CELEX: 61999TJ0095
Beroep tot nietigverklaring
Mededinging
Klacht
Brief van de Commissie aan klager
Voorbereidende handeling
Niet-ontvankelijkheid

Overwegingen van het arrest
De aan het beroep ten grondslag liggende feiten
1 Verzoekster is een omroepbedrijf van openbaar nut waarvan het kapitaal in handen is van Franstalige openbare omroepbedrijven uit Frankrijk, België, Zwitserland en Canada.
2 Bij brief van 18 maart 1998 heeft verzoekster bij de Commissie een klacht ingediend, met het verzoek om vast te stellen dat Deutsche Telekom AG (hierna: Deutsche Telekom"), door van omroepbedrijven een vergoeding te eisen voor het doorsturen van hun uitzendingen via het kabelnet waarvan zij eigenares is, in strijd met artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de markt van de kabeldistributie. Verzoekster betoogde in wezen dat het vragen van een vergoeding van omroepbedrijven op zichzelf al een schending van artikel 86 EG-Verdrag vormde, ongeacht de hoogte ervan.
3 In dit verband heeft verzoekster de Commissie eveneens verzocht bij wege van voorlopige maatregel van Deutsche Telekom de opschorting te eisen van haar tariefverhogingen op het gebied van de kabeldistributie.
4 Tevens heeft verzoekster op 15 juni 1998 bij de Duitse regelgevende instantie inzake telecommunicatie en post (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post) een klacht ingediend over de hoogte van de door Deutsche Telekom opgelegde tariefverhogingen op het gebied van de kabeldistributie.
5 In haar opmerkingen van 24 april 1998 over het verzoek om voorlopige maatregelen, verwees Deutsche Telekom naar een voorlopig rapport van de Commissie van 22 oktober 1993 in het kader van zaak IV/34.463 - VPRT/DPB Telekom over een klacht van september 1990 van de beroepsorganisatie VPRT, bestaande uit commerciële omroepbedrijven die in Duitsland actief zijn (hierna: VPRT-rapport"). In deze zaak klaagde VPRT in wezen over het door Deutsche Telekom gehanteerde systeem voor de heffing van vergoedingen, dat volgens VPRT discrimineerde tussen omroepbedrijven naar gelang zij particuliere dan wel publieke satellietdiensten gebruiken. In dit rapport heeft de Commissie, na de kabeldistributiemarkt technisch en commercieel te hebben geanalyseerd, een aantal maatregelen voorgesteld die voor Deutsche Telekom een aanvullende financiering van haar kabeldistributieactiviteiten mogelijk maken, naast de inkomsten uit de betalingen van particulieren met een aansluiting op de kabel.
6 Hierover wordt in het VPRT-rapport het volgende gesteld:
III. Voorgestelde maatregelen
De hierna voorgestelde alternatieven voor het huidige prijsbeleid zijn bedoeld om [Deutsche] Telekom criteria te geven voor het bepalen van het toekomstige beleid op dit gebied.
[...]
2. Mogelijkheden
Deze poging om enkele alternatieven te bieden voor de huidige prijzenstructuur, is niet bedoeld om vooruit te lopen op het standpunt van de Commissie over een eventuele aan [Deutsche] Telekom op te leggen oplossing, en is bedoeld als uitgangspunt voor een discussie.
[De verschillende mogelijkheden zijn:]
(1) De kosten verhalen op de televisiekijkers
[...]
(2) De kosten verdelen over de programmamakers
[...]
(3) De kosten verdelen over de programmamakers die uitzenden via het satellietsysteem
[...]
(4) Afspraken over de kosten met de satellietexploitanten
[...]
IV. Afsluitende opmerkingen
Gelet op onderstaande opmerkingen zal thans geen enkele mededeling van punten van bezwaar tot [Deutsche] Telekom worden gericht en worden haar alleen wijzigingsvoorstellen gedaan. Deze maatregel wordt toereikend geacht om de volgende redenen:
1. [Deutsche] Telekom heeft tijdens informele besprekingen blijk gegeven van haar bereidheid om haar prijsbeleid te wijzigen indien de Commissie van mening was dat dit beleid in strijd was met de mededingingsregels.
2. Zoals hierboven is aangegeven, zijn er veel oplossingen voor een prijsbeleid in overeenstemming met artikel 86, die voor de Commissie elk even aanvaardbaar zijn."
