CELEX: 62006TJ0231
Ayudas de Estado
Servicio público de radiodifusión
Medidas adoptadas por las autoridades neerlandesas
Decisión que declara las ayudas parcialmente compatibles y parcialmente incompatibles con el mercado común
Ayuda nueva o ayuda existente
Concepto de ayuda de Estado
Concepto de empresa
Sobrecompensación de los costes de la misión de servicio público
Proporcionalidad
Obligación de motivación
Derecho de defensa

Marco jurídico
El artículo 16 CE dispone:
«Sin perjuicio de los artículos 73 [CE], 86 [CE] y 87 [CE], y a la vista del lugar que los servicios de interés económico
general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial,
la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente
Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido.»
Con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2:
«Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal
quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación
de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo
de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.»
El artículo 87 CE, apartado 1, es del siguiente tenor:
«Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a
los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo
cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.»
El artículo 311 CE establece:
«Los protocolos que, de común acuerdo entre los Estados miembros, sean incorporados como anexos al presente Tratado serán
parte integrante del mismo.»
A tenor del Protocolo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros (DO 1997, C 340, p. 109; en lo sucesivo,
«Protocolo de Ámsterdam»:
«[Los Estados miembros,] considerando que el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros está directamente relacionado
con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de
los medios de comunicación, han convenido en las siguientes disposiciones interpretativas, que se incorporarán como anexo
al Tratado [CE]:
Las disposiciones del Tratado [CE] se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio
público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo
la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida
en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea
contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.»
El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones
de aplicación del artículo [88 CE] (DO L 83, p. 1), contiene las siguientes definiciones:
«a)      “ayuda”: toda medida que reúna todos los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo [87 CE];
b)      “ayuda existente”:
i)      […] toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo, es decir, los regímenes
de ayuda que fueran aplicables y las ayudas individuales que se hayan llevado a efecto con anterioridad a la entrada en vigor
del Tratado y que sigan siendo aplicables con posterioridad a la misma;
ii)      la ayuda autorizada, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales autorizados por la Comisión o por el Consejo;
[…]
c)      “nueva ayuda”: toda ayuda, es decir, los regímenes de ayudas y ayudas individuales, que no sea ayuda existente, incluidas
las modificaciones de ayudas existentes;
[…]
f)      “ayuda ilegal”: cualquier nueva ayuda que se lleve a efecto contraviniendo lo dispuesto en el apartado 3 del artículo [88 CE];
[…]»
El 15 de noviembre de 2001, la Comisión de las Comunidades Europeas publicó la Comunicación 2001/CE 320/04, sobre la aplicación
de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (DO C 320, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación
sobre la radiodifusión»), en la que dicha institución enuncia los principios que deberá seguir en su aplicación del artículo
86 CE, apartado 2, y del artículo 87 CE a la financiación estatal de los servicios públicos de radiodifusión.

Antecedentes del litigio
Tras haber recibido diversas denuncias en 2002 y 2003, en particular de organismos de radiodifusión privados que alegaban,
en esencia, que el sistema neerlandés de financiación de los entes públicos de radiodifusión constituía una ayuda incompatible
con el mercado común, la Comisión solicitó información complementaria al Reino de los Países Bajos. Dicha información la llevó
a incoar, mediante Decisión de 3 de febrero de 2004, el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88 CE,
apartado 2 (DO C 61, p. 8; en lo sucesivo, «Decisión de incoación»).
Al término del procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó, el 22 de junio de 2006, la Decisión 2008/136/CE,
relativa a la financiación
ad hoc
para los entes públicos de radiodifusión holandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (DO 2008, L 49, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión
impugnada»).
En la Decisión impugnada, la Comisión describió con detalle el sistema de radiodifusión pública en los Países Bajos, en particular
sus actores y su financiación.
Así, la Comisión señaló que, además de los organismos de radiodifusión comerciales, operaban diversos entes públicos. Precisó
que, entre estos últimos, la Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (asociación de radiotelevisión neerlandesa), demandante en
el asunto T‑237/06, desempeñaba una doble función. Por un lado, es un organismo público de radiodifusión que opera bajo la
denominación de NOS RTV (en lo sucesivo, «NOS RTV»). Por otro lado, su consejo de administración, bajo la denominación de
Publieke Omroep (radiodifusión pública; en lo sucesivo, «PO»), está encargado, conforme al artículo 16 de la Mediawet (Ley
neerlandesa sobre los medios de comunicación), de coordinar todo el sistema público de radiodifusión (considerando 13 de la
Decisión impugnada).
La Comisión indicó igualmente en la Decisión impugnada que los principales recursos financieros de los entes públicos de radiodifusión,
incluida la NOS, en sus dos funciones, eran los pagos anuales recibidos del Estado. Los entes públicos de radiodifusión están
autorizados para constituir reservas con el fin de absorber las fluctuaciones presupuestarias. Desde 1994, reciben asimismo
pagos
ad hoc,
a los que se refiere la Decisión impugnada. En la Parte III de la Decisión impugnada se evalúan dichos pagos con arreglo
a las normas en materia de ayudas de Estado.
Tras el examen de la calificación de ayuda de Estado, en particular a la luz de los criterios establecidos en la sentencia
del Tribunal de Justicia de 24 de julio de 2003, Altmark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Rec. p. I‑7747;
en lo sucesivo, «sentencia Altmark»), la Comisión llegó a la conclusión de que los pagos
ad hoc
constituían una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (sección 6 de la Decisión impugnada).
Sobre la base de determinadas características de los pagos
ad hoc
(considerando 109 de la Decisión impugnada), la Comisión concluyó seguidamente, en el considerando 111 de la Decisión impugnada,
que debían ser calificados de ayuda nueva.
En la sección 8 de la Decisión impugnada, la Comisión culminó el examen de la compatibilidad de los pagos
ad hoc
de conformidad con el artículo 86 CE, apartado 2, constatando que determinados entes públicos de radiodifusión se habían
beneficiado de compensaciones excesivas, por lo general transferidas a sus reservas para programas (considerando 141 de la
Decisión impugnada). Una parte de esas reservas fue transferida en 2005 al PO y la Comisión estimó igualmente que dicha transferencia,
que vino a reforzar el exceso de compensación, constituía una financiación
ad hoc
(considerando 146 de la Decisión impugnada).
Tras evaluar la compensación en cuanto al PO, la Comisión concluyó, en la sección 9 de la Decisión impugnada, que el PO había
recibido una compensación excesiva que debía recuperarse de la NOS por las funciones realizadas en su calidad de PO (considerando
178 de la Decisión impugnada). Esta conclusión precede a la siguiente parte dispositiva, en la versión en lengua neerlandesa,
que es auténtica:
«Artículo 1
1.      La ayuda estatal
ad hoc
que [el Reino de] los Países Bajos [ha] concedido a NOS por la función que desempeña como PO [en el sistema público de radiodifusión]
es incompatible con el mercado común.
2.      NOS deberá reembolsar la ayuda estatal
ad hoc
incompatible. La cantidad que debe reembolsar asciende a 76,327 millones de [euros], más intereses.
3.      La ayuda estatal
ad hoc
concedida a los radiodifusores individuales de servicio público es compatible con el mercado común a condición de que, en
la medida en que dicha ayuda da lugar a una compensación excesiva de las misiones de servicio público, el excedente se deposite
en una reserva especial, cuyo importe no sea superior al 10 % del presupuesto anual del radiodifusor y a condición de que
[el Reino de] los Países Bajos [controle] periódicamente el cumplimiento de esta limitación.
Artículo 2
1.      [El Reino de] los Países Bajos [tomará] todas las medidas necesarias para el reembolso por parte del PO de la ayuda mencionada
en el artículo 1 y puesta ilegalmente a disposición del beneficiario.
2.       La recuperación se efectuará sin dilación […]
3.       El interés que debe recuperarse en virtud del apartado 2 se calculará de conformidad con el procedimiento fijado en los artículos
9 y 11 del Reglamento (CE) nº 794/2004 […]
Artículo 3
[El Reino de] los Países Bajos [informará] a la Comisión, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la presente
Decisión, de las medidas ya tomadas y previstas para dar cumplimiento a la presente […]
Artículo 4
El destinatario de la presente Decisión será el Reino de los Países Bajos.»

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal, respectivamente, los días 30 de agosto y 4 de septiembre de 2006,
y registrados respectivamente bajo las referencias T‑231/06 y T‑237/06, el Reino de los Países Bajos, por un lado, y la NOS,
por otro, interpusieron los presentes recursos.
En el asunto T‑231/06, el Reino de los Países Bajos solicita al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada, salvo su artículo 1, apartado 3.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la Comisión.
En el asunto T‑237/06, la NOS solicita al Tribunal que:
–        Anule la Decisión impugnada, en particular su artículo 1, apartados 1 y 2, y sus artículos 2 y 3, así como las consideraciones
sobre las que éstos se basan, y, en cualquier caso, la anule parcialmente.
–        Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–        Desestime el recurso.
–        Condene en costas a la NOS.
Mediante decisión de 9 de junio de 2009, el Tribunal atribuyó los presentes asuntos a la Sala Primera ampliada, conforme al
artículo 51, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, cuya composición fue modificada como consecuencia del
impedimento de uno de sus miembros, mediante decisión del Presidente del Tribunal de 22 de junio de 2009.
Mediante auto del Presidente de la Sala Primera ampliada, de 17 de diciembre de 2009, oídas las partes, se acumularon los
asuntos T‑231/06 y T‑237/06 a efectos de la fase oral y de la sentencia, conforme al artículo 50 del Reglamento de Procedimiento.
En la vista celebrada el 10 de marzo de 2010 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las preguntas del Tribunal.

Fundamentos de Derecho
En apoyo de su recurso en el asunto T‑231/06, el Reino de los Países Bajos formula tres motivos. El primero aduce una violación
del derecho de defensa, el segundo se basa en la calificación errónea de los pagos
ad hoc
como ayudas nuevas y el tercero, que se invoca con carácter subsidiario, alega errores y falta de motivación en cuanto al
cálculo del exceso de compensación y respecto al importe de la ayuda cuya recuperación se ordena.
En apoyo de su recurso en el asunto T‑237/06, la NOS formula seis motivos. El primer motivo se basa en un error de apreciación
y en una insuficiente motivación en cuanto a la calificación de los pagos
ad hoc
como ayudas nuevas. El segundo motivo aduce una motivación insuficiente y la aplicación errónea de la sentencia Altmark,
citada en el apartado 13
supra,
en lugar del Protocolo de Ámsterdam. El tercer motivo alega infracciones ligadas a la inexistencia de un vínculo entre los
pagos
ad hoc
y el supuesto exceso de compensación. En un cuarto motivo dividido en tres partes, la NOS invoca la inexistencia de determinados
elementos constitutivos de una ayuda de Estado y falta de motivación. El quinto motivo de la NOS se basa en un control insuficiente
de la proporcionalidad. El sexto motivo se basa en una vulneración del artículo 88 CE, apartado 2, y del derecho de defensa.
Procede tratar conjuntamente el primer motivo planteado por el Reino de los Países Bajos y el sexto motivo de la NOS basado
en la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2. A continuación, se examinarán los motivos segundo
y cuarto de la NOS sobre la calificación de ayuda de Estado y la aplicación de la sentencia Altmark, citada en el apartado
13
supra,
antes de efectuar el análisis agrupado del segundo motivo del Reino de los Países Bajos y del primer motivo de la NOS relativos
a la calificación errónea de las medidas en cuestión como ayudas nuevas. Por último, el examen concluirá con el tercer motivo
de las dos partes demandantes y el quinto motivo de la NOS relativos al cálculo de la sobrecompensación y a la proporcionalidad
de la ayuda.

Sobre la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2
Alegaciones de las partes
Tanto el Reino de los Países Bajos como la NOS (en lo sucesivo, conjuntamente, «partes demandantes») alegan, en esencia, que
la Comisión vulneró el artículo 88 CE, apartado 2, y su derecho de defensa en la medida en que la Decisión impugnada se apartó
sustancialmente de la Decisión de incoación en varios aspectos.
En primer lugar, según las partes demandantes, la Comisión no abordó explícitamente en la Decisión de incoación la cuestión
de la financiación de los organismos públicos de radiodifusión. A su juicio, la Decisión impugnada examina en cambio los ingresos
y actividades adyacentes de estos organismos, así como sus reservas estimadas.
En segundo lugar, las partes demandantes aducen que el método de cálculo de la sobrecompensación y los elementos considerados
en la Decisión de incoación difieren de los acogidos en la Decisión impugnada.
La NOS añade que, en la Decisión impugnada, la Comisión amplió el período al que afecta el procedimiento de investigación
formal. A su entender, puesto que la Comisión indicó en la Decisión de incoación que el período analizado concernía únicamente
a los años comprendidos entre 1992 y 2002, debería haberse limitado a examinar dicho período en la Decisión impugnada.
Finalmente, la NOS alega que las modificaciones efectuadas entre la Decisión de incoación y la Decisión impugnada constituyen
una vulneración tanto mayor de su derecho de defensa cuanto que la Comisión denegó sus solicitudes de reuniones y de acceso
al expediente.
La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.
Apreciación del Tribunal
Según reiterada jurisprudencia, el respeto de los derechos de defensa en cualquier procedimiento incoado contra una persona
y que pueda terminar en un acto que le sea lesivo constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe garantizarse
aun cuando no exista una normativa específica. Este principio exige que a la persona contra la que la Comisión ha iniciado
un procedimiento administrativo se le haya dado la ocasión, durante dicho procedimiento, de manifestar debidamente su punto
de vista sobre la realidad y la oportunidad de los hechos y circunstancias alegadas, y sobre los documentos admitidos por
la Comisión en apoyo de su alegación sobre la existencia de una infracción del Derecho comunitario (véase la sentencia del
Tribunal de 22 de octubre de 2008, TV 2/Danmark y otros/Comisión, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 y T‑336/04, Rec. p. II‑2935,
apartado 136, y la jurisprudencia citada).
Por un lado, habida cuenta de su sistema general, el procedimiento de control de las ayudas de Estado es un procedimiento
abierto contra el Estado miembro responsable, en consideración de sus obligaciones comunitarias, de la concesión de la ayuda.
Así, para respetar el derecho de defensa, en la medida en que no se ha dado al Estado miembro en cuestión la posibilidad de
comentar determinada información, la Comisión no puede incluirla en su Decisión contra dicho Estado (véase la sentencia del
Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 2002, Falck y Acciaierie di Bolzano/Comisión, C‑74/00 P y C‑75/00 P, Rec. p. I‑7869,
apartado 81, y la jurisprudencia citada).
Por otro lado, por lo que se refiere a los derechos de las empresas beneficiarias de ayudas de Estado, procede señalar que
el procedimiento administrativo en materia de ayudas estatales se incoa únicamente contra el Estado miembro de que se trate.
Las empresas beneficiarias de las ayudas sólo tienen la consideración de interesados en el procedimiento. De ello se desprende
que los interesados, como la NOS, en el caso de autos, lejos de poder ampararse en el derecho de defensa, reconocido a las
personas en contra de las cuales se inicia un procedimiento, sólo disponen del derecho a participar en el procedimiento administrativo
en una medida adecuada en función de las circunstancias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia TV2/Danmark
y otros/Comisión, citada en el apartado 34
supra,
apartado 137, y la jurisprudencia citada).
Por otra parte, es preciso recordar que, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento nº 659/1999, cuando la Comisión decide
incoar el procedimiento de investigación formal, la decisión de incoación puede limitarse a resumir las principales cuestiones
de hecho y de Derecho, a incluir una valoración inicial de la medida estatal de que se trate dirigida a determinar si ésta
tiene carácter de ayuda y a exponer las dudas sobre su compatibilidad con el mercado común (véase la sentencia TV2/Danmark
y otros/Comisión, citada en el apartado 34
supra,
apartado 138, y la jurisprudencia citada).
