CELEX: 62007TJ0378
Gemeinschaftsmarke
Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke, die aus einer Kombination der Farben Rot, Schwarz und Grau besteht, die auf den äußeren Oberflächen eines Traktors angebracht sind
Absolutes Eintragungshindernis
Fehlen von durch Benutzung erlangter Unterscheidungskraft
Art. 7 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009)

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 15. Juli 2004 meldete die Klägerin, die CNH Global NV, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993
über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009
des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
Das fragliche Zeichen wird beschrieben als „[eine] Kombination der Farben Rot, Schwarz und Grau, die auf den äußeren Oberflächen
eines Traktors angebracht sind, wobei das Rot auf der Motorhaube, dem Dach und den Radkästen, das Hellgrau und das Dunkelgrau
in Form von waagrechten Streifen auf der Motorhaube und das Schwarz auf dem Haubengitter, dem Fahrgestell und der senkrechten
äußeren Verkleidung angebracht sind“.
Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 12 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren
und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Traktoren“.
Am 27. Oktober 2006 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die Klägerin, auch wenn sie für die in Westeuropa
gelegenen Mitgliedstaaten „beachtliche“ Verkaufszahlen nachgewiesen habe, nicht den Beweis für eine intensive Benutzung des
in Rede stehenden Zeichens in den neuen Mitgliedstaaten, die hauptsächlich Agrarstaaten seien, erbracht habe, und dass folglich
nicht habe festgestellt werden können, dass die angemeldete Marke durch Benutzung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft
Unterscheidungskraft erworben habe.
Am 15. Dezember 2006 legte die Klägerin gegen die Entscheidung des Prüfers Beschwerde ein. Mit Entscheidung vom 5. Juli 2007
(im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer die Beschwerde zurück und bestätigte die Entscheidung
des Prüfers.
Die Beschwerdekammer wies im Wesentlichen zum einen darauf hin, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus Landwirten zusammensetzten,
und zum anderen darauf, dass die angemeldete Marke, da die Kombination der fraglichen Farben keine originäre Unterscheidungskraft
besitze, nur unter der Voraussetzung eingetragen werden könne, dass sie durch Benutzung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft
Unterscheidungskraft erworben habe. Nach Ansicht der Beschwerdekammer hatte die Klägerin die Erfüllung dieser Voraussetzung
nicht nachgewiesen, da sie zum einen bei der Bestimmung des maßgeblichen Marktes die neuen Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt
habe und zum anderen die Verkaufszahlen in diesen Mitgliedstaaten und sogar in einigen der alten Mitgliedstaaten zum Nachweis
einer intensiven Benutzung des genannten Zeichens offensichtlich unzureichend gewesen seien.

Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben,
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen,
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
Die Klägerin macht im Wesentlichen einen einzigen Klagegrund geltend, der auf einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung
Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) gestützt wird.

Vorbringen der Parteien
Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die einen sehr geringen Anteil an der Gesamtbevölkerung
darstellten, die Farbkombination der von ihr hergestellten Traktoren als Marke wahrnähmen und dass sie dies in den einzelnen
Mitgliedstaaten auf dieselbe Weise täten.
Die maßgeblichen Verkehrskreise umfassten gegenwärtige Eigentümer und zukünftige Erwerber von Traktoren, nicht aber lediglich
potenziell an dieser Ware Interessierte, da nur Erstere ein wirkliches Interesse daran hätten, dass die Marke ihre wesentliche
Funktion der Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der Waren erfülle.
Der Begriff „Landwirt“ sei bei der Definition der maßgeblichen Verkehrskreise nicht zu berücksichtigen, da er ungenau sei
und nicht maßgebliche Personen mit einschließe, wie landwirtschaftliche Kleinbetriebe oder Landwirte, die nicht über die finanziellen
Mittel zum Erwerb eines Traktors verfügten. Die Beschwerdekammer habe somit zu Unrecht angenommen, dass Landwirte im Allgemeinen
die maßgeblichen Verkehrskreise bildeten, und dieser Fehler habe dazu geführt, dass sie die vorgelegten Beweismittel falsch
gewürdigt habe.
