omstændigheder, som hans indsigelse bygger på, når han undlader at fremlægge de relevante beviser og den relevante dokumentation inden for fristen (Chef-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 44, og Rettens kendelse af 17.11.2003, sag
T-235/02, Strongline mod KHIM — Scala (SCALA), Sml. II, s. 4903
, præmis 39).
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at Harmoniseringskontoret ved telefax den 20. marts 2000 meddelte sagsøgeren, at selskabet bl.a. ikke korrekt havde angivet alle de varer og tjenesteydelser, som var beskyttet af selskabets ældre rettigheder, og at kontoret gav selskabet en frist på to måneder, der udløb den 20. maj 2000, med henblik på at afhjælpe disse mangler.
Det er endvidere ubestridt, at sagsøgeren ved skrivelse af 21. marts 2000 for det første på engelsk angav de varer og tjenesteydelser, der navnlig var omfattet af de spanske registreringer nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466. For det andet fremsendte selskabet til Harmoniseringskontoret, for så vidt angår den spanske registrering nr. 456 466, en genpart af varemærkeansøgningen, der var offentliggjort i det spanske officielle tidende om industriel ejendomsret i 1964, et dokument vedrørende overdragelse af denne rettighed til sagsøgeren samt oversættelse heraf til engelsk, og for så vidt angår de spanske registreringer nr. 2 163 613 og 2 163 616 genparter af de spanske ansøgningsskemaer, hvor de omfattede tjenesteydelser var angivet, samt genparter af de spanske registreringsafgørelser, som henviser til henholdsvis klasse 38 og 41, men ikke til de specifikt berørte tjenesteydelser, samt oversættelsen til engelsk af disse afgørelser.
Det er endvidere ubestridt, at Indsigelsesafdelingen ved telefax af 7. august 2000 oplyste sagsøgeren om, at de spanske registreringer nr. 2 035 508 til 2 035 513, 2 227 732 og 2 227 734 ikke ville blive taget i betragtning, da de varer og tjenesteydelser, der var dækket heraf, ikke var nævnt på behandlingssproget. Indsigelsesafdelingen fastsatte en frist på fire måneder, der udløb den 17. december 2000, med henblik på at fremlægge kendsgerninger, beviser og argumenter til støtte for indsigelsen og anførte, at alle dokumenterne skulle affattes på behandlingssproget i indsigelsessagen eller være vedlagt en oversættelse. Ved telefax af 20. november 2000 blev denne frist forlænget til den 20. januar 2001. Det fremgår af sagsakterne, at sagsøgeren, som svar på denne telefax, den 19. januar 2001 kun fremsendte dokumentation for de ældre varemærkers renommé.
Heraf følger for det første, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, at selskabet ikke for Indsigelsesafdelingen har fremlagt de nødvendige beviser for eksistensen af selskabets spanske varemærker nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466. Selv om sagsøgeren i skrivelsen af 21. marts 2000 på behandlingssproget i indsigelsessagen har angivet en liste over de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af disse varemærker, har selskabet ikke af den grund bragt indsigelsen i overensstemmelse med andre bestemmelser i forordning nr. 40/94 eller forordning nr. 2868/95 som omhandlet i regel 18, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder.
Som nævnt i præmis 10 og 11 ovenfor har sagsøgeren i denne skrivelse nemlig hverken fremlagt det spanske registreringsbevis for varemærket nr. 456 466 eller andre officielle dokumenter, i givet fald vedlagt en oversættelse til engelsk, med angivelse af alle de materielle og formelle elementer vedrørende denne rettighed, som kunne have givet Indsigelsesafdelingen mulighed for at fastslå, at eksistensen heraf var godtgjort, og dette, på trods af at Indsigelsesafdelingen udtrykkeligt havde anført, at disse elementer og en eventuel oversættelse heraf skulle fremsendes som bevis for de omhandlede ældre rettigheder (jf. præmis 12 og 13 ovenfor). Sagsøgeren har heller ikke fremsendt officielle dokumenter, i givet fald vedlagt en oversættelse til engelsk, som dokumentation navnlig for varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærke nr. 2 163 613 og 2 163 616 var blevet registreret, og selskabet har heller ikke fremsendt dokumenter som bevis for, at de berørte ældre varemærker er vitterlig kendt. Hertil kommer, at de dokumenter, sagsøgeren indgav den 19. januar 2001, ikke har afhjulpet manglerne ved beviserne for eksistensen af varemærke nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466, da de udelukkende fungerede som godtgørelse for de ældre varemærkers renommé, og da ingen andre officielle dokumenter vedrørende varemærke nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466 blev fremlagt for Indsigelsesafdelingen.