7 Verzoekster heeft bij brief van de Commissie van 17 juni 1998 een kopie van het VPRT-rapport ontvangen.
8 De schriftelijke opmerkingen van Deutsche Telekom naar aanleiding van de klacht van 18 maart 1998 waren er voornamelijk op gericht, aan te tonen dat haar kabeldistributieactiviteiten niet rendabel waren. Ook betoogde Deutsche Telekom, dat verzoeksters klacht moest worden onderzocht in het licht van de zaak VPRT/DPB Telekom.
9 Bij brief van 7 juli 1998 heeft verzoekster haar bij de Commissie ingediende verzoek om voorlopige maatregelen ingetrokken.
10 Verzoekster heeft op 9 juli 1998 nieuwe schriftelijke opmerkingen bij de Commissie ingediend betreffende haar klacht van 18 maart 1998.
11 Verzoekster bevestigt dat zij naar aanleiding van haar klacht en haar schriftelijke opmerkingen informele contacten heeft gehad met vertegenwoordigers van de bevoegde eenheid van de Commissie. Tijdens deze contacten zouden laatstgenoemden haar hebben meegedeeld, dat hun standpunt met betrekking tot haar klacht niet zou afwijken van het standpunt dat de Commissie reeds in het VPRT-rapport naar voren had gebracht. Deze vertegenwoordigers zouden geen enkele reden hebben gevonden waarom kabelexploitanten geen vergoeding zouden mogen vragen van satellietomroepbedrijven waarvan zij de signalen per kabel naar de aangesloten particulieren doorsturen.
12 Onder deze omstandigheden, en gezien het aandringen van verzoekster op een schriftelijke standpuntbepaling van de diensten van de Commissie, heeft de met deze zaak belaste directeur verzoekster de brief van 15 februari 1999 gestuurd waartegen het onderhavige beroep is ingesteld (hierna: bestreden handeling").
13 De bestreden handeling luidt als volgt:
Hierbij verwijs ik naar de klacht van 18 maart 1998 van uw cliënt, inhoudende dat het prijsbeleid van Deutsche Telekom ten aanzien van satellietomroepbedrijven zoals uw cliënte, wat de toegang tot de kabeldistributiediensten betreft, een misbruik vormt en in strijd met artikel 86 EG-Verdrag is. In algemene termen vecht de klagende partij twee verschillende aspecten van het prijsbeleid van Deutsche Telekom aan, namelijk: 1) het feit dat Deutsche Telekom voor haar kabelnet een systeem van dubbele heffingen toepast, door zowel van de omroepbedrijven zoals Satellimages/TV 5 als van de eindverbruikers, dus de aangesloten particulieren, een vergoeding te vragen; 2) de hoogte van de vergoeding voor het doorsturen van uitzendingen die Deutsche Telekom van de omroepbedrijven eist, en met name de verhoging ervan. U stelt, dat het gedrag van Deutsche Telekom in beide opzichten een misbruik vormt.
Mijn medewerkers, mevrouw Schiff en de heer Haag, hebben u tijdens verscheidene telefoongesprekken meegedeeld, dat het door Deutsche Telekom gehanteerde systeem van dubbele heffingen volgens onze eerste waarnemingen op zichzelf geen misbruik van een machtspositie inhoudt. Zowel de kijkers van kabeltelevisie, als de satellietomroepbedrijven zoals uw cliënte, van wie de satellietprogramma's via het kabelnet naar de televisiekijkers worden doorgestuurd, nemen een dienst af waarvoor een vergoeding kan worden gevraagd: de op de kabel aangesloten particulieren betalen met name de dienst bestaande uit het doorsturen van de televisiesignalen via het kabelnet naar hun woning waar zij kunnen worden ontvangen, terwijl de omroepbedrijven betalen voor de toegang van hun signalen tot het kabelnet van Deutsche Telekom en voor het doorsturen ervan via het kabelnet naar de aangesloten woningen. Onze eerste beoordeling is, dat u geen enkel argument hebt verschaft dat ons tot de gedachte brengt dat artikel 86 wellicht tegen dit aspect van het prijsbeleid van Deutsche Telekom kan worden ingeroepen.
Met betrekking tot de hoogte van de vergoeding die Deutsche Telekom voor het doorgeven van uitzendingen vraagt van uw cliënt, meen ik te begrijpen dat u op het ogenblik wacht op de beslissing die u bij de Duitse regulerende instantie inzake telecommunicatie hebt gevraagd. Naar mijn mening moet dat aspect van de klacht inderdaad door de bevoegde nationale instantie worden opgelost.
