CELEX: 62007CJ0199
Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen
Julkiset hankinnat
Direktiivi 93/38/ETY
Hankintailmoitus
Selvityksen laatiminen
Automaattista hankinnan ulkopuolelle jättämistä koskevat perusteet
Laadulliset valintaperusteet ja sopimuksen tekemisen perusteet

Euroopan yhteisöjen komissio vaatii kanteellaan yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan, että Helleenien tasavalta ei ole noudattanut julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön eikä varsinkaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (
EYVL L 199, s. 84
) 4 artiklan 2 kohdan, 31 artiklan 1 ja 2 kohdan ja 34 artiklan 1 kohdan a alakohdan, sellaisina kuin yhteisöjen tuomioistuin on niitä tulkinnut, julkisia hankintoja koskevassa yhteisön oikeudessa säänneltyä muodollisen pätevyyden vastavuoroista tunnustamista koskevan periaatteen eikä EY 12 ja EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se on tosiasiallisesti ottanut käyttöön ylimääräisen automaattista hankinnan ulkopuolelle jättämistä koskevan perusteen niiden perusteiden lisäksi, joista on nimenomaisesti säädetty tämän direktiivin 31 artiklan 2 kohdassa, ulkomaisten suunnittelutoimistojen vahingoksi ja koska se on riidanalaisen hankinnan osalta laiminlyönyt tehdä eron laadullisten valintaperusteiden ja sopimuksen tekemisen perusteiden välillä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Direktiivin 93/38, sellaisena kuin sitä sovelletaan nyt esillä olevan asian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan, 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintayksiköihin, jotka:
a)
ovat viranomaisia tai julkisia yrityksiä ja harjoittavat jotakin 2 kohdassa tarkoitettua toimintaa;
– –
2.   Tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvaa toimintaa on:
– –
c)
sellaisten verkkojen ylläpito, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
– –.”
Saman direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan:
– –
c)
sellaisten hankintayksiköiden tekemiin sopimuksiin, jotka harjoittavat liitteissä III, IV, V, ja VI, tarkoitettua toimintaa, kun ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähintään:
i)
400000 [euroa] tavaranhankintoja ja palveluhankintoja koskevien sopimusten osalta;
– –”
Direktiivin 93/38 4 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintayksiköiden on huolehdittava, ettei ketään tavarantoimittajaa, urakoitsijaa tai palvelujen suorittajaa syrjitä.”
Tämän saman direktiivin 31 artikla kuului seuraavasti:
”1.   Hankintayksiköiden on rajoitettuihin sopimusten tekomenettelyihin tai neuvottelumenettelyihin ehdokkaita valitessaan noudatettava laatimiaan puolueettomia sääntöjä ja arviointiperusteita, joiden on oltava niistä kiinnostuneiden tavarantoimittajien, urakoitsijoiden tai palvelujen suorittajien saatavilla.
2.   Käytettäviin arviointiperusteisiin voivat sisältyä [julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26.7.1971 annetun neuvoston] direktiivin 71/305/ETY [(
EYVL L 185, s. 5
)] 23 artiklassa ja [julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston] direktiivin 77/62/ETY [(
EYVL 1977, L 13, s. 1
)] 20 artiklassa luetellut hankintojen ulkopuolelle jättämistä koskevat perusteet.
3.   Arviointiperusteet voivat perustua hankintayksikön puolueettomaan tarpeeseen vähentää ehdokkaiden lukumäärä tasolle, joka perustuu sopimuksen tekomenettelyn erityisten ominaisuuksien ja sen toteuttamiseen tarvittavien keinojen tasapainoon. Valittujen ehdokkaiden määrässä on kuitenkin otettava huomioon tarve varmistaa riittävä kilpailu.”
Direktiivin 71/305 23 artiklassa ja direktiivin 77/62 20 artiklassa, joiden sanamuoto on sama ja jotka ovat kyseisten direktiivien IV osaston 1 luvussa, jonka otsikko on ”Laadulliset valintaperusteet”, säädetään niistä tapauksista, joissa urakoitsijat voidaan jättää hankintoihin osallistumisen ulkopuolelle. Niissä on kysymyksessä urakoitsijan henkilökohtainen tilanne eli konkurssi, purkumenettely, liiketoiminnan keskeyttäminen, pakkosaneeraus taikka tuomioilla todettu syyllisyys tai urakoitsijan menettely eli vakava virhe ammattitoiminnassa, sosiaaliturvamaksuja ja veroja koskevien yrittäjän velvollisuuksien täyttämättä jättäminen tai väärien tietojen antaminen.
