CELEX: 61992CJ0393
Konkurrens
Avtal som begränsar import av elektricitet
Tjänst av allmänintresse

1 I skiljedom av den 3 november 1992, som inkom till domstolen den 10 november 1992, har Gerechtshof te Arnhem i enlighet med artikel 177 i EEG-fördraget ställt två frågor angående tolkningen av artiklarna 37, 85, 86, 90 och 177 i fördraget.
2 Dessa frågor har ställts inom ramen för en tvist som pågår mellan å ena sidan Almelo kommun och andra lokala eldistributörer och å andra sidan Energiebedrijf IJsselmij NV (nedan kallat IJM), ett regionalt distributionsbolag för elektricitet, avseende en kostnadsutjämningsavgift som det senare debiterat de lokala distributörerna.
3 I Nederländerna produceras elektricitet av fyra bolag som är aktieinnehavare i ett gemensamt ägt bolag, Samenwerkende Elekricitets-Produktiebedrijven NV (nedan kallat SEP), som har i uppgift att organisera samarbetet mellan producenterna.
4 Distributionen av elektricitet organiseras på lokal och regional nivå. De regionala distributionsbolagen förser, inom det territorium som de tilldelats, de lokala distributionsbolag som ägs av kommunerna och, vid behov, vissa slutförbrukare med elektricitet. De lokala distributionsbolagen handhar leveransen till kunder i kommunerna. Produktions- och distributionsbolagen ägs direkt eller indirekt av provinserna eller kommunerna.
5 IJM tilldelades genom en kunglig förordning från 1918 en icke exklusiv koncession att distribuera elektricitet inom ett angivet territorium. IJM levererar elektricitet till lokala distributörer, bland annat till Almelo kommun och de övriga kärandena i det nationella målet, och även direkt till förbrukare på landsbygden.
6 Mellan åren 1985 och 1988 förbjöds lokala distributörer att importera elektricitet på grund av en exklusiv inköpsklausul i de allmänna villkoren för leverans av elektricitet till kommuner med eget distributionsbolag inom Electriciteits-Maatschappij Ijsselcentrale NVs territorium (som IJM benämndes tidigare, nedan kallat IJC). Enligt artikel 2.2 i dessa allmänna villkor åtar sig kommunen
"att för distribution av elektricitet inom sitt territorium förvärva elektricitet uteslutande från IJC och att bruka den energin enbart för egen konsumtion eller för leverans till tredje man för konsumtion inom kommunens territorium".
7 De allmänna villkor som IJM fastställt ansluter sig till de standardavtalsvillkor för leverans som upprättats av sammanslutningen av ägare till elbolag i Nederländerna.
8 Den exklusiva inköpsklausulen sammanhänger med ett exklusivt försäljningsåtagande från den regionala distributören.
9 Den lokala distributören kräver i sin tur ett exklusivt köpåtagande från slutförbrukaren.
10 Även mellan producenterna och de regionala distributörerna gäller ett förbud mot import av elektricitet (artikel 21 i Overeenkomst van Samenwerking - samarbetsavtal - mellan de elektricitetsproducerande bolagen och SEP av den 22 mars 1986, som ersatte det allmänna SEP-avtalet från 1971, nedan kallat OVS-avtalet).
11 Från och med den 1 januari 1985 debiterade IJC de lokala distributörerna en kostnadsutjämningsavgift, det vill säga en höjning avsedd att jämna ut skillnaden mellan den högre kostnaden som IJC förorsakas vid distribution av elektricitet till förbrukare på landsbygden och de lokala distributörernas lägre kostnad för distribution av elektricitet till förbrukare i tätortsområden.
12 År 1988 lämnade vissa lokala distributionsbolag in ett klagomål mot IJC till kommissionen avseende tre punkter:
-  det uttryckliga importförbudet som fastställts i det allmänna SEP-avtalet från 1971 och i OVS;
-  den exklusiva inköpsförpliktelsen som härrör från avtalen med IJC;
-  IJC:s behörighet att ensidigt bestämma priser och att debitera kostnadsutjämningsavgiften.
13 Lagen av den 16 november 1989 som reglerar produktion, import, överföring och försäljning av elektricitet (Staatsblad 535) reviderade systemet för distribution av elektricitet i Nederländerna. Enligt artikel 34 i denna lag och en ministerförordning av den 20 mars 1990 (Staatscourant av den 22 mars 1990) har SEP ensamrätt till import av elektricitet för offentlig distribution, med undantag av elektricitet med en spänning understigande 500 volt.
