CELEX: 61989CJ0370(01)
Marché public de travaux dans un Etat ACP
Cofinancement par la BEI
Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu

Motifs de l'arrêt
1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 12 décembre 1989, la société générale d' entreprises électro-mécaniques, société anonyme de droit français ayant son siège social à Champs-sur-Marne (France) (ci-après "société requérante") et M. Roland Etroy, son président directeur général, ont introduit, en vertu des articles 178 et 215, deuxième alinéa, du traité CEE, un recours en indemnité visant à faire condamner la Banque européenne d' investissement (ci-après "Banque"), en tant que représentante de la Communauté économique européenne, à réparer le préjudice qu' elle leur aurait causé en empêchant la société requérante d' être nommée adjudicataire d' un marché public de travaux à exécuter sur le territoire de la république du Mali.
2 La république du Mali a décidé d' ériger une ligne électrique à haute tension entre Bamako et Segou et en a confié la réalisation à la société d' économie mixte de droit malien, Electricité du Mali (ci-après "EDM"), assistée d' une commission chargée du dépouillement des soumissions au marché (ci-après "commission ad hoc").
3 Le consultant international québécois Hydro-Quebec International (ci-après "HQI") a été mandaté par EDM pour l' assister dans l' évaluation des offres et notamment dans le choix de l' adjudicataire du marché.
4 Sur le fondement des dispositions relatives à la coopération financière et technique de la troisième convention ACP-CEE signée à Lomé le 8 décembre 1984 (JO 1986 L 86, p. 3, ci-après "la convention"), la république du Mali a sollicité le financement par la Banque du montage de la ligne, correspondant au lot 1A du projet, sous la forme d' un prêt conditionnel au titre des concours en capitaux à risques prévus par l' article 199 de la convention.
5 Consenties sur les ressources du sixième Fonds européen de développement, institué par l' article 1er, paragraphe 1, de l' accord interne, du 19 février 1985, relatif au financement et à la gestion des aides de la Communauté (JO 1986 L 86, p. 210, ci-après "accord"), les opérations de capitaux à risques sont gérées par la Banque, pour le compte de la Communauté, en vertu de l' article 10, paragraphe 2, de l' accord.
6 En vertu d' un contrat de financement, lequel visait notamment l' article 199, paragraphe 3, de la convention et l' article 10, paragraphe 2, précité, de l' accord, la Banque a accordé à la république du Mali un prêt d' un montant de 11 000 000 Ecus. Les versements du prêt étaient soumis à la condition que la Banque ait reçu du bénéficiaire final (EDM) un exemplaire des contrats et des marchés de travaux, de matériels et de fournitures, conclus par EDM à des conditions jugées satisfaisantes par la Banque.
7 Agissant par l' intermédiaire d' EDM, la république du Mali a lancé son appel d' offres sur le lot du marché litigieux (JO 1987 S 207/63).
8 La société requérante a soumissionné dans le délai imparti et son offre s' est révélée sensiblement plus basse que celles des autres sociétés soumissionnaires.
9 Dans un premier temps, HQI a recommandé de ne pas retenir l' offre de la requérante en faisant état de son grave défaut d' expérience technique, confirmé par la présentation d' un programme et de coûts non réalistes, qui laissaient subsister des doutes trop graves sur sa capacité à réaliser le projet conformément au devis. HQI a donc proposé d' adjuger le marché au second soumissionnaire le moins disant, sous réserve de certains aménagements de son offre à négocier avant l' attribution du marché.
10 Cet avis a été initialement partagé tant par EDM que par la commission ad hoc dans son rapport au gouvernement malien d' août 1988. La commission ad hoc y relevait notamment que la société requérante proposait le coût le plus bas pour le délai d' exécution le plus court, avec des moyens matériels et humains très insuffisants ou inadaptés, sans proposition de méthodes d' exécution et aussi avec une expérience limitée par rapport aux autres soumissionnaires. Par conséquent, la commission ad hoc recommandait, elle aussi, l' offre du deuxième soumissionnaire le moins disant.