Ik wijs er met nadruk op, dat bovenstaande opmerkingen een voorlopig karakter hebben en zijn gebaseerd op de gegevens waarover mijn dienst op het ogenblik beschikt. Het betreft geen definitieve standpuntbepaling van de Europese Commissie en het staat u en uw cliënt geheel vrij hierover aanvullende opmerkingen te maken. [...]
John Temple Lang,
Directeur"
Procesverloop en conclusies van partijen
14 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 april 1999, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
15 Bij afzonderlijke akte, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 8 juni 1999, heeft de Commissie op grond van artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.
16 Bij beschikkingen van 22 november en 8 december 1999 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht de Franse Republiek en Deutsche Telekom toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van respectievelijk verzoekster en de Commissie.
17 Bij beschikking van 13 maart 2000 heeft het Gerecht de exceptie van niet-ontvankelijkheid gevoegd met de zaak ten gronde.
18 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te openen. Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de partijen verzocht ter terechtzitting een aantal vragen te beantwoorden.
19 Ter terechtzitting van 11 december 2001 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
20 Verzoekster en de Franse Republiek concluderen dat het het Gerecht behage:
- het beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;
- derhalve de bestreden handeling nietig te verklaren;
- op grond van artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) te verklaren dat de Commissie gehouden is, de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest;
- de Commissie te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten ten gevolge van de exceptie van niet-ontvankelijkheid.
21 De Commissie en Deutsche Telekom concluderen dat het het Gerecht behage:
- het beroep niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren;
- verzoekster in de kosten te verwijzen.
Ontvankelijkheid
Argumenten van partijen
22 De Commissie stelt in de eerste plaats, dat tegen de bestreden handeling geen beroep openstaat, nu het niet gaat om een eindbeschikking in de zin van het arrest van het Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie (60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 10), en dat van het Gerecht van 10 juli 1990, Automec/Commissie (T-64/89, Jurispr. blz. II-367, punten 45-47).
23 De Commissie ontkent ook, dat zij met het VPRT-rapport op de vragen in de onderhavige zaak zou zijn vooruitgelopen. Zij ontkent overigens dat de bestreden handeling - waarvan het louter voorbereidende karakter duidelijk uit de formulering blijkt - door het VPRT-rapport het karakter van een beschikking tot afwijzing van de klacht kan krijgen. In dit verband betoogt de Commissie dat het beroep niet-ontvankelijk blijft, aangezien het is gebaseerd op de gevolgen van het VPRT-rapport en de bestreden handeling samen. Ook het VPRT-rapport was namelijk geen voor beroep vatbare handeling; het betreft een niet-bindend intern document, dat werd gebruikt als basis voor een discussie, gericht op een compromis met de betrokkenen in een zaak waarin verschillende juridische kwesties aan de orde kwamen.
24 Indien men verzoeksters redenering volgt, die inhoudt dat de bestreden handeling slechts een bevestiging van het VPRT-rapport was, had het beroep bovendien binnen twee maanden na de ontvangst van dit rapport moeten zijn ingesteld. Aangezien verzoekster ongeveer tien maanden na de ontvangst van het VPRT-rapport heeft gewacht alvorens het beroep in te stellen, is dit beroep tardief en kan verzoekster niet in rechte opkomen tegen de bestreden handeling, die volgens haar een louter bevestigende handeling is.
25 Deutsche Telekom sluit zich aan bij het standpunt van de Commissie.
26 Verzoekster, ondersteund door de Franse regering, wijst er in de eerste plaats op, dat uit het reeds aangehaalde arrest Automec/Commissie geenszins volgt, dat een beslissing van de Commissie slechts voor rechterlijke toetsing vatbaar kan zijn nadat de drie in dat arrest vermelde fasen van de procedure naar behoren zijn doorlopen. Tot staving van dit standpunt betogen verzoekster en de Franse regering in wezen, dat de rechterlijke toetsing niet afhankelijk mag worden gesteld van de vervulling aan formaliteiten die de Commissie steeds achterwege kan laten. Met name mag de Commissie, zoals advocaat-generaal Tesauro heeft verklaard in punt 12 van zijn conclusies bij het arrest van het Hof van 18 maart 1997, Guérin automobiles/Commissie (C-282/95, Jurispr. blz. I-1503, I-1505), geen voordeel halen uit haar eigen schending van artikel 6 van verordening (EG) nr. 2842/98 van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbende en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (PB L 354, blz. 18).