Angivelsen på behandlingssproget i indsigelsessagen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker, udgør ikke, og kan ikke sidestilles med, en oversættelse af beviser for eksistensen af de omhandlede ældre rettigheder (jf. i denne retning Chef-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 64), og i mangel af en oversættelse til behandlingssproget i indsigelsessagen af beviserne for eksistensen af de ældre rettigheder fastslog Indsigelsesafdelingen med rette, at indsigelsen ikke var begrundet, for så vidt som den var støttet på udokumenterede rettigheder (jf. præmis 67 ovenfor og i denne retning Chef-dommen, nævnt i præmis 64 ovenfor, præmis 44 og 57).
Da beviset for eksistensen af de ældre rettigheder desuden vedrører grundlaget for indsigelsen, viser den omstændighed, at Indsigelsesafdelingen fastslog, at indsigelsen kunne antages til realitetsbehandling, også i det omfang, indsigelsen var støttet på ældre rettigheder, hvis eksistens Indsigelsesafdelingen efterfølgende anså for udokumenteret, på ingen måde, at Indsigelsesafdelingens argumentation er selvmodsigende.
For det andet fremgår det af de ovenfor i præmis 68-70 nævnte ubestridte faktiske omstændigheder, at Indsigelsesafdelingen korrekt anvendte regel 18, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, da den sendte telefaxen af 20. marts 2000 med en opfordring til sagsøgeren om at afhjælpe manglerne ved indsigelsen. Hertil kommer, at Indsigelsesafdelingen korrekt anvendte regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, da den sendte telefaxen af 7. august 2000 med en opfordring til sagsøgeren om, inden for en frist på fire måneder, der efterfølgende blev forlænget med en måned, at fremsende oplysninger, beviser og argumenter til støtte for indsigelsen.
Desuden havde Indsigelsesafdelingen, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, ikke en forpligtelse til at anmode selskabet om at fremlægge de manglende oversættelser eller til at gøre det opmærksom på, at de fremlagte beviser tilsyneladende var utilstrækkelig dokumentation for de omhandlede rettigheder, og til at fastsætte en frist med henblik på at afhjælpe manglerne. Harmoniseringskontoret er nemlig kun pålagt denne forpligtelse i forbindelse med formalitetsbetingelserne for indsigelsen som omhandlet i regel 18, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder. Det er derfor ikke godtgjort, at regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den affattelse, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder, er tilsidesat.
For det tredje bemærkes, at selv hvis det antages, at intervenienterne rent faktisk har anerkendt »gyldigheden« af den spanske registrering nr. 2 163 616 eller andre berørte ældre rettigheder, indebærer denne omstændighed ikke, at Indsigelsesafdelingen og appelkammeret er forpligtet til at fastslå, at disse rettigheder er godtgjort. Artikel 8 i forordning nr. 40/94 bestemmer i det væsentlige, at der kun foreligger en relativ registreringshindring for et EF-varemærke, såfremt det ansøgte EF-varemærke krænker et ældre varemærke. Ifølge retspraksis påhviler det Harmoniseringskontoret at efterprøve eksistensen af det påberåbte varemærke på grundlag af beviser, som indsigeren skal fremlægge (jf. i denne retning Rettens dom af 21.4.2005, sag
T-269/02, PepsiCo mod KHIM — Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), Sml. II, s. 1341
, præmis 26). Spørgsmålet om eksistensen af et ældre varemærke er således ikke et element, der kan overlades til parternes frie skøn. Følgelig skal sagsøgerens argument om, at intervenienterne antageligt har tilsluttet sig påstanden om eksistensen af en eller flere ældre rettigheder, forkastes.