11 Toutefois, à la suite d' un examen complémentaire des soumissions et d' éclaircissements reçus de certains soumissionnaires, la commission ad hoc a ultérieurement modifié son opinion et recommandé au gouvernement malien l' attribution du marché à la société requérante. En septembre 1988, la commission ad hoc a établi son rapport définitif confirmant ses nouvelles conclusions favorables à la requérante. Ce rapport a été transmis à la Banque le 30 septembre 1988 par le gouvernement malien qui souscrivait aux conclusions du rapport.
12 A la demande de la Banque, le gouvernement malien lui a transmis, le 5 novembre 1988, le rapport de HQI accompagné de commentaires très critiques au soutien de son refus d' approuver le rapport.
13 Par télex du 15 novembre 1988, adressé au gouvernement malien, la Banque prit acte du choix de celui-ci en faveur de la société requérante, tout en précisant que l' absence de justification satisfaisante pour la Banque sur les plans technique, économique et financier pour ne pas prendre en considération l' offre jugée la meilleure par HQI, consultant indépendant, sur la base des critères usuellement acceptés, aurait pour conséquence l' indisponibilité du financement du projet par la Banque.
14 Après avoir effectué, à la demande des autorités maliennes, une vérification du sérieux de l' offre de la société requérante, HQI confirma dans un télex du 9 février 1989 adressé au gouvernement malien et dont HQI porta le contenu à la connaissance de la Banque, que la requérante ne serait pas en mesure de réaliser les travaux au prix soumissionné.
15 Toutefois, après une réunion du ministre malien compétent et du Vice-Président de HQI, le consultant consentit à reconsidérer son avis et recommanda en définitive d' accepter l' offre de la société requérante, sous certaines garanties ou cautions supplémentaires en vue du respect de l' échéancier et des prix que HQI continuait de juger trop bas.
16 A la suite d' une demande d' explication formulée par la Banque sur l' orientation nouvelle des conclusions de HQI, le consultant répondit par télex du 27 avril 1989 qu' à la suite d' investigations complémentaires il avait été en mesure de constater que la société requérante avait bien saisi l' envergure des travaux et que sa capacité technique était beaucoup plus évidente que son offre ne l' avait démontré. HQI continuait cependant de manifester son inquiétude quant au respect de l' échéancier et du prix soumis. Aussi HQI avait-il proposé à la commission ad hoc d' appuyer la sélection de la société requérante à la condition d' obtenir une meilleure garantie sur ces deux aspects.
17 Les précisions fournies à la Banque par HQI au cours d' une réunion commune tenue le 4 juillet 1989 à Luxembourg n' ont pas permis de rassurer la Banque sur les points financiers et techniques de la soumission de la société requérante. La Banque confirma donc par télex du 20 juillet 1989 au gouvernement malien qu' en dépit des clarifications apportées par HQI l' offre de la société requérante présentait des faiblesses notoires risquant de compromettre la réalisation du projet et ne pouvait donc être retenue pour la réalisation du marché. La Banque invitait donc le gouvernement malien à négocier, en collaboration avec HQI et EDM, un contrat avec l' un des autres soumissionnaires et à en informer la Banque pour avis avant la conclusion.
18 La commission ad hoc a ainsi ouvert des négociations avec le deuxième soumissionnaire le moins disant afin de lever les points de non-conformité de son offre au regard du dossier d' appel d' offres.
19 Ces négociations ont abouti le 6 septembre 1989 à la signature d' un contrat, lequel stipulait notamment que le montant global du marché était, à la demande d' EDM, augmenté d' une provision de 10 % pour imprévus à justifier et que la rémunération de l' entrepreneur devait être établie en fonction des quantités exécutées et des prix unitaires figurant au bordereau des prix.
20 Par lettre du 23 août 1989, la société requérante a demandé à la Banque les mesures qu' elle envisageait de prendre pour réparer le préjudice qu' elle aurait subi du fait du comportement de la Banque.
21 La Banque ayant répondu par lettre du 21 septembre 1989 que la question relevait des seules autorités maliennes, les requérants ont introduit le présent recours en indemnité.
