CELEX: 62004CJ0490
Talan om fördragsbrott
Upptagande till sakprövning
Artikel 49 EG
Frihet att tillhandahålla tjänster
Utstationering av arbetstagare
Restriktioner
Betalning av avgifter till den nationella semesterkassan
Översättning av handlingar
Anmälan av de utstationerade arbetstagarnas anställningsort

Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen skall fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit
att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att anta lagstiftning enligt vilken
–        utländska företag är skyldiga att betala avgifter för sina utstationerade arbetstagare till den tyska semesterkassan, även
när dessa arbetstagare har ett i huvudsak motsvarande skydd enligt lagstiftningen i den stat där arbetsgivaren är etablerad
(1 § tredje stycket lagen om utstationering av arbetstagare (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) av den 26 februari 1996 (BGB1. 1996
I, s. 227) (nedan kallad AEntG)),
–        utländska företag är skyldiga att till tyska låta översätta anställningsavtal eller de handlingar som enligt lagen i arbetstagarens
hemland krävs inom ramen för rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna
om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet (EGT L 288, s. 32; svensk specialutgåva,
område 5, volym 5, s. 97), lönespecifikationer, handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar samt alla övriga
handlingar som de tyska myndigheterna kräver (2 § AEntG), och
–        utländska företag för uthyrning av arbetskraft är skyldiga att anmäla inte enbart varje tillfälle då en arbetstagare ställs
till förfogande för ett användarföretag i Tyskland, utan också varje anställning på en byggarbetsplats som påbörjas på begäran
av detta användarföretag (3 § andra stycket AEntG).

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
EG‑fördraget
I artikel 49 EG föreskrivs följande:
”Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas
beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
…”
Direktiv 96/71/EG
I artikel 1.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare
i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, s. 1) stadgas att ”[d]etta direktiv skall tillämpas på företag som
är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare
… inom en medlemsstats territorium”.
I artikel 3 i direktivet med rubriken ”Arbets- och anställningsvillkor” föreskrivs följande:
”1.      Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1
på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor
som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda
–        i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller
–        i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter
som anges i bilagan:
…
b)      Minsta antal betalda semesterdagar per år.
…
d)      Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.
…”
I artikel 4 i samma direktiv med rubriken ”Samarbete i fråga om information” föreskrivs följande:
”1.      I syfte att genomföra detta direktiv skall medlemsstaterna i enlighet med nationell lagstiftning och/eller praxis utse ett
eller flera förbindelsekontor eller en eller flera nationella behöriga instanser.
2.      Medlemsstaterna skall planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har
behörighet att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara
motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra
medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga.
…”

De nationella bestämmelserna
Vid utgången av tidsfristen i det motiverade yttrande som delgetts Förbundsrepubliken Tyskland reglerades utstationering av
arbetstagare i denna medlemsstat i AEntG.
Enligt 1 § första stycket AEntG är kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet inom byggsektorn, vilka avser antalet
semesterdagar, semesterersättningen och utbetalningen av en extra semesterersättning, tillämpliga på arbetsgivare etablerade
i utlandet som utstationerar arbetstagare i Tyskland.
I 1 § tredje stycket AEntG föreskrivs följande:
”Om det i ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet föreskrivs att uppbörd av avgifter och utbetalning av ersättning
i samband med de semesterrättigheter som avses i första stycket skall ombesörjas av ett organ som är gemensamt för arbetsmarknadens
parter, gäller bestämmelserna i detta avtal också utländska arbetsgivare och de av deras arbetstagare som omfattas av ett
sådant avtals geografiska tillämpningsområde, såvida det i avtalet eller andra bestämmelser säkerställs att
1.      den utländska arbetsgivaren inte är skyldig både att betala avgifter enligt denna lag och betala avgifter till ett motsvarande
organ i den stat där hans företag har sitt säte, och
2.      det i det förfarande som tillämpas vid det organ som är gemensamt för arbetsmarknadens parter föreskrivs att hänsyn skall
tas till avgifter som den utländska arbetsgivaren redan har betalat för att tillgodose sina anställdas enligt lag, kollektivavtal
eller avtal fastställda semesterrättigheter.
…”
I 2 § tredje stycket AEntG föreskrivs följande:
”Varje arbetsgivare som är etablerad i utlandet är skyldig att i Tyskland och på tyska förvara de handlingar som är nödvändiga
för att kontrollera iakttagandet av de rättsliga skyldigheter som följer av 1 § första stycket, andra meningen, 1 § stycke
2a, andra meningen, och 1 § stycke 3a, femte meningen, under hela den period när arbetstagaren omfattas av denna lags tillämpningsområde
och i vart fall under hela den tid då byggnadsarbetet pågår, dock inte längre än två år, så att dessa handlingar på begäran
av kontrollmyndigheterna kan företes på byggarbetsplatsen.”
I 3 § andra stycket AEntG föreskrivs slutligen följande:
”Utländska företag för uthyrning av arbetskraft som är etablerade i utlandet, vilka ställer en eller flera arbetstagare till
förfogande för ett användarföretag inom denna lags tillämpningsområde, skall … innan ett byggnadsarbete påbörjas till de behöriga
tullmyndigheterna göra en skriftlig anmälan på tyska som innehåller följande uppgifter:
1.      förnamn, efternamn och födelsedatum avseende de arbetstagare som ställs till förfogande inom denna lags tillämpningsområde,
2.      start- och slutdatum för den period under vilken dessa arbetstagare ställs till förfogande,
3.      arbetsplats (byggarbetsplats),
…”

Det administrativa förfarandet
Efter att ha utrett en rad klagomål gjorde kommissionen genom en formell underrättelse av den 12 november 1998 och en kompletterande
formell underrättelse av den 17 augusti 1999 de tyska myndigheterna uppmärksamma på att vissa bestämmelser i AEntG inte var
förenliga med artikel 59 i EG‑fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse).
