CELEX: 61989TJ0138
Mededinging
Negatieve verklaring
Handeling die niet vatbaar is voor beroep door begunstigde

Overwegingen van het arrest
De feiten en het procesverloop
1 Het onderhavige geschil heeft betrekking op een beschikking van de Commissie, waarbij deze aan de betrokken bankverenigingen onder meer een negatieve verklaring heeft afgegeven. In het dispositief verklaart zij, dat er voor haar geen aanleiding bestaat om krachtens artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag op te treden tegen de interbancaire overeenkomst inzake actie-acceptoverboekingen, ofschoon zij in de motivering vaststelt dat die overeenkomst de mededinging merkbaar beperkt.
2 De eerste verzoekster, de Nederlandse Bankiersvereniging (hierna: "NBV"), opgericht in 1949, stelt zich ten doel het bevorderen van de belangen van het bankbedrijf in Nederland in de ruimste zin. Alle personen, vennootschappen en instellingen die in het Nederlandse overheidsregister van kredietinstellingen zijn ingeschreven, kunnen lid worden van de vereniging.
3 Van de kredietinstellingen die financiële diensten verrichten die vergelijkbaar zijn met die van de algemene banken, zijn de bij de Rabobank aangesloten cooeperatieve banken, de in de Nederlandse Spaarbankbond georganiseerde banken alsmede de Postbank geen NBV-lid. De meeste NBV-leden zijn tevens aangesloten bij de Vereniging van Deviezenbanken (hierna: "VDB"), die zich ten doel stelt een optimale uitvoering van het betalingsverkeer tussen ingezetenen van Nederland en niet-ingezetenen te bevorderen. Het centraal overlegorgaan voor aangelegenheden die de NBV, de Rabobank, de bij de Nederlandse Spaarbankbond aangesloten banken en de Postbank gezamenlijk betreffen, was ten tijde van de feiten het College van Overleg der Gezamenlijke Banken (hierna: "CVO").
4 De tweede verzoekster, de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: "NVB"), is opgericht op 8 mei 1989 en heeft op 1 juni 1989 haar werkzaamheden aangevangen. Zij heeft tot doel het bevorderen van de belangen, zowel nationaal als internationaal, van de in de Wet toezicht kredietwezen bedoelde kredietinstellingen en van het bankbedrijf in Nederland in het algemeen. Verschillende instellingen in de financiële sector zijn bij deze vereniging aangesloten, waaronder de algemene banken die lid zijn van NBV. De NBV heeft voorheen aan het CVO toebedeelde taken overgenomen en feitelijk ook de taken van de NBV en de VDB.
5 Op 19 maart 1985, 22 oktober en 27 november 1986 meldde de NBV bij de Commissie een aantal reglementen, besluiten en circulaires (hierna: "regelingen") van haar en bepaalde andere in de financiële sector werkzaam zijnde Nederlandse organisaties aan alsmede een aantal overeenkomsten waarbij zij of een van deze organisaties direct of indirect betrokken was. Daarbij verzocht zij om afgifte van een negatieve verklaring op grond van artikel 2 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204, hierna: "verordening nr. 17"). Voor het geval een dergelijke verklaring niet zou worden afgegeven, verzocht zij om een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3.
6 Op 5 februari 1987 zond de Commissie de NBV een mededeling van de punten van bezwaar ter zake van een gedeelte van de aangemelde regelingen.
7 Na toezending van de mededeling van de punten van bezwaar en na verscheidene besprekingen met de diensten van de Commissie, beëindigden of wijzigden de betrokken partijen een groot aantal bepalingen van de regelingen waarop de mededeling van de punten van bezwaar betrekking had. Bij brief van 6 mei 1987 stelde de NBV de Commissie hiervan formeel in kennis.
8 In de periode na de mededeling van de punten van bezwaar tekenden de NBV, de Rabobank, de Nederlandse Spaarbankbond en de Postbank in twee opeenvolgende fasen de twee onderdelen van een overeenkomst inzake actie-acceptoverboekingen (hierna: "de overeenkomst"). De overeenkomst bepaalde onder meer, dat de bank die de overboeking incasseert voor haar cliënt (de begunstigde), aan deze laatste 1,40 HFL berekent voor de administratiekosten van de debiterende bank (de bank van de opdrachtgever).
9 Op 18 september en 4 december 1987 meldde de NBV bij de Commissie respectievelijk het eerste aandeel van de overeenkomst, betreffende de technische samenwerking, en het tweede onderdeel, betreffende de onderlinge verrekening van de verwerkingskosten, aan. Evenals bij de andere aanmeldingen verzocht de NBV de Commissie, een negatieve verklaring af te geven dan wel een ontheffing te verlenen.
