CELEX: 62004CJ0347
Свобода на установяване
Корпоративен данък
Незабавно прихващане на претърпените от дружества-майки загуби
Загуби, последица от амортизацията върху стойността на дяловите участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества

1       Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 52 от Договора за ЕО (понастоящем след изменението, член 43 ЕО),
член 58 от Договора за ЕО (понастоящем член 48), членове 67—73 от Договора за ЕО (отменени с Договора от Амстердам), членове
73б—73г от Договора за ЕО (понастоящем членове 56 ЕО—58 ЕО), член 73д от Договора за ЕО (отменен с Договора от Амстердам),
както и членове 73е и 73ж от Договора за ЕО (понастоящем членове 59 ЕО и 60 ЕО).
2       Запитването е отправено в рамките на спор между дружеството Rewe Zentralfinanz eG (наричано по-нататък „Rewe“), установено
в Германия и действащо в качеството на универсален правоприемник на дружеството ITS Reisen GmbH (наричано по-нататък „ITS“),
и Finanzamt Köln-Mitte по повод непризнаването на загубите от частичните амортизации върху стойността на дяловите участия
в установени в други държави-членки дъщерни дружества за подлежащи на приспадане разходи при определяне на облагаемата печалба
по дейността за данъчните 1993 и 1994 години.

Национална правна уредба
3       По силата на § 1 от приложимия в главното производство Закон за корпоративния данък от 1991 г. (Körperschaftsteuergesetz 1991,
наричан по-нататък „KStG 1991“), местните дружества дължат корпоративен данък в Германия за реализираните от тях в целия свят
печалби. Последните включват доходите, които тези местни дружества са реализирали чрез клонове или представителства, извършващи
дейност извън границите на споменатата държава. В замяна на това местно дружество не се облага за доходите на дъщерните си
дружества в момента на тяхното реализиране.
4       Съгласно § 8, алинея 1 от KStG 1991 разпоредбите на Закона за данъка върху доходите (Einkommensteuergesetz 1990, наричан по-нататък
„EStG 1990“) и на KStG 1991 определят какво следва да се разбира под „доход“ и какъв е начинът, по който се определя последният.
5       По силата на § 6, алинея 1, точка 2, второ изречение от EstG 1990, амортизациите върху по-ниската частична стойност на дяловите
участия представляват разходи по дейността, които се приспадат при определяне на печалбата. Съгласно същата разпоредба на
§ 6 под частична стойност се разбира сумата, която приобретателят на цялото предприятие би платил за дадения актив в рамките
на общата цена на придобиване на предприятието. Въпреки че при определяне на печалбата амортизируемите дълготрайни активи
се записват в баланса с намалената с обезценка за ползване цена на придобиване или себестойност, данъчнозадълженото лице би
могло да декларира и по-ниската частична стойност (частична амортизация), когато например действителната стойност на актива
е спаднала под намалената с обезценката за ползване цена на придобиване или себестойност.
6       Съгласно § 2, алинея 3 от EStG 1990 сумата от реализираните от данъкоплатеца през една година доходи се състои от разликата
между положителните и отрицателните доходи. В случай че в резултат на тази операция загубите преобладават, съгласно § 10d
от EStG 1990 те се приспадат при определяне на облагаемия доход за другите години или предварително, или при пренасяне на
загубите.
7       Съгласно разпоредбите на EStG 1990, изменен със Закона за данъчната реформа от 1992 г. (Steueränderungsgesetz 1992) от 25 февруари
1992 г. (BGBl. 1992 I, стр. 297), към момента на осъществяване на фактите по главния спор прихващането за данъчни цели на
загубите при частични амортизации върху дяловите участия в капиталови дружества е било предмет на различно третиране, в зависимост
от това дали се е отнасяло до капиталово дружество, установено в или извън Германия.
8       Съгласно § 2, алинея 3 от EStG 1990 при наличие на дялово участие в установено в Германия капиталово дружество отрицателните
доходи, включително подлежащите на приспадане през даден данъчен период загуби от частични амортизации, са могли да бъдат
прихващани с всички положителни доходи, реализирани от данъчнозадълженото лице.
9       По силата на § 2а, алинеи 1 и 2 от EStG 1990, озаглавен „Отрицателни доходи с източник в чужбина“, някои отрицателни доходи
с източник в чужбина са могли да бъдат признавани за данъчни цели само в ограничена степен.