22 Par ordonnance du 10 mai 1990, la Cour a admis la Commission à intervenir au soutien des conclusions de la Banque.
23 La sixième chambre, à laquelle l' affaire avait été initialement attribuée, a décidé, en application de l' article 95, paragraphe 3, du règlement de procédure, de renvoyer l' affaire devant la Cour plénière afin que celle-ci se prononce préalablement sur la compétence de la Cour pour statuer sur le présent recours.
24 Par arrêt interlocutoire du 2 décembre 1992 (Rec. p. I-0000), la Cour a considéré que la Banque avait agi en l' espèce au nom et pour le compte de la Communauté et que les actes et omissions dont elle avait pu se rendre coupable à l' égard des requérants étaient imputables à la Communauté. La Cour s' est donc estimée compétente en vertu de l' article 178 du traité pour statuer sur le présent recours en indemnité, a renvoyé l' affaire à la sixième chambre pour qu' il soit statué sur le fond et a réservé les dépens.
25 Pour un plus ample exposé des faits du litige, du déroulement de la procédure ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoyé au rapport d' audience. Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour.
26 Il convient de rappeler au préalable que, selon une jurisprudence constante (voir notamment arrêt du 8 avril 1992, Cato/Commission, C-55/90, point 18, Rec. p. I-2533), il ressort de l' article 215, deuxième alinéa, du traité, que l' engagement de la responsabilité non contractuelle de la Communauté et la mise en oeuvre du droit à la réparation du préjudice subi dépendent de la réunion d' un ensemble de conditions, à savoir l' illégalité du comportement reproché aux institutions communautaires, la réalité du dommage et l' existence d' un lien de causalité entre ce comportement et le préjudice invoqué.
Sur l' illégalité du comportement reproché à la Banque
27 En ce qui concerne la première condition, les requérants font tout d' abord valoir que la Banque a détourné de leur fin les pouvoirs qui lui sont conférés au titre de la coopération financière et technique de la convention en s' immisçant illégalement dans la négociation et la conclusion du marché par les autorités maliennes, en leur imposant l' exclusion de l' offre la plus basse et, selon l' avis des experts, la plus avantageuse économiquement, au profit d' une offre plus élevée et manifestement non conforme aux conditions fixées par l' appel d' offres.
28 La Banque, soutenue par la Commission, fait valoir en substance qu' en raison des doutes persistants de HQI sur le sérieux de l' offre de la société requérante, elle se serait bornée à avertir les autorités maliennes de l' impossibilité de financer le projet dans des conditions ne lui paraissant pas correspondre au choix de l' offre économiquement la plus avantageuse au sens de l' article 236, paragraphe l, de la convention. La Banque se serait ainsi acquittée de son obligation d' assurer le respect des conditions du financement du projet par la Communauté.
29 Il y a lieu de relever que, selon une jurisprudence constante, tandis que les autorités de chaque État ACP ont, en vertu des articles 192, paragraphe 2, et 225, paragraphe 3, de la convention, compétence pour préparer, négocier et conclure les marchés publics de travaux financés par la Communauté dans le cadre de la coopération financière et technique instituée par la convention, les interventions des organes communautaires habilités à prendre, au nom de la Communauté, les décisions de financement de ces marchés au sens de l' article 192, paragraphe 4, de la convention, tendent uniquement à constater que les conditions du financement communautaire sont ou non réunies. Elles n' ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte au principe selon lequel les marchés en question demeurent des marchés nationaux (voir notamment arrêt du 24 juin 1986, Développement SA et Clemessy/Commission, 267/82, Rec. p. 1907, point 25).
30 A ce titre, les organes communautaires ont non seulement le droit mais encore le devoir de veiller, dans le cadre des responsabilités qui leur sont conférées en vue d' assurer la bonne gestion des fonds communautaires, à ce que les dispositions procédurales pertinentes soient respectées et que l' offre choisie soit économiquement la plus avantageuse, compte tenu notamment des qualifications et des garanties présentées par les soumissionnaires, de la nature et des conditions d' exécution des travaux, du prix des prestations, de leur coût d' utilisation et de leur valeur technique (voir arrêt Développement SA et Clemessy/Commission, précité, point 27).