Det følger af ovenstående, at appelkammeret ikke har begået en fejl ved at stadfæste Indsigelsesafdelingens konklusion, hvorefter der ikke forelå bevis for de ældre varemærker nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466, og ved at fastslå, at indsigelsen ikke var begrundet i det omfang, den var støttet på disse rettigheder. Følgelig skal det første led af andet anbringende forkastes, uden at det er fornødent at tage stilling til, om sagsøgerens første argument kan tiltrædes (jf. i denne retning Domstolens dom af 23.3.2004, sag
C-233/02, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2759
, præmis 26).
— Om beviset for eksistensen af ældre, vitterlig kendte varemærker
Da artikel 8, stk. 2, litra c), i forordning nr. 40/94 nævner varemærker, der er »vitterlig kendt i en medlemsstat i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning«, skal der med henblik på at fastslå, hvordan der kan føres bevis for et vitterlig kendt varemærke, henvises til retningslinjerne for fortolkning af denne artikel 6b.
Ifølge artikel 2 i den fælles anbefaling vedrørende bestemmelserne om beskyttelse af vitterlig kendte varemærker, der blev vedtaget af Pariserunionens forsamling og Verdensorganisationen for intellektuel ejendomsrets (WIPO) forsamling under den 34. række af møder mellem forsamlingerne af WIPO’s medlemsstater (den 20.-29.9.1999), skal den kompetente myndighed, med henblik på at afgøre, om et varemærke er velkendt i den i Pariserkonventionen angivne betydning, tage enhver omstændighed i betragtning, hvoraf det kan følge, at mærket er vitterlig kendt, herunder bl.a. graden af kendskab til eller genkendelse af varemærket i den relevante del af offentligheden, varigheden, omfanget og den geografiske udstrækning af brugen af varemærket, varigheden, omfanget og den geografiske udstrækning af foranstaltninger til fremme af varemærket, herunder reklame og annoncering, såvel som præsentation på messer eller udstillinger af de varer eller tjenesteydelser, som mærket anvendes for, varigheden og den geografiske udstrækning af en registrering, eller en ansøgning om registrering, af varemærket, for så vidt som disse faktorer afspejler brugen eller anerkendelsen af mærket, den varige og gennemførte håndhævelse af rettighederne over varemærket, navnlig det omfang hvori mærket er blevet erklæret for vitterlig kendt af de kompetente myndigheder, og den til mærket knyttede værdi.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af sagsakterne, at sagsøgeren med henblik på at godtgøre eksistensen af de af selskabets ældre varemærker, som er vitterlig kendt i Spanien, Irland, Grækenland og Det Forenede Kongerige, for Indsigelsesafdelingen for det første har fremlagt uddrag fra kataloger over selskabets varer, der påviser, at angivelsen »boomerang« anvendes for forskellige beklædningsgenstande, tilbehør og sportsudstyr, for det andet har fremlagt et fotografi af to luftskibe, der bærer påskriften »boomerang«, hvilke fotografier er taget i forbindelse med et sportsarrangement, og for det tredje har fremlagt flere artikler fra spanske aviser vedrørende en indendørs fodboldklub, der hedder »Boomerang Interviú«, senere »Boomerang«, som sponsoreres af sagsøgeren.
Det skal således, som korrekt anført af Indsigelsesafdelingen, og som appelkammeret har bekræftet i punkt 41 i den anfægtede afgørelse, hvori det tiltræder Indsigelsesafdelingens begrundelse, fastslås, at disse dokumenter ikke beviser, at de omhandlede varemærker har været genstand for brug, eller at de er velkendte eller genkendes i Irland, Grækenland og Det Forenede Kongerige. Hertil kommer, at disse dokumenter, selv om de godtgør, at i det mindste nogle af disse berørte varemærker er blevet brugt af sagsøgeren i Spanien, ikke indeholder oplysninger om varigheden og omfanget af denne brug, graden af kendskab til eller genkendelse af varemærket i Spanien eller ethvert andet element, som dokumenterer, at de omhandlede varemærker er vitterlig kendt i Spanien eller på en væsentlig del af det spanske område.
Heraf følger, at appelkammeret ikke begik en fejl, da det antog, at Indsigelsesafdelingen med rette fastslog, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at de i artikel 8, stk. 2, litra c), i forordning nr. 40/94 nævnte betingelser var opfyldt.
