CELEX: 62008CJ0376
Ehitustööde riigihange
Direktiiv 2004/18/EÜ
EÜ artiklid 43 ja 49
Võrdse kohtlemise põhimõte
Ettevõtjate konsortsiumid
Keeld, mille kohaselt ei tohi samas hankes konkurentidena osaleda consorzio stabile ("püsiv konsortsium") ja mõni tema liikmetest

Eelotsusetaotlus puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
ELT L 134, lk 114
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 4, EÜ artiklite 39, 43, 49 ja 81 ning võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse üldpõhimõtete tõlgendamist.
Nimetatud taotlus esitati ehitusettevõtja Serrantoni Srl (edaspidi „Serrantoni”) ja Comune di Milano (edaspidi „Milano linn”) vahelises kohtuvaidluses seoses Milano linna otsusega kõrvaldada Serrantoni ehistustööde riigihankemenetlusest.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
Direktiivi 2004/18 põhjendus 2 näeb ette:
„Liikmesriikides tuleb lepingute sõlmimisel riigi nimel või piirkondlike või kohalike omavalitsuste või avalik-õiguslike isikute nimel kohaldada [EÜ] asutamislepingu põhimõtteid, eelkõige kaupade vaba liikumise põhimõtet, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtet ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul on siiski soovitav koostada lepingute sõlmimise siseriiklikku korda kooskõlastavad ühenduse sätted, mis tuginevad kõnealustele põhimõtetele, et tagada nende mõju ja kindlustada hanketellimuse avatus konkurentsile. Kooskõlastavaid sätteid tuleks seepärast tõlgendada nii eespool nimetatud eeskirjade ja põhimõtete kui ka asutamislepingu muude eeskirjade kohaselt.”
Nimetatud direktiivi artikkel 2 sätestab:
„Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.”
Direktiivi artikkel 4 „Ettevõtjad” sätestab:
„1.   Kandidaate või pakkujaid, kellel on oma asukohaliikmesriigi õigusaktide alusel õigus kõnealust teenust osutada, ei tohi tagasi lükata üksnes seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse alusel, kus leping sõlmitakse, peaksid nad olema kas füüsilised või juriidilised isikud.
[…]
2.   Pakkumisi teha või end kandidaadiks seada võivad ka ettevõtjate rühmad. Pakkumise või osalemistaotluse esitamiseks ei nõuta sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi, kuid valitud rühmale võib vastava nõudmise esitada, kui temaga on sõlmitud leping, mille puhul teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik.” [Mõiste „ettevõtjate rühmad” asemel on edaspidi kasutatud sobivamat vastet „ettevõtjate konsortsiumid”.]
Vastavalt direktiivi 2004/18 – põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal kehtinud redaktsioonis, mis tulenes muudatusest, mis tehti komisjoni 19. detsembri 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 2083/2005, millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega (
ELT L 333, lk 28
) – artikli 7 lõike 1 punktile c kohaldati direktiivi 2004/18 ehitustööde riigihankelepingutele, mille eeldatav maksumus ilma käibemaksuta oli 5278000 eurot või enam.
Direktiivi artikli 45 „Kandidaadi või pakkuja isiklik olukord” lõige 2 näeb ette:
„Lepingus osalemisest võib välja jätta iga ettevõtja:
a)
kes on pankrotis või likvideerimisel, kellele kohus on määranud halduri, kes on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, kes on peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogilises olukorras;
b)
kelle suhtes on algatatud menetlus pankroti väljakuulutamiseks, sundlikvideerimiseks, halduri määramiseks kohtu poolt või võlausaldajatega kokkuleppe sõlmimiseks või muu samalaadne menetlus siseriiklike õigusnormide alusel;
c)
kes on vastavalt asjaomase riigi õigusnormidele
res judicata
jõudu omava kohtuotsusega tema ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos süüdi mõistetud;
d)
kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui ostja suudab seda mis tahes viisil tõestada;
e)
kes on täitmata jätnud sotsiaalkindlustusmaksetega seonduvad kohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või ostja riigi õigusaktidele;
f)
kes on täitmata jätnud maksukohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või ostja riigi õigusaktidele;
g)
kes on käesoleva jao alusel nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses või jätnud sellised andmed esitamata.