31 Enfin, les organes communautaires ont non seulement le droit mais encore le devoir de rechercher les informations nécessaires pour assurer une gestion économique des ressources communautaires dans le cadre des responsabilités qui leur sont conférées dans l' intérêt de la Communauté (voir arrêt du 10 juillet 1985, CMC/Commission, 118/83, Rec. p. 2325, point 47).
32 Il suffit de constater à cet égard que les requérants n' ont aucunement établi qu' en refusant de financer le projet au cas où son exécution aurait été confiée à la société requérante la Banque a illégalement empiété sur les compétences des autorités maliennes ou outrepassé celles qui lui sont conférées pour la bonne gestion des fonds communautaires.
33 Il ressort des faits du litige que la Banque pouvait au contraire avoir de bonnes raisons d' estimer que l' offre de la société requérante n' était pas économiquement la plus avantageuse, compte tenu des réserves qu' en dépit du changement d' orientation de ses conclusions HQI a continué de nourrir à l' égard de cette offre et quelle qu' ait pu être par ailleurs à cet égard l' opinion des autorités maliennes (voir arrêt CMC/Commission, précité, points 45 et 46).
34 Il convient en effet de relever que HQI n' a en définitive recommandé à la commission ad hoc l' attribution du marché à la société requérante, le plus bas soumissionnaire, qu' à la condition expresse d' obtenir d' elle une meilleure garantie du respect de l' échéancier et des prix proposés que HQI continuait de juger trop bas.
35 Il s' ensuit que les interventions reprochées à la Banque étaient entièrement compatibles avec les règles de répartition des compétences définies par la convention et ont eu simplement pour objet d' assurer que les conditions du financement communautaire étaient réunies. Dans ces conditions, le comportement litigieux de la Banque ne saurait être qualifié d' illégal à ce titre.
36 Il y a donc lieu de rejeter le premier grief formulé par les requérants.
37 Les requérants soutiennent également que la Banque a violé l' égalité de traitement des soumissionnaires en acceptant l' ouverture de négociations avec le deuxième soumissionnaire le moins disant en vue de modifier l' offre de celui-ci sur des points substantiels. Si la société requérante avait également eu la possibilité de mettre sa soumission en conformité avec l' appel d' offres, l' ordre des offres retenu par HQI aurait certainement pu en être modifié.
38 Ainsi que le relève la Banque à juste titre, l' augmentation de 10 % du montant global du marché demandée par EDM et acceptée par la Banque pour couvrir les imprévus à justifier relève de la clause 2.22 du document d' appel d' offres qui permet au propriétaire d' augmenter ou de diminuer de 25 % les quantités de fournitures et de services spécifiées dans le document d' appel d' offres, sans changement des prix unitaires figurant au bordereau des prix ou d' autres stipulations et conditions.
39 Le second grief des requérants doit en conséquence être rejeté.
40 Enfin, les requérants font valoir qu' en ne contrôlant pas suffisamment les actes de son personnel et en ne donnant pas suite aux lettres que lui avaient adressées la société requérante la Banque a enfreint le principe de bonne administration et engagé par là-même sa responsabilité à l' égard des requérants.
41 Il n' y a pas lieu d' examiner ce grief qui se borne à reformuler en d' autres termes les deux premiers griefs rejetés ci-dessus.
42 Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter le recours comme non fondé, sans qu' il y ait lieu d' examiner si les autres conditions auxquelles est subordonné l' engagement de la responsabilité non contractuelle de la Communauté sont remplies.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens
43 Aux termes de l' article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. Les requérants ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner solidairement aux dépens.
44 Conformément à l' article 69, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement de procédure, la Commission, partie intervenante, supportera ses propres dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR (sixième chambre)
déclare et arrête:
1) Le recours est rejeté.
2) Les requérants sont condamnés solidairement aux dépens.
3) La Commission supportera ses propres dépens.