CELEX: 62007CJ0141
Traktatbrudssøgsmål
foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion
beskyttelse af den offentlige sundhed
berettigelse
apoteker
levering af lægemidler direkte til hospitaler
apotekets nære beliggenhed i forhold til det pågældende hospital

I stævningen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF og 30 EF, idet der i § 14, stk. 5 og 6, i den tyske apotekerlovs (Apothekengesetz) i den affattelse heraf, der har været gældende siden den 21. juni 2005 (herefter »ApoG«), stilles visse kumulative krav til kontrakter om lægemiddelforsyning, hvorefter det i praksis bliver umuligt for apotekere i andre medlemsstater at varetage den almindelige lægemiddelforsyning af et hospital.
Nationale retsforskrifter
Bestemmelserne vedrørende lægemiddelforsyningen af sygehuse findes i ApoG’s § 14, stk. 1-6.
Ifølge denne bestemmelse kan sygehuse enten overlade lægemiddelforsyningen til et internt apotek, dvs. et apotek, der drives i sygehusets lokaler, og hvortil offentligheden generelt ikke har adgang, eller til et andet sygehusapotek eller et apotek beliggende uden for et sygehus (herefter »eksternt apotek«). Når et sygehus beslutter at overlade forsyningen til et andet sygehusapotek eller et eksternt apotek, skal det indgå en kontrakt med det pågældende apotek, som opfylder betingelserne i ApoG’s 14, stk. 4-6 (herefter »de anfægtede bestemmelser«).
ApoG’s § 14, stk.1-6, bestemmer:
»(1)   Der skal efter ansøgning gives en sygehusledelse tilladelse til at drive et sygehusapotek, når:
1.
den godtgør at have ansat en apoteker, som opfylder betingelserne i henhold til § 2, stk. 1, nr. 1-4, 7 og 8, samt stk. 3, sammenholdt med stk. 2 eller 2a, og
2.
den godtgør at råde over de lokaler, som kræves af sygehusapoteker ifølge de gældende forskrifter for drift af apoteker (Apothekenbetriebsordnung).
Lederen af sygehusapoteket eller en af ham befuldmægtiget apoteker skal oplyse og rådgive sygehusets læger om lægemidler, navnlig med henblik på en effektiv og økonomisk lægemiddelterapi. Det gælder også for så vidt angår ambulant behandling.
(2)   Tilladelsen skal tilbagekaldes, hvis det efterfølgende viser sig, at en af de nødvendige betingelser i henhold til stk. 1, nr. 1, ikke var opfyldt ved udstedelsen. Den skal ophæves, når en af de nødvendige betingelser ifølge stk. 1 ikke længere er opfyldt, eller når indehaveren af tilladelsen eller en af ham befuldmægtiget person groft eller gentagne gange har tilsidesat bestemmelserne i denne lov, den bekendtgørelse, som er udstedt i medfør af § 21, eller bestemmelserne om fremstilling af eller handel med lægemidler. Samme fremgangsmåde skal følges vedrørende tilladelsen i henhold til stk. 5, nr. 1 og 3, når betingelserne ifølge stk. 5, nr. 2, ikke var eller ikke længere er opfyldt.
(3)   Når den, som er indehaver af en tilladelse til drift af et sygehusapotek i henhold til stk. 1 påtænker at forsyne et andet sygehus end sit eget med lægemidler, skal han indgå en kontrakt herom med ledelsen af det andet sygehus.
(4)   En sygehusledelse, der påtænker at lade sygehuset forsyne af en indehaver af apotekerbevilling som omhandlet i § 1, stk. 2, eller i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union eller en anden stat, der er kontraherende part i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, skal indgå en kontrakt med bevillingshaveren. Stedet, hvor de kontraktmæssige forsyningsydelser skal opfyldes, er sygehusets hjemsted. Tysk ret finder anvendelse.
(5)   For at være gyldig skal den kontrakt, der er indgået i henhold til stk. 3 eller 4, godkendes af den kompetente myndighed. Godkendelsen gives, hvis det er godtgjort, at kontrakten om et apoteks lægemiddelforsyning af sygehuset, indgået af sygehuset med det pågældende apotek i henhold til § 3 eller § 4, opfylder følgende betingelser:
1.
En korrekt lægemiddelforsyning er sikret; det er navnlig godtgjort, at apoteket råder over lokaler, udstyr og personale, der kræves i henhold til bekendtgørelsen om drift af apoteker eller for apoteker med hjemsted i en anden af Den Europæiske Unions medlemsstater eller i en anden stat, der er kontraherende part i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, ifølge gældende bestemmelser i denne stat.
