CELEX: 62005TJ0101
Mededinging
Mededingingsregelingen in sector vitamineproducten
Cholinechloride (vitamine B 4)
Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van Overeenkomst betreffende Europese Economische Ruimte
Geldboeten
Afschrikkende werking
Recidive
Medewerking tijdens administratieve procedure
Eén enkele voortdurende inbreuk

Voorgeschiedenis van het geding en bestreden beschikking
Bij beschikking 2005/566/EG van 9 december 2004 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.533 — Cholinechloride) (samenvatting in
PB 2005, L 190, blz. 22
; hierna: „beschikking”) heeft de Commissie vastgesteld dat verschillende ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door hun deelname aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaande uit het bepalen van prijzen, het verdelen van de markten en het coördineren van hun optreden jegens concurrenten in de cholinechloridesector in de EER (artikel 1 van de beschikking).
Aangaande het betrokken product preciseert de Commissie dat cholinechloride behoort tot het B-complex van in water oplosbare vitaminen (vitamine B 4). Het wordt hoofdzakelijk in de diervoederindustrie (pluimvee en varkens) gebruikt als toevoegingsmiddel. Het wordt verkocht als een 70 %-oplossing of in poedervorm op een drager van gedehydreerd graan of siliciumdioxide, met een cholinechloridegehalte van 50 à 60 %. Het cholinechloride dat niet wordt gebruikt als toevoegingsmiddel in diervoeder wordt geraffineerd tot een zuiverder product (van farmaceutische kwaliteit). Behalve uit de producenten bestaat de markt voor cholinechloride mede uit verwerkende bedrijven die het product in vloeibare vorm betrekken van de producenten en het voor rekening van de producent of voor eigen rekening verwerken tot cholinechloride op een drager, en uit distributeurs.
Blijkens punt 3 van de beschikking heeft de Commissie een onderzoek naar de wereldwijde cholinechloridesector ingesteld nadat de Amerikaanse producent Bioproducts haar in april 1999 had verzocht om toepassing van clementiemaatregelen. Het onderzoek bestreek de periode van 1992 tot eind 1998. In punt 45 van de beschikking vermeldt de Commissie dat de Canadese producent Chinook reeds op 25 november en 3 en 16 december 1998 contact met haar had opgenomen over de betrokken mededingingsregeling, maar dat zij destijds geen onderzoek had geopend.
Wat de EER betreft, is de betrokken mededingingsregeling volgens punt 64 van de beschikking uitgevoerd op twee verschillende, maar nauw met elkaar verbonden niveaus: het mondiale en het Europese. Op mondiaal niveau hebben de producenten Bioproducts (Verenigde Staten), Chinook (Canada), Chinook Group Limited (Canada), DuCoa (Verenigde Staten), vijf vennootschappen van de groep Akzo Nobel (Nederland) en verzoeksters tussen juni 1992 en april 1994 rechtstreeks of indirect deelgenomen aan mededingingsverstorende activiteiten. Die activiteiten strekten er in wezen toe de prijzen in de hele wereld, en met name in de EER, te doen stijgen en de verwerkende bedrijven, met name in de EER, te controleren teneinde te waarborgen dat deze de afgesproken prijsverhogingen niet in gevaar brachten, en de wereldmarkt te verdelen door een terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten van de Europese markt in ruil voor de terugtrekking van de Europese producenten van de Noord-Amerikaanse markt. De Commissie wijst op negen bijeenkomsten van het kartel op wereldschaal, van juni 1992 (in Mexico, Mexico) tot april 1994 (in Johor Bahru, Maleisië). De belangrijkste bijeenkomst was die van Ludwigshafen (Duitsland) van november 1992.
Enkel de Europese producenten (BASF AG, UCB NV en vijf vennootschappen van de groep Akzo Nobel) hebben deelgenomen aan de bijeenkomsten ter uitvoering van de mededingingsregeling op Europees niveau, die bestond van maart 1994 tot oktober 1998. De Commissie wijst in dat verband op vijftien bijeenkomsten, van maart 1994 (in Schoten, België) tot oktober 1998 (in Brussel, België, of Aken, Duitsland). Volgens punt 65 van de beschikking dienden deze bijeenkomsten om de op wereldschaal gemaakte afspraak voort te zetten. Zij strekten ertoe, de prijzen in de hele EER regelmatig te verhogen, de markten te verdelen en individuele klanten toe te wijzen, en de verwerkende bedrijven in Europa te controleren teneinde een hoog prijsniveau te handhaven.
Volgens de Commissie maakten de mondiale en Europese regelingen, wat de EER betreft, deel uit van een algemeen plan dat de hoofdlijnen aangaf voor het optreden van de kartelleden en dat hun individuele commerciële opstelling beperkte omwille van één enkel concurrentiebeperkend, economisch doel, namelijk de vervalsing van de normale concurrentievoorwaarden in de EER. Volgens de Commissie moet derhalve worden aangenomen dat de regelingen op mondiaal en Europees niveau één enkele complexe en voortdurende inbreuk met betrekking tot de EER opleveren, waarbij de Noord-Amerikaanse producenten gedurende een bepaalde tijd en de Europese producenten gedurende de gehele periode in kwestie betrokken waren.
Wat de adressaten van de beschikking betreft, stelt de Commissie in punt 166 daarvan dat vijf vennootschappen van de groep Akzo Nobel (hierna gezamenlijk: „Akzo Nobel”), BASF, Bioproducts, Chinook, DuCoa en UCB aansprakelijk zijn voor de inbreuk. De beschikking is daarentegen niet gericht tot Ertisa, een Spaanse vennootschap die 50 % van de Spaanse markt in handen heeft, daar de Commissie in punt 178 van de beschikking overwoog dat de bewijzen onvoldoende waren om haar aansprakelijk te houden voor de gestelde feiten.
In artikel 3 van de beschikking gelastte de Commissie de ondernemingen tot wie de beschikking was gericht, onmiddellijk een einde te maken aan de in artikel 1 van de beschikking bedoelde inbreuken, voor zover zij dat nog niet hadden gedaan, en zich voortaan te onthouden van de vastgestelde inbreukmakende handelingen of gedragingen alsmede alle maatregelen met eenzelfde of gelijksoortig doel of gevolg.
Met betrekking tot de oplegging van geldboeten overwoog de Commissie dat de Noord-Amerikaanse producenten (Bioproducts, Chinook en DuCoa) hun deelname aan de inbreuk uiterlijk op 20 april 1994 hadden beëindigd, na de bijeenkomst te Johor Bahru (zie punt 4). Volgens punt 165 van de beschikking beschikte de Commissie niet over bewijzen dat er andere bijeenkomsten of contacten zijn geweest waarbij de Noord-Amerikaanse producenten betrokken waren en waarbij zij de prijzen voor de EER hebben vastgesteld of hun oorspronkelijke verbintenis om niet naar Europa te exporteren hebben bevestigd. Daar de eerste handeling van de Commissie met betrekking tot deze inbreuk dateert van 26 mei 1999, meer dan vijf jaar nadat de Noord-Amerikaanse producenten hun deelname hadden beëindigd, heeft de Commissie die producenten geen geldboete opgelegd, een en ander overeenkomstig artikel 1 van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (
PB L 319, blz. 1
) en artikel 25 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
).
Daar de Europese producenten daarentegen tot 30 september 1998 hebben deelgenomen, heeft de Commissie hun geldboeten opgelegd van in totaal 66,34 miljoen EUR.
De Commissie heeft de geldboeten vastgesteld overeenkomstig haar richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
; hierna: „richtsnoeren”) en haar mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (
PB 1996, C 207, blz. 4
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 1996”).
In punt 187 van de beschikking vermeldt de Commissie de algemene criteria voor de vaststelling van het bedrag van de geldboeten. Zij stelt dat zij rekening zal houden met alle omstandigheden van de zaak, met name de zwaarte en de duur van de inbreuk, dat zij de geldboete voldoende afschrikkende werking moet verlenen, dat zij de rol van elke bij de inbreuk betrokken onderneming afzonderlijk zal beoordelen, dat zij met name rekening zal houden met eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden, en in voorkomend geval de mededeling inzake medewerking zal toepassen.
Wat de zwaarte van de inbreuk betreft, heeft de Commissie op grond van de aard van de inbreuk (vaststelling van prijzen, verdeling van de markt, toewijzing van klanten, gecoördineerd optreden tegen concurrenten), de concrete weerslag van de inbreuk op de markt ten gevolge van de uitvoering ervan, en de omvang van de betrokken geografische markt (de gehele EER) geconcludeerd dat de ondernemingen die adressaten waren van de beschikking een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst hadden gepleegd (punten 190-198 van de beschikking). Voor een dergelijk zware inbreuk is volgens de richtsnoeren een geldboete van meer dan 20 miljoen EUR gerechtvaardigd. In punt 199 van de beschikking stelt de Commissie evenwel dat zij rekening zal houden met de relatief geringe waarde van de cholinechloridemarkt in de EER (52,6 miljoen EUR in 1997, het laatste volledige jaar van de inbreuk).
Voor de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboeten kondigde de Commissie aan dat zij de betrokken ondernemingen verschillend zou behandelen, teneinde rekening te houden met hun uiteenlopende daadwerkelijke economische vermogen om de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen. Aangezien de inbreuk op mondiaal niveau begon met de deelname van Noord-Amerikaanse ondernemingen die er onder andere in toestemden zich van de Europese markt terug te trekken, achtte de Commissie het daarom op zijn plaats om uit te gaan van de mondiale marktaandelen van de bij de inbreuk betrokken ondernemingen om hun respectieve gewicht te bepalen (punten 200 en 201 van de beschikking).
Op basis van hun mondiale marktaandeel in 1997 heeft de Commissie Chinook, met een marktaandeel van 19,3 %, ingedeeld in de eerste categorie, DuCoa, met een marktaandeel van 16,3 %, in de tweede categorie, UCB, Bioproducts en Akzo Nobel, met een marktaandeel van respectievelijk 13,4 %, 12,2 % en 12 %, in de derde categorie, en BASF, met een marktaandeel van 9,1 %, in de vierde categorie. Na die indeling zijn de uitgangsbedragen vastgesteld op 12,9 miljoen EUR voor UCB en op 9,4 miljoen EUR voor BASF. Die uitgangsbedragen zijn berekend op basis van een uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR voor de eerste categorie (punten 201 en 202 van de beschikking).
Om een voldoende afschrikkende werking te garanderen heeft de Commissie, gelet op de omzet van verzoeksters in 2003 (3 miljard EUR voor UCB en 33,4 miljard EUR voor BASF), het uitgangsbedrag van de geldboete van BASF vermenigvuldigd met 2 (punt 203 van de beschikking).
Vervolgens heeft de Commissie het na toepassing van de afschrikkingscoëfficiënt vastgestelde uitgangsbedrag voor elke verzoekster verhoogd met 10 % voor elk vol jaar waarin de inbreuk is gepleegd en met 5 % voor elke extra periode van zes maanden of meer, maar van minder dan een jaar. Daar de inbreuk minstens vijf jaar en elf maanden heeft geduurd (van 13 oktober 1992 tot 30 september 1998), heeft de Commissie het uitgangsbedrag verhoogd met 55 %. De basisbedragen van de geldboeten zijn aldus vastgesteld op 29,14 miljoen EUR voor BASF en op 20 miljoen EUR voor UCB (punten 206 en 207 van de beschikking).
Tegen BASF is de verzwarende omstandigheid van recidive in aanmerking genomen, daar tegen haar reeds twee keer een beschikking was gegeven waarbij soortgelijke mededingingsverstorende gedragingen werden verboden, namelijk beschikking 69/243/EEG van de Commissie van 24 juli 1969 over een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/26.267 — Kleurstoffen) (
PB L 195, blz. 11
) en beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/31.865 — PVC) (
PB L 239, blz. 14
). Het basisbedrag van de aan BASF opgelegde geldboete is daarom met 50 % verhoogd tot 43,71 miljoen EUR (punten 208 en 219 van de beschikking).
Nadat de Commissie een aantal argumenten had afgewezen die verzoeksters als verzachtende omstandigheden hadden aangehaald, namelijk de vroegtijdige beëindiging van de inbreuk, de niet-toepassing van de overeenkomsten, de lange duur van het onderzoek, de crisissituatie in de sector en de disciplinaire maatregelen tegen de bij de inbreuk betrokken personeelsleden met het oog op de toepassing van een nalevingsprogramma, verminderde zij de geldboete van UCB wegens haar daadwerkelijke medewerking buiten het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996. Het was namelijk UCB die de Commissie op 26 juli 1999 op de hoogte had gebracht van het bestaan van de inbreuk op Europees niveau, doordat zij haar negen bijeenkomsten signaleerde die hadden plaatsgevonden tussen maart 1994 en oktober 1998, terwijl de Commissie enkel beschikte over gegevens betreffende de mededingingsregeling op mondiaal niveau. Ten gevolge hiervan is het basisbedrag van de geldboete met 25,8 % verlaagd tot 14,84 miljoen EUR (punten 218 en 219 van de beschikking).
Met betrekking tot de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 stelt de Commissie in punt 220 van de beschikking dat alle verzoeksters in verschillende stadia van de procedure met haar hebben meegewerkt.
In antwoord op een verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999 heeft BASF (de eerste van de drie Europese producenten die vrijwillig bewijzen hebben verstrekt) op 15 juni 1999 een rapport overgelegd waarvan deel G betrekking had op cholinechloride. Daar de vragen geen betrekking hadden op dat product, moest deel G van dat rapport volgens de Commissie in punt 221 van de beschikking worden aangemerkt als een vrijwillige mededeling van bewijzen in de zin van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996. Hetzelfde geldt voor de documenten die BASF heeft overgelegd op 23 juni 1999, welke gegevens bevatten betreffende de bijeenkomst te Ludwigshafen (punt 221 van de beschikking).
Aangaande de beoordeling van de waarde van die gegevens beklemtoont de Commissie dat de door Chinook en Bioproducts reeds verstrekte bewijzen als zodanig ruim voldoende waren om een doorslaggevend bewijs te vormen in de zin van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996. Het was immers het door Bioproducts op 7 mei 1999 overgelegde bewijsmateriaal dat de Commissie ertoe heeft gebracht op 22 juni 1999 een verzoek om inlichtingen te verzenden dat specifiek cholinechloride betrof. Deel G van het rapport van BASF kon, ondanks de beperkte waarde ervan in het licht van de reeds beschikbare gegevens, echter worden beschouwd als een bevestiging van de inbreuk op mondiaal niveau in de zin van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996. Wat de Europese regelingen betreft, beklemtoont de Commissie dat BASF enkel heeft verklaard dat ondanks de inspanningen van de Europese producenten, geen enkele daadwerkelijke overeenkomst is gesloten of toegepast. Een mededeling van BASF van 16 juli 1999 bevat geen gegevens die de inbreuk bevestigen, en is hoe dan ook een antwoord op het verzoek om inlichtingen van 22 juni 1999. Voor het overige stelt de Commissie dat een mededeling van BASF van 4 november 2002 in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 30 augustus 2002 slechts een zeer geringe waarde bleek te hebben met betrekking tot twee bijeenkomsten. Verder heeft BASF de Commissie na ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar meegedeeld, dat zij de feiten niet fundamenteel betwistte. Op grond daarvan heeft de Commissie de geldboete van BASF verminderd met 20 % van de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd (punten 221-226 van de beschikking).
Wat UCB betreft, erkende de Commissie dat de op 26 juli 1999 verstrekte gegevens (zie punt 19) een aanzienlijke materiële bijdrage tot het vaststellen van de inbreuk op Europees niveau vormden, ook al werd geen enkel document uit de periode 1995-1998 overgelegd. De Commissie was evenwel niet van mening dat een aanvullende mededeling van 21 september 1999 even belangrijk was. Daar UCB betwistte dat zij had deelgenomen aan het kartel op mondiaal niveau, heeft de Commissie bovendien een vermindering wegens het niet fundamenteel betwisten van de feiten geweigerd. Om die redenen heeft de Commissie UCB op basis van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 een vermindering toegekend van 30 % van het bedrag van de geldboete dat haar anders zou zijn opgelegd (punten 227-231 van de beschikking).
Aan het eind van deze procedure zijn de aan verzoeksters opgelegde geldboeten vastgesteld als volgt:
—
34,97 miljoen EUR voor BASF;
—
10,38 miljoen EUR voor UCB.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 februari (zaak T-111/05, UCB/Commissie) en 1 maart 2005 (zaak T-101/05, BASF/Commissie), hebben verzoeksters de onderhavige beroepen ingesteld.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 maart 2005 (ingeschreven onder nummer T-112/05), heeft ook Akzo Nobel, die eveneens adressaat is van de beschikking, tegen die beschikking beroep ingesteld.
Bij brief van 25 juli 2006 heeft BASF het Gerecht in antwoord op een schriftelijke vraag meegedeeld dat zij afzag van haar eerste en haar zevende middel.
Bij beschikking van 7 september 2006 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht, partijen gehoord, beslist de zaken T-101/05 en T-111/05 alsmede zaak T-112/05 overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht te voegen voor de mondelinge behandeling en het arrest.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang een schriftelijke vraag gesteld.
Na partijen ter terechtzitting daarover te hebben gehoord, beslist het Gerecht overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering de voeging van zaak T-112/05 met de zaken T-101/05 en T-111/05 voor het arrest ongedaan te maken.
In zaak T-101/05 concludeert BASF dat het het Gerecht behage:
—
de bij de beschikking opgelegde boete nietig te verklaren of aanzienlijk te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van het geding en in haar overige kosten in deze zaak;
—
elke maatregel te nemen die het Gerecht dienstig acht.
In zaak T-111/05 concludeert UCB dat het het Gerecht behage:
—
de beschikking nietig te verklaren of althans de geldboete nietig te verklaren of substantieel te verlagen;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de beroepen te verwerpen;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
In rechte
1.
Voorafgaande opmerkingen
BASF voert vijf middelen aan tegen de beoordeling door de Commissie van de afschrikkende werking van de geldboete, de verhoging van het bedrag van de geldboete wegens recidive, haar medewerking tijdens de administratieve procedure, de algemene vermindering van de geldboete die zij los van de mededeling inzake medewerking van 1996 had moeten krijgen, en de kwalificatie van de mondiale en Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk.
UCB voert van haar kant drie middelen aan: onjuiste kwalificatie van de mondiale en de Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk, onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, en, subsidiair, schending van die mededeling, zelfs in de hypothese dat het Gerecht de mondiale en Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk zou beschouwen.
Allereerst moeten de eerste vier middelen van BASF worden onderzocht, vervolgens moet de juistheid worden beoordeeld van de argumenten tot staving van het gemeenschappelijke middel inzake de vraag of er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk, en ten slotte moeten het tweede en het derde middel van UCB worden onderzocht.
2.
Het eerste middel van BASF: schending van de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 en van de richtsnoeren wegens de verhoging van de geldboete met 100 % met het oog op de afschrikkende werking
Argumenten van partijen
In haar verzoekschrift voert BASF drie grieven aan tegen de verhoging van de geldboete met het oog op de afschrikkende werking daarvan. In de eerste plaats is deze verhoging in strijd met verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), met verordening nr. 1/2003 en met het gewettigd vertrouwen dat voortvloeit uit de richtsnoeren. In de tweede plaats heeft de Commissie niet onderzocht of een dergelijke verhoging noodzakelijk was, gelet op de gedragingen van BASF. In de derde plaats is deze verhoging onverenigbaar met de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996.
Ter terechtzitting heeft BASF afgezien van de eerste en de derde grief van dit middel. In het kader van de tweede grief stelt zij dat de Commissie verplicht is, alvorens zij een geldboete verhoogt om daaraan afschrikkende werking te verlenen, te beoordelen of een dergelijke verhoging noodzakelijk is, gelet op de waarschijnlijkheid dat de betrokken onderneming zal recidiveren. De grootte van een onderneming is voor die beoordeling niet relevant. Daarentegen kunnen andere factoren wijzen op het toekomstige gedrag van een onderneming. Voor een grote onderneming is er minder behoefte aan afschrikking, bijvoorbeeld wegens de mogelijkheid dat class actions tegen haar worden ingesteld of wegens de eventuele gevolgen voor haar beurswaarde. De behoefte aan afschrikking mag niet worden beoordeeld op grond van de omvang van een onderneming, maar moet worden gebaseerd op haar specifieke houding. De Commissie heeft de verhoging echter slechts gemotiveerd met een verwijzing naar de mondiale omzet van BASF.
Daar het het eindbedrag van de geldboete is dat het mogelijk maakt te bepalen of de sanctie de onderneming kan ontmoedigen om in de toekomst nog inbreuken te plegen, stelt BASF dat de noodzaak van een verhoging van de geldboete met het oog op de afschrikkende werking ervan, moet worden beoordeeld bij het eind van de berekening van de geldboete, en niet in een tussenstadium. Bovendien moet een dergelijke verhoging van de geldboete (in de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking) worden verklaard door een verwijzing naar de houding van elke onderneming. Verder moet de Commissie rekening houden met de geldboeten die de betrokken onderneming ten tijde van de vaststelling van de beschikking in derde landen heeft moeten betalen voor een soortgelijke schending van het recht. BASF voegt daaraan toe dat de Commissie de geldboete ten onrechte heeft verhoogd op basis van activiteiten op andere, geheel onafhankelijke markten. BASF beklemtoont dat in haar geval geen enkele extra verhoging met het oog op afschrikking vereist was. Ten gevolge van beschikking 2003/2/EG van de Commissie van 21 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.512 — Vitaminen) (
PB 2003, L 6, blz. 1
) heeft BASF immers maatregelen zonder precedent genomen om ervoor te zorgen dat dergelijke onwettige gedragingen in de toekomst niet meer plaatsvinden, zoals zij in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard. Haar medewerking tijdens de administratieve procedure en de geldboeten die zij in derde landen heeft moeten betalen naar aanleiding van de vitaminezaak tonen aan dat er volstrekt geen behoefte bestond aan afschrikking. De beschikking bevat niets dat het betoog van BASF kan weerleggen.
Hoewel de Commissie stelt dat de afschrikking een onderdeel is van de zwaarte van de inbreuk, en geen element van het individuele gedrag van elke onderneming, verklaart zij volgens BASF toch niet waarom de geldboete van sommige ondernemingen, veeleer dan die van andere wordt verhoogd met het oog op de afschrikkende werking daarvan. BASF voegt daaraan toe dat, gelet op de voorgeschiedenis en de verwevenheid tussen de onderhavige zaak en de vitaminezaak (punt 39), beschikking 2003/2 niet relevant mocht worden geacht voor de berekening van de geldboete van BASF of voor de beoordeling van de afschrikking, aangezien de Commissie niet heeft uiteengezet waarom zij niet alle kartels inzake vitaminen in één enkele beschikking heeft behandeld.