Liikmesriigid määravad kindlaks käesoleva lõike rakenduskorra ühenduse ja siseriikliku õiguse alusel.”
Siseriiklik õigus
Itaalias reguleerib ehitustööde, teenuste ja asjade riigihankeid 12. aprilli 2006. aasta seadusandlik dekreet nr 163, millega kehtestatakse ehitustööde, teenuste ja asjade riigihangete seadustik ja võetakse üle direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE;
Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana,
edaspidi „
GURI
” nr 100 regulaarne lisa, 2.5.2006; edaspidi „seadusandlik dekreet 163/2006”). Nimetatud seadusandliku dekreedi – muudetud 31. juuli 2007. aasta seadusandliku dekreediga nr 113 – artikli 34 „Isikud, kellega võib riigihankelepinguid sõlmida” lõige 1 näeb ette:
„1.   Ilma et see piiraks sõnaselgelt sätestatud piirangute kohaldamist, on järgmistel subjektidel õigus riigihankes osaleda:
[…]
b)
tootmis- ja tööühistute konsortsiumid […] ja […] käsitööliste konsortsiumid […];
c)
püsivad konsortsiumid, mis on vastavalt artiklile 36 loodud ühinenud ettevõtjatena […] füüsilisest isikust ettevõtjate (sealhulgas käsitöölised), äriühingute või tootmis- ja tööühistute poolt;
[…]
f)
subjektid, kes on asutanud Euroopa majandushuviühingu (EMHÜ) […];
f
bis
)
ettevõtjad […], kes on asutatud teistes liikmesriikides ja vastavalt asjaomases riigis kehtivale õigusele.”
Seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõige 1 sätestab:
„„Püsivad konsortsiumid” (
consorzi stabili
) on […] konsortsiumid, kes on vastavalt oma pädevate juhtorganite otsuste alusel kokku leppinud, et nad osalevad ühiselt ehitustööde, teenuste või asjade riigihangetes vähemalt viie aasta jooksul, luues selleks ühisettevõtja struktuuri.”
Seadusandliku dekreedi nr 163/2006 – redaktsioonis, mis kehtis põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal – artikli 36 lõige 5 nägi ette:
„[…] samas riigihankemenetluses on keelatud osaleda püsival konsortsiumil ja selle liikmetel; selle keelu rikkumise korral kohaldatakse karistusseadustiku artiklit 353 […]”
Nimetatud seadusandliku dekreedi – redaktsioonis, mis kehtis põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal – artikli 37 lõige 7 nägi ette:
„[…] artikli 34 lõike 1 punkti b kohased konsortsiumid peavad pakkumuses märkima, milliste konsortsiumi liikmete nimel konsortsium hankemenetluses osaleb; neil liikmetel on keelatud osaleda samas hankemenetluses mis tahes muus vormis; selle keelu rikkumise korral kõrvaldatakse hankemenetlusest nii konsortsium kui ka selle liige; selle keelu rikkumise korral kohaldatakse karistusseadustiku artiklit 353 […]”
Vastavalt karistusseadustiku artiklile 353 kohaldatakse selle keelu rikkumise korral kuni kaheaastast vabaduskaotuslikku karistust, mis teatavatel juhtudel võib ulatuda kuni viie aastani, ja rahalist karistust.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Milano linn kuulutas 2007. aastal välja ehitustööde riigihanke „Rahvastikuregistri büroohoonete kiireloomulised tööd ja parendused. Osa nr 5”. 27. septembril 2007 otsustas Milano linn kõrvaldada seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõike 5 rikkumise tõttu hankemenetlusest püsiva konsortsiumi Consorzio Stabile Edile Scrl liikme Serrantoni ja ka selle konsortsiumi. Lisaks andis Milano linn sama sätte alusel korralduse edastada dokumendid peaprokuratuurile karistusseadustiku artikli 353 kohaldamiseks ning otsustas sõlmida hankelepingu teise ettevõtjaga.