Desuden afviste appelkammeret som fastslået i forbindelse med analysen af det første anbringende og som anført i præmis 76 ovenfor med rette de dokumenter, sagsøgeren fremlagde for første gang for appelkammeret, og var med rette af den opfattelse, at Indsigelsesafdelingen ikke havde pligt til at oplyse sagsøgeren om, at de fremlagte beviser var utilstrækkelig dokumentation for eksistensen af de vitterlig kendte varemærker i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning.
Det andet led af andet anbringende, og det andet anbringende i det hele, skal derfor forkastes, uden at det — på baggrund af ovenstående — er fornødent, at Retten i forbindelse med dette anbringende tager stilling til de dokumenter, der er nævnt i bilag 10-12 til stævningen.
Om det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at selskabet fastholder de argumenter, der blev fremført under sagen for Harmoniseringskontoret. Selskabet anser dem for at være »gentaget i deres helhed« og anmoder på dette grundlag om, at der gives afslag på intervenienternes registreringsansøgning.
Sagsøgeren har dernæst understreget, at ordet »boomerang« er den dominerende bestanddel i selskabets familie af ældre varemærker, og at denne dominerende karakter ikke kan anfægtes af tilstedeværelsen af ordet »aventura« i nogle af mærkerne. Da forbrugerne generelt omtaler varemærkerne mundtligt, har figurbestanddelene ikke en større grad af relevans. Desuden skal bestanddelen »tv« i det ansøgte varemærke, hvilken bestanddel er en artsbetegnelse og er beskrivende, ikke tages i betragtning som led i sammenligningen af de omtvistede varemærker. Det ansøgte varemærke udgøres således af den dominerende bestanddel i de ældre varemærker. Appelkammeret har ikke taget dette forhold tilstrækkeligt i betragtning.
I øvrigt er de tjenesteydelser, det ansøgte varemærke omfatter, og dem, der er omfattet af varemærke nr. 2 163 616, af samme eller lignende art, selv om listen over de tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
, er blevet begrænset under sagen for Harmoniseringskontoret. Det er derfor godtgjort, at der foreligger risiko for forveksling af de to varemærker. Hvad angår de varer, der er omfattet af de andre ældre varemærker, kan flere af disse, såsom tasker eller beklædningsgenstande, støtte markedsføringen af aktiviteter, der henhører under klasse 41, og som er omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
. Den sektor, hvori de ældre varemærker befinder sig, dvs. sportssektoren, er desuden knyttet til sektoren for underholdning og fjernsynsproduktion. På grund af denne forbindelse og bestanddelen »boomerang«, som er fælles for de omtvistede varemærker, er det tillige godtgjort, at der foreligger risiko for forveksling i relation til disse andre ældre varemærker.
Den store grad af særpræg, som kendetegner de ældre varemærker, hvilke mærker er vitterlig kendt og velrenommeret i sektoren for beklædningsgenstande og mode i Spanien, i det mindste som varemærker, der indehaves af en virksomhed, som selv er velrenommeret i Spanien, styrker denne risiko for forveksling i det konkrete tilfælde yderligere.
Endelig har sagsøgeren tilføjet, at intervenienterne har gjort mislykkede forsøg på at få registreret varemærket Boomerang
TV
i Spanien for tjenesteydelser i klasse 38 og 41 — uddrag af databasen Sitadex vedrørende disse afslag er vedlagt i bilag 13 til stævningen — og at det spanske patent- og varemærkekontor gav afslag på ansøgningen med den begrundelse, at der var risiko for forveksling med selskabets ældre, spanske varemærker. Harmoniseringskontoret skulle have taget dette afslag i betragtning. Det forhold, at der foreligger modsatrettede afgørelser, er desuden til skade for harmoniseringen af det indre marked. En dom afsagt af Tribunal Superior de Justicia de Madrid den 11. september 2003, der er gengivet i bilag 4 til stævningen, med de samme parter og vedrørende de samme varemærker, men begrænset til klasse 41, er yderligere dokumentation for, at der foreligger risiko for forveksling.
Harmoniseringskontoret og intervenienterne bestrider i den foreliggende sag, at der er risiko for forveksling.