In antwoord op het argument van de Commissie dat het vermoeden van onschuld in de weg staat aan een beoordeling van toekomstige inbreukmakende gedragingen, beklemtoont BASF dat de relevante vraag is, of een onderneming die zich bewust is van de onwettigheid van haar gedrag en die maatregelen treft om herhaling daarvan te voorkomen, nog extra moet worden afgeschrikt. Dat onderzoek houdt geen verband met het vermoeden van onschuld.
De Commissie betwist de juistheid van dit middel.
Beoordeling door het Gerecht
De in artikel 15 van verordening nr. 17 en in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 vastgestelde sancties hebben tot doel, ongeoorloofde gedragingen tegen te gaan en herhaling daarvan te voorkomen. Afschrikking is dus een doelstelling van de geldboete (arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie,
T-15/02, Jurispr. blz. II-497
, hierna: „vitaminearrest”, punten 218 en 219).
In de richtsnoeren wordt deze doelstelling genoemd in punt 1 A, volgens hetwelk „het bedrag van de geldboeten op een zodanig niveau [zal] moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat”.
Verder is de preventieve werking van de geldboeten een van de factoren voor de vaststelling van de zwaarte van de inbreuken (arrest Hof van 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie,
C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411
, punt 33).
In casu heeft de Commissie voor de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete van BASF, de waarschijnlijkheid dat BASF zou recidiveren, niet onderzocht. Blijkens punt 203 van de beschikking (zie punt 16) heeft zij namelijk enkel rekening gehouden met de omvang van deze onderneming.
Dat de waarschijnlijkheid dat BASF zou recidiveren, niet is ingeschat, doet echter niet af aan de wettigheid van deze verhoging. In vaste rechtspraak is immers erkend dat de omvang van de onderneming een relevant element is waarmee bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden. Dit element kan worden gebruikt als indicatie van de invloed die de betrokken onderneming op de markt heeft kunnen uitoefenen (zie vitaminearrest, punt 43 supra, punten 233-236, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met betrekking tot de fase waarin moet worden beoordeeld of een coëfficiënt moet worden toegepast om de afschrikkende werking van de geldboete te waarborgen, volstaat de opmerking dat het vereiste van afschrikkende werking de basis dient te vormen van de gehele vaststelling van het bedrag van de geldboete, en niet van slechts één fase daarvan (vitaminearrest, punt 43 supra, punt 238).
Aangaande de noodzaak om in de gegeven omstandigheden een dergelijke coëfficiënt toe te passen, moet worden opgemerkt dat BASF in 2003 een totale omzet had van 33,4 miljard EUR, waaruit blijkt dat deze onderneming zeer groot was, en veel groter dan UCB en Akzo Nobel.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 niet heeft geschonden. Verder is zij niet afgeweken van de richtsnoeren door zich op het standpunt te stellen dat het, gelet op de omvang van BASF, met het oog op de afschrikkende werking noodzakelijk was het uitgangsbedrag te verdubbelen van 9,4 tot 18,8 miljoen EUR.
Wat de door BASF getroffen maatregelen om recidive te voorkomen, de door haar verleende medewerking en de veroordelingen in derde landen betreft, moet worden onderzocht in welke mate die omstandigheden in het kader van de beoordeling van het vereiste van afschrikkende werking jegens BASF de Commissie ertoe noopten de geldboete te verminderen.
Met betrekking tot de door BASF getroffen maatregelen om recidive te voorkomen, moet worden vastgesteld dat, ongeacht het belang van de maatregelen ter naleving van het mededingingsrecht, niets kan afdoen aan het feit dat een inbreuk is gepleegd. De vaststelling van een nalevingsprogramma door de betrokken onderneming verplicht de Commissie dus niet om de geldboete om die reden te verminderen (vitaminearrest, punt 43 supra, punten 266 en 267). Derhalve moet ook het betoog dat BASF ten gevolge van de bij beschikking 2003/2 opgelegde geldboeten niet behoefde te worden afgeschrikt in het kader van haar cholinechlorideactiviteiten worden afgewezen. Dat BASF een geldboete is opgelegd wegens verschillende mededingingsverstorende activiteiten met betrekking tot andere vitamineproducten, doet immers evenmin af aan het feit dat een inbreuk is gepleegd, en verplicht de Commissie dus niet om op die grond een vermindering toe te kennen.
Wat de veroordelingen in derde landen betreft, dient erop te worden gewezen dat het doel van afschrikking dat de Commissie bij de vaststelling van een geldboete mag nastreven, erop is gericht te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het Verdrag zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de Gemeenschap of de EER. Bijgevolg kan de afschrikkende werking van een geldboete die wegens schending van de communautaire mededingingsregels wordt opgelegd, niet uitsluitend worden bepaald op basis van de bijzondere situatie van de veroordeelde onderneming, noch op basis van de mate waarin deze de mededingingsregels van derde landen buiten de EER heeft nageleefd (zie vitaminearrest, punt 43 supra, punt 269, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de medewerking van BASF tijdens de administratieve procedure betreft, heeft de Commissie erkend dat zij inderdaad heeft meegewerkt, en heeft zij haar daarvoor beloond in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 (zie in die zin vitaminearrest, punt 43 supra, punt 268). De vraag of voor deze medewerking eventueel een grotere vermindering van de geldboete moest worden toegekend, moet dan ook worden onderzocht in het kader van het derde middel.
Het eerste middel moet dus worden afgewezen.
3.
Het tweede middel van BASF: schending van het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel doordat de geldboete wegens recidive met 50 % is verhoogd, en onjuiste berekening van deze verhoging
Argumenten van partijen
BASF stelt allereerst dat de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 geen duidelijke rechtsgrondslag bieden voor een verhoging van de geldboete wegens recidive. Daar de inbreuken waarvoor BASF in 1969 en 1994 een geldboete is opgelegd geen enkele invloed hebben op de zwaarte of de duur van de inbreuk waarop de beschikking betrekking heeft, heeft de Commissie het rechtszekerheidsbeginsel geschonden door met die veroordelingen rekening te houden. Uit verordening nr. 2988/74, artikel 25 van verordening nr. 1/2003 en het rechtszekerheidsbeginsel volgt, dat voor de sanctie wegens recidive verjaringsregels moeten gelden, teneinde absurde resultaten te vermijden, zoals de niet-oplegging van een geldboete aan de Noord-Amerikaanse producenten wegens verjaring van hun onderlinge afstemming in 1994, terwijl BASF een sanctie krijgt voor een inbreuk die is gepleegd in 1964. Het is algemeen gesproken irrationeel dat een onderneming geen sanctie kan krijgen voor een inbreuk die vijf jaar eerder is gepleegd, maar zwaarder kan worden gestraft wegens een inbreuk die reeds lang verjaard is. Terwijl de richtsnoeren onvolkomen zijn, nu zij niet voorzien in een periode waarna een eerdere inbreuk niet meer in aanmerking wordt genomen als basis voor recidive, bevatten de wettelijke regelingen van de lidstaten volgens BASF daarentegen wel een dergelijke beperking. BASF meent dat nu beschikking 69/243 (zie punt 18) niet in aanmerking is gekomen in het kader van de verhoging van de geldboete wegens recidive, moet worden aangenomen dat deze verhoging onjuist was of dat ook de Commissie meent dat een inbreuk die veertig jaar geleden is gepleegd, daarvoor niet in aanmerking mag worden genomen.
Bij gebreke van een bepaling die in verband met recidive voorziet in een verjaringstermijn voor de inaanmerkingneming van eerdere inbreuken, moet de Commissie volgens BASF haar beoordelingsbevoegdheid op een redelijke en evenredige wijze toepassen in duidelijk omschreven en relevante omstandigheden. BASF stelt dat dit te meer geldt wanneer de eerdere inbreuk van lang geleden dateert, toen de kennis en het begrip van het communautaire mededingingsrecht klein was. BASF beklemtoont dat de tweede beschikking die de Commissie in verband met de recidive aanvoert, is vastgesteld in 1994 en betrekking had op de periode 1980-1984. De Commissie kan de traagheid van haar besluitvormingsproces niet gebruiken om in verband met de recidive zo oude inbreuken aan te voeren. Verder heeft de Commissie in beschikking 2003/2 de geldboete terecht niet verhoogd wegens recidive.
Bovendien veronderstelt de vaststelling van recidive op basis van een gedraging die van meer dan twintig jaar geleden dateert volgens BASF dat de twee inbreuken van dezelfde aard zijn, hetgeen uitgesloten is indien zij betrekking hebben op verschillende markten. Dat is in casu het geval, aangezien kleurstoffen (het voorwerp van beschikking 69/243), PVC (het voorwerp van beschikking 94/599) en cholinechloride volstrekt verschillende markten vormen.
Hoe dan ook is de berekening van de verhoging in kwestie onwettig, daar de Commissie deze overeenkomstig de punten 226 en 229 van het arrest van het Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie (
T-220/00, Jurispr. blz. II-2473
), had moeten toepassen op het uitgangsbedrag van 9,4 miljoen EUR vóór de verhoging wegens de grootte van de onderneming of de afschrikkende werking (zie punt 15), en niet op het basisbedrag van 29,14 miljoen EUR (zie punten 17 en 18).
De Commissie beklemtoont allereerst dat zij bij de berekening van de geldboete geen rekening heeft gehouden met de deelname van BASF aan het vitaminekartel dat heeft geleid tot de vaststelling van beschikking 2003/2. Zij wijst er ook op dat beschikking 94/599 is vastgesteld in de periode waarin de inbreuk inzake cholinechloride werd gepleegd. Het is trouwens het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag niet heeft gecorrigeerd dat haar schuld in het kader van de beschikking houdende vaststelling van een nieuwe inbreuk erger maakt, ongeacht de tijd die is verstreken tussen de eerste inbreuk en de vaststelling van de beschikking dienaangaande. De Commissie begrijpt niet waarom het feit dat de eerdere inbreuken van BASF betrekking hadden op andere markten dan die van cholinechloride de betrokken verhoging onwettig zou maken, met name gelet op het feit dat al die inbreuken soortgelijk waren.
Wat het rechtszekerheidsbeginsel betreft, stelt de Commissie dat zij bij de oplegging van geldboeten rekening houdt met universele regels als het evenredigheidsbeginsel, maar, overeenkomstig de rechtspraak, ook met specifieke regels in verband met de oplegging van sancties, zoals de erkenning van omstandigheden die de aansprakelijkheid van de dader kunnen verzwaren of verzachten. Een onderneming kan niet eisen dat rekening wordt gehouden met verzachtende omstandigheden en tegelijkertijd principieel de mogelijkheid afwijzen dat bij de berekening van de geldboete ook rekening wordt gehouden met verzwarende omstandigheden. Recidive wordt in punt 2, eerste streepje, van de richtsnoeren trouwens uitdrukkelijk genoemd als verzwarende omstandigheid, en BASF is daar in punt 217 van de mededeling van punten van bezwaar ook op gewezen.
Wat het feit betreft dat de eerdere inbreuken van lang geleden dateren, merkt de Commissie op dat de rechtspraak een verhoging van het basisbedrag wegens recidive met 50 % heeft goedgekeurd, op basis van een inbreuk naar aanleiding waarvan 20 jaar eerder een beschikking was vastgesteld, zodat zij in casu rekening mag houden met beschikking 94/599. Deze beschikking volstaat volgens de Commissie voor de verhoging in kwestie, zelfs zonder dat rekening wordt gehouden met beschikking 69/243. Bovendien belet het feit dat de eerdere specifieke inbreuken niet als verzwarende omstandigheden in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de geldboete in beschikking 2003/2, de Commissie niet, dat in het kader van een latere beschikking wel te doen.
Met betrekking tot de grief inzake onjuiste berekening van de verhoging beklemtoont de Commissie dat BASF het uitgangsbedrag (zie punt 15) verwart met het basisbedrag van de geldboete zoals dat wordt vastgesteld op grond van de zwaarte en de duur van de inbreuk (zie punt 17). Overeenkomstig het arrest Cheil Jedang/Commissie (punt 59 supra) moet de verhoging wegens verzwarende omstandigheden worden toegepast op dit laatste bedrag, hetgeen de Commissie in casu ook heeft gedaan.
Beoordeling door het Gerecht
Het argument van BASF dat de erkenning van recidive veronderstelt dat de inbreuken betrekking hebben op dezelfde productmarkt, moet van meet af aan worden afgewezen. Het volstaat immers dat de Commissie te maken krijgt met inbreuken die onder dezelfde bepaling van het EG-Verdrag vallen.
Vervolgens zij opgemerkt dat artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 de relevante rechtsgrondslag zijn op basis waarvan de Commissie aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboeten kan opleggen wegens inbreuken op de artikelen 81 EG en 82 EG. Krachtens deze bepalingen moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening worden gehouden met de duur, maar ook met de zwaarte van de inbreuk. De zwaarte van de inbreuk wordt bepaald aan de hand van een groot aantal factoren ten aanzien waarvan de Commissie over een beoordelingsmarge beschikt. De inaanmerkingneming van verzwarende omstandigheden bij de vaststelling van de boete strookt met de taak van de Commissie om ervoor te zorgen dat de mededingingsregels worden nageleefd (arrest Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331
, punten 24 en 25).
Bovendien moet bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening worden gehouden met een eventuele recidive (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 91, en arrest Groupe Danone/Commissie, punt 65 supra, punt 26), welke een aanzienlijke verhoging van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T-203/01, Jurispr. blz. II-4071
, punt 293). In het licht van die rechtspraak moet het betoog van BASF dat haar eerdere inbreuken geen enkele invloed hebben op de zwaarte van de inbreuk in kwestie en dat een duidelijke rechtsgrondslag voor de toepassing van een verhoging wegens recidive ontbreekt, worden afgewezen.
Met betrekking tot de grief inzake een gestelde verplichting om de mogelijkheid om rekening te houden met een eventuele recidive in de tijd te beperken, moet worden opgemerkt dat het ontbreken van een maximumtermijn voor de vaststelling van recidive in de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 of in de richtsnoeren het rechtszekerheidsbeginsel niet schendt. De vaststelling en de beoordeling van de specifieke kenmerken van de recidive valt immers onder de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking te nemen factoren. In dat kader is de Commissie ter zake van dergelijke constateringen niet gebonden aan een eventuele verjaringstermijn. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat recidive een van de belangrijke elementen is die de Commissie heeft te beoordelen, omdat het meewegen daarvan tot doel heeft, ondernemingen die de neiging vertonen om zich niet aan de mededingingsregels te houden, aan te sporen hun gedrag te wijzigen. De Commissie kan dus in elk individueel geval rekening houden met aanwijzingen die een dergelijke neiging lijken te bevestigen, met inbegrip van bijvoorbeeld het tijdsverloop tussen de gepleegde inbreuken (arrest Groupe Danone/Commissie, punt 65 supra, punten 37-39).
In casu blijkt uit de beschikkingen die de Commissie heeft aangevoerd om haar beoordeling van de recidive te motiveren (zie punt 18), dat BASF de mededingingsregels heeft geschonden in de perioden van 1964 tot 1967 (vaststelling van het percentage van verhoging van de prijzen en van de voorwaarden voor de toepassing van deze verhogingen in de kleurstoffensector) en van augustus 1980 tot mei 1984 (vaststelling van richtprijzen en richtquota en planning van gezamenlijke initiatieven om het prijsniveau te verhogen en toezicht te houden op de toepassing daarvan).
De laatstgenoemde inbreuk kan op zich al de toepassing van een verhoging van het basisbedrag van de aan BASF opgelegde geldboete met 50 % rechtvaardigen (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, punt 66 supra, punt 293).
Hoe dan ook beklemtoont het Gerecht dat de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht een grond kan zijn om aanvullende gegevens over te leggen en in aanmerking te nemen, die als zodanig niet in de beschikking behoeven te worden vermeld op grond van de motiveringsplicht van artikel 253 EG (arrest Hof van 16 november 2000, KNP BT/Commissie,
C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641
, punt 40).
In dat verband moet voor ogen worden gehouden dat BASF ook het voorwerp was van beschikking 86/398/EEG van de Commissie van 23 april 1986 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] (IV/31.149 — Polypropyleen) (
PB L 230, blz. 1
). Bij het arrest van het Gerecht van 17 december 1991, BASF/Commissie (
T-4/89, Jurispr. blz. II-1523
), is BASF een geldboete van 2,125 miljoen ECU opgelegd wegens haar deelname aan overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen teneinde haar commercieel beleid te bepalen, richtprijzen vast te stellen en maatregelen daartoe te treffen, de prijzen te verhogen en de markt te verdelen van eind 1978 of begin 1979 tot november 1983. Toen zij daarover ter terechtzitting werd ondervraagd, kon de Commissie niet verklaren waarom die beschikking over het hoofd is gezien, hoewel zij is vermeld in punt 29 van de mededeling van punten van bezwaar.
Gelet op deze omstandigheid moet worden vastgesteld dat BASF van 1964 tot 1993 gedurende ongeveer 13 jaar de mededingingsregels flagrant heeft geschonden. De verhoging van het basisbedrag met 50 % is dan ook passend.
Ook de grief inzake onjuiste berekening van de verhoging wegens recidive moet worden afgewezen, aangezien zij een gevolg is van het feit dat BASF de begrippen uitgangsbedrag en basisbedrag verwart (zie punten 15-17). Volgens punt 229 van het arrest Cheil Jedang/Commissie (punt 59 supra), dat BASF aanvoert tot staving van haar betoog, moeten de procentuele verhogingen of verminderingen wegens verzwarende of verzachtende omstandigheden namelijk worden toegepast op het basisbedrag van de geldboete dat is vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk. Dat is wat de Commissie in deze zaak heeft gedaan, zoals uit punt 219 van de beschikking blijkt (zie punten 17 en 18). In de gegeven omstandigheden had de door BASF voorgestelde berekeningsmethode hoe dan ook tot hetzelfde resultaat geleid.
Het tweede middel moet dus in zijn geheel worden afgewezen.
4.
Het derde middel van BASF: onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996
Argumenten van partijen
BASF vindt de vermindering van 20 % die haar krachtens deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 is toegekend (zie punt 22) te klein in het licht van de omvang van haar medewerking. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel moet de Commissie verminderingen toekennen die in verhouding staan tot de medewerking van elke onderneming. Volgens de vaste praktijk van de Commissie had BASF recht op een vermindering met 10 % omdat zij de feiten die haar ten laste werden gelegd, niet fundamenteel heeft betwist. Haar vroege, volledige en vrijwillige medewerking in enige andere vorm dan de niet-betwisting van de feiten, verdient dus een aanzienlijk grotere vermindering dan de toegekende 10 %.
In de beschikking wordt immers geen objectief en duidelijk beeld gegeven van de medewerking van BASF, nu daarin de inhoud van bepaalde mededelingen onjuist wordt weergegeven en het stilzwijgen wordt bewaard over andere belangrijke aspecten van haar medewerking, en de beschikking BASF niet in staat stelt de beoordeling van bepaalde aspecten van de medewerking door de Commissie te toetsen. Die gebreken leveren volgens BASF ook schending van het beginsel van behoorlijk bestuur op.
Tot staving van haar betoog stelt BASF dat de Commissie in de beschikking:
—
niet verwijst naar haar brief van 6 mei 1999 waarbij zij de Commissie op de hoogte heeft gebracht van het bestaan van de onwettige overeenkomsten in de vitaminesector, waar de autoriteiten van de Verenigde Staten een onderzoek naar hadden geopend, en zij verzocht om een bijeenkomst om daarover in detail van gedachten te wisselen. BASF meent dat de Commissie deze brief verloren heeft;
—
niet verwijst naar een bijeenkomst die plaatsvond op 17 mei 1999, tijdens welke zij een aantal heimelijke overeenkomsten heeft beschreven en inlichtingen heeft verstrekt die ertoe hebben bijgedragen dat de inbreuk kon worden vastgesteld, waaronder de destijds nakende gerechtelijke schikking met de autoriteiten van de Verenigde Staten, die uiteindelijk op 19 mei 1999 is ondertekend en ook betrekking had op cholinechloride;
—
niet verwijst naar haar brief van 21 mei 1999 waarbij zij documenten heeft verstrekt betreffende het onderzoek in de Verenigde Staten. BASF meent dat de Commissie deze brief veloren heeft;
—
haar mededeling van 23 juli 1999 verkeerd voorstelt;
—
het verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999 onvolledig beschrijft, zodat niet tot uiting komt dat het rapport van 15 juni en de mededeling van 23 juni 1999 vrijwillig zijn overgelegd;
—
haar mededeling van 16 juli 1999 ten onrechte heeft aangemerkt als een antwoord op het verzoek om inlichtingen van 22 juni 1999.
Dat geen gewag wordt gemaakt van de brief van 6 mei 1999 en de bijeenkomst van 17 mei 1999, is niet te verklaren, aangezien zij worden vermeld in punt 127 van beschikking 2003/2.
Dat de Commissie wezenlijke onderdelen van het dossier heeft verloren, heeft haar belet een volledig beeld te krijgen van de medewerking van BASF. Zo heeft BASF in het dossier van de Commissie geen spoor teruggevonden van de brieven van 6 en 21 mei 1999, noch van de bijeenkomst van 17 mei 1999 (in de vorm van aantekeningen of notulen opgesteld door ambtenaren van de Commissie).
De waarde van de aan de Commissie verstrekte gegevens kan niet worden betwist op grond van het feit dat de Commissie niet heeft aanvaard dat aanvullende bewijzen werden overgelegd in de vorm van met name de door BASF voorgestelde mondelinge getuigenissen, maar erop stond schriftelijke bewijzen te ontvangen. Deze aandrang heeft BASF de mogelijkheid ontnomen om belangrijke inlichtingen te verstrekken, hetgeen zij schriftelijk had kunnen doen indien de Commissie haar standpunt had verduidelijkt door te antwoorden op de brief van 6 mei 1999. Deze handelwijze van de Commissie druist in tegen het beginsel van behoorlijk bestuur.
Volgens BASF moest de Commissie zorgen voor de redactie van adequate notulen van de bijeenkomst van 17 mei 1999. Zelfs uit de stenografische aantekeningen van de met het dossier belaste persoon blijkt dat de bijeenkomst inhoud had en dat verschillende sectoren, waaronder de cholinechloridesector, in detail zijn behandeld, hetgeen de Commissie niet betwist. Dat die aantekeningen niet in het dossier cholinechloride zijn opgenomen, levert eveneens schending op van het beginsel van behoorlijk bestuur.
BASF stelt dat zij tijdens deze bijeenkomst gegevens heeft verstrekt die materieel hebben bijgedragen tot de vaststelling van de inbreuk (identificatie van de heimelijke overeenkomsten, betrokken producten en ondernemingen, duur, nakende gerechtelijke schikking met het Amerikaanse ministerie van Justitie, met name over cholinechloride). Dit blijkt volgens BASF uit een verklaring die op 24 februari 2005 is opgesteld door haar juridisch adviseur J. Scholz, die zij de „verklaring van Scholz” noemt.