Serrantoni ja püsiv konsortsium, kuhu ta kuulub, esitasid hankija otsuse peale kaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule, väites, et seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõige 5 on vastuolus direktiivi 2004/18 artikliga 4, EÜ artiklitega 39, 43, 49 ja 81 ning mittediskrimineerimise põhimõttega.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab kõigepealt, et siseriiklik regulatsioon teeb vahet ühelt poolt püsivate konsortsiumide ning teiselt poolt tootmis- ja tööühistute konsortsiumide ja käsitööliste konsortsiumide vahel. Mis puutub esimestesse konsortsiumidesse, siis nende ja nende liikmete suhtes on kehtestatud selline absoluutne keeld esitada samal ajal samas hankemenetluses eraldi pakkumusi, mille rikkumise korral on ette nähtud automaatne kõrvaldamine ja kriminaalkaristused. Teiste konsortsiumide puhul kehtib see keeld ainult konsortsiumile ja sellele ettevõtjale, kelle huvides konsortsium kõnealuses hankemenetluses pakkumuse esitas. Nimetatud kohus märgib, et põhikohtuasjas ei osalenud püsiv konsortsium hankemenetluses Serrantoni huvides.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus lisab, et eespool nimetatud eri tüüpi konsortsiumid ei erine üksteisest oma eesmärgi ega korralduse poolest, mis võiks õigustada kohtlemise niisugust ebavõrdsust. Kõiki niisugust tüüpi konsortsiume iseloomustab liikmetest ettevõtjate koostööks loodud ühine struktuur, mille eesmärk on halduskulude vähendamine, nendest igaühe majandustulemuste optimeerimine ja konkurentsivõime tõstmine riigihangete valdkonnas. Nimetatud kohus kahtleb selles, kas see erinev kohtlemine on kooskõlas mittediskrimineerimise põhimõttega ja ühenduse õiguse nõudega tagada võimalikult laiaulatuslik osalus riigihankemenetlustes.
Veel kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus selles, kas see kohtlemise erinevus on kooskõlas direktiivi 2004/18 artikliga 4, kuna kõnealune kõrvaldamismeede on pelgalt püsiva konsortsiumina käsitatava üksuse õigusliku vormi küsimus, ning EÜ artiklitega 39, 43, 49 ja 81. Pealegi on see diskrimineerimine eriti oluline selle tõttu, et konsortsiumide loomine on teiste liikmesriikide õiguskordades ulatuslikult ette nähtud ning selle süntees ühenduse tasandil on Euroopa majandushuviühingud (EMHÜ).
Lõpuks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kõnealune absoluutne keeld põhineb eranditult formaalsel asjaolul – ettevõtja kuulumisel teatavat tüüpi konsortsiumisse. Vaidlusalune regulatsioon ei nõua üldse, et hinnataks, mis mõju avaldavad teineteisele konsortsium ja ettevõtja, kes on selle liige, vaid lähtub abstraktsest eeldusest, et nad teineteist mõjutavad. Nimetatud kohus märgib, et isegi juhul, kui konsortsium ei osale hankes kõnealuse ettevõtja huvides, ei kasuta tema abi lepingu täitmisel ega pole selle ettevõtjaga pakkumuse esitamise osas kokku leppinud, on keeld absoluutne ja kehtiv. Seega tõstatab see kohus küsimuse, kas seda absoluutset keeldu võib põhjendada ülekaaluka üldise huviga kaitsta riigihankemenetluste nõuetekohasust ning kas see ei ületa oluliselt oma eesmärki.
Neist kaalutlustest lähtudes otsustas Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas […] direktiivi 2004/18[…] artikliga 4 on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu […] seadusandliku dekreedi nr 163/2006 […] artikli 36 lõige 5, mis näeb ette:
—
konsortsiumi liikme hankemenetluses osalemise korral konsortsiumi automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi seetõttu, et ta on asutatud teatud õiguslikus vormis (püsiv konsortsium), mitte sisuliselt identses õiguslikus vormis (tootmis- ja tööühistute konsortsium või käsitööettevõtjate konsortsium);
—
samas ka sellise püsiva konsortsiumi hankemenetluses osalemise korral, kes on teatanud, et ta osaleb hankemenetluses teiste ettevõtjate nimel ning et ta usaldab hankelepingu temaga sõlmimise korral tööde teostamise teiste ettevõtjate hooleks, ettevõtja automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi selle formaalse asjaolu tõttu, et ta on selle konsortsiumi liige?
2.