La decisión de incoación debe permitir, de este modo, a las partes interesadas participar de manera eficaz en el procedimiento
de investigación formal, durante el cual tendrán la posibilidad de formular sus alegaciones. Para ello, basta que las partes
interesadas conozcan la razón que ha llevado a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata puede
constituir una ayuda nueva incompatible con el mercado común (véase la sentencia TV2/Danmark y otros/Comisión, citada en el
apartado 34
supra,
apartado 139, y la jurisprudencia citada).
A la luz de la jurisprudencia que antecede y, por tanto, en atención a la distinta posición del Estado miembro afectado y
de los interesados en cuanto al derecho de defensa en el marco de un procedimiento de investigación formal, es preciso examinar
la argumentación de las partes demandantes según la cual la Decisión impugnada se desvía de la Decisión de incoación hasta
el punto de vulnerar el derecho de defensa del Reino de los Países Bajos y el derecho más limitado de NOS en su condición
de persona interesada.
En primer lugar, por lo que respecta a la alegación según la cual la Comisión examinó con mayor profundidad la situación financiera
individual de los organismos públicos de radiodifusión en la Decisión impugnada que en la Decisión de incoación, cabe señalar,
en primer lugar, que de la Decisión de incoación, y en particular de su título, se desprende que tenía por objeto las medidas
ad hoc
relativas a los entes públicos de radiodifusión neerlandeses y la Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (sociedad neerlandesa
de producción para la radiodifusión; en lo sucesivo, «NOB»).
Además, puesto que, en el momento de la Decisión de incoación, la Comisión no disponía de datos precisos sobre una posible
compensación excesiva en relación con cada uno de los organismos públicos de radiodifusión, pero estimaba que se habían beneficiado
en su conjunto de dicho exceso de compensación, la Comisión no podía hacer otra cosa que incoar el procedimiento de investigación
formal para comprobar sus dudas al respecto. El examen de las eventuales ayudas concedidas al sistema de radiodifusión pública
implicaba necesariamente un examen individual de cada uno de los organismos públicos de radiodifusión.
Por tanto, no cabe reprocharle a la Comisión no haber especificado en la Decisión de incoación que examinaría individualmente
la situación financiera de cada organismo público de radiodifusión.
La NOS no ignoraba tampoco la razón que llevó a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata podía
constituir una ayuda nueva y tuvo la oportunidad de formular sus alegaciones, en el sentido de la jurisprudencia citada en
el apartado 38
supra.
En cuanto al Reino de los Países Bajos, procede considerar, a la luz de las exigencias impuestas por la jurisprudencia en
materia de respeto del derecho de defensa de los Estados miembros, que dicho derecho de defensa no fue vulnerado a este respecto.
En efecto, contrariamente a lo  que alega el Reino de los Países Bajos, aun suponiendo que se hubiera ampliado el ámbito de
la investigación, tuvo la oportunidad de reaccionar a los datos individuales suministrados y a la consideración de éstos,
por parte de la Comisión, hasta el año 2005. En efecto, de los autos se desprende que la Comisión le pidió información complementaria
respecto a las reservas individuales de los diversos radiodifusores mediante escrito de 22 de diciembre de 2005. El Reino
de los Países Bajos respondió mediante escrito de 3 de febrero de 2006, que contenía 18 páginas de observaciones detalladas
respeto al escrito de la Comisión de 22 diciembre de 2005. Estos datos fueron objeto de una discusión entre la Comisión y
las autoridades neerlandesas, el 14 de febrero de 2006. En su escrito de 3 de febrero de 2006, dichas autoridades declararon
explícitamente que observaban con satisfacción que el examen de la Comisión se refería igualmente a los años 2002 a 2005,
ambos inclusive. Dado que la Comisión adoptó la Decisión impugnada el 22 de junio de 2006, las autoridades neerlandesas tuvieron
la oportunidad de comentar, y efectivamente comentaron, la toma en consideración de tales datos.
Por tanto, la alegación de las partes demandantes a este respecto es infundada y, en consecuencia, procede desestimar el primer
motivo.
En segundo lugar, en lo que atañe a la alegación según la cual, en la Decisión de incoación, el método de cálculo del exceso
de compensación y las cifras que se tuvieron en cuenta diferían de los utilizados en la Decisión impugnada, procede indicar
que la Comisión se limitó a constatar, en el momento de la Decisión de incoación, que los importes disponibles en el Fonds
Omroep Reserve (Fondo de Reservas para la Radiodifusión; en lo sucesivo, «FOR») y en las reservas para programas de los organismos
públicos de radiodifusión constituían un indicio de excesiva compensación de los costes netos de su misión de servicio público
y que, sobre la base de las cifras agregadas elaboradas para 2001, no se había utilizado un importe total de pagos
ad hoc
de 110 millones de euros (considerando 105 de la Decisión de incoación).
Pues bien, en la Decisión impugnada, sobre la base de las cifras individuales de los organismos públicos de radiodifusión
para el período comprendido entre 1994 y 2005 que obtuvo a lo largo del procedimiento de investigación formal, la Comisión
constata dos elementos. Por un lado, en lo que atañe a los organismos públicos de radiodifusión, el importe individual de
sus reservas no supera el 10 % de su presupuesto anual después de la transferencia de una parte de sus reservas al PO (considerandos
146 a 149 de la Decisión impugnada). Por otro lado, en cuanto al PO, el importe total de las ayudas por él recibidas, considerando
conjuntamente las ayudas nuevas y las existentes, y que destinó a reservas en el período comprendido entre 1994 y 2005 alcanzan
un importe de 98,365 millones de euros, de los cuales sólo 76,327 millones de euros deben ser recuperados en el marco del
procedimiento de ayudas nuevas, cantidad esta última compuesta por 33,870 millones de euros procedentes del FOR y 42,457 millones
de euros procedentes de la transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión en 2005 (considerandos 153
y 154 de la Decisión impugnada).
La Decisión impugnada difiere, por tanto, de la Decisión de incoación en la medida en que la Comisión utilizó las cifras definitivas
e individualizadas proporcionadas por las autoridades neerlandesas para un período que se extendía hasta el año 2005, tuvo
en cuenta la transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión al PO acaecida en 2005 tras la adopción
de la Decisión de incoación y, para el cálculo del importe de la ayuda que debía recuperarse, únicamente tuvo en cuenta las
cantidades procedentes de pagos considerados ayudas nuevas.
Sin embargo, estas diferencias resultan de los datos facilitados a la Comisión y de una operación que se produjo con posterioridad
a la Decisión de incoación y en el marco del procedimiento de investigación formal, que permite profundizar y esclarecer las
cuestiones suscitadas en la Decisión de incoación. Por tanto, la Comisión no podía tener en cuenta estos elementos en la Decisión
de incoación, sino que debía tomarlos en consideración al adoptar la Decisión impugnada.
Además, del artículo 7 del Reglamento nº 659/1999 resulta que, cuando el procedimiento de investigación formal llega a su
fin, el análisis de la Comisión puede haber evolucionado, porque puede decidir finalmente que la medida no constituye una
ayuda o porque se han disipado las dudas sobre su incompatibilidad. En consecuencia, la decisión final puede presentar ciertas
divergencias con respecto a la decisión de incoación, sin que éstas vicien la decisión final (sentencia del Tribunal de 4
de marzo de 2009, Italia/Comisión, T‑424/05, no publicada en la Recopilación, apartado 69).
Por último, en lo que atañe más concretamente a las alegaciones del Reino de los Países Bajos a este respecto, se desprende
del escrito de la Comisión de 22 de diciembre de 2005 y del anexo 1 de dicho escrito, leído en relación con la Comunicación
sobre la radiodifusión, que las autoridades neerlandesas tuvieron la posibilidad, al menos desde esa fecha, de comprender
el método que la Comisión emplearía para calcular el exceso de compensación. Por consiguiente, las autoridades neerlandesas
pudieron ejercer eficazmente su derecho de defensa.
En consecuencia, procede desestimar la segunda imputación formulada por las partes demandantes.
En tercer lugar, por lo que respecta a la alegación de la NOS según la cual la Comisión, en la Decisión impugnada, debería
haberse limitado a examinar los pagos
ad hoc
correspondientes al período comprendido entre 1992 y 2002, que supuestamente fue el que se tuvo en cuenta en la Decisión
de incoación, procede señalar con carácter preliminar que, en el considerando 140 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó
expresamente que ésta se refería a los pagos
ad hoc
abonados desde 1994 hasta 2005. La Comisión manifestó asimismo que, por un lado, si bien la Decisión de incoación abarcaba
el procedimiento a partir de 1992, los primeros pagos
ad hoc
a los organismos públicos de radiodifusión no se efectuaron hasta 1994 (considerando 10 de la Decisión impugnada) y, por
otro lado, que sólo disponía de cifras definitivas hasta el año 2005, lo que justificaba que no se hubieran tenido en cuenta
los datos facilitados por el Reino de los Países Bajos para el año 2006 (considerandos 10 y 139 de la Decisión impugnada).
Pues bien, es preciso señalar primeramente que, en el considerando 4 de la Decisión de incoación, la Comisión indicó de forma
expresa que el procedimiento de investigación formal abarcaba el período iniciado en 1992. Por tanto, la Decisión de incoación
no contenía ninguna limitación temporal en cuanto al final del período analizado.
Igualmente, la alegación según la cual la Comisión, en la Decisión de incoación, únicamente hizo apreciaciones relativas al
período comprendido entre 1992 y 2002 es infundada, puesto que del considerando 47 de la Decisión de incoación se desprende
que la Comisión tuvo en cuenta determinadas cifras específicas para el período comprendido entre 2001 y 2006. A mayor abundamiento,
tal alegación es además inoperante, por cuanto la Comisión no descartó en modo alguno en la Decisión de incoación que su examen
pudiera extenderse a los años posteriores al 2002.
Por consiguiente, procede desestimar la alegación de la NOS basada en la ampliación del período examinado en la Decisión impugnada.
En cuarto lugar, respecto a la alegación de la NOS de que no tuvo ocasión de exponer su punto de vista a la Comisión en una
reunión, es preciso señalar, primeramente, que la NOS afirma que la Comisión aprobó la transferencia de las reservas de los
organismos públicos de radiodifusión al PO «en la reunión de 28 de junio de 2005 entre los representantes de la NOS y el [miembro
de la Comisión encargado de los asuntos] de competencia». La NOS, por tanto, participó en dicha reunión de 28 de junio de
2005, además de la reunión de 14 de febrero de 2006, lo cual, no obstante, no equivale en su opinión a un procedimiento contradictorio.
A este respecto, cabe añadir que, en su condición de parte interesada, la NOS no puede en cualquier caso ampararse en el derecho
de defensa reconocido al Estado miembro afectado (véase la jurisprudencia citada en el apartado 36
supra).
A continuación, debe señalarse que, como subraya la Comisión, la NOS le dirigió un escrito el 21 de abril de 2004 en el que
afirmaba presentar, como «parte interesada directa», y en particular en nombre de los organismos públicos de radiodifusión,
sus observaciones a raíz de la Decisión de incoación. Igualmente, la NOS dirigió a la Comisión una solicitud de aclaraciones,
mediante escrito de 8 de marzo de 2005.
En consecuencia, además de haber sido citada en la Decisión de incoación, la NOS participó en el procedimiento, conforme a
la jurisprudencia citada en el apartado 36
supra.
Finalmente, en la medida en que la NOS aduce que su solicitud de acceso al expediente fue denegada, basta señalar que no aporta
ninguna prueba que acredite tal solicitud ni dicha negativa.
La Comisión, por tanto, no vulneró el artículo 88 CE, apartado 2, ni el derecho de defensa del Reino de los Países Bajos,
así como tampoco los derechos más limitados que asisten a la NOS en su condición de parte interesada, de modo que procede
desestimar el primer motivo del Reino de los Países Bajos y el sexto motivo de la NOS.

Sobre la calificación errónea de los pagos
ad hoc
como ayudas de Estado
La NOS cuestiona en diversos aspectos y en varios motivos, que conviene examinar conjuntamente, la evaluación de los pagos
ad hoc
en función de las normas en materia de ayudas de Estado efectuada por la Comisión en la Decisión impugnada. En su cuarto
motivo, la NOS invoca, en una primera parte, la errónea calificación como fondos estatales de los ingresos del Coproductiefonds
Binnenlandse Omroep (fondo de coproducción; en lo sucesivo, «CoBo»); en una segunda parte, aduce que NOS carecía de la condición
de empresa en sus funciones de PO y, en una tercera parte, alega la ausencia de falseamiento de la competencia y la falta
de motivación a este respecto. En su segundo motivo, la NOS impugna la interpretación y la aplicación de la sentencia Altmark,
citada en el apartado 13
supra,
que hace la Comisión en el marco del examen de la ventaja económica de los pagos
ad hoc
y alega asimismo una falta de motivación a este respecto.
Sobre la calificación errónea como fondo estatal de los ingresos del CoBo procedentes de los derechos de autor
–       Alegaciones de las partes
Según la NOS, el pago de derechos de autor por parte de los operadores de cable belgas y alemanes constituye una fuente de
financiación independiente de la misión de servicio público. La NOS afirma que, en el Derecho neerlandés, la participación
de la radiodifusión pública en la transmisión por cable de sus programas al extranjero se considera una actividad adyacente.
En su opinión, los importes abonados son evidentemente fondos de origen privado y no fondos estatales en el sentido del artículo
87 CE, apartado 1.
La NOS alega que ella se encarga de que los importes abonados en concepto de derechos de autor por los operadores de cable
extranjeros se depositen en el CoBo, que está gestionado por los organismos públicos de radiodifusión. A su juicio, el hecho
de que las autoridades supediten el empleo de tales fondos a determinados requisitos no altera en absoluto el carácter privado
de su procedencia.
La Comisión considera que esta alegación es inoperante, dado que el PO no recibió ningún pago procedente del CoBo. Por otra
parte, discute el carácter privado de los fondos del CoBo.
–       Apreciación del Tribunal
Dado que la NOS precisó en la vista, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal, que sus pretensiones de anulación
no se dirigían contra el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, es preciso estimar que la primera parte de su cuarto
motivo es inoperante.
En efecto, la NOS solicita la anulación del artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada, que declara incompatible
con el mercado común la ayuda de Estado concedida a la NOS por la función que desempeña como PO y que ordena su recuperación.
Ahora bien, del considerando 45 de la Decisión impugnada y del cuadro que figura en el considerando 152 de ésta resulta que
el PO no recibió ningún pago del CoBo. Los fondos del CoBo, por tanto, no entran en el cálculo de la ayuda de Estado percibida
por el PO y cuya recuperación se ordena.
Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del cuarto motivo invocado por la NOS.
Sobre la carencia de condición de empresa de la NOS en sus funciones de PO
–       Alegaciones de las partes
Si bien reconoce tener la condición de empresa en el marco de sus actividades ligadas a los programas de radiodifusión, la
NOS sostiene que no constituye una empresa en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, en el marco del desempeño de sus
actividades de gestor y coordinador del sistema de radiodifusión pública. A su entender, la distinción entre ambos tipos de
actividades se desprende claramente del artículo 16 de la Mediawet y de la existencia de una contabilidad separada para cada uno.
De este modo, a su juicio, la Decisión impugnada está viciada en la medida en que la Comisión efectuó un examen insuficiente
de los hechos, calificó erróneamente de empresa a la NOS, interpretó equivocadamente los artículos 87 CE y 88 CE y ofreció
una motivación insuficiente de su apreciación según la cual la NOS se benefició como empresa de una excesiva compensación.
Según la NOS, sus actividades de gestor y coordinador del sistema de radiodifusión pública no son actividades comerciales
que se desarrollan en un mercado. A este respecto, la NOS se remite a la decisión de la Autoridad neerlandesa de competencia,
de 29 de septiembre de 2005, en el asunto 5059/NOS‑NOB, en la que dicha Autoridad consideró que las actividades de la NOS
como radiodifusor constituían actividades comerciales, pero que la NOS no tenía la condición de empresa en el ejercicio de
las misiones de interés general que la ley le atribuye.