2.
Apoteket leverer de af sygehuset bestemte lægemidler direkte eller ved forsendelse til dette i overensstemmelse med kravene i § 11a.
3.
Apoteket stiller ufortøvet og på passende måde de lægemidler, som sygehuset har særligt presserende behov for til en akut medicinsk behandling, til dets rådighed.
4.
Den apoteker, som sikrer lægemiddelforsyningen i henhold til stk. 3 eller stk. 4, eller en af ham befuldmægtiget apoteker, rådgiver personligt, ufortøvet og på passende måde sygehuspersonalet i akutte situationer.
5.
Det apotek, som varetager lægemiddelforsyningen, sikrer, at sygehuspersonalet vedvarende rådgives med henblik på en effektiv og økonomisk lægemiddelterapi.
6.
Den apoteker, som sikrer lægemiddelforsyningen i henhold til stk. 3 eller 4, eller en af ham befuldmægtiget apoteker, er medlem af sygehusets lægemiddeludvalg.
Lægemiddelforsyningen af et andet sygehus, der varetages af et sygehusapotek, som hører under samme sygehusledelse, kræver ligeledes tilladelse fra en kompetent myndighed. Bestemmelserne i nr. 2 finder tilsvarende anvendelse på udstedelsen af denne tilladelse.
(6)   Lederen af sygehusapoteket i henhold til stk. 1 eller af et apotek i henhold til stk. 4 eller en af ham befuldmægtiget apoteker skal kontrollere lægemiddellagrene på det sygehus, der skal leveres til, i overensstemmelse med bekendtgørelsen om drift af apoteker og skal i den forbindelse navnlig føre tilsyn med lægemidlernes fejlfri kvalitet og deres rette opbevaring […]«
Administrativ procedure
Indtil den 20. juni 2005 indeholdt ApoG, i den oprindelige affattelse heraf, en række regler, der byggede på et såkaldt »regionalt princip«, hvorefter indgåelsen af kontrakter om lægemiddelforsyning af sygehuse fra eksterne apoteker var forbeholdt de apoteker, der havde hjemsted i samme by eller distrikt som sygehuset. Ved åbningsskrivelse af 11. juli 2003 og i en efterfølgende begrundet udtalelse af 19. december 2003 gjorde Kommissionen gældende, at dette princip ikke var i overensstemmelse med fællesskabsretten og navnlig ikke med EF-traktatens regler om de frie varebevægelser.
Den 4. november 2004 godkendte den tyske regering et lovforslag om ændring af apotekerlovens § 14 med henblik på at give sygehuse mulighed for også at indgå særskilte aftaler om lægemiddelforsyning med flere apoteker. Bundesrat godkendte imidlertid ikke lovforslaget. Den tyske regering foretog derfor visse ændringer i lovforslaget, hvorefter ApoG’s § 14 kunne vedtages den 21. juni 2005 i den affattelse, som er gengivet ovenfor i denne doms præmis 4.
Trods disse ændringer af lovens § 14 fandt Kommissionen imidlertid, at Forbundsrepublikken Tyskland stadig ikke havde bragt det påtalte traktatbrud til ophør, hvorefter den tilsendte medlemsstaten en supplerende åbningsskrivelse den 18. oktober 2005. Heri konstaterede den, at de kumulative betingelser, som ifølge ApoG’s § 14 gjaldt for indgåelsen af en aftale om lægemiddelforsyning, udgjorde et skjult »regionalt princip«, der var uforeneligt med EF-traktatens regler om frie varebevægelser i artikel 28 EF.
I svaret af 14. december 2005 på denne åbningsskrivelse gjorde Forbundsrepublikken Tyskland gældende, at det var tvivlsomt, om artikel 28 EF fandt anvendelse, og at den nationale lovgivning under alle omstændigheder var berettiget efter artikel 30 EF. Den 10. april 2006 tilsendte Kommissionen Forbundsrepublikken Tyskland en begrundet udtalelse, hvori den fastholdt sin vurdering i åbningsskrivelsen.
Den 2. juni 2006 meddelte Forbundsrepublikken Tyskland Kommissionen, at den også fastholdt sin opfattelse vedrørende ApoG’s § 14.
Herefter besluttede Kommissionen at anlægge denne sag.