Die Klägerin weist daher die Behauptung des HABM zurück, sie habe eingeräumt, die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden aus
den Landwirten im Allgemeinen.
Die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft einer Marke müsse nach der Rechtsprechung für einen wesentlichen Teil der
maßgeblichen Verkehrskreise nachgewiesen werden, nicht aber für die maßgeblichen Verkehrskreise insgesamt. Zudem müsse dieser
Nachweis für einen wesentlichen Teil des relevanten Gebietes erbracht werden, nicht aber für das gesamte Gebiet, da in diesem
Bereich, entgegen der Auffassung des HABM, keine dahin gehende Änderung der Rechtsprechung oder Gesetzesreform erfolgt sei.
Außerdem sei der Standpunkt des HABM, wonach die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft einer Marke für das gesamte
Gebiet eines jeden Mitgliedstaats und für alle maßgeblichen Verkehrskreise nachgewiesen werden müsse, „nicht praktikabel“.
Die Verteilung der maßgeblichen Verkehrskreise sei nicht in allen Mitgliedstaaten gleich, weshalb sich der Grad der sachgerechten
Benutzung entsprechend den jedem Mitgliedstaat eigenen besonderen Voraussetzungen ändere.
Im vorliegenden Fall seien die absoluten Verkaufszahlen der betreffenden Waren, das erfasste geografische Gebiet und der Umstand,
dass die Verkäufe innerhalb der Gemeinschaft nicht gleichmäßig verteilt seien, für den Nachweis, dass die angemeldete Marke
durch Benutzung in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben habe, ohne Bedeutung. Zu berücksichtigen
seien vielmehr zum einen die Zahl der Verkäufe im Verhältnis zur Größe des Marktes und zum anderen die geografische Verteilung
der maßgeblichen Verkehrskreise.
Die Verkaufszahlen für die Waren, für die die Eintragung beantragt worden sei, seien im vorliegenden Fall für die in Westeuropa
gelegenen Mitgliedstaaten „beachtlich“. Die angemeldete Marke habe somit Unterscheidungskraft durch Benutzung in den alten
Mitgliedstaaten, die 90 % der Gemeinschaft ausmachten und demnach einen wesentlichen Teil derselben darstellten, und damit
eine solche Unterscheidungskraft für die maßgeblichen Verkehrskreise im Sinne von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 erlangt.
Die Bevölkerungsgröße, die Größe des geografischen Gebietes und die Tatsache, dass es sich bei den in Osteuropa gelegenen
Staaten um Agrarstaaten handle, seien Umstände, die für den Nachweis, dass die angemeldete Marke durch Benutzung in einem
wesentlichen Teil der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben habe, ohne Bedeutung seien. Das zu berücksichtigende Kriterium
seien vielmehr die maßgeblichen Verkehrskreise. Jedenfalls seien die landwirtschaftlichen Betriebe in diesen Mitgliedstaaten
zu klein, um Traktoren zu verwenden, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise in diesem Teil der Gemeinschaft einen sehr geringen
Umfang hätten. Das HABM habe somit zu Unrecht angemerkt, dass sie die in Osteuropa gelegenen Mitgliedstaaten außer Acht gelassen
und die Märkte der neuen Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt habe, indem sie diese als vernachlässigbar angesehen habe.
Das HABM habe die Verkaufszahlen „irreführend und vor allem fehlerhaft“ gebraucht.
Außerdem habe das HABM in seiner Klagebeantwortung zwei Fragen eingeführt, die weder vor dem Prüfer noch vor der Beschwerdekammer
aufgeworfen worden seien und die zum einen die Unabhängigkeit der beiden Vertreter der Berufsverbände beträfen, deren Erklärung
sie im Anhang zur Klage vorgelegt habe, und deren Fähigkeit, die Art, wie eine bestimmte Marke in Europa wahrgenommen werde,
nachzuweisen, und zum anderen die Benutzung der angemeldeten Marke in Verbindung mit der Wortmarke CASE oder CASE INTERNATIONAL.