La NOS señala que, como se desprende de la jurisprudencia, las instituciones públicas o las entidades asociadas a éstas pueden
ser empresas a efectos del artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que desarrollen actividades comerciales, pero que no
lo son respecto a las actividades vinculadas a la ejecución de las misiones que la ley les asigna.
A su entender, por tanto, la NOS no recibió el importe de 33,8 millones de euros de pagos
ad hoc
como empresa, puesto que dichos pagos se referían a las misiones que ha de cumplir conforme a la Mediawet. Así, la NOS podría
considerarse a este respecto como una asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, pero ello no basta,
sin embargo, para conferirle la condición de empresa.
En su opinión, debido a su transferencia al PO, las reservas constituidas por los organismos públicos de radiodifusión perdieron
su carácter de ayuda de Estado en beneficio de una empresa. La NOS recibió estos importes como gestor de las actividades de
servicio público y podía disponer de ellos conforme a la ley.
Por otra parte, la NOS sostiene que ninguna de las tareas enumeradas por la Comisión en sus escritos en relación con sus actividades
de gestión y de coordinación del sistema de radiodifusión pública implica que deba considerársela una empresa suministradora
de bienes o servicios en un mercado. A este respecto, conforme a la jurisprudencia, la Comisión debería haber examinado cuáles
eran las actividades de las que obtenía ingresos, así como la naturaleza de éstos.
En primer lugar, aduce que en la venta de derechos sobre los programas a operadores de cable extranjeros o en relación con
la distribución por satélite, la NOS no actúa como una entidad independiente, sino que constituye un intermediario administrativo
que defiende los intereses de terceros, que son los organismos públicos de radiodifusión.
Alega, a continuación, que la percepción de intereses, de rentas por arrendamientos y de dividendos está ligada a la gestión
financiera de la NOS, al igual que ocurre con cualquier otra institución pública.
Por último, sostiene que las actividades de retransmisión de la NOS no están vinculadas a las actividades de gestión y de
coordinación de la radiodifusión pública.
La Comisión rebate las alegaciones de la NOS.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar, procede recordar que la obligación de motivación constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse
de la cuestión del fundamento de la motivación, pues esta última cuestión pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido
en cuanto al fondo  (véase la sentencia del Tribunal de 18 de enero de 2005, Conféderation nationale du Crédit mutuel/Comisión,
T‑93/02, Rec. p. II‑143, apartado 67, y la jurisprudencia citada).
La motivación exigida por el artículo 253 CE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar, de manera
clara e inequívoca, el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer
las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación
debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los
motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan
tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes,
en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 253 CE debe apreciarse en
relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan
la materia de que se trate (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France,
C‑367/95 P, Rec. p. I‑1719, apartado 63, y sentencia TV 2/Danmark y otros/Comisión, citada en el apartado 34
supra,
apartado 178).
A tenor de su título, la Decisión impugnada se refiere a la financiación
ad ho
c de los entes públicos de radiodifusión neerlandeses, cuya condición de empresas no se discute. En la sección 2 de la Decisión
impugnada, la Comisión describió de manera detallada el conjunto del sistema público de radiodifusión comenzando por sus actores.
En esta descripción incluyó a la NOS, al mismo tiempo, como NOS RTV y PO (véase el apartado 11
supra).
La Comisión examinó los recursos financieros de estos actores, incluidos los de la NOS en su doble función (considerando 14
de la Decisión impugnada), y constató que percibían principalmente pagos anuales del Estado, se les permitía constituir reservas
y además habían recibido pagos
ad hoc
desde 1994 (considerando 33 de la Decisión impugnada).
En su descripción de los pagos
ad hoc,
en la sección 2.3.3 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó los pagos procedentes del FOR (considerandos 39 a 42 de
la Decisión impugnada). En dicha sección se expone que el referido fondo estaba destinado a financiar determinadas iniciativas
del PO y a permitirle consolidar la calidad, mejorar la programación y realizar inversiones en materia de radiodifusión pública.
La Comisión precisó que, en 2005, el sistema de radiodifusión pública había recibido un importe de 191,2 millones de euros
del FOR, de los cuales 157,4 millones de euros habían sido transferidos a los organismos públicos de radiodifusión y 33,8 millones
de euros al PO (considerando 42 de la Decisión impugnada).
Seguidamente, la Comisión evaluó estos pagos
ad hoc,
incluidos los abonados por el FOR al PO, con arreglo a las normas en materia de ayudas de Estado. En efecto, el importe de
191,2 millones referido en el considerando 87 de la Decisión impugnada incluye el importe de 33,8 millones pagado al PO (véase
el apartado 83
supra).
La Comisión comprobó, en particular respecto a los pagos procedentes del FOR, la existencia de fondos estatales (sección 6.1
de la Decisión impugnada) y de una ventaja económica (sección 6.2 de la Decisión impugnada). A continuación, examinó los criterios
de falseamiento de la competencia (sección 6.3 de la Decisión impugnada) y de afectación del comercio entre Estados miembros
(sección 6.4. de la Decisión impugnada), siempre en relación con los actores del sistema de radiodifusión pública. En el considerando
105 de la Decisión impugnada, la Comisión llegó a la conclusión de que los pagos
ad hoc
constituían una ayuda de Estado en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión, incluida, por tanto, la NOS.
Dado que, según la Comisión y, por lo demás, según las autoridades neerlandesas (véase, en relación con éstas, el considerando
76 de la Decisión impugnada), los organismos públicos de radiodifusión tienen encomendada una misión de servicio público,
seguidamente se examinó, en la sección 8 de la Decisión impugnada, la compatibilidad de estos pagos
ad hoc
con arreglo al artículo 86 CE, apartado 2.
En el marco de la apreciación de la compensación recibida por los diversos organismos públicos de radiodifusión, la Comisión
comprobó que catorce de ellos habían gozado de compensaciones excesivas durante el período comprendido entre 1994 y 2005,
que por lo general se transfirieron a las reservas para programas (considerandos 141 y 146 de la Decisión impugnada).
En ese contexto y en esa fase del examen, la Comisión señaló que, en 2005, una parte de estas reservas se transfirió al PO,
lo cual había reducido la compensación global de los radiodifusores individuales de servicio público, aumentando al mismo
tiempo el exceso de compensación del PO (considerando 146 de la Decisión impugnada). La Comisión calcula dicha compensación
sobre la base de las cuentas separadas del PO. En efecto, la Comisión indicó que, aunque NOS y el PO formaban parte de una
única persona jurídica y presentaban cuentas consolidadas, en ningún caso podían tener acceso recíproco a los fondos del otro
(considerando 151 de la Decisión impugnada).
Del cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada resulta que la financiación
ad hoc
del PO cuya recuperación se exige son los pagos procedentes del FOR, tenidos en cuenta en el marco del examen de la calificación
de ayuda de Estado (véanse los apartados 83 a 85
supra),
y la transferencia de reservas (véase el apartado 87
supra),
igualmente incluida en los pagos
ad hoc
(considerando 146 de la Decisión impugnada)
.
Contrariamente a lo que alega la NOS, la Comisión procedió, por tanto, a un examen suficiente de los hechos y motivó de manera
adecuada conforme a Derecho sus conclusiones sobre la existencia de pagos
ad hoc
que constituían una ayuda de Estado en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión, entre los que se contaba NOS,
y de una sobrecompensación de su misión de servicio público en lo que respecta a NOS únicamente, en sus funciones de PO, que
por tanto ésta debía reembolsar (artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión impugnada en la versión lingüística auténtica).
En lo que atañe al fundamento de la motivación, la NOS se equivoca al alegar que no constituye una empresa en sus funciones
de PO.
Según reiterada jurisprudencia, en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de empresa comprende cualquier entidad
que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.
Es jurisprudencia igualmente reiterada que, a este respecto, constituye una actividad económica cualquier actividad consistente
en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de septiembre de
2000, Pavlov y otros, C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451, apartados 74 y 75, y la jurisprudencia citada).
Igualmente, debe recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las actividades que se vinculan al ejercicio
de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia
del Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft,
C‑364/92, Rec. p. I‑43, apartado 30, y de 26 de marzo de 2009 Selex Sistemi Integrati/Comisión y Eurocontrol, C‑113/07 P,
Rec. p. I‑2207, apartado 70).
El Tribunal de Justicia también ha declarado que el hecho de que se confíen a una entidad determinadas misiones de interés
general no puede impedir que las actividades de que se trata se consideren actividades económicas (véanse, en este sentido,
las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Rec. p. I‑8089, apartado 21,
y de 23 de marzo de 2006, Enirisorse, C‑237/04, Rec. p. I‑2843, apartado 34).
Para determinar si, en el presente caso, las actividades de la NOS son las de una empresa en el sentido del Tratado, hay que
examinar cuál es la naturaleza de dichas actividades (véase, en este sentido, la sentencia SAT Fluggesellschaft, citada en
el apartado 93
supra,
apartado 19).
Como ya ha señalado el Tribunal en los apartados 11 y 81
supra,
la NOS desempeña en primer lugar una función de organismo público de radiodifusión, en relación con la cual no se discute
su condición de empresa, aun cuando tenga encomendada una misión de servicio público.
La segunda función de la NOS es llevada a cabo por su consejo de administración, el PO. A través de éste, la NOS se encarga
de fomentar la cooperación entre los entes públicos de radiodifusión, coordinar los tres canales públicos de televisión e
informar dos veces al año a la Autoridad de medios de comunicación sobre las actividades de los entes públicos de radiodifusión
(considerando 13 de la Decisión impugnada y artículo 16 de la Mediawet). Por lo demás, el Reino de los Países Bajos indicó
en la vista que el PO no debía ser entendido como una entidad independiente de los organismos públicos de radiodifusión. El
PO gestiona y coordina todo el sistema y, para examinar el modo de financiación, es necesario tener en cuenta el sistema de
radiodifusión pública, del que forma parte el PO, en su conjunto.
Pues bien, en primer lugar, en el ejercicio de esta función de coordinación y de gestión de los organismos públicos de radiodifusión,
la NOS no puede asimilarse a una autoridad pública que actúa en el ejercicio de prerrogativas públicas.
En efecto, por un lado, tal actividad de coordinación y de gestión no implica el ejercicio de prerrogativas públicas. La NOS
no aporta por lo demás ningún elemento que pueda acreditar que el PO realiza actividades que suponen el ejercicio del poder
público. Asimismo, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 94
supra,
el mero hecho de que se confíen a la NOS determinadas misiones de interés general no puede impedir que las actividades de
que se trata se consideren actividades económicas. La NOS tampoco demuestra el carácter no económico de sus misiones de interés
general.
Por otro lado, esta actividad de coordinación y de gestión encomendada a la NOS está limitada a los organismos públicos de
radiodifusión y asociada a la actividad económica de éstos de oferta y radiodifusión de programas de televisión, siendo así
que a escala nacional operan varios radiodifusores comerciales (considerando 18 de la Decisión impugnada).
Como sostiene la Comisión en su respuesta a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal, las actividades de coordinación
ejercidas por la NOS, mediante el PO, no difieren de las ejercidas por una empresa comercial en relación con sus cadenas comerciales.
La existencia de varios radiodifusores públicos hace necesaria una coordinación centralizada. Así pues, la NOS cumple misiones
que, de otro modo, deberían realizar las propias empresas interesadas o que estas últimas, al menos, tendrían que pagar u
organizar.
En segundo lugar, del cuadro 4 que figura en el considerando 152 de la Decisión impugnada resulta que el PO tiene igualmente
ingresos procedentes de actividades comerciales, que alcanzaron un importe total, en absoluto desdeñable, de 133,7 millones
de euros durante el período examinado. Del escrito de 24 de febrero de 2006 dirigido por las autoridades neerlandesas a la
Comisión se desprende que el PO obtiene ingresos, en particular, de la venta de derechos de difusión a los operadores de cable
belgas y alemanes, de la difusión por satélite, de diversas formas de promoción, así como de la prestación de servicios a
los radiodifusores o a terceros, y que percibe asimismo intereses, rentas, dividendos y comisiones de gestión.
La NOS no niega la existencia de estos ingresos, pero considera que sólo actúa como un intermediario administrativo, en particular
para la venta de derechos sobre los programas a operadores de cable belgas y alemanes. A este respecto, en primer lugar, el
carácter de intermediario con el que supuestamente la NOS ejerce esta actividad de venta de derechos no puede privar a esta
última de su naturaleza económica (véase la jurisprudencia citada en el apartado 92
supra).
En segundo lugar, la actividad de intermediario entre operadores económicos constituye en sí misma una actividad económica.
Por último, contrariamente a las alegaciones de la NOS, en su decisión de 29 de septiembre de 2005 la Autoridad neerlandesa
de competencia no se pronunció sobre la condición de empresa de la NOS en el ejercicio de sus misiones de interés general.
Tras recordar la condición de la NOS de empresa que ejerce actividades económicas, dicha Autoridad consideró que el canon
percibido por la NOS por sus actividades de radiodifusión (NOS RTV) podía entenderse como volumen de negocios.
En consecuencia, aun considerada de forma separada, la actividad de la NOS en sus funciones de PO constituye una actividad
económica en el sentido de la jurisprudencia citada. Por tanto, la Comisión obró correctamente al considerar a la NOS como
una empresa en la Decisión impugnada, en particular a efectos de la aplicación de las normas en materia de ayudas de Estado
(artículo 87 CE), aunque ejerza su doble función en el marco de una misión de servicio público.
Puesto que ninguna de las alegaciones formuladas por la NOS son fundadas, procede desestimar la segunda parte de su cuarto
motivo.
Sobre la inexistencia de un falseamiento de la competencia y sobre la falta de motivación a este respecto
–       Alegaciones de las partes
La NOS sostiene que la apreciación de la Comisión según la cual los pagos
ad hoc
pueden falsear la competencia adolece de una motivación insuficiente, parcialmente errónea, y en contradicción con otras
apreciaciones de la Comisión en la Decisión impugnada.
En primer lugar, en su demanda, la NOS aduce a este respecto que la motivación de la Decisión impugnada es circular. A su
juicio, además, la Comisión da a entender erróneamente que, una vez que existe una ayuda de Estado, el hecho de que la competencia
resulta falseada queda automáticamente acreditado. Por último, alega que la Comisión no indicó, conforme a la jurisprudencia,
de qué manera las medidas controvertidas podían falsear la competencia.
Asimismo, la NOS alega que la Comisión se equivocó al considerar que, en el caso de autos, la competencia había resultado
falseada. A su entender, la existencia de una sobrecompensación no significa en el presente caso que los importes excedentarios
recibidos pudieran haberse dedicado a otros fines distintos del cumplimiento de su misión de servicio público y hubieran falseado
así la competencia en otros mercados. En consecuencia, la Comisión debería haber acreditado si, y en qué medida, la competencia
en el mercado había resultado falseada por la constitución de reservas.
Por último, aduce que la apreciación de la Comisión según la cual existe un falseamiento de la competencia se contradice con
la afirmación, en los considerandos 155 y siguientes de la Decisión impugnada, según la cual no existían comportamientos anticompetitivos
en los tres mercados importantes en los que compiten los organismos públicos de radiodifusión y los radiodifusores privados.
En segundo lugar, en su escrito de réplica, la NOS alega que, tal como señala la Comisión en sus escritos, para determinar
si una ayuda es existente o nueva, es preciso tener en cuenta la base jurídica de la medida, las eventuales modificaciones
de la medida y si tales modificaciones transforman la medida inicial en una nueva medida. Ahora bien, a su juicio, la Comisión
no aplicó correctamente estos tres criterios.