Kas EÜ artiklitega 39, 43, 49 ja 81 on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu […] seadusandliku dekreedi nr 163/2006 […] artikli 36 lõige 5, mis näeb ette:
—
konsortsiumi liikme hankemenetluses osalemise korral konsortsiumi automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi seetõttu, et ta on asutatud teatud õiguslikus vormis (püsiv konsortsium), mitte sisuliselt identses õiguslikus vormis (tootmis- ja tööühistute konsortsium või käsitööettevõtjate konsortsium);
—
samas ka sellise püsiva konsortsiumi hankemenetluses osalemise korral, kes on teatanud, et ta osaleb hankemenetluses teiste ettevõtjate nimel ning et ta usaldab hankelepingu temaga sõlmimise korral tööde teostamise teiste ettevõtjate hooleks, ettevõtja automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi selle formaalse asjaolu tõttu, et ta on selle konsortsiumi liige?”
Eelotsuse küsimused
Kõigepealt tuleb märkida, et nagu selgub Euroopa Kohtule esitatud toimikust, on põhikohtuasjas vaidluse all oleva riigihanke puhul lepingu maksumus direktiivi 2004/18 artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärast märgatavalt madalam. Seega ei kuulu kõnealune riigihange nimetatud direktiiviga ette nähtud menetluste kohaldamisalasse.
Samas tuleb märkida, et asjaolu, et lepingu maksumus ei ulatu ühenduse õigusnormides ette nähtud piirmäärani, ei tähenda siiski seda, et ühenduse õigus selle lepingu suhtes üldse ei kohaldu.
Seoses hankemenetlusega, mis oma maksumuse poolest ei ulatu nimetatud piirmäärani, tuleneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast, et tuleb järgida asutamislepingu alusnorme ja eelkõige võrdse kohtlemise põhimõtet. Eristav asjaolu võrreldes lepingutega, mille maksumus ületab direktiivi 2004/18 sätetes kinnitatud piirmäära, seisneb selles, et vaid viimaste suhtes kohaldatakse selle direktiivi sätetes ette nähtud ranget erimenetlust (vt selle kohta 15. mai 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades
C-147/06 ja C-148/06: SECAP ja Santorso, EKL 2008, lk I-3565
, punktid 19 ja 20).
Seda tõlgendust kinnitab direktiivi 2004/18 põhjendus 2, mis näeb ette, et liikmesriikides tuleb hankijast üksuste nimel lepingute sõlmimisel kohaldada asutamislepingu alusnorme, eelkõige seoses kaupade ja teenuste vaba liikumise ning asutamisvabadusega, ja nendest tulenevaid aluspõhimõtteid, eelkõige võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtet.
Siiski on Euroopa Kohtu praktika kohaselt ühenduse õigusnormide kohaldamise piirmäärast väiksema maksumusega hankemenetlustele asutamislepingu alusnormide ja üldpõhimõtete kohaldamise eelduseks see, et kõnealuste hankelepingutega seondub kindel piiriülene huvi (eespool viidatud kohtuotsus SECAP ja Santorso, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
Sellega seoses on Euroopa Kohus juba rõhutanud, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on üksikasjalikult hinnata kõiki vaidlusaluse hankelepinguga seotud asjakohaseid fakte, et kontrollida, kas esineb kindel piiriülene huvi (eespool viidatud kohtuotsus SECAP ja Santorso, punkt 34). Käesoleval juhul lähtuvad esitatud küsimustele antavad vastused eeldusest, et põhikohtuasjas kõne all oleva lepinguga seondub kindel piiriülene huvi, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus peab siiski kontrollima.
Esimene küsimus
Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib selle küsimusega teada, kas direktiivi 2004/18 artiklit 4 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis näeb ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatse kõrvaldamise riigihankemenetlusest ja nendele kriminaalkaristuste määramise, kui liikmed on esitanud kõnealuses hankes selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
Nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 20 meenutati, ei jää põhikohtuasjas käsitletav leping direktiivis 2004/18 ette nähtud menetluste kohaldamisalasse, kuna selle lepingu maksumus on nimetatud direktiivi artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärast madalam.
Järelikult ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimesele küsimusele vaja vastata.
Teine küsimus
Kui lähtuda eelotsusetaotlusest tervikuna, tahab eelotsusetaotluse esitanud kohus selle küsimusega teada, kas EÜ artiklitest 43 ja 49 ning EÜ artiklitest 39 ja 81 tulenevaid võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse üldpõhimõtteid tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis näeb ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatse kõrvaldamise riigihankemenetlusest ja nendele kriminaalkaristuste määramise, kui liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
Mis puutub eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud asutamislepingu sätetesse, siis tuleb kõigepealt märkida, et põhikohtuasjas käsitletav kõrvaldamise juhtum ei seondu töötajate vaba liikumisega ega ettevõtjatevaheliste kokkulepetega EÜ artiklite 39 ja 81 tähenduses. Seega ei ole Euroopa Kohtu vastus nende artiklite osas vajalik.