Dieses Vorbringen entbehre der Grundlage, da zum einen durch die erwähnten Vertreter sehr wohl nachgewiesen werden könne,
wie eine Marke wahrgenommen werde, und zum anderen die Wortelemente der angemeldeten Marke nicht lesbar seien, so dass die
Farbkombination als einziges Unterscheidungsmerkmal verbleibe.
Schließlich seien direkte Beweise dafür, dass die Farbkombination eines Traktors einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft
darstellen könne, und Fotografien, die die Farbkombination zeigten, vorgelegt worden. Auch sei der Beweis erbracht worden,
dass eine spezielle, auf die maßgeblichen Verkehrskreise konzentrierte Werbekampagne für diese Traktoren durchgeführt worden
sei.
Das HABM tritt dem gesamten Vorbringen der Klägerin entgegen.

Würdigung durch das Gericht
Farben oder Farbkombinationen als solche können Gemeinschaftsmarken sein und für sich allein für die Waren und Dienstleistungen,
für die die Eintragung beantragt wird, nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft
erlangen (Urteil des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnr. 79, und Urteil
des Gerichts vom 28. Oktober 2009, BCS/HABM – Deere [Kombination der Farben Grün und Gelb], T‑137/08, Slg. 2009, II‑0000,
Randnr. 28).
Im vorliegenden Fall bestreitet die Klägerin weder die Feststellungen des Prüfers noch die der Beschwerdekammer, was das Fehlen
originärer Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke betrifft, sondern beschränkt die Erörterung auf die Anwendung von Art. 7
Abs. 3 der Verordnung auf das fragliche Zeichen.
Nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 stehen die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 1
Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009) genannten absoluten Eintragungshindernisse der Eintragung einer Marke nicht entgegen,
wenn diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wurde, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft
erlangt hat.
In diesem Zusammenhang ist erstens darauf hinzuweisen, dass aus der Rechtsprechung hervorgeht, dass es für den Erwerb von
Unterscheidungskraft infolge der Benutzung einer Marke erforderlich ist, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen
Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend
erkennt (Urteil des Gerichts vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einer Glasoberfläche], T‑141/06, nicht in der
amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32; vgl. auch entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 4. Mai 1999, Windsurfing
Chiemsee, C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779, Randnr. 52, und vom 7. Juli 2005, Nestlé, C‑353/03, Slg. 1999, I‑6135,
Randnr. 30).
Diese Identifizierung muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke und somit auf ihrer Natur und ihrer Wirkung beruhen, die
sie geeignet machen, die betroffene Ware von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. entsprechend Urteile des
Gerichtshofs vom 18. Juni 2002, Philips, C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 64, und Nestlé, Randnr. 26).
Zweitens ist für die Eintragungsfähigkeit einer Marke nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 der Nachweis erforderlich,
dass die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft in dem gesamten Gebiet erworben hat, in dem ihr diese Eigenschaft ursprünglich
nicht zukam (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Randnrn.
83 und 86; Urteile des Gerichts Maserung einer Glasoberfläche, Randnrn. 35 und 40; vom 10. März 2009, Piccoli/HABM [Form einer
Muschel], T‑8/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 36 und 41, und vom 30. September 2009, JOOP!/HABM
[!], T‑75/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41; vgl. auch entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom
7. September 2006, Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, Slg. 2006, I‑7605, Randnr. 22).
Drittens geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshof hervor, dass bei der Beurteilung der Frage, ob das fragliche Zeichen
infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, sämtliche Gesichtspunkte zu prüfen sind, die zeigen können, dass
die Marke die Eignung erlangt hat, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend
zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. entsprechend
Urteil Windsurfing Chiemsee, Randnr. 49).
Für die Beurteilung, ob eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, können u. a. der von der Marke
gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand
des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der
Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von
anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (Urteil JOOP!/HABM [!], Randnr. 44; vgl. auch entsprechend Urteile Windsurfing
Chiemsee, Randnr. 51, und Nestlé, Randnr. 31).