Søgsmålet
Parternes argumentation
Til støtte for sagen har Kommissionen gjort gældende, at selv om de kumulative betingelser for indgåelse af en kontrakt om lægemiddelforsyning af hospitaler, som er fastsat i de anfægtede bestemmelser, udgør en bestemt form for salg i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dom af 24. november 1993, Keck og Mithouard (forenede sager
C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097
), omfattes de ikke desto mindre af anvendelsesområdet for artikel 28 EF, da de gør adgangen til markedet vanskeligere for varer med oprindelse i de andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland end for indenlandske.
Kommissionen anfører, at det apotek, som forsyner hospitalet med lægemidler, skal præstere alle ydelser forbundet hermed. Da visse af disse ydelser, såsom forsyningen med lægemidler i nødstilfælde, kun kan præsteres af en apoteker, hvis apotek befinder sig i nærheden af det hospital, som lægemidlerne skal leveres til, vil valget af apotek nødvendigvis være begrænset til dem, som er beliggende i nærheden af dette hospital, hvilket er ensbetydende med anvendelse af et »uskrevet« regionalt princip. Hermed gøres adgangen til markedet for produkter fra de andre medlemsstater vanskeligere end for indenlandske produkter.
Bestemmelserne udgør således en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, der er forbudt efter artikel 28 EF.
De kumulative betingelser er endvidere ikke begrundet i hensynet til beskyttelse af den offentlige sundhed. I den forbindelse præciserer Kommissionen, at den ikke anfægter kravet om, at kun ét apotek varetager lægemiddelforsyningen af hospitalet, men dermed kravet om, at kun en lokal apoteker kan indgå en kontrakt med et tysk hospital om lægemiddelforsyningen.
Hvad angår nødvendigheden af at indgå en samlet kontrakt for forsyningen med lægemidler anfører Kommissionen, at det ikke vil skade kvaliteten af lægemiddelforsyningen til det pågældende hospital at skelne mellem basisforsyningen og forsyningen i nødstilfælde. Selv om det er ubestrideligt, at et hospital for at kunne udvælge disse lægemidler har brug for rådgivning fra en apoteker, som kender hospitalets behov, skal denne rådgivning ikke nødvendigvis ydes af den apoteker, der efterfølgende forsyner hospitalet med lægemidler. Det vil heller ikke forringe lægemiddelforsyningens kvalitet, såfremt tilsynet af lægemiddellagrene foretages af en anden apoteker. Tværtimod er det tilrådeligt at adskille tilsynet fra leveringen for at sikre den bedst mulige kvalitet i begge henseender. Endelig er det ikke nødvendigt til sikring af en høj kvalitet i lægemiddelforsyningen, at rådgivningen ydes på stedet, når der henses til den eksisterende kommunikationsteknik. Kommissionen henviser i den forbindelse til, at Domstolen i præmis 113 i dom af 11. december 2003, Deutscher Apotekerverband (sag
C-322/01, Sml. I, s. 14887
), anerkendte, at der kunne sælges lægemidler til patienter via internettet.
Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt, at de anfægtede bestemmelser udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion. Efter dens opfattelse opfylder bestemmelserne de betingelser, Domstolen har fastsat i Keck og Mithouard-dommen, for at falde uden for anvendelsesområdet for artikel 28 EF.
I den forbindelse anfører Forbundsrepublikken Tyskland først og fremmest, at et apotek, der er etableret i en anden medlemsstat, normalt ikke råder over de lægemidler, som er tilladt i Tyskland. Den omstændighed, at der leveres færre lægemidler til tyske hospitaler fra de andre medlemsstater, skyldes derfor ikke de anfægtede bestemmelser. I øvrigt har apoteker, som er etableret i de andre medlemsstater, mulighed for at levere lægemidler til hospitalets interne apotek eller til et eksternt apotek, der opfylder betingelserne i de anfægtede bestemmelser, uden nødvendigvis at skulle indgå en kontrakt om forsyning. Artikel 28 EF kræver ikke, at hospitalerne i en medlemsstat skal kunne forsynes med lægemidler fra apoteker i de andre medlemsstater. I øvrigt anfører Forbundsrepublikken Tyskland, at salget af lægemidler fra andre medlemsstater ikke påvirkes mere end salget af lægemidler fra områder i Tyskland, som ligger langt fra det hospital, der skal leveres til. Desuden har et apotek, der er etableret uden for tysk område, mulighed for, såfremt det opfylder de nævnte betingelser, at indgå en kontrakt om lægemiddelforsyning med et tysk hospital.