10 Op 25 november 1987 vond de in artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 bedoelde hoorzitting plaats met betrekking tot de door de Commissie tegen de in 1985 en 1986 aangemelde regelingen uitgebracht punten van bezwaar.
11 Bij brief van 2 februari 1988 stelden partijen bij de overeenkomst de Commissie in kennis van een bericht aan de betrokken banken, inhoudende dat de interbancaire provisie weliswaar op het niveau van 1,10 HFL gehandhaafd bleef, maar dat de incasserende banken voortaan vrij zouden zijn, de provisie al dan niet aan de cliënt door te berekenen. Verzoekster heeft ter terechtzitting verklaard, dat het tarief van de kosten voor verwerking door de bank thans 0,55 HFL bedraagt.
12 Op 5 november 1988 verscheen in het Publikatieblad (PB 1988, C 282, blz. 4) de bekendmaking van de Commissie als bedoeld in artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 met betrekking tot de door de NBV aangemelde regelingen, waaronder de in geding zijnde overeenkomst. De Commissie gaf daarin haar voornemen te kennen, ten aanzien van de overeenkomst een gunstige beschikking te geven, en nodigde belanghebbende derden uit hun opmerkingen dienaangaande kenbaar te maken.
13 Na advies van het Raadgevend comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities gaf de Commissie op 19 juli 1989 beschikking 89/512/EEG (hierna: "de beschikking"), die werd bekendgemaakt in PB 1989, L 253, blz. 1). Bij deze beschikking gaf de Commissie voor de overeenkomst een negatieve verklaring af met de overweging, dat zij weliswaar de mededinging beperkte, maar de handel tussen de Lid-Staten niet op merkbare wijze beïnvloedde. De Commissie sprak zich tevens uit over de andere regelingen door daarvoor hetzij een negatieve verklaring af te geven, hetzij een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, te verlenen.
14 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 2 oktober 1989, hebben de NBV en de NVB krachtens artikel 173 EEG-Verdrag beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de overeenkomst de mededinging beperkt.
15 Bij beschikking van 15 november 1989 heeft het Hof de zaak krachtens artikel 14 van het besluit van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen naar het Gerecht verwezen.
16 De schriftelijke procedure voor het Gerecht heeft vervolgens een normaal verloop gehad.
17 Het Gerecht (Tweede kamer) heeft, op rapport van de rechter-rapporteur, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.
18 De mondelinge behandeling heeft op 21 januari 1992 plaatsgevonden. De vertegenwoordigers van partijen zijn in hun pleidooien gehoord en hebben vragen van het Gerecht beantwoord.
Conclusies van partijen
19 Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:
° nietig te verklaren de beschikking waarvan zij op 28 juli 1989 in kennis zijn gesteld, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de overeenkomst inzake actie-acceptoverboeking in merkbare mate de mededinging beperkt, met zodanige verdere voorzieningen of maatregelen als het Gerecht zal vermenen te behoren;
° de Commissie te veroordelen in de kosten van de procedure.
20 Verweerster concludeert dat het het Gerecht behage:
° primair: het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
° subsidiair: het beroep te verwerpen;
° verzoeksters hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
De ontvankelijkheid
De beschikking
21 In haar beschikking zet de Commissie uiteen, dat de overeenkomst voorziet in een uniforme provisie, die door de incasserende bank aan de debiterende bank wordt vergoed voor de verwerking van zogenoemde "actie-accepten". Deze actie-accepten, overboekingen met een overwegend onverplicht karakter, hebben hoofdzakelijk een liefdadig doel (punt 43). De Commissie kwalificeert partijen bij de overeenkomst als ondernemingen of ondernemersverenigingen in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en is van oordeel, dat de bepalingen van de overeenkomst de mededinging merkbaar beperken. Volgens de beschikking (punten 56 en 57) beperkt de overeenkomst de mogelijkheden voor de betrokken banken, die een aandeel van meer dan 90 % van het totaal aan deposito' s en balanstotalen van de in Nederland werkzame banken vertegenwoordigen, om bilateraal gunstiger kostenvergoedingen overeen te komen en hun cliënten hiervan te laten profiteren. Vervolgens overweegt de Commissie, dat de overeenkomst geen merkbare invloed heeft op de handel tussen Lid-Staten, daar de betrokken diensten uitsluitend tussen in Nederland gevestigde banken kunnen worden verleend. Dienaangaande vermeldt de beschikking, dat die diensten slechts in onbelangrijke mate door filialen van banken uit andere Lid-Staten worden verricht en dat de betrokken overboekingen geen of nauwelijks verband houden met het handels- of dienstenverkeer tussen Lid-Staten. Voorts, aldus de beschikking, zijn de uiteindelijke gebruikers van de betrokken interbancaire diensten vrijwel nooit in andere Lid-Staten gevestigd (punt 59). In artikel 1 van het dispositief van de beschikking wordt ten slotte het volgende verklaard: "Op grond van de haar bekende feiten bestaat er voor de Commissie geen aanleiding om krachtens artikel 85, lid 1, tegen de volgende, door de Nederlandse Bankiersvereniging aangemelde regelingen op te treden: (...) Overeenkomst inzake actie-acceptoverboekingen."