Na de bijeenkomst van 17 mei 1999 meende BASF dat zij al het nodige had gedaan om de grootste vermindering te krijgen die volgens de mededeling inzake medewerking van 1996 mogelijk is. Derhalve meent BASF dat haar latere mededelingen slechts de schriftelijke bevestiging waren van de gegevens die zij mondeling had meegedeeld, zodat de schriftelijke elementen moeten worden geacht te zijn verstrekt tijdens die bijeenkomst. Al die gegevens zijn vrijwillig verstrekt, hetgeen de Commissie in de beschikking negeert. Bovendien betwist de Commissie niet dat de gegevens voor de toepassing van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 mondeling kunnen worden verstrekt.
Aangaande het rapport van 15 juni 1999 beklemtoont BASF dat het niet is overgelegd in antwoord op het verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999, maar in antwoord op het verzoek om schriftelijke bewijzen dat de Commissie had geformuleerd tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999. Met de redactie van dat rapport was begonnen voordat dat verzoek om inlichtingen was verzonden. Dat wordt trouwens aangetoond door de mededeling van BASF van 21 mei 1999. Dat rapport bevatte ook gegevens over vitaminen die niet vielen onder het verzoek van 26 mei 1999, zoals vitamine D 3 en carotenoïden. Het verzoek van de Commissie om een schriftelijk rapport was de oorzaak van de vertraging bij de verstrekking van de inlichtingen. De door BASF voorgestelde gesprekken met haar personeelsleden zouden daarentegen een doeltreffend middel zijn geweest om de vereiste bewijzen te verzamelen. Ook de mededeling van 23 juni 1999, die het rapport van 15 juni 1999 aanvulde, was een initiatief van BASF. Deze mededeling van 23 juni 1999 bevatte aanvullende bewijzen die destijds niet in het bezit van de Commissie waren en de bijeenkomst van Ludwigshafen betroffen (zie punt 4). De mededeling van 16 juli 1999 vulde bovendien ook de bewijzen aan waarom tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 was verzocht, en moest als vrijwillig worden beschouwd. Zij betrof de uitvoering van de betrokken regelingen en leverde bewijzen dienaangaande. Ook de mededeling van 4 november 2002 (zie punt 22) bevatte een aantal relevante gegevens, met name over twee kartelbijeenkomsten.
Hoe dan ook, het in de beschikking gemaakte onderscheid tussen vrijwillige en onvrijwillige mededelingen is onjuist, aangezien een verzoek om inlichtingen van de Commissie niet beslissend kan zijn om de medewerking van de onderneming in de zin van deel D, lid 2, eerste streepje, van de mededeling inzake medewerking van 1996 te minimaliseren.
Volgens BASF heeft de Commissie dus ten onrechte aangenomen dat het rapport van 15 juni 1999 en de mededelingen van 23 juni en 16 juli 1999 en 4 november 2002 niet hebben bijgedragen tot de vaststelling van de inbreuk. De Commissie heeft trouwens niet verduidelijkt waarom zij na de overlegging van de gegevens door Bioproducts (7 mei 1999, zie punt 22) zes weken heeft gewacht alvorens het verzoek om inlichtingen van 22 juni 1999 te verzenden, op welke datum zij beschikte over alle gegevens die waren verstrekt tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 en in het rapport van 15 juni 1999. In werkelijkheid bevatten de stukken van Bioproducts geen gedetailleerde of volledige informatie, in tegenstelling tot die welke BASF op 17 mei en 15 juni 1999 heeft overgelegd, waarin melding werd gemaakt van de bijeenkomsten en de naam van de deelnemers, en die de Commissie in staat hebben gesteld haar onderzoek te beginnen. Verder was de informatie die Chinook zes maanden voor de stukken van Bioproducts en BASF had verstrekt (zie punt 3) slechts van geringe waarde en ten dele irrelevant, om welke reden de Commissie toentertijd geen onderzoek heeft geopend. Hoe dan ook was het de bijeenkomst van 17 mei 1999 die de Commissie ertoe heeft aangezet om om inlichtingen over cholinechloride te verzoeken.
De Commissie bevestigt dat de aan BASF toegekende vermindering van 20 % bestaat uit een vermindering van 10 % wegens het niet fundamenteel betwisten van de feiten en een vermindering van 10 % wegens de mededeling van bewijzen. Voor het overige betwist zij de juistheid van het betoog van BASF.
Beoordeling door het Gerecht
Deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 luidt:
„D.  Belangrijke vermindering van de geldboete
1.
Wanneer een onderneming haar medewerking verleent zonder dat aan alle in deel B of C genoemde voorwaarden is voldaan, komt zij in aanmerking voor een vermindering van 10 tot 50 % van de geldboete die haar zou zijn opgelegd.
2.
Dit kan met name het geval zijn indien:
—
een onderneming, voordat een mededeling van de punten van bezwaar is verzonden, aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk;
—
de onderneming na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar aan de Commissie mededeelt dat zij de feiten waarop de Commissie haar beschuldigingen baseert, niet fundamenteel betwist.”
Zoals in deel E, lid 3, van de mededeling inzake medewerking van 1996 is verklaard, wekt deze mededeling een gewettigd vertrouwen waarop ondernemingen zich kunnen beroepen wanneer zij het bestaan van een mededingingsregeling ter kennis van de Commissie brengen. Gelet op het gewettigd vertrouwen dat ondernemingen die met de Commissie willen samenwerken, aan deze mededeling konden ontlenen, is de Commissie dus verplicht zich aan deze mededeling te houden wanneer zij de medewerking van de betrokken onderneming beoordeelt in het kader van de vaststelling van het bedrag van de aan deze laatste op te leggen geldboete (zie vitaminearrest, punt 43 supra, punt 488, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder moet worden opgemerkt dat een onderneming alleen in aanmerking kan komen voor vermindering van het boetebedrag wegens haar medewerking tijdens de administratieve procedure, indien de onderneming zich aldus heeft gedragen dat het voor de Commissie gemakkelijker was om de inbreuk op de communautaire mededingingsregels vast te stellen en tegen te gaan (arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie,
T-38/02, Jurispr. blz. II-4407
, punt 505).
Zoals blijkt uit de tekst van deel D, lid 2, van de mededeling inzake medewerking van 1996 en met name uit de inleidende woorden „[d]it kan met name het geval zijn”, beschikt de Commissie over een beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de verminderingen die zij overeenkomstig deze mededeling toekent (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 394).
Bovendien kan een vermindering op grond van de mededeling inzake medewerking van 1996 slechts gerechtvaardigd zijn indien de verstrekte informatie en meer algemeen het gedrag van de betrokken onderneming ter zake kunnen worden geacht blijk te geven van een werkelijke medewerking harerzijds. Zoals volgt uit het begrip medewerking zelf, zoals dat wordt beklemtoond in de tekst van de mededeling inzake medewerking en met name in de inleiding en deel D, lid 1, daarvan, kan een vermindering op grond van de mededeling slechts worden toegekend wanneer het gedrag van de betrokken onderneming blijk geeft van een dergelijke geest van medewerking (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 91 supra, punten 395 en 396). Het gedrag van een onderneming die niet verplicht was om een vraag van de Commissie te beantwoorden, maar dat wel heeft gedaan, en wel op onvolledige en misleidende wijze, getuigt dan ook niet van een dergelijke geest van medewerking (zie in die zin arrest Hof van 29 juni 2006, Commissie/SGL Carbon,
C-301/04 P, Jurispr. blz. I-5915
, punt 69).
De juistheid van dit middel moet worden getoetst tegen de achtergrond van die overwegingen.
Het document van 6 mei 1999
Het document van 6 mei 1999 maakt, zonder nadere details te geven, gewag van onderzoeken die in de Verenigde Staten onder meer tegen BASF werden gevoerd op het gebied van vitaminen. Met de overlegging van dat document heeft BASF zich ertoe beperkt (samen met Hoffman-La Roche, die twee dagen eerder contact had opgenomen met de Commissie) haar medewerking te verlenen in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996 en dienaangaande om een afspraak met het kabinet van het bevoegde lid van de Commissie te verzoeken.
Dat in de beschikking niet naar dit document wordt verwezen, kan duidelijk geen invloed hebben op de beoordeling van de door BASF verleende medewerking door de Commissie. Het document bevat geen enkele aanwijzing betreffende het mondiale cholinechloridekartel (waaraan Hoffman-La Roche trouwens niet heeft deelgenomen) noch betreffende het kartel tussen de Europese producenten van deze vitamine. Dit document kon hooguit en slechts impliciet betrekking hebben op het mondiale cholinechloridekartel, maar bevatte geen „inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken […] die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk” in de zin van deel D, lid 2, van de mededeling inzake medewerking van 1996 (zie in die zin vitaminearrest, punt 43 supra, punt 507).
De bijeenkomst van 17 mei 1999
Van deze bijeenkomst zijn geen notulen opgesteld, noch op de dag zelf, noch achteraf, en er is ook geen geluidsopname van gemaakt. BASF maakt bezwaar tegen het verzuim van de Commissie om deze formaliteiten te vervullen, maar stelt niet dat zij de instelling ook heeft gevraagd dat te doen. Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden (zie in die zin vitaminearrest, punt 43 supra, punten 501, 502 en 509).
BASF blijft zeer vaag over de gegevens die zij met betrekking tot cholinechloride zou hebben verstrekt tijdens deze bijeenkomst, die werd gehouden tussen ambtenaren van de Commissie, vertegenwoordigers van BASF en vertegenwoordigers van Hoffman-La Roche. Wat de schriftelijke bewijsstukken betreffende de inhoud van die bijeenkomst aangaat, bevat het dossier stenografische aantekeningen van een ambtenaar van de Commissie. BASF heeft van haar kant in haar memories uittreksels opgenomen van de verklaring van Scholz, die zij bij haar verzoekschrift heeft gevoegd. Met betrekking tot de beoordeling van deze verklaring als bewijsmiddel moet worden opgemerkt dat het Reglement voor de procesvoering zich er niet tegen verzet dat partijen dergelijke verklaringen overleggen. De beoordeling daarvan komt evenwel toe aan het Gerecht, dat, indien de daarin beschreven feiten van wezenlijk belang zijn voor de beslechting van het geschil, als maatregel van instructie kan gelasten dat de auteur van een dergelijk stuk als getuige wordt gehoord (zie in die zin beschikking Gerecht van 24 oktober 2003, Heurtaux/Commissie, T-172/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 3). In casu behoeft niet een dergelijke maatregel te worden gelast.
De stenografische aantekeningen geven slechts een onvolledig beeld van hetgeen is besproken tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999. Daaruit blijkt evenwel duidelijk dat de Commissie, Hoffman-La Roche en BASF vooral hebben gepraat over de preliminaire aspecten van een eventuele medewerking, leidende tot het aanbrengen van de kartels met betrekking tot een onbepaald aantal vitamineproducten. De discussie betrof de bereidheid van de ondernemingen om mee te werken, de stand van de procedure in de Verenigde Staten, de te volgen fasen bij de bekendmaking van elementen, met name gelet op de class actions in de Verenigde Staten, de planning in de tijd en de opvatting van de Commissie over hetgeen medewerking voor de ondernemingen impliceert. Cholinechloride wordt enkel genoemd op de derde bladzijde, waar enkel wordt vermeld dat met betrekking tot dit product een onderlinge afstemming bestond. BASF kan dus niet stellen dat die aantekeningen aantonen dat wezenlijke inlichtingen zijn verstrekt, zoals de naam van de deelnemende ondernemingen (er wordt uitsluitend gesproken over de betrokkenheid van Japanse ondernemingen, maar zonder enig verband met het cholinechloridekartel) of de duur van de inbreuk. Wat het feit betreft dat een afstemming met betrekking tot cholinechloride bestond, volstaat het eraan te herinneren dat de Commissie daar door de mededeling van Chinook reeds lang voor de bijeenkomst van op de hoogte was (zie punt 3).
In de verklaring van Scholz heet het (punt 10): „[Tijdens deze bijeenkomst heeft BASF verklaard dat] zij betrokken was bij onwettige activiteiten inzake cholinechloride, met inbegrip van mengsels en voormengsels, zoals blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van de Commissie zelf. Wij hebben de ambtenaren ook meegedeeld dat de onwettige overeenkomsten inzake de belangrijkste vitaminen invloed hadden op de Europese markt, nu alle belangrijkste Europese en Japanse vitamineproducenten daarbij betrokken waren. Wij hebben de belangrijkste betrokkenen voor de belangrijkste vitaminen vermeld, en zeker Takeda, Eisai, Merck en Rhône-Poulenc. De vertegenwoordigers van de Europese Commissie leken niet geïnteresseerd in de namen van andere deelnemers. Gelet op het vrij kleine aantal producenten van andere vitaminen, waaronder cholinechloride, had de Europese Commissie de identiteit van de eventuele andere marktdeelnemers hoe dan ook gemakkelijk kunnen ontdekken.” Het is dus duidelijk dat deze bijeenkomst betrekking had op alle mededingingsregelingen op wereldschaal voor een groot aantal vitamineproducten. Zij betrof dus niet specifiek cholinechloride, waarover zeer weinig informatie is verstrekt, behalve het aan de Commissie reeds bekende feit dat met betrekking tot dat product een kartel was opgezet.
Voor het overige blijkt uit deze verklaring dat de Commissie heeft aangedrongen op de overlegging van schriftelijke inlichtingen in de vorm van een rapport. Punt 12 van de verklaring luidt dienaangaande:
„[De toenmalige directeur-generaal van DG IV] heeft ons gezegd dat de Europese Commissie verkiest de inlichtingen op ‚traditionele’ wijze te verzamelen, dat wil zeggen dat zij schriftelijk inlichtingen wenst te ontvangen met de ‚gebruikelijke details’, zoals de bijeenkomsten, de locatie, de data, de deelnemers en de behandelde onderwerpen. Daarom heb ik de [directeur-generaal] voorgesteld dat BASF de Commissie een volledig rapport over de gevolgen voor de Europese Unie zou bezorgen […] De [directeur-generaal] ging onmiddellijk akkoord met dat voorstel.”
Het rapport in kwestie is dat van 15 juni 1999 (zie punten 21 en 84). In deel G daarvan, dat betrekking heeft op cholinechloride en drie bladzijden telt, noemt BASF vier bijeenkomsten van het mondiale cholinechloridekartel die zijn gehouden tussen de lente van 1992 en november 1992, waaronder de bijeenkomst te Ludwigshafen, en zes andere bijeenkomsten tot die van april 1994 te Johor Bahru. In het rapport wordt ook gesteld dat tot eind 1996 andere bijeenkomsten betreffende de uitvoer naar Zuid- en Latijns-Amerika zijn gehouden, maar zonder resultaat voor de deelnemers. Daar het rapport van 15 juni 1999 volgens BASF een volledige uiteenzetting van de gebeurtenissen betreffende de regelingen inzake cholinechloride bevatte, is het onwaarschijnlijk dat naar aanleiding van de bijeenkomst van 17 mei 1999 meer inlichtingen zijn verstrekt. Dat wordt bevestigd door het verzoekschrift zelf, waar in punt 153 staat dat „de enige reden waarom BASF niet onmiddellijk meer gedetailleerde gegevens heeft verstrekt, was dat de Commissie aandrong op schriftelijke bewijzen”. Verder wordt in punt 11 van de verklaring van Scholz gesteld dat de betrokken bijeenkomst ongeveer een uur heeft geduurd, hetgeen duidelijk niet volstond voor een gedetailleerde beschrijving van de verschillende mondiale kartels, die betrekking hadden op dertien vitamineproducten, namelijk twaalf producten in de vitaminezaak (punt 39 supra) plus cholinechloride.
De verwijzing naar de destijds nakende gerechtelijke schikking met de Amerikaanse autoriteiten is voor de Commissie ook van geen enkel nut, aangezien dit als zodanig geen enkel wezenlijk element betreffende de Europese cholinechloridemarkt bevat.
De stelling van BASF dat de op 17 mei 1999 verstrekte gegevens de Commissie in staat hebben gesteld een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht te bewijzen, kan dus niet worden aanvaard. Een simpele blik op deel IV van de beschikking („De feiten”) toont namelijk aan dat het historisch overzicht (van 25 bladzijden) veel gedetailleerder en substantiëler informatie bevat dan de algemeenheden waartoe BASF zich zowel tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 als in het rapport van 15 juni van dat jaar heeft beperkt.
Ook de grief dat de Commissie heeft geweigerd bewijzen te aanvaarden in de vorm van mondelinge getuigenissen die volgens BASF op korte termijn konden worden verstrekt, moet worden afgewezen. De tijd die is verstreken tot de redactie van het rapport van 15 juni 1999, dat volgens BASF volledig en gedetailleerd was, heeft immers geen invloed gehad op de beoordeling door de Commissie van de door BASF verleende medewerking. De instelling stelt namelijk dat zij zich niet heeft gebaseerd op enig bewijsmateriaal dat is overgelegd door een andere onderneming en dat de waarde van het rapport zou hebben gerelativeerd. De Commissie beklemtoont namelijk onweersproken dat zij tussen de bijeenkomst van 17 mei 1999 en de overlegging van het rapport van 15 juni 1999 geen inlichtingen heeft ontvangen.
Het betoog van BASF is dus gebaseerd op de onjuiste premisse dat de tijd tussen de bijeenkomst van 17 mei en 15 juni 1999 een negatieve invloed heeft gehad op de vermindering van haar geldboete. Om dezelfde reden moet ook het argument worden afgewezen dat alle mededelingen die volgden op de bijeenkomst van 17 mei 1999 moeten worden geacht op die datum te zijn verricht, aangezien zij bevestigen hetgeen tijdens die bijeenkomst is gezegd.
Vastgesteld moet dus worden dat de gegevens die BASF naar eigen zeggen op de bijeenkomst van 17 mei 1999 heeft verstrekt, de Commissie weliswaar ongetwijfeld in staat hebben gesteld om verzoeken om inlichtingen te versturen en zelfs om verificaties te gelasten, maar dat het, gelet op het algemene karakter van de verstrekte inlichtingen, niettemin aan de Commissie stond om de feiten te reconstrueren en te bewijzen, ook al heeft BASF haar verantwoordelijkheid erkend (zie in die zin vitaminearrest, punt 43 supra, punt 517).
Ook moet worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan BASF laat blijken (zie punt 78), voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 in de vitaminezaak (punt 39 supra) nooit rekening heeft gehouden met het document van 6 mei of de bijeenkomst van 17 mei 1999. Deze elementen worden voor het eerst genoemd in punt 127 van beschikking 2003/2, waarin de Commissie stelt dat op dat moment geen verklaringen zijn afgelegd of bewijsmateriaal is verstrekt. Verder blijkt uit de punten 743, 747, 748, 761 en 768 van beschikking 2003/2 dat de Commissie BASF een vermindering heeft toegekend van 50 % van het bedrag van de geldboete dat haar anders zou zijn opgelegd, enkel op grond van de documenten die zij tussen 2 juni en 30 juli 1999 heeft overgelegd met betrekking tot de vitaminen A, E, B 2, B 5, C en D 3, beta-caroteen en carotenoïden. De verwijzing naar het document van 6 mei 1999 in punt 747 van die beschikking dient enkel om de datum aan te geven waarop BASF de Commissie heeft meegedeeld dat zij bereid was mee te werken met het onderzoek. BASF heeft dus op grond van die stappen in beschikking 2003/2 geen vermindering van de geldboete wegens medewerking gekregen.
De mededeling van 21 mei 1999
Met haar mededeling van 21 mei 1999 heeft BASF de Commissie de gerechtelijke schikking en het daarbij gevoegde memorandum ter kennis gebracht, dat de aanklacht vormde in de procedure die was ingeleid in de Verenigde Staten. Met betrekking tot de waarde van die elementen voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 moet worden opgemerkt dat de Commissie ze in de beschikking rechtstreeks noch indirect heeft gebruikt om het bestaan van de inbreuk in de EER vast te stellen. Bij gebreke van andere elementen waaruit blijkt dat de bekendmaking van die gerechtelijke schikking heeft bijgedragen tot het bewijs van het bestaan van een inbreuk in de EER, valt deze bekendmaking dus niet binnen de werkingssfeer van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
T-224/00, Jurispr. blz. II-2597
, punt 297).
Dat niet naar die documenten is verwezen, houdt dus geen schending van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 in.
De mededeling van 23 juli 1999
Volgens BASF is punt 49 van de beschikking onjuist nu daarin wordt gesteld dat de gegevens die zijn verstrekt in de mededeling van 23 juli 1999 dezelfde waren als die welke zij reeds had verstrekt in het kader van de vitaminezaak (punt 39 supra). BASF stelt dat zij extra documenten met betrekking tot cholinechloride heeft overgelegd.
Partijen zijn het erover eens dat deze documenten zijn overgelegd in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 22 juni 1999 op grond van artikel 11 van verordening nr. 17. Documenten die aan de Commissie worden overhandigd in antwoord op een verzoek om inlichtingen, worden overgelegd op grond van een wettelijke verplichting en kunnen niet in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, ook wanneer zij tegen de onderneming die ze verstrekt of tegen een andere onderneming bewijs kunnen opleveren van een gedraging die in strijd is met de mededingingsregels (arrest Commissie/SGL Carbon, punt 92 supra, punten 41 en 50). Het argument van BASF is dan ook ongegrond. Om dezelfde redenen moet ook de algemene grief worden afgewezen dat de Commissie bij de beoordeling van de medewerking van deze onderneming meer belang heeft gehecht aan de mededelingen van BASF die niet werden voorafgegaan door een verzoek om inlichtingen (zie punt 85).
De beoordeling van het rapport van 15 juni en de mededeling van 23 juni 1999 tegen de achtergrond van het verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999
Zoals in punt 21 reeds is opgemerkt, heeft de Commissie in punt 221 van de beschikking overwogen dat ofschoon BASF het rapport van 15 juni en de mededeling van23 juni 1999 had verstrekt in antwoord op het verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999, zij moesten worden beschouwd als vrijwillige mededelingen van bewijzen. Anders dan BASF beweert, heeft de Commissie dus niet genegeerd dat die elementen vrijwillig zijn overgelegd.
De mededeling van 16 juli 1999
Volgens punt 223 van de beschikking bevatte de mededeling van 16 juli 1999 geen enkel bewijselement dat ertoe bijdroeg het bestaan van de inbreuk te bevestigen. Lezing van dat document bevestigt deze beoordeling. De twee aangehechte tabellen, die kennelijk betrekking hebben op cholinechloride („Premixes and Blends”) geven enkel de waarde en de grootte van de productie en de verkoop van BASF in de EER van 1994 tot 1998 weer. Ongeacht of deze mededeling een antwoord was op een verzoek om inlichtingen van 22 juni 1999, kon zij dus niet in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996.
Algemene beoordeling van de aan BASF toegekende vermindering
Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie zich voor de beoordeling van de omvang van de medewerking van BASF en van de op het basisbedrag van haar geldboete toe te passen vermindering overeenkomstig deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 terecht uitsluitend heeft gebaseerd op het rapport van 15 juni 1999 en de mededeling van 23 juni 1999. BASF erkent trouwens dat zij niet in aanmerking kwam voor toepassing van deel B of C van die mededeling.