14 Till följd av klagomålet 1988 fattade kommissionen ett beslut av den 16 januari 1991 avseende ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/32.732 - IJsselcentrale (IJC) m.fl., EGT 1991 L 28, s. 32, nedan kallat beslutet från 1991). Kommissionen anger i artikel 1 i det beslutet att artikel 21 i OVS
"utgör en överträdelse av artikel 85.1 i EEG-fördraget i den mån den innebär hinder i import som bedrivs av enskilda industriella förbrukare och i export av elektricitet som produceras utanför den offentliga försörjningssektorn, utförd av distributörer och enskilda industriella förbrukare, däribland förbrukare som själva är producenter".
15 Kommissionen uttalade att förbudet mot import när det gäller icke offentlig distribution, det vill säga förbudet som påförs förbrukare i deras avtal med lokala distributörer, inte kan rättfärdigas enligt artikel 90.2 i fördraget.
16 Även om kommissionen i beslutet från 1991 inte uttryckligen tog ställning till förbudet mot import framgår av artikel 2.2 i de allmänna villkoren att
"dessa allmänna villkor utgör tillsammans med artikel 21 (i OVS) en helhet som samtidigt är ömsesidigt tillämplig mellan producenter och slutligen, genom distributionsbolagen, mellan producenter och enskilda industriella förbrukare".
17 Kommissionen avstod från att uttala sig om huruvida artikel 90.2 i fördraget är tillämplig på förbudet mot import som enligt artikel 21 i OVS gäller offentlig distribution av elektricitet. Förbudet för producent- och distributionsbolagen att importera elektricitet för offentlig distribution annat än genom SEP återfinns nu i artikel 34 i lagen från 1989 och ett ställningstagande av kommissionen skulle föregripa frågan om den lagens förenlighet med fördraget. Kommissionen har inte heller tagit ställning till lagenligheten av kostnadsutjämningsavgiften.
18 Den talan som väcktes av kärandebolagen mot beslutet från 1991 ogillades av förstainstansrätten genom dom av den 18 november 1992, mål T-16/91 Rendo m. fl. mot kommissionen, Rec. s. II-2417. Det överklagande som anhängiggjorts av kärandebolagen har ännu inte avgjorts av domstolen (mål C-19/93 P Rendo m. fl. mot kommissionen).
19 De lokala distributörerna anhängiggjorde innan de klagade till kommissionen ett skiljeförfarande, i enlighet med de allmänna villkoren, för att erhålla ett beslut avseende lagenligheten av kostnadsutjämningsavgiften som IJM debiterat.
20 De lokala distributörerna överklagade den skiljedom som ogillade deras talan till Gerechtshof te Arnhem, som skall döma i enlighet med rätt och billighet (als goede mannen naar billijkheid). Den nationella domstolen, som ansåg att IJM antagligen inte utan importförbudet hade kunnat debitera kostnadsutjämningsavgiften, beslöt att hänskjuta följande frågor till EG-domstolen.
"1.  Skall en nationell domstol som avgör överklagande av en skiljedom anses utgöra en "domstol i en medlemsstat" i den mening som avses i artikel 177 i EEG-fördraget när den enligt skiljeavtalet mellan parterna skall döma i enlighet med rätt och billighet?
och, för det fall att den första frågan besvaras jakande,
2.  Hur skall artiklarna 37 och/eller 85 och/eller 86 och/eller 90 i EEG-fördraget tolkas i förhållande till ett förbud mot import av elektricitet för offentlig distribution som under perioden 1985 till och med 1988 finns i en regional distributörs allmänna villkor, möjligen i kombination med ett importförbud i ett avtal mellan de elektricitetsproducerande bolagen i den berörda medlemsstaten?
Den första frågan
21 För att besvara den första frågan skall det erinras om att domstolen i dom av den 13 juni 1966 Vaassen-Göbbels (61/65, Rec. s. 377) uttalade att begreppet domstol i den mening som avses i artikel 177 i fördraget innebär att ett sådant organ skall uppfylla vissa kriterier, nämligen att det skall vara upprättat enligt lag, vara av permanent natur, dess avgöranden skall vara tvingande, förfarandet skall vara kontradiktoriskt och organet skall tillämpa rättsregler. Domstolen har kompletterat dessa kriterier och särskilt understrukit att organet skall vara oberoende (domar av den 11 juni 1987, Pretore di Saló, 14/86, Rec. s. 2545, punkt 7, av den 21 april 1988, Pardini, 338/85, Rec. s. 2041, punkt 9 och av den 30 mars 1993, Corbiau, C-24/92, Rec. s. I-1278).