„(1)      Отрицателните доходи
[…]
2.      от място на стопанска дейност в чужда държава,
3.      a)     последица от признаването на по-ниската частична стойност на принадлежащ към собствения капитал дял от юридическо лице, на
което нито управлението, нито седалището са в страната (чуждестранно юридическо лице), […]
[…]
могат да се прихващат само с положителните доходи от същото естество, с източник от същата държава […]; те не подлежат и на
приспадане съгласно § 10d. Намаленията на печалбата се приравняват на отрицателни доходи. Доколкото отрицателните доходи не
могат да се прихващат съгласно изречение първо, те се приспадат от положителните доходи от същото естество, получени от данъчнозадълженото
лице в течение на последните данъчни периоди, през които е било облагано в същата държава […]
(2)      Алинея 1, първо изречение, точка 2 не се прилага, ако данъчнозадълженото лице докаже, че отрицателните доходи произтичат от
място на стопанска дейност в чужбина с предмет на дейност изключително или предимно […] извършването на търговски услуги,
доколкото последните не се състоят в изграждането или в използването на предназначени за туризъм съоръжения, или в отдаването
под наем на стопански активи […]; прякото дялово участие в размер на поне една четвърт от основния капитал на капиталово дружество,
чийто предмет на дейност се състои изключително или предимно от горепосочените дейности, както и свързаното с това участие
финансиране, се смята за извършване на търговски услуги, ако нито управлението, нито седалището на капиталовото дружество
не се намират в страната. Алинея 1, първо изречение, точки 3 и 4 не се прилагат, ако данъчнозадълженото лице докаже, че условията
по изречение първо са били изпълнени за юридическото лице или от момента на създаването му, или в течение на последните пет
години преди данъчния период, през който са реализирани отрицателните доходи, както и в течение на този период.
[…]“
10     От § 2а от EStG 1990 следва, че прихващане на отрицателните доходи от частична амортизация е възможно само ако дружеството
реализира в чужбина доходи по смисъла на същия § 2а, алинея 2 (наричани „активни“ доходи) или ако то самото притежава поне
25 % в друго чуждестранно капиталово дружество, което от своя страна реализира активни доходи по смисъла на посочения § 2а,
алинея 2. Извършването на свързана с туризъм в чужбина дейност изключва
a priori
прихващането на загубите.
11     Съгласно § 8b, алинея 2 от KStG 1991, изменен със Закона за гарантиране на предимствата на Германия като място за установяване
(Standortsicherungsgesetz) от 13 септември 1993 г. (BGBl. 1993 I, стр. 1569) капиталовите печалби, реализирани при прекратяване
на дяловото участие, се освобождават за първи път от данък през данъчната 1994 година.
12     В заключение, § 8b, алинея 3 от KStG 1991 бил изменен със Закона за намаляване на данъците (Steuersenkungsgesetz) от 23 октомври
2000 г. (BGBl. 2000 I, стр. 1433). Изменената редакция на тази разпоредба гласи, че намаленията на доходите, които са последица
от отчитането на по-ниската частична стойност на дялово участие, не се признават, независимо дали дяловото участие е в капиталово
дружество извън Германия или на територията на тази държава.

Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
13     С договор, сключен на 6 март 1995 г., ITS, дружество от групата Kaufhof Holding AG с предмет на дейност в областта на туризма,
е прехвърлено от тази група на Rewe. С договор за сливане от 3 ноември 1995 г. Rewe става универсален правоприемник на ITS.
14     През 1989 г. ITS учредява в Нидерландия дъщерно дружество Kaufhof-Tourism Holdings BV (наричано по-нататък „КТН“), в което
притежава всички дружествени дялове. В същата държава-членка KTH създава холдинговото дружество International Tourism Investment
Holdings BV, в което притежава 100 % от дяловете. Освен това последното дружество придобива по-специално 100 % от дяловете
на дружеството German Tourist Facilities Ltd, установено в Обединеното кралство, както и 36 % от дяловете на установеното
в Испания дружество Travelplan SA.
15     В годишните си отчети за 1993 г. и за 1994 г. ITS предприема частични амортизации върху стойността на своето дялово участие
в нидерландското си дъщерно дружество KTH и корекции на стойността на вземанията във връзка с двете установени в Обединеното
кралство и Испания дъщерни дружества на дружеството, което е дъщерно на неговото дъщерно дружество. Сумата от всички тези
извънредни разходи за данъчните 1993 и 1994 години възлиза на повече от 46 милиона германски марки.
16     Въпреки това, като счита, че § 2 от EStG 1990 не допуска признаването на тези свързани с дяловото участие в КТН разходи, Finanzamt
Köln-Mitte отказва да ги приравни за данъчни цели на разходи по дейността и да ги признае за отрицателни доходи при определянето
на облагаемата печалба на Rewe за данъчните 1993 и 1994 години. Впоследствие Finanzamt Köln-Mitte издава изменени [данъчнооблагателни]
актове, по-специално относно дължимия от Rewe за посочените данъчни периоди корпоративен данък.
17     Тъй като счита, че може да претендира признаването за данъчни цели на всички разходи, свързани с холдинговите дружества, установени
в Нидерландия, Обединеното кралство и Испания, Rewe предявява с тази цел иск пред Finanzgericht Köln, като изтъква, че прилагането
на § 2a от EStG 1990 представлява дискриминация, която противоречи на общностното право.