Viertens muss die Unterscheidungskraft eines Zeichens, einschließlich der durch seine Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft,
zum einen in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden, für die die Marke angemeldet worden ist, und zum
anderen danach, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die in Rede
stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen vermutlich wahrnimmt (vgl. entsprechend Urteile Philips, Randnrn. 59 und
63, und Nestlé, Randnr. 25).
Schließlich muss die Unterscheidungskraft durch Benutzung vor dem Anmeldetag erworben worden sein (Urteil des Gerichtshofs
vom 11. Juni 2009, Imagination Technologies/HABM, C‑542/07 P, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 60, und Urteil des Gerichts vom 11.
Februar 2010, Deutsche BKK/HABM [Deutsche BKK], T‑289/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 60).
Im Licht der vorstehend angeführten Rechtsprechung ist somit zu prüfen, ob es im vorliegenden Fall einen Rechtsfehler darstellt,
dass die Beschwerdekammer das Vorbringen der Klägerin, die Anmeldemarke habe für die beanspruchten Waren durch Benutzung in
einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben und hätte deshalb nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung
Nr. 40/94 zur Eintragung zugelassen werden müssen, zurückgewiesen hat.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin der von der Beschwerdekammer verwendeten Definition der maßgeblichen Verkehrskreise
und der Einschätzung der Beschwerdekammer, dass das fragliche Zeichen keine Unterscheidungskraft durch Benutzung in einem
wesentlichen Teil der Gemeinschaft erworben habe, entgegentritt.
Erstens beschränkt die Klägerin die Definition der maßgeblichen Verkehrskreise, bei denen die angemeldete Marke durch Benutzung
Unterscheidungskraft erworben haben soll, auf gegenwärtige Eigentümer und auf zukünftige Käufer von Traktoren, während die
Beschwerdekammer sie auf alle Landwirte erstreckt.
Das Gericht ist der Auffassung, dass die Definition der maßgeblichen Verkehrskreise mit der Prüfung der Zielgruppe der betreffenden
Waren verbunden ist, da die Marke ihre Hauptfunktion gerade bei dieser zu erfüllen hat. Die Definition ist somit im Licht
der Hauptfunktion der Marke vorzunehmen, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit
der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung
ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (Urteil Maserung einer Glasoberfläche,
Randnr. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Argumente, die die Klägerin vorbringt, um zu widerlegen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus den Landwirten im Allgemeinen
bestehen können, und um von dieser Definition die gesamte übrige Bevölkerung auszunehmen, die lediglich ein potenzielles Interesse
an den betreffenden Waren hat, sind nach Prüfung im Licht dieser Rechtsprechung nicht relevant.
Zum einen sind die Landwirte in ihrer Eigenschaft als landwirtschaftliche Unternehmer die erklärte Zielgruppe für die für
ihren Betrieb notwendigen Arbeitswerkzeuge, insbesondere Traktoren. Die Klägerin selbst gelangt zu diesem Ergebnis, wenn sie
in einem der bei Gericht eingereichten Schriftsätze anerkennt, dass die Landwirte die typischen Verbraucher für Traktoren
sind. Die Argumente betreffend die geringe Größe bestimmter landwirtschaftlicher Betriebe und die unsichere finanzielle Lage
der Landwirte stellen dieses Ergebnis nicht in Frage. Wie nämlich aus den von der Klägerin dem Gericht vorgelegten Dokumenten
hervorgeht, ist es den verschiedenen Traktorenherstellern gelungen, kompakte, für die Verwendung in Kleinbetrieben bestimmte
Maschinen zu entwickeln. Ebenso stellt die Tatsache, dass bestimmte Landwirte nicht über die finanziellen Mittel zum Kauf
eines Traktors verfügen, einen Umstand dar, der sich im Lauf der Zeit ändern oder dank der Finanzierungsangebote, wie sie
beispielsweise von den Vertreibern von Landmaschinen gemacht werden, bewältigt werden kann.
