CELEX: 61992CJ0331
Directiva 71/305/CEE
Conceito de empreitadas de obras públicas

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por acórdão de 10 de Julho de 1992, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de Julho seguinte, o Tribunal Superior de Justicia de Canarias submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, duas questões prejudiciais relativas à interpretação da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9, a seguir "Directiva 71/305").
2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Gestión Hotelera Internacional à Comunidad Autónoma de Canarias (a seguir "Comunidad Autónoma"), ao Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (a seguir "município de Las Palmas") e à sociedade Gran Casino de Las Palmas.
3 Por portaria departamental de 17 de Julho de 1989, emanada do Conselho da Presidência do Governo das ilhas Canárias, publicada no Boletín Oficial de Canarias de 19 de Julho seguinte, foram abertos dois concursos, um para adjudicação da autorização definitiva para instalação e abertura de um estabelecimento de jogo nas instalações do hotel Santa Catalina em Las Palmas, e outro respeitante à utilização das instalações do hotel e à exploração da actividade hoteleira. Dado que o hotel em questão pertencia ao município de Las Palmas, este último concurso foi aberto pelo Governo das ilhas Canárias em nome do município desta cidade, nos termos do acordo de cooperação entre as duas autoridades.
4 O caderno de encargos relativo à concessão de autorização para abrir e instalar o estabelecimento de jogo consta do Anexo I da portaria departamental já referida (a seguir "Anexo I"). Entre as condições a que os concorrentes deviam obedecer, o artigo 2. , n.  1, alíneas c) e i), desse anexo prevê que
"c) o seu objecto social único e exclusivo consistirá na exploração de estabelecimentos de jogo. Todavia, o objecto social da empresa poderá incluir o direito de oferecer e fornecer os serviços complementares a que se faz referência no artigo 2. , n.  2, do presente caderno de encargos,
...
i) (os concorrentes devem) participar no concurso para adjudicação da utilização das instalações e exploração das actividades hoteleiras cujo caderno de encargos consta do Anexo II da presente portaria".
5 Nos termos do artigo 3. , n.  3, alínea g), do Anexo I, o pedido deve ser acompanhado dos planos e projectos do estabelecimento de jogo com indicação de todas as características técnicas, incluindo os trabalhos complementares ou de adaptação que possam revelar-se necessários.
6 O artigo 4. , n.  3, desse mesmo anexo enumera os elementos - como os jogos autorizados, o acesso universal ou restrito ao casino e a natureza intransmissível da autorização - que devem ser comunicados ao adjudicatário. O artigo 5. , n.  2, alínea b), dispõe que o pedido de autorização de abertura e instalação do estabelecimento de jogo deve ser acompanhado de uma cópia da autorização municipal para realizar certas obras e de um certificado que confirme que estas foram terminadas.
7 O caderno de encargos relativo à adjudicação da utilização das instalações do hotel bem como da exploração da actividade hoteleira, reproduzido no Anexo II da portaria departamental (a seguir "Anexo II"), esclarece, no artigo 2. , que apenas as empresas que participem efectivamente no concurso para a adjudicação da autorização definitiva para instalar e abrir o estabelecimento de jogo podem candidatar-se a este segundo concurso.
8 Nos termos do artigo 2. , n.  2, alínea a), do Anexo II, o concorrente será obrigado a investir no mínimo 1 000 milhões de PTA nas instalações do hotel e concorrer com o mínimo de 1 000 milhões de PTA para a utilização do conjunto do hotel e do casino durante o período de validade inicial da autorização. O artigo 2. , n.  2, alínea b), prevê que a empresa adjudicatária deverá efectuar as obras necessárias de reconstrução, adaptação e restauro das instalações a fim de que o hotel e as suas zonas envolventes possam continuar classificados na categoria de cinco estrelas e possam oferecer os serviços complementares obrigatórios. O artigo 3. , n.  3, do Anexo II esclarece que a proposta respeitante a estas obras deverá especificar os projectos de base das obras, os orçamentos e os prazos de execução.