Argumenten van partijen
22 In haar verweerschrift voert de Commissie twee middelen aan ten betoge dat het beroep niet-ontvankelijk is: a) de bestreden handeling is niet bezwarend voor verzoeksters, die geen procesbelang hebben aangetoond; b) de NVB wordt niet rechtstreeks en individueel geraakt door de beschikking, die niet tot haar is gericht.
23 Met betrekking tot het eerste middel merkt de Commissie om te beginnen op, dat het beroep niet is gericht tegen het dispositief van de beschikking, maar tegen een overweging ervan, die als zodanig geen handeling in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag is. Ofschoon, aldus de Commissie, een negatieve verklaring een beschikking in de zin van artikel 189 EEG-Verdrag is, is zij niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring door de begunstigde; zij kan alleen door een belanghebbende derde worden aangevochten.
24 De Commissie bestrijdt in de tweede plaats de stelling van verzoeksters, dat een beschikking uiteen valt in "deelconclusies". In het gemeenschapsrecht zou het herhaaldelijk voorkomen, dat verschillende voorwaarden moeten zijn vervuld voordat een instelling een bezwarende handeling kan vaststellen. Volgens de Commissie gaat het er om, wat uiteindelijk wordt beschikt. Indien beroep zou openstaan tegen hetgeen verzoeksters deelconclusies noemen, zou "het einde zoek zijn".
25 De Commissie betoogt in de derde plaats, dat de door haar afgegeven negatieve verklaring geen wijziging brengt in de rechtssituatie van verzoeksters. Anders dan een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag bindt zij de nationale rechter niet. Zo de nationale rechter in casu mocht oordelen dat de overeenkomst in strijd is met artikelen 85, lid 1, en de nietigheid in de zin van artikel 85, lid 2, zou uitspreken, zou dat niet het gevolg zijn van de beschikking van de Commissie, maar van de bevindingen van de nationale rechter. Hieruit volgt, aldus de Commissie, dat de bestreden negatieve verklaring geen bindende rechtsgevolgen heeft voor verzoeksters.
26 In de vierde en laatste plaats betoogt de Commissie, dat verzoeksters hebben gekregen waarom zij hadden gevraagd, te weten een negatieve verklaring. Op welke gronden zij deze verklaring hebben verkregen, zou geen gevolgen hebben voor hun rechtssituatie. Het enige wat zou tellen is, dat zij haar gekregen hebben, zodat zij geen procesbelang hebben.
27 Ter weerlegging van de argumenten van de Commissie merken verzoeksters in de eerste plaats op, dat een negatieve verklaring formeel gezien een beschikking in de zin van artikel 173 EEG-Verdrag vormt, die kan worden gegeven in het kader van artikel 85. Dit zou rechtstreeks volgen uit verordening nr. 17, die in artikel 19 spreekt van een "beschikking" in de zin van artikel 2 van de verordening. In ieder geval zou een negatieve verklaring naar haar aard een beschikking in materiële zin vormen, zoals dit begrip door het Hof is omschreven in het kader van bovengenoemd verdragsartikel. Verzoeksters herinneren er voorts aan, dat volgens de rechtspraak van het Hof een derde wiens legitieme belangen door een negatieve verklaring worden aangetast, daartegen beroep kan instellen krachtens artikel 173 EEG-Verdrag. Verzoeksters zouden dan ook niet in een ongunstiger positie mogen worden geplaatst dan een derde.