27 Verzoekster, ondersteund door de Franse Republiek, stelt vervolgens, dat volgens vaste rechtspraak slechts de inhoud en niet de vorm van een handeling in aanmerking moet worden genomen om te beoordelen of deze van invloed is op de rechtspositie van de verzoekende partij. In dit verband wijst verzoekster op drie bijzonderheden in het onderhavige geval om aan te tonen dat de bestreden handeling inhoudelijk een eindbeschikking tot afwijzing van de klacht is.
28 Zij betoogt in de eerste plaats, dat de bestreden handeling zonder enig voorbehoud een standpunt inneemt over het feit dat de kabeldistributie twee verschillende diensten omvat: één ten behoeve van de aangesloten particulieren, en één ten behoeve van de omroepbedrijven. Dat de kabeldistributie twee diensten omvat, is door de Commissie niet voorgesteld als een preliminair uitgangspunt, maar als een objectief en definitief uitgangspunt waarop zij een preliminaire conclusie baseert dat het heffen van vergoedingen door kabelbedrijven op zichzelf geen misbruik is. De vaststelling dat er sprake is van een door Deutsche Telekom verrichte dienst, brengt automatisch de mogelijkheid met zich mee dat de verrichter voor deze dienst wordt betaald.
29 In de tweede plaats neemt de bestreden handeling volgens verzoekster op abstracte wijze een standpunt in over de definitie van kabeldistributie, zodat geen enkele aanvullende opmerking van verzoekster over de omstandigheden van het geval de Commissie tot een ander standpunt zou kunnen brengen dan zij in de zaak VPRT/DPB Telekom heeft ingenomen. Overigens stelt verzoekster dat de Commissie deze algemene en abstracte definitie nooit zou hebben gegeven indien deze niet definitief was geweest.
30 In de derde plaats is het volgens verzoekster ondenkbaar dat de Commissie, die het beginsel dat satellietomroepbedrijven een vergoeding moeten betalen, expliciet in het VPRT-rapport heeft voorgesteld, in de onderhavige zaak een ander standpunt kan innemen zonder dat dit tot aansprakelijkheid van de Gemeenschap zou leiden. Het tijdsverloop sinds de vaststelling van het rapport is in dit verband niet relevant.
31 Verzoekster en de Franse Republiek concluderen dan ook dat de bestreden handeling, gezien de context waarin deze is vastgesteld, in wezen een besluit tot afwijzing van de klacht is. Op grond van de rechtspraak (arrest Gerecht van 18 mei 1994, BEUC en NCC/Commissie, T-37/92, Jurispr. blz. II-285, punt 34) kan dus niet worden aanvaard dat de Commissie zich achter standaardformuleringen verschuilt om zich aan toetsing door het Gerecht te onttrekken, of zelfs eenvoudigweg om het onderzoek van de klacht te verlengen, terwijl de beslissing tot afwijzing in werkelijkheid reeds is genomen en de inhoud ervan onmogelijk kan worden gewijzigd.
Beoordeling door het Gerecht
32 Om de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep te beoordelen, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof alleen maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, zijn te beschouwen als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG). Handelingen of besluiten die in verschillende fasen totstandkomen, met name na afloop van een interne procedure, zijn in beginsel alleen dan voor beroep vatbare handelingen, wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de Commissie definitief vastleggen, met uitsluiting van tussenmaatregelen ter voorbereiding van de eindbeschikking (arrest IBM/Commissie, reeds aangehaald, punten 9 en 10).
33 Onderzocht moet dus worden, of uit de bestreden handeling van de Commissie volgt dat de Commissie haar standpunt met betrekking tot verzoeksters klacht definitief heeft vastgelegd.
34 In de bestreden handeling verklaart de Commissie duidelijk dat de erin weergegeven beoordelingen een voorlopig karakter hebben. De conclusie van de bestreden handeling laat in dit opzicht niet aan duidelijkheid te wensen over, nu het daarin heet dat bovenstaande opmerkingen een voorlopig karakter hebben en zijn gebaseerd op de gegevens waarover [de Commissie] op het ogenblik beschikt. Het betreft geen definitieve standpuntbepaling van de Europese Commissie en het staat u en uw cliënt geheel vrij deze opmerkingen van aanvullend commentaar te voorzien." Anders dan verzoekster beweert, blijkt uit niets dat deze conclusie niet alle door de Commissie in de bestreden handeling geformuleerde beoordelingen zou betreffen.