Rettens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at selv om visse punkter i stævningen i henhold til procesreglementets artikel 44, stk. 1, som i medfør af procesreglementets artikel 130, stk. 1, og artikel 132, stk. 1, finder anvendelse i sager om intellektuel ejendomsret, kan støttes og udbygges med henvisninger til afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til stævningen, kan en generel henvisning til andre dokumenter ifølge fast retspraksis ikke afhjælpe, at der mangler væsentlige oplysninger i den retlige argumentation, der i medfør af de nævnte bestemmelser skal være indeholdt i selve stævningen (Rettens dom af 8.7.2004, sag
T-270/02, MLP Finanzdienstleistungen mod KHIM (bestpartner), Sml. II, s. 2837
, præmis 16, og af 13.2.2007, sag
T-256/04, Mundipharma mod KHIM — Altana Pharma (RESPICUR), Sml. II, s. 449
, præmis 14).
Desuden påhviler det ikke Retten ved hjælp af sagsakterne for Harmoniseringskontoret at klarlægge de argumenter, som sagsøgeren kunne tænkes at henvise til, eller at undersøge disse argumenter, da sådanne argumenter ikke kan antages til realitetsbehandling (jf. i denne retning Rettens dom af 21.4.2004, sag
T-127/02, Concept mod KHIM (ECA), Sml. II, s. 1113
, præmis 21, og af 14.12.2005, sag
T-209/01, Honeywell mod Kommissionen, Sml. II, s. 5527
, præmis 57). Følgelig kan stævningen, i det omfang den henviser til dokumenter, sagsøgeren har indgivet for Harmoniseringskontoret, ikke antages til realitetsbehandling, og begrundelsen for det foreliggende anbringende kan udelukkende behandles ud fra de argumenter, der er fremført i stævningen.
Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke har bestridt, at eksistensen af den græske registrering nr. 109 387 ikke er dokumenteret. Desuden var det, således som det fremgår af analysen af det første og andet anbringende, begrundet, at appelkammeret dels fastslog, at der ikke for Indsigelsesafdelingen var ført bevis for eksistensen af varemærke nr. 2 163 613, 2 163 616 og 456 466 og for de ældre varemærker, der er vitterlig kendt, dels afviste de dokumenter, der blev fremlagt for appelkammeret for første gang. Hertil kommer, at dokumenter fremlagt for første gang for Retten skal afvises (jf. præmis 36 ovenfor). Endelig skal dokumenterne i bilag 10-12 til stævningen (jf. præmis 55 ovenfor), selv om sagsøgeren allerede har fremlagt dem for appelkammeret, tillige afvises. For så vidt som appelkammeret ikke har gjort sig skyldig i en fejl ved at afvise disse dokumenter fra realitetsbehandling (jf. præmis 49 ovenfor), ville det ændre tvistens genstand, som den blev behandlet for appelkammeret, at antage dem til realitetsbehandling for Retten, hvilket er i strid med procesreglementets artikel 135, stk. 4 (jf. præmis 35 ovenfor).
Følgelig bedømmer Retten udelukkende på grundlag af de ældre rettigheder, som er blevet tilstrækkeligt godtgjort i løbet af sagen for Indsigelsesafdelingen, dvs. de spanske registreringer nr. 2 035 505, 2 035 507, 2 035 514, 1 236 024, 1 236 025, 1 282 250 og 2 227 731, registreringen i Det Forenede Kongerige nr. 1 494 568 og den irske registrering nr. 153 228, og på grundlag af ansøgningen om EF-varemærkeregistreringen nr. 448 514, om det foreliggende anbringende er velbegrundet.
I henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er det varemærke, der søges registreret, hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi mærket er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og de varer eller tjenesteydelser, varemærket omfatter, er af samme eller lignende art. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. i) og ii), samt artikel 8, stk. 2, litra b), i forordning nr. 40/94 forstås desuden ved ældre varemærker mærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen, og ansøgninger om registrering af EF-varemærker, under forudsætning af at de bliver registreret.
For at der kan foreligge en risiko for forveksling, kræves det både, at det varemærke, som ansøgningen vedrører, er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og at de varer eller tjenesteydelser, der er omhandlet i varemærkeansøgningen, er af samme eller lignende art som de varer eller tjenesteydelser, med hensyn til hvilke det ældre varemærke er blevet registreret. Der er i den henseende tale om kumulative betingelser (Domstolens dom af 12.10.2004, sag
C-106/03 P, Vedial mod KHIM, Sml. I, s. 9573
, præmis 51). Såfremt en af disse ufravigelige betingelser for anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 således ikke er opfyldt, kan der ikke foreligge en risiko for forveksling.