Nämä kaksi artiklaa on otettu julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (
EYVL L 199, s. 54
) 24 artiklaan ja julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (
EYVL 1977, L 199, s. 1
) 20 artiklaan; näillä direktiiveillä on kodifioitu direktiivit 71/305 ja 77/62.
Direktiivin 93/38 34 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintayksiköiden on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:
a)
kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi toimitusaikaa tai toteutusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, teknisiä ansioita, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, sitoutumista varaosien toimittamiseen, toimitusvarmuutta ja hintaa, tai
b)
pelkästään alinta hintaa,
sanotun kuitenkaan rajoittamatta kansallisten, tietyistä palveluista perittäviä korvauksia koskevien lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten soveltamista.”
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY (
EYVL L 76, s. 14
), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan, 2 artiklan, jonka otsikkona on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, 6 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset tehtyyn ja jo täytettyyn sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä. Lisäksi, paitsi milloin päätös on kumottava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että tehdyn sopimuksen jo tultua täytetyksi muutoksenhakumenettelystä vastaavan toimielimen valtuudet rajoittuvat vahingonkorvausten myöntämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.”
Tämän säännöksen sanamuoto on käytännössä sama kuin julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
EYVL L 395, s. 33
) 2 artiklan 6 kohdan, sellaisena kuin se on muutettuna annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (
EYVL L 209, s. 1
).
Riidanalainen hankintailmoitus ja oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely
Komission esittämä kritiikki kohdistuu tässä asiassa tiettyihin ERGA OSE AE:n (jäljempänä ERGA OSE), joka on Kreikan rautatielaitokselle kuuluva julkinen yritys, julkaiseman hankintailmoituksen tiettyihin ehtoihin. Ilmoituksen kohteena oli erään rautatieaseman rakentamisen yhteydessä toteutettavia rakennus- ja sähkömekaniikkahankkeita koskevan selvityksen laatiminen.
Riidanalainen hankintailmoitus, jonka numerot olivat 2003/S 205-185214 ja 2003/S 206-186119, julkaistiin 16.10.2003. Ilmoituksen ehdot perustuivat silloin voimassa olleeseen kansalliseen säädökseen eli lakiin 716/1977.
Seuraavat riidanalaisen hankintailmoituksen ehdot ovat merkityksellisiä nyt esillä olevan kanteen tutkimisen kannalta:
”III osa: Oikeudelliset, taloudelliset, tekniset ja rahoitukseen liittyvät tiedot
– –
2.1.
Palvelujen tarjoajien – – henkilökohtaista tilannetta koskevat tiedot ja niiden taloudellisen ja teknisen vähimmäissuorituskyvyn täyttämisen arvioimiseksi tarvittavat muodollisuudet:
– –
2.1.3.
Tekninen suorituskyky – Vaadittu todistusaineisto: A. Kiinnostuksenilmaisut hyväksytään, kun esittäjänä ovat
a.
kansalliseen rekisteriin kirjatut kreikkalaiset suunnittelutoimistot, joilla on tutkintotodistus:
– –
b.
Euroopan unionin tai [Euroopan talousalueen (ETA)] jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti perustetut ulkomaiset suunnittelutoimistot, joiden keskushallinto, päätoimipaikka tai sääntömääräinen kotipaikka on Euroopan unionin tai Euroopan talousalueen alueella – –. Ulkomaisilla suunnittelijoilla on oltava jokaisen selvitysalueen osalta sellainen muodollinen ja aineellinen pätevyys, joka vastaa sellaisilta kreikkalaisilta suunnittelijoilta edellytettävää muodollista ja aineellista pätevyyttä, jotka on kirjattu suunnittelijoiden rekisteriin Kreikassa, ja suunnittelutoimistoissa on oltava jokaisella selvitysalueella henkilökuntaa, joka vastaa kreikkalaisilta suunnittelutoimistoilta edellytettyä henkilökuntaa. – –
On huomattava, että huomioon ei oteta sellaisia ulkomaisia suunnittelutoimistoja tai ulkomaisia suunnittelijoita, jotka ovat jättäneet kuuden kuukauden aikana ennen tätä kilpailua varten toimittamaansa kiinnostuksenilmaisua kiinnostuksenilmaisunsa jossakin [ERGA OSE:n] hankintamenettelyssä ja jotka ovat ilmoittaneet, että niiden pätevyys vastaa joidenkin muiden kuin nyt vaadittavien tutkintotodistusryhmien pätevyyttä.