18     Според този съд от приложимото към момента на осъществяване на фактите по главния спор право следва, че докато амортизациите
върху стойността на дяловите участия в установено в Германия дъщерно дружество са можели по принцип да бъдат неограничено
признавани за данъчни цели като разходи по дейността на дружеството майка при определяне на облагаемата му печалба, то амортизациите
върху стойността на дяловите участия в учредено в друга държава-членка дъщерно дружество са можели да бъдат признавани за
данъчни цели само в ограничени случаи, а именно ако отрицателните доходи — последица от тези амортизации — са били прихванати
с положителни доходи с източник в другата държава-членка или ако са били изпълнени условията, установени с предвидения в § 2а,
алинея 2 от EStG 1990 изключителен режим. Поради това той преценява, че тази разлика в третирането, произтичаща от § 2a, алинея 1,
точка 3, буква a) и алинея 2 от EStG 1990, противоречи на общностното правото и смята, че не е в състояние да установи наличието
на съображения, годни да я обосноват.
19     При тези обстоятелства Finanzgericht Köln реши да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос :
„Следва ли член 52 […] във връзка с членове 58 […], членове 67—73, както и член 73б и следващите [от Договора] да се тълкуват
в смисъл, че не допускат правна уредба, която — подобно на разглежданите в главното производство разпоредби на § 2а, алинея 1,
точка 3, буква а) и алинея 2 от EStG […] — ограничава незабавното приспадане за данъчни цели на загубите, последица от амортизациите
върху стойността на дяловите участия в дъщерни дружества, които се намират в други страни на Общността, когато тези дъщерни
дружества извършват пасивни дейности по смисъла на националната разпоредба и/или когато извършват активни дейности по смисъла
на националната разпоредба само посредством свои дружества, които са дъщерни на дъщерните им дружества, докато амортизациите
върху стойността на участията в дъщерни дружества в страната са възможни без тези ограничения?“

По преюдициалния въпрос
20     С въпроса си препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали при обстоятелства като тези по главното производство
разпоредбите на Договора за ЕО относно свободата на установяване и свободното движение на капитали не допускат правна уредба
в държава-членка, която ограничава възможностите за приспадане за данъчни цели на претърпените от местно за тази държава дружество
майка загуби поради извършени амортизации върху стойността на неговите дялови участия в установени в други държави-членки
дъщерни дружества.

По тълкуването на разпоредбите от Договора относно свободата на установяване
21     Уместно е в самото начало да се напомни, че съгласно установената съдебна практика, независимо че прякото данъчно облагане
е от компетентността на държавите-членки, последните въпреки това трябва да упражняват тази компетентност в съответствие с
общностното право (вж. по-специално Решение от 8 март 2001 г. по дело Metallgesellschaft и др., C‑397/98 и C‑410/98, Recueil,
стр. I‑1727, точка 37, Решение от 13 декември 2005 г. по дело Marks & Spencer, C‑446/03, Recueil, стр. I‑10837, точка 29,
Решение от 12 септември 2006 г. по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, Recueil, стр. I‑7995, точка 40
и Решение от 13 март 2007 г. по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, С‑524/04, Сборник, стр. I‑2107, точка 25).
22     Съгласно установената съдебна практика националните разпоредби, приложими към гражданин на дадената държава-членка, чието
дялово участие в капитала на установено в друга държава-членка дружество му позволява да упражнява определено влияние върху
решенията на това дружество и да определя дейността му, попадат в материалния обхват на разпоредбите от Договора относно свободата
на установяване (вж. в този смисъл Решение от 13 април 2000 г. по дело Baars, C‑251/98, Recueil, стр. I‑2787, точка 22, Решение
от 21 ноември 2002 г. по дело X и Y, C‑436/00, Recueil, стр. I‑10829, точка 37, Решение по дело Cadbury Schweppes и Cadbury
Schweppes Overseas, посочено по-горе, точка 31 и Решение по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, посочено
по-горе, точка 27).
23     Подобен е и случаят в главното производство, в който местно дружество — като ITS — притежава дялово участие в размер на 100 %
от капитала на установено в друга държава-членка дружество. В действителност поради факта, че притежава дялово участие в размер
на 100 % от капитала на дружество със седалище в друга държава-членка, данъкоплатецът несъмнено попада в обхвата на разпоредбите
от Договора относно правото на установяване (Решение по дело Baars, посочено по-горе, точка 21).
24     При това положение е уместно да се провери дали членове 52 и 58 от Договора не допускат прилагането на правна уредба като
тази по главното производство.
25     Свободата на установяване, която е призната в член 52 от Договора в полза на гражданите на Общността и която им предоставя
възможността да започват и упражняват дейност като самостоятелно заети лица, както и да учредяват и управляват предприятия
при същите условия като тези, определени от държавата-членка относно установяването на собствените ѝ граждани, обхваща съгласно
член 58 от Договора, по отношение на учредените в съответствие със законодателството на една държава-членка дружества със
седалище, централно управление или основно място на дейност в Общността, правото им да извършват дейността си в дадената държава-членка
посредством дъщерно дружество, клон или представителство (вж. по-специално Решение от 21 септември 1999 г. по дело Saint-Gobain
ZN, C‑307/97, Recueil, стр. I‑6161, точка 35, Решение по дело Marks & Spencer, посочено по-горе, точка 30, както и Решение
от 23 февруари 2006 г. по дело Keller Holding, C‑471/04, Recueil, стр. I‑2107, точка 29).