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at appelkammeret alene har lagt den manglende lighed mellem de omtvistede varer og tjenesteydelser til grund for at fastslå, at der ikke foreligger risiko for forveksling. Ifølge fast retspraksis skal der med henblik på vurderingen af ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser tages hensyn til alle de relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem varerne eller tjenesteydelserne. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden (Domstolens dom af 29.9.1998, sag
C-39/97, Canon, Sml. I, s. 1237
, præmis 23, og Rettens dom af 11.7.2007, sag
T-150/04, Mülhens mod KHIM — Minoronzoni (TOSCA BLU), Sml. II, s. 2353
, præmis 29). Varer og tjenesteydelser, der supplerer hinanden, er dem, hvorimellem der er en tæt forbindelse i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af de to varer eller for leveringen af disse tjenesteydelser påhviler den samme virksomhed (Rettens dom af 1.3.2005, sag
T-169/03, Sergio Rossi mod KHIM — Sissi Rossi (SISSI ROSSI), Sml. II, s. 685
, præmis 60, og af 15.3.2006, sag T-31/04, Eurodrive Services and Distribution mod KHIM — Gómez Frías (euroMASTER), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35).
Det følger imidlertid af de ovenfor i præmis 7 og 14 nævnte beskrivelser af de omhandlede varer og tjenesteydelser, at de varer, som er omfattet af de ældre rettigheder, ved deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem adskiller sig fra de tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
. Hertil kommer, at disse varer og tjenesteydelser ikke er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden som omhandlet i den i det foregående præmis nævnte retspraksis. Følgelig har appelkammeret med rette fastslået, at de omtvistede varer og tjenesteydelser ikke ligner hinanden, og derfor, at der ikke foreligger risiko for forveksling.
Den omstændighed, at nogle af de varer, som er omfattet af de ældre rettigheder, måtte kunne anvendes — hvad de imidlertid ikke kan — til markedsføring af tjenesteydelser, som er dækket af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
, eller at sportssektoren, som flere ældre rettigheder kunne hidrøre fra, kan forbindes med sektoren for fjernsynsproduktioner, som det varemærke, der er omfattet af ansøgningen om registrering, hidrører fra, kan ikke anfægte denne konklusion. Sådanne forbindelser udgør et for upræcist og usikkert grundlag for at fastslå, at de omhandlede varer og tjenesteydelser supplerer hinanden som omhandlet i den i præmis 98 ovenfor nævnte retspraksis.
Heraf følger, at sagsøgerens argumenter vedrørende sammenligningen af de omtvistede varemærker og de ældre varemærkers store grad af særpræg er uden relevans og må forkastes. Hvad angår det spanske patent- og varemærkekontors afgørelser vedrørende afslag på registrering af varemærket Boomerang
TV
i Spanien skal disse afvises af de samme grunde som de i præmis 94 ovenfor nævnte. Hvad angår dommen afsagt af Tribunal Superior de Justicia de Madrid vedrørende afslag på registrering af varemærket Boomerang
TV
i Spanien, hvilken dom er vedlagt som bilag 4 til stævningen, er det tilstrækkeligt at fastslå, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, og dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 5.12.2000, sag
T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829
, præmis 47, og TOSCA BLU-dommen, nævnt i præmis 98 ovenfor, præmis 40). Denne dom er således ikke relevant og skal afvises, uden at det er fornødent at tage stilling til, om den kunne fremlægges i sagen (jf. i denne retning dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt i præmis 78 ovenfor, præmis 26).
På baggrund af ovenstående skal dette anbringende forkastes, uden at det er fornødent at tage stilling til intervenienternes subsidiære begæring om at begrænse listen over tjenesteydelser, som er omfattet af ansøgningen om registrering af varemærket Boomerang
TV
.
Om det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at de ældre varemærker, som navnlig er registreret for varer med tilknytning til sektoren for beklædningsgenstande, sportsmode og sport, som primært henhører under klasse 18, 24, 25 og 28, er velkendte. Den omstændighed, at selskabets varemærker, i lighed med selskabet selv, er velkendt, er allerede godtgjort under sagen for Harmoniseringskontoret. Sagsøgeren har i øvrigt henvist til sin internetside og til bilag 5-8 og 14 til stævningen og har tilbudt at fremlægge yderligere beviser.
Artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 finder anvendelse på det foreliggende tilfælde. Brugen uden rimelig grund af det varemærke, intervenienterne har søgt registreret, giver dem mulighed for en utilbørlig udnyttelse af sagsøgerens ældre varemærkers særpræg eller renommé. Varemærkernes særpræg ville navnlig blive svækket, og deres prestige kunne blive skadet i tilfælde af dårlig kvalitet af de tjenesteydelser, som varemærket Boomerang
TV
omfatter, og indehaverne af varemærket Boomerang
TV
kan spare visse reklamemæssige investeringer. I øvrigt er det ikke udelukket, at sagsøgeren udøver forskelligartede aktiviteter på det område, som er omfattet af varemærket, der søges registreret.
Harmoniseringskontoret og intervenienterne har svaret med, at de ældre varemærkers renommé ikke er godtgjort, og at appelkammeret derfor med rette fastslog, at betingelserne for anvendelsen af artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke er opfyldt.
Rettens bemærkninger
Artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at »[h]vis indehaveren af et ældre varemærke […] rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, […] udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre EF-varemærke, er tale om et i Fællesskabet velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé«.
Ifølge retspraksis skal et ældre nationalt varemærke for at opfylde betingelsen om, at varemærket skal have et renommé, være kendt af en betydelig del af den offentlighed, der er relevant for de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af dette mærke, dvs. enten af den brede offentlighed eller af en mere specialiseret kundekreds, såsom en bestemt erhvervsgren, alt afhængig af den markedsførte vare eller tjenesteydelse. Ved undersøgelsen af denne betingelse skal der tages hensyn til alle sagens relevante omstændigheder, således navnlig det ældre varemærkes markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af varemærket samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, uden at der stilles krav om, at varemærket er kendt af en bestemt procentdel af den således fastlagte offentlighed, eller at dets renommé omfatter hele det berørte område, såfremt renomméet er til stede inden for en væsentlig del heraf (Rettens dom af 13.12.2004, sag
T-8/03, El Corte Inglés mod KHIM — Pucci (EMILIO PUCCI), Sml. II, s. 4297
, præmis 67).
I det foreliggende tilfælde er det, med samme begrundelse som anført i præmis 94 ovenfor, kun det bevismateriale, som sagsøgeren har fremlagt for Indsigelsesafdelingen, og kun de ældre rettigheder, der er nævnt i præmis 95 ovenfor, som Retten tager i betragtning i forbindelse med analysen af dette anbringende.
I den forbindelse fremgår det af sagsakterne, at de dokumenter, sagsøgeren har fremlagt for Indsigelsesafdelingen med henblik på at godtgøre selskabets ældre varemærkers renommé, er de samme som dem, Indsigelsesafdelingen har henvist til som dokumentation for eksistensen af sagsøgerens vitterlig kendte varemærker. Det følger dog af præmis 81 ovenfor, hvori de omhandlede dokumenter er angivet, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysninger vedrørende intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af varemærket samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærkerne, eller nogen som helst anden dokumentation for, at selskabets ældre rettigheder er velkendt blandt en væsentlig del af den af varemærkerne berørte offentlighed.
Heraf følger, at selv om den grad af genkendelse, som skal godtgøres, er mindre for velrenommerede varemærker som omhandlet i artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 end for vitterlig kendte varemærker i den i artikel 6b i Pariserkonventionen angivne betydning, begik appelkammeret ikke en fejl, da det stadfæstede Indsigelsesafdelingens konklusion, hvorefter de ældre varemærkers renommé ikke var godtgjort, og følgelig fastslog, at artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke finder anvendelse på det konkrete tilfælde. Herefter skal det fjerde anbringende forkastes, og Harmoniseringskontoret frifindes i det hele, uden at det er fornødent, at Retten tager stilling til intervenienternes begæring om bevisoptagelse.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenienternes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling)

1)
Kontoret for Harmonisering i Det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
El Corte Inglés, SA betaler sagens omkostninger.

Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Wahl
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 17. juni 2008.
E. Coulon
Justitssekretær
I. Wiszniewska-Białecka
Fungerende afdelingsformand
(
*1
) – Processprog: spansk.