La Comisión rebate las alegaciones de la NOS. Además, señala que la argumentación desarrollada por la NOS en su escrito de
réplica no guarda relación con el enunciado de la tercera parte del cuarto motivo y la argumentación presentada en dicho contexto
en la demanda.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar, es preciso señalar que la argumentación desarrollada por la NOS en su escrito de réplica, en el marco
de esta tercera parte de su cuarto motivo, atañe a la calificación de ayuda nueva, objeto de su primer motivo, y no puede
calificarse de motivo autónomo respecto a este último. Esta argumentación no guarda relación con la expuesta en su demanda
y con el enunciado de esa parte. Por consiguiente, el examen de dicha parte del cuarto motivo formulado por la NOS debe limitarse
a la supuesta inexistencia de falseamiento de la competencia y a la falta de motivación de la Decisión impugnada a este respecto
y, en lo demás, procede remitirse a los apartados 159 a 198
infra
(véanse, en particular, los apartados 176 a 180
infra,
en cuanto a la distinción entre ayuda existente y ayuda nueva, y los apartados 182 a 188
infra,
en cuanto a los elementos que caracterizan la ayuda nueva en el presente caso).
Por lo que respecta a la alegada falta de motivación, en la descripción detallada del sistema de radiodifusión pública, la
Comisión expone, en el considerando 18 de la Decisión impugnada, que, además de los entes públicos de radiodifusión nacionales,
hay varios radiodifusores comerciales que también operan a escala nacional. Por lo demás, son estos últimos quienes presentaron
denuncias ante la Comisión, alegando que el sistema público de financiación de los entes públicos de radiodifusión neerlandeses
constituía una ayuda de Estado ilegal en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerando 1 de la Decisión impugnada).
La Decisión impugnada contiene una sección 6.3, titulada «Falseamiento de la competencia», cuyo único considerando es del
siguiente tenor:
«La ventaja proporcionada por la financiación
ad hoc,
las transferencias al CoBo y el suministro gratuito de instalaciones técnicas a los radiodifusores holandeses de servicio
público no están al alcance de ninguna otra empresa en una situación comparable. Dado que la competencia se falsea cada vez
que la ayuda estatal refuerza la competitividad de la empresa beneficiaria con respecto a sus competidores, la ventaja es
capaz de falsear la competencia entre los EPR y las otras empresas.»
Seguidamente, en la sección 6.4 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó si la financiación
ad hoc
afectaba al comercio entre  los Estados miembros. Tras remitirse a la jurisprudencia aplicable y a la Comunicación sobre
la radiodifusión, la Comisión expuso, en el considerando 103 de la Decisión impugnada, lo siguiente:
«En el presente asunto, los propios entes públicos de radiodifusión holandeses operan en el mercado internacional: a través
de la Unión Europea de Radiodifusión intercambian programas de televisión y participan en el sistema de Eurovisión. Por otra
parte, sus programas se difunden en Bélgica y Alemania. Además, los entes públicos de radiodifusión holandeses compiten directamente
con los radiodifusores comerciales que operan en el mercado internacional de la radiodifusión y que tienen una estructura
accionarial internacional.»
Por tanto, es  preciso concluir que, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión impugnada contiene a este respecto
una motivación que permite a la NOS comprender el razonamiento de la Comisión y asegurar su defensa, así como al Tribunal
ejercer su control (véase la jurisprudencia citada en el apartado 80
supra).
Según la Comisión, la ventaja capaz de falsear la competencia concedida a los organismos públicos de radiodifusión, entre
ellos la NOS, también en sus funciones de PO, se produce frente a sus competidores, es decir, los radiodifusores comerciales.
En la medida en que la NOS cuestiona por su parte el fundamento de esta motivación (véase la jurisprudencia citada en el apartado
79
supra),
invocando la inexistencia de falseamiento de la competencia en el caso de autos, es preciso recordar, en primer lugar, que
el artículo 87 CE, apartado 1, prohíbe las ayudas otorgadas por los Estados que falseen «o amenacen falsear la competencia»
favoreciendo a determinadas empresas. Por tanto, es suficiente el riesgo o la amenaza de falsear la competencia. La Comisión
no está obligada a demostrar el efecto real de ayudas ya otorgadas (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia
de 23 de febrero de 2006, Atzeni y otros, C‑346/03 y C‑529/03, Rec. p. I‑1875, apartado 74). Por consiguiente, en el presente
caso, la Comisión no tenía que demostrar que los beneficiarios de las medidas controvertidas, es decir, los organismos públicos
de radiodifusión, incluida la NOS en su doble función, habían utilizado los fondos percibidos para otros fines falseando la
competencia.
En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia, las ayudas que tienen por objeto liberar a una empresa de los costes que
normalmente hubiera debido soportar en el marco de su gestión corriente o de sus actividades normales, en principio, falsean
las condiciones de competencia (véanse las sentencias del Tribunal de 8 de junio de 1995, Siemens/Comisión, T‑459/93, Rec.
p. II‑1675, apartados 48 y 77, y la jurisprudencia citada; de 30 de abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comisión, T‑214/95, Rec.
p. II‑717, apartado 43, y de 23 de noviembre de 2006, Ter Lembeek/Comisión, T‑217/02, Rec. p. II‑4483, apartado 177).
Pues bien, la financiación concedida a la NOS, ya sea en su condición de PO o como NOS RTV, la libera de determinados costes
de funcionamiento que normalmente hubiera debido soportar, según expone la Comisión en el considerando 93 de la Decisión impugnada.
El hecho de que tenga encomendada una misión de servicio público y ejerza sus funciones conforme a las disposiciones que regulan
esta misión no permite descartar por sí mismo el riesgo de un falseamiento de la competencia en relación con las demás empresas,
pues de otro modo se privaría de efecto útil a los artículos 86 CE a 88 CE, como sostiene la Comisión. Con arreglo al artículo
86 CE, apartado 2, las empresas encargadas de una misión de servicio público están sometidas a las normas del Tratado, en
especial a las normas sobre competencia. La misión de servicio público puede, en efecto, ser objeto de una compensación excesiva
por parte del Estado miembro en cuestión, que, una vez acreditada, conlleva en sí misma un riesgo de falseamiento de la competencia
en un mercado que, como el de la radiodifusión, está sometido a la competencia.
Por otra parte, en cuanto a la alegación de que la constatación de un falseamiento de la competencia en el considerando 100
de la Decisión impugnada contradice las conclusiones de la Comisión sobre la inexistencia de comportamientos anticompetitivos,
debe subrayarse que el análisis del efecto sobre la competencia (sección 6.3 de la Decisión impugnada) se sitúa en el marco
del examen de la existencia de una ayuda en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, (sección 6 de la Decisión impugnada).
En cambio, el comportamiento anticompetitivo de los organismos públicos de radiodifusión se aborda en la sección 8.5 de la
Decisión impugnada en el marco del examen de la compatibilidad de las medidas controvertidas con arreglo al artículo 86 CE,
apartado 2.
Pues bien, está claro que la jurisprudencia distingue entre la cuestión de la calificación de una medida como ayuda de Estado
y la de su compatibilidad con el mercado común (sentencia del Tribunal de 11 de marzo de 2009, TF1/Comisión, T‑354/05, Rec.
p. II‑471, apartado 134). Por consiguiente, la Comisión obró correctamente al comprobar en la Decisión impugnada, en un primer
momento, si en el presente caso se cumplían los requisitos establecidos por el artículo 87 CE, apartado 1, para que la medida
controvertida pudiera calificarse de ayuda de Estado, incluida, por tanto, su capacidad para falsear la competencia, y al
examinar, en un segundo momento, si la excepción prevista por el artículo 86 CE, apartado 2, era aplicable en el caso de autos.
En este último contexto, y conforme al Protocolo de Ámsterdam, procede comprobar en particular si los organismos públicos
de radiodifusión tienen un comportamiento anticompetitivo en los mercados comerciales, que no es necesario para el cumplimiento
de su misión de servicio público (véanse, a este respecto, los apartados 211 a 218
infra).
Que no se identifiquen prácticas anticompetitivas precisas en el marco del examen de la proporcionalidad de esta compensación
no es, por tanto, contradictorio con las apreciaciones de la Comisión en materia de falseamiento de la competencia a efectos
de la calificación como ayuda de Estado de la financiación
ad hoc.
En efecto, no es menos cierto que esta financiación puede falsear la competencia en el sentido del artículo 87 CE, como expone
la Comisión en el considerando 100 de la Decisión impugnada.
En consecuencia, procede desestimar la tercera parte del cuarto motivo invocado por la NOS.
Sobre la interpretación y la aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
y la insuficiente motivación de la Decisión impugnada a este respecto
–       Alegaciones de las partes
La NOS alega, en esencia, que la apreciación de la Comisión según la cual la financiación
ad hoc
constituía una ayuda nueva se basa en una interpretación y una aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el
apartado 13
supra,
así como en una motivación insuficiente.
En primer lugar, la NOS sostiene que la Comisión se equivocó al considerar que la sentencia Altmark, citada en el apartado
13
supra,
era de aplicación en el presente caso.
A su juicio, en efecto, la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
define los requisitos que permiten a un juez nacional determinar si una ayuda debería o no haber sido notificada a la Comisión,
pero no es el marco jurídico apropiado para determinar si una medida constituye o no una ayuda de Estado, pues esto último
es una cuestión puramente material.
Alega, además, que la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
impone ante todo requisitos de carácter procedimental. Así, respecto al requisito según el cual la compensación de los costes
del servicio público debe estar determinada de antemano mediante criterios fijos, NOS aduce que es posible que una medida
que no satisfaga este requisito no constituya sin embargo una ayuda de Estado si la compensación concedida no sobrepasa los
costes del servicio público. Asimismo, alega que, como se desprende de la Comunicación 97/C 209/03 de la Comisión, relativa
a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos (DO 1997, C 209, p. 3),
el requisito de que la venta se haya efectuado mediante un mecanismo de adjudicación es de naturaleza meramente procedimental.
A su juicio, además, la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
se refiere a situaciones en las que un operador privado asume esporádicamente obligaciones de servicio público, que presentan
un carácter limitado y se «devuelven» al mercado con una determinada regularidad. Ahora bien, en el presente caso, el sistema
neerlandés de radiodifusión pública es distinto en la medida en que se trata de un sistema de financiación permanente. Por
tanto, no procede la adjudicación o la comparación con un operador comercial eficaz.
En segundo lugar, la NOS alega que la Comisión debería haber apreciado con carácter preliminar la existencia de una ayuda
de Estado a la luz del Protocolo de Ámsterdam, que es una fuente de Derecho primario. En virtud de dicho Protocolo, sólo puede
existir una ayuda de Estado si se constata una sobrecompensación que afecta a la competencia en una medida contraria al interés
comunitario. En consecuencia, a su juicio, los pagos
ad hoc
recibidos por NOS no pueden considerarse ayudas de Estado y, por tanto, la Comisión hizo una interpretación errónea de los
artículos 87 CE y 88 CE.
En su opinión, no puede existir ayuda de Estado a falta de una ventaja, independientemente de la cuestión de si los requisitos
enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
se cumplen o no, según se desprende, a su entender, de la Decisión 2005/842/CE de la Comisión, de 28 de noviembre de 2005,
relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 86, apartado 2, del Tratado CE a las ayudas estatales en forma
de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico
general (DO L 312, p. 67).
Por último, la NOS subraya que la Comisión se equivoca al concluir, refiriéndose a la sentencia Altmark, citada en el apartado
13
supra,
que la prestación de servicios técnicos por la NOB en beneficio de los organismos públicos de radiodifusión constituye una
ayuda de Estado, siendo así que la NOB recibe una compensación del Estado por dicha prestación de servicios y esta compensación
está sufragada por los medios que el Estado pone a disposición de la NOS.
En tercer lugar, la NOS sostiene que la Comisión no motivó suficientemente su apreciación, en el considerando 96 de la Decisión
impugnada, según la cual la financiación procedente del FOR, de los fondos complementarios y del CoBo no se basó en parámetros
objetivos y transparentes establecidos por adelantado.
La Comisión rebate la argumentación de la NOS, al tiempo que afirma no comprender bien el objeto del motivo, debido a la falta
de claridad de las alegaciones formuladas.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar, procede desestimar por inoperante la alegación de la NOS relativa a la prestación de servicios técnicos
por la NOB a los organismos públicos de radiodifusión. En efecto, del considerando 137 de la Decisión impugnada se desprende
que la Comisión consideró que no era necesario incluir esta medida en sus cálculos. Por tanto, no se tiene en cuenta en la
evaluación de la sobrecompensación respecto a los organismos públicos de radiodifusión y
a fortiori
tampoco en el importe de la sobrecompensación recibida por el PO, que es la única a la que se refiere la anulación solicitada.
En lo que atañe, en primer lugar, a la motivación de la Decisión impugnada respecto a la sentencia Altmark, citada en el apartado
13
supra,
la Comisión expone, en el considerando 93 de dicha Decisión, que la financiación
ad hoc
proporciona una ventaja económica a los radiodifusores de servicio público neerlandeses, en el sentido de que estas medidas
los alivian de unos costes de funcionamiento que de lo contrario tendrían que sufragar.
A continuación, en la sección 6.2.1 de la Decisión impugnada, titulada «Aplicabilidad de la sentencia Altmark», la Comisión
responde a la alegación de las autoridades neerlandesas y de los radiodifusores según la cual la financiación
ad hoc
constituye para éstos una compensación por el coste neto contraído en el desempeño de la misión de servicio general que tienen
encomendada. En la última frase del considerando 94 de la Decisión impugnada se indica que esto implicaría que la financiación
ad hoc
no proporciona una ventaja a los organismos públicos de radiodifusión y no constituyen ayuda con arreglo a los requisitos
enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra.
La Comisión enumera seguidamente, en el considerando 95 de la Decisión impugnada, los requisitos que deben cumplirse según
la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
para que las medidas estatales que compensan los costes adicionales netos de un servicio de interés económico general (SIEG)
no constituyan una ayuda de Estado.
Por último, en los considerandos 96 a 98 de la Decisión impugnada, la Comisión motiva su conclusión, contenida en el considerando
99 de dicha Decisión, según la cual no se cumplen los tres últimos requisitos en el caso de autos.
Según ella, primeramente, las transferencias de fondos del FOR, los fondos complementarios así como la contribución financiera
del CoBo no se basaron en parámetros objetivos establecidos por adelantado. Además, las medidas de financiación
ad hoc
y los pagos del CoBO no tenían en cuenta todos los ingresos pertinentes de los organismos públicos de radiodifusión y carecían
de las salvaguardias necesarias para impedir el exceso de compensación. En consecuencia, la financiación
ad hoc
dio realmente lugar a un considerable exceso de compensación. Asimismo, la elección de los entes públicos de radiodifusión
neerlandeses como proveedores de un servicio de interés económico general no se realizó mediante licitación. Tampoco se efectuó
análisis alguno para cerciorarse de que el nivel de compensación se determinara sobre la base una evaluación de los costes
que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de producción para poder satisfacer las exigencias
de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar sus obligaciones.
Es preciso estimar, por tanto, que, contrariamente a las alegaciones de la NOS, en las circunstancias del presente caso y
habida cuenta del contenido de la Decisión impugnada y en particular de las descripciones que ésta hace de los diversos medios
de financiación examinados en sus considerados 35 a 45, la motivación de la referida Decisión permite a los interesados conocer
las razones de las conclusiones de la Comisión acerca del incumplimiento en el presente caso de los criterios enunciados en
la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
y al Tribunal ejercer su control.
En la Decisión impugnada, la Comisión expuso de manera suficientemente clara los hechos y las consideraciones jurídicas que
revestían una importancia esencial en la estructura de la Decisión a este respecto (véase, en este sentido, la sentencia Ter
Lembeek/Comisión, citada en el apartado 119
supra,
apartado 246).
En segundo lugar, la alegación formulada por la NOS en la demanda según la cual los requisitos enunciados en la sentencia
Altmark, citada en el apartado 13
supra,
se dirigen exclusivamente al juez nacional no se apoya en ninguna base jurídica y no halla sustento alguno en la citada sentencia.