Efter Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse henhører det ifølge artikel 152, stk. 5, EF under medlemsstaternes enekompetence at fastsætte de nærmere regler for lægemiddelforsyning af hospitaler, da afgørelsen herom har karakter af en ved lov truffet principbeslutning. Med søgsmålet, hvormed Kommissionen ønsker fastslået, at de anfægtede bestemmelser er i strid med artikel 28 EF, søger den at omgå de begrænsninger, der gælder for Fællesskabets virksomhed på området for den offentlige sundhed.
Subsidiært anfører Forbundsrepublikken Tyskland, at bestemmelserne er begrundet i hensynet til beskyttelse af den offentlige sundhed i artikel 30 EF’s forstand og ikke er i strid med proportionalitetsprincippet. Bestemmelserne er nemlig egnet til at garantere en sikker lægemiddelforsyning på et højt kvalitetsniveau, da hele lægemiddelforsyningen af hospitalet forestås af den ansvarlige apoteker.
I den forbindelse anfører den sagsøgte medlemsstat bl.a., at det i praksis er uigennemførligt at adskille basisforsyningen og lægemiddelforsyningen i nødstilfælde og heller ikke ud fra objektive synspunkter er hensigtsmæssigt. Desuden vil en adskillelse af basisforsyningen og udvælgelsen af lægemidlerne ikke sikre den nødvendige tilpasning til det reelle behov hos hospitalets tjenestegrene som helhed eller i øvrigt være økonomisk hensigtsmæssig. Heller ikke en adskillelse af funktionerne i forbindelse med basisforsyningen og funktionerne i forbindelse med kontrollen med lægemiddellagrenes kvalitet og hensigtsmæssige opbevaring vil sikre en optimal forsyning. En personlig kontrakt mellem den apoteker, som leverer lægemidlerne, og hospitalspersonalet vil desuden forbedre forsyningssikkerheden. Endelig vil princippet om, at lægemiddelforsyningen varetages af en enkelt leverandør, sikre en optimal synergi mellem leveringen af lægemidler, rådgivningen og kontrollen.
Domstolens bemærkninger
Indledende bemærkninger
Domstolen skal først besvare Forbundsrepublikken Tysklands argument om, at Kommissionen med søgsmålet ønsker fastslået, at de anfægtede bestemmelser er i strid med artikel 28 EF og dermed søger at omgå de begrænsninger, der gælder for Fællesskabets virksomhed på området for den offentlige sundhed.
Ganske vist fremgår det såvel af Domstolens praksis som af artikel 152, stk. 5, EF, at fællesskabsretten ikke begrænser medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og navnlig træffe bestemmelser med henblik på regulering af forbruget af lægemidler af hensyn til den økonomiske balance i deres sygekasseforsikringsordninger og med henblik på organisation og levering af ydelser inden for sundhedstjenesten og medicinsk behandling (dom af 7.2.1994, sag
238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523
, præmis 16, og af 16.5.2006, sag
C-372/04, Watts, Sml. I, s. 4325
, præmis 92 og 146).
Ved udøvelsen af denne kompetence skal medlemsstaterne imidlertid overholde fællesskabsretten, navnlig EF-traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser (jf. dom af 28.4.1998, sag
C-120/95, Decker, Sml. I, s. 1831
, præmis 23-25). Disse bestemmelser indeholder et forbud for medlemsstaterne mod at indføre eller opretholde uberettigede begrænsninger i udøvelsen af denne frihed inden for sundhedssektoren (jf. hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser Watts-dommen, præmis 92).
Med denne traktatbrudssag begrænser Kommissionen sig derfor til som led i udførelsen af sine opgaver, der ifølge artikel 211 EF bl.a. består i at drage omsorg for gennemførelsen af de i traktaten indeholdte bestemmelser, at efterprøve, om medlemsstaterne har handlet i overensstemmelse med traktatens regler om de frie varebevægelser.
I øvrigt skal det præciseres, at på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin, hvor der ikke er foretaget nogen harmonisering på fællesskabsniveau vedrørende lægemiddelforsyningen af hospitaler, henhører fastsættelsen af regler på dette område under medlemsstaternes kompetence, idet dog traktatens bestemmelser, navnlig bestemmelserne om de frie varebevægelser, skal overholdes (jf. i denne retning dom af 21.3.1991, sag
C-369/88, Delattre, Sml. I, s. 1487
, præmis 48).