Då kommissionen inte var tillfreds med Förbundsrepubliken Tysklands förklaringar i skrivelser av den 8 mars, den 4 maj och
den 25 oktober 1999, riktade kommissionen den 25 juli 2001 ett motiverat yttrande till denna medlemsstat och uppmanade den
att inom två månader från delgivningen av det motiverade yttrandet vidta nödvändiga åtgärder för att följa detsamma.
Genom skrivelser av den 1 oktober 2001, den 10 december 2001, den 3 februari 2003 och den 4 december 2003 framförde Förbundsrepubliken
Tyskland sina synpunkter till kommissionen med anledning av nämnda motiverade yttrande. Genom skrivelse av den 23 januari 2004
underrättade denna medlemsstat kommissionen om att AEntG hade en ändrad lydelse efter antagandet av den tredje lagen om ett
modernt tillhandahållande av tjänster på arbetsmarknaden (Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) av
den 23 december 2003 (BGB1. 2003 I, s. 2848).
Då kommissionen konstaterade att endast en del av de inledningsvis påtalade överträdelserna hade upphört efter ändringen av
AEntG, beslutade den att väcka förevarande talan.

Talan

Upptagande till sakprövning
Den tyska regeringen har gjort fyra invändningar om rättegångshinder. Dessa invändningar avser att artikel 49 EG har valts
som relevant bestämmelse för att bedöma om AEntG är förenlig med gemenskapsrätten, att det administrativa förfarandet har
tagit orimligt lång tid i anspråk, att ansökan inte är tillräckligt tydlig respektive att föremålet för talan har ändrats
såvitt avser kommissionens första anmärkning.
Valet av artikel 49 EG som relevant bestämmelse för att bedöma om AEntG är förenlig med gemenskapsrätten
De tyska myndigheterna anser att de aktuella bestämmelserna i AEntG skall prövas i första hand mot bakgrund av direktiv 96/71,
som specifikt avser utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Kommissionen skulle särskilt
ha visat att Förbundsrepubliken Tyskland har införlivat detta direktiv felaktigt eller att nämnda bestämmelser inte tillämpas
i överensstämmelse med direktivet.
I detta avseende erinrar domstolen om att direktiv 96/71 syftar till att samordna medlemsstaternas lagstiftningar genom att
upprätta en förteckning över de nationella bestämmelser som en medlemsstat skall tillämpa på företag som är etablerade i en
annan medlemsstat, vilka i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom dess territorium.
I artikel 3.1 första stycket i detta direktiv föreskrivs således att medlemsstaterna, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet,
skall se till att nämnda företag på de områden som avses i denna artikel garanterar arbetstagare som är utstationerade inom
deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs.
Direktiv 96/71 utgör emellertid inte en harmonisering av dessa nationella bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, meddelande
från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 25 juli 2003
– Genomförandet av direktiv 96/71 i medlemsstaterna, KOM(2003) 458 slutlig, s. 7). Medlemsstaterna kan därför fritt bestämma
innehållet i dessa bestämmelser under iakttagande av fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, vilket i detta
mål således omfattar artikel 49 EG.
Kommissionen har i förevarande talan om fördragsbrott anfört att 1 § tredje stycket, 2 § och 3 § andra stycket AEntG inte
är förenliga med fördraget, eftersom dessa paragrafer innehåller otillåtna inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster
inom gemenskapen.
Det är vedertaget att inskränkningar i denna grundläggande frihet är förbjudna enligt artikel 49 EG. Det är därför med rätta
som kommissionen har lagt denna artikel till grund för sin anmärkning att de omtvistade bestämmelserna inte är förenliga med
gemenskapsrätten.
Av detta följer att Förbundsrepubliken Tysklands första invändning om rättegångshinder skall avslås.
Huruvida det administrativa förfarandet har tagit orimligt lång tid i anspråk
Förbundsrepubliken Tyskland anser att talan skall avvisas på grund av att det aktuella fördragsbrottsförfarandet har fördröjts,
vilket kommissionen bär skulden till. Även om kommissionen skickade en formell underrättelse till denna medlemsstat redan
den 12 november 1998, väckte den talan först den 29 november 2004, således mer än sex år efter det att underrättelsen hade
skickats. Den försummelse som består i denna fördröjning utgör ett åsidosättande dels av kommissionens skyldighet att iaktta
en rimlig tidsfrist, dels av den rättssäkerhet som denna medlemsstat och de av AEntG skyddade arbetstagarna kan göra anspråk
på.
Enligt de tyska myndigheterna borde kommissionen ha påskyndat förfarandet, vilket den hade befogenhet till. Efter det att
förfarandet inleddes har domstolen nämligen meddelat ett flertal domar som rör utstationering av arbetstagare i allmänhet
och en dom som särskilt rör AEntG (se dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98–C‑54/98 och
C‑68/98–C-71/98, Finalarte m.fl., REG 2001, s. I‑7831). Dessa domar borde ha gjort det möjligt att slutföra det aktuella ärendet
snabbare.