28 In de tweede plaats erkennen verzoeksters, dat zij niet het dispositief van de beschikking aanvechten. Zij betwisten echter het standpunt van de Commissie, dat hun beroep niet-ontvankelijk zou zijn omdat een "overweging" geen handeling in de zin van artikel 173 is. De Commissie zou hier uit het oog verliezen, dat verzoeksters niet de "motivering" aanvechten, doch een "deelconclusie" met betrekking tot artikel 85 EEG-Verdrag. Dit artikel zou immers zijn opgebouwd in de vorm van een syllogisme, zodat een aantal premissen (overeenkomst, beperking van de mededinging, invloed op tussenstaatse handel) leidt tot een conclusie omtrent de vraag of de betrokken overeenkomst verenigbaar is met artikel 85 EEG-Verdrag. Een deelconclusie zou dus bestaan uit een constatering met betrekking tot één van de constituerende elementen, waarbij de motivering een redenering is welke vanuit een feitelijke constatering tot die conclusie leidt. Een deelconclusie, aldus verzoeksters, is geen voorbereidende handeling, doch een definitieve vaststelling van de Commissie met betrekking tot het concurrentiebeperkende karakter van de overeenkomst, welke vaststelling verbindende rechtsgevolgen heeft en de rechtspositie van degenen tot wie zij gericht is, wijzigt.
29 Verzoeksters betogen in de derde plaats, dat zij niet hebben gekregen wat zij hebben gevraagd, daar de Commissie een negatieve verklaring heeft afgegeven waarvan de motivering de constatering bevat, dat de mededinging merkbaar wordt beperkt. Dienaangaande stellen zij procesbelang te hebben, omdat de constatering van de Commissie dat de overeenkomst de mededinging beperkt, voor verzoeksters civielrechtelijke gevolgen kan meebrengen. Hoewel de nationale rechter de artikelen 85 en 86 zelfstandig kan toepassen, zal die constatering in de overwegingen van de nationale rechter een grote rol spelen. Mocht dan de nationale rechter tot een andere conclusie dan de Commissie komen ten aanzien van de vraag of de tussenstaatse handel kon worden beïnvloed, dan zou de overeenkomst automatisch nietig zijn op grond van artikel 85, lid 2, EEG-Verdrag en zouden verzoeksters de overeenkomst niet in rechte kunnen handhaven.
Beoordeling van het Gerecht
30 Het Gerecht merkt op, dat verzoeksters niet opkomen tegen het dispositief van de beschikking, waarbij de Commissie, op grond van de haar bekende feiten, een negatieve verklaring heeft afgegeven met de vaststelling dat er voor haar geen aanleiding bestaat om krachtens artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag op te treden tegen de overeenkomst inzake actie-acceptoverboekingen. Verzoeksters verlangen daarentegen de nietigverklaring van de in de punten 56 en 57 van de beschikking vervatte juridische beoordeling, volgens welke de overeenkomst de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt op merkbare wijze beperkt. Een dergelijk verzoek werpt de vraag op, of de begunstigde van een negatieve verklaring de overweging van de beschikking kan aanvechten zonder het dispositief te bestrijden.
31 Dienaangaande moet eraan worden herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het in artikel 173 EEG-Verdrag voorziene beroep slechts kan worden ingesteld tegen een bezwarende handeling, dat wil zeggen tegen een handeling die een bepaalde rechtspositie kan aantasten (zie bij voorbeeld het arrest van het Hof van 11 november 1981, zaak 60/81, IBM, Jurispr. 1981, blz. 2639); op welke overwegingen een dergelijke handeling ook moge berusten, alleen het dispositief kan rechtsgevolgen hebben en derhalve bezwarend zijn. De door de Commissie in de motivering van de bestreden beschikking geformuleerde beoordelingen zijn als zodanig, ook al zouden zij niet geheel stroken met de zienswijze van verzoeksters, niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring. Zij zouden slechts aan de wettigheidscontrole van de communautaire rechter kunnen worden onderworpen indien zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk waren ter onderbouwing van het dispositief. In casu stelt het Gerecht evenwel vast, dat de handeling niet enkel niet bezwarend is, maar dat de bestreden overweging bovendien niet noodzakelijk is ter onderbouwing van het dispositief. Nu de Commissie immers heeft vastgesteld, dat de aangemelde overeenkomst de intracommunautaire handel niet kan beïnvloeden, kan zij alleen maar concluderen dat er voor haar geen aanleiding bestaat om op te treden, ongeacht haar beoordeling van het doel of de gevolgen van de overeenkomst op het gebied van de mededinging.