In de drie bladzijden van deel G van het rapport van 15 juni 1999 wordt een beschrijving gegeven van bepaalde bijeenkomsten in het kader van het mondiale kartel, zonder dat evenwel enige precisering wordt gegeven over de onderwerpen waarover tijdens die bijeenkomsten van gedachten werd gewisseld. De eerste twee bijeenkomsten die BASF vermeldt (lente en zomer 1992 te Mexico) zijn irrelevant gebleken voor de onderhavige procedure, aangezien de Commissie in de punten 136 en 163 van de beschikking heeft erkend dat na die bijeenkomsten geen enkele overeenkomst is gesloten, en zij het begin van de inbreuk heeft bepaald op 13 oktober 1992 (derde bijeenkomst te Mexico).
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat BASF geen informatie heeft verstrekt met betrekking tot de Europese regelingen, die voor de EER-markt bijzonder funest zijn gebleken. Zelfs in haar mededeling van 4 november 2002 maakte BASF enkel gewag van twee mogelijk relevante bijeenkomsten betreffende „een discussie over de Europese cholinechloridemarkt” (februari 1995, met UCB en Akzo Nobel) en een andere „over de cholinechloridemarkt” (juli 1995, zonder vermelding van de deelnemers). Pas nadat zij de mededeling van punten van bezwaar had ontvangen, heeft BASF, door de feiten niet fundamenteel te betwisten, erkend dat er een kartel op Europees niveau bestond. De betrokken informatie was dus minstens onvolledig, aangezien een zeer belangrijk deel van de onderlinge afstemmingen niet werd vermeld.
De mededeling van 23 juni 1999 bevat vijf documenten die zijn uitgedeeld tijdens de bijeenkomst te Ludwigshafen en die betrekking hebben op de productiecapaciteit van de producenten en de verwerkende bedrijven in 1992 en de internationale leveringen in dat jaar. Voor het overige bevat deze mededeling documenten van ondergeschikt belang, die de Commissie in de beschikking trouwens niet heeft gebruikt.
Hoewel die elementen de inbreuk bevestigen, waardoor zij binnen de werkingssfeer van deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 komen te vallen, leveren zij slechts een marginale bijdrage, gelet op de omvang van en de talrijke details in de elementen die de Commissie in deel 1.4 van de mededeling van punten van bezwaar en vervolgens in de punten 63 tot en met 121 van de beschikking heeft vermeld om de feiten te beschrijven.
In die omstandigheden kan het argument dat BASF ontleent aan de vertraging waarmee de Commissie de eerste verzoeken om inlichtingen heeft verzonden, teneinde de waarde van de door Bioproducts op 7 mei 1999 verstrekte gegevens te relativeren, niet worden aanvaard. Gelet op hun geringe waarde zijn de door BASF verstrekte gegevens bovendien ook niet vergelijkbaar met die welke Bioproducts of Chinook hebben verstrekt. Zelfs indien deze laatste niet het niveau zouden halen dat de Commissie stelt, kan dat dus hoe dan ook de beoordeling van de medewerking van BASF niet veranderen.
Bij de beoordeling van de medewerking van BASF en de toekenning van een vermindering van 20 % van de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd, heeft de Commissie dus geen enkele vergissing begaan. Het derde middel moet dan ook worden afgewezen. Deze beoordeling doet echter niet af aan de gevolgen die het oordeel van het Gerecht betreffende het vijfde middel kan hebben voor die vermindering (zie punten 212-223).
5.
Het vierde middel van BASF: onvoldoende vermindering van de geldboete ongeacht de mededeling inzake medewerking van 1996
Argumenten van partijen
Ongeacht de mededeling inzake medewerking van 1996, meent BASF dat zij om de volgende redenen een grotere vermindering had moeten krijgen:
—
zij heeft zeer vroeg aangeboden mee te werken (6 mei 1999);
—
zij heeft haar deelname aan het kartel voor die datum beëindigd;
—
zij heeft tijdens de bijeenkomst van 17 mei 1999 en vervolgens schriftelijk gedetailleerde gegevens verstrekt, en aanvullende informatie waarom niet was verzocht;
—
zij heeft de Commissie de gerechtelijke schikking met de autoriteiten van de Verenigde Staten meegedeeld, die ook betrekking had op cholinechloride;
—
zij heeft het kaderpersoneel dat verantwoordelijk was voor het kartel onmiddellijk ontslagen, en heeft een programma voor de naleving van de mededingingsregels ingevoerd.
Daar zij volgens punt 221 van de beschikking de eerste van de drie Europese producenten was die vrijwillig bewijzen voor de inbreuk heeft meegedeeld en gelet op de aan de andere Europese producenten toegekende verminderingen, verzoekt BASF het Gerecht met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht de geldboete te verlagen.
BASF beklemtoont ook dat alle argumenten betreffende de relevantie van de verstrekte elementen die uit hoofde van de medewerking zijn verstrekt, in de beschikking moeten staan, en dat de Commissie geen aanvullende verduidelijkingen kan geven indien een motivering ontbreekt.
BASF wijst het betoog van de Commissie, dat de cruciale documenten zijn overgelegd nadat de class actions in de Verenigde Staten waren beëindigd, af. Het laatste stuk dat BASF heeft overgelegd, dateert namelijk van 23 juli 1999 (zie punt 110), meer dan drie maanden voor de eerste class action is beëindigd.
De Commissie meent dat de argumenten in het kader van dit middel en de argumenten tot staving van het vorige middel elkaar overlappen. Dat BASF haar deelname aan het kartel heeft beëindigd alvorens zij heeft aangeboden mee te werken, is geen verzachtende omstandigheid, noch een vorm van medewerking. Verder is de latere toepassing van een nalevingsprogramma irrelevant wat de waarde van de medewerking van BASF betreft. De Commissie acht dus ook die argumenten ongegrond.
Met betrekking tot het verzoek van BASF dat het Gerecht zijn volledige rechtsmacht uitoefent, beklemtoont de Commissie dat de elementen die deze verzoekster heeft aangevoerd, niet het Europese deel van de mededingingsregeling betreffen. Zij herhaalt haar betoog inzake de waarde van die elementen en wijst op het belang van de door UCB en Akzo Nobel verstrekte informatie betreffende het Europese aspect van het kartel. De houding van BASF was misleidend, daar zij heeft gepoogd de Commissie op een dwaalspoor te brengen wat het belang van de bijeenkomst te Mexico in oktober 1992 en het bestaan van het Europese niveau van de mededingingsregeling betreft.
Beoordeling door het Gerecht
De elementen in het eerste, het derde en het vierde streepje van punt 121 zijn reeds beoordeeld in het kader van het vorige middel. Op grond van de desbetreffende analyse is het Gerecht van oordeel dat niets een vermindering rechtvaardigt bovenop die van 20 % die de Commissie reeds heeft toegekend overeenkomstig punt 3, zesde streepje, van de richtsnoeren, met name gelet op het feit dat de informatie die BASF aan de Commissie heeft verstrekt, op zijn minst onvolledig was (zie punt 116).
Dat BASF vóór de inleiding van het onderzoek van de Commissie de inbreuk vrijwillig heeft beëindigd, is voldoende in aanmerking genomen bij de berekening van de met betrekking tot haar vastgestelde duur van de inbreukperiode, zodat zij zich niet kan beroepen op punt 3, derde streepje, van de richtsnoeren (zie in die zin arresten Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie,
T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181
, punt 341, en 8 juli 2004, Dalmine/Commissie,
T-50/00, Jurispr. blz. II-2395
, punten 328-332). Dat de betrokken onderneming reeds bij de eerste stappen van de Commissie de inbreuken heeft beëindigd, kan logischerwijs immers slechts een verzachtende omstandigheid vormen indien er redenen zijn om aan te nemen dat deze onderneming er door het optreden van de Commissie toe is aangezet haar mededingingsverstorende praktijken te beëindigen; het geval waarin de inbreuk reeds is beëindigd vóór de eerste stappen van de Commissie valt niet onder deze bepaling van de richtsnoeren (arrest Hof van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie,
C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829
, punt 158).
Het Gerecht is niet van oordeel dat het ontslag van de kaderleden die een doorslaggevende rol hebben gepeeld bij de inbreuk, een vermindering van de geldboete rechtvaardigt. Dat is immers een maatregel die ertoe strekt dat de personeelsleden van BASF de mededingingsregels naleven, hetgeen hoe dan ook een verplichting van de onderneming is en dus niet als een verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd.
Het argument dat BASF de eerste Europese producent was die de Commissie bewijzen heeft overgelegd, doet niet af aan de voorgaande beoordeling. De informatie die BASF vrijwillig heeft verstrekt over het mondiale kartel was namelijk van weinig belang en van weinig nut, en zij heeft geen wezenlijke informatie verstrekt over het Europese kartel, waarvan UCB en Akzo Nobel de omvang hebben bekendgemaakt. Dat BASF de eerste Europese producent was die heeft meegewerkt, kan dus niet tot verlaging van de geldboete leiden.
Het vierde middel moet dan ook worden afgewezen.
6.
Het middel van BASF en UCB: onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van de mondiale en Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk
Argumenten van partijen
Het betoog van BASF bestaat uit twee onderdelen: schending van de rechten van de verdediging en een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de kwalificatie als één enkele voortdurende mededingingsregeling.
Wat het eerste onderdeel betreft, heeft de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar niet gesteld dat het mondiale en het Europese kartel voor de EER-markt één enkele inbreuk opleveren. Daar in de mededeling van punten van bezwaar sprake was van een overeenkomst ter verdeling van de wereldmarkt, waarvan de handelingen met betrekking tot Europa „subregelingen” vormden, heeft BASF geen opmerkingen kunnen maken betreffende de wezenlijk andere kwalificatie in de beschikking, volgens welke het element waaruit bleek dat het om één enkele inbreuk ging, het ene mededingingsverstorende doel was. Dit verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking schendt de rechten van de verdediging, daar BASF zich tegen deze onjuiste juridische omschrijving van de feiten zou hebben verzet indien zij zou zijn voorgekomen in de mededeling van punten van bezwaar.
Wat het tweede onderdeel betreft, is de kwalificatie van de mededingingsregeling als één enkele inbreuk onjuist, aangezien de deelnemers aan de twee kartels verschilden. In een aantal punten van de beschikking wordt trouwens erkend dat het om twee verschillende inbreuken gaat. De woorden „vervalsing van de normale concurrentievoorwaarden” die in punt 150 van de beschikking worden gebruikt om het doel van de mededingingsregeling aan te geven, zijn onvoldoende specifiek om te rechtvaardigen dat er sprake was van één enkele inbreuk. Bovendien had het mondiale kartel tot doel, de wereldmarkt te verdelen, terwijl het Europese kartel vooral strekte tot vaststelling van de prijzen en verdeling van de afnemers in de EER, hetgeen een ander doel is. Het betoog van de Commissie dat het inbreukmakende gedrag enkel strekte tot verhoging van de prijzen, en dat alle andere doelstellingen daaraan ondergeschikt en accessoir waren, strookt niet met de vaststellingen in de beschikking. Verder was de duur van de twee inbreuken verschillend en was er een onderbreking tussen beide, nu de mondiale prijsafspraak van kracht was van januari 1993 tot januari 1994, en het Europese kartel bestond van maart 1994 tot oktober 1998. Het Europese kartel interesseerde de Noord-Amerikaanse producenten niet, aangezien zij buiten de Europese markt moesten blijven en de uitvoer naar Noord-Amerika onbeduidend was. Dit belangenevenwicht is ook na de beëindiging van het mondiale kartel niet veranderd.
Anders dan in punt 149 van de beschikking wordt gesteld, heeft BASF de kwalificatie van de mededingingsregeling als één enkele inbreuk nooit erkend. Het standpunt van de Commissie is in strijd met haar vroegere beschikkingspraktijk, volgens welke afstemmingen op verschillende maar onderling nauw verbonden geografische niveaus als afzonderlijke inbreuken werden beschouwd, en met het standpunt dat zij voor het Gerecht heeft verdedigd in het beroep tegen beschikking 2003/2. Blijkens eerdere beschikkingen van de Commissie kunnen afstemmingen op verschillende geografische niveaus één enkele inbreuk vormen wanneer de regelingen die op een niveau zijn afgesproken ertoe strekken de op een ander niveau overeengekomen doelstellingen te bereiken, te versterken of te organiseren, en de ene de andere niet overleeft. De Commissie kan niet verklaren waarom de Europese producenten het mondiale kartel ook na de beëindiging daarvan verder hadden moeten uitvoeren. In werkelijkheid hebben de Europese producenten een nieuwe inbreuk gepleegd door deel te nemen aan een Europees kartel dat is opgericht na het mondiale kartel en dat er geheel los van stond.
De Commissie kan BASF wegens het mondiale kartel dus geen enkele sanctie opleggen, gelet op de verjaring daarvan krachtens verordening nr. 2988/74.
Volgens UCB zijn de twee niveaus van wat één enkele mededingingsregeling zou zijn, in het geheel niet nauw met elkaar verbonden. De mondiale mededingingsregeling is overeengekomen door de belangrijkste cholinechlorideproducenten van de wereld, namelijk de Noord-Amerikaanse en de Europese producenten, en strekte tot verdeling van de grote markten van de wereld, vooral door een overeenkomst op grond waarvan de Europese producenten niet meer naar Noord-Amerika zouden uitvoeren en de Noord-Amerikaanse producenten niet meer naar Europa. De verhoging van de prijzen en de controle van de verwerkende bedrijven waren bedoeld om de stabiliteit van deze verdeling van de wereldmarkt te garanderen. Er is evenwel nooit sprake geweest van een verdeling van de afnemers en van de nationale markten in de EER, noch van een prijskartel in Europa, zoals blijkt uit aan een vertegenwoordiger van DuCoa toegeschreven verklaring in punt 85 van de beschikking. Daar die regelingen hadden gefaald, hebben de betrokken ondernemingen, waaronder UCB, ze in april 1994 beëindigd.
De contacten tussen de Europese producenten begonnen daarentegen in maart 1994, bijna twee jaar na de bijeenkomst in Ludwigshafen (zie punt 4), en gingen door tot in 1998, meer dan vier jaar na de beëindiging van de onderhandelingen op wereldniveau. De regelingen tussen de Europese producenten hadden niet tot doel de wereldmarkt te regelen, maar enkel de EER-markt door een verdeling van de nationale markten en de afnemers. Het ging dus om twee fundamenteel verschillende pogingen, waarover op verschillende tijdstippen is onderhandeld door verschillende partijen, en met duidelijk verschillende doelstellingen. Het enkele feit dat twee praktijken de normale concurrentievoorwaarden in de EER vervalsen, volstaat niet om vast te stellen dat zij één enkele inbreuk opleveren. Erkennen dat een zo vaag geformuleerd gemeenschappelijk doel kan volstaan om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen, komt erop neer dat verschillende schendingen van de artikelen 81 EG en 82 EG, ongeacht de sector, automatisch als één enkele voortdurende inbreuk mogen worden aangemerkt. UCB beklemtoont dat aangezien de twee mededingingsregelingen op dezelfde sector sloegen, de gehanteerde praktijken onvermijdelijk gelijkenissen vertoonden. Dat volstaat evenwel niet om een nauw verband tussen de twee mededingingsregelingen aan te tonen, aangezien die praktijken een ander doel en een ander economisch oogmerk hadden.
De kwalificatie van de twee mededingingsregelingen als één enkele inbreuk heeft tot doel, de Commissie in staat te stellen rekening te houden met de mondiale mededingingsregeling en te ontsnappen aan de verjaringsregels. Er moet evenwel onderscheid worden gemaakt tussen dit geval en de zaken waarin het begrip één enkele voortdurende inbreuk de moeilijkheid opvangt om aan te tonen dat alle leden van een kartel hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende handelingen die hetzelfde doel nastreefden en werden verricht in het kader van dezelfde economische conjunctuur. Het onderhavige geval is daarentegen vergelijkbaar met de zaak waarin het Gerecht het arrest van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie (
T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501
, punt 22), heeft gewezen, waarin de Commissie onderscheid heeft gemaakt tussen een mondiale en een Europese inbreuk, ofschoon zij de tweede heeft beoordeeld als een middel om uitvoering te geven aan de eerste. Bovendien moet dit geval worden onderscheiden van de zaken waarin de rechtspraak heeft onderzocht of verschillende gedragingen (overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen) in hun geheel genomen als één enkele inbreuk konden worden gekwalificeerd. Volgens UCB moet verder nog onderscheid worden gemaakt tussen dit geval en de zaken waarin de werking en de uitvoering van de overeenkomsten gedurende het gehele bestaan van het kartel dezelfde zijn gebleven.
Daaruit volgt dat de Europese mededingingsregeling niet kan worden beschouwd als de voortzetting van de aanvankelijk op wereldniveau overeengekomen regelingen in de EER. Een dergelijke conclusie moet worden uitgesloten, om het enkele feit dat de verdeling van de nationale markten in de EER nooit ter sprake is gebracht door de deelnemers aan de mondiale bijeenkomsten, en voor 1994 zelfs niet door de Europese producenten. De Commissie heeft geen enkel bewijs aangevoerd dat dit feit zou kunnen weerleggen.
Het argument van de Commissie dat de Europese mededingingsregeling onmogelijk zou zijn geweest indien de partijen de mondiale overeenkomsten niet verder zouden hebben uitgevoerd gedurende de gehele duur van de Europese regelingen, is in strijd met de beschikking. In de beschikking heeft de Commissie immers gesteld dat het mondiale kartel was beëindigd in april 1994, na de bijeenkomst te Johor Bahru (zie punt 9), en dat zij geen bewijzen had van latere onwettige handelingen van de Noord-Amerikaanse producenten. Nu het kartel op wereldschaal na 1994 niet werd voortgezet, houdt de redenering van de Commissie geen steek. Daar de twee kartels niet gelijktijdig bestonden, kan de Commissie niet stellen dat de twee niveaus van de mededingingsverstorende overeenkomsten voor elkaar noodzakelijk waren.
De Commissie wijst de beweringen van BASF van de hand en beklemtoont dat zij de gedragingen van de Noord-Amerikaanse en de Europese producenten voor 1994 en de gedragingen van de Europese producenten na 1994 nooit als twee verschillende mededingingsregelingen heeft beschouwd. In de beschikking heeft zij bovendien geen onderscheid gemaakt tussen een kartel op mondiaal en een kartel op Europees niveau. In punt 64 van de beschikking heeft zij integendeel uiteengezet dat het ene kartel opereerde op twee verschillende, maar nauw met elkaar verbonden niveaus, het mondiale en het Europese, welk standpunt ook is ingenomen in verschillende andere punten. Het is dan ook onjuist te stellen dat de Commissie het onrechtmatige gedrag als één enkele inbreuk heeft aangemerkt met het uitsluitende doel het bedrag van de geldboete vast te stellen en de verjaringstermijn te omzeilen.
Wat de overeenstemming tussen de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking betreft, stelt de Commissie dat dienaangaande geen enkel verschil kan worden geconstateerd. De in de rechtspraak ontwikkelde beginselen inzake het begrip één enkele voortdurende inbreuk zijn immers onderzocht in de punten 164 tot en met 166 van de mededeling van punten van bezwaar en samengevat in de punten 145 tot en met 148 van de beschikking. Bovendien is in punt 168 van de mededeling van punten van bezwaar sprake van een gemeenschappelijk doel, het uitschakelen van de mededinging op de cholinechloridemarkt, van eenzelfde mededingingsverstorend doel en eenzelfde economisch doel, namelijk de vervalsing van de normale prijsontwikkeling op de wereldmarkt van cholinechloride. Op diezelfde gronden heeft de Commissie in de beschikking geconcludeerd dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk. Doordat de bevoegdheid van de Commissie beperkt is tot inbreuken die gevolgen hebben in de EER, heeft zij zich in punt 150 van de beschikking toegespitst op dat grondgebied. Bovendien heeft de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar alle noodzakelijke elementen vermeld betreffende de toepassing van het begrip één enkele voortdurende inbreuk op dit geval, de duur en de zwaarte van de inbreuk, teneinde de rechten van de verdediging van BASF ten volle te eerbiedigen.
Hoe dan ook, zelfs indien een verschil zou bestaan tussen de bewoordingen van de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking, bevat de eerste de informatie die nodig is om BASF in staat te stellen te worden gehoord over de conclusie inzake de ene voortdurende inbreuk, zodat haar rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd.
Wat de beweerdelijk onjuiste toepassing van het begrip één enkele voortdurende inbreuk betreft, verwerpt de Commissie het argument dat de deelnemers aan de twee kartels verschilden (zie punt 134). In de eerste plaats heeft de Commissie nooit gesteld dat er twee kartels waren, en in de tweede plaats waren ten minste drie ondernemingen (BASF, UCB en Akzo Nobel) die bij de inbreuk betrokken waren, dezelfde. Dat de Commissie niet over elementen beschikte om te bewijzen dat Bioproducts, Chinook en DuCoa na 20 april 1994 verder hadden deelgenomen aan de inbreuk (zie punt 9), impliceert niet dat de onrechtmatige gedragingen op Europees niveau vanaf die datum een afzonderlijke inbreuk opleveren.
Bovendien ware het gekunsteld en irrealistisch aan te nemen dat telkens wanneer een onderneming tot een kartel toetreedt of een kartel verlaat, een nieuwe, afzonderlijke mededingingsregeling met de resterende ondernemingen ontstaat. Dat is met name het geval wanneer de mededingingsregeling bestaat uit een gedraging op dezelfde productmarkt, met in wezen hetzelfde economisch doel en met hetzelfde mededingingsverstorend karakter, en die gedurende lange tijd wordt gehandhaafd door een harde kern van ondernemingen. Dat de Europese producenten hun mededingingsverstorende activiteiten na het vertrek van de Noord-Amerikaanse producenten hebben aangepast of zelfs geïntensifieerd, verandert niets aan het voortdurende karakter van de mededingingsregeling, noch aan haar belangrijkste doel, waarvan de verwezenlijking afhankelijk blijft van de controle op de verwerkende bedrijven en van de verdeling van de markten. De houding van de deelnemers op het mondiale en het Europese niveau van de mededingingsregeling was trouwens van dezelfde aard (toewijzing van afnemers en markten, controle op de verwerkende bedrijven, uitwisseling van gevoelige informatie en vaststelling van prijzen) en beoogde hetzelfde doel, namelijk de vervalsing van de normale concurrentievoorwaarden in de EER voor cholinechloride, teneinde de prijs daarvan vast te stellen op een kunstmatig hoog niveau.
De Commissie heeft dus geen vergissing begaan en spreekt haar standpunt in de vitaminezaak (punt 39 supra) niet tegen door te overwegen dat de houding van de Europese producenten vanaf 1994 slechts een voortzetting was van de eerdere overeenkomsten met de Noord-Amerikaanse producenten. Volgens de Commissie hadden deze laatste er namelijk groot belang bij dat in Europa hoge prijzen werden toegepast teneinde een hoog prijsniveau te handhaven in de regio’s waar zij actief waren, en dat de Europese verwerkende bedrijven werden gecontroleerd, om te beletten dat zij goedkoop zouden uitvoeren naar andere markten. Dat die producenten zich van de Europese markt hadden teruggetrokken, impliceert dus niet dat zij geen belang stelden in die markt. Mocht worden aangenomen dat de Noord-Amerikaanse producenten, zoals BASF suggereert, niet dezelfde belangen en doelstellingen hadden als de Europese, dan kan onmogelijk worden verklaard waarom de mededingingsregeling werd uitgevoerd op wereldschaal.