22 När det gäller skiljedomsförfarande uttalade domstolen i sin dom Nordsee Seutsche Hochseefischerei, (den 23 mars 1982, 102/81, Rec. s. 1095, punkt 14) att begreppet domstol i den mening som avses i artikel 177 i fördraget omfattar en domstol som prövar en skiljedom i samband med överklagande, invändning om hinder mot verkställighet eller något annat rättsmedel som finns att tillgå enligt den relevanta nationella processrätten.
23 Den tolkningen från domstolens sida påverkas inte av det faktum att en domstol såsom Gerechtshof i enlighet med skiljeavtalet som slutits mellan parterna skall döma i enlighet med rätt och billighet. Det följer av principerna om EG-rättens företräde och dess enhetliga tillämpning, tillsammans med artikel 5 i fördraget, att en domstol i en medlemsstat vid vilken överklagande av en skiljedom anhängiggjorts i enlighet med nationell rätt även när den dömer i enlighet med skälighet skall iaktta gemenskapsrättens regler, i synnerhet de som rör konkurrens.
24 Svaret på den första frågan skall följaktligen vara att en nationell domstol som avgör överklagande av en skiljedom skall anses utgöra en domstol i den mening som avses i artikel 177 i EEG-fördraget även när den domstolen enligt villkoren i skiljeavtalet mellan parterna skall döma i enlighet med rätt och billighet.
Den andra frågan
25 Med sin andra fråga söker den nationella domstolen huvudsakligen svar på huruvida artiklarna 37 och/eller 85 och/eller 86 och/eller 90 i fördraget hindrar en regional eldistributör att tillämpa en exklusiv inköpsklausul i de allmänna försäljningsvillkoren som förbjuder en lokal distributör att importera elektricitet för offentlig distribution.
26 För att besvara denna fråga är det nödvändigt att överväga huruvida ett importförbud för lokala eldistributörer enligt ett avtal som slutits med den regionala distributören strider mot artiklarna 37, 85 eller 86 i fördraget samt i vilken utsträckning undantag från de förbud som anges i dessa bestämmelser kan medges enligt artikel 90.2 i fördraget.
Artikel 37 i fördraget
27 När det för det första gäller tillämpningsområdet för artikel 37 skall det erinras om att det följer både av artikelns placering i kapitlet om avskaffandet av kvantitativa restriktioner och av användandet av orden "import" och "export" i det andra stycket i första punkten och ordet "varor" i punkterna 3 och 4 [punkt 3 i den svenska versionen av fördraget] att det avser handel med varor (se domarna den 30 april 1974, Sacchi, 155/73, Rec. s. 409, punkt 10, och dom av den 27 oktober 1993, Lagauche och Evrard, C-46/90 och C-93/91, Rec. s. I-5267, punkt 33).
28 Varken i gemenskapsrätten eller i medlemsstaternas nationella rättsordningar har det ifrågasatts att elektricitet utgör en vara i den mening som avses i artikel 30 i fördraget. Elektricitet betraktas sålunda som vara i gemenskapens tulltaxenomenklatur (KN-nr 27.16). Vidare erkände domstolen i sin dom (den 15 juli 1964, Costa mot ENEL, 6/64, Rec. s. 1141) att elektricitet kan falla inom tillämpningsområdet för artikel 37 i fördraget.
29 Såvitt avser syftet med artikel 37 skall det erinras om att bestämmelsen avser statliga handelsmonopol. I sin dom (av den 4 maj 1988, Bodson, 30/87, Rec s. 2479, punkt 13) uttalade domstolen att artikel 37 är tillämplig när nationella myndigheter kan kontrollera, styra eller märkbart påverka import och export mellan medlemsstaterna genom ett organ som upprättats i detta syfte eller genom ett monopol som staten överlåtit på andra.
30 I de fall när avtal sluts under sådana förhållanden har domstolen uttalat att något avtal inte existerar enligt artikel 85, om effekten på handeln härrör från koncessionsavtal som slutits mellan myndigheter och företag som anförtrotts att tillhandahålla en offentlig tjänst (ovanstående dom Bodson, punkt 18).