35 Deze passage in de bestreden handeling kan dan ook niet worden beschouwd als een standaardformulering die geen verband houdt met de inhoud daarvan, zoals verzoekster en de Franse Republiek onder verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest BEUC en NCC/Commissie betogen. Wat het hoofdbestanddeel van de klacht betreft, wordt het voorlopige karakter van de beoordelingen door de diensten van de Commissie meermaals benadrukt, met name waar in de bestreden handeling is verklaard dat het door Deutsche Telekom gehanteerde systeem van dubbele heffingen volgens onze eerste waarnemingen op zichzelf geen misbruik van een machtspositie inhield" en dat onze eerste beoordeling is, dat [verzoekster] geen enkel argument [heeft] verschaft dat ons tot de gedachte brengt dat artikel 86 wellicht tegen dit aspect van het prijsbeleid van Deutsche Telekom kan worden ingeroepen".
36 Zoals de Commissie terecht opmerkt, blijkt uit de bestreden handeling geenszins dat de klacht is afgewezen of geseponeerd.
37 Tot slot heeft de Commissie duidelijk te kennen gegeven dat het verzoekster geheel vrij stond, haar opmerkingen van aanvullend commentaar te voorzien.
38 Om deze redenen moet de conclusie luiden, dat de bestreden handeling als een voorbereidende standpuntbepaling moet worden aangemerkt (zie in die zin arrest Hof van 16 juni 1994, SFEI e.a./Commissie, 39/93 P, Jurispr. blz. I-2681, punt 30).
39 Het bestaan van het VPRT-rapport kan aan dit oordeel niet afdoen. Zonder dat behoeft te worden bepaald of het VPRT-rapport een eindbeschikking van de Commissie in de zaak VPRT/DPB Telekom bevat, moet worden opgemerkt dat dit rapport er niet toe kan leiden dat de bestreden handeling het karakter van een definitieve standpuntbepaling van de Commissie met betrekking tot verzoeksters klacht krijgt. Anders dan verzoekster beweert, is de Commissie in het kader van een eventuele beschikking tot toepassing van artikel 86 EG namelijk verplicht de mededingingsvoorwaarden opnieuw te analyseren, waarbij zij niet noodzakelijkerwijs zal uitgaan van dezelfde overwegingen als die welke aan het VPRT-rapport ten grondslag lagen (zie naar analogie arrest Gerecht van 22 maart 2000, Coca-Cola/Commissie, T-125/97 en T-127/97, Jurispr. blz. II-1733, punt 82).
40 Uit een en ander volgt, dat de Commissie in de bestreden handeling haar standpunt met betrekking tot verzoeksters klacht niet definitief heeft vastgelegd. De bestreden handeling heeft met name tot doel, verzoekster in de gelegenheid te stellen om opmerkingen te maken naar aanleiding van de in die handeling weergegeven eerste reactie van de diensten van de Commissie. Dat verzoekster, zoals zij ter terechtzitting heeft verklaard, van mening is dat zij al haar argumenten in haar brieven aan de Commissie heeft uiteengezet voordat laatstgenoemde de bestreden handeling heeft verstuurd, doet aan deze beoordeling niet af. Deze omstandigheid kan aan de bestreden handeling geen minder voorlopig karakter verlenen dan de Commissie eraan heeft gegeven.
41 Aangezien de bestreden handeling geen maatregel is waarmee het standpunt van de Commissie definitief wordt vastgelegd, roept zij geen bindende rechtsgevolgen in het leven die verzoeksters belangen kunnen aantasten, en is zij dus niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 173 EG-Verdrag. Hieruit volgt, dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zonder dat de andere argumenten van de Commissie betreffende de ontvankelijkheid behoeven te worden onderzocht. Om deze redenen kan de grond van het tussen de partijen gerezen geschil niet worden onderzocht.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
42 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in haar conclusies in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.
43 Overeenkomstig artikel 87, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering zal de Franse Republiek haar eigen kosten dragen. Eveneens is het in de omstandigheden van het onderhavige geval billijk dat Deutsche Telekom haar eigen kosten draagt.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende:
1) Verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
2) Verstaat dat verzoekster haar eigen kosten en die van de Commissie zal dragen.
3) Verstaat dat alle interveniënten hun eigen kosten zullen dragen.