En efecto, se desprende claramente de los apartados 87 a 94 de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
que los principios en ella enunciados por el Tribunal de Justicia son de aplicación general aunque se formulen en el marco
de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional. El Tribunal de Justicia no limitó
el principio enunciado en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
al asunto en cuestión, ni reservó su aplicación al juez nacional, ni excluyó su aplicación al sector de la radiodifusión
pública.
En la sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122
supra
(apartado 130), el Tribunal precisó que de los términos inequívocos de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
se desprende que el único objetivo de los cuatro requisitos que en ella se exponen es la calificación de la medida en cuestión
como ayuda de Estado, y más concretamente la determinación de la existencia de una ventaja.
Una intervención estatal que no responde a uno o varios de los mencionados requisitos deberá considerarse como una ayuda de
Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122
supra,
apartado 129).
Puesto que, en el presente caso, las autoridades neerlandesas y los organismos públicos de radiodifusión han afirmado precisamente
que la financiación
ad hoc
constituía para estos últimos una compensación de los gastos netos soportados para ejecutar su misión de servicio público,
la Comisión obró correctamente y sin cometer ningún error de apreciación al comprobar, en el marco de su examen de la ventaja
económica, si, en el caso de autos, se cumplían los requisitos enunciados en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra.
Procede señalar igualmente que, si bien discrepa de la aplicación en el presente asunto de la sentencia Altmark, citada en
el apartado 13
supra,
la NOS no cuestiona la conclusión de la Comisión, enunciada en el considerando 99 de la Decisión impugnada, según la cual
no se cumplen los requisitos de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra.
La NOS no ofrece ningún elemento que permita refutar las justificaciones proporcionadas por la Comisión en los considerandos
96 a 98 de la Decisión impugnada.
Por lo que respecta, en tercer lugar, al Protocolo de Ámsterdam, es preciso subrayar, por un lado, que éste no excluye que
la financiación del servicio público de radiodifusión pueda constituir una ayuda de Estado. En efecto, dicho Protocolo estipula
que las disposiciones del Tratado se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio
público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo
la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida
en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea
contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público. Por tanto,
la NOS no puede alegar que el Protocolo de Ámsterdam descarta la aplicación de las normas sobre competencia y prohíbe a la
Comisión comprobar si la financiación
ad hoc
otorga una ventaja económica a los organismos públicos de radiodifusión neerlandeses basándose en los criterios definidos
por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmak, citada en el apartado 13
supra.
Por otro lado, la Comisión no cuestiona el papel fundamental del Protocolo de Ámsterdam en la apreciación de una financiación
concedida a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo su función de servicio público. Por lo demás, la Comisión hace
referencia a dicho Protocolo en el considerando 122 de la Decisión impugnada, que figura en la sección 8 de ésta, titulada
«Compatibilidad de la ayuda de conformidad con el artículo 86, apartado 2, del Tratado CE». La Comisión llevó a cabo este
examen basándose igualmente en la jurisprudencia (considerandos 113 y 114 de la Decisión impugnada) y en la Comunicación sobre
la radiodifusión, que remite en particular al Protocolo de Ámsterdam. Por tanto, no cabe afirmar que la Comisión no tuvo en
cuenta dicho Protocolo.
En cuarto lugar, la Decisión 2005/842, por su parte, tampoco acredita la tesis según la cual, en el presente caso, la Comisión
aplicó erróneamente la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra.
En efecto, a tenor del quinto considerando de la Decisión 2005/842:
«Cuando se cumplan [los] cuatro criterios [de la sentencia Altmark], las compensaciones por servicio público no constituyen
ayudas estatales y no se aplican las disposiciones de los artículos 87 [CE] y 88 [CE]. Cuando los Estados miembros no respeten
estos criterios y se cumplan los criterios generales de aplicabilidad del artículo 87 [CE], apartado 1 […], las compensaciones
por servicio público constituyen ayudas estatales sujetas a las disposiciones de los artículos 73 [CE], 86 [CE], 87 [CE] y
88 [CE]. Por consiguiente, la presente Decisión sólo se debe aplicar a las compensaciones por servicio público que constituyan
ayuda estatal.»
Además, el artículo 1 de la Decisión 2005/842 dispone que ésta tiene por objeto establecer las condiciones para que una ayuda
estatal en compensación por servicio público concedida a determinadas empresas a las que se ha atribuido el funcionamiento
de servicios de interés económico general pueda considerarse compatible con el mercado común y quedar exenta del requisito
de notificación establecido en el artículo 88 CE, apartado 3.
De ello resulta que la Decisión 2005/842 no identifica en absoluto por sí misma los requisitos que deben cumplir las compensaciones
por servicio público, en particular respecto a la ventaja concedida, para eludir la calificación de ayuda de Estado, sino
que, por el contrario, se aplica a medidas ya calificadas de ayudas de Estado, cuya compatibilidad con el mercado común corresponde
determinar. Además, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión 2005/842 se remite expresamente a los criterios enunciados
por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
para constatar, en la fase precedente, la existencia de una ayuda de Estado en la materia.
Por tanto, la Comisión obró correctamente en la Decisión impugnada, al comprobar en primer lugar si se cumplían los requisitos
enunciados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Altmark, citada en el apartado 13
supra,
para determinar si la financiación
ad hoc
constituía una ayuda de Estado, y al examinar a continuación, tras concluir que existía una ayuda de Estado, su compatibilidad
con el mercado común (véase, en este sentido, la sentencia TF1/Comisión, citada en el apartado 122
supra,
apartados 134 a 147).
Por último, la alegación que la NOS formula en su escrito de réplica y que aparentemente pretende basarse en la referencia
a la Comunicación 97/C 209/03 de la Comisión, relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones
por parte de los poderes públicos, carece en cualquier caso de pertinencia. En efecto, en el presente asunto la Decisión impugnada
versa sobre el sector de la radiodifusión y no sobre el de la venta de terrenos y construcciones. Por consiguiente, la analogía
invocada no tiene ningún fundamento.
Puesto que ninguna de las alegaciones formuladas por la NOS en apoyo de su segundo motivo es fundada, procede desestimar éste.
Por consiguiente, la NOS no ha acreditado el carácter erróneo  e inmotivado de las conclusiones de la Comisión, en la Decisión
impugnada, relativas a las calificación como ayuda de Estado de la financiación
ad hoc.

Sobre la calificación errónea como ayuda nueva de la financiación
ad hoc
y la falta de motivación a este respecto
Alegaciones de las partes
Las partes demandantes alegan, en esencia, que la Comisión vulneró el artículo 88 CE y el Reglamento nº 659/1999 al calificar
la financiación
ad hoc
como ayuda nueva. A su juicio, además, la Decisión impugnada está insuficientemente motivada a este respecto.
Aducen que la Comisión distinguió erróneamente los pagos
ad hoc
y los pagos anuales del Estado. Por un lado, al igual que estos últimos, los pagos
ad hoc
no corresponden a una puesta a disposición de fondos automática. Ambos tipos de financiación se conceden mediante una decisión
especial del ministro competente. Por otro lado, tanto los pagos
ad hoc
como los pagos anuales periódicos se atribuyen para la consecución de objetivos específicos, a saber, la ejecución de las
tareas encomendadas por el artículo 13c de la Mediawet a la radiodifusión pública.
En primer lugar, por lo que respecta a la financiación
ad hoc
supuestamente constituida por los fondos complementarios, procedentes del FOR y del CoBo, las partes demandantes alegan que
forman parte del sistema de financiación regular de los organismos públicos de radiodifusión. En efecto, los pagos
ad hoc
tienen el mismo origen que los pagos anuales periódicos, es decir, el presupuesto de los medios de comunicación, establecido
antes de 1958, y están sometidos a las mismas reglas financieras cuyos principios son anteriores a 1958. A su entender, la
financiación
ad hoc
no ha sido objeto de ninguna modificación sustancial, puesto que sigue procediendo de la Algemene Omroep Reserve (reserva
para la radiodifusión; en lo sucesivo, «AOR»).
Las partes demandantes invocan la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de agosto de 1994, Namur‑Les assurances du crédit
(C‑44/93, Rec. p. I‑3829). Según ellas, de ésta se desprende que la realización de nuevas actividades por parte de una empresa
que recibe una financiación en virtud de un sistema existente debe asimismo calificarse de ayuda existente y el hecho de conferir
un nuevo fundamento jurídico a una financiación no basta para considerar que la medida en cuestión constituye una ayuda nueva.
A su juicio, de la jurisprudencia se desprende que la manera en que se entregan los fondos no es decisiva para calificar una
ayuda de ayuda nueva o ayuda existente.
La apreciación según la cual los pagos
ad hoc
se diferencian de los pagos anuales periódicos debido a que se fundamentan en una base jurídica distinta es, en su opinión,
materialmente inexacta.
En segundo lugar, las partes demandantes alegan que la Comisión se equivocó al calificar de ayuda nueva la medida que preveía
la transferencia de una parte de las reservas para programas de los organismos públicos de radiodifusión en beneficio del
PO. El Reino de los Países Bajos añade que la Comisión no motivó suficientemente esta calificación.
Según las partes demandantes, esa transferencia de reservas al PO es, por su propia naturaleza, una ayuda existente en la
medida en que tales reservas proceden de la puesta a disposición de fondos públicos en el marco de la financiación regular.
La Comisión no acreditó que dichas reservas procedieran de pagos
ad hoc.
Por lo demás, la NOS alega que la transferencia de las reservas de que se trata fue aprobada en una reunión de 28 de junio
de 2005 entre sus representantes y el miembro de la Comisión encargado de los asuntos de competencia.
El Reino de los Páises Bajos, por su parte, sostiene que la transferencia de las reservas para programas al PO es una consecuencia
de la medida apropiada propuesta por la Comisión en el marco del procedimiento sobre las ayudas existentes. Resulta inaceptable,
por tanto, que tal medida pueda dar lugar a una nueva medida de ayuda cuya recuperación pueda solicitar seguidamente la Comisión.
En tercer lugar, la NOS aduce que la prestación de servicios técnicos a los organismos públicos de radiodifusión por parte
de la NOB no constituye una ayuda de Estado y que, en cualquier caso, no es nueva. Sostiene que esta prestación de servicios
técnicos por la NOB no es gratuita.
La Comisión subraya, en primer lugar, que, a efectos del litigio, sólo es pertinente determinar si los pagos procedentes del
FOR y la transferencia de reservas para programas al PO constituyen ayudas nuevas. A continuación, rebate la argumentación
de las partes demandantes dirigida a sostener que la financiación
ad hoc
constituye una ayuda existente.
Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar, procede declarar inoperantes las alegaciones de las partes demandantes que tratan de aducir que la
financiación procedente de los fondos complementarios y del CoBo no constituye ayuda nueva. En efecto, se deduce de sus pretensiones
(véanse los apartados 18 y 20
supra)
y, en cuanto a la NOS, de sus precisiones a este respecto en la vista (véase el apartado 66
supra),
que las partes demandantes han limitado el objeto de su recurso a la anulación del artículo 1, apartados 1 y 2, de la Decisión
impugnada. Sus alegaciones relativas a la financiación procedente de los fondos complementarios y del CoBo, por tanto, son
irrelevantes para la resolución del litigio, que únicamente se refiere a la financiación
ad hoc
recibida por la NOS en sus funciones de PO y cuya recuperación se exige, es decir, los pagos procedentes del FOR y la transferencia
de las reservas de los organismos públicos de radiodifusión (véanse el cuadro 4 en el considerando 152 de la Decisión impugnada,
los considerandos 154, 178 y 179 de la Decisión impugnada, y el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada). Respecto
al carácter inoperante de la argumentación de las partes demandantes relativa a los servicios técnicos gratuitos prestados
por la NOB, procede remitirse al apartado 135
supra.
Por lo que respecta, en primer lugar, a la motivación de la Decisión impugnada en cuanto a la calificación de ayudas nuevas,
la Comisión describió, en la sección 2.3 de la Decisión impugnada, las diferentes fuentes de financiación de los entes públicos
de radiodifusión, entre los que figuran los pagos anuales y los pagos
ad hoc,
incluidos los procedentes del FOR. En la sección 2.4 de la Decisión impugnada, la Comisión detalló igualmente las reservas
de los radiodifusores individuales y, en el considerando 49 de la Decisión impugnada, expuso que, en 2005, el PO decidió que
una parte de las reservas para programas le sería transferida por los radiodifusores, a los que, no obstante, se permitiría
mantener una parte. La Comisión añadió que los organismos públicos de radiodifusión habían transferido un importe de 42,457 millones
de euros al PO.
La calificación de los pagos
ad hoc
como ayudas nuevas es objeto de la sección 7 de la Decisión impugnada (considerandos 106 a 111 de la Decisión impugnada).
En ella, la Comisión distingue entre los pagos anuales efectuados sobre la base del artículo 110 de la Mediawet, que constituyen
una ayuda existente, y los pagos
ad hoc.
En el considerando 109 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso detalladamente cinco elementos que distinguían a los pagos
ad hoc
de los pagos anuales periódicos y que eran óbice para su calificación como ayuda existente:
–        el fundamento jurídico de los pagos
ad hoc
se estableció después de la entrada en vigor del Tratado CE, es decir, en cuanto a los relevantes a efectos del presente
litigio, en 1998 para la posibilidad de pagos
ad hoc
del FOR a los radiodifusores;
–        los pagos sólo se hicieron a partir de 1994 y, los procedentes del FOR, sólo desde 1999;
–        los pagos
ad hoc
no pueden considerarse pagos a los que tienen derecho los organismos públicos de radiodifusión, su pago no es automático;
–        las condiciones para la realización de transferencias se determinaron en los protocolos de transferencias establecidos en
1999 y 2002;
–        la financiación se concede para fines específicos, entre otros, para ayudar a los radiodifusores a producir mejores programas,
a absorber las fluctuaciones de los ingresos por publicidad, a adaptarse a los incrementos de precios de los derechos deportivos
y para fomentar las coproducciones entre radiodifusores belgas y alemanes.
Por lo demás, en el marco de su evaluación de la compensación recibida por los radiodifusores individuales de servicio público
(sección 8.4.1 de la Decisión impugnada), la Comisión expuso que catorce de ellos habían recibido una compensación excesiva
durante el período 1994‑2005 y dicha compensación había generado 32 millones de euros de beneficios que por lo general se
habían transferido a sus reservas para programas. En el considerando 146 de la Decisión impugnada, la Comisión reiteró que,
por lo general, el exceso de compensación había pasado a las reservas para programas y añadió que, en 2005, se había decidido
por primera vez que las reservas de los radiodifusores individuales que excedieran del 5 % al 10 % de su presupuesto anual
debían transferirse al PO. La Comisión añadió que esta transferencia también se consideraba parte de las medidas
ad hoc
y que se tenía en cuenta al determinar la proporcionalidad de la compensación.
Por tanto, es preciso estimar que, contrariamente a lo que alega la NOS, la Decisión impugnada contiene una motivación detallada
de la calificación como ayudas nuevas de los pagos
ad hoc,
que, conforme a la jurisprudencia, muestra de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emana
el acto, de manera que los interesados pueden conocer las razones de la medida adoptada y el Tribunal puede ejercer su control.
En segundo lugar, por lo que respecta al error de apreciación que supuestamente cometió la Comisión al calificar los pagos
ad hoc
como ayudas nuevas, del artículo 1 del Reglamento nº 659/1999 se desprende que la calificación de ayuda existente se aplica
a toda ayuda que existiese antes de la entrada en vigor del Tratado en el Estado miembro respectivo y a toda ayuda autorizada
por la Comisión o por el Consejo, y que toda modificación de una ayuda existente ha de considerarse ayuda nueva.
Según este texto inequívoco, no debe considerarse como nueva ayuda «toda ayuda existente modificada», sino que únicamente
la modificación como tal puede calificarse de ayuda nueva. Por tanto, sólo en el supuesto de que la modificación afecte al
régimen inicial en su propia esencia resulta dicho régimen transformado en un régimen de ayudas nuevas. Pues bien, no existe
una tal modificación sustancial cuando el elemento nuevo puede disociarse claramente del régimen inicial (sentencia del Tribunal
de 30 de abril de 2002, Government of Gibraltar/Comisión, T‑195/01 y T‑207/01, Rec. p. II‑2309, apartados 109 y 111).