De Commissie verbaast zich er ook over dat BASF betwist dat het om één enkele voortdurende mededingingsregeling ging, aangezien zij dat in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar niet had gedaan.
De Commissie beklemtoont dat er geen onderbreking is geweest tussen de twee niveaus van de mededingingsregeling, aangezien de minimumprijzen en de controle van de verwerkende bedrijven aan de orde waren tijdens de bijeenkomst te Johor Bahru in april 1994 (zie punt 9), en het kartel op Europees niveau is uitgevoerd in maart 1994.
De Commissie betwist ook de juistheid van de argumenten van UCB. Zij beklemtoont dat volgens de rechtspraak het wezenlijke element voor de vaststelling of er sprake is van één enkele voortdurende inbreuk dan wel van verschillende inbreuken, het gezamenlijke doel is, dat wil zeggen in casu de ongunstige beïnvloeding van de mededinging in de cholinechloridesector op de markt van de EER (arrest Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125
, punt 113; arresten Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie,
T-9/99, Jurispr. blz. II-1487
, punt 186, en Dansk Rørindustri/Commissie,
T-21/99, Jurispr. blz. II-1681
, punt 67). Deze ongunstige beïnvloeding bleek eerst uit de terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten van de markt van de EER en vervolgens uit de verdeling van die geografische markt. De bundel elementen waarop de Commissie haar beoordeling heeft gebaseerd, bestaat uit de deelname van dezelfde ondernemingen aan een mededingingsregeling in de zin van artikel 81 EG, de continuïteit van de betrokken activiteiten, de soortgelijkheid van de mededingingsverstorende handelingen en de nagestreefde doelstellingen.
De Noord-Amerikaanse producenten wisten of hoorden te weten dat hun terugtrekking uit de EER-markt logischerwijs zou leiden tot de verdeling van die markt tussen de Europese producenten. De verdeling op wereldschaal zou immers geen zin hebben gehad indien zij niet was gevolgd door een verdeling op communautair niveau, die zelf onmogelijk zou zijn geweest zonder een voorafgaande regeling op wereldschaal. De inbreuken op mondiaal en op Europees niveau die de ene inbreuk vormen, hadden niet alleen hetzelfde doel, zij werden ook begaan door dezelfde ondernemingen gedurende een ononderbroken periode door middel van dezelfde praktijken. Dat de Noord-Amerikaanse producenten niet deelnamen aan het Europese niveau van het kartel, verandert volgens de Commissie noch het doel daarvan, noch het feit dat het om een voortdurende inbreuk ging, met name daar de terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten van de EER-markt de mededinging op die markt vervalste.
Wat deze laatste vaststelling betreft, betwist de Commissie de bewering van UCB dat er op wereldschaal geen overeenkomst bestond betreffende de prijzen in de EER. De in punt 85 van de beschikking weergegeven verklaring van de vertegenwoordiger van DuCoa (zie punt 137) betreft enkel een bijeenkomst van januari 1993. De overeenkomst van Ludwigshafen had immers ook betrekking op de prijzen in Europa, zoals in punt 77 van de beschikking wordt vermeld.
Bovendien waren de op het mondiale niveau van het kartel gesloten overeenkomsten onontbeerlijk voor de verwezenlijking van de mededingingsregeling op Europees niveau, aangezien het voor de verdeling van de Europese markt tussen de Europese producenten met handhaving van hoge prijzen noodzakelijk was dat die producenten er zeker van konden zijn dat zij geen concurrentie van de Noord-Amerikaanse producenten zouden ondervinden. Het verschil in de geografische markten, waarvan de verdeling elk niveau van het kartel betrof, is niet relevant, aangezien die verdelingen het mogelijk maakten de rentabiliteit van cholinechloride kunstmatig te vergroten, hetgeen het enige doel was van het kartel. De theorie van de ene voortdurende inbreuk heeft tot doel het onmogelijk te maken dat hetgeen fundamenteel een eenheid is, namelijk een geheel van handelingen met hetzelfde doel, artificieel wordt opgesplitst. In casu had een verdeling op Europees niveau zonder verdeling van de wereldmarkt geen zin, en zonder verdeling op Europees niveau zou het mondiale kartel geen enkel voordeel hebben opgeleverd.
Volgens de Commissie maakte de handhaving van hoge prijzen in Europa het de Noord-Amerikaanse producenten mogelijk op de Amerikaanse markt soortgelijke voorwaarden toe te passen. Anders dan UCB betoogt, is wel degelijk gesproken over de Europese prijzen, aangezien elke overeenkomst over de prijzen op de wereldmarkt noodzakelijkerwijs een prijsstelling op Europees niveau vereiste. De controle op de verwerkende bedrijven was van belang voor de Noord-Amerikaanse producenten, die uitvoer tegen lage prijzen buiten de EER wilden vermijden, terwijl de Europese producenten de verkoop tegen lage prijzen door verwerkende bedrijven binnen de EER wilden tegengaan.
Bovendien weerleggen de punten 369 en 374 van het arrest JFE Engineering e.a./Commissie (punt 139 supra), de opvatting van UCB, daar zij zich verzetten tegen de kunstmatige splitsing van een samenstel van regels ter verdeling van de markten. Het is immers duidelijk dat de overeenkomsten op Europees niveau de voortzetting en uitvoering vormden van de overeenkomsten op wereldschaal, waarbij de verdeling van de nationale markten in Europa eenvoudigweg in de plaats kwam van de verdeling van de wereldmarkt. Dit was slechts mogelijk omdat na de beëindiging van de mondiale overeenkomsten de partijen ze verder zijn blijven uitvoeren, en de Noord-Amerikaanse producenten overeenkomstig de mondiale overeenkomsten van de Europese markt zijn weggebleven. UCB verwart het voortbestaan van de overeenkomsten op mondiaal niveau met het voortbestaan van de gevolgen ervan. Het is geenszins tegenstrijdig te erkennen dat het kartel op mondiaal niveau is beëindigd, maar dat het op Europees niveau de voordelen bleef ondervinden van de overeenkomsten op wereldschaal. Dat er geen gelijktijdigheid was, verandert in die omstandigheden niets aan het feit dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk.
Met betrekking tot de grief dat het begrip één enkele inbreuk is gebruikt om te ontsnappen aan de verjaringsregels, beklemtoont de Commissie dat zij geen financieel voordeel zoekt door het opleggen van geldboeten, en dat het niet haar doel is, hoge boeten op te leggen. Voor de berekening van het uitgangsbedrag heeft de Commissie trouwens rekening gehouden met de aandelen op de wereldmarkt, en niet met die op de Europese markt. Had zij rekening gehouden met de Europese marktaandelen, dan had zij nog hogere geldboeten moeten opleggen. Wat de Noord-Amerikaanse producenten betreft, beklemtoont de Commissie dat indien hun optreden op wereldschaal niet zou zijn verjaard, hun een sanctie zou zijn opgelegd voor hun gedragingen gedurende de gehele duur van de inbreuk.
Beoordeling door het Gerecht
Voorafgaande opmerkingen
— De strekking van het betoog van BASF
Allereerst moet worden opgemerkt dat het eerste onderdeel van dit middel wil aantonen dat tussen de mededeling van punten van bezwaar en de beschikking een incoherentie bestaat wat de kwalificatie van het mondiale en het Europese deel van de ene voortdurende inbreuk betreft. Dit onderdeel is een afzonderlijk middel, ontleend aan schending van de rechten van de verdediging van BASF dienaangaande, dat in voorkomend geval zal moeten worden onderzocht na het onderzoek van het middel inzake een onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van de mondiale en de Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk. Mocht het Gerecht namelijk van oordeel zijn dat deze kwalificatie blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en derhalve moet worden afgewezen, dan blijft de eventuele vaststelling van een schending van de rechten van de verdediging met betrekking tot die kwalificatie zonder gevolgen (zie in die zin arresten Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, „cementarrest”,
T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491
, punt 3436, en 14 december 2005, General Electric/Commissie,
T-210/01, Jurispr. blz. II-5575
, punt 633).
— Het begrip één enkele voortdurende inbreuk
De kwalificatie van bepaalde onrechtmatige gedragingen als gedragingen die één enkele inbreuk dan wel verschillende inbreuken opleveren, heeft in beginsel invloed op de sanctie die daarvoor kan worden opgelegd, aangezien de vaststelling van verschillende inbreuken kan leiden tot de oplegging van verschillende geldboeten, die elk binnen de bij artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 gestelde perken moeten blijven. De vaststelling van verschillende inbreuken kan evenwel in het voordeel zijn van degenen die ze hebben begaan, wanneer bepaalde van die inbreuken verjaard zijn (zie in die zin vitaminearrest, punt 43 supra, punt 72).
Het begrip één enkele inbreuk kan slaan op de juridische kwalificatie van een mededingingsverstorende gedraging die bestaat uit overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 150 supra, punten 112-114; arresten Gerecht van 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc/Commissie,
T-1/89, Jurispr. blz. II-867
, punten 125-127, en 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, „arrest PVC II”,
T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931
, punten 696-698, en arrest HFB e.a./Commissie, punt 150 supra, punt 186).
Het begrip één enkele inbreuk kan ook slaan op de persoonlijke aansprakelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels. Een onderneming die aan een inbreuk heeft deelgenomen door eigen gedragingen die onder de begrippen overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG vallen en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan namelijk voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk tevens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Zulks is het geval wanneer vaststaat dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Deze conclusie vindt haar oorsprong in een in de rechtsstelsels van de lidstaten ruim verspreide opvatting inzake de manier waarop de aansprakelijkheid voor door verschillende personen gepleegde inbreuken moet worden toegerekend naargelang van hun deelname aan de inbreuk in haar geheel. Zij is dus niet in strijd met het beginsel dat de aansprakelijkheid voor dergelijke inbreuken persoonlijk is, verwaarloost niet het individuele onderzoek van het bezwarend bewijsmateriaal en schendt niet de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, punt 150 supra, punten 83, 84 en 203, en HFB e.a./Commissie, punt 150 supra, punt 231).
Zo is geoordeeld dat een schending van artikel 81, lid 1, EG kan voortvloeien uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging die wegens hun identieke doel, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”. In een dergelijk geval mag de Commissie de verantwoordelijkheid voor die handelingen bepalen aan de hand van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punt 258), zelfs indien vaststaat dat de betrokken onderneming slechts aan een of meer bestanddelen van de inbreuk rechtstreeks heeft deelgenomen (arrest PVC II, punt 159 supra, punt 773). Zo ook neemt het feit dat verschillende ondernemingen bij het nastreven van een gemeenschappelijk doel een verschillende rol hebben gespeeld, niet weg dat er sprake is van één en hetzelfde mededingingsverstorende doel en dus van één inbreuk, mits elke onderneming op haar eigen niveau heeft deelgenomen aan het nastreven van het gemeenschappelijke doel (cementarrest, punt 157 supra, punt 4123, en arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 139 supra, punt 370).
In casu heeft het feit dat de Commissie het mondiale en het Europese onderdeel van de mededingingsregeling als één enkele voortdurende inbreuk heeft aangemerkt, tot gevolg dat één enkele mededingingsregeling is vastgesteld die heeft bestaan van 13 oktober 1992 tot en met 30 september 1998. Oordeelt het Gerecht daarentegen dat die twee onderdelen afzonderlijke inbreuken opleveren, dan zal bijgevolg moeten worden vastgesteld dat het mondiale kartel, dat bestond van 13 oktober 1992 tot en met 20 april 1994, verjaard is (zie punt 9). Die vaststelling zou niet alleen leiden tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking, maar zou ook gevolgen hebben voor de berekening van de geldboete van zowel BASF als UCB.
Bijgevolg moet worden onderzocht of de Commissie, gelet op de in de punten 159 tot en met 161 aangehaalde rechtspraak, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aan verzoeksters verweten gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk te kwalificeren. Met het oog daarop moet in de voorafgaande opmerkingen ook het standpunt worden uiteengezet dat de Commissie dienaangaande heeft ingenomen in de mededeling van punten van bezwaar, en moet dat worden vergeleken met de vaststellingen in de beschikking.
— Standpunt van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar en vaststellingen in de beschikking
Blijkens punt 111 van de mededeling van punten van bezwaar van 22 mei 2003 was de Commissie toentertijd van mening dat het kartel op mondiaal niveau had bestaan van 1992 tot 1998 en op Europees niveau van maart 1993 tot oktober 1998. De Commissie meende dat het kartel opereerde op verschillende niveaus: mondiaal, regionaal, of zelfs nationaal, naargelang van de belangen en de betrokkenheid van de deelnemers op de relevante markten (punt 78 van de mededeling van punten van bezwaar). Volgens de Commissie bestond het kartel uit een voortdurende overeenkomst tussen de producenten van cholinechloride, die in wezen mondiale regelingen en regionale „subregelingen” op Europees niveau omvatte (punten 79 en 84 van de mededeling van punten van bezwaar).
Blijkens de punten 168 en 169 van de mededeling van punten van bezwaar vormde de Europese tak van het kartel volgens de Commissie een bijzondere toepassing van de op mondiaal niveau overeengekomen beginselen, die mogelijk werd gemaakt doordat de zekerheid bestond dat de Noord-Amerikaanse producenten de Europese markt niet zouden beïnvloeden door de export van cholinechloride. Het ging volgens de uitdrukking die de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar bij herhaling heeft gebruikt (zie bijvoorbeeld punten 79, 84, 90 en 169), om „subregelingen” met betrekking tot Europa. Wat de Noord-Amerikaanse producenten betreft, meende de Commissie dat hun aansprakelijkheid voor het geheel van handelingen voortvloeide uit het feit dat zij afwisten van het bestaan van die „subregelingen” (punt 169 van de mededeling van punten van bezwaar).
Toen de mededeling van punten van bezwaar naar de partijen werd verzonden, was de Commissie dus van mening dat de mondiale en de Europese regeling één enkele inbreuk vormden, en dat elke deelnemer bij het plegen daarvan een eigen rol had gespeeld.
Ten gevolge van de opmerkingen van de Noord-Amerikaanse producenten over de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie echter haar bezwaren ingetrokken betreffende de heimelijke contacten op mondiaal niveau die zouden hebben plaatsgevonden na 20 april 1994 (punten 121-123, 144-147, 149 en 151 van de mededeling van punten van bezwaar).
Dat zijn de omstandigheden waaronder de Commissie in de beschikking het verband tussen het mondiale en het Europese niveau van de betrokken regelingen heeft benaderd.
Zo stelt de Commissie in punt 64 van de beschikking onder het opschrift „Organisatie van het kartel” dat dit opereerde „op twee verschillende, maar nauw met elkaar verbonden niveaus”. Volgens dat punt hadden de activiteiten op mondiaal niveau tot doel de wereldprijzen te verhogen, de verwerkende bedrijven en de distributeurs van cholinechloride te controleren opdat zij geen cholinechloride tegen lage prijzen zouden aanbieden, en de wereldmarkt te verdelen door een overeenkomst op grond waarvan de Noord-Amerikaanse producenten zich van de Europese markt zouden terugtrekken.
In punt 65 van de beschikking, dat de bijeenkomsten op Europees niveau behandelt, stelt de Commissie dat deze ertoe strekten de overeenkomst op mondiaal niveau voort te zetten, ook tussen de Europese producenten zelf, teneinde de prijzen te verhogen en de verwerkende bedrijven in Europa te controleren. Die bijeenkomsten betroffen dus niet alleen de verhoging van prijzen in de gehele EER, maar ook op nationale markten en voor individuele afnemers. Dit alles werd aldus georganiseerd dat de marktaandelen van de Europese producenten werden geëerbiedigd teneinde een betere rentabiliteit en een stabilisering van de markten te waarborgen. Volgens punt 68 van de beschikking werd deze stabilisering bereikt door de uitvoer door concurrenten naar geografische zones waar andere concurrenten grote marktaandelen hadden, uit te schakelen of te vermijden. Volgens dat punt was de sleutel daarvoor de overeenkomst dat de Europese producenten niet zouden uitvoeren naar Noord-Amerika en de Noord-Amerikaanse producenten niet naar de Europese markt. Dankzij die verdeling van de markten konden de producenten hun nationale markt „stabiliseren” en de rentabiliteit in hun regio vergroten. Ook is een overeenkomst gesloten om de prijzen in de hele wereld tot hetzelfde niveau op te trekken. Die overeenkomst moest het niet enkel mogelijk maken de rentabiliteit van de markt te vergroten, maar ook destabiliserende uitvoer tussen de regio’s te voorkomen. Voor het nastreven van die doelstellingen was de controle van de verwerkende bedrijven en de distributeurs onontbeerlijk.
Volgens punt 69 van de beschikking hadden de op mondiaal niveau gesloten overeenkomsten betrekking op vier met elkaar verbonden mededingingsverstorende activiteiten: de vaststelling en verhoging van de wereldprijzen, de verdeling van de wereldmarkt (terugtrekking van de Noord-Amerikaanse en Europese producenten van respectievelijk de Europese en de Noord-Amerikaanse markt), de controle van de distributeurs en de verwerkende bedrijven, en de regelmatige uitwisseling van commercieel gevoelige informatie teneinde de uitvoering van de overeenkomsten te garanderen.
Na de beschrijving van de bijeenkomsten op mondiaal en Europees niveau besteedt de Commissie tien punten aan de analyse van het begrip één enkele voortdurende inbreuk en aan de toepassing van de desbetreffende beginselen op deze zaak. Zo handhaaft de Commissie in de punten 145 tot en met 148 van de beschikking, onder het opschrift „Het begrip één enkele voortdurende inbreuk — Beginselen”, het grootste deel van de redenering in de mededeling van punten van bezwaar (zie punt 166), waarbij zij verwijst naar het arrest Commissie/Anic Partecipazioni (punt 150 supra). In de punten 150 tot en met 154 van de beschikking zet de Commissie echter haar nieuwe redenering betreffende de toepassing van het beginsel van de ene voortdurende inbreuk op de onderhavige zaak uiteen.
Volgens punt 150 van de beschikking hadden de mondiale en de Europese regelingen één enkel mededingingsverstorend doel, namelijk de vervalsing van de normale concurrentievoorwaarden in de EER. Meer bepaald wijst de vergelijking van de op die twee niveaus gesloten overeenkomsten uit, dat de overeenkomsten op Europees niveau kunnen worden beschouwd als de voortzetting door de Europese producenten van hetgeen met betrekking tot de prijsverhogingen en de controle van de verwerkende bedrijven oorspronkelijk was overeengekomen op mondiaal niveau, niet alleen met de Noord-Amerikaanse producenten, maar ook tussen de Europese producenten zelf. De Commissie wijst erop dat om de aan bepaalde Europese afnemers aangerekende prijzen te verhogen, die afnemers tussen de betrokken Europese producenten zijn verdeeld. Opdat die producenten een akkoord konden bereiken over die verdeling, is het volgens de Commissie duidelijk dat zij hun respectieve globale marktaandelen in Europa moesten eerbiedigen.
Volgens punt 151 van de beschikking hebben Akzo Nobel, UCB en BASF zowel op Europees als op mondiaal niveau deelgenomen aan de betrokken handelingen door eerst op mondiaal niveau afspraken te maken over bepaalde acties in de EER, en door die vervolgens voort te zetten door bijeenkomsten op Europees niveau. De Noord-Amerikaanse producenten hebben niet deelgenomen aan de Europese bijeenkomsten, aangezien de mondiale regelingen op het punt stonden te worden beëindigd toen de Europese bijeenkomsten begonnen. Zelfs indien de Europese regelingen voor 14 maart 1994 waren ingegaan (hetgeen de Commissie erkent niet te kunnen bewijzen), zou deelname daaraan voor de Noord-Amerikaanse producenten bovendien van geen nut zijn geweest, aangezien zij hadden aanvaard zich van de Europese markt terug te trekken.
Volgens punt 152 van de beschikking wisten de Noord-Amerikaanse producenten af van de Europese regelingen, of hoorden zij daar van af te weten. Het belangrijkste doel dat de Europese producenten nastreefden met de terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten van de Europese markt was namelijk de „stabilisering” van de Europese markt. Die „stabilisering” was evenwel onmogelijk zonder andere aanvullende afspraken tussen de Europese producenten.
Concluderend stelt de Commissie in punt 153 van de beschikking dat de Europese producenten in werkelijkheid waren overeengekomen om vanaf het begin van de mondiale regelingen tot aan het eind van de Europese regelingen de concurrentie in de EER te vervalsen. Volgens de Commissie bewijst het feit dat de Europese producenten samen 80 % van de Europese markt in handen hadden, dat zij zelfs na afloop van de mondiale overeenkomsten hun regelingen konden toepassen.
De kwalificatie van de betrokken inbreukmakende gedraging
Overeenkomstig de in punt 159 aangehaalde rechtspraak vormen de in punt 69 van de beschikking beschreven mededingingsverstorende activiteiten op mondiaal niveau op zichzelf één enkele inbreuk. Deze inbreuk bestaat uit overeenkomsten (tot vaststelling en verhoging van de wereldprijzen, tot terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten van de Europese markt, en tot controle van de distributeurs en de verwerkende bedrijven) en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (uitwisseling van gevoelige informatie teneinde wederzijds invloed uit te oefenen op het commerciële gedrag van de deelnemers).
Hetzelfde geldt voor de mededingingsverstorende activiteiten op Europees niveau, die op zichzelf één enkele inbreuk vormen, die bestaat uit overeenkomsten (tot vaststelling en verhoging van de prijzen in de EER, op de nationale markten en voor individuele afnemers, tot toewijzing van afnemers, tot verdeling van marktaandelen, en tot controle van de distributeurs en de verwerkende bedrijven) en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (uitwisseling van gevoelige informatie teneinde wederzijds invloed uit te oefenen op het commerciële gedrag van de deelnemers).
Uit de toepassing van die rechtspraak op deze zaak volgt evenwel niet automatisch dat de regelingen op mondiaal en Europees niveau samen één enkele voortdurende inbreuk vormen. In de door die rechtspraak bestreken zaken blijkt het bestaan van een gemeenschappelijk doel, de vervalsing van de normale prijsontwikkeling, te rechtvaardigen dat de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bestanddelen van één enkele inbreuk werden aangemerkt. Dienaangaande mag niet over het hoofd worden gezien dat die handelingen complementair waren, in dier voege dat elk daarvan bedoeld was om het hoofd te bieden aan een of meer gevolgen van de normale mededinging, en dat zij door hun wisselwerking bijdroegen tot de verwezenlijking van het geheel van mededingingsverstorende gevolgen dat de daders beoogden, een en ander in het kader van een totaalplan met één enkel doel.