Mis puutub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetesse, siis tuleb möönda, et liikmesriikidel on teatav kaalutlusõigus normide kehtestamisel, mille eesmärk on tagada nimetatud põhimõtete järgimine, mis on hankijate suhtes kohustuslikud kõigis hankemenetlustes, mille ese on selline riigihankeleping (vt selle kohta 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-213/07: Michaniki, EKL 2008, lk I-9999, punkt 44).
Iga liikmesriik suudab kõige paremini määratleda, lähtudes talle omastest ajaloolistest, õiguslikest, majanduslikest või sotsiaalsetest kaalutlustest, millised on need olukorrad, kus võib ilmneda rikkumisi, mis võivad tuua kaasa moonutusi nende põhimõtete järgimisel (vt eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punkt 56).
Vastavalt proportsionaalsuse põhimõttele, mis on ühenduse õiguse aluspõhimõte (vt eelkõige 14. detsembri 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-210/03: Swedish Match, EKL 2004, lk I-11893
, punkt 47), ei või sellised meetmed siiski ületada nimetatud eesmärgi saavutamiseks vajalikku (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punktid 48 ja 61, ning 19. mai 2009. aasta otsus kohtuasjas C-538/07: Assitur, EKL 2009, lk I-4219, punktid 21 ja 23).
Esiteks tuleb seoses võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõttega märkida, et põhikohtuasjas käsitletav regulatsioon näeb ette, et püsiv konsortsium ja üks või mitu tema liiget kõrvaldatakse riigihankemenetlusest automaatselt, kui nad samal ajal esitavad konkureerivad pakkumused.
On oluline rõhutada, et põhikohtuasjas käsitletav automaatne kõrvaldamine toimub ainult püsivate konsortsiumide ja nende liikmete puhul, mitte aga muud tüüpi konsortsiumide puhul, nagu tootmis- ja tööühistute konsortsiumid ja käsitööliste konsortsiumid. Mis puutub viimast tüüpi konsortsiumidesse, siis seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 37 lõike 7 kohaselt kohaldatakse kõrvaldamist ainult niisugustele konkureerivatele pakkumustele, mille on esitanud kõnealune konsortsium ja tema liikmetest ettevõtjad, kelle nimel nimetatud konsortsium ise pakkumuse esitas.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sellega seoses, et kõik need konsortsiumid on sisuliselt samasugused ning nad ei erine üksteisest oma eesmärgi ega korralduse poolest, mis võiks õigustada kohtlemise ebavõrdsust.
Seega tuleb tõdeda, et põhikohtuasjas käsitletav automaatse kõrvaldamise meede, mis puudutab ainult püsiva konsortsiumi vormi ja selle liikmetest ettevõtjaid ning mida kohaldatakse konkureerivate pakkumuste korral, sõltumata sellest, kas asjaomane konsortsium osaleb kõnealuses riigihankes nende ettevõtjate nimel ja huvides, kes pakkumuse esitasid, kujutab endast seda tüüpi konsortsiumi diskrimineerimist ning ei ole järelikult võrdsuse põhimõttega kooskõlas.
Isegi kui oletada, et sama kohtlemist kohaldatakse vahet tegemata igat tüüpi konsortsiumide suhtes või et siseriiklik kohus tuvastab objektiivsed asjaolud, mille tõttu tuleb püsivaid konsortsiume muud tüüpi konsortsiumidest eristada, ei ole niisugune automaatse kõrvaldamise norm nagu põhikohtuasjas käsitletav mingil juhul proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas.