Al asimilar las modificaciones de las ayudas existentes a ayudas nuevas, el artículo 88 CE, apartado 3, tiene por objetivo
evitar que los Estados puedan soslayar la obligación de notificar estas últimas llegando al mismo resultado mediante una extensión
del alcance de un régimen que ya está vigente (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de octubre
de 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 y 127/83, Rec. p. 3435, apartado 17).
En el presente caso, consta que los pagos
ad hoc,
incluidas las transferencias de reservas al PO en 2005, se califican como ayudas nuevas en la Decisión impugnada (considerandos
111 y 146 de la Decisión impugnada). La Comisión expone en el considerando 8 de la Decisión impugnada que los pagos anuales
y el fondo de fomento (Stifo) son objeto de examen en un procedimiento separado de ayuda existente. Por tanto, la Decisión
impugnada no concierne al régimen inicial de las ayudas existentes.
Una ayuda sólo puede ser calificada de novedad o de modificación del régimen existente conforme a las disposiciones que la
establecen, sus modalidades y sus límites (véase, en este sentido, la sentencia Namur‑Les assurances du crédit, citada en
el apartado 162
supra,
apartado 28).
La NOS invoca precisamente la jurisprudencia dimanante de la sentencia Namur‑Les assurances du crédit, citada en el apartado
162
supra,
para alegar que, aunque fueran fundados, ninguno de los elementos aducidos por la Comisión en el considerando 109 de la Decisión
impugnada (véase el apartado 173
supra)
resultaría decisivo.
Es cierto que determinados elementos de los pagos
ad hoc
se aproximan en determinados aspectos a mecanismos existentes en el pasado o a los de algunos pagos anuales. No obstante,
considerados en su conjunto, los elementos que caracterizan a los pagos
ad hoc
ponen de manifiesto su carácter de ayuda nueva disociable del régimen puesto en práctica en 1958. Esto excluye su equiparación
a una ayuda existente, pues el contexto del caso de autos no puede compararse al del asunto que dio lugar a la sentencia Namur‑Les
assurances du crédit, citada en el apartado 162
supra.
En efecto, las partes demandantes no han presentado ningún elemento que pueda cuestionar las afirmaciones de la Comisión según
las cuales el fundamento jurídico de la financiación
ad hoc
se estableció después de la entrada en vigor del Tratado CE y los pagos, de carácter no periódico y automático, sino que
obedecen a necesidades precisas, sólo se efectuaron desde 1999 en el caso de autos.
En lo que atañe al FOR, si bien las partes demandantes sostienen que tales pagos siguen formando parte del presupuesto general
de los medios de comunicación, no niegan que el FOR no se creó hasta 1997. Los artículos 106a y 170c de la Mediawet, que conciernen
a la FOR, entraron en vigor en 1998. Aunque un proyecto de ley previera la creación del FOR en 1953, lo cierto es que dicho
proyecto de ley no fue aprobado.
Por lo demás, en cuanto a las alegaciones de las partes demandantes según las cuales pagos similares a los efectuados sobre
esta base ya se venían realizando en virtud de la AOR desde muchos años antes, es preciso señalar que no acreditan en modo
alguno el carácter erróneo de la afirmación de la Comisión, en el considerando 109, segundo guión, de la Decisión impugnada,
según la cual los pagos del FOR, concretamente, comenzaron en 1999, ni la contenida en el considerando 146 de la Decisión
impugnada, según la cual la transferencia en determinadas condiciones al PO de una parte de las reservas de los radiodifusores
se decidió en 2005.
En lo que atañe más concretamente a la transferencia al PO de un excedente de reservas por importe de 42,457 millones de euros,
de la Decisión impugnada se desprende claramente que la Comisión consideró que se trataba de una ayuda nueva al PO, decidida
por primera vez en 2005 y basada en el artículo 109a de la Mediawet, que obliga a los organismos públicos de radiodifusión
cuyas reservas excedan de un máximo determinado a destinar la diferencia al PO, y no de una financiación anual en el sentido
de los artículos 101 y 110 de la Mediawet.
Pues bien, es preciso señalar que esta transferencia de reservas de los organismos públicos de radiodifusión se produjo efectivamente
por primera vez en 2005, a raíz de la decisión de las autoridades neerlandesas de autorizar a cada organismo público de radiodifusión
a constituir una reserva propia hasta un límite de entre el 5 % y el 10 % de su presupuesto anual. Esta transferencia se basaba
en el artículo 109a de la Mediawet, que se introdujo en dicha legislación con posterioridad a la entrada en vigor del Tratado.
Por consiguiente, esta transferencia no forma parte en absoluto de la financiación anual en el sentido de los artículos 101
y 110 de la Mediawet que regulan la ayuda existente. Por otro lado, del anexo al escrito de las autoridades neerlandesas de
1 de septiembre de 2005 se desprende que la necesidad de efectuar tal transferencia surgió a causa de la insuficiencia del
presupuesto ordinario para materializar las ambiciones en materia de programación en los principales soportes, de manera que
la transferencia respondía también a necesidades precisas (véanse igualmente los apartados 182 y 183
supra).
Con arreglo al artículo 1 del Reglamento nº 659/1999 y a la jurisprudencia citada en los apartados 177 y 180
supra,
esta transferencia, que redujo la compensación global de los radiodifusores públicos individuales al tiempo que reforzaba
la compensación excesiva recibida por el PO, debe por tanto calificarse de ayuda nueva al PO, añadida a la ayuda existente
ya percibida por éste. De no acogerse esta calificación, como pone de manifiesto el presente caso, a un Estado miembro le
bastaría con efectuar tales transferencias para eludir, al menos parcialmente, una obligación fundada de restitución.
Por consiguiente, en la medida en que, sin cuestionar en este contexto la existencia de una ayuda de Estado al PO, las partes
demandantes invocan la eventual presencia de una parte de ayuda existente en las reservas de los organismos públicos de radiodifusión
en la fase precedente, sus alegaciones son inoperantes (véase igualmente el apartado 239
infra).
En efecto, aun suponiendo que este elemento estuviera acreditado, el conjunto de la ayuda concedida al PO no dejaría de ser
nueva.
En cualquier caso, las partes demandantes no aportan ningún elemento preciso, cuantificado o de otro modo, en apoyo de sus
alegaciones de que en las reservas de los organismos públicos de radiodifusión había una parte de ayuda existente.
La Comisión expuso, en el considerando 141 de la Decisión impugnada, que catorce organismos públicos de radiodifusión gozaron
de compensaciones excesivas que generaron un importe de 32 millones de beneficios que por lo general se transfirieron a sus
reservas para programas. La Comisión alega, sin que las partes demandantes lo nieguen, que la sobrecompensación de que goza
cada radiodifusor se calculó según el mismo método que el expuesto en la Decisión impugnada para la NOS en sus funciones de
PO. A este respecto, resulta del escrito dirigido por la Comisión a las autoridades neerlandesas el 22 de diciembre de 2005,
y en particular del cuadro adjunto en el anexo I, que la Comisión les pidió efectivamente que suministraran los gastos e ingresos
por radiodifusor para el período 1994‑2005, distinguiendo los costes netos de las actividades de servicio público, los pagos
anuales ordinarios, el excedente o déficit eventual y, por separado, los diversos pagos
ad hoc,
con objeto de poder calcular finalmente la posible sobrecompensación. Como en el caso del PO, por tanto, la Comisión estuvo
en condiciones de calcular, a partir de las cifras proporcionadas por las autoridades neerlandesas el 3 de febrero de 2006,
la sobrecompensación de los diferentes organismos públicos de radiodifusión debida a los pagos
ad hoc
y que engrosaron sus reservas de programas. Ahora bien, las demandantes se limitan a afirmar, de manera absolutamente genérica
y alegando la completa inexistencia de ayudas nuevas, que la exigencia de reembolso atañe parcialmente a importes pagados
en concepto de ayudas existentes, lo cual no basta para acreditar su tesis.
A este respecto, es preciso añadir que, si bien en el considerando 153 de la Decisión impugnada la Comisión estimó en 98,365 millones
de euros el importe del exceso de compensación recibido por la PO en el período comprendido entre 1994 y 2005 y lo consideró
una ayuda incompatible con el mercado común, en el considerando 154 de la Decisión impugnada limitó la recuperación a un importe
de 76,327 millones de euros correspondientes únicamente a los pagos
ad hoc,
«que no se recibieron en el contexto de las “medidas de ayuda existente”».
Claramente, no se trata de un error de cálculo, como aduce la NOS. Por el contrario, responde a la preocupación expresada
por la NOS en el sentido de que no se incorporasen sobrecompensaciones resultantes de ayudas existentes al importe que había
de recuperarse. La Comisión quiso precisamente limitar la recuperación a las ayudas nuevas constituidas por los pagos
ad hoc,
es decir, los pagos del FOR y la transferencia en 2005 al PO del importe de 42,457 millones de euros de las reservas de los
radiodifusores. En efecto, del cuadro 4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada se desprende que el importe
redondeado de 98,4 millones de euros comprende, además de 76,3 millones de euros de pagos
ad hoc,
una sobrecompensación de 20,7 millones de euros recibida por el PO resultante de la diferencia entre sus pagos anuales y
su necesidad de financiación pública. Esta sobrecompensación no se ve afectada por la obligación de recuperación establecida
por la Decisión impugnada.
Por lo demás, la alegación del Reino de los Países Bajos según la cual la transferencia de reservas de los organismos públicos
de radiodifusión al PO constituye la aplicación de una exigencia de la Comisión en el marco del procedimiento relativo a las
ayudas existentes debe desestimarse por infundada.
En efecto, en primer lugar, el Reino de los Países Bajos no aporta ninguna prueba a este respecto.
En segundo lugar, como se ha señalado anteriormente (véase el apartado 187), del anexo al escrito de las autoridades neerlandesas
a la Comisión de 1 de septiembre de 2005 se desprende que la medida consistente en la transferencia de dichas reservas se
justificaba por el hecho de que el presupuesto normal para la educación, la cultura y las ciencias era insuficiente para materializar
las ambiciones en materia de programación en los principales soportes. Esta motivación no guarda relación con el procedimiento
sobre las ayudas existentes.
En tercer lugar, el PO no constituye una autoridad estatal, de modo que la transferencia de dichas reservas en su beneficio
no equivale a una recuperación de tales importes por el Estado. Por tanto, la Comisión está en lo correcto al negar en cualquier
caso que dicha transferencia pueda responder a su exigencia en el marco del procedimiento sobre las ayudas existentes. A este
respecto, aun considerándola acreditada, la supuesta reacción positiva del miembro de la Comisión encargado de los asuntos
de competencia en relación con una futura transferencia de dichas reservas en la reunión –informal, según la Comisión– de
28 de junio con la NOS pudo referirse a una transferencia de éstas al Estado neerlandés. La NOS no acredita que la Comisión
aprobara una transferencia de esta índole al PO.
Por lo demás, si bien es cierto que las autoridades neerlandesas pudieron haber indicado que su objetivo era transferir el
excedente de reservas a la AOR, que es una reserva perteneciente al Estado y forma parte del presupuesto de los medios de
comunicación, se desprende de la nota a pie de página nº 62 en el considerando 149 de la Decisión impugnada que las autoridades
neerlandesas se comprometieron, mediante escrito de 4 de mayo de 2006, a introducir esta norma en la ley presupuestaria de
2006, para garantizar su aplicación hasta la adopción de la Mediawet de 2007. El Reino de los Países Bajos no ha presentado
ningún elemento que demuestre que esta norma ya era aplicable al adoptarse la Decisión impugnada.
Por consiguiente, procede desestimar el segundo motivo del Reino de los Países Bajos y el primer motivo de la NOS, basados
en la calificación errónea de los pagos
ad hoc
como ayudas nuevas.

Sobre la aplicación errónea del artículo 86 CE, apartado 2, y los errores cometidos en el cálculo de la supuesta sobrecompensación,
y sobre la falta de motivación a este respecto
El tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos, con carácter subsidiario, se divide en tres partes. En una primera
parte, el Reino de los Países Bajos alega que la Comisión se equivocó al concluir que existía una sobrecompensación, pese
a no haber apreciado ningún falseamiento efectivo de la competencia. En una segunda parte, sostiene que la Comisión cometió
un error de apreciación e incumplió su obligación de motivación al no investigar si una parte de las ayudas declaradas incompatibles
con el mercado común, por importe de 33,870 millones de euros, podía efectivamente servir para compensar en exceso al PO.
En una tercera parte, aduce que la Comisión debería haber aplicado al importe transferido al PO el margen de tolerancia del
10 % que aplicó a los organismos públicos de radiodifusión.
En su tercer motivo, la NOS sostiene, en esencia, que la Comisión erró al concluir que existía una vínculo entre los pagos
ad hoc
y la sobrecompensación cuya recuperación ordena. A su entender, la Comisión también motivo de manera insuficiente la Decisión
impugnada a este respecto y malinterpretó los artículos 86 CE a 88 CE. En su quinto motivo, la NOS alega que la Comisión aplicó
incorrectamente el artículo 86 CE, apartado 2, y no motivó suficientemente la Decisión impugnada al no examinar, en el marco
del control de proporcionalidad, la relación entre la existencia de una supuesta sobrecompensación y la ausencia de falseamiento
de la competencia.
Procede examinar, en primer lugar, la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad,
en segundo lugar, la inexistencia de vínculo entre los pagos
ad hoc
y la supuesta sobrecompensación, así como los costes que han de considerarse al calcular ésta, en tercer lugar, la inclusión
errónea de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación recibida por el PO y, en cuarto lugar, la
omisión, en el cálculo del importe que ha de recuperarse en relación con la transferencia de reservas para programas, del
margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión.
Sobre la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad
–       Alegaciones de las partes
El Reino de los Países Bajos sostiene, en esencia, que la Comisión vulneró el artículo 86 CE, apartado 2, y el artículo 87 CE,
apartado 1, al concluir, de manera contradictoria, que no se respetaba el principio de proporcionalidad, pese a no haber identificado
ninguna práctica anticompetitiva. A su juicio, por tanto, la Comisión se equivocó al ordenar la recuperación de los importes
a que se refiere la Decisión impugnada, cuando no existe ningún falseamiento de la competencia. El Reino de los Países Bajos
se remite a este respecto al apartado 58 de la Comunicación sobre la radiodifusión. Por último, aclara que no afirma que la
Comisión debería haber proporcionado una prueba específica de un comportamiento anticompetitivo, sino que ella misma constató
que las medidas examinadas no habían implicado un comportamiento anticompetitivo.
Por su parte, la NOS alega, en primer lugar, que la Comisión aplicó de manera errónea el artículo 86 CE, apartado 2, y no
motivó suficientemente la Decisión impugnada al no efectuar el examen, en el marco de su control de la proporcionalidad, de
la relación entre la supuesta existencia de una sobrecompensación y la ausencia de falseamiento de la competencia. A este
respecto, la NOS rebate la afirmación de la Comisión según la cual este motivo es idéntico a la tercera parte de su cuarto
motivo. En efecto, la NOS afirma que, mientras que, en el marco de la tercera parte de su cuarto motivo, invoca la ausencia
de falseamiento de la competencia en el caso de autos, que es un requisito necesario para calificar una medida como ayuda,
en el marco del presente motivo sostiene que la Comisión debería haber examinado el hecho de que no existe un falseamiento
de la competencia a la luz del hecho de que la NOS tiene encomendada una función de servicio público.
Por un lado, según la NOS, la Comisión debería haber tenido en cuenta que el retraso en la utilización de la financiación
recibida, en determinados períodos, se justifica por el carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona.