In die context moet worden gepreciseerd dat het begrip gemeenschappelijk doel niet kan worden bepaald door een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de cholinechloridemarkt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging, als doel of gevolg, een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG valt. Een dergelijke definitie van het begrip gemeenschappelijk doel dreigt het begrip één enkele voortdurende inbreuk een deel van zijn zin te ontnemen, daar zij ertoe zou leiden dat verschillende bij artikel 81, lid 1, EG verboden gedragingen in een sector van de economie stelselmatig als bestanddelen van één enkele inbreuk zouden moeten worden aangemerkt.
Bijgevolg moet worden nagegaan of de twee reeksen overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarvoor de Commissie in de beschikking een sanctie heeft opgelegd als één enkele voortdurende inbreuk, complementair waren in de zin van punt 179. De Commissie rechtvaardigt haar opvatting trouwens zelf onder verwijzing naar het feit dat de mondiale en de Europese regeling „nauw met elkaar verbonden” waren (zie punten 4, 142 en 169). Dienaangaande moet rekening worden gehouden met elke omstandigheid die dat verband kan aantonen of weerleggen, zoals de toepassingsperiode, de inhoud (met inbegrip van de gehanteerde methoden) en, daarmee samenhangend, het doel van de verschillende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie.
Wat de toepassingsperiode van de betrokken overeenkomsten betreft, moet worden vastgesteld dat de beëindiging van de mondiale regelingen op uiterlijk 20 april 1994 impliceert dat de Noord-Amerikaanse producenten vanaf die datum niet langer verplicht waren niet naar Europa te exporteren. De Commissie stelt zelf dat er geen bewijzen zijn voor andere bijeenkomsten of contacten waarbij de Noord-Amerikaanse producenten betrokken waren en tijdens welke zij de prijzen voor de EER zouden hebben vastgesteld of hun oorspronkelijke verbintenis om na die datum niet naar Europa te exporteren zouden hebben bevestigd (zie punt 165 van de beschikking). Daaruit volgt dat de opvatting dat de Europese producenten, om de Europese markt onderling te verdelen met behoud van hoge prijzen, er zeker van moesten zijn dat zij geen concurrentie van de Noord-Amerikaanse producenten zouden ondervinden (zie punt 153), geen rekening houdt met het feit dat de mondiale overeenkomsten sedert 20 april 1994 niet meer van kracht waren. De overeenkomsten ter verdeling van de Europese markt zijn dus uitgevoerd zonder dat er enige overeenkomst bestond die uitvoer uit de Verenigde Staten verbood.
Bovendien kan de conclusie van de Commissie dat de verdeling van de wereldmarkt zonder verdeling van de Europese markt de deelnemende ondernemingen geen enkel voordeel zou opleveren, en omgekeerd (zie punt 153), niet worden aanvaard. In casu had het verbod om te exporteren naar de Europese markt tot doel, te voorkomen dat deze markt werd verstoord door de verkoop van cholinechloride tegen kunstmatig verlaagde prijzen, waardoor een deel van de vaste kosten van de overproductie werd gerecupereerd (punten 39 en 68 van de beschikking). De uitschakeling van deze commerciële dreiging is een ander doel dan de verdeling van de Europese markt, voor het bereiken van welk doel andere mechanismen moeten worden toegepast, zoals hierna nog wordt uiteengezet.
Bijgevolg stonden de Europese regelingen, waarover slechts overeenstemming is bereikt op 14 maart 1994 tijdens de bijeenkomst te Schoten, terwijl de partijen de mislukking van de mondiale overeenkomsten hebben vastgesteld tijdens de laatste bijeenkomsten te Brugge en in Johor Bahru in november 1993 en april 1994 (punten 92-95 van de beschikking), vanuit dit oogpunt los van de overeenkomst tot wederzijdse terugtrekking van de Europese en de Noord-Amerikaanse markt. Deze vaststelling klemt te meer voor de periode na de formele beëindiging van elke poging om een overeenkomst te sluiten op mondiaal niveau (tijdens de bijeenkomst in Johor Bahru van 14 tot en met 20 april 1994). In punt 68 van de beschikking stelt de Commissie dus ten onrechte dat de Europese producenten de EER-markt hebben kunnen stabiliseren dankzij de voorafgaande verdeling van de wereldmarkt, aangezien die markt tijdens de periode waarin de overeenkomsten op Europees niveau ten uitvoer werden gelegd, niet meer was verdeeld tussen de Noord-Amerikaanse en de Europese producenten.
Door te stellen dat de partijen na de formele beëindiging van de mondiale overeenkomsten die overeenkomsten verder zijn blijven uitvoeren, en de Noord-Amerikaanse producenten overeenkomstig de mondiale overeenkomsten van de Europese markt zijn weggebleven (zie punt 155), spreekt de Commissie trouwens punt 165 van de beschikking tegen, volgens welke zij geen bewijzen had voor andere bijeenkomsten of contacten waarbij de Noord-Amerikaanse producenten betrokken waren en tijdens welke zij de prijzen voor de EER zouden hebben vastgesteld of hun oorspronkelijke verbintenis om niet naar Europa te exporteren zouden hebben bevestigd (zie punt 9).
Toen haar daarover ter terechtzitting vragen werden gesteld, heeft de Commissie verklaard dat zij met dit betoog niet wenste te stellen dat de mondiale overeenkomst bleef voortbestaan na de datum die in de beschikking wordt genoemd als datum van beëindiging, maar dat het gedrag van de betrokken ondernemingen in de praktijk ongeveer hetzelfde bleef als toen de overeenkomsten van kracht waren. Er moet dan ook onderscheid worden gemaakt tussen deze omstandigheid en die welke wordt genoemd in punt 165 van de beschikking, die de duur van de mondiale overeenkomst betreft.
Dit onderscheid, dat trouwens in tegenspraak is met de memories van de Commissie (zie punt 155), is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 81 EG. Volgens vaste rechtspraak heeft het mededingingsstelsel van de artikelen 81 EG en 82 EG namelijk meer het oog op de economische gevolgen van overeenkomsten — en van iedere vergelijkbare vorm van onderlinge afstemming of coördinatie — dan op de rechtsvorm ervan. Bij mededingingsregelingen die niet meer van kracht zijn, volstaat het derhalve voor de toepasselijkheid van artikel 81 EG, dat zij effect blijven hebben na hun formele beëindiging (zie arresten Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie,
T-30/91, Jurispr. blz. II-1775
, punt 71, en 11 december 2003, Ventouris/Commissie,
T-59/99, Jurispr. blz. II-5257
, punt 182, en aldaar aangehaalde rechtspraak). De duur van een inbreuk mag dus niet worden beoordeeld aan de hand van de periode tijdens welke een overeenkomst van kracht was, maar aan de hand van de periode tijdens welke de betrokken ondernemingen zich gedroegen op een door artikel 81 EG verboden wijze. De opvatting van de Commissie maakt het niet mogelijk te verklaren waarom aan de Noord-Amerikaanse producenten, indien zij zich na 20 april 1994 op de in de mondiale overeenkomsten bepaalde wijze zijn blijven gedragen, geen geldboete is opgelegd. De door de Commissie verdedigde uitlegging van punt 165 van de beschikking kan dus niet worden aanvaard.
Met betrekking tot de door de Commissie in haar dupliek in zaak T-111/05 aangevoerde omstandigheid dat de gevolgen van het mondiale kartel na de formele beëindiging ervan bleven voortbestaan (zie punt 155), moet worden opgemerkt dat deze, zoals ook de bewering in het vorige punt, in de beschikking niet wordt vermeld. De verklaring van de Commissie ter terechtzitting volgens welke zij in punt 96 van de beschikking naar die omstandigheid heeft verwezen, nu zij daarin stelde dat de uitvoer van Noord-Amerika naar de EER na de beëindiging van de mondiale regelingen vrij beperkt bleef, kan niet worden aanvaard. Uit de punten 40 en 44 van de beschikking blijkt namelijk dat in 1990 de invoer van cholinechloride nagenoeg 9 % van de geraamde waarde van de markt in de Gemeenschap van twaalf lidstaten vertegenwoordigde, terwijl in 1997 de invoer van cholinechloride 9,3 % van het verkoopvolume in de gehele EER bereikte. Die cijfers kunnen de opvatting van de Commissie niet schragen, aangezien daaruit blijkt dat de situatie met betrekking tot de invoer op de Europese markt nagenoeg dezelfde was in de periode voor de sluiting van de overeenkomsten op mondiaal niveau en na het verstrijken daarvan, en dat die overeenkomsten de structuur van de Europese markt met betrekking tot intercontinentale invoer dus niet wezenlijk hebben beïnvloed.
Zelfs indien punt 96 van de beschikking in wezen zou verwijzen naar gestelde veranderingen in de structuur van de Europese markt die een gevolg waren van de mondiale regelingen en die de verwezenlijking van de Europese regelingen hebben vergemakkelijkt, is deze omstandigheid niet bewezen. Het Gerecht heeft partijen en Akzo Nobel namelijk verzocht om een raming van de marktaandelen van verzoeksters en van Akzo Nobel op de Europese markt (op te vatten als de lidstaten van de Gemeenschap plus de staten van de EVA die in 1994 de EER hebben gevormd) in het derde trimester van 1992, dat wil zeggen bij het begin van de mondiale regelingen. Daar de betrokken verrichtingen van zo lang geleden dateren, heeft geen enkele partij dienaangaande evenwel duidelijke gegevens verstrekt. Bijgevolg moet de beoordeling worden gebaseerd op de gegevens in de beschikking en in het administratief dossier waarnaar in de beschikking wordt verwezen.
In de punten 97 en 153 van de beschikking wordt erop gewezen dat Akzo Nobel, BASF en UCB meer dan 75 % van de Europese markt in handen hadden toen de Europese regelingen in werking zijn getreden (maart 1994) en dat zij die markt dus onder elkaar konden verdelen zonder rekening te houden met het gedrag van de andere producenten in de wereld. Dat grote marktaandeel lijkt evenwel niet het resultaat te zijn van de mondiale regelingen. Uit punt 40 van de beschikking blijkt immers dat in 1990 de invoer van cholinechloride nagenoeg 9 % van de waarde van de markt van de Gemeenschap vertegenwoordigde (3525 t invoer van de 40000 t). In de eerste zeven maanden van 1992, het eerste jaar van de inbreuk op mondiaal niveau, bedroeg de Europese invoer uit Noord-Amerika 2900 t, op een markt van 43800 t, dus 6,6 % van de Europese markt (punt 71). In dat jaar was het marktaandeel van Ertisa maximaal 7,9 % (productiecapaciteit van 3500 t volgens bladzijde 1999 van het administratief dossier dat bij het verweerschrift in zaak T-101/05 is gevoegd). Rekening houdend met een marktaandeel van ongeveer 15 % voor ICI (de vierde Europese producent, die niet betrokken was bij de activiteiten in kwestie, aangezien hij zich traditioneel beperkte tot de markt van het Verenigd Koninkrijk) volgens voetnoot 152 van de beschikking, blijft een collectief marktaandeel over van minimum 70,5 % voor Akzo Nobel, BASF en UCB in 1992. De mondiale regelingen hebben dus niet geleid tot een dermate grote wijziging van de structuur van de Europese markt, en met name van het collectieve marktaandeel van BASF, UCB en Akzo Nobel, dat deze de conclusie rechtvaardigt dat de drie Europese producenten dankzij die regelingen de EER-markt onder elkaar hebben kunnen verdelen.
In die omstandigheden kan het betoog dat de overeenkomsten op Europees niveau de voortzetting en uitvoering vormden van de overeenkomsten op wereldschaal, waarbij de verdeling van de nationale markten in Europa eenvoudigweg in de plaats kwam van de verdeling van de wereldmarkt (zie punt 155), niet worden aanvaard. Een mededingingsverstorende overeenkomst kan in beginsel immers niet worden beschouwd als een middel ter uitvoering van een andere overeenkomst die reeds is beëindigd (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 138 supra, punt 363).
Met betrekking tot het door de twee reeksen van regelingen nagestreefde doel blijkt uit de punten 64 tot en met 68 en 150 tot en met 153 van de beschikking dat de Commissie heeft gewezen op het bestaan van één enkel mededingingsverstorend doel, namelijk het bereiken van kunstmatig hoge prijzen. Hoewel de mondiale overeenkomst de door de producenten toe te passen minimumprijzen vastlegde (zie bijvoorbeeld punten 77, 79, 85, 88, 90, 91 en 92 van de beschikking), neemt dat niet weg dat deze maatregel enkel tot doel had de kern van de overeenkomst veilig te stellen, namelijk het vermijden van uitvoer van Europa naar Noord-Amerika en omgekeerd, en niet beoogde de Europese markt te verdelen tussen de Europese producenten. Indien de producenten namelijk beslisten om (wegens hun overcapaciteit) tegen te lage prijzen te verkopen aan de Europese verwerkende bedrijven en distributeurs, had dit deze laatste volgens punt 151 van de beschikking in staat gesteld cholinechloride tegen concurrerende prijzen uit te voeren naar de Verenigde Staten. De Noord-Amerikaanse producenten hadden als reactie daarop jegens hun afnemers (verwerkende bedrijven en distributeurs) in de Verenigde Staten hun gedrag moeten aanpassen in de zin van de overeenkomst.
Volgens punt 85 van de beschikking, waarin een verklaring van DuCoa wordt aangehaald, „moet worden erkend dat toen hij heeft verklaard dat zij zouden pogen de wereldprijzen op te trekken, dit eerst en vooral sloeg op de prijzen in het Verre Oosten en Latijns-Amerika; zij hebben met de Europeanen niet overlegd noch een overeenkomst gesloten betreffende de prijzen in Noord-Amerika, noch over de prijzen in Europa, en met betrekking tot deze onderwerpen is niet gepoogd overeenstemming te bereiken”. Volgens die verklaring „hebben de Amerikaanse producenten nooit gepoogd de prijs van choline in West-Europa op te leggen […] maar hebben zij erop gewezen dat indien de prijzen in Europa zeer laag waren, het product dreigde te worden uitgevoerd naar de Verenigde Staten”. Anders dan de Commissie betoogt, kan deze verklaring niet aldus worden uitgelegd dat zij uitsluitend slaat op de bijeenkomst van januari 1993.
De laatste twee zinnen van punt 152, volgens welke de vervlechting van het mondiale en het Europese onderdeel wordt aangetoond door het feit dat de stabilisering van de Europese markt, een van de doelstellingen van de mondiale overeenkomst, onmogelijk zou zijn geweest zonder andere afspraken tussen de Europese producenten, vertrekken van een verkeerd uitgangspunt. Noch uit de beschikking, noch uit de aan het Gerecht overgelegde stukken van het dossier waarop de Commissie zich baseert, blijkt immers dat de door de mondiale overeenkomst beoogde „stabilisering” van de markten in casu neerkwam op een verdeling van de Europese en de Amerikaanse markt tussen de producenten die op die markten actief bleven.
Zoals reeds is opgemerkt (zie punt 192), beoogde deze „stabilisering” daarentegen intercontinentale uitvoer tegen lagere prijzen dan in de regio van invoer te voorkomen. Volgens punt 39 van de beschikking kan die invoer, „wanneer dat gebeurt, ondanks de geringe hoeveelheden, het prijsniveau in de regio van invoer destabiliseren, met name wanneer dat niveau daar vrij hoog is”. In dat punt wordt gepreciseerd dat dergelijke verkopen aantrekkelijk kunnen zijn voor een onderneming met overproductie die een deel van haar vaste kosten poogt te recupereren.
Dat de „stabilisering” van de markten aldus moet worden begrepen, wordt bevestigd door punt 68 van de beschikking, betreffende de werking van het kartel op mondiaal niveau, waarin het heet: „[…] er bestond altijd een gevaar dat producenten een bepaalde overproductie afzetten door occasionele verkopen die uitsluitend de vaste productiekosten moeten dekken. Zelfs indien het over kleine hoeveelheden gaat, kan een dergelijke uitvoer de prijzen op de invoermarkt verstoren, daar afnemers die verkopen in voorkomend geval kunnen gebruiken om lagere prijzen te bedingen. De stabilisering van de markt werd dus bereikt door het uitschakelen of voorkomen van uitvoer door concurrenten in geografische zones waar andere concurrenten grote marktaandelen hadden. Centraal daarbij stond de overeenkomst dat de Europese producenten niet zouden uitvoeren naar Noord-Amerika en de Noord-Amerikaanse niet naar de Europese markt. Dankzij die verdeling van de markten konden de andere marktdeelnemers hun nationale markt ‚stabiliseren’ en de rentabiliteit in hun regio vergroten.” Zelfs indien de Commissie met de woorden „de rentabiliteit in hun regio vergroten” niet alleen de terugtrekking van de Noord-Amerikaanse producenten, maar ook de verdeling van de EER-markt tussen de Europese producenten bedoelt, kan deze analyse niet worden aanvaard, gelet op de gevolgen van de beëindiging van de mededingingsverstorende activiteiten op mondiaal niveau uiterlijk op 20 april 1994 (zie punten 184-190).
Daaraan moet worden toegevoegd dat blijkens de punten 71 en 75 en de voetnoten 31 en 66 van de beschikking alle producenten overcapaciteit hadden toen de mondiale overeenkomst ten uitvoer werd gelegd, hetgeen de intercontinentale export van cholinechloride tegen lage prijzen bevorderde, en dus de stabiliteit van de wereldmarkt bedreigde (zie punten 192 en 195). Het begrip „stabilisering” van de markten in het kader van de mondiale overeenkomst betrof dus niet een interne verdeling van de Europese en de Noord-Amerikaanse markt, zoals in punt 152 van de beschikking wordt gesuggereerd. Dat de Europese producenten de Europese markt pas zijn gaan verdelen na het einde van het mondiale kartel en op een tijdstip waarop de deelnemers de mislukking daarvan hadden geconstateerd (punt 93 van de beschikking), toont aan dat het niet hun bedoeling was aan de mondiale regelingen deel te nemen teneinde later de voor hen gereserveerde markten te verdelen. De Commissie voert in de beschikking trouwens geen enkel bewijs aan voor het bestaan van een dergelijke bedoeling.
In samenhang daarmee verschilt de inhoud van de controle waaraan de distributeurs en de verwerkende bedrijven zijn onderworpen, naargelang van het nagestreefde doel. In het kader van de mondiale regelingen nam die controle de vorm aan van facturering van cholinechloride „tegen correcte prijzen” (punt 69, sub c, van de beschikking). Met betrekking tot deze maatregel stelt de Commissie in punt 81 van de beschikking: „[…] deze controle van de verwerkende bedrijven kon met name worden uitgeoefend door ervoor te zorgen dat zij hun cholinechloride tegen correcte voorwaarden betrokken bij leden van het kartel. In de aantekeningen van Bioproducts luidt het: ‚Moeten grondstoffen van verwerkende bedrijven controleren. Wij zullen voordeel halen uit prijsverhoging.’ Dit doel blijkt ook uit het in punt 75 aangehaalde document, waarin staat: ‚De verwerkende bedrijven en de distributeurs moeten worden gecontroleerd door correcte prijzen.’ Een ander document afkomstig van de bijeenkomst [van Ludwigshafen] ten slotte luidt: ‚Elke producent van [cholinechloride] is verantwoordelijk voor de controle van de verwerkende bedrijven op zijn nationale markt. De levering van vloeibaar [cholinechloride] uit een andere regio ondermijnt deze regel en ruïneert de markt.’” Die controle impliceerde dus een naleving van de „bodemprijzen” die waren afgesproken tijdens de bijeenkomsten van de Europese en de Noord-Amerikaanse producenten (punten 77 en 79 van de beschikking).
Aangaande het doel van die controle stelt de Commissie in punt 151 van de beschikking: „Wat de prijsverhogingen in Europa betreft, stelden de Noord-Amerikaanse producenten er alleen belang in dat het prijsniveau in Europa niet veel lager zou komen te liggen dan in andere delen van de wereld. Daar het gevaar dat zoiets zou gebeuren, duidelijk niet bestond zolang de verwerkende bedrijven werden gecontroleerd, was het niet nodig tijdens de mondiale bijeenkomsten de Europese prijzen nader te onderzoeken, tenzij als element van de op mondiaal niveau afgesproken prijsverhogingen.” Deze controle was dus bedoeld om de distributeurs en de verwerkende bedrijven te beletten het doel van de regelingen, namelijk de wederzijdse terugtrekking van de Europese en de Noord-Amerikaanse markt, in gevaar te brengen. Volgens punt 165 van de beschikking hebben de partijen bij de overeenkomsten tot wederzijdse terugtrekking die overeenkomsten evenwel uiterlijk op 20 april 1994 beëindigd (zie punten 185-187).
Daarentegen nam de controle van de distributeurs en de verwerkende bedrijven in het kader van de Europese regelingen volgens punt 99, sub d, van de beschikking verschillende vormen aan: het vermijden van verkopen tegen preferentiële prijzen (een maatregel die de distributeurs betrof), het garanderen dat de verwerkende bedrijven grondstoffen betrokken bij de leden van het kartel tegen correcte prijzen, het informeren van die bedrijven over de door de kartelleden overeengekomen prijzen, en het creëren van exclusiviteitsverhoudingen met hen. Met betrekking tot het doel van deze controle wordt in dat punt beklemtoond dat het erin bestond de doeltreffendheid van de tussen de Europese producenten gesloten overeenkomsten betreffende de marktaandelen, de verdeling van de afnemers en de prijzen te waarborgen.
De mondiale overeenkomsten inzake de prijzen hebben dus niet het door de Commissie gestelde „nauwe verband” met de na hun definitieve beëindiging gemaakte verdeling van de EER-markt tussen de Europese producenten. Dat blijkt ook uit het feit dat die verdeling volgens de punten 65, 103, 105 en 113 van de beschikking de toepassing van een andere techniek vereiste, bestaande in de vaststelling door elke Europese producent van gedifferentieerde prijzen voor elke afnemer, zodat deze laatste werd „toegewezen” aan de producent die in de heimelijke afspraken op Europees niveau was bepaald. Een dergelijk resultaat kon niet worden bereikt met enkel een „bodemprijs” die alle producenten moesten toepassen, zoals bepaald in de mondiale overeenkomsten (punten 77 en 79 van de beschikking).
Bovendien verplichtte niets de Europese producenten om zich na de beëindiging van de mondiale regelingen te baseren op de in het kader van die regelingen afgesproken „bodemprijzen” om de Europese klanten onder elkaar te verdelen. In die omstandigheden snijdt het argument van de Commissie dat de vaststelling van een „bodemprijs” op mondiaal niveau noodzakelijkerwijs de vaststelling van de prijzen op Europees niveau impliceert, geen hout.
Ook moet worden beklemtoond dat de beschikking niets bevat dat aantoont dat de Europese producenten tijdens de bijeenkomsten van het mondiale kartel een overeenkomst hadden gesloten over de (zelfs latere) verdeling van de EER-markt, noch dat zij de mondiale regelingen wensten te gebruiken om een latere verdeling van de EER-markt te vergemakkelijken. In punt 151 van de beschikking erkent de Commissie trouwens dat zij een dergelijke omstandigheid niet kan bewijzen. Was dat het geval geweest, dan was er geen reden geweest om het begin van de regelingen ter verdeling van de EER niet te situeren vóór 14 maart 1994, de datum van de eerste bijeenkomst van de Europese producenten. Dat is evenwel niet gebeurd.
Derhalve is punt 151 van de beschikking (zie punt 174) irrelevant voor zover daarin wordt gepoogd te verklaren waarom de Noord-Amerikaanse producenten niet hebben deelgenomen aan de Europese bijeenkomsten. Dat deel van punt 151 antwoordt namelijk op een ondoeltreffend argument van de Europese producenten tijdens de administratieve procedure dat is ontleend aan het feit dat de partijen bij de mondiale en de Europese overeenkomst niet dezelfde waren.