9 Perante o órgão jurisdicional nacional, a Gestión Hotelera Internacional, que era locatária do hotel no momento do processo de adjudicação, pediu a anulação dos concursos abertos pelo Governo das ilhas Canárias e da adjudicação que entretanto havia sido feita por portaria departamental de 10 de Janeiro de 1990 à sociedade Gran Casino de Las Palmas. O pedido de anulação baseava-se no facto de que, segundo os cadernos de encargos, os adjudicatários deveriam efectuar obras de reconstrução do casino e do hotel e que, por conseguinte, a portaria departamental contendo os anúncios dos concursos deveria ter sido publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em conformidade com a Directiva 71/305.
10 Tendo dúvidas quanto à interpretação a fazer do direito comunitário, o Tribunal Superior de Justicia de Canarias suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as questões prejudiciais seguintes:
"1) Pode considerar-se que 'um contrato misto de execução de obras e cessão de bens' cabe na definição de 'contratos de empreitada de obras públicas' constante do artigo 1. , alínea a), da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971?
2) Em consequência, as 'entidades adjudicantes' que pretendam celebrar um contrato com essas características estão obrigadas a publicar o anúncio do mesmo no Jornal Oficial das Comunidades Europeias?"
Quanto à admissibilidade
11 A Comunidad Autónoma e o município de Las Palmas consideram que o órgão jurisdicional nacional não tinha que submeter o processo ao Tribunal de Justiça, uma vez que a Directiva 71/305 foi transposta para direito interno e que, por conseguinte, já não é necessário reportar-se a ela.
12 Deve recordar-se a esse respeito que, segundo jurisprudência constante, compete exclusivamente aos órgãos jurisdicionais nacionais a quem é submetido um litígio e que devem assumir a responsabilidade da decisão jurisdicional a proferir apreciar, à luz das particularidades de cada processo, quer a necessidade de uma decisão prejudicial para poderem proferir a sua sentença, quer a pertinência das questões que submetem ao Tribunal de Justiça (v., designadamente, o acórdão de 27 de Outubro de 1993, Enderby, C-127/92, ainda não publicado na Colectânea, n.  10).
13 Além disso, segundo jurisprudência constante, a interpretação de uma directiva pode ser útil ao órgão jurisdicional nacional para assegurar que a lei que a transpôs para o direito interno será interpretada e aplicada em conformidade com as exigências do direito comunitário (v. acórdão de 20 de Maio de 1976, Mazzalai, 111/75, Recueil, p. 657, n.  10).
14 Há, por isso, que apreciar as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio.
Quanto ao mérito
Quanto à primeira questão
15 Deve recordar-se antes de mais que a Directiva 71/305 define as empreitadas de obras públicas no seu artigo 1. Nos termos da alínea a) dessa disposição, deve tratar-se de "contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um empreiteiro - pessoa singular ou colectiva - e uma entidade adjudicante...", que é definida na alínea b) como sendo o Estado, uma colectividade territorial ou uma pessoa colectiva de direito público mencionada no Anexo I da directiva.
16 Além disso, este contrato deve ter por objecto uma das actividades referidas no artigo 2. da Directiva 71/304/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio das empreitadas de obras públicas e à adjudicação de empreitadas de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais (JO L 185, p. 1; EE 06 F1 p. 129). A lista destas actividades profissionais que foi anexada a essa directiva menciona as actividades relativas à construção de edifícios e à engenharia civil.
17 A fim de fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio os elementos de interpretação que lhe são úteis para decidir o litígio do processo principal, deve analisar-se em seguida o contrato em questão, tal como vem descrito nos autos.
18 O processo de adjudicação foi iniciado pelo Governo das ilhas Canárias, que abriu dois concursos públicos. O primeiro, relativo a um casino, foi feito em nome da Comunidade autónoma das ilhas Canárias, enquanto o segundo, relativo à exploração de um hotel, o foi em nome do município de Las Palmas.
