CELEX: 61993CJ0019
Concorrência
Acordo que entrava a importação e a exportação de electricidade
Decisão da Comissão
Abstenção parcial de se pronunciar sobre a compatibilidade desse acordo com o artigo 85.º, n.º 1, do Tratado

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 21 de Janeiro de 1993, a Rendo NV, a Centraal Overijsselse Nutsbedrijven NV e a Regionaal Energiebedrijf Salland NV (a seguir "Rendo e o.") interpuseram, nos termos do artigo 49. do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, um recurso do acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Novembro de 1992, Rendo e o./Comissão (T-16/91, Colect., p. II-2417, a seguir "acórdão impugnado") que negou provimento ao recurso de anulação interposto pelas recorrentes da Decisão 91/50/CEE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE [IV/32.732 ° IJsselcentrale (IJC) e outros, JO L 28, p. 32, a seguir "decisão impugnada"].
2 Resulta das considerações feitas pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão impugnado (n.os 2 a 23) que:
"1) As empresas em causa
° As recorrentes são sociedades locais de distribuição de electricidade nos Países Baixos. São abastecidas em electricidade por uma empresa de distribuição regional denominada IJsselcentrale (ou IJsselmij, a seguir 'IJC' ).
° Em Maio de 1988, as recorrentes (ou os seus antecessores) apresentaram à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3. , n.  2, do Regulamento n.  17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir 'Regulamento n.  17' ), dirigida, entre outras, contra a IJC e a NV Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven (a seguir 'SEP' ), interveniente no presente processo. Alegavam diversas infracções aos artigos 85. e 86. do Tratado cometidas pela SEP e pelas sociedades produtoras de electricidade nos Países Baixos.
° A SEP é uma sociedade que foi criada em 1949 pelas empresas de produção de electricidade nos Países Baixos com vista a estruturar a sua cooperação. Entre as suas tarefas estatutárias, figuram nomeadamente a gestão da rede de alta tensão e a celebração de acordos com empresas de electricidade estrangeiras, relativos à importação e à exportação de electricidade bem como à utilização das ligações entre redes.
° Na sequência da denúncia das recorrentes, a Comissão adoptou a decisão impugnada, que diz respeito a um acordo de cooperação (Overeenkomst van Samenwerkink, a seguir 'OVS' ) celebrado entre as sociedades de produção de electricidade e a SEP.
2) O acordo OVS
° O acordo OVS foi celebrado em 22 de Maio de 1986 entre a SEP e os seus accionistas (os antecessores dos quatro produtores de electricidade que existem actualmente nos Países Baixos). O acordo não foi notificado à Comissão.
° O artigo 21. desse acordo reserva apenas à SEP a importação e a exportação de electricidade e obriga os seus participantes a estipular, nos contratos de fornecimento que celebram com as empresas distribuidoras de energia eléctrica, que estas últimas se absterão de se dedicar à importação e à exportação de electricidade. É esta disposição o objecto da decisão impugnada e do presente litígio.
3) O enquadramento legislativo nacional
° Nos fundamentos da decisão impugnada, a Comissão salienta que a legislação neerlandesa em vigor na época em que o OVS foi concluído não proibia às empresas que não os fornecedores importar elas próprias electricidade, mas fazia depender essa importação de uma autorização que era, em princípio, acessível a qualquer interessado. A decisão impugnada não contém nenhuma indicação quanto a uma eventual regulamentação das exportações de electricidade.
° Em 8 de Dezembro de 1989 entrou em vigor a maior parte das disposições de uma nova lei neerlandesa sobre a electricidade (Elektriciteitswet 1989). Segundo o artigo 2. dessa lei, os concessionários (isto é, as quatro empresas produtoras de electricidade) e a 'sociedade designada' (isto é, uma sociedade designada pelo ministro dos Assuntos Económicos, em conformidade com o artigo 8. da lei, para desempenhar certas funções definidas pela lei) têm por missão assegurar conjuntamente o funcionamento fiável e eficaz do abastecimento público nacional de electricidade. Por decreto ministerial de 20 de Março de 1990, a SEP foi designada para esse efeito.
° O artigo 34. da lei sobre a electricidade, entrado em vigor em 1 de Julho de 1990, dispõe que a 'sociedade designada' é a única a poder importar energia eléctrica destinada à distribuição pública (com excepção da electricidade fornecida com uma tensão inferior a 500 vóltios). A lei proíbe, portanto, às sociedades de distribuição importar electricidade destinada à distribuição pública. Segundo a decisão impugnada, decorre, em contrapartida, do referido artigo 34. que certos consumidores finais podem importar energia eléctrica para seu próprio consumo e já não têm necessidade de autorização para esse efeito. Resulta do artigo 47. que as empresas que exploram linhas de electricidade devem colocá-las à disposição de quem o solicitou para transportar a electricidade assim importada.