Zum anderen unterscheidet die Klägerin künstlich zwischen zukünftigen Erwerbern von Traktoren und Personen, die lediglich
ein potenzielles Interesse an solchen Maschinen haben. Wenn es um das Markenrecht und somit um die Kennzeichnung der betrieblichen
Herkunft der vermarkteten Produkte geht, kann es keine anderen potenziell an Traktoren interessierten Personen geben als deren
künftige Erwerber. Damit sind andere „Interessierte“, wie Mechaniker, Historiker, Soziologen und Politologen, für die die
wesentliche Funktion einer Marke, nämlich die Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der Waren, um eine Kaufentscheidung
zu treffen, keinerlei Rolle spielt, ohne Weiteres auszuschließen.
Außerdem ist das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie der von der Beschwerdekammer herangezogenen Definition der maßgeblichen
Verkehrskreise entgegentritt, nicht geeignet, darzutun, dass die Wahrnehmung des in Rede stehenden Zeichens durch die gegenwärtigen
Eigentümer und die potenziellen Erwerber von Traktoren sich von derjenigen der Landwirte im Allgemeinen unterscheidet. Folgte
man dieser engen Definition der maßgeblichen Verkehrskreise, hätte dies zudem zur Folge, dass die Klägerin die Verkehrskreise,
hinsichtlich deren sie nachweisen muss, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, künstlich
begrenzen könnte.
Nach alledem hat die Beschwerdekammer in Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass die maßgeblichen
Verkehrskreise sich aus den Landwirten zusammensetzen, ohne eine Unterscheidung danach zu treffen, ob das Interesse, das sie
am Kauf eines Traktors haben, ein gegenwärtiges oder ein potenzielles ist.
Zweitens behauptet die Klägerin entgegen den Feststellungen, die die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung
getroffen hat, sie habe in der von der Rechtsprechung geforderten Weise nachgewiesen, dass die angemeldete Marke durch Benutzung
in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben habe.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Gemeinschaftsmarke nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 1 Abs. 2
der Verordnung Nr. 207/2009) „einheitlich“ ist, was bedeutet, dass sie „einheitliche Wirkung für die gesamte Gemeinschaft“
hat. Aus der Einheitlichkeit der Gemeinschaftsmarke ergibt sich, dass ein Zeichen in der gesamten Gemeinschaft Unterscheidungskraft
besitzen muss, um zur Eintragung zugelassen zu werden. Demgemäß ist eine Marke nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94
(jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009) von der Eintragung auszuschließen, wenn sie in einem Teil der Gemeinschaft
keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil des Gerichts vom 30. März 2000, Ford Motor/HABM [OPTIONS], T‑91/99, Slg. 2000,
II‑1925, Randnrn. 23 bis 25).
Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94, der die Eintragung von Zeichen ermöglicht, die durch Benutzung Unterscheidungskraft
erworben haben, ist im Licht dieses Erfordernisses zu lesen. Nach der oben in Randnr. 30 angeführten Rechtsprechung ist der
Nachweis erforderlich, dass die Marke durch Benutzung in dem gesamten Gebiet Unterscheidungskraft erworben hat, in dem ihr
diese Eigenschaft sonst nicht zukäme.
Anders als die Klägerin vorträgt, darf diese Rechtsprechung nicht mit derjenigen verwechselt werden, die zur Erläuterung der
Bedeutung des Ausdrucks in einem Mitgliedstaat oder in der Gemeinschaft „bekannt“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie
89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl.
1989, L 40, S. 1) und von Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 9 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr.
207/2009) ergangen ist, der eine Voraussetzung darstellt, die eine eingetragene Marke erfüllen muss, um in den Genuss eines
auf nichtähnliche Waren oder Dienstleistungen erweiterten Schutzes zu kommen. In diesem Fall geht es nämlich nicht darum,
zu prüfen, ob ein Zeichen in der gesamten Gemeinschaft die Voraussetzungen für eine Eintragung als Gemeinschaftsmarke erfüllt.