Det skal derfor undersøges, om de anfægtede forskrifter er i overensstemmelse med artikel 28 EF og 30 EF.
Spørgsmålet, om der foreligger en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet
De frie varebevægelser er et grundlæggende princip i traktaten, som har fundet udtryk i forbuddet i artikel 28 EF mod kvantitative indførselsrestriktioner samt alle foranstaltninger med tilsvarende virkning mellem medlemsstaterne (dom af 5.6.2007, sag
C-170/04, Rosengren m.fl., Sml. I, s. 4071
, præmis 31).
Ifølge Domstolens faste praksis omfatter forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner i artikel 28 EF alle retsforskrifter fra medlemsstaterne, som direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, kan hindre samhandelen i Fællesskabet (jf. bl.a. dom af 11.7.1974, sag
8/74, Dassonville, Sml. s. 837
, præmis 5, Deutscher Apothekerverband-dommen, præmis 66; dommen i sagen Rosengren m.fl., præmis 32; samt dom af 20.9.2007, sag
C-297/05, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 7467
, præmis 53, og af 8.11.2007, sag
C-143/06, Ludwigs-Apotheke, Sml. I, s. 9623
, præmis 26).
Domstolen har dog præciseret, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg — og som dels finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende, der udøver virksomhed i indlandet, dels, såvel retligt som faktisk, påvirker afsætningen af indenlandsk fremstillede varer og varer fra andre medlemsstater på samme måde — ikke kan antages direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre samhandelen mellem medlemsstaterne i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den retspraksis, der blev indledt med Dassonville-dommen (jf. i denne retning Keck og Mithouard-dommen, præmis 16).
Hvad angår den foreliggende sag bemærkes, at ApoG’s § 14 fastsætter de betingelser, som eksterne apotekere skal opfylde for at kunne forsyne hospitaler i Tyskland med lægemidler.
De anfægtede bestemmelser vedrører ikke lægemidlernes kendetegn, men kun de former, hvorunder de kan sælges (jf. i denne retning dom af 14.2.2008, sag C-244/06, Dynamic Medien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 31). Disse bestemmelser må derfor antages at vedrøre bestemte former for salg i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Keck og Mithouard-dommen, hvilket iøvrigt ikke bestrides af sagens parter.
Som det fremgår af Keck og Mithouard-dommen, falder en sådan salgsform kun uden for forbuddet i artikel 28 EF, såfremt den opfylder de to betingelser, som er nævnt ovenfor i præmis 29.
Hvad angår den første betingelse ses det, at de anfægtede bestemmelser gælder uden forskel for alle de pågældende erhvervsdrivende, der udøver deres virksomhed på tysk område, da de gælder for alle de apoteker, som ønsker at forsyne tyske hospitaler med lægemidler, uanset om apotekerne er etableret i Tyskland eller i en anden medlemsstat.
Hvad angår den anden betingelse er det ubestridt, at de anfægtede bestemmelser indeholder en række kumulative kriterier, som bl.a. de facto kræver — hvilket Forbundsrepublikken Tyskland i øvrigt udtrykkeligt har erkendt — at det apotek, som foretager lægemiddelforsyningen, geografisk er beliggende i en vis nærhed af det hospital, som lægemidlerne skal leveres til.
Det må således konstateres, at de anfægtede bestemmelser kan gøre lægemiddelforsyningen af tyske hospitaler vanskeligere og dyrere for de apoteker, som er etableret i andre medlemsstater end Forbundsrepublikken Tyskland, end de apoteker, der er etableret inden for Tyskland. De apoteker, som er etableret i andre medlemsstater, og som ønsker at indgå en kontrakt om lægemiddelforsyning med et sådant hospital, bliver nemlig nødt til, medmindre de er beliggende i et grænseområde i nærheden af det pågældende tyske hospital enten, at flytte deres officin hen i nærheden af det pågældende hospital eller at åbne et andet apotek i nærheden heraf.
Hvad angår lægemiddelforsyningen af tyske hospitaler påvirker disse bestemmelser derfor ikke på samme måde de produkter, som sælges af apoteker etableret på Forbundsrepublikken Tysklands område, og dem, der sælges af apoteker beliggende i en anden medlemsstat.