– –
IV osa: Menettely
IV. 1. Menettelyn luonne: avoin menettely
– –
IV. 2. Sopimuksen tekemisen perusteet
Taloudellisesti edullisin tarjous seuraavien perusteiden mukaisesti – –:
Kun otetaan huomioon direktiivin 93/38 34 artiklan 1 kohdan a alakohta, tarjouskilpailun voittaja valitaan – – seuraavien perusteiden perusteella:
1.
Joko suunnittelijoiden tai suunnittelutoimistojen ja näiden tieteellistä työtä tekevän henkilöstön erityinen ja yleinen kokemus nimenomaisesti selvitystyöstä samankaltaisissa hankkeissa.
2.
Tosiasiallinen valmius toimittaa selvitys sitä varten asetetussa määräajassa ja noudattaa velvoitteita toteuttaa muita selvityksiä, sekä kyseisen selvityksen laatimista varten määrätty tieteellinen ja operatiivinen henkilöstö sekä selvityksen kohteeseen soveltuva välineistö – –
etusijajärjestys: ei ole.”
– –
Kreikan järjestelmän mukaan suunnittelutoimistojen ja suunnittelijoiden tutkintotodistukset on luokiteltu ryhmiin kokemuksen ja suoritettujen opintojen mukaan, ja ne on merkitty rekisteriin tämän kokemuksen mukaisesti. Ulkomaisilla suunnittelutoimistoilla ja suunnittelijoilla ei velvollisuutta merkityttää itseään näihin rekistereihin. Kaikkien julkisten hankintojen osalta vaaditaan tiettyjä konkreettisia tutkintotodistusryhmiä hankinnan suorittamisen edellyttämän kokemuksen mukaisesti.
Laki 716/1977 on kumottu ja korvattu lailla 3316/2005.
Komissio lähetti 28.6.2005 kantelun johdosta Kreikan toimivaltaisille viranomaisille kirjeen, jossa se totesi, että tietyt riidanalaisen hankintailmoituksen ehdot ovat direktiivin 93/38 tiettyjen säännösten vastaisia ja että niillä loukataan kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta. Kreikan viranomaiset vastasivat päivätyllä kirjeellään. Komissio lähetti tämän vastauksen tutkimisen jälkeen Kreikan tasavallalle virallisen huomautuksen. Tässä huomautuksessa esitettiin kaksi väitettä, jotka ovat yhtäältä ulkomaisten suunnittelutoimistojen ja suunnittelijoiden vahingoksi tapahtuva syrjintä riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisen alakohdan sanamuodon takia ja toisaalta se, että hankintailmoituksen IV osan 2 kohdassa ei ole tehty eroa valintaperusteiden ja sopimuksen tekemisen perusteiden välillä.
Katsottuaan, että Kreikan viranomaisten 14.12.2005 viralliseen huomautukseen antama vastaus oli riittämätön, komissio osoitti Kreikan tasavallalle perustellun lausunnon, johon Kreikan tasavalta vastasi päivätyllä kirjeellään. Koska komissio ei ollut vakuuttunut tästä vastauksesta, se nosti tämän kanteen.
Kanne
Tutkittavaksi ottaminen
Kreikan tasavalta on tehnyt oikeudenkäyntiväitteen.
Se huomauttaa ensinnäkin, että laki 716/1977, johon riidanalainen hankintailmoitus perustuu, kumottiin uudella lailla ennen perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättymistä eli ennen sitä ajankohtaa, jonka mukaan arvioidaan, onko jäsenyysvelvoitteita jätetty noudattamatta vai ei. Tämän uuden lain perusteella julkaistut hankintailmoitukset eivät sisällä enää tässä asiassa kysymyksessä olevan kaltaisia lausekkeita. Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen toteamista koskevan menettelyn päämääränä ei kuitenkaan ole leimata yhtä jäsenvaltiota vaan mahdollistaa, että kyseinen jäsenvaltio laatii yhteisön oikeuden mukaisen säädöksen. Tämä päämäärä on saavutettu nyt lailla 3316/2005.
Kreikan tasavalta esittää toiseksi, että direktiivin 92/13 2 artiklan 6 kohta on saatettu osaksi Kreikan oikeusjärjestystä lain 2252/1997 4 §:n 2 momentilla, jonka mukaan hankintaa ei voida enää riitauttaa hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Näin ollen riidanalaisen hankintailmoituksen perusteella tehtyä sopimusta, jossa on kyse välittömästi toteutettavasta hankinnasta siksi, että sen kohteena on selvityksen laatiminen, ei ole mahdollista kumota myöhemmin, ja näin on sitäkin suuremmalla syyllä siksi, että kansallisen tason tuomioistuimet ovat vahvistaneet tämän hankintamenettelyn ratkaisemisesta tehdyn päätöksen välitoimimenettelyssä antamillaan kolmella päätöksellä. Kreikan tasavalta antaa siten ymmärtää, että komission kanne on jäänyt ilman kohdetta.