I detta avseende erinrar domstolen för det första om att syftet med det administrativa förfarandet enligt artikel 226 EG är
att ge den berörda medlemsstaten möjlighet att fullgöra sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten eller att göra invändningar
mot de av kommissionen framställda anmärkningarna (dom av den 5 november 2002 i mål C‑475/98, kommissionen mot Österrike,
REG 2002, s. I‑9797, punkt 35).
Det skall vidare anmärkas att enligt domstolens rättspraxis behöver kommissionen inte iaktta någon viss tidsfrist vid tillämpningen
av artikel 226 EG, under förutsättning att det administrativa förfarande som föreskrivs i denna bestämmelse inte tar orimligt
lång tid i anspråk och gör det mycket svårare för den berörda medlemsstaten att bemöta kommissionens argument och därigenom
medför att dess rätt till försvar åsidosätts. Det ankommer på den berörda medlemsstaten att styrka en sådan inverkan (se dom
av den 16 maj 1991 i mål C‑96/89, kommissionen mot Nederländerna, REG 1991, s. I‑2461, punkterna 15 och 16, och av den 21 januari 1999
i mål C‑207/97, kommissionen mot Belgien, REG 1999, s. I‑275, punkt 25, samt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot
Österrike, punkt 36).
Det är inte nödvändigt att pröva om den tid som förflöt från det att den formella underrättelsen skickades till Förbundsrepubliken
Tyskland till dess att denna talan väcktes kan anses ha varit orimligt lång mot bakgrund av de domar som domstolen meddelat
på området utstationering av arbetstagare. Det skall i stället slås fast att denna medlemsstat inte har åberopat att dess
rätt till försvar har åsidosatts som följd av den tid som det administrativa förfarandet har tagit i anspråk eller anfört
några andra omständigheter som kan innebära att rätten till försvar har åsidosatts.
Den tyska regeringens andra invändning om rättegångshinder skall därför avslås.
Huruvida ansökan är tillräckligt tydlig
Den tyska regeringen har gjort gällande att talan skall avvisas, eftersom det i ansökan inte klart anges vilka anmärkningar
som domstolen skall pröva. Kommissionen har i synnerhet inte förklarat om den uteslutande angriper bestämmelserna i AEntG
som sådana eller om den likaledes angriper de tyska administrativa och rättsliga myndigheternas tillämpning av dessa bestämmelser
i enskilda fall.
Domstolen framhåller i detta avseende att det i artikel 38.1 c i rättegångsreglerna föreskrivs att en ansökan genom vilken
talan väcks bland annat skall innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för
denna. Det ankommer följaktligen på kommissionen att i en ansökan som ges in enligt artikel 226 EG ange anmärkningarna tillräckligt
tydligt och sammanhängande, så att medlemsstaten kan förbereda sitt försvar och domstolen kan pröva om det påstådda fördragsbrottet
föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 1990 i mål C‑347/88, kommissionen mot Grekland, REG 1990,
s. I‑4747, punkt 28, och av den 4 maj 2006 i mål C‑98/04, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 2006, s. I‑4003, punkt 18).
Det framgår emellertid i det aktuella målet tillräckligt klart och tydligt av motiveringen till kommissionens talan och av
de framställda yrkandena att talan avser frågan huruvida 1 § tredje stycket, 2 § och 3 § andra stycket AEntG är förenliga
med artikel 49 EG. Kommissionens talan är därför inte på något sätt tvetydig.
Den tyska regeringens tredje invändning om rättegångshinder skall följaktligen avslås.

Huruvida föremålet för talan har ändrats såvitt avser den första anmärkningen
Den tyska regeringen har gjort gällande att den första anmärkningen skall avvisas, eftersom anmärkningen inte har formulerats
på samma sätt i det motiverade yttrandet och i ansökan.
Kommissionen har i det motiverade yttrandet anfört att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att fullgöra sina förpliktelser
enligt artikel 49 EG genom att förplikta utländska företag att betala avgifter till den tyska byggindustrins semesterkassa
”trots att [de] alltjämt är skyldiga att betala semesterersättning direkt till sina anställda i etableringsmedlemsstaten”.
Kommissionen har i ansökan yrkat att domstolen skall fastslå att det föreligger en överträdelse av fördraget som följd av
att utländska företag är skyldiga att betala avgifter till nämnda kassa ”även om dessa arbetstagare” i dessa företag ”har
ett i huvudsak motsvarande skydd enligt lagstiftningen i den stat där arbetsgivaren är etablerad”. Kommissionen har således
ändrat och utvidgat föremålet för talan.
Kommissionen har genmält att de olika formuleringarna i det motiverade yttrandet och i yrkandena i ansökan inte har medfört
att föremålet för talan har ändrats.
Domstolen framhåller att det av rättspraxis framgår att föremålet för en talan som väcks enligt artikel 226 EG avgränsas genom
det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse och att det motiverade yttrandet och talan följaktligen måste
grundas på samma anmärkningar (se dom av den 17 november 1992 i mål C‑105/91, kommissionen mot Grekland, REG 1992, s. I‑5871,
punkt 12, och av den 10 september 1996 i mål C‑11/95, kommissionen mot Belgien, REG 1996, s. I‑4115, punkt 73).