Ook punt 152 van de beschikking (zie punt 175) kan de stelling van de Commissie niet staven, nu daarin wordt gezegd dat de Noord-Amerikaanse producenten weet hadden of hadden moeten hebben van het bestaan van de Europese regelingen. Dat de Noord-Amerikaanse producenten afwisten van die regelingen, zou namelijk in geval van vaststelling dat er sprake was van één enkele inbreuk, tot gevolg hebben dat zij mede aansprakelijk worden voor die gehele inbreuk, indien die regelingen verband hielden met de mondiale regelingen (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 139 supra, punt 371). Dat element kan dus geen invloed hebben op de aansprakelijkheid van de Europese producenten en levert geen bewijs op van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk.
De algemene bewering dat de Europese regelingen kunnen worden beschouwd als de voortzetting door de Europese producenten van hetgeen oorspronkelijk op wereldniveau niet enkel met de Noord-Amerikaanse producenten, maar ook tussen de Europese producenten onderling was afgesproken met betrekking tot de prijsverhogingen en de controle van de verwerkende bedrijven, is dus onjuist. Hetzelfde geldt noodzakelijkerwijs voor de opvatting dat het geheel van de regelingen één enkel kartel oplevert, waaruit de Noord-Amerikaanse producenten zich op een bepaald tijdstip hebben teruggetrokken en waarvan de overblijvende partijen na die terugtrekking de kenmerken hebben aangepast.
Gelet op het voorgaande kan de Commissie zich niet baseren op punt 67 van het arrest Dansk Rørindustri/Commissie (punt 150 supra). Hoewel het Gerecht met betrekking tot een inbreuk die aanvankelijk betrekking had op de Deense markt van voorgeïsoleerde buizen en na een onderbreking op de hele Europese markt, het ene doel om de markt van afstandsverwarming te controleren in aanmerking heeft genomen om die regelingen als één enkele voortgezette inbreuk aan te merken, neemt dat namelijk niet weg dat dat oordeel ook op andere, even belangrijke overwegingen was gebaseerd. In dat arrest heeft het Gerecht in navolging van de Commissie beklemtoond „dat vanaf het begin van het kartel in Denemarken de doelstelling op lange termijn was, de controle tot de gehele markt uit te breiden […], en dat wat methode en praktijk betreft, duidelijk sprake was van continuïteit tussen het nieuwe systeem dat eind 1994 voor de Europese markt als geheel is goedgekeurd, en de eerdere regelingen” (punten 65 en 68). Bovendien wordt in het door de Commissie aangevoerde punt 67 ook beklemtoond dat uit de eerste overeenkomst tot coördinatie van de verhoging van de prijzen op de uitvoermarkten blijkt dat het kartel van de Deense producenten van meet af aan het kader van de Deense markt te buiten ging.
In casu heeft de Commissie echter niet aangetoond dat verzoeksters met hun deelname aan de mondiale regelingen een doelstelling op lange termijn hadden die bestond in de verdeling van de EER-markt zoals die in het kader van de Europese regelingen tot stand is gekomen. Zij heeft evenmin een verband aangetoond tussen de methoden en praktijken in het kader van elke reeks van regelingen.
Gelet op de gevolgen die zijn getrokken uit de omstandigheid dat de mondiale en de Europese regelingen niet gelijktijdig zijn uitgevoerd (zie punten 182-191), op het feit dat de wederzijdse terugtrekking van de Europese en de Noord-Amerikaanse markt en de verdeling van de EER-markt door een toewijzing van afnemers verschillende doelstellingen zijn die met verschillende methoden werden nagestreefd (zie punten 192-202), en ten slotte op het ontbreken van bewijzen waaruit blijkt dat de Europese producenten zich bij de mondiale regelingen hadden aangesloten om naderhand de EER-markt te verdelen (zie punt 203), moet worden geconcludeerd dat de Europese producenten twee verschillende inbreuken op artikel 81, lid 1, EG hebben gepleegd, en niet één enkele voortdurende inbreuk.
De beschikking moet dan ook nietig worden verklaard voor zover verzoeksters daarbij een geldboete wordt opgelegd wegens hun deelname aan het mondiale kartel, welke inbreuk verjaard moet worden geacht. De gevolgen van deze nietigverklaring voor de berekening van het bedrag van de aan BASF opgelegde geldboete wordt hierna onderzocht in de punten 212 tot en met 223. De gevolgen van deze nietigverklaring voor de berekening van de aan UCB opgelegde geldboete moeten worden onderzocht na het onderzoek van het tweede middel van deze verzoekster (zie punten 235-241).
Bijgevolg behoeft geen uitspraak meer te worden gedaan over het middel inzake de schending van de rechten van de verdediging van BASF (zie punt 157).
De berekening van de geldboete van BASF
Vooraf moet worden beklemtoond dat op verzoek van het Gerecht zowel verzoeksters als de Commissie ter terechtzitting hebben uiteengezet hoe het bedrag van de geldboeten zou moeten worden berekend indien het Gerecht het middel inzake een onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van de mondiale en de Europese regelingen als één enkele inbreuk gegrond zou achten. Zoals in punt 120 reeds is opgemerkt, doet de beoordeling van de medewerking van BASF in het kader van haar derde middel niet af aan de gevolgen die het oordeel van het Gerecht betreffende het vijfde middel kan hebben voor die vermindering.
De bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 aan de gemeenschapsrechter verleende volledige rechtsmacht maakt hem bevoegd om naast eenvoudige toetsing van de rechtmatigheid van de sanctie, zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van de Commissie en dus de opgelegde boete in te trekken, te verlagen of te verhogen wanneer hem de vraag betreffende de hoogte van de geldboete ter beoordeling wordt voorgelegd (arrest Groupe Danone/Commissie, punt 65 supra, punten 61 en 62). In verband daarmee moet worden opgemerkt dat de richtsnoeren niet vooruitlopen op de beoordeling van de geldboete door de gemeenschapsrechter wanneer hij uitspraak doet op grond van die rechtsmacht (arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie,
T-49/02-T-51/02, Jurispr. blz. II-3033
, punt 169).
Daar BASF het Gerecht de vraag betreffende de hoogte van de haar opgelegde geldboete ter beoordeling heeft voorgelegd, moet het Gerecht dus zijn volledige rechtsmacht uitoefenen.
Dienaangaande moet eerst de door de Commissie in haar verweerschrift in zaak T-111/05 aangevoerde opvatting worden onderzocht, dat een nieuwe berekening van het bedrag van de geldboeten een wijziging van de indeling van de Europese producenten in categorieën veronderstelt. Deze opvatting is gebaseerd op het feit dat die verdeling in de beschikking is gemaakt, rekening houdend met de mondiale marktaandelen van de bij de inbreuk betrokken ondernemingen in 1997, het laatste volledige jaar van de inbreuk. Op basis daarvan zijn UCB en Akzo Nobel ingedeeld in de derde categorie (met marktaandelen van respectievelijk 13,4 % en 12 %), terwijl BASF, met een marktaandeel van 9,1 %, is ingedeeld in de vierde categorie (zie punt 15).
Daar de enige inbreuk die in aanmerking moet worden genomen, die is met betrekking tot de EER-markt (zie punt 210), zijn de marktaandelen waarmee voor de indeling van de Europese producenten in categorieën rekening moet worden gehouden, die op deze markt. Die wijziging kan evenwel geen verandering brengen in de indeling van de ondernemingen in categorieën, noch in de uitgangsbedragen die op grond van de zwaarte van de inbreuk zijn vastgesteld. Uit punt 44 van de beschikking blijkt immers dat in 1997 Akzo Nobel en UCB respectievelijk 28,9 % en 28,5 % van de Europese markt in handen hadden, en dat het marktaandeel van BASF 20,9 % bedroeg. Deze marktaandelen rechtvaardigen de handhaving van de indeling door de Commissie, met Akzo Nobel en UCB in dezelfde categorie en BASF in de categorie daaronder.
Het algemene niveau van de uitgangsbedragen moet hetzelfde blijven als bepaald in punt 202 van de beschikking. Die bedragen zijn immers vastgesteld op basis van de zeer ernstige aard van de inbreukmakende gedragingen op zowel mondiaal als Europees niveau, en van de relatief geringe waarde van de Europese cholinechloridemarkt (52,6 miljoen EUR in 1997), welke factoren relevant blijven, ook als enkel de inbreuk met betrekking tot de EER in aanmerking wordt genomen.
Het uitgangsbedrag dat voor BASF is vastgesteld op basis van de zwaarte van de inbreuk moet dan ook 18,8 miljoen EUR blijven.
Wat de duur van de deelneming van BASF aan de Europese regelingen betreft, blijkt uit de punten 101, 102, 105 en 206 van de beschikking dat deze is begonnen op 29 november 1994, tijdens een bijeenkomst te Amersfoort (Nederland), en is beëindigd op 30 september 1998. In dat verband moet worden opgemerkt dat de benadering van de Commissie, die erin bestaat dat het uitgangsbedrag wordt vermeerderd met 10 % voor elk volledig jaar en met 5 % voor elke extra periode van zes maanden, in de gegeven omstandigheden kan leiden tot zeer grote verschillen tussen de verzoeksters. Daar de deelname van BASF aan de inbreuk drie jaar en tien volle maanden heeft geduurd, zou de toepassing door het Gerecht van een verhoging met 5 % om rekening te houden met die tien maanden er immers op neerkomen dat abstractie wordt gemaakt van de vier extra maanden. Ook moet worden opgemerkt dat het Gerecht in casu beschikt over nauwkeurige gegevens met betrekking tot de duur van de deelname van elke verzoekster aan de inbreuk, en dat het dus hun geldboete kan berekenen op een wijze die de juiste duur van die deelname weergeeft, waardoor de geldboeten evenrediger worden.
In de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht is het Gerecht van oordeel dat een verhoging van 38 % moet worden toegepast om rekening te houden met de periode van drie jaar en tien maanden waarin BASF heeft deelgenomen aan de inbreuk.
Het basisbedrag van de geldboete van BASF wordt derhalve bepaald op 25,944 miljoen EUR. Op dat bedrag moet de verhoging met 50 % wegens recidive worden toegepast (zie punt 18), waardoor het bedrag van de geldboete op 38,916 miljoen EUR komt.
Het uiteindelijke bedrag van de geldboete van BASF zal worden bepaald na de uit hoofde van de medewerking verleende aftrek van 10 % wegens het niet fundamenteel betwisten van de feiten. Wat daarentegen de door BASF in het kader van haar medewerking verstrekte bewijzen betreft waarvoor haar een extra vermindering van 10 % is verleend (zie punt 87), zij eraan herinnerd dat het feit dat een onderneming de Commissie informatie ter beschikking stelt over handelingen waarvoor zij op grond van de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 geen geldboete had kunnen krijgen, geen medewerking vormt die binnen de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking van 1996 valt (arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 108 supra, punt 297). Daar die gegevens uitsluitend betrekking hadden op de mondiale regelingen, terwijl de door BASF verstrekte informatie over de Europese regelingen slechts geringe waarde hadden (zie punt 116), de inbreuk betreffende de mondiale regelingen verjaard is geacht (zie punt 210) en BASF daarvoor dus geen geldboete behoeft te betalen, moet haar dus niet de vermindering met 10 % worden toegekend die haar in dat verband was verleend.
Het bedrag van de geldboete van BASF moet bijgevolg worden bepaald op 35,024 miljoen EUR.
7.
Het tweede middel van UCB: onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996
Argumenten van partijen
Volgens UCB heeft het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de mondiale en de Europese regelingen, gevolgen voor de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 op haar geval. Daar UCB de eerste onderneming was die de geheime mededingingsregeling op communautair niveau heeft aangebracht (zie punt 19) en zij voldoet aan alle andere voorwaarden van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996, meent zij meer bepaald dat zij recht heeft op een vermindering met 75 tot 100 % van het bedrag van de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd.
UCB stelt dat de nieuwe mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”), die in de plaats is gekomen van de mededeling inzake medewerking van 1996, bepaalt dat de Commissie een onderneming die als eerste bewijsmateriaal verstrekt waardoor zij een inbreuk op artikel 81 EG kan vaststellen, immuniteit tegen een geldboete zal verlenen. De norm voor bescherming van de grondrechten in de communautaire rechtsorde legt de toepassing van het beginsel van de terugwerkende kracht in mitius op, een internationaal erkend algemeen rechtsbeginsel dat voortvloeit uit het beginsel dat wetten die een zwaardere straf voorschrijven, geen terugwerkende kracht hebben. De Commissie moet dit beginsel toepassen in elke procedure die kan leiden tot het opleggen van sancties bij de toepassing van de mededingingsregels. Daaruit volgt dat de Commissie deel A van de mededeling inzake medewerking van 2002 had moeten toepassen als minder strenge „wet” dan deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996, nu daarbij een algehele immuniteit wordt ingevoerd die de Commissie geen ruimte laat voor de beoordeling van de vermindering, zoals in de mededeling inzake medewerking van 1996 het geval was. Toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 had voor UCB dus geleid tot een totale immuniteit tegen de geldboete.
Het begrip terugwerkende kracht van de lex mitior omvat de wijziging van elke specifieke bepaling die een autoriteit wil toepassen op een persoon, zoals de mededelingen van de Commissie inzake geldboeten in mededingingszaken. Dit beginsel heeft trouwens voorrang op punt 28 van de mededeling inzake medewerking van 2002, dat de toepassing van die mededeling beperkt tot de periode na 14 februari 2002. Dat het gewettigd vertrouwen van UCB ten tijde van haar medewerking was gebaseerd op de mededeling inzake medewerking van 1996, is niet relevant om de toepassing van het beginsel van de lex mitior uit te sluiten.
Hoe dan ook, de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 had de Commissie ertoe moeten brengen UCB geen geldboete op te leggen, aangezien zij de eerste was die, vóór enig verzoek van de Commissie, informatie heeft verstrekt over het Europese kartel, op een tijdstip waarop de Commissie daarvan nog geen weet had.
De Commissie beklemtoont dat dit middel in werkelijkheid neerkomt op een analyse van de gevolgen die zouden moeten worden getrokken indien het eerste middel van UCB gegrond zou worden bevonden. Zij verwijst dan ook naar haar betoog met betrekking tot dat middel en meent dat dit middel moet worden afgewezen.
Subsidiair erkent de Commissie dat indien verzoeksters’ handelingen geen deel hadden uitgemaakt van één enkele voortdurende inbreuk, het bedrag van de aan UCB opgelegde geldboete met minstens 75 % had moeten worden verminderd. In dat geval waren andere factoren van de berekening van de geldboete veranderd, zoals de duur, de verzachtende en verzwarende omstandigheden en de voor de gedifferentieerde behandeling in aanmerking genomen omzet.
Wat het beginsel van de retroactieve toepassing van de lex mitior betreft, beklemtoont de Commissie dat dit weliswaar een algemeen beginsel van strafrecht is, maar dat beschikkingen waarbij geldboeten in mededingingszaken worden opgelegd, niet van strafrechtelijke aard zijn. De rechtspraak levert geen bevestiging op van verzoeksters opvatting betreffende de verplichte retroactieve toepassing van de lex mitior in mededingingszaken. Bovendien vereist toepassing van dat beginsel een wijziging van de rechtsgrondslag van de berekening van de geldboete, dat wil zeggen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, die door de mededeling inzake medewerking van 2002 niet is gewijzigd.
De Commissie beschikt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten over een beoordelingsmarge, die wordt afgebakend in de mededelingen inzake medewerking. In de rechtspraak is erkend dat zolang die mededelingen binnen het kader van de bepalingen van verordening nr. 17 blijven, de Commissie over een grote manoeuvreerruimte beschikt om het niveau van de geldboeten te bepalen dat voldoet aan de behoeften van haar mededingingsbeleid. Bovendien verbindt de Commissie zich bij de uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid slechts zolang als de toepasselijke mededeling van kracht is. De Commissie beklemtoont dienaangaande dat de mededeling inzake medewerking van 2002 vanaf 14 februari 2002 in de plaats is gekomen van die van 1996. Het gewettigd vertrouwen van UCB is evenwel beperkt door de toepassing ratione temporis van elke mededeling, in casu de mededeling inzake medewerking van 1996.
Hoe dan ook betwijfelt de Commissie of de mededeling inzake medewerking van 2002 in het algemeen gunstiger is dan die van 1996. Of dat het geval is, kan niet worden onderzocht aan de hand van een selectieve beoordeling van de bepalingen van de mededeling inzake medewerking van 2002. Anders zou de Commissie deze mededeling slechts retroactief mogen toepassen jegens ondernemingen voor welke zij een gunstig element bevat, hetgeen de samenhang van haar beleid in gevaar zou brengen.
Beoordeling door het Gerecht
De toepassing van de lex mitior
Blijkens de rechtspraak staat het beginsel van niet-retroactiviteit niet in de weg aan de toepassing van richtsnoeren die in voorkomend geval het niveau van geldboeten die worden opgelegd wegens inbreuken die voor de vaststelling van die richtsnoeren zijn gepleegd, verhogen, mits het beleid dat daarbij tot uitvoering wordt gebracht redelijkerwijs kon worden voorzien toen de betrokken inbreuken werden gepleegd (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 91 supra, punten 202-232).
Het zelfs voorwaardelijke recht van de Commissie om ten nadele van de betrokkenen retroactief gedragsregels toe te passen die externe gevolgen beogen te sorteren, zoals de richtsnoeren, sluit dus uit dat deze instelling verplicht is de lex mitior toe te passen.
De berekening van de geldboete van UCB
Voor de berekening van de geldboete van UCB moet allereerst worden verwezen naar de beoordeling in de punten 212 tot en met 217.
Vervolgens beïnvloedt het feit dat de beoordeling van de Commissie dat er sprake was van één enkele voortgezette inbreuk onjuist was, het bedrag van de aan UCB opgelegde geldboete overeenkomstig de mededeling inzake medewerking van 1996. Zoals de Commissie erkent (zie punt 229), was UCB onder de bepalingen van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 („Niet-oplegging of zeer aanzienlijke vermindering van de geldboete”) gevallen indien de mondiale regelingen waren beschouwd als een inbreuk die losstond van de Europese regelingen en derhalve verjaard was. In dat geval moet namelijk worden vastgesteld dat UCB de Europese mededingingsregeling bij de Commissie heeft aangebracht en dat zij voldoet aan de andere voorwaarden in deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 (zie punt 237).
Deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 luidt:
„Een onderneming die
a)
de geheime mededingingsregeling bij de Commissie aanbrengt, voordat deze een bij beschikking gelaste verificatie bij de bij de mededingingsregeling betrokken ondernemingen heeft verricht en zonder dat de Commissie nog over voldoende gegevens beschikt om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen;
b)
als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen;
c)
haar deelneming aan de ongeoorloofde activiteit uiterlijk op het tijdstip van de aangifte heeft beëindigd;
d)
aan de Commissie alle dienstige inlichtingen verstrekt alsmede alle stukken en bewijsmateriaal waarover zij met betrekking tot de mededingingsregeling beschikt, en tijdens de gehele duur van het onderzoek haar voortdurende, volledige medewerking blijft verlenen;
e)
geen andere onderneming heeft gedwongen aan de mededingingsregeling deel te nemen en niet het initiatief heeft genomen tot, of een bepalende rol heeft gespeeld bij de onwettige activiteit,
komt in aanmerking voor een vermindering van ten minste 75 % van de geldboete die haar zonder haar medewerking zou zijn opgelegd, of mogelijk zelfs voor een volledige niet-oplegging van die geldboete.”
Derhalve moet het uitgangsbedrag van 12,9 miljoen EUR, dat de Commissie heeft vastgesteld op grond van de zwaarte van de inbreuk (zie punt 15), worden verhoogd met 45 % wegens de duur van de inbreuk, van ongeveer vier en een half jaar (van 14 maart 1994 tot en met 30 september 1998). Het basisbedrag moet dus worden bepaald op 18,705 miljoen EUR.
Daar UCB geen enkele verzwarende omstandigheid ten laste is gelegd, moet het basisbedrag wegens haar medewerking met een percentage worden verminderd. Om dat percentage te bepalen moet in aanmerking worden genomen dat UCB de Europese mededingingsregeling heeft aangebracht, waardoor de Commissie zware sancties heeft kunnen opleggen, hetgeen zij niet had kunnen doen op basis van het mondiale kartel alleen, dat verjaard was toen zij de eerste stappen nam (zie punt 9). Bovendien blijkt uit de punten 102, 105, 107, 108, 109, 114, 118, 119 en 120 van de beschikking dat de negen bijeenkomsten die UCB onder de aandacht heeft gebracht, de gehele duur van de inbreuk met betrekking tot de EER bestreken, terwijl de door Akzo Nobel genoemde zes bijeenkomsten slechts intermediair waren, zoals uit de punten 110, 112, 113, 115, 116 en 117 blijkt.
UCB heeft evenwel iets minder dan twee derde van de bijeenkomsten vermeld. Ofschoon UCB uit eigen beweging heeft gehandeld, wist zij op het tijdstip waarop zij die informatie heeft verstrekt (26 juli 1999) bovendien reeds dat de Commissie stappen had gezet met betrekking tot het mondiale cholinechloridekartel.
Derhalve moet het in punt 238 bepaalde basisbedrag worden verminderd met 90 %, zodat de geldboete van UCB op 1,870 miljoen EUR komt.
Daar UCB het derde middel subsidiair heeft aangevoerd voor het geval dat het Gerecht de opvatting van de Commissie volgt dat de mondiale en de Europese regeling één enkele voortdurende regeling opleverden (zie punt 35), behoeft daarop geen uitspraak te worden gedaan. Al concludeert UCB in het kader van dat middel namelijk ook dat haar geen geldboete wordt opgelegd, toch berust haar betoog in de eerste plaats op het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk, welke omstandigheid niet is aanvaard, in de tweede plaats op de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 (zie punt 225), en in de derde plaats op het feit dat de Commissie geen geldboete had kunnen opleggen indien zij niet had meegewerkt. Het argument inzake de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 is reeds afgewezen (zie punten 233 en 234), en het Gerecht heeft bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de waarde van de medewerking van UCB beoordeeld door haar een vermindering te verlenen van 90 % van het bedrag van de geldboete die haar anders zou zijn opgelegd.
De geldboete van UCB moet dus worden bepaald op 1,870 miljoen EUR.
Gelet op hetgeen voorafgaat, moet in de eerste plaats artikel 1, sub b en f, van de beschikking nietig worden verklaard voor zover het gaat over de aan verzoeksters verweten inbreuk voor de periode vóór 29 november 1994 wat BASF betreft, en vóór 14 maart 1994 wat UCB betreft; in de tweede plaats moet het bedrag van de aan BASF en UCB opgelegde geldboeten worden bepaald op respectievelijk 35,024 en 1,870 miljoen EUR; in de derde plaats moeten de beroepen worden verworpen voor het overige.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
In zaak T-101/05 is BASF in het ongelijk gesteld met betrekking tot verschillende middelen, maar is zij in het gelijk gesteld wat het vijfde middel betreft, zodat moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.
In zaak T-111/05 is de Commissie op de meeste punten in het ongelijk gesteld, zodat moet worden beslist dat zij behalve haar eigen kosten ook 90 % van de kosten van UCB zal dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De voeging van zaak T-112/05, Akzo Nobel e.a./Commissie, met de zaken T-101/05 en T-111/05 voor het arrest wordt ongedaan gemaakt.