26     Макар съгласно формулировката си разпоредбите от Договора относно свободата на установяване да следва да осигурят благоприятните
последици от национално третиране в приемащата държава, те същевременно не допускат държавата по произхода да препятства установяването
в друга държава-членка на неин гражданин или на учредено съгласно нейната правна уредба дружество (Решение от 16 юли 1998 г.
по дело ICI, C‑264/96, Recueil, стр. I‑4695, точка 21, както и Решение по дело Marks & Spencer, посочено по-горе, точка 31).
27     Съгласно разглежданата в главното производство правна уредба имуществените загуби от амортизацията на стойността на дяловите
участия в дъщерни дружества, които се намират в Германия, се включват незабавно и без ограничение при определяне на облагаемата
печалба на дружества майки, неограничени данъчно задълженилица в Германия.
28     В замяна на това, както следва от § 2а, алинеи 1 и 2 от EStG 1990, загубите от същото естество, произтичащи от дялови участия
в установено в друга държава-членка дъщерно дружество, могат да се приспадат по отношение на дружество майка, неограничено
данъчнозадължено лице в Германия, само при определени условия, свързани с доходите на дружеството майка или с упражняването
от неговото дъщерно дружество на т.нар. „активни“ дейности.
29     Безспорно е, че загубите, които претърпява едно местно за Германия дружество майка от дялови участия в установени в други
държави-членки дъщерни дружества, могат да се признават в Германия, в случай че тези дъщерни дружества впоследствие реализират
положителни доходи. Това обаче не променя обстоятелството, че дори и да се установи наличието на достатъчно положителни доходи,
такова дружество майка, за разлика от дружество майка, което има установени в Германия дъщерни дружества, не може да се възползва
от незабавното признаване на неговите загуби, като по този начин е лишено от предимството да разполага с ликвидни средства
(вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по дело Marks & Spencer, точка 32).
30     Вследствие на това, данъчноправното положение на местно за Германия дружество майка, което като Rewe има дъщерно дружество,
и дружество, което е дъщерно на последното в друга държава-членка, се явява по-неблагоприятно, отколкото това, в което би
се намирало, ако дъщерното дружество и дружеството, дъщерно на последното, бяха установени в Германия.
31     Подобна разлика в третирането предизвиква неблагоприятни данъчни последици за установеното в Германия дружество майка, което
има дъщерно дружество в друга държава-членка. Тази разлика може да възпре дадено дружество майка да упражнява дейността си
посредством установени в други държави-членки дъщерни дружества или посредством дружества, които са дъщерни на последните
(вж. в този смисъл Решение от 18 септември 2003 г. по дело Bosal, C‑168/01, Recueil, стр. I‑9409, точка 27).
32     Германското правителство обаче твърди, че подобна разлика в третирането не представлява ограничаване на свободата на установяване,
доколкото положението на едно установено в Германия дъщерно дружество не може да се сравнява с положението на дъщерно дружество,
установено в друга държава-членка. Според това правителство дъщерните дружества са самостоятелни юридически лица спрямо своето
дружество майка и подлежат на данъчно облагане в държавата, в която са установени. Възможно било при декларирането на облагаемите
си печалби в Нидерландия дъщерното дружество КНТ да се е позовало на претърпени загуби. Посоченото правителство счита, че
Федерална република Германия не е длъжна, в качеството си на държава, в която е установено дружеството майка, да предостави
на независимите чуждестранни дъщерни дружества правен статут, подобен на този, от който се ползва местното дружество майка.
33     В това отношение следва да се отбележи, както е направил генералният адвокат в точка 21 от заключението си, че разглежданата
в главното производство разлика в данъчното третиране не се отнася до положението на дъщерните дружества според това дали
са установени или не в Германия, а до това на местните за Германия дружества майки според това дали имат или не дъщерни дружества,
установени в други държави-членки.
34     Тези местни дружества майки се намират по отношение на претърпените от тях загуби от извършените амортизации върху стойността
на участията им в дъщерни дружества в подобно положение, независимо дали става въпрос за дялови участия в дъщерни дружества,
установени в Германия или в други държави-членки. В действителност в тези два случая, от една страна загубите, чието приспадане
се търси, са претърпени от дружествата майки, и от друга страна — дружествата майки не дължат данък за печалбите на тези дъщерни
дружества, независимо дали тези печалби произтичат от дъщерни дружества, които дължат данък в Германия, или такива, които
дължат данък в други държави-членки.
35     Следователно ограничаването на възможността за приспадане на тези загуби от страна на местно дружество майка, което засяга
единствено претърпените загуби от амортизациите върху стойността на дяловите участия в чужбина, не отразява разлика в обективното
положение на дружествата майки в зависимост от това дали дъщерните им дружества са със седалище в Германия или в други държави-членки.
36     От изложеното по-горе следва, че разликата в данъчното третиране, произтичаща от разглежданата в главното производство правна
уредба, както и последвалото от това неблагоприятно данъчноправно положение на местните за Германия дружества майки, които
имат установено в друга държава-членка дъщерно дружество, са от естество да препятстват упражняването на свободата на установяване
от страна на тези дружества, като ги възпира да учредяват, придобиват или запазват дъщерно дружество в друга държава-членка.