Detta krav är emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan anmärkningarna
i den formella underrättelsen, anmärkningarna i det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan, under förutsättning att
föremålet för talan inte har utvidgats eller ändrats (dom av den 29 september 1998 i mål C‑191/95, kommissionen mot Tyskland,
REG 1998, s. I‑5449, punkt 56, och av den 6 november 2003 i mål C‑358/01, kommissionen mot Spanien, REG 2003, s. I‑13145,
punkt 28).
I detta fall framgår det av det motiverade yttrandet att kommissionens kritik under det administrativa förfarandet avsåg det
förhållandet att de utländska företagens skyldighet enligt 1 § tredje stycket AEntG att betala avgifter till den tyska semesterkassan
medförde en dubbel betalning av semesterersättning, det vill säga en i etableringsmedlemsstaten och en i utstationeringsmedlemsstaten,
och att nämnda företag endast var befriade från denna dubbla betalning om det i etableringsmedlemsstaten fanns en semesterkassa
som motsvarade den tyska semesterkassan. På samma sätt har kommissionen i sin ansökan riktat kritik mot den dubbla ekonomiska
belastningen för en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Tyskland och mot det alltför begränsade undantag från skyldigheten
att betala avgifter som föreskrivs i 1 § tredje stycket AEntG.
Det skall därför slås fast att kommissionen inte har utvidgat eller ändrat föremålet för talan och därmed inte överträtt artikel 226
EG.
Av detta följer att även den tyska regeringens fjärde invändning om rättegångshinder skall avslås, varför kommissionens talan
skall upptas till sakprövning.

Prövning i sak

Skyldigheten att betala avgifter till den tyska semesterkassan (1 § tredje stycket AEntG)
Parternas argument
Kommissionen har anfört att undantaget från skyldigheten att betala avgifter enligt 1 § tredje stycket första meningen AEntG
är alltför begränsat, vilket för en arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Tyskland kan medföra en dubbel ekonomisk
belastning, som inte är förenlig med artikel 49 EG. Enligt kommissionen borde AEntG innehålla bestämmelser enligt vilka företag
som är etablerade i en annan medlemsstat och som utstationerar arbetstagare undantas från skyldigheten att betala avgifter
inte endast om det säkerställs att de redan betalar avgifter till ett motsvarande system i etableringsmedlemsstaten, utan
också om det i denna stat finns bestämmelser som, även om de inte bygger på avgifter som arbetsgivaren betalar, ger arbetstagaren
ett skydd av rätten till betald semester, som motsvarar det skydd som föreskrivs i den tyska lagstiftningen.
Den tyska regeringen har genmält att kommissionen inte har lagt fram konkreta uppgifter som visar att 1 § tredje stycket AEntG
strider mot fördraget. Regeringen har tillagt att de nationella myndigheterna och domstolarna tillämpar denna bestämmelse
i överensstämmelse med de skyldigheter som följer av gemenskapsrätten.
För att undvika en dubbel ekonomisk belastning för företag som är etablerade i en annan medlemsstat har Förbundsrepubliken
Tyskland nämligen inrättat ett pragmatiskt samarbete över gränserna med de övriga medlemsstaterna, och med några av medlemsstaterna
har den vidare ingått bilaterala avtal om ömsesidigt erkännande av de nationella semesterersättningssystemen.
Enligt den tyska regeringen har dessutom de tyska domstolarna, och särskilt Bundesarbeitsgericht, alltid iakttagit de av domstolen
fastslagna principerna på området utstationering av arbetstagare. De har särskilt, förutom att kontrollera att det föreligger
ett bilateralt avtal, alltid sett till att den utstationerade arbetstagaren gynnas av att den tyska lagstiftningen om betald
semester tillämpas, genom att de endast har tillämpat denna lagstiftning om den ger arbetstagaren en reell fördel i förhållande
till om de gällande bestämmelserna i den stat han kommer från tillämpas.
Domstolens bedömning
Genom 1 § tredje stycket första meningen AEntG åläggs utländska arbetsgivare att betala avgifter till den tyska semesterkassan
såvida de inte är skyldiga att betala avgifter både till denna kassa och till ett motsvarande organ i den stat där företaget
har sitt säte (punkt 1). Vidare anges i bestämmelsen att hänsyn skall tas till avgifter som dessa arbetsgivare redan har betalat
för att tillgodose sina anställdas enligt lag, kollektivavtal eller avtal fastställda rätt till semester (punkt 2).
Domstolen har redan uttalat sig om denna bestämmelses förenlighet med fördraget i domen i det ovannämnda målet Finalarte m.fl.
Särskilt i punkterna 45, 49 och 53 i nämnda dom har domstolen framhållit att frågan huruvida 1 § tredje stycket AEntG är förenlig
med gemenskapsrätten är avhängig av om två villkor är uppfyllda, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
Denna domstol skall således pröva om den tyska lagstiftningen avseende betald semester innebär att de arbetstagare som utstationerats
av tjänsteföretag som är etablerade utanför Tyskland erhåller ett verkligt tilläggsskydd och om tillämpningen av denna lagstiftning
står i proportion till genomförandet av målet om socialt skydd av dessa arbetstagare.
Det är vedertaget att det i det aktuella fördragsbrottsförfarandet ankom på kommissionen att pröva om dessa villkor var uppfyllda
och att förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna pröva om nämnda bestämmelse är förenlig med artikel 49
EG.