Tätä argumentaatiota ei voida hyväksyä.
Yhtäältä on nimittäin korostettava, että sekä kannekirjelmästä että komission vastauksesta ja komission toteamuksista yhteisön tuomioistuimen istunnossa käy ilmi, että kanteessa ei ole kysymys direktiivin 93/38 puutteellisesta tai virheellisestä täytäntöönpanosta kansallisessa oikeudessa eikä lakiin 716/1977 perustuvasta vakiintuneesta, tämän direktiivin vastaisesta hallinnollisesta käytännöstä, vaan tämän direktiivin virheellisestä soveltamisesta kysymyksessä olevassa sopimuksentekomenettelyssä.
Komissio on kuitenkin yksin toimivaltainen päättämään, onko tarkoituksenmukaista aloittaa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen toteamista koskeva menettely ja minkä asianomaisen jäsenvaltion tekemisen tai tekemättä jättämisen perusteella menettely on aloitettava. Komissio voi siis pyytää yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan sellaisen jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen, joka koskee direktiivin osoittaman tavoitteen saavuttamatta jättämistä yksittäistapauksessa (yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003, Kok., s. I-3609, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen tämä kanne ei ole jäänyt vaille kohdetta lain 716/1977 kumoamisen takia eikä siksi, että uusi laki annettiin ennen perustellussa lausunnossa asetetun määräajan päättymistä.
Toisaalta on korostettava, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdalla, joka on sisällöltään sama kuin direktiivin 92/13 2 artiklan 6 kohta, ei voi olla vaikutusta EY 226 artiklan nojalla nostettuun kanteeseen (asia C-503/04, komissio v. Saksa, tuomio 18.7.2007, Kok., s. I-6153, 34 kohta). Nimittäin näitä direktiivejä, jotka velvoittavat jäsenvaltioita suorittamaan tarvittavat toimenpiteet varmistaakseen, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea tehokkaalla tavalla muutosta, ei voida katsoa sellaisiksi, että niillä säänneltäisiin myös jäsenvaltioiden ja yhteisön välisiä suhteita ja että niillä puututtaisiin siten EY 226 artiklan soveltamiseen (ks. vastaavasti asia C-275/08, komissio v. Saksa, tuomio , 33 ja 35 kohta).
Missään tapauksessa jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva menettely ei jää vaille kohdetta siksi, että riidanalaista sopimusta ei mahdollisesti voitaisi enää kumota.
Lisäksi on todettava, että perustellussa lausunnossa asetetun kahden kuukauden määräajan päättyessä 4.9.2006 kysymyksessä oleva hankinta ei ollut vielä täysin vaikutukseton, vaikka yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan komission kanteen tutkimatta jättämisen edellytyksenä on juuri tällainen vaikutuksettomuus (ks. mm. asia C-394/02, komissio v. Kreikka, tuomio , Kok., s. I-4713, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja asia C-237/05, komissio v. Kreikka, tuomio , Kok., s. I-8203, 29 kohta).
Asian asiakirjoista käy nimittäin ilmi, että kysymyksessä oleva hankinta koostui kahdesta selvityksestä, jotka tarjouskilpailun voittajan oli laadittava. Siitä Kreikan tasavallan esittämästä seikasta huolimatta, että ensimmäinen selvitys oli mahdollisesti edellytys toiselle selvitykselle, asiassa ei ole kiistetty, että ne muodostivat kokonaisuuden tarjouskilpailun voittajan velvoitteiden täytäntöönpanon kannalta. Kuitenkin jopa Kreikan tasavallan yhteisöjen tuomioistuimen istunnossa antaman selvityksen mukaan toinen selvitys ei ollut vielä valmistunut eikä sitä ollut täten toimitettu hankintaviranomaiselle 4.9.2006. Näin ollen kysymyksessä oleva hankinta ei ollut tuona ajankohtana täysin vaikutukseton.
Edellä olevien seikkojen perusteella on todettava, että komissio kanne otetaan tutkittavaksi.