Поради това те съставляват ограничение на свободата на установяване по смисъла на членове 52 и 58 от Договора.
37     Подобно ограничение на свободата на установяване може да се допусне само ако с него се преследва легитимна цел, която е в
съответствие с Договора, или ако е обосновано от императивни съображения от обществен интерес. В този случай то трябва освен
това да е в състояние да гарантира постигането на въпросната цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (вж.
по-специално посочените по-горе Решение по дело Marks & Spencer, точка 35 и цитираната съдебна практика, както и Решение по
дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas, точка 47).
38     Според германското правителство във всички случаи е обосновано да се ограничат възможностите за приспадане за данъчни цели
на претърпените от местно за Германия дружество майка загуби поради извършени амортизации върху стойността на неговите дялови
участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества и по отношение на това дружество признаването за данъчни цели
на загубите с произход от чужбина да се обвърже единствено с положителните доходи от същото естество с източник от същата
държава. В тази връзка германското правителство изтъква многобройни доводи, които както е отбелязал генералният адвокат в
точка 24 от заключението си, по същество се свеждат до следните съображения.
39     На първо място, като се позовава по-специално на посоченото по-горе Решение по дело Marks & Spencer, в което Съдът е взел
предвид принципа за балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите-членки, германското правителство изтъква
първо съображение, основано на правилото за симетрия между правото да се облагат печалбите на едно дружество и задължението
да се признаят претърпените от това дружество загуби. То посочва, че при данъчното третиране на местно за Германия дружество
майка германските данъчни органи не следва да са задължени да взимат предвид загубите, свързани с дейността на установено
в друга държава-членка дъщерно дружество, след като нямат право да облагат печалбите на дъщерното дружество.
40     Тези доводи не могат да бъдат приети.
41     Както е отбелязал генералният адвокат в точка 32 от заключението си, необходимо е да се уточни обхватът, който следва да се
признае на обоснованото изискване за балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите-членки. По-специално
трябва да се подчертае, че Съдът е приел това съображение в Решение по дело Marks & Spencer само във връзка с други две съображения,
основани на опасностите от двойното приспадане на загубите и избягването на данъци (вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение
по дело Marks & Spencer, точки 43 и 51).
42     В това отношение следва да се признае, че несъмнено съществуват определени практики, от естество да застрашат правото на държавите-членки
да упражняват данъчните си правомощия по отношение на извършваните на тяхната територия дейности и по този начин да накърнят
балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите-членки (вж. цитираното по-горе Решение по дело Marks & Spencer,
точка 46), които могат да обосноват налагането на ограничение на свободата на установяване (вж. посоченото по-горе Решение
по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas, точки 55 и 56). Съдът по-конкретно е преценил, че ако на дружествата
се предостави възможност да избират дали загубите им да се признават в държавата-членка по тяхното установяване или в друга
държава-членка, то това би застрашило чувствително балансираното разпределение на данъчните правомощия между държавите-членки,
тъй като данъчната основа би се увеличила в първата държава и намалила във втората със стойността на прехвърлените загуби.
43     Въпреки това различното данъчно третиране на местните дружества майки, с оглед на това дали имат или не дъщерни дружества
в чужбина, не би могло да се обоснове само с факта, че те са решили да извършват стопанска дейност в друга държава-членка,
в която съответната държава не може да упражнява своите данъчни правомощия. Сам по себе си доводът, основан на балансираното
разпределение на данъчните правомощия между държавите-членки, не би могъл да обоснове системния отказ на една държава-членка
да предостави данъчно предимство на местно дружество майка, поради това че то развива стопанска дейност с транснационален
характер, която не може да доведе незабавно до данъчни приходи в нейна полза.
44     Освен това е важно да се отбележи, че претърпените от дадено дружество майка загуби поради извършени амортизации върху стойността
на дяловите му участия в установени в Германия дъщерни дружества могат да бъдат прихващани с неговите положителни доходи дори
когато неговите дъщерни дружества не са реализирали облагаеми печалби през съответната данъчна година.
45     На второ място, германското правителство изтъква, че разглежданата в главното производство правна уредба е необходима, за
да се избегне възможността дружествата майки да се ползват от многобройни данъчни предимства под формата на двойно признаване
на претърпените в чужбина загуби.
46     Този довод не е релевантен в контекста на главното производство.
47     В действителност, въпреки че е уместно да се признае, че държавите-членки трябва да могат да предотвратят опасността от двойното
признаване на загубите (вж. посоченото по-горе Решение по дело Marks & Spencer, точка 47), то следва да се подчертае, както
е отбелязал генералният адвокат в точки 37 и 38 от заключението си, че разглежданите в главното производство загуби не могат
да се сравняват със загубите, понесени в чужбина от дъщерни дружества, чието прехвърляне местното дружество майка би поискало
с оглед да намали облагаемата си печалба, какъвто е бил случаят по делото, по което е произнесено посоченото по-горе Решение
по дело Marks & Spencer.