Enligt fast rättspraxis åligger det nämligen kommissionen att, i ett fördragsbrottsförfarande som inletts enligt artikel 226
EG, bevisa det påstådda fördragsbrottet. Kommissionen skall förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna
pröva om fördragsbrott föreligger och får därvid inte stödja sig på någon presumtion (se bland annat dom av den 20 mars 1990
i mål C‑62/89, kommissionen mot Frankrike, REG 1990, s. I‑925, punkt 37, och av den 14 april 2005 i mål C‑341/02, kommissionen
mot Tyskland, REG 2005, s. I‑2733, punkt 35).
Enligt domstolens fasta rättspraxis skall räckvidden av nationella lagar och andra författningar bedömas med beaktande av
de nationella domstolarnas tolkning av dessa (se bland annat dom av den 8 juni 1994 i mål C‑382/92, kommissionen mot Förenade
kungariket, REG 1994, s. I‑2435, punkt 36, svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑169, och av den 29 maj 1997 i mål C‑300/95,
kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1997, s. I‑2649, punkt 37).
I förevarande mål har kommissionen emellertid inte försett domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna pröva
om 1 § tredje stycket AEntG är förenlig med artikel 49 EG. Kommissionen har endast gjort en bokstavstolkning av 1 § tredje
stycket punkt 1 AEntG utan att ta ställning till om de villkor som anges i punkt 46 i denna dom, och som följer av domen i
målet Finalarte m.fl., är uppfyllda. Kommissionen har inte heller till stöd för sin talan anfört någon argumentation eller
hänvisat till något nationellt rättsligt avgörande eller någon annan uppgift som kan visa att 1 § tredje stycket AEntG, i
motsats till vad de tyska myndigheterna har anfört, i praxis har tillämpats eller tolkats på ett sätt som inte är förenligt
med gemenskapsrätten.
Enligt kommissionen vinner emellertid dess bokstavstolkning av 1 § tredje stycket punkt 1 AEntG stöd av ett exempel från den
danska lagstiftningen. I Danmark utbetalas semesterersättning till arbetstagaren inte av ett organ som motsvarar den tyska
semesterkassan. Om ingen semesterersättning betalas av arbetsgivaren kan arbetstagaren alltid få ersättning från en arbetsgivarorganisation.
Trots denna garanti är en arbetsgivare som är etablerad i Danmark och som utstationerar arbetstagare i Tyskland icke desto
mindre skyldig att betala avgifter till nämnda kassa. Enligt kommissionen har denna skyldighet att betala avgifter enbart
kunnat undgås genom att ett administrativt avtal om ömsesidigt erkännande av de nationella semesterersättningssystemen har
ingåtts mellan Konungariket Danmark och Förbundsrepubliken Tyskland. Rättssäkerhetsprincipen är emellertid till hinders för
att rättigheter som följer av fördraget är avhängiga av om det ingås avtal av administrativ beskaffenhet.
Denna argumentation kan inte godtas. Det framgår nämligen av handlingarna i målet att det i Danmark finns en semesterfond
(Arbejdsmarkedets Feriefond) som motsvarar den tyska semesterkassan och att 1 § tredje stycket första meningen AEntG, såsom
den skall tillämpas i enlighet med nämnda administrativa avtal, undantar danska företag som bidrar till denna semesterfond
från skyldigheten att betala avgifter till tyska semesterkassan.
I övrigt anmärks att även om det är riktigt att rättssäkerhetskravet är till hinders för att utövandet av de rättigheter som
gemenskapsrätten ger enskilda underkastas villkor och begränsningar i nationella administrativa bestämmelser (se, för ett
liknande resonemang, dom av den 28 april 1993 i mål C‑306/91, kommissionen mot Italien, REG 1993, s. I‑2133, punkt 14, och
av den 8 juli 1999 i mål C‑354/98, kommissionen mot Frankrike, REG 1999, s. I‑4927, punkt 11), skall det icke desto mindre
konstateras att de svårigheter som kan uppstå när de nationella semesterersättningssystemen jämförs i samband med utstationering
av arbetstagare över gränserna inte – i avsaknad av harmonisering på området – kan lösas utan ett effektivt samarbete mellan
medlemsstaternas myndigheter (se, för ett liknande resonemang, meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet,
Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén av den 25 juli 2003). Ingåendet av administrativa avtal för
att säkerställa ömsesidigt erkännande av sådana system faller in under detta samarbete, och mer allmänt under medlemsstaternas
skyldighet till lojalt samarbete på de områden som omfattas av gemenskapsrätten.
Under dessa omständigheter skall det slås fast att kommissionen inte har visat att utländska arbetsgivare är skyldiga att
betala avgifter till den tyska semesterkassan, inte ens när de arbetstagare som de har anställt i huvudsak har ett motsvarande
skydd enligt lagstiftningen i den medlemsstat där dessa företag är etablerade.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser kommissionens första anmärkning.

Skyldigheten att förvara vissa handlingar på tyska på byggarbetsplatsen (2 § tredje stycket AEntG)
Parternas argument
Kommissionen anser att skyldigheten för utländska företag att till tyska låta översätta alla de handlingar som anges i 2 §
tredje stycket AEntG, det vill säga anställningsavtalet (eller ett motsvarande dokument i den mening som avses i direktiv 91/533),
lönespecifikationer, handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar samt alla övriga handlingar som de tyska
myndigheterna kräver, utgör en omotiverad och oproportionerlig inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som säkerställs
genom artikel 49 EG.
