CELEX: 61986CJ0027
Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas
Determinação da capacidade financeira e económica de um empreiteiro

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por três acórdãos de 15 de Janeiro de 1986, que deram entrada no Tribunal a 3 de Fevereiro seguinte, o Conseil d' État do Reino da Bélgica colocou, ao abrigo do artigo 177.° do Tratado CEE, diversas questões prejudiciais relativas à interpretação da Directiva do Conselho 71/305/CEE, de 26 de Junho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5).
2 Estas questões foram colocadas no âmbito de processos que têm por objectivo a anulação de decisões de adjudicação de diversas empreitadas de obras públicas.
3 A demandante no processo principal relativamente ao processo 27/86 foi afastada em favor de uma empresa, com proposta menos vantajosa, em virtude de o volume total de todos os trabalhos públicos ou privados por si em execução no momento da adjudicação da empreitada ultrapassar o máximo estabelecido pela regulamentação belga aplicável.
4 A recorrente no processo principal relativamente aos processos 28 e 29/86 viu igualmente as suas propostas afastadas em favor de empresas com propostas menos vantajosas por não satisfazer os critérios estabelecidos pela regulamentação belga para aprovação na classe exigida pelos cadernos de encargos e isto não obstante ter fornecido cópia da sua classificação em Itália numa classe que permite lhe sejam adjudicadas, nesse país, empreitadas de montante equivalente ao das empreitadas em questão adjudicadas na Bélgica.
5 Nos três processos principais, os demandantes alegaram, especialmente, em apoio dos seus recursos de anulação das decisões de adjudicação que estas tinham sido adoptadas em violação do disposto na Directiva 71/305/CEE, já referida.
6 Entendendo ser necessária uma interpretação de determinadas disposições desta directiva, o Conseil d' État suspendeu a instância e solicitou ao Tribunal se pronunciasse, a título prejudicial, sobre as seguintes questões.
A - No processo 27/86:
"1) Os elementos que permitem determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro são taxativamente enunciados pelo artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE?
2) Em caso de resposta negativa, o volume dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente poderá ser considerado como elemento que permite determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro, na acepção do artigo 25.° da directiva?"
B - Nos processos 28 e 29/86:
"A Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de empreitadas de obras públicas, permite, designadamente nos seus artigos 25.° e 26.°, alínea d), que a proposta de um empreiteiro italiano seja excluída pela entidade adjudicante belga porque o empreiteiro não comprovou dispor do montante mínimo de fundos próprios exigido pela legislação belga e não tem ao seu serviço, em média, o número mínimo de operários e de quadros exigidos por essa legislação, quando essa entidade patronal está aprovada, em Itália, na classe correspondente à requerida na Bélgica em virtude da importância dos trabalhos a adjudicar?"
7 Para mais ampla exposição dos antecedentes dos processos principais, bem como das disposições comunitárias e nacionais em questão, das observações escritas apresentadas perante o Tribunal e da tramitação do processo, remete-se para o relatório para audiência. Esses elementos do processo apenas serão retomados na medida do necessário à argumentação do Tribunal.
Quanto à questão relativa ao carácter taxativo dos elementos probatórios previstos no artigo 25.° da directiva
8 O primeiro parágrafo do artigo 25.° da directiva estabelece que a demonstração da capacidade financeira e económica dos empreiteiros pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos elementos de referência que enuncia. Nos termos do seu segundo parágrafo, as entidades adjudicantes precisarão, no anúncio ou no convite para apresentação de propostas, os elementos de referência que escolheram entre os mencionados no parágrafo precedente, "assim como os elementos comprovativos, para além dos mencionados nas alíneas a), b) e c), que pretendem obter".
9 Resulta dos próprios termos deste artigo, e nomeadamente do seu segundo parágrafo, que a lista de elementos que aí são referidos não é exaustiva.
10 Deve pois responder-se ao órgão jurisdicional nacional que os elementos que permitem determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro não são taxativamente enunciados pelo artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE.