Asiakysymys
Ensinnäkin on täsmennettävä, että kuten tämän asian asiakirjoista ilmenee, ERGA OSE on julkinen yritys, jonka toiminnan tarkoituksena on ylläpitää verkkoa julkisten palvelujen tarjoamiseksi rautatiekuljetuspalvelujen alalla. Se on täten direktiivin 93/38 2 artiklan 1 kohdan a alakohdassa ja 2 kohdan c alakohdassa tarkoitettu hankintayksikkö. Lisäksi sen hankinnan, jota riidanalainen hankintailmoitus koskee, arvioitu arvo on 3240000 euroa, ja se ylittää siten huomattavasti tämän direktiivin 14 artiklan 1 kohdan c alakohdan i alakohdassa säädetyn kynnysarvon. Näin ollen kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettely kuuluu tämän direktiivin soveltamisalaan.
Tässä kanteessa esitetyt kanneperusteet koskevat yhtäältä riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa olevaa lauseketta ja toisaalta tämän ilmoituksen IV osan 2 kohtaa.
Riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa oleva lauseke
Komissio katsoo, että riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa olevassa lausekkeessa – jonka mukaan huomioon ei oteta sellaisia ulkomaisia suunnittelutoimistoja tai ulkomaisia suunnittelijoita, jotka ovat ilmaisseet kuuden kuukauden aikana ennen tätä kilpailua varten toimittamaansa kiinnostuksenilmaisua kiinnostuksensa osallistua johonkin ERGA OSE:n järjestämään hankintamenettelyyn ja jotka ovat ilmoittaneet, että niiden pätevyys vastaa joidenkin muiden kuin tämän kilpailun osalta vaadittavien todistusryhmien pätevyyttä – jätetään noudattamatta direktiivin 93/38 31 artiklan 1 ja 2 kohtaa, koska lausekkeella asetetaan ylimääräinen hankinnan ulkopuolelle jättämistä koskeva peruste yhteisön oikeuden mukaan julkisten hankintojen alalla sallittuihin ja tyhjentävästi lueteltuihin perusteisiin nähden. Tällä lausekkeella myös syrjitään ulkomaisia suunnittelutoimistoja ja suunnittelijoita direktiivin 93/38 4 artiklan 2 kohdassa säädetyn ja EY 12 artiklasta ja EY 49 artiklasta seuraavan yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti. Sen osalta jätetään noudattamatta myös periaatetta, joka koskee tutkintotodistusten ja muiden muodollista kelpoisuutta osoittavien asiakirjojen vastavuoroista tunnustamista.
Aivan aluksi on korostettava, että komissio ei kyseenalaista Kreikan järjestelmää, jossa suunnittelutoimistojen ja suunnittelijoiden tutkintotodistukset luokitellaan ryhmiin näiden kokemuksen ja suoritettujen opintojen perusteella, eikä näiden merkitsemistä kyseistä kokemusta vastaaviin rekistereihin. Se ei riitauta myöskään sitä, että jäsenvaltiot saavat vaatia todisteita tästä kokemuksesta, eikä sitä, että ulkomaiset suunnittelutoimistot ja suunnittelijat eivät ole velvollisia merkityttämään itseään näihin rekistereihin vaan että ne voivat todistaa kokemuksensa kaikin keinoin.
Tämän alkutäsmennyksen jälkeen on tärkeää todeta, että ensinnäkin riidanalaisessa hankintailmoituksessa kyseessä ollut menettely oli avoin menettely. Asiasta istunnossa kysyttynä komissio kuitenkin myönsi, että direktiivin 93/38 31 artikla on ongelmallinen sen suhteen, voitiinko sitä soveltaa tämän tyyppisiin menettelyihin, kun otetaan huomioon, että se koskee sen 1 kohdan mukaan yksinomaan rajoitettuja sopimusten tekomenettelyitä ja neuvottelumenettelyitä mutta ei avoimia menettelyitä. Komissio täsmentää tässä yhteydessä, että sen riidanalaiseen lausekkeeseen liittyvä pääasiallinen kanneperuste koskee tämän direktiivin 4 artiklan 2 kohdan rikkomista.
Tällaisessa tilanteessa on katsottava, että komissio on luopunut kanneperusteestaan siltä osin kuin se koskee sitä, että tällä lausekkeella olisi rikottu direktiivin 93/38 31 artiklaa.
Toiseksi on todettava, että kyseinen lauseke, jossa on käytetty selviä ja yksiselitteisiä ilmaisuja, on ymmärrettävä siten, että jos ulkomainen suunnittelutoimisto tai ulkomainen suunnittelija oli osallistunut saman hankintayksikön eli ERGA OSE:n järjestämään menettelyyn uutta tarjouspyyntöä edeltäneiden kuuden kuukauden aikana ja jos kyseinen suunnittelutoimisto tai suunnittelija oli ilmoittanut aiemman menettelyn yhteydessä, että sen pätevyys vastaa joidenkin muiden kuin uuden menettelyn osalta tutkintotodistusten luokittelua koskevan Kreikan järjestelmän mukaisesti vaadittavien todistusryhmien pätevyyttä, tällainen suunnittelutoimisto tai suunnittelija ei saanut osallistua uuteen menettelyyn.