19 A entidade adjudicante propunha-se promover a instalação de um estabelecimento de jogo nas instalações do hotel Santa Catalina, que era propriedade do município. Procurava atribuir esse contrato a uma empresa que tomasse também a seu cargo a exploração da empresa hoteleira. Era com esta finalidade que o artigo 2. do Anexo II esclarecia que as únicas empresas admitidas a participar eram as que se candidatassem também à adjudicação da autorização definitiva de instalação e abertura do estabelecimento de jogo.
20 Em primeiro lugar, resulta do acordo de cooperação entre o município de Las Palmas e o Governo das ilhas Canárias, tal como foi descrito pelo órgão jurisdicional de reenvio, e do artigo 2. , n.  2, alínea b), do Anexo II, que o adjudicatário deverá realizar uma série de obras não apenas nas dependências do hotel, mas também nas do casino. Estas obras deveriam permitir adequar as instalações ao exercício das actividades a que seriam afectadas.
21 Em segundo lugar, o Anexo II, que contém as condições mínimas a respeitar para obter a autorização para instalar e abrir o casino bem como a utilização do local previsto para essa instalação e a exploração da actividade hoteleira, obrigava o adjudicatário a efectuar obras de reconstrução, adaptação e restauro das instalações do hotel num montante mínimo de 1 000 milhões de PTA.
22 Finalmente, nos termos do artigo 2. , n.  2, alínea b), do Anexo II, o adjudicatário devia assegurar que o hotel permaneceria classificado na categoria de "cinco estrelas" e que poderia oferecer serviços complementares obrigatórios. Para esse efeito, o artigo 3. , n.  3, alínea g), do Anexo I impunha-lhe a obrigação de indicar as obras complementares ou de adaptação que pudessem revelar-se necessárias para a instalação do casino.
23 Resulta desta análise que o objecto principal da adjudicação consistia, por um lado, em instalar e abrir um casino e, por outro, em explorar uma empresa hoteleira. É pacífico que estes contratos enquanto tais não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 71/305.
24 Verifica-se seguidamente que, em primeiro lugar, os documentos acima referidos não continham qualquer descrição do objecto das obras a realizar, tanto no que se refere à instalação e abertura do casino como no que respeita à exploração do hotel; em segundo lugar, nenhuma remuneração estava prevista para estas obras e, em terceiro lugar, o concorrente, em virtude da definição estrita do seu objecto social, constante do artigo 2. , n.  1, alínea c), do Anexo I, não podia realizá-los ele próprio.
25 A questão que se põe ao órgão jurisdicional de reenvio é a de saber se esse contrato misto que incide simultaneamente sobre a execução de obras e a cessão de bens é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 71/305.
26 Deve responder-se que, quando as obras a efectuar no hotel e no casino tenham apenas carácter acessório em relação ao objecto principal da adjudicação, a totalidade da adjudicação não pode ser qualificada como empreitada de obras públicas na acepção da Directiva 71/305.
27 Esta interpretação é corroborada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1). Segundo o décimo sexto considerando desta directiva, resulta, com efeito, da Directiva 71/305 que um contrato só pode ser considerado como uma empreitada de obras públicas se tiver por objecto a execução de uma obra e que, se essas obras forem acessórias e não constituírem o objecto do contrato, não poderão justificar a classificação do contrato como empreitada de obras públicas.
28 Compete ao órgão jurisdicional nacional decidir a questão de saber se as obras têm natureza acessória relativamente ao objecto principal da adjudicação.
29 Assim, há que responder à primeira questão que um contrato misto que incida simultaneamente sobre a execução de obras e uma cessão de bens não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 71/305, se a execução das obras apresentar natureza meramente acessória em relação à cessão de bens.
Quanto à segunda questão
30 Atendendo a resposta dada à primeira questão, não há necessidade de apreciar a segunda.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
31 As despesas efectuadas pelo Governo espanhol e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por acórdão de 10 de Julho de 1992, declara:
Um contrato misto que incida simultaneamente sobre a execução de obras e uma cessão de bens não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, se a execução das obras apresentar natureza meramente acessória em relação à cessão de bens.