Vielmehr geht es darum, die Benutzung eines Zeichens zu verhindern, wenn eine bestehende Marke entweder in einem Mitgliedstaat
oder in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens ohne rechtfertigenden Grund die Unterscheidungskraft oder
die Wertschätzung dieser Marke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. So hat der Gerichtshof festgestellt, dass
in territorialer Hinsicht Bekanntheit in einem wesentlichen Teil eines Mitgliedstaats – im Fall der Richtlinie 89/104/EG –
oder der Gemeinschaft – im Fall der Verordnung Nr. 40/94 – ausreicht, um die Benutzung dieses Zeichens zu verbieten (Urteile
des Gerichtshofs vom 14. September 1999, General Motors, C‑375/97, Slg. 1999, I‑5421, Randnrn. 28 und 29, und vom 6. Oktober
2009, PAGO International, C‑301/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 27 und 30).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen entgegen dem Vorbringen der Klägerin und den Feststellungen,
die die Beschwerdekammer in Randnr. 19 der angefochtenen Entscheidung getroffen hat, dass die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft
am Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke, d. h. am 15. Juli 2004, für die gesamte Gemeinschaft nachzuweisen ist, mit Ausnahme
des Teils der Gemeinschaft, in dem die angemeldete Marke diese Eigenschaft bereits von vornherein besessen hat. In diesem
Gebiet also, das die zehn neuen Mitgliedstaaten einschließt, die der Europäischen Union im Zuge der Erweiterung vom 1. Mai
2004 beigetreten sind, muss nach der oben in Randnr. 28 angeführten Rechtsprechung zumindest ein wesentlicher Teil der maßgeblichen
Verkehrskreise die betreffenden Waren aufgrund der angemeldeten Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren
können.
Allerdings hat dieser Beurteilungsfehler der Beschwerdekammer nicht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung zur
Folge, da die Voraussetzungen, die für den Nachweis zu berücksichtigen sind, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft
erworben hat, strenger sind als diejenigen, die die Beschwerdekammer angewandt hat. Nach der oben in Randnr. 30 angeführten
Rechtsprechung hätte die Klägerin für die Eintragung des angemeldeten Bildzeichens nachweisen müssen, dass das fragliche Zeichen
vor Einreichung der Anmeldung in der gesamten Gemeinschaft bei einem wesentlichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise durch
Benutzung Unterscheidungskraft erworben hatte. Zu diesem Zweck hätte die Klägerin dem HABM verschiedene Beweismittel der oben
in Randnr. 32 aufgezeigten Art vorlegen können, und zwar entsprechend den in den einzelnen Mitgliedstaaten verfügbaren Daten
(vgl. in diesem Sinne Urteil Kombination der Farben Grün und Gelb, Randnr. 39).
Trotz des Handlungsspielraums, der ihr somit hinsichtlich der Beweisführung zur Verfügung stand, hat die Klägerin kein Beweismittel
vorgelegt, das es ihr ermöglicht hätte, die Unterscheidungskraft in den zehn neuen Mitgliedstaaten nachzuweisen. Zum einen
hat sie nämlich kein Beweismittel vorgelegt, das ihre Behauptung, sie sei in die genannten Mitgliedstaaten „in signifikantem
Umfang vorgedrungen“, stützen würde, und zum anderen erkennt sie an, dass „die Beweise eindeutig [ergeben], dass die die angemeldete
Marke tragenden Waren in 23 der (damals) 25 Mitgliedstaaten verkauft wurden“. Wie aus den dem Gericht vorgelegten Unterlagen
hervorgeht, räumt die Klägerin zudem ein, dass sie zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung nicht in der Lage war, zu beweisen,
dass das fragliche Zeichen in den genannten Mitgliedstaaten durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Damit steht
das Fehlen der Unterscheidungskraft in einem Teil der Gemeinschaft der Eintragung der angemeldeten Marke nach Art. 7 Abs. 2
der Verordnung Nr. 40/94 entgegen.
Dieses Ergebnis wird durch keines der Argumente der Klägerin betreffend den Beweiswert bestimmter Dokumente, die sie zum Nachweis
dessen vorgelegt hat, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe, in Frage gestellt.
Was erstens die von der Klägerin vorgelegten Erklärungen der Fachöffentlichkeit anbelangt, ist festzustellen, dass sie nicht
aus allen Mitgliedstaaten stammen. Die von der Klägerin vorgelegten Erklärungen stammen nämlich ausschließlich von Vertretern
von Berufsverbänden aus Belgien und dem Vereinigten Königreich und betreffen nur diese Länder, auf die sich die Kenntnisse
dieser Vertreter beschränken dürften.