Vad angår argumentet att denna bestämmelse i AEntG inte är motiverad, har kommissionen anfört att domstolen i dom av den 23 november 1999
i de förenade målen C‑369/96 och C‑376/96, Arblade m.fl. (REG 1999, s. I‑8453), har slagit fast att skyldigheten för utländska
företag att förvara handlingar på värdmedlemsstatens område inte kan motiveras av hänsyn till syftet att generellt underlätta
de nationella myndigheternas kontrolluppgift. Om skyldigheten att förvara handlingar inte kan motiveras av nämnda hänsyn,
kan den minst lika betungande skyldigheten att översätta alla de aktuella handlingarna enligt kommissionens uppfattning inte
heller motiveras.
Även vad angår den aktuella bestämmelsens proportionerlighet har kommissionen hänvisat till domen i det ovannämnda målet Arblade
m.fl. och gjort gällande att den generella skyldigheten att översätta nämnda handlingar har blivit överflödig genom det system
för samarbete mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71.
Förbundsrepubliken Tyskland anser, med stöd av Republiken Frankrike, att översättningsskyldigheten enligt 2 § tredje stycket
AEntG är förenlig med artikel 49 EG.
Enligt de tyska myndigheterna kan denna skyldighet nämligen motiveras av nödvändigheten av att möjliggöra en effektiv kontroll
av att de rättsliga skyldigheter som följer av AEntG iakttas och därmed säkerställa ett effektivt skydd för arbetstagarna.
Kontrollmyndigheterna måste vara i stånd att läsa och förstå de aktuella handlingarna, vilket förutsätter att de översätts.
Det är inte språkkunskaperna på de myndigheter som genomför kontrollen på de berörda byggarbetsplatserna som skall avgöra
om kontrollen blir effektiv.
Den tyska och den franska regeringen har tillagt att man inte på grundval av domen i det ovannämnda målet Arblade m.fl. kan
dra några direkta slutsatser med avseende på om 2 § tredje stycket AEntG är motiverad och proportionerlig.
Slutligen anser de nämnda regeringarna att de utländska arbetsgivarnas översättningsskyldighet inte kan ersättas av det samarbete
mellan nationella myndigheter som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 96/71.

Domstolens bedömning
Enligt fast rättspraxis innebär artikel 49 EG inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering, på
grund av nationalitet, av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att
avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra
medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en
annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva (se dom av den
25 juli 1991 i mål C‑76/90, Säger, REG 1991, s. I‑4221, punkt 12, av den 28 mars 1996 i mål C‑272/94, Guiot, REG 1996, s. I‑1905,
punkt 10, och av den 19 januari 2006 i mål C‑244/04, kommissionen mot Tyskland, REG 2006, s. I‑885, punkt 30).
Även i de fall då harmonisering på det aktuella området saknas kan friheten att tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande
princip i fördraget, endast inskränkas genom bestämmelser som grundas på tvingande hänsyn till allmänintresset och som gäller
för alla fysiska eller juridiska personer som bedriver verksamhet i värdmedlemsstaten, i den mån detta intresse inte skyddas
genom de bestämmelser som gäller för tjänsteleverantören i den medlemsstat där han är etablerad (se bland annat domen i det
ovannämnda målet Arblade m.fl, punkterna 34 och 35, samt dom av den 24 januari 2002 i mål C‑164/99, Portugaia Construções,
REG 2002, s. I‑787, punkt 19, och av den 21 oktober 2004 i mål C‑445/03, kommissionen mot Luxemburg, REG 2004, s. I‑10191,
punkt 21).
Slutligen skall tillämpningen av en medlemsstats bestämmelser på en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat
vara ägnad att säkerställa att det syfte som eftersträvas med dessa bestämmelser uppnås, och den får inte gå utöver vad som
är nödvändigt för att uppnå detta syfte (se bland annat domen i det ovannämnda målet Säger, punkt 15, samt dom av den 31 mars 1993
i mål C‑19/92, Kraus, REG 1993, s. I‑1663, punkt 32, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑167, och av den 30 november 1995
i mål C‑55/94, Gebhard, REG 1995, s. I‑4165, punkt 37).
I detta aktuella fall framgår det av 2 § tredje stycket AEntG att en arbetsgivare som är etablerad utanför Tyskland och som
anställer arbetstagare i denna medlemsstat är skyldig att förvara vissa handlingar, på tyska, under hela den period när den
utstationerade arbetstagaren är verksam där och i vart fall under hela den tid då byggnadsarbetet pågår, så att dessa handlingar
på begäran av kontrollmyndigheterna kan företes på byggarbetsplatsen. Denna skyldighet gäller dock inte längre än två år.
Den tyska regeringen har vid förhandlingen preciserat att de aktuella handlingarna är anställningsavtalet, lönespecifikationerna
samt de handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar, vilket kommissionen inte har bestritt.
Eftersom det inte finns några gemenskapsrättsliga harmoniseringsåtgärder på detta område, skall det vid bedömningen av kommissionens
andra anmärkning först prövas om kraven enligt denna bestämmelse i AEntG kan inskränka friheten att tillhandahålla tjänster.