Quanto à questão relativa ao volume dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente
11 Relativamente à segunda questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional no processo n.° 27/86, deve dizer-se que o volume total dos trabalhos atribuídos a uma empresa num momento dado pode ser um elemento útil para apreciar, de forma concreta, a capacidade económica e financeira dessa empresa relativamente aos seus compromissos. Dado o carácter não taxativo das referências previstas no artigo 25.° da directiva, nada se opõe assim a que tal indicação possa ser solicitada aos concorrentes à execução da obra a título de elemento comprovativo, na acepção do referido artigo.
12 Entretanto, em vista da fundamentação do acórdão de reenvio, do conteúdo da alegada legislação belga e das discussões havidas perante o Tribunal, a questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional deve ser compreendida como pretendendo igualmente determinar se a fixação, por uma regulamentação nacional, do volume máximo dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente é ou não compatível com a directiva.
13 A este respeito, convém sublinhar que a fixação de tal limite não é nem autorizada nem proibida pelo artigo 25.° da directiva, pois o objectivo dessa disposição não é o de limitar a competência dos Estados-membros para fiar o nível de capacidade económica e financeira exigida em vista da participação nas diferentes empreitadas de obras públicas, mas determinar quais os elementos probatórios ou meios de prova que podem ser fornecidos para justificar a capacidade financeira e económica do empreiteiro.
14 A fim de se pronunciar sobre a compatibilidade de tal limite com a directiva no seu conjunto, convém recordar a finalidade e o objectivo desta. O objectivo da Directiva 71/305/CEE é garantir que a realização efectiva da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de empreitadas de obras públicas no interior da Comunidade implique, paralelamente à eliminação das restrições, uma coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas nacionais. Esta coordenação "deve respeitar, na medida do possível, os processos e as práticas em vigor em cada um dos Estados-membros" (segundo considerando da directiva). O artigo 2.° prevê expressamente que as entidades adjudicantes apliquem os seus processos nacionais, adaptados ao disposto na directiva.
15 A directiva não estabelece assim uma regulamentação comunitária uniforme e exaustiva. No âmbito das regras comuns que contém, os Estados-membros permanecem livres para manter ou promulgar normas substantivas ou processuais em matéria de empreitadas de obras públicas, desde que respeitem todas as disposições pertinentes de direito comunitário e, designadamente, as proibições que decorrem de princípios consagrados no Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços.
16 A fixação num Estado-membro do volume máximo dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente não é contrária aos referidos princípios e nada permite supor que tem um efeito restritivo sobre o acesso dos empreiteiros da Comunidade às empreitadas de obras públicas.
17 Nestas condições, forçoso é verificar que, na actual situação do direito comunitário, nada se opõe a que, no âmbito das suas competências em matéria de empreitadas de obras públicas, os Estados-membros fixem o volume máximo de trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente.
18 Há, assim, que responder ao órgão jurisdicional nacional que pode ser solicitada aos concorrentes à execução de outra obra, a título de elemento comprovativo, na acepção do artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE, a indicação do volume global de trabalhos atribuídos a uma empresa e que nem esse artigo nem qualquer outra disposição da directiva se opõem a que um Estado-membro possa fixar o volume dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente.
Quanto à questão relativa aos efeitos da inscrição numa lista oficial de empreiteiros aprovados num Estado-membro relativamente às entidades adjudicantes dos outros Estados-membros
19 Com vista a responder à questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional, é conveniente esclarecer o papel que desempenha, no sistema da directiva, a inscrição numa lista oficial de empreiteiros aprovados num Estado-membro.
20 Em virtude do disposto no n.° 1 do artigo 28.°, os Estados-membros que tenham listas oficiais de empreiteiros aprovados devem adaptá-las às disposições das alíneas a), d) e g) do artigo 23.°, e dos artigos 24.° a 26.°
21 As referidas disposições do artigo 23.° definem as circunstâncias relacionadas com a falta de solvabilidade ou honorabilidade de um empreiteiro que podem justificar a sua exclusão da participação numa empreitada. As dos artigos 25.° e 26.° são relativas aos elementos probatórios da capacidade económica e financeira dos empreiteiros, por um lado, e da capacidade técnica, por outro.
22 A harmonização das listas oficiais de empreiteiros aprovados prevista pelo n.° 1 do artigo 28.° tem, portanto, um alcance limitado. Diz respeito, designadamente, aos elementos comprovativos da capacidade económica e financeira e das capacidades técnicas dos empreiteiros. Pelo contrário, os critérios de classificação dos empreiteiros não estão harmonizados.