Kreikan tasavalta toteaa kuitenkin, että tätä lauseketta sovellettiin aina siten, että jokainen sellainen toimija, joka oli epävarma lausekkeen ulottuvuudesta, saattoi pyytää kyseiseltä hankintayksiköltä selvitystä, ja se sai esittää kaikin tarkoituksenmukaisin tavoin näyttöä siitä, että se täytti ne ehdot, jotka toimijalta vaadittiin kyseessä olevaan menettelyyn osallistumista varten.
Tältä osin on korostettava, että yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää välttämättä avoimuusperiaatetta. Nämä periaatteet, jotka muodostavat julkisten hankintoja koskevien yhteisön direktiivien perustan, merkitsevät erityisesti sitä, että tarjoajia, myös potentiaalisia tarjoajia, on yleisesti kohdeltava yhdenvertaisesti ja että tarjoajilla on oltava samat mahdollisuudet siltä osin kuin on kyse heidän osallistumishakemustensa tai tarjoustensa ehdoista (ks. vastaavasti asia C-470/99, Universal-Bau ym., tuomio 12.12.2002, Kok., s. I-11617, 93 kohta ja asia C-213/07, Michaniki, tuomio , Kok., s. I-9999, 44 ja 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Erityisesti mahdollisten tarjoajien tilanteen on oltava yhdenvertainen hankintailmoitukseen sisältyvien tietojen laajuuden osalta. Näiden periaatteiden mukaista ei ole, että yhden ryhmän hankinnasta kiinnostuneista toimijoista on otettava yhteyttä kyseiseen hankintayksikköön saadakseen selvitystä ja lisätietoja hankintailmoituksen todellisesta sisällöstä, vaikka hankintailmoituksen sanamuoto on sellainen, että sen sisällöstä ei synny epäselvyyttä kohtuullisessa määrin asiantuntevalle ja huolelliselle hankinnasta kiinnostuneelle toimijalle.
Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut, että direktiivin 4 artiklan 2 kohdassa, jossa kielletään kaikkinainen syrjintä tarjoajien välillä, annetaan suojaa myös niille, jotka on saatu luopumaan tarjouksen tekemisestä siitä syystä, että ne ovat joutuneet huonompaan asemaan hankintayksikön noudattamien menettelytapojen johdosta (asia C-16/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000, Kok., s. I-8315, 109 kohta).
Ei voida kiistää, että riidanalainen lauseke voi sen selvän sanamuodon takia vaikuttaa lannistavasti ulkomaisiin suunnittelutoimistoihin ja ulkomaisiin suunnittelijoihin, kuten sitä paitsi tapahtui nyt esillä olevassa asiassa.
Niiden annetaan nimittäin kyseisessä lausekkeessa selvästi ymmärtää, että saman hankintayksikön järjestämän aikaisemman menettelyn yhteydessä ilmoitettujen pätevyyksien ja nyt riidanalaisessa hankintailmoituksessa kysymyksessä olevaa menettelyä varten vaadittujen pätevyyksien välillä mahdollisesti oleva ero vaikuttaa automaattisesti siten, että ne jätetään kyseisen hankinnan ulkopuolelle.
Näin ollen komissiolle kannelleen ehdokkaan kaltaisella ulkomaisella ehdokkaalla ei ole samoja mahdollisuuksia kuin muilla kuin ulkomaisilla hankkeesta kiinnostuneilla ehdokkailla siksi, että kyseisen lausekkeen sanamuoto on lannistava ja yksiselitteinen, ja siksi, että sen täytyy sanamuodosta huolimatta ryhtyä lisätoimiin saadakseen lisäselvitystä niistä ehdoista, jotka koskevat kilpailumenettelyyn osallistumista.
On siis todettava, että riidanalaisen hankintailmoituksen sanamuoto johtaa ulkomaisten ehdokkaiden vahingoksi tapahtuvaan erilaiseen kohteluun, joka perustuu hankintaan osallistumisesta kiinnostuneen toimijan sijoittautumisjäsenvaltioon, eikä Kreikan tasavalta ole perustellut tätä eroa millään tavoin.
Kolmanneksi on korostettava, että direktiivin 93/38 34 perustelukappaleen sanamuodon mukaan ”tutkintotodistusten, todistusten ja muiden muodollista kelpoisuutta osoittavien asiakirjojen vastavuoroista tunnustamista koskevia yhteisön sääntöjä on sovellettava kun sopimuksentekomenettelyyn tai suunnittelukilpailuun osallistumiseksi on voitava esittää todisteet tietystä pätevyydestä”.