Därefter skall det i förekommande fall prövas om tvingande hänsyn till allmänintresset på det aktuella området kan motivera
sådana inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Om så är fallet skall det slutligen prövas om inte samma resultat
kan uppnås genom att använda mindre ingripande bestämmelser.
För det första skall det slås fast att nämnda bestämmelse, genom att den medför en skyldighet att översätta de aktuella handlingarna
till tyska, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.
Denna skyldighet medför nämligen extra utgifter och en extra administrativ och ekonomisk börda för de företag som är etablerade
i en annan medlemsstat, så att dessa företag i konkurrensmässigt avseende inte är likställda med de arbetsgivare som är etablerade
i värdmedlemsstaten, vilket kan medföra att de avhålls från att tillhandahålla tjänster i denna medlemsstat.
För det andra skall det framhållas att det mål som eftersträvas i 2 § tredje stycket AEntG är ett mål av allmänintresse som
rör det sociala skyddet för arbetstagare i byggsektorn och kontroll av att dessa skyddsregler iakttas. Domstolen har redan
erkänt detta mål som ett hänsyn av tvingande allmänintresse som kan motivera inskränkningar i friheten att tillhandahålla
tjänster (se dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral, REG 1982, s. 223,
punkt 14, svensk specialutgåva, volym 6, s. 299, och av den 27 mars 1990 i mål C‑113/89, Rush Portuguesa, REG 1990, s. I‑1417,
punkt 18, svensk specialutgåva, volym 10, s. 389, samt domarna i de ovannämnda målen Guiot, punkt 16, och Arblade m.fl., punkt 51).
Kravet i 2 § tredje stycket AEntG att förvara de aktuella handlingarna på värdmedlemsstatens språk på byggarbetsplatsen har
nämligen till syfte att göra det möjligt för denna medlemsstats behöriga myndigheter att utföra den kontroll på arbetsplatsen
som är nödvändig för att säkerställa att de nationella bestämmelserna om skydd för arbetstagare iakttas, särskilt löne- och
arbetstidsbestämmelserna. Denna typ av kontroll på plats skulle i praktiken bli orimligt svår, eller till och med omöjlig,
att genomföra om dessa handlingar kunde företes på det språk som används i den medlemsstat där arbetsgivaren är etablerad,
eftersom värdmedlemsstatens tjänstemän inte nödvändigtvis förstår detta språk.
Av detta följer att skyldigheten i 2 § tredje stycket AEntG är motiverad.
Domen i det ovannämnda målet Arblade m.fl. föranleder inte någon annan slutsats.
Det är förvisso riktigt att domstolen i punkt 76 i denna dom har slagit fast att det inte är tillräckligt för att motivera
en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster – som består i att ålägga utländska arbetsgivare att förvara vissa
handlingar där en fysisk person som är bosatt i värdmedlemsstaten har sin hemvist – att förekomsten av dessa handlingar i
värdmedlemsstaten generellt gör det lättare för myndigheterna i denna stat att fullgöra sina kontrolluppgifter. Denna punkt i
nämnda dom avser emellertid arbetsgivarens skyldighet att ha vissa handlingar tillgängliga för de behöriga myndigheterna,
även om arbetsgivaren inte längre har några arbetstagare som är verksamma i värdmedlemsstaten.
Detta är emellertid inte fallet i det aktuella målet, eftersom det i 2 § tredje stycket AEntG föreskrivs en skyldighet att
på tyska förvara vissa handlingar under den period när den utstationerade arbetstagaren är verksam i Tyskland och under den
tid då byggnadsarbetet pågår. Som det vidare framgår av punkt 74 i denna dom syftar denna bestämmelse inte enbart till att
generellt underlätta de tyska myndigheternas kontrolluppgift, utan den har också till syfte att göra dessa myndigheters kontroll
på byggarbetsplatser möjlig i praktiken.
För det tredje skall det konstateras att nämnda bestämmelse endast innebär ett krav på att översätta fyra olika handlingar
(anställningsavtalet, lönespecifikationerna och handlingar som utvisar arbetstid och gjorda löneutbetalningar), som inte är
orimligt långa och som i allmänhet upprättas med hjälp av standarformulär. Eftersom 2 § tredje stycket AEntG således inte
medför en tung administrativ eller ekonomisk belastning för den arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i Tyskland, går
denna bestämmelse inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att säkerställa ett socialt skydd.
Det skall slutligen påpekas att detta mål på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte kan säkerställas genom mindre ingripande
åtgärder.
Det system för samarbete och utbyte av information mellan nationella myndigheter som inrättats genom artikel 4 i direktiv 96/71
medför nämligen inte att denna översättningsskyldighet för arbetsgivare som är etablerade utanför Tyskland blir överflödig.
Det framgår nämligen av handlingarna i målet att dessa myndigheter inte innehar de handlingar som enligt AEntG krävs av arbetsgivarna
och att de därför inte kan vidarebefordra handlingarna, och en översättning härav, till de behöriga myndigheterna i de övriga
medlemsstaterna inom en rimlig tidsfrist.
Såsom generaladvokaten har anfört i punkt 86 i sitt förslag till avgörande finns det för närvarande inte någon gemenskapsrättslig
norm som innehåller ett krav på att flerspråkiga handlingar skall användas vid gränsöverskridande utstationering av arbetstagare.
Av det anförda följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den andra anmärkningen.