Denne konklusion afkræftes ikke af den omstændighed, som Forbundsrepublikken har påberåbt sig, at de anfægtede bestemmelser, hvad angår salg af lægemidler til tyske hospitaler, ikke stiller apoteker etableret uden for Tyskland ufordelagtigere end apoteker, beliggende i Tyskland, hvis officin ligger langt fra det hospital, som lægemidlerne skal leveres til.
Selv om disse bestemmelser for så vidt angår en del af den pågældende medlemsstats område, nemlig den, der er fjernt beliggende fra det hospital, som lægemidlerne skal leveres til, på samme måde påvirker afsætningen af lægemidler fra de apoteker, som er etableret i Tyskland, og dem, som er etableret i andre medlemsstater, fratager dette ikke bestemmelserne deres restriktive karakter (jf. i denne retning dom af 13.1.2000, sag
C-254/98, TK-Heimdienst, Sml. I, s. 151
, præmis 28).
Argumentet om, at afsætningen af lægemidler fra andre medlemsstater ikke påvirkes mere end afsætningen af lægemidler fra egne i Tyskland, som er beliggende fjernt fra det hospital, der skal leveres til, kan i øvrigt heller ikke tillægges afgørende vægt. Det er nemlig ikke nødvendigt for at anse en statslig bestemmelse for diskriminerende eller protektionistisk i henhold til reglerne om de frie varebevægelser, at den fører til, at samtlige indenlandsk fremstillede varer stilles bedre, eller at det kun er indførte og ikke indenlandsk fremstillede varer, der stilles ringere (dom af 25.7.1991, forenede sager
C-1/90 og C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivía, Sml. I, s. 4151
, præmis 24, og TK-Heimdienst-dommen, præmis 27).
Det er endvidere irrelevant, som det er gjort gældende af Forbundsrepublikken Tyskland, at et apotek, der er etableret i en anden medlemsstat end denne, har mulighed for at levere lægemidler til hospitalets interne apotek eller til et eksternt apotek, som opfylder de kumulative betingelser i de anfægtede bestemmelser.
Som generaladvokaten har anført i punkt 81 i forslaget til afgørelse, er det ganske vist ikke noget krav efter fællesskabsbestemmelserne om de frie varebevægelser, at hospitaler beliggende i medlemsstaterne skal kunne forsynes med lægemidler fra eksterne apoteker, men når en medlemsstat bestemmer, at der skal være mulighed herfor, åbner den markedet for denne virksomhed og er dermed forpligtet til at overholde disse regler.
Der kan heller ikke gives Forbundsrepublikken Tyskland medhold i argumentet om, at den omstændighed, at der leveres færre lægemidler til tyske hospitaler fra apoteker beliggende uden for denne medlemsstat, ikke skyldes de anfægtede bestemmelser, eftersom sådanne apoteker normalt ikke råder over en tilstrækkelig mængde af de lægemidler, som er tilladt i Tyskland.
Da de anfægtede bestemmelser kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet, må de således anses for at udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion i artikel 28 EF’s forstand, uden at det er nødvendigt at føre bevis for, at de har en mærkbar virkning på samhandelen inden for Fællesskabet (jf. dom af 8.7.2004, sag
C-166/03, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6535
, præmis 15).
Det følger af samtlige de anførte betragtninger, at de anfægtede bestemmelser kan hindre samhandelen inden for Fællesskabet, og at de udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, som er forbudt efter artikel 28 EF.
Det må herefter undersøges, om de anfægtede bestemmelser kan være begrundet i de hensyn til beskyttelse af den offentlige sundhed, som Forbundsrepublikken Tyskland har påberåbt sig.
Spørgsmålet, om bestemmelserne er begrundet i hensynet til beskyttelsen af den offentlige sundhed
Herom bemærkes, at menneskers liv og sundhed står øverst blandt de goder og interesser, som er beskyttet ved artikel 30 EF, og at det tilkommer medlemsstaterne inden for de i traktaten fastlagte grænser at træffe bestemmelse om det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som de ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau skal nås (Deutscher Apotherverband-dommen, præmis 103, dom af 13.7.2004, sag
C-262/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6569
, præmis 24, samt dommen i sagen Rosengren m.fl., præmis 39, og Ludwigs-Apotheke-dommen, præmis 27).
Det er ubestridt, at de anfægtede bestemmelser, som ifølge Forbundsrepublikken Tyskland har til formål at garantere, at et eksternt apoteks lægemiddelforsyning af hospitaler er sikker og af god kvalitet, tilgodeser de hensyn til den offentlige sundhed, som er anerkendt i artikel 30 EF, hvorfor de i princippet kan begrunde en hindring for de frie varebevægelser.