A este respecto, la NOS niega haber recibido en el período examinado pagos superiores a los costes netos de su misión de servicio
público. Alega que es frecuente que las producciones televisivas encargadas no estén disponibles y entregadas hasta el año
siguiente. Por tanto, la afirmación de la Comisión según la cual ésta tiene en cuenta dicho factor en la norma del 10 % del
presupuesto anual que los organismos públicos de radiodifusión pueden conservar como reserva no es convincente, puesto que
debería tener en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso. Entre tales circunstancias, la NOS sostiene que el carácter
limitado de la zona lingüística neerlandesa constituye a menudo una limitación importante para encontrar, en breve plazo,
buenos productores o actores e implica retrasos.
Por otro lado, la NOS alega que la Comisión debería haber tenido en cuenta el hecho de que la sobrecompensación iba a desaparecer
en un futuro próximo. En particular, las reservas transferidas por los organismos públicos de radiodifusión al PO debían estar
íntegramente utilizadas en 2006 o, como muy tarde, en 2007.
Por último, la NOS considera que la alegación de la Comisión según la cual ésta tiene que adoptar la Decisión impugnada sobre
la base de los elementos existentes en esa fecha es infundada en la medida en que, en el presente caso, todas las reservas
constituidas por los diversos radiodifusores durante el año 2006, con una extensión en 2007, fueron íntegramente dedicadas
al cumplimiento de la misión de servicio público.
En segundo lugar, la NOS sostiene que, en los considerandos 116 a 121 de la Decisión impugnada, la Comisión vulneró el artículo
86 CE, apartado 2, en la medida en que no le corresponde determinar el contenido de la misión de servicio público ni comprobar
la existencia de errores manifiestos en la descripción que de esta misión hace el Derecho nacional. A este respecto, la NOS
rebate la apreciación de la Comisión, en el considerando 121 de la Decisión impugnada, según la cual la difusión de los programas
deportivos debe limitarse al 10 % del total de los programas emitidos.
En tercer lugar, la NOS discrepa de la conclusión que figura en el artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada según
la cual la ayuda es incompatible con el mercado común, siendo así que la Comisión no examinó si dicha ayuda estaba justificada
con arreglo al artículo 87 CE, apartados 2 y 3, habida cuenta del carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona.
La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar, en la medida en que las partes demandantes aducen la inexistencia de falseamiento de la competencia
a efectos de la aplicación del artículo 87 CE debido a que, tras su examen de la compatibilidad de la ayuda con arreglo al
artículo 86 CE, apartado 2 (sección 8 de la Decisión impugnada), y más concretamente de la proporcionalidad de la ayuda, la
Comisión llegó a la conclusión de que el procedimiento no había permitido identificar prácticas anticompetitivas, procede
remitirse a los apartados 114 a 124
supra.
De ello se desprende, por un lado, que la Comisión obró correctamente al constatar y motivar la existencia de un riesgo de
falseamiento de la competencia a efectos de la calificación como ayudas de Estado de los pagos
ad hoc
en el sentido del artículo 87 CE. Por otro lado, la constatación de la existencia de un riesgo de falseamiento de la competencia
a efectos de la calificación como ayuda de Estado no es contradictoria con el hecho de que la Comisión no descubriera prácticas
anticompetitivas concretas en el marco del examen de la proporcionalidad de la compensación (véanse los apartados 121 a 124
supra).
Por lo que respecta a la investigación acerca de la existencia de prácticas anticompetitivas en el marco del examen de la
proporcionalidad de la compensación, la Comisión expone, en los considerandos 124 a 126 de la Decisión impugnada, refiriéndose
a la Comunicación sobre la radiodifusión, que se trata de la segunda vertiente de la doble evaluación de la proporcionalidad
que debe llevar a cabo.
A este respecto, del considerando 126 de la Decisión impugnada se desprende en particular:
«Por otra parte, la Comisión tiene que investigar cualquier información que obre en su poder y que sugiera que los entes públicos
de radiodifusión han falseado la competencia en los mercados comerciales más allá de lo necesario para el cumplimiento del
servicio público. Un operador de servicio público, en la medida en que su lucro cesante se compense mediante ayuda estatal,
podría, por ejemplo, tener interés en provocar una caída de los precios en el mercado de la publicidad a fin de reducir los
ingresos de sus competidores. Esta práctica requeriría una financiación adicional del Estado para compensar los ingresos no
percibidos por las actividades comerciales y por lo tanto indicaría la presencia de una compensación excesiva de las obligaciones
de servicio público.»
Tras haber examinado el primer criterio de su evaluación de la proporcionalidad en este marco preciso, es decir, el nivel
de la compensación recibida en relación con el coste neto de la misión de servicio público y la constatación de una compensación
excesiva percibida por el PO (considerando 154 de la Decisión impugnada), la Comisión procedió, en consecuencia, al examen
del comportamiento anticompetitivo de los organismos públicos de radiodifusión (sección 8.5 de la Decisión impugnada) respecto
a determinadas posibilidades de falseamiento identificadas en la Decisión de incoación. Los ámbitos analizados son la transmisión
por cable, el mercado de la publicidad y los derechos de retransmisión de partidos de fútbol. Al término de su examen de estos
ámbitos concretos, la Comisión llegó a la conclusión de que el procedimiento no había permitido descubrir prácticas anticompetitivas
específicas y añadió que el problema de si el sistema como tal ofrecía suficientes salvaguardias contra la posibilidad de
comportamiento anticompetitivo sería objeto del procedimiento E‑5/2005 sobre ayuda existente.
Por tanto, la Comisión también proporcionó a este respecto, en la Decisión impugnada, una motivación con arreglo a la jurisprudencia
(véase el apartado 80
supra).
Conforme a los apartados 57 y 58 de la Comunicación sobre la radiodifusión, la Comisión, en el marco del examen del primer
criterio, partió acertadamente del principio de que la financiación por el Estado era necesaria para el cumplimiento de las
obligaciones de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión. En este contexto, comprobó si se respetaba el
criterio de proporcionalidad entre la financiación procedente del Estado y los costes netos derivados de la función de servicio
público. A continuación, en el marco del examen por separado del segundo criterio, indagó acerca de la eventual existencia
de falseamientos de la competencia innecesarios para el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos
de radiodifusión.
Sin embargo, las conclusiones del examen de este segundo criterio específico no pueden anular o cuestionar las constataciones
de la Comisión en el marco de la apreciación por separado del primer criterio. Sigue siendo un hecho que los costes netos
de la misión de servicio público del PO fueron objeto de sobrecompensación, tal como resulta del cuadro 4 incluido en el considerando
152 de la Decisión impugnada.
Por consiguiente, procede desestimar las alegaciones de las partes demandantes a este respecto.
En lo que atañe a la alegación de la NOS basada en el carácter limitado de la zona lingüística neerlandófona, es preciso señalar
que no permite desvirtuar la constatación de la Comisión relativa al carácter no proporcionado de la financiación pública
en la medida en que sobrepasa los costes netos del servicio público.
En cuanto a la alegación basada en una supuesta utilización de la ayuda conforme a su objetivo, dicha circunstancia, aunque
estuviera acreditada, tampoco hace desaparecer la sobrecompensación apreciada. Aun cuando esté autorizada por el ministro
competente, la financiación
ad hoc
puede ser excesiva en relación con los costes de la misión de servicio público y, de este modo, implicar un falseamiento
de la competencia frente a los radiodifusores comerciales.
Por lo que se refiere a la alegación basada en una eventual desaparición rápida en el futuro de las reservas de que se trata,
contrariamente a lo que afirma la NOS, la Comisión no podía tenerla en cuenta en la Decisión impugnada. En efecto, según reiterada
jurisprudencia, la legalidad de una Decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información
de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó [sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de
2004, España/Comisión, C‑276/02, Rec. p. I‑8091, apartado 31, y sentencia del Tribunal General de 31 de mayo de 2006, Kuwait
Petroleum (Nederland)/Comisión, T‑354/99, Rec. p. II‑1475, apartado 65].
A este respecto, procede señalar, no obstante, que, en su escrito de contestación, la Comisión no excluye que los hechos acaecidos
en 2006 puedan desempeñar un papel en la concertación con el Reino de los Países Bajos desarrollada en el marco de la ejecución
de la Decisión impugnada.
En lo que atañe a la falta de competencia de la Comisión para controlar eventuales errores manifiestos de apreciación cometidos
por el Estado miembro en la definición de su servicio público de radiodifusión, es preciso recordar que, como expone la Comisión
en el apartado 22 de su Comunicación sobre los servicios de interés general en Europa [COM(2000) 580 final], los Estados miembros
disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de definir lo que consideran servicios de interés económico general.
En consecuencia, la definición de estos servicios por parte de un Estado miembro sólo puede ser cuestionada por la Comisión
en caso de error manifiesto (véase la sentencia del Tribunal de 15 de junio de 2005, Olsen/Comisión, T‑17/02, Rec. p. II‑2031,
apartado 216, y la jurisprudencia citada).
Este principio se recoge en el apartado 36 de la Comunicación sobre la radiodifusión. De éste se desprende que, por lo que
se refiere a la definición del servicio público en el sector de la radiodifusión, si bien es cierto que no corresponde a la
Comisión decidir si debe emitirse un programa por motivos de servicio de interés económico general, ni ocuparse de la naturaleza
o calidad de un determinado producto, como guardiana del Tratado, debe poder intervenir en caso de error manifiesto.
Por consiguiente, la Comisión actuó dentro de los límites de sus competencias en el presente caso.
Por lo que se refiere a la ausencia de examen, por parte de la Comisión, de la aplicabilidad de las excepciones previstas
por el artículo 87 CE, apartados 2 y 3, basta señalar que, por un lado, la NOS no indica haber alegado, en el transcurso del
procedimiento administrativo ante la Comisión, que los pagos
ad hoc
pudieran acogerse a dichas excepciones y que no discute la afirmación de la Comisión según la cual, en su escrito de 30 de
abril de 2004, el Reino de los Países Bajos únicamente adujo que, admitiendo la calificación de los pagos
ad hoc
como ayudas de Estado, su compatibilidad con el mercado común derivaba del artículo 86 CE, apartado 2. Por otro lado, es
preciso señalar que la NOS no desarrolla ante el Tribunal ningún argumento que permita acreditar que el tamaño geográfico
de la zona lingüística neerlandófona pueda justificar, de algún modo, que la Comisión esté obligada, habida cuenta de su deber
de buena administración, a examinar de oficio si los pagos
ad hoc
podían estar justificados con arreglo al artículo 87 CE, apartados 2 y 3.
Dado que ninguna de las alegaciones formuladas por las partes demandantes es fundada, procede desestimar la primera parte
del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos y el quinto motivo invocado por la NOS, que aducen la vulneración
del artículo 86 CE, apartado 2, en relación con la apreciación de la proporcionalidad.
Sobre la inexistencia de un vínculo entre los pagos
ad hoc
y el supuesto exceso de compensación, así como sobre los costes que han de tenerse en cuenta en el cálculo de éste
–       Alegaciones de las partes
La NOS sostiene, en esencia, que la Comisión se equivocó al llegar a la conclusión de que existía un vínculo entre los pagos
ad hoc
y la sobrecompensación cuya recuperación ordena. A su entender, la Comisión también motivó de manera insuficiente la Decisión
impugnada a este respecto y malinterpretó los artículos 86 CE a 88 CE.
En primer lugar, la NOS alega que la Comisión no acreditó en qué medida los pagos
ad hoc
habían contribuido a la constitución de reservas que dieron lugar a la sobrecompensación. Aduce que era perfectamente posible
que las reservas se hubieran constituido mediante pagos distintos de la financiación
ad hoc,
en particular, mediante una ayuda existente. A su entender, no pierden dicha consideración por el hecho de que se transfieran
al PO, el cual sólo puede redistribuirlas sobre la base del artículo 109a, apartado 1, de la Mediawet. Por lo demás, según
la NOS, la transferencia al PO de las reservas para programas no forma parte de los pagos
ad hoc
examinados en los considerandos 37 a 45 de la Decisión impugnada.
En segundo lugar, la NOS discrepa de la apreciación de la Comisión, en los considerandos 129 y siguientes de la Decisión impugnada,
según la cual los ingresos netos de las actividades no relacionadas con el cumplimiento de su misión de servicio público debían
tenerse en cuenta para el cálculo del importe de las reservas en la medida en que no se habían respetado las disposiciones
de la Directiva 80/723/CEE de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras
entre los Estados miembros y las empresas públicas (DO L 195, p. 35). A este respecto, la Comisión debería haber sometido
la contabilidad de los organismos públicos de radiodifusión a un examen complementario sin tener en cuenta el importe de los
ingresos de las actividades comerciales de los organismos públicos de radiodifusión.
Primeramente, alega que es erróneo considerar que los diversos organismos públicos de radiodifusión utilizaron métodos de
cálculo divergentes en lo que atañe a los costes y beneficios relacionados con su misión de servicio público.
A continuación, la NOS aduce que los peritos contables de los organismos públicos de radiodifusión velan por el cálculo exacto
de los costes y el Commissariat voor der Media (Comisión de medios de comunicación) vigila la utilización justificada de los
créditos.
Además, afirma que la actividades de servicio público y las actividades comerciales son objeto de contabilidades separadas
y de sistemas de gestión diferentes, conforme al Handboek Financiele Verantwoording (Guía de la responsabilidad financiera)
y a las directrices del Commissariat voor der Media. A este respecto, la NOS sostiene que dicha Guía, recogida en la legislación
neerlandesa, se aplica de manera imperativa a los organismos públicos de radiodifusión. Pues bien, los informes financieros
elaborados por cada organismo público de radiodifusión indican los métodos contables utilizados para imputar los costes a
las diferentes actividades que desarrollan.
A su juicio, por lo demás, la apreciación de la Comisión a este respecto vulnera el artículo 87 CE, apartado 1, en la medida
en que los ingresos procedentes de actividades comerciales no constituyen fondos públicos.
Asimismo, la NOS alega, en respuesta a las afirmaciones de la Comisión, que el hecho de que la Directiva 80/723 haya sido
objeto de transposición tardía por parte del Reino de los Países Bajos no se le puede reprochar a ella, en la medida en que
los destinatarios de las Directivas son los Estados miembros. A su entender, dicha Directiva no impone, en cualquier caso,
un método contable único. Aun suponiendo que la Directiva 80/723 no se hubiera transpuesto correctamente, la Comisión seguía
estando obligada a realizar un examen en profundidad de los costes de los organismos públicos de radiodifusión.
Por último, según la NOS, la Comisión «amalgamó» erróneamente en la Decisión impugnada los pagos
ad hoc
y los demás pagos para constatar la existencia de una sobrecompensación, pese a que los pagos que no eran pagos
ad hoc
constituían ayudas existentes.
La Comisión rebate las alegaciones de la NOS a este respecto.
–       Apreciación del Tribunal
Por lo que se refiere a la primera alegación de la NOS, recogida en el apartado 229
supra,
de la Decisión impugnada (véanse, en particular,  los apartados 81 a 89
supra)
resulta que, en primer lugar, los pagos
ad hoc
de los organismos públicos de radiodifusión generaron una compensación excesiva para éstos, que, por lo general, se trasladó
a sus reservas, en segundo lugar, dichas reservas, en la cuantía que excedía del 10 % de su presupuesto anual, se transfirieron
al PO por primera vez en 2005, y, en tercer lugar, esta transferencia produjo a su vez una sobrecompensación en lo que atañe
al PO. En consecuencia, contrariamente a lo que alega la NOS, la Comisión estableció claramente en la Decisión impugnada un
nexo entre la concesión de los pagos
ad hoc
a los organismos públicos de radiodifusión y la sobrecompensación de que gozó el PO debido a la transferencia a éste de las
reservas de estas empresas vinculadas a dichos pagos.