48     Разглежданите в главното производство загуби са претърпени от дружеството майка поради обезценяване на стойността на дяловите
му участия в чуждестранни дъщерни дружества. Тези загуби във връзка с амортизацията на по-ниската частична стойност на участията
се признават само по отношение на дружеството майка и подлежат на различно данъчноправно третиране в сравнение с претърпените
от самите дъщерни дружества загуби. Различният режим на признаване, от една страна, на претърпените от самите дъщерни дружества
загуби и от друга страна, на понесените от дружеството майка загуби в никакъв случай не може да се квалифицира като двойно
признаване на загубите.
49     Освен това е важно да се подчертае, както изтъкна по-специално Комисията на Европейските общности в съдебното заседание, че
едно установено в Германия дружество майка, което има дъщерни дружества в същата държава, има право да приспада от облагаемия
си доход амортизацията на частичната стойност на дяловите си участия в местни дъщерни дружества, без това да пречи на последните
да се позоват на собствените си загуби при облагането на собствените им доходи в Германия.
50     На трето място, германското правителство поддържа, че целта на разглежданата в главното производство правна уредба е борбата
с една особена форма на избягване на данъци, която за местните дружества майки в Германия, чийто предмет на дейност е по-специално
в сферата на туризма, се състои в това да прехвърлят обичайно носещи загуба дейности в други държави-членки, като създават
дъщерни дружества там, с единствената цел да намалят облагаемите си печалби в Германия. В съдебното заседание това правителство
е добавило, че според него е необходимо съдебната практика на Съда в тази област да стане по-гъвкава, тъй като по негова преценка
изискването относно специалната цел за борбата срещу напълно изкуствено създадени структури е твърде ограничително. Според
германското правителство е абсолютно необходимо да се позволи на държавите-членки да предприемат по принцип общи мерки за
борба с избягването на данъци и да приемат абстрактни и общи правни разпоредби въз основа на типични категории случаи.
51     В това отношение е достатъчно да се посочи, че самото обстоятелство, че в даден икономически отрасъл като туризма данъчните
органи на една държава-членка установяват случаи на съществени и продължителни загуби, претърпени от чуждестранните дъщерни
дружества на местни за тази държава дружества майки, не може да се счете за достатъчно, за да се установи наличието на напълно
изкуствено създадени структури, чието предназначение е да предизвикват загуби от амортизациите върху дяловите участия в установени
в други държави-членки дъщерни дружества (вж. относно изискването, свързано със специфичната цел за борбата с напълно изкуствено
създадени структури, посочените по-горе Решение по дело ICI, точка 26, Решение по дело Marks & Spencer, точка 57, както и
Решение по дело Cadbury Schweppes и Cadbury Schweppes Overseas, точка 51).
52     В конкретния случай разпоредба като § 2а, алинея 1, точка 3, буква а) от EStG 1990, която се отнася общо до всяко признаване
на по-ниската частична стойност на дялово участие, когато независимо по каква причина дъщерните дружества на установено в
Германия дружество майка са установени в други държави-членки, не може да бъде считана за обоснована от опасността от избягването
на данъци, без да надхвърли необходимото за реализирането на целта, която се стреми да постигне. В действителност подобна
разпоредба няма за специфична цел да изключи ползването от едно данъчно предимство по отношение на напълно изкуствено създадените
структури, чиято цел е заобикаляне на германското данъчно законодателство, а се отнася общо до всяка ситуация, в която независимо
от причината дъщерните дружества са установени извън Германия. Установяването на едно дружество извън тази държава-членка
обаче не предполага само по себе си, че е налице избягване на данъци, тъй като въпросното дружество във всички случаи попада
в приложното поле на данъчното законодателство на държавата по установяване.
53     По същия начин, като изключва изброените в него т.нар. „активни“ дейности, и по-специално тези, които се състоят в изграждане
или в използване на предназначени за туризъм съоръжения, § 2а, алинея 2 от EStG 1990 надхвърля необходимото с оглед на борбата
със структури, служещи за извършване на неправомерна дейност. Борбата с избягването на данъци не би могла да обоснове възможността
отрицателните доходи, произтичащи от установено в чужбина място на стопанска дейност, с предмет на дейност извършването на
търговски услуги, по правило да се прихващат без ограничение с положителните доходи, докато прихващането с положителните доходи
да се подчинява на различни условия за места на стопанска дейност, от които се извършва дейност в областта на туризма.
54     На четвърто място, германското правителство не може да се позове на необходимостта от улесняване на ефективността на данъчния
контрол върху извършваните в чужбина операции, за да обоснове разглежданата в главното производство национална уредба.
55     Всъщност, въпреки че с цел постигане на ефективен данъчен контрол дадена държава-членка има право да прилага мерки, които
позволяват ясна и точна проверка на сумата от подлежащите на приспадане в тази държава разходи от дялови участия в капитала
на чуждестранни дъщерни дружества (вж. в този смисъл Решение от 15 май 1997 г. по дело Futura Participations и Singer, C‑250/95,
Recueil, стр. I‑2471, точка 31 и Решение от 28 октомври 1999 г. по дело Vestergaard, C‑55/98, Recueil, стр. I‑7641, точка 23),
това не може да обоснове възможността посочената държава да постави приспадането в зависимост от различни условия, с оглед
на това дали дяловите участия се отнасят до дъщерни дружества в същата или в други държави-членки.