Tässä asiassa riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.3.1. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa olevan lausekkeen sanamuodosta käy ilmi, että sellaisilla ulkomaisilla ehdokkailla, jotka ovat jättäneet aiemmin kiinnostuksenilmauksensa saman hankintayksikön julkaisemien muiden hankintailmoitusten osalta, ei ilmeisesti ole – erona kansallisiin ehdokkaisiin – mahdollisuutta vedota kaikkiin tutkintotodistuksiinsa ja ammattipätevyyteensä tässä hankintayksikössä.
Sitä vastoin kyseisen lausekkeen, sellaisena kuin se on muotoiltu, perusteella ei voida katsoa, että kyseinen yksikkö kieltäytyisi periaatteellisesti ottamasta huomioon toisen jäsenvaltion antamia tutkintotodistuksia tai ammatillista pätevyyttä osoittavia asiakirjoja.
Tästä seuraa, että komission kanneperuste, joka koskee muodollista kelpoisuutta osoittavien asiakirjojen vastavuoroista tunnustamista koskevien yhteisön sääntöjen rikkomista, ei ole perusteltu.
Edellä olevien seikkojen perusteella on todettava, että riidanalainen lauseke ei ole direktiivin 93/38 4 artiklan 2 kohdan mukainen.
Tällaisessa tilanteessa ei ole tarpeen tutkia komission muita väitteitä, joilla pyritään myös sellaisen syrjivän kohtelun toteamiseen.
Riidanalaisen hankintailmoituksen IV osan 2 kohta
Komissio toteaa, että riidanalaisen hankintailmoituksen IV osan 2 kohdassa, jonka otsikkona on ”Sopimuksen tekemisen perusteet”, sekoitetaan toisiinsa tarjoajien laadulliset valintaperusteet ja sopimuksen tekemisen perusteet tavalla, jota ei voida hyväksyä. Se korostaa, että direktiivissä 93/38 otetaan käyttöön direktiivillä 92/50 käyttöönotettua järjestelmää vastaava järjestelmä, jonka mukaan menettelyssä on erotettava toisistaan kaksi vaihetta siten, että ensimmäisessä vaiheessa vahvistetaan tarjoajien valintaperusteet ja toisessa sopimuksen tekemisen perusteet. Näin ollen hankintamenettelyssä on kaksi toisistaan erillistä vaihetta, joilla on eri päämäärät, vaikka samanaikaisesti tapahtuva ehdokkaiden soveltuvuuden tarkistaminen ja kilpailun ratkaiseminen ei olekaan komission mukaan kiellettyä.
Tämän osalta on todettava, että oikeuskäytännöstä käy ilmi, että vaikka julkisia hankintoja koskevien yhteisön direktiivien vastaista ei teoriassa ole, että tarjoajien soveltuvuuden tarkistaminen ja kilpailun ratkaiseminen voisi tapahtua samanaikaisesti, nämä kaksi toimenpidettävä ovat kuitenkin erillisiä toimenpiteitä, joihin sovelletaan eri oikeussääntöjä (ks. vastaavasti asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988, Kok., s. 4635, 15 ja 16 kohta ja asia C-532/06, Lianakis ym., tuomio , Kok., s. I-251, 26 kohta).
Hankintaviranomaiset nimittäin tarkistavat tarjoajien soveltuvuuden nyt esillä olevassa asiassa direktiivin 93/38 30 ja 31 artiklassa tarkoitettujen taloudellista, rahoituksellista ja teknistä suorituskykyä koskevien perusteiden (ns. laadulliset valintaperusteet) mukaisesti (ks. analogisesti em. asia Beentjes, tuomion 17 kohta ja em. asia Lianakis ym., tuomion 27 kohta).
Tarjouskilpailu sen sijaan ratkaistaan tässä asiassa tämän saman direktiivin 34 artiklan 1 kohdassa lueteltujen perusteiden nojalla eli joko alimman hinnan tai taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella (ks. analogisesti em. asia Beentjes, tuomion 18 kohta ja em. asia Lianakis ym., tuomion 28 kohta).