2)
Artikel 1, sub b en f, van beschikking 2005/566/EG van de Commissie van 9 december 2004 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.533 — Cholinechloride) wordt nietig verklaard voor zover daarin sprake is van een inbreuk door BASF AG en UCB NV in een periode vóór 29 november 1994 wat BASF betreft en vóór 14 maart 1994 wat UCB betreft.

3)
In zaak T-101/05 wordt het bedrag van de aan BASF opgelegde geldboete bepaald op 35,024 miljoen EUR.

4)
In zaak T-111/05 wordt het bedrag van de aan UCB opgelegde geldboete bepaald op 1,870 miljoen EUR.

5)
De beroepen worden verworpen voor het overige.

6)
In zaak T-101/05 zal elke partij haar eigen kosten dragen.

7)
In zaak T-111/05 zal de Commissie behalve haar eigen kosten ook 90 % van de kosten van UCB dragen.

Meij
Forwood
Papasavvas
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 december 2007.
De griffier
E. Coulon
De waarnemend president van de Tweede kamer
A. W. H. Meij
Inhoud

Voorgeschiedenis van het geding en bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1. Voorafgaande opmerkingen

2. Het eerste middel van BASF: schending van de verordeningen nrs. 17 en 1/2003 en van de richtsnoeren wegens de verhoging van de geldboete met 100 % met het oog op de afschrikkende werking

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

3. Het tweede middel van BASF: schending van het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel doordat de geldboete wegens recidive met 50 % is verhoogd, en onjuiste berekening van deze verhoging

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

4. Het derde middel van BASF: onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Het document van 6 mei 1999

De bijeenkomst van 17 mei 1999

De mededeling van 21 mei 1999

De mededeling van 23 juli 1999

De beoordeling van het rapport van 15 juni en de mededeling van 23 juni 1999 tegen de achtergrond van het verzoek om inlichtingen van 26 mei 1999

De mededeling van 16 juli 1999

Algemene beoordeling van de aan BASF toegekende vermindering

5. Het vierde middel van BASF: onvoldoende vermindering van de geldboete ongeacht de mededeling inzake medewerking van 1996

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

6. Het middel van BASF en UCB: onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van de mondiale en Europese regelingen als één enkele voortdurende inbreuk

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Voorafgaande opmerkingen

— De strekking van het betoog van BASF

— Het begrip één enkele voortdurende inbreuk

— Standpunt van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar en vaststellingen in de beschikking

De kwalificatie van de betrokken inbreukmakende gedraging

De berekening van de geldboete van BASF

7. Het tweede middel van UCB: onjuiste toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

De toepassing van de lex mitior

De berekening van de geldboete van UCB

Kosten
(
*1
)	Procestalen: Engels en Frans.