56     В това отношение следва да се припомни, че държава-членка може да се позове на Директива 77/799/ЕИО на Съвета от 19 декември
1977 година относно взаимопомощта между компетентните органи на държавите-членки в областта на прякото данъчно облагане (ОВ
L 336, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 21), за да получи от страна на компетентните
органи на друга държава-членка всички сведения, които биха ѝ позволили да определи правилно корпоративния данък.
57     Освен това по отношение на довода на германското правителство, съгласно който дори в случаите на сътрудничество с органите
на друга държава-членка контролът върху операциите в чужбина често се оказва много труден, е достатъчно да се подчертае, че
съответните данъчни органи имат възможност да изискат от самото дружество майка доказателствата, които смятат за необходими,
за да преценят дали следва да се допусне или не търсеното приспадане на загубите, последица от амортизация на  стойността
на дяловите участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества (вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по
дело Vestergaard, точка 26).
58     Тази възможност би следвало да е особено полезна в случай, подобен на породилия главния спор, отнасящ се до дружество майка,
което би трябвало да може да изиска от своите дъщерни дружества в чужбина всички необходими документи. Освен това евентуалните
трудности при определянето на загубите, последица от амортизацията на стойността на дяловите участия в установени в други
държави-членки дружества, не биха могли в никакъв случай да обосноват препятстването на свободата на установяване (вж. в този
смисъл Решение от 4 март 2004 г. по дело Комисия/Франция, C‑334/02, Recueil, стр. I‑2229, точка 29 и Решение от 7 септември
2004 г. по дело Manninen, C‑319/02, Recueil, стр. I‑7477, точка 54).
59     На пето място, за да обоснове неблагоприятните данъчни последици, понесени в конкретния случай от установените в Германия
дружества майки, които притежават дялови участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества, германското правителство
поддържа, че разглежданата в главното производство правна уредба е обективно обоснована от необходимостта да се запази единството
на данъчния режим. По същество към тази обосновка могат да се отнесат два довода, на които се позовава посоченото правителство:
единият е изведен от необходимостта да се запази съгласуваността на германската данъчна система, а другият — от спазването
на принципа на териториалност.
60     По отношение на необходимостта да се запази съгласуваността на посочената данъчна система германското правителство на първо
място посочва, че по-специално по силата на сключена с оглед избягване на двойното данъчно облагане спогодба с Кралство Нидерландия —
държавата, в която е установено дъщерното дружество на Rewe, KTH — дивидентите, изплащани от установените в тази държава дъщерни
дружества, са освободени от данък в Германия. Поради тази причина съгласуваност ще е налице, ако на местни за Германия дружества
майки не се предоставят предимства поради загубите, свързани с техните чуждестранни дъщерни дружества.
61     В това отношение не може да се приеме основаният на необходимостта да се запази съгласуваността на националната данъчна система
довод, на който се позовава германското правителство, доколкото загубите като разглежданите в главното производство се признават
в Германия също и когато чуждестранно дъщерно дружество извършва т.нар. „активна“ дейност по смисъла на § 2а, алинея 2 от
EStG 1990, докато в този случай, по силата на спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане, изплатените от такова
дъщерно дружество дивиденти подлежат в не по-малка степен на освобождаване от данък.
62     Освен това по отношение на необходимостта да се запази съгласуваността на националната данъчна система, установена от разглежданата
в главното производство правна уредба, която според германското правителство се гарантира от споменатите спогодби, следва
да се напомни, че в точки 28 и 21 съответно от Решение от 28 януари 1992 г. по дело Bachmann (C‑204/90, Recueil, стр. I‑249)
и Решение по дело Комисия/Белгия (C‑300/90, Recueil, стр. I‑305) Съдът е приел, че необходимостта да се запази съгласуваността
на една данъчна система може да обоснове ограничаване на упражняването на основните свободи, гарантирани от Договора. Въпреки
това, за да бъде уважен така обоснованият довод, трябва да е установено наличието на пряка връзка между дадено данъчно предимство
и компенсирането на това предимство с определено данъчно задължение (вж. в този смисъл посочените по-горе Решение по дело
Keller Holding, точка 40 и Решение по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, точка 68).
63     От проверката на разглежданата в главното производство национална уредба обаче следва, че дружества майки, неограничени данъчнозадължени
лица в Германия, които притежават дялови участия в установени в същата държава-членка дъщерни дружества, се ползват както
от възможността незабавно да приспадат загубите от частичните амортизации върху стойността на дяловите участия в тези дъщерни
дружества, така и от освобождаването на дивидентите от данък. В замяна на това, въпреки че дивидентите, които получава дружество
майка, неограничено данъчнозадължено лице в Германия от своето установено в Нидерландия дъщерно дружество, са освободени от
данък съгласно спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане, приспадането на загубите от частични амортизации върху
стойността на дяловите участия в това дъщерно дружество е предмет на ограничения.