Vaikka on totta, että tässä viimeksi mainitussa tapauksessa, kuten ilmaisun ”esimerkiksi” käyttö osoittaa, perusteita, joita hankintaviranomaiset voivat soveltaa, ei luetella tyhjentävästi direktiivin 93/38 34 artiklan 1 kohdan a alakohdassa, ja vaikka tässä säännöksessä näin ollen annetaan hankintaviranomaisille mahdollisuus valita ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita ne aikovat soveltaa, tämä mahdollisuus kuitenkin koskee ainoastaan niitä perusteita, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin (ks. analogisesti em. asia Beentjes, tuomion 19 kohta; asia C-19/00, SIAC Construction, tuomio 18.10.2001, Kok., s. I-7725, 35 ja 36 kohta; asia C-513/99, Concordia Bus Finland, tuomio , Kok., s. I-7213, 54 ja 59 kohta; asia C-315/01, GAT, tuomio , Kok., s. I-6351, 63 ja 64 kohta ja em. asia Lianakis ym., tuomion 29 kohta).
Niinpä ”sopimuksen tekemisen perusteita” eivät voi olla perusteet, joiden nojalla ei voida selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, vaan jotka lähinnä liittyvät sen arvioimiseen, kykenevätkö tarjoajat panemaan täytäntöön kyseisen sopimuksen. (ks. analogisesti em. asia Lianakis ym., tuomion 30 kohta).
Tässä asiassa hankintaviranomaisen riidanalaisen hankintailmoituksen IV osan 2 kohdassa sopimuksen tekemisen perusteiksi valitsemat perusteet koskevat kokemusta ja todellista valmiutta taata kysymyksessä olevan sopimuksen asianmukainen täytäntöönpano. Kyse on perusteista, jotka koskevat tarjoajien kykyä panna täytäntöön kyseinen sopimus ja jotka eivät ole täten direktiivin 93/38 34 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja ”sopimuksen tekemisen perusteita”, mitä Kreikan hallitus ei sitä paitsi ole tosissaan kiistänytkään.
Edellä olevan perusteella on todettava, että riidanalaisen hankintailmoituksen IV osan 2 kohta ei ole direktiivin 93/38 34 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukainen.
Kaiken edellä esitetyn perusteella on todettava, että Helleenien tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 93/38 4 artiklan 2 kohdan ja 34 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisia velvoitteitaan, koska yhtäältä riidanalaisen hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa hankinnan ulkopuolelle on jätetty sellaiset ulkomaiset suunnittelutoimistot tai ulkomaiset suunnittelijat, jotka ovat ilmaisseet kuuden kuukauden aikana ennen tätä kilpailua varten toimittamaansa kiinnostuksenilmaisua kiinnostuksensa osallistua johonkin ERGA OSE:n järjestämään hankintamenettelyyn ja jotka ovat ilmoittaneet, että niiden pätevyys vastaa joidenkin muiden kuin tämän kilpailun osalta vaadittavien todistusryhmien pätevyyttä, ja koska toisaalta hankintailmoituksen IV osan 2 kohdassa ei ole tehty eroa laadullisten valintaperusteiden ja kysymyksessä olevan sopimuksen tekemisen perusteiden välillä.
Kanne on hylättävä muilta osin.
Oikeudenkäyntikulut
Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Saman artiklan 3 kohdan ensimmäisessä alakohdassa määrätään, että jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi, yhteisöjen tuomioistuin voi kuitenkin määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin vastaa omista kuluistaan. Koska osa vaatimuksista on ratkaistu komission ja osa Helleenien tasavallan hyväksi, niiden on vastattava omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Helleenien tasavalta ei ole noudattanut vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY 4 artiklan 2 kohdan ja 34 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisia velvoitteitaan, koska yhtäältä ERGA OSE AE:n numeroilla 2003/S 205-185214 ja 2003/S 206-186119 julkaistun hankintailmoituksen III osan 2.1.3. kohdan b alakohdan toisessa alakohdassa hankinnan ulkopuolelle on jätetty sellaiset ulkomaiset suunnittelutoimistot tai ulkomaiset suunnittelijat, jotka ovat ilmaisseet kuuden kuukauden aikana ennen tätä kilpailua varten toimittamaansa kiinnostuksenilmaisua kiinnostuksensa osallistua johonkin ERGA OSE AE:n hankintamenettelyyn ja jotka ovat ilmoittaneet, että niiden pätevyys vastaa joidenkin muiden kuin tämän kilpailun osalta vaadittavien todistusryhmien pätevyyttä, ja koska toisaalta kyseisen hankintailmoituksen IV osan 2 kohdassa ei ole tehty eroa laadullisten valintaperusteiden ja kysymyksessä olevan sopimuksen tekemisen perusteiden välillä.

2)
Kanne hylätään muilta osin.

3)
Euroopan yhteisöjen komissio ja Helleenien tasavalta vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: kreikka.