Skyldigheten för utländska företag för uthyrning av arbetskraft att anmäla de utstationerade arbetstagarnas anställningsort
(3 § andra stycket AEntG)
Parternas argument
Kommissionen har gjort gällande att skyldigheten för utländska företag för uthyrning av arbetskraft att till de behöriga myndigheterna
anmäla inte endast när en arbetstagare ställs till förfogande för ett användarföretag, utan också när denna arbetstagares
anställningsort förändras i samband med byte av byggarbetsplats, trots att det inte finns en sådan extra skyldighet för företag
för uthyrning av arbetskraft etablerade i Tyskland, utgör en åtgärd som gör det svårare att tillhandahålla tjänster över gränserna
än att tillhandahålla tjänster i en medlemsstat. Enligt kommissionen finns det ingen giltig grund för en sådan olikbehandling.
Förbundsrepubliken Tyskland har genmält att anmälningsskyldigheten i 3 § andra stycket AEntG är förenlig med artikel 49 EG.
Denna skyldighet är nämligen motiverad av nödvändigheten av att kunna utföra effektiva kontroller för att uppnå ett bättre
skydd för arbetstagare. Den medför vidare inte en orimlig belastning för det berörda företaget för uthyrning av arbetskraft.
Domstolens bedömning
Det följer av fast rättspraxis att friheten att tillhandahålla tjänster bland annat innebär krav på avskaffande av all diskriminering
av en tjänsteleverantör på grund av dennes nationalitet eller den omständigheten att denne är etablerad i en annan medlemsstat
än den där tjänsten skall utföras (se dom av den 25 juli 1991 i mål C‑288/89 Collectieve Antennevoorziening Gouda, REG 1991,
s. I‑4007, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑331, i mål C‑353/89, kommissionen mot Nederländerna, REG 1991, s. I‑4069,
punkt 14, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑353, och av den 4 maj 1993 i mål C‑17/92, Distribuidores Cinematográficos,
REG 1993, s. I‑2239, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 12, s. I‑181).
Det skall i detta avseende slås fast att 3 § andra stycket AEntG medför att en tjänsteleverantör som är etablerade utanför
Tyskland diskrimineras.
I denna bestämmelse åläggs nämligen utländska företag för uthyrning av arbetskraft, som är etablerade i andra medlemsstater,
att skriftligen underrätta de tyska behöriga myndigheterna inte enbart om de start- och slutdatum som gäller för de arbetstagare
som ställs till förfogande för ett användarföretag i Tyskland, utan också arbetstagarens anställningsort och varje ändring
härav, medan samma typ av företag som är etablerade i Tyskland inte är underkastade denna extra skyldighet som i stället alltid
åvilar användarföretagen.
Domstolen har emellertid redan slagit fast att nationella bestämmelser som inte utan åtskillnad är tillämpliga på tjänster,
oavsett deras ursprung, endast är förenliga med gemenskapsrätten om de kan hänföras till en uttrycklig undantagsbestämmelse,
såsom artikel 46 EG, till vilken artikel 55 hänvisar (se domstolens dom av den 18 juni 1991 i mål C‑260/89, ERT, REG 1991,
s. I‑2925, punkt 24, svensk specialutgåva, volym 11, s. I‑209, domen i det ovannämnda målet Collectieve Antennevoorziening
Gouda, punkt 11, och dom av den 21 mars 2002 i mål C‑451/99, Cura Anlagen, REG 2002, s. I‑3193, punkt 31). Det framgår av
artikel 46 EG, som skall tolkas restriktivt, att diskriminerande bestämmelser kan vara motiverade av hänsyn till allmän ordning,
säkerhet eller hälsa.
Det räcker i detta avseende att påpeka att den tyska regeringen inte har anfört något som faller in under ett av dessa hänsyn.
Av detta följer att talan skall bifallas såvitt avser kommissionens tredje anmärkning.
Det skall därför slås fast att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG
genom att anta en bestämmelse såsom 3 § andra stycket AEntG, enligt vilken utländska företag för uthyrning av arbetskraft
är skyldiga att anmäla inte enbart när arbetstagare ställs till förfogande för ett användarföretag i Tyskland, utan också
varje ändring av arbetstagarens anställningsort.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Av artikel 69.3 i rättegångsreglerna framgår att domstolen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter eller
om särskilda omständigheter motiverar det, kan besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin
kostnad.
I det aktuella målet har kommissionen tappat målet såvitt avser två av de tre framställda anmärkningarna, och den skall därför
ersätta två tredjedelar av rättegångskostnaderna, medan Förbundsrepubliken Tyskland skall ersätta en tredjedel av rättegångskostnaderna.
I enlighet med artikel 69.4 i rättegångsreglerna skall Republiken Frankrike bära sin rättegångskostnad.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
1)
Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att anta en bestämmelse
såsom 3 § andra stycket lagen om utstationering av arbetstagare (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) av den 26 februari 1996, enligt
vilken utländska företag för uthyrning av arbetskraft är skyldiga att anmäla inte enbart när arbetstagare ställs till förfogande
för ett användarföretag i Tyskland, utan också varje ändring av arbetstagarens anställningsort.
2)
Talan ogillas i övrigt.
3)
Europeiska gemenskapernas kommission skall ersätta två tredjedelar av rättegångskostnaderna. Förbundsrepubliken Tyskland skall
ersätta en tredjedel av rättegångskostnaderna.
4)
Republiken Frankrike skall bära sin rättegångskostnad.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.