31 Härvid kan först konstateras att IJM inte har tilldelats någon exklusiv koncession som ger det monopol på leverans av elektricitet inom ett angivet territorium. Vidare slöts inte de avtal som givit upphov till tvisten vid den nationella domstolen mellan myndigheterna och IJM utan mellan en regional distributör och lokala distributörer. Det finns anledning att understryka att dessa avtal fastställer de villkor på vilka IJM levererar elektricitet till lokala distributörer och innebär inte att den koncession avseende offentliga tjänster som tilldelats det regionala bolaget överförs till dessa distributörer. Leveransvillkoren, i synnerhet den exklusiva inköpsklausulen, härrör från avtalet mellan parterna och inte från den territoriella koncession som IJM beviljats av myndigheterna.
32 Därav följer att den situation som är föremål för tvisten vid den nationella domstolen inte omfattas av artikel 37 i fördraget.
Artiklarna 85, 86 och 90.2 i fördraget
33 Det är fast rättspraxis att uppträdandet hos ett företag som avses i artikel 90.1 i fördraget skall bedömas med beaktande av artiklarna 85, 86 och 90.2 (se domen den 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Rec. s. I-2925).
Artikel 85 i fördraget
34 Artikel 85 i fördraget gäller enligt sin ordalydelse avtal mellan företag som begränsar konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
35 Såvitt avser existensen av ett avtal mellan företag skall det noteras att kommissionen i beslutet från 1991 fann att systemet för distribution av elektricitet i Nederländerna är baserat på en uppsättning avtalsrättsliga förhållanden mellan producenter, mellan producenter och regionala distributörer, mellan regionala och lokala distributörer och slutligen mellan lokala distributörer och slutförbrukare. Den exklusiva inköpsklausul som är ifrågasatt vid den nationella domstolen finns i de allmänna villkoren för en regional distributörs leverans av elektricitet till lokala distributörer och utgör således en klausul i ett avtal i den mening som avses i artikel 85 i fördraget.
36 Ett avtal som innehåller en sådan klausul har en konkurrensbegränsande verkan i den mån klausulen förbjuder den lokala distributören att erhålla elektricitet från andra leverantörer.
37 För att fastställa huruvida ett sådant avtal har en påtaglig inverkan på handeln mellan medlemsstaterna är det, såsom domstolen observerade i sina domar (den 12 december 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Rec. s. 525 och den 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Rec. s. I-935) nödvändigt att bedöma avtalet i dess ekonomiska och rättsliga sammanhang och att beakta de samlade effekter som eventuellt härrör från andra exklusivitetsavtal.
38 I detta avseende framgår det av handlingarna att de allmänna villkor som reglerar förhållandet mellan parterna i den nationella tvisten och som innehåller exklusivitetsklausulen följer standardavtalsvillkor som upprättats av sammanslutningen av ägare av elektricitetsbolag i Nederländerna.
39 Den samlade effekten av dessa avtalsförhållanden är av naturen att dela upp den nationella marknaden, i den mån de innebär ett förbud för lokala distributörer etablerade i Nederländerna, att erhålla leverans av elektricitet från distributörer eller producenter i andra medlemsstater.
Artikel 86 i fördraget
40 Artikel 86 i fördraget förbjuder förfaranden som innebär missbruk genom att ett eller flera företag utnyttjar en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller på en väsentlig del av denna, i den mån dessa förfaranden kan påverka handel mellan medlemsstaterna (ovanstående dom Bodson, punkt 22).
41 Även om man inte automatiskt kan dra slutsatsen att en dominerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden när ett företag, såsom IJM, har en icke exklusiv koncession som täcker endast en del av en medlemsstats territorium, skall denna slutsats modifieras om det företaget tillhör en grupp av företag som kollektivt har en dominerande ställning.
42 För att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emellertid företagen i gruppen vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden (se ovanstående dom Bodson).
43 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida det finns tillräckligt starka band mellan de regionala eldistributörerna i Nederländerna för att det skall uppstå en kollektiv dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
44 När det gäller frågan om förfaranden som innebär missbruk har domstolen redan uttalat att när ett företag som har en dominerande ställning på marknaden binder köpare - även om det är på deras egen begäran - genom en skyldighet eller ett åtagande från deras sida att göra alla eller de flesta av sina inköp uteslutande från det företaget, utgör detta ett missbruk av den dominerande ställningen (se domarna den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, 85/76, Rec. s. 461, punkt 89, och den 3 juli 1991, AKZO mot kommissionen, C-62/86, Rec. s. I-3359, punkt 149).
45 Såsom anförts i punkt 38 och 39 kan den exklusiva inköpsklausulen i avtalen mellan de regionala distributörerna och de lokala distributörerna påverka handeln mellan medlemsstaterna.