23 O n.° 2 do artigo 28.° prevê que os empreiteiros inscritos em tais listas possam apresentar à entidade adjudicante, por ocasião de cada empreitada, um certificado de inscrição passado pela entidade competente, devendo esse cerificado mencionar os elementos que permitiram a inscrição na lista bem como a classificação que essa lista inclui.
24 O n.° 3 do artigo 28.° concede às empresas inscritas numa lista oficial de um qualquer Estado-membro o direito de utilizarem, nos limites que estabelece, face às entidades adjudicantes de um outro Estado-membro, essa inscrição como meio de prova alternativo relativamente ao preenchimento dos critérios qualitativos enunciados nos artigos 23.° a 26.° da directiva (acórdão de 10 de Fevereiro de 1982, processo 76/81, Transporoute, Recueil, p. 417).
25 No que se refere em especial à prova da capacidade económica e financeira e das capacidades técnicas dos empreiteiros, a inscrição numa lista oficial de empreiteiros aprovados pode, assim, substituir os elementos de prova a que se referem os artigos 25.° e 26.°, na medida em que uma tal inscrição se baseie em informações equivalentes.
26 As informações retiradas da inscrição numa lista oficial não podem ser postas em causa pelas entidades adjudicantes. Estas conservam, no entanto, a competência para estabelecer o nível de capacidade económica e financeira e das capacidades técnicas requeridas para participar numa determinada empreitada de obras públicas.
27 Consequentemente, as entidades adjudicantes são obrigadas a aceitar como suficientes as capacidades económica, financeira e técnica do empreiteiro relativamente aos trabalhos que correspondem à sua classificação, apenas na medida em que essa classificação se baseie em critérios equivalentes quanto ao nível de capacidade exigida. Em contrapartida, se tal não for o caso, têm o direito de não aceitar a candidatura de um empreiteiro que não preencha as condições requeridas.
28 Deve, assim, responder-se ao órgão jurisdicional nacional que os artigos 25.°, 26.°, alínea d), e 28.° da Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, devem ser interpretados no sentido de não se oporem a que a entidade adjudicante exija de um empreiteiro aprovado num outro Estado-membro a prova de que dispõe do montante mínimo de fundos próprios e do número de operários e de quadros requeridos pela legislação nacional, mesmo que esse empreiteiro faça parte, no Estado-membro de estabelecimento, de uma classe correspondente à requerida pela referida legislação nacional em virtude da importância dos trabalhos a adjudicar.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
As despesas suportadas pela Comissão das Comunidades Europeias, pelo Reino de Espanha e pela República Italiana, que apresentaram observações ao Tribunal, não podem ser objecto de reembolso. Revestindo o processo, relativamente às partes no processo principal, carácter de incidente deduzido perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir sobre as despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL (Sexta Secção),
conhecendo das questões que lhe foram apresentadas pelo Conseil d' État do Reino da Bélgica, por acórdãos de 15 de Janeiro de 1986, declara:
1) O artigo 25.° da Directiva do Conselho 71/305/CEE, de 26 de Julho, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, não enuncia taxativamente os elementos que permitem determinar a capacidade financeira e económica de um empreiteiro.
2) Pode ser solicitado aos concorrentes à execução da obra, a título de elemento comprovativo, na acepção do artigo 25.° da Directiva 71/305/CEE, a indicação do volume global de trabalhos atribuídos a uma empresa, e nem esse artigo nem qualquer outra disposição da directiva se opõem a que um Estado-membro possa fixar o volume dos trabalhos que podem ser efectuados simultaneamente.
3) Os artigos 25.°, 26.°, alínea d), e 28.° da Directiva 71/305/CEE devem ser interpretados no sentido de não se oporem a que uma entidade adjudicante exija de um empreiteiro aprovado num outro Estado-membro a prova de que dispõe do montante mínimo de fundos próprios e do número de operários e quadros requerido pela legislação nacional, mesmo que esse empreiteiro faça parte, no Estado-membro de estabelecimento, de uma classe correspondente à requerida pela referida legislação nacional em virtude da importância dos trabalhos a adjudicar.