En ordning, som kan begrænse en grundlæggende frihed, der er garanteret i traktaten, såsom de frie varebevægelser, er dog kun begrundet, såfremt den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål (dom af 8.5.2003, sag
C-14/02, ATRAL, Sml. I, s. 4431
, præmis 64, af 7.6.2007, sag
C-254/05, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4269
, præmis 33, af 13.3.2008, sag C-227/06, Kommissionen mod Belgien, præmis 61, og af 10.4.2008, sag C-265/06, Kommissionen mod Portugal, præmis 37).
Hvad for det første angår spørgsmålet om de anfægtede bestemmelsers egnethed skal det bemærkes, at da de stiller krav om, at alle de ydelser, som er forbundet med kontrakten om lægemiddelforsyning, præsteres af en apoteker, etableret i nærheden af hospitalet, er bestemmelserne egnet til at opfylde formålet om, at tyske hospitaler garanteres en lægemiddelforsyning, som er sikker og af god kvalitet og dermed egnet til at beskytte den offentlige sundhed, hvilket Kommissionen i øvrigt ikke bestrider.
Hvad for det andet angår vurderingen af, om bestemmelserne er nødvendige, bemærkes indledningsvis, at det fremgår af Domstolens praksis, at da artikel 30 EF er en undtagelse fra princippet om de frie varebevægelser inden for Fællesskabet, som skal fortolkes indskrænkende, påhviler det de nationale myndigheder at godtgøre, at bestemmelserne er nødvendige for at virkeliggøre det tilsigtede formål, og at formålet ikke kan opfyldes ved anvendelse af forbud eller begrænsninger, der er mindre vidtrækkende eller i mindre grad påvirker samhandelen inden for Fællesskabet (jf. i denne retning dom af 14.7.1994, sag
C-17/93, van der Veldt, Sml. I, s. 3537
, præmis 15, af 23.10.1997, sag
C-189/95, Franzén, Sml. I, s. 5909
, præmis 75 og 76, og af 28.9.2006, sag
C-434/04, Ahokainen og Leppik, Sml. I, s. 9171
, præmis 31, samt dommen i sagen Rosengren m.fl., præmis 50).
Ifølge Domstolens faste praksis, som er nævnt ovenfor i denne doms præmis 46, må der ved vurderingen af, om proportionalitetsprincippet er overholdt på området for den offentlige sundhed, tages hensyn til, at medlemsstaten kan bestemme det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som den ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau skal nås. Da dette niveau kan veksle fra den ene medlemsstat til den anden, må der anerkendes en skønsbeføjelse for medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 2.12.2004, sag
C-41/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 11375
, præmis 46 og 51), hvorfor den omstændighed, at en medlemsstat fastsætter mindre strenge bestemmelser end en anden, ikke betyder, at de sidstnævnte bestemmelser er uforholdsmæssige (dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 37, og dom af 15.7.2004, sag
C-443/02, Schreiber, Sml. I, s. 7275
, præmis 48).
Der skal i den foreliggende sag lægges vægt på, at tyske hospitaler ifølge ApoG’s § 14 kan vælge mellem at overlade lægemiddelforsyningen enten til et apotek, der drives i hospitalets egne lokaler (herefter »intern lægemiddelforsyning«), eller til apoteket i et andet hospital eller til et eksternt apotek (herefter »ekstern lægemiddelforsyning«).
Ved en intern lægemiddelforsyning er hospitalets apoteker ansvarlig for alle ydelserne i forbindelse med lægemiddelforsyningen. Da apotekeren befinder sig på selve hospitalet, står vedkommende i vidt omfang — og hurtigt — til rådighed for dette. Kommissionen har ikke anfægtet de enkelte elementer i denne ordning.
Når et hospital vælger en ekstern lægemiddelforsyning, skal det indgå en kontrakt med det udvalgte apotek, for hvilken der gælder de kumulative betingelser ifølge ApoG’s § 14, som også indeholder krav om, at ansvaret for alle ydelserne i forbindelse med denne ordning for lægemiddelforsyning påhviler den apoteker, hvormed kontrakten indgås, og som i vidt omfang og hurtigt skal stå til rådighed på stedet.
De anfægtede bestemmelser indeholder således reelt de samme krav til den eksterne lægemiddelforsyning, som gælder for den interne lægemiddelforsyning.