Artikel 90.2 i fördraget
46 Enligt artikel 90.2 i fördraget kan företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av ekonomiskt allmänintresse undantas från tillämpningen av konkurrensreglerna i fördraget i den mån det är nödvändigt att begränsa eller rentav undanröja all konkurrens från andra näringsidkare för att säkerställa fullgörandet av de särskilda uppgifter som de tilldelats (se domen den 19 maj 1993, Corbeau, C-320/91, Rec. s. I-2533, punkt 14).
47 Såvitt avser frågan huruvida ett företag såsom IJM har anförtrotts tillhandahållandet av tjänster av allmänintresse, skall det beaktas om företaget genom en offentligrättslig icke exklusiv koncession har anförtrotts uppgiften att säkerställa leverans av elektricitet inom en del av det nationella territoriet.
48 I detta avseende skall det erinras om att ett sådant företag skall säkerställa oavbruten leverans av elektricitet, inom hela det territorium för vilket koncession beviljats, till alla förbrukare, lokala distributörer eller slutförbrukare, vid varje given tidpunkt i den mängd som efterfrågas till enhetliga priser och på villkor som inte varierar annat än i enlighet med objektiva kriterier som gäller för alla förbrukare.
49 Begränsningar av konkurrensen från andra näringsidkare skall tillåtas i den mån de är nödvändiga för att möjliggöra för det företag som anförtrotts en sådan uppgift av allmänintresse att fullgöra den. I detta avseende är det nödvändigt att beakta de ekonomiska villkor under vilka företaget verkar, i synnerhet de kostnader som det tvingas bära och den lagstiftning, särskilt i miljöhänseende, som det skall efterleva.
50 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida en exklusiv inköpsklausul som förbjuder lokala distributörer att importera elektricitet är nödvändig för att möjliggöra för den lokala distributören att fullgöra sin uppgift enligt allmänintresset.
51 Gerechtshofs andra fråga skall därför besvaras på följande sätt:
a)  Det strider mot artikel 85 i EEG-fördraget att en regional eldistributör i sina allmänna försäljningsvillkor tillämpar en exklusiv inköpsklausul som förbjuder en lokal distributör att importera elektricitet för offentlig distribution och som - sedd i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang - påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
b)  Det strider mot artikel 86 i EEG-fördraget att en regional eldistributör, som tillhör en grupp företag som tillsammans har en kollektivt dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, i sina allmänna försäljningsvillkor tillämpar en exklusiv inköpsklausul som förbjuder en lokal distributör att importera elektricitet för offentlig distribution och som - sedd i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang - påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
c)  Artikel 90.2 i EEG-fördraget skall tolkas så att en regional eldistributörs användning av en sådan exklusiv inköpsklausul inte omfattas av förbuden i artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget, i den mån som en sådan konkurrensbegränsning är nödvändig för att företaget skall kunna fullgöra det uppdrag enligt allmänintresset som det anförtrotts. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om sistnämnda förutsättning är uppfylld.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
52 De kostnader som har förorsakats de grekiska, franska och nederländska regeringarna samt Europeiska gemenskapernas kommission, som har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN
-angående de frågor som i en skiljedom av den 3 november 1992 förts vidare av Gerechtshof te Arnhem - följande dom:
1.  En nationell domstol som avgör överklagande av en skiljedom skall anses utgöra en domstol i en mening som avses i artikel 177 i EEG-fördraget även när den domstolen enligt villkoren i skiljeavtalet mellan parterna skall döma i enlighet med rätt och billighet.
2.  a)  Det strider mot artikel 85 i EEG-fördraget att en regional eldistributör i sina allmänna försäljningsvillkor tillämpar en exklusiv inköpsklausul som förbjuder en lokal distributör att importera elektricitet för offentlig distribution och som - sedd i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang - påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
b)  Det strider mot artikel 86 i EEG-fördraget att en regional eldistributör, som tillhör en grupp företag som tillsammans har en kollektivt dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, i sina allmänna försäljningsvillkor tillämpar en exklusiv inköpsklausul som förbjuder en lokal distributör att importera elektricitet för offentlig distribution och som - sedd i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang - påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
c)  Artikel 90.2 i EEG-fördraget skall tolkas så att en regional eldistributörs användning av en sådan exklusiv inköpsklausul inte omfattas av förbuden i artiklarna 85 och 86 i EEG-fördraget, i den mån som en sådan konkurrensbegränsning är nödvändig för att företaget skall kunna fullgöra det uppdrag enligt allmänintresset som det anförtrotts. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva om sistnämnda förutsättning är uppfylld.