32 Nu het hier bovendien gaat om een beschikking waarbij de Commissie krachtens artikel 2 van verordening nr. 17 op verzoek van de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen een negatieve verklaring heeft afgegeven met de vaststelling, dat er voor haar op grond van de haar bekende feiten geen aanleiding bestaat om krachtens artikel 85 of 86 EEG-Verdrag op te treden, is het Gerecht van oordeel, dat een dergelijke beschikking de aanvrager genoegdoening verschaft en naar haar aard geen wijziging kan brengen in diens rechtssituatie noch bezwarend voor hem kan zijn. Daarentegen kan de afgifte van een negatieve verklaring een aantasting vormen van de economische belangen van een derde die, indien hij aantoont daar voldoende wettig belang bij te hebben, tegen die afgifte onder de in artikel 173 EEG-Verdrag gestelde voorwaarden een beroep tot nietigverklaring kan instellen bij het Gerecht. Deze conclusie wordt geschraagd door de omstandigheid, dat artikel 19, leden 1 en 3, van verordening nr. 17 de belangen van derden veilig stelt wanneer de Commissie voornemens is gunstig te beschikken op een bij haar ingediende aanvraag. Ofschoon een beschikking tot het geven van een negatieve verklaring derhalve kan worden aangevochten door een derde die aantoont een wettig belang te hebben, kan hieruit blijkens de economie van bovenbedoeld artikel 19 evenwel geenszins worden afgeleid, dat de begunstigde van die beschikking over hetzelfde rechtsmiddel beschikt.
33 Ten slotte merkt het Gerecht op, dat een marktdeelnemer moet aantonen, een bestaand en daadwerkelijk belang te hebben bij nietigverklaring van de bestreden handeling, en dat dit in casu om twee redenen niet het geval is. De eerste reden is, dat wanneer het door een verzoeker aangevoerde belang betrekking heeft op een toekomstige rechtssituatie, hij moet aantonen dat de aantasting van die situatie nu al zeker is. In casu voeren verzoeksters ter rechtvaardiging van hun belang bij nietigverklaring van de bestreden handeling slechts toekomstige en onzekere situaties aan, te weten het geval waarin de nationale rechter bij zijn beslissing over de verenigbaarheid van de overeenkomst met de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag tot een ander oordeel dan de Commissie mocht komen met betrekking tot de vraag, of de overeenkomst de intracommunautaire handel nadelig beïnvloedt, maar daarbij wel rekening mocht houden met het oordeel van de Commissie, dat de overeenkomst de mededinging beperkt. Mitsdien moet dit argument hoe dan ook worden verworpen, zonder dat het Gerecht zich behoeft uit te spreken over de gevolgen van de bestreden beschikking voor de nationale rechter. Bij twijfel over de strekking van de beschikking van de Commissie kan de nationale rechter zich bovendien krachtens artikel 177 EEG-Verdrag tot het Hof van Justitie wenden met het verzoek om een prejudiciële beslissing, zodat verzoeksters hoe dan ook in geval van een eventueel geschil geenszins de mogelijkheid is ontnomen, hun rechten voor de nationale rechter geldend te maken onder de in het arrest van het Hof van 28 februari 1991 (zaak C-234/89, Delimitis, Jurispr. 1991, blz. I-935) geformuleerde voorwaarden.
34 De tweede reden is dat, voor zover verzoeksters het geval aanvoeren waarin een wijziging mocht optreden in de in punt 59 van de beschikking vastgestelde omstandigheden waaronder de dienstverrichting ter zake van de actie-acceptoverboekingen plaatsvindt, waardoor de beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten merkbaar mocht worden, een dergelijke wijziging een hernieuwd onderzoek van de zaak door de Commissie zou kunnen rechtvaardigen. Ingevolge artikel 2 van verordening nr. 17 geeft deze immers een negatieve verklaring af "op grond van de gegevens die haar bekend zijn". Indien dat hernieuwde onderzoek voor de Commissie aanleiding mocht zijn de aanvankelijk afgegeven negatieve verklaring opnieuw in overweging te nemen, zouden verzoeksters de na afloop van een nieuwe administratieve procedure gegeven beschikking aan het oordeel van het Gerecht kunnen voorleggen. Bijgevolg kunnen verzoeksters, die daardoor voor de toekomst de mogelijkheid behouden om onder de zojuist uiteengezette voorwaarden hun rechten geldend te maken, niet staande houden dat een eventuele wijziging in de feitelijke omstandigheden de conclusies van het onderhavige beroep ontvankelijk zou kunnen maken.
35 Uit bovenstaande overwegingen volgt, dat verzoeksters bij het Gerecht geen beroep kunnen instellen tot nietigverklaring van de hun door de Commissie overeenkomstig hun verzoek afgegeven negatieve verklaring op de enkele grond dat de Commissie in de motivering van haar beschikking heeft vastgesteld, dat de aangemelde overeenkomst de mededinging beperkt. Bijgevolg moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over het door de Commissie opgeworpen tweede middel van niet-ontvankelijkheid, volgens hetwelk de NVB niet bevoegd zou zijn om als procespartij op te treden.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
36 Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd; aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in de kosten worden verwezen.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende:
1) Verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
2) Verwijst verzoeksters in de kosten van de procedure.