Da indgåelsen af en kontrakt om lægemiddelforsyning med et andet hospitals apotek eller med et eksternt apotek er undergivet de anfægtede bestemmelser, der fastsætter tilsvarende betingelser som dem, der gælder for den interne lægemiddelforsyning — nemlig kravet om, dels at en apoteker er ansvarlig for lægemiddelforsyningen, dels at vedkommende i vidt omfang og hurtigt står til rådighed på stedet — må det konstateres, at disse bestemmelser sikrer, at der gælder de samme krav hvad angår alle de elementer, som indgår i ordningen for lægemiddelforsyning af hospitaler i Tyskland, og at disse krav er indbyrdes forenelige, hvorved bestemmelserne sikrer ordningens ensartethed og ligevægt.
De anfægtede bestemmelser findes derfor at være nødvendige til opfyldelse af formålet om sikring af et højt niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed og ikke at gå videre, end det er nødvendigt hertil.
Derimod vil den opfattelse, som Kommissionen har gjort gældende — og hvorefter det skal være muligt at indgå kontrakter om udførelse af ydelserne i forbindelse med den eksterne lægemiddelforsyning med apotekere, hvis apotek ikke er beliggende i nærheden af det hospital, som lægemidlerne skal leveres til — risikere at skade ensartetheden og ligevægten i ordningen for lægemiddelforsyning af hospitaler i Tyskland og dermed at skade det høje niveau for beskyttelse af den offentlige sundhed, som Forbundsrepublikken Tyskland ønsker at sikre.
I øvrigt vil den opfattelse, som Kommissionen går ind for, i praksis forpligte de tyske hospitaler, der vælger at aftage lægemidler fra eksterne apoteker eller apoteker ved et andet hospital, til at ansætte flere apotekere til at varetage de forskellige funktioner i forbindelse med lægemiddelforsyningen, hvilket vil medføre supplerende udgifter, således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 122 i sit forslag til afgørelse.
I den forbindelse bemærkes, at rent økonomiske formål ganske vist ikke kan begrunde en hindring for det grundlæggende princip om de frie varebevægelser, men at Domstolen hvad angår de økonomiske interesser, som ligger bagved formålet om at opretholde en stabil læge- og hospitalstjeneste, som alle har adgang til, har anerkendt, at et sådant formål kan begrunde en undtagelse af hensyn til den offentlige sundhed, da det bidrager til virkeliggørelsen af et højt niveau for sundhedsbeskyttelsen (jf. analogt bl.a. dom af 28.4.1998, sag
C-158/96, Kohll, Sml. I, s. 1931
, præmis 50, og af 19.4.2007, sag
C-444/05, Stamatelaki, Sml. I, s. 3185
, præmis 31).
Det er således nødvendigt at kunne planlægge antallet af hospitaler, deres geografiske spredning, deres indretning og det udstyr, som de er forsynet med, eller endog karakteren af de lægelige ydelser, som de kan tilbyde, hvilken planlægning dels normalt forfølger formålet om at sikre, at der på den pågældende medlemsstats område er tilstrækkelig og vedvarende adgang til et afbalanceret udbud af hospitalsydelser af god kvalitet, dels at sikre en styring af omkostningerne og i videst mulig omfang undgå ethvert spild af økonomiske, tekniske og menneskelige ressourcer (jf. dom af 12.7.2001, sag
C-157/99, Smits og Peerbooms, Sml. I, s. 5473
, præmis 76-80, og af 13.5.2003, sag
C-385/99, Müller-Fauré og van Riet, Sml. I, s. 4509
, præmis 77-80, samt Watts-dommen, præmis 108 og 109).
Ud fra disse to målsætninger findes kravet om, at ansvaret for alle opgaverne i forbindelse med lægemiddelforsyningen af et hospital overdrages til en apoteker, der befinder sig i nærheden af hospitalet, heller ikke at udgøre en foranstaltning, som går videre end det er nødvendigt for at sikre opfyldelsen af det formål, som tilstræbes af Forbundsrepublikken Tyskland, og som er at sikre et højt niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed.
På grundlag af disse betragtninger må det fastslås, at de anfægtede bestemmelser bør anses for begrundet i hensynet til beskyttelsen af den offentlige sundhed.
Forbundsrepublikken Tyskland må derfor frifindes for Kommissionens påstande.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, og denne har tabt sagen, bør den pålægges at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):

1)
Forbundsrepublikken Tyskland frifindes.

2)
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.