Zwar stellen diese Erklärungen direkte Beweise dafür dar, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft
erworben hat, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Jedoch sind Expertenerklärungen aus zwei der 25 Mitgliedstaaten zum
Zeitpunkt der Einreichung der Markenanmeldung nicht als Beweis dafür geeignet, dass das betreffende Zeichen in den anderen
Ländern der Gemeinschaft Unterscheidungskraft erworben hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Maserung einer Glasoberfläche, Randnr.
39). Im Übrigen hat die Klägerin trotz ihrer Behauptungen in der mündlichen Verhandlung nicht nachgewiesen, dass es sich um
Vertreter europaweiter Verbände handelte, deren Erklärungen die gesamte Gemeinschaft beträfen. Daher sind diese Erklärungen
für den Nachweis, dass die angemeldete Marke außerhalb der genannten Mitgliedstaaten durch Benutzung Unterscheidungskraft
erworben hat, als nicht genügend anzusehen.
Zweitens stellen die Absatzvolumen und das Werbematerial nach der Rechtsprechung Sekundärbeweise dar, die gegebenenfalls die
direkten Beweise für die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft, wie sie durch die Erklärungen erbracht worden sind,
verstärken können. Die Absatzvolumen und das Werbematerial als solche zeigen nämlich nicht, ob das Zielpublikum der betreffenden
Waren das Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnimmt. Deshalb kann der Beweis für eine durch Benutzung erworbene
Unterscheidungskraft für die Mitgliedstaaten, für die keine weiteren Beweismittel vorgebracht wurden, nicht allein durch Mitteilung
der Absatzvolumen und Vorlage des Werbematerials erbracht werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Maserung einer Glasoberfläche,
Randnr. 41).
Im vorliegenden Fall ergibt die Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, dass keines der Dokumente betreffend
die Absatzvolumen oder den betriebenen Werbeaufwand geeignet ist, nachzuweisen, welcher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise
das betreffende Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft identifiziert. Im Übrigen hat das vorgelegte Werbematerial
einen sehr geringen Umfang und beschränkt sich auf wenige Dokumente in Englisch und Deutsch sowie eine Aufstellung der Ausgaben
im Bereich Kommunikation für die angemeldete Marke in acht Staaten.
Die Klägerin hat zwar zum Beweis einer intensiven und nachhaltigen Verbreitung auf dem betreffenden Markt auch Unterlagen
vorgelegt, die die jeweiligen Marktanteile der angemeldeten Marke in den verschiedenen Mitgliedstaaten verdeutlichen. Jedoch
hat das Gericht diese Marktanteile mit den von der Klägerin mitgeteilten Verkaufszahlen und den Daten einer ebenfalls von
der Klägerin vorgelegten unabhängigen Studie verglichen und dabei erhebliche Unstimmigkeiten festgestellt. Folglich sind die
von der Klägerin dargelegten Marktanteile nicht verlässlich und damit für den Nachweis einer intensiven und nachhaltigen Verbreitung
der angemeldeten Marke auf dem Gemeinschaftsmarkt unzureichend.
Die Fotografien schließlich beweisen lediglich, dass die Klägerin die Kombination der Farben Rot, Schwarz und Grau auf ihren
Traktoren verwendet hat. Hingegen beweisen sie für sich allein ebenso wenig wie die Absatzvolumen oder das Werbematerial,
dass das Zielpublikum der betreffenden Waren das Zeichen als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft wahrnimmt.
Nach alledem ließ, wie oben in Randnr. 49 dargelegt, der Fehler, den die Beschwerdekammer bei der Definition des relevanten
Gebietes begangen hat, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung unberührt, soweit die Klägerin nicht nachgewiesen
hat, dass die angemeldete Marke in der gesamten Gemeinschaft durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat.
Folglich ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und die Klage somit insgesamt abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die CNH Global NV trägt die Kosten.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 29. September 2010.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Englisch.