64     Тъй като германското правителство не е установило наличието на връзка между незабавното приспадане от местното дружество майка
на загубите от частични амортизации върху стойността на дяловите участия в дъщерни дружества и освобождаването от данък на
получените от тези дъщерни дружества дивиденти, не може да се приеме доводът, съгласно който, с оглед на необходимостта да
се запази съгласуваността на германската данъчна система, е обосновано да не се предоставят предимства на местни дружества
майки в Германия по отношение на свързаните с техните дъщерни дружества в чужбина загуби, доколкото изплатените от тези дъщерни
дружества дивиденти са освободени от данък в Германия.
65     На второ място германското правителство твърди, че съгласуваността на разглежданата в главното производство данъчноправна
уредба се осигурява посредством освобождаването от данък на капиталовите печалби от прекратяване на дялово участие, предоставено
от изменения със Закона за гарантиране на предимствата на Германия като място за установяване § 8b, алинея 2 от KStG 1991.
66     На първо място е важно да се отбележи, както прави препращащата юрисдикция, че това освобождаване е било приложимо за първи
път през данъчната 1994 година и поради това не се отнасяло до първия данъчен период, който е спорен в главното производство.
67     На второ място следва да се установи, че при определяне на облагаемия доход на местни дружества майки, които притежават дялови
участия в дъщерни дружества в чужбина, забраната да се приспадат загуби като разглежданите в главното производство предизвиква
незабавни последици. Поради това фактът, че получените от прекратяване на дяловите участия капиталови печалби биха могли впоследствие
да се освободят от данък, в случай че е реализирана печалба в достатъчен размер, не представлява съображение за съгласуваност
на данъчната уредба, което може да обоснове отказа да се приспаднат незабавно загубите, понесени от дружествата майки, които
притежават дялове в дъщерни дружества в чужбина.
68     На последно място, по отношение на признатия от Съда в точка 22 от посоченото по-горе Решение по дело Futura Participations
и Singer принцип на териториалност е уместно да се отбележи, че този принцип също така не би могъл да обоснове разглежданата
в главното производство правна уредба.
69     Несъмнено е, че в съответствие с този принцип държавата-членка, в която е установено дружеството майка, може да налага данък
на местните дружества за реализираните от тях в целия свят печалби, а на чуждестранните дъщерни дружества — само за печалбите
от извършваната от тях дейност на нейна територия (вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по дело Marks & Spencer, точка 39).
Въпреки това този принцип сам по себе си не обосновава възможността на държавата, в която е установено дружеството майка,
да откаже да предостави предимство на последното на основание, че не облага печалбите на дъщерните му дружества в чужбина
(вж. в този смисъл посоченото по-горе Решение по дело Marks & Spencer, точка 40). Както е отбелязал генералният адвокат в
точка 49 от заключението си, ролята на този принцип е да установи при прилагането на общностното право необходимостта да се
спазват пределите на данъчните правомощия на държавите-членки. В главното производство обаче, предоставянето на претендираното
от Rewe предимство няма за последица да се постави под съмнение упражняването на конкуриращи данъчни правомощия. То се отнася
до местни за Германия дружества майки, които поради това са неограничени данъчнозадължени лица в тази държава. Следователно
разглежданата в главното производство правна уредба не може да се счита за прилагане на принципа на териториалност.
70     Предвид всички гореизложени съображения, на препращащата юрисдикция следва да се отговори, че при обстоятелства като тези
по главното производство, при които едно дружество майка притежава в чуждестранно дъщерно дружество дялово участие, от естество
да му предостави определено влияние върху решенията на това чуждестранно дъщерно дружество и да му позволи да определя неговата
дейност, членове 52 и 58 от Договора не допускат правна уредба на държава-членка, която ограничава възможностите на дружество
майка, местно лице на тази държава, да приспада за данъчни цели претърпените от него загуби поради извършени амортизации върху
стойността на дяловите му участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества.

По тълкуването на разпоредбите от Договора относно свободното движение на капитали
71     Тъй като разпоредбите от Договора относно свободата на установяване не допускат правна уредба като разглежданата в главното
производство, не е необходимо да се проверява дали не я допускат и общностните разпоредби относно свободното движение на капитали
(вж. в същия смисъл посоченото по-горе Решение по дело Keller Holding, точка 51).

По съдебните разноски
72     С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход
на производството пред препращащата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени
за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:
При обстоятелства като тези по главното производство, при които едно дружество майка притежава в чуждестранно дъщерно дружество
дялово участие, от естество да му предостави определено влияние върху решенията на това чуждестранно дъщерно дружество и да
му позволи да определя неговата дейност, член 52 от Договора за ЕО (понастоящем член 43 ЕО) и член 58 от Договора за ЕО (понастоящем
член 48 ЕО) не допускат правна уредба на държава-членка, която ограничава възможностите на дружество майка, местно лице на
тази държава, да приспада за данъчни цели претърпените от посоченото дружество загуби поради извършени амортизации върху стойността
на дяловите му участия в установени в други държави-членки дъщерни дружества.
Подписи
*
Език на производството: немски.