Por lo demás, en la medida en que la NOS alega que la Comisión no acreditó que las reservas de los organismos públicos de
radiodifusión transferidas al PO se hubieran constituido mediante pagos
ad hoc
y no mediante pagos anuales periódicos, ya se ha declarado en el apartado 188
supra
que procede desestimar tal alegación por inoperante en la medida en que la procedencia de dichas reservas es irrelevante
para la apreciación según la cual es la propia medida consistente en la transferencia de las reservas de los organismos públicos
de radiodifusión al PO la que supone, respecto a este último, una ayuda nueva que se añade a una ayuda existente. Por tanto,
la respuesta a la cuestión de si las reservas de los organismos públicos de radiodifusión estaban constituidas a partir de
importes procedentes de ayudas nuevas o de ayudas existentes no afecta al hecho de que la Comisión acreditó que la propia
transferencia de las reservas constituía para el PO una ayuda nueva.
Asimismo, la Comisión acreditó correctamente que las ayudas existentes ya habían compensado en exceso las necesidades del
servicio público. Las partes demandantes no han aportado elementos que invaliden tal análisis. Por consiguiente, los importes
destinados a la reserva correspondían necesariamente a una sobrecompensación. La posterior transferencia de tales reservas
no modificó su naturaleza. En consecuencia, existe efectivamente un vínculo entre la financiación
ad hoc
mencionada y la sobrecompensación.
Por tanto, procede desestimar la primera alegación de la NOS.
Por lo que respecta a la segunda alegación de la NOS según la cual, en esencia, la Comisión cometió un error al tener en cuenta
todos los ingresos netos de las actividades de la NOS para determinar la existencia de una sobrecompensación, es preciso señalar
que la Comisión indicó, en los considerandos 127 a 131 de la Decisión impugnada, que esta elección se basaba, por un lado,
en la circunstancia de que las cuentas de los organismos públicos de radiodifusión no permitían imputar correctamente los
costes correspondientes a las actividades de servicio público y los correspondientes a las actividades comerciales. Según
ella, esto es contrario a las disposiciones de la Directiva 80/723 aplicable en el presente caso y puesta en práctica por
el Reino de los Países Bajos mediante la adopción, en 2001, de un Decreto especial que obliga a los organismos públicos de
radiodifusión a llevar cuentas separadas para todas las actividades adyacentes y asociativas. Por otro lado, la Comisión señaló,
en la Decisión impugnada, que todos los beneficios de los organismos públicos de radiodifusión, incluidos los procedentes
de las actividades comerciales, debían utilizarse, en virtud de la Mediawert, para los fines de servicio público.
Sin apreciar la realidad y el impacto de una eventual aplicación incorrecta de la Directiva 80/723, como alega la Comisión,
es preciso señalar que, según la legislación neerlandesa, todos los ingresos de los organismos públicos de radiodifusión,
incluidos los procedentes de actividades comerciales, debían quedar afectados, por parte de dichos organismos, al cumplimiento
de las misiones de servicio público. La NOS lo reconoce en sus escritos al afirmar que es imposible por definición que ella
misma o los demás radiodifusores utilicen para otros objetivos los importes aún no gastados. Por tanto, estos ingresos debían
tenerse en cuenta en el examen de una posible sobrecompensación.
Por tanto, la Comisión no cometió ningún error al tener en cuenta los ingresos netos de las actividades comerciales de los
actores del sistema de radiodifusión pública neerlandés en el marco de su cálculo de la sobrecompensación de su misión de
servicio público.
En estas circunstancias, procede desestimar por inoperantes las alegaciones de la NOS según las cuales su contabilidad se
ajustaba a la legislación neerlandesa aplicable y estuvo controlada por peritos contables, la Autoridad de medios de comunicación
garantizó el uso justificado de los recursos concedidos y la Directiva 80/723 no se incorporó al Reino de los Países Bajos
hasta el año 2001.
Es preciso señalar asimismo que las partes demandantes declararon en la vista que no ponían en duda las cifras relativas al
PO contenidas en el cuadro 4, en el considerando 152 de la Decisión impugnada. Dichas partes no han aportado ningún elemento
que permita cuestionar el total de los costes netos de las actividades públicas, del resultado neto de las actividades comerciales,
de la necesidad de financiación pública y de los pagos anuales, cifras a partir de las cuales la Comisión constató, sobre
la base únicamente de los pagos anuales, una sobrecompensación, en lo que atañe al PO, por importe de 20,7 millones de euros,
a la que se añadieron los pagos
ad hoc
cuya recuperación se exige.
Por consiguiente, procede asimismo desestimar la segunda alegación formulada por la NOS en el marco de su tercer motivo.
Sobre la inclusión de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación relativa al PO, cuya recuperación
se ordena, y sobre la falta de motivación a este respecto
–       Alegaciones de las partes
El Reino de los Países Bajos alega, en esencia, que la Comisión cometió un error manifiesto de apreciación e incumplió su
obligación de motivación al considerar que la transferencia al PO de un importe de 33,870 millones de euros procedente del
FOR formaba parte de la sobrecompensación, sin comprobar si el PO había utilizado, y de qué manera, dicho importe. Pues bien,
a su entender, si la Comisión hubiera realizado ese examen, habría constatado que el PO, durante el período comprendido entre
1999 y 2005, gastó la totalidad de las cuantías procedentes del FOR que se le habían pagado, de modo que, en 2005, el PO ya
no disponía de ninguna suma procedente del FOR que pudiera ser recuperada.
El Reino de los Países Bajos aduce que, contrariamente a lo que afirma la Comisión, ésta sabía, en la fecha de la Decisión
impugnada, que el importe del FOR se habría agotado a finales de 2006, en la medida en que, en el escrito que dirigió a aquélla
el 3 de febrero de 2006, la informó de que el FOR no contenía más que 8,8 millones a finales de 2005, y nada a finales de
2006. Además, la Comisión habría podido continuar su investigación durante seis meses para tener en cuenta todos los elementos
pertinentes.
La NOS, por su parte, sostiene que, en la Decisión impugnada, la Comisión no invocó ninguna negligencia en la utilización
de los fondos procedentes del FOR por un importe de 33,8 millones de euros recibidos por la NOS, siendo así que estas cantidades
se gastaron, en particular, en actividades de inversión en los medios de comunicación digitales, de política de responsabilidad,
de promoción por satélite y radio, y conforme a los protocolos de transferencia.
La Comisión rebate las alegaciones de las partes demandantes.
–       Apreciación del Tribunal
Por lo que respecta a la supuesta falta de motivación, es preciso señalar que los pagos procedentes del FOR se describen en
la sección 2.3.3 de la Decisión impugnada, relativa a los pagos
ad hoc,
y son evaluados por la Comisión seguidamente con arreglo a las normas en materia de ayudas de Estado (véanse los apartados
83 a 85
supra).
Al término de dicho examen, la financiación procedente del FOR se menciona, en la Decisión impugnada, entre la financiación
ad hoc
que constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1 (considerando 105 de la Decisión impugnada),
y más concretamente una ayuda de Estado nueva (considerando 111 de la Decisión impugnada).
Finalmente, en la Decisión impugnada, los pagos del FOR se tienen en cuenta en la apreciación de la proporcionalidad de la
financiación pública y, en particular, en el cálculo de la compensación excesiva de la que se benefició el PO (véanse el cuadro
4 incluido en el considerando 152 de la Decisión impugnada y el considerando 154 de ésta).
Por tanto, la Comisión, en la Decisión impugnada, motivó conforme a la jurisprudencia (véase el apartado 80
supra),
su razonamiento y sus conclusiones respecto a los pagos procedentes del FOR.
Por lo que se refiere a la afectación de los pagos del FOR, una vez que la Comisión acreditó en la Decisión impugnada la existencia
de una compensación excesiva del PO respecto a su necesidad de financiación pública (véase el cuadro 4 incluido en el considerando
152 de la Decisión impugnada) a causa de los pagos
ad hoc
de que se trata, no estaba obligada a indagar qué uso hizo el PO de ella. En efecto, aun cuando los pagos procedentes del
FOR se hubieran utilizado correctamente, no dejarían de contribuir a la compensación excesiva del PO respecto a su necesidad
de financiación pública cuyo importe no se cuestiona.
En cuanto a la alegada afectación íntegra de la financiación procedente del FOR en 2006, según reiterada jurisprudencia invocada
en el apartado 221
supra,
la legalidad de una Decisión en materia de ayudas de Estado se debe examinar en función de la información de que disponía
la Comisión en el momento en que la adoptó. Pues bien, la Decisión impugnada atañe al período comprendido entre 1994 y 2005,
último año para el que la Comisión disponía de cifras definitivas (considerando 10 de la Decisión impugnada). Por tanto, en
cualquier caso y a mayor abundamiento, ello justifica que la Comisión no tuviera en cuenta los datos del año 2006.
En consecuencia, la segunda parte del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos y la alegación de la NOS a este
respecto formulada en el marco de su tercer motivo son infundadas.
Sobre la omisión, en el cálculo del importe que había de ser recuperado en relación con la transferencia de reservas para
programas, del margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión
–       Alegaciones de las partes
El Reino de los Países Bajos alega, en esencia, que, conforme a su práctica decisoria y a la Comunicación sobre la radiodifusión,
que vincula a la Comisión, ésta debería haber aplicado un margen de tolerancia del 10 % a la transferencia al PO de los excedentes
de las reservas para programas, en vez de tomar en consideración la totalidad de los importes dirigidos a la reserva.
El Reino de los Países Bajos afirma haber informado a la Comisión de esta cuestión a su debido tiempo, es decir, en su correspondencia
de 1 de septiembre de 2005. Subraya que, si el legislador neerlandés hubiera autorizado, para determinadas asociaciones de
radiodifusores públicos, la constitución de reservas no de un 5 %, sino del 10 %, el importe transferido al PO habría sido
inferior.
En respuesta a la afirmación de la Comisión según la cual las autoridades neerlandesas sabían que ésta autorizaba un margen
de tolerancia del 10 % del importe de las reservas, el Reino de los Países Bajos indica que, si bien la Decisión 2005/217/CE
de la Comisión, de 19 de mayo de 2004, sobre las medidas de Dinamarca a favor de TV2/Danmark (DO 2006, L 85, p. 1), reconoce
el principio según el cual las reservas pueden mantenerse y trasladarse de un año a otro, no menciona ningún porcentaje concreto.
Además, la Decisión 2005/842 se adoptó después de la transferencia al PO.
El Reino de los Países Bajos señala, asimismo, que la transferencia de una parte de las reservas superior al margen del 10 %
impuesto por la Comisión fue establecida por el PO con arreglo al artículo 109a, apartado 1, de la Mediawet y no mediante
una decisión de las autoridades neerlandesas.
La Comisión rebate las alegaciones del Reino de los Países Bajos.
–       Apreciación del Tribunal
En la medida en que el Reino de los Países Bajos reprocha a la Comisión haber tenido en cuenta el importe total de la transferencia
de reservas al PO y no haber tomado en consideración el margen de tolerancia del 10 %  admitido por ella respecto a las reservas
de los radiodifusores, es preciso señalar que, tal como lo reconoce en sus escritos y se desprende claramente de la Decisión
impugnada (véanse, en particular, los considerandos 49, 146 y 149), la Comisión tuvo en cuenta el importe transferido al PO
por los organismos públicos de radiodifusión con arreglo a la legislación neerlandesa. Por tanto, el Reino de los Países Bajos
parece reprochar a la Comisión no haber aplicado un porcentaje del 10 % que el propio PO no utilizó, pese a que tanto éste
como las autoridades neerlandesas conocían ese límite.
En cualquier caso y, por tanto, con independencia de la fecha de entrada en vigor de la Decisión 2005/842, esa transferencia
de reservas al PO alcanzó un importe, que nadie pone en duda, de 42,457 millones de euros y, según la Comisión, forma parte,
en esa misma cantidad, de la sobrecompensación de que gozó el PO. La Comisión efectuó acertadamente el análisis de la sobrecompensación
recibida por el PO sobre la base de los datos disponibles. No cabe reprocharle no haber calculado la compensación excesiva
recibida por el PO teniendo en cuenta el hecho de que, sobre la base del margen de tolerancia del 10 % que, tal como ella
admite, habría podido aplicarse a las reservas de los organismos públicos de radiodifusión, la sobrecompensación habría podido
ser menor. No correspondía a la Comisión tener en cuenta el margen de tolerancia del 10 % de las reservas que hubieran podido
conservar eventualmente los radiodifusores, cuando no las conservaron, de modo que la sobrecompensación recibida por el PO
fue más elevada.
Con carácter subsidiario, es preciso subrayar que de los considerandos 147 a 149 de la Decisión impugnada se desprende que
el principio del traslado de un determinado porcentaje de sobrecompensación anual al año siguiente, tal como lo admite la
Comisión, se aplica, en condiciones precisas, dentro del presupuesto de cada radiodifusor público de un año a otro, para hacer
frente a las fluctuaciones de los costes de la radiodifusión pública. Sería contrario a su finalidad considerar esta tolerancia
como una norma general que deba aplicarse en el supuesto de una transferencia de dichas reservas de los organismos públicos
de radiodifusión a otro organismo. Tal como se desprende del considerando 113 de la Decisión 2005/217 y como confirma la Decisión
2005/842, esta norma no tiene por objeto eximir al Estado miembro de su obligación de restitución de forma permanente. Según
el artículo 6, párrafo segundo, de esta última Decisión, cuando no supere el 10 % del importe de la compensación anual, la
compensación excesiva podrá trasladarse al período siguiente y descontarse del importe de la compensación correspondiente
a dicho período. Además, en su demanda, el Reino de los Países Bajos señala que, hasta ese límite del 10 %, las reservas pueden
conservarse y trasladarse al año siguiente. Esta situación no corresponde al presente caso, puesto que el importe de que se
trata no se trasladó, precisamente, sino que se transfirió a otro órgano.
Procede, en consecuencia, desestimar por infundada la tercera parte del tercer motivo invocado por el Reino de los Países Bajos.
Dado que no se ha considerado fundado ninguno de los motivos invocados por las partes demandantes, procede desestimar en su
totalidad el recurso del Reino de los Países Bajos en el asunto T‑231/06 y el recurso de la NOS en el asunto T‑237/06.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de las partes demandantes, procede
condenarlas en costas conforme a lo solicitado por la Comisión.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera ampliada)
decide:
1)
Desestimar los recursos.
2)
Condenar en costas al Reino de los Países Bajos en el asunto T‑231/06.
3)
Condenar en costas a la Nederlandse Omroep Stichting (NOS) en el asunto T‑237/06.
Dehousse
Wiszniewska‑Białecka
Jürimäe
Dittrich

Soldevila Fragoso
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de diciembre de 2010.
Firmas
Índice
Marco jurídico
Antecedentes del litigio
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
Sobre la vulneración del derecho de defensa y del artículo 88 CE, apartado 2
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Sobre la calificación errónea de los pagos ad hoc como ayudas de Estado
Sobre la calificación errónea como fondo estatal de los ingresos del CoBo procedentes de los derechos de autor
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la carencia de condición de empresa de la NOS en sus funciones de PO
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la inexistencia de un falseamiento de la competencia y sobre la falta de motivación a este respecto
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la interpretación y la aplicación erróneas de la sentencia Altmark, citada en el apartado 13 supra, y la insuficiente
motivación de la Decisión impugnada a este respecto
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la calificación errónea como ayuda nueva de la financiación ad hoc y la falta de motivación a este respecto
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Sobre la aplicación errónea del artículo 86 CE, apartado 2, y los errores cometidos en el cálculo de la supuesta sobrecompensación,
y sobre la falta de motivación a este respecto
Sobre la vulneración del artículo 86 CE, apartado 2, respecto a la apreciación de la proporcionalidad
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la inexistencia de un vínculo entre los pagos ad hoc y el supuesto exceso de compensación, así como sobre los costes
que han de tenerse en cuenta en el cálculo de éste
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la inclusión de los importes procedentes del FOR en el cálculo de la sobrecompensación relativa al PO, cuya recuperación
se ordena, y sobre la falta de motivación a este respecto
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Sobre la omisión, en el cálculo del importe que había de ser recuperado en relación con la transferencia de reservas para
programas, del margen de tolerancia del 10 % autorizado por la Comisión
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal
Costas
*
Lengua de procedimiento: neerlandés.