Selline norm sisaldab endas ümberlükkamatut vastastikuse mõjutamise eeldust juhul, mil konsortsium ja üks või mitu tema liikmetest ettevõtjat on esitanud ühes ja samas riigihankemenetluses konkureerivad pakkumused, isegi kui see konsortsium ei ole menetlusse astunud nimetatud ettevõtjate nimel ja huvides, ilma et konsortsiumile või asjaomastele ettevõtjatele oleks jäetud võimalust tõendada, et nende pakkumused on esitatud täiesti sõltumatult ja et seega puudub oht, et pakkujad üksteist mõjutaksid (vt selle kohta seoses riigihangetega, mis kuuluvad vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), ja nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (
EÜT L 1992, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), kohaldamisalasse eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punkt 67, ja eespool viidatud kohtuotsus Assitur, punkt 30).
Niisugune süsteemne norm, mis sisaldab ka hankijate jaoks absoluutset kohustust kõrvaldada asjaomased ettevõtjad hankemenetlusest isegi juhul, kui nendevahelised suhted ei mõjuta nende käitumist hankemenetluses, milles nad osalesid, läheb kaugemale, kui on vaja eesmärgi saavutamiseks, mis seisneb võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte kohaldamise tagamises (vt selle kohta seoses riigihangetega, mis kuuluvad direktiivi 92/50 kohaldamisalasse, eespool viidatud kohtuotsus Assitur, punktid 26–29).
Teiseks tuleb märkida, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale on EÜ artiklitega 43 ja 49 vastuolus kõik siseriiklikud meetmed, mis isegi siis, kui neid kohaldatakse ilma kodakondsusest lähtuva diskrimineerimiseta, keelavad, takistavad või muudavad asutamislepinguga tagatud asutamise ja teenuste osutamise vabaduse teostamise ühenduse kodanikele vähem atraktiivseks (vt selle kohta 14. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-299/02: komisjon
vs.
Madalmaad, EKL 2004, lk I-9761
, punkt 15, ja 9. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas
C-433/04: komisjon
vs.
Belgia, EKL 2006, lk I-10653
, punkt 28).
Kuid nagu Euroopa Ühenduste Komisjon õigesti märgib, võib niisugune siseriiklik õigusnorm nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis näeb ette püsivate konsortsiumide ja nende liikmetest ettevõtjate automaatse kõrvaldamise meetme, mõjuda eemalepeletavalt teistes liikmeriikides asutatud majandustegevuses osalejatele: ühelt poolt niisugustele, kes soovivad asjaomases liikmesriigis asuda tegutsema konsortsiumina, mis võib koosneda nii selle riigi kui teiste riikide ettevõtjatest, ning teiselt poolt niisugustele, kes sooviksid ühineda mõne sellise juba asutatud konsortsiumiga, et kergemini selle liikmesriigi hankijate korraldatud riigihangetes osaleda ning sel viisil oma teenuseid lihtsamal moel pakkuda.
Niisugune siseriiklik meede, mis võib avaldada eemalepeletavat mõju teistes liikmesriikide asutatud ettevõtjatele, kujutab endast piirangut EÜ artiklite 43 ja 49 tähenduses (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Belgia, punkt 29) seda enam, et seda eemalepeletavat mõju suurendab oht, mis väljendub põhikohtuasjas kõne all olevas regulatsioonis ette nähtud kriminaalkaristustes.
Niisugune piirang nagu põhikohtuasjas käsitletav võib siiski olla õigustatud juhul, kui see järgib üldisest huvist kantud õiguspärast eesmärki ning kui see on eesmärgi saavutamiseks sobiv ega lähe kaugemale, kui on selle eesmärgi saavutamiseks vaja.
Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et vaatamata õiguspärasele eesmärgile võidelda kõnealuse konsortsiumi ja tema liikmetest ettevõtjate võimalike salajaste kokkulepete vastu, ei saa vaidlusalust piirangut õigustada, kuna – nagu tuleneb käesoleva kohtuotsuse punktidest 38–40 – see läheb kaugemale, kui on eesmärgi saavutamiseks vaja.
Seega tuleb teisele küsimusele vastata, et ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mille kohaselt niisuguse riigihankelepingu sõlmimisel, mille maksumus ei ulatu direktiivi 2004/18 artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärani, kuid millega seondub kindel piiriülene huvi, nähakse ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatne menetlusest kõrvaldamine ja nendele kriminaalkaristuste määramine, kui liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

Ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mille kohaselt niisuguse riigihankelepingu sõlmimisel, mille maksumus ei ulatu Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärani, kuid millega seondub kindel piiriülene huvi, nähakse ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatne menetlusest kõrvaldamine ja nendele kriminaalkaristuste määramine, kui liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.