° A lei de 1989 sobre a electricidade não regulamenta a exportação de electricidade. A Comissão concluiu daí, em conformidade com as indicações fornecidas pelo Governo neerlandês, que esta é livre tanto para os distribuidores como para os consumidores finais. Todavia, diferentemente do que se passa com a importação, a lei não prevê uma obrigação de transporte para esse efeito.
4) Processo administrativo
° A denúncia apresentada em Maio de 1988 pelas recorrentes tem a sua origem em processos cíveis instaurados em virtude da aplicação, pela IJC, de uma proibição de importação e de exportação conjugada com uma obrigação de compra exclusiva, bem como da imposição de uma taxa, denominada suplemento de compensação dos custos (egalisatiekostentoeslag). Era dirigida contra os três seguintes elementos:
1) a proibição expressa de importação constante tanto da convenção geral SEP de 1971 (artigo 2. ) como do acordo de cooperação (' OVS' ) de 1986 (artigo 21. );
2) a obrigação de compra exclusiva decorrente dos acordos celebrados pelas denunciantes com a IJC, obrigação que decorre, segundo as denunciantes, nomeadamente das estipulações do OVS na matéria;
3) o direito da IJC de fixar os preços unilateralmente e a taxa de compensação imposta unilateralmente às denunciantes.
° Por carta de 14 de Junho de 1989, assinada por um chefe de divisão da Direcção-Geral da Concorrência (a seguir 'DG IV' ), a Comissão informou as recorrentes de que tinha dirigido, em 8 de Junho de 1989, uma comunicação das acusações à SEP e às outras partes no OVS. A carta especificava que esse processo não tinha por objecto a taxa de compensação, por esse encargo não afectar de forma significativa o comércio entre Estados-membros.
5) A decisão impugnada
° A decisão impugnada tem por objecto o artigo 21. do OVS, na medida em que diz respeito, ou é aplicado pela SEP, às importações feitas por consumidores privados e em que aquela disposição tem por efeito, pelo controlo das ligações entre redes exercido pela SEP, entravar as importações e as exportações feitas por esses consumidores bem como as exportações feitas pelos distribuidores (n. 20, último parágrafo). Portanto, diz respeito às duas primeiras acusações feitas pelas recorrentes na sua denúncia. Em contrapartida, a decisão não diz respeito à terceira acusação invocada na denúncia, isto é, a taxa de compensação imposta pela IJC (n.  1, penúltimo parágrafo).
° Na decisão impugnada, a Comissão declara, em primeiro lugar, que o OVS é um acordo entre empresas, na acepção do n.  1 do artigo 85. do Tratado, e que a proibição de importação e de exportação de energia eléctrica efectuadas por empresas que não a SEP constitui uma restrição da concorrência.
° Em segundo lugar, quanto à incidência da lei sobre a electricidade de 1989 no acordo OVS, a Comissão observa que a SEP considera que a nova lei não alterou em nada o alcance do artigo 21. do OVS. Quanto às importações de electricidade, observa que, embora a lei proíba que sejam efectuadas por outros que não a SEP quando se destinam à distribuição pública, são, em contrapartida, livres quando são efectuadas por consumidores finais para seu próprio consumo. Infere daí que o artigo 21. do acordo OVS é aplicado, neste domínio, de uma maneira que extravasa da lei. Quanto às exportações, a Comissão salienta que o Governo neerlandês comunicou que são totalmente livres, tanto para as sociedades de distribuição como para os consumidores privados, e que este regime se aplica tanto à electricidade fornecida pela rede pública como à produzida pelos próprios consumidores. Diferentemente do regime previsto para as importações, na medida em que estas sejam admissíveis, a lei sobre a electricidade não impõe qualquer obrigação de transporte para as exportações. O exportador potencial, sublinha a Comissão, deve portanto entender-se com a SEP relativamente à utilização da rede de alta tensão para esse efeito, e o papel desempenhado pela SEP a esse respeito depende da maneira como ela aplica o artigo 21. do OVS. A Comissão conclui deste conjunto de constatações que a manutenção do artigo 21. do OVS, conjugado com o regime instaurado pela nova lei, continua a constituir uma infracção ao artigo 85.
° Em terceiro lugar, a Comissão examina a questão de saber se o n.  2 do artigo 90. do Tratado se opõe, no caso em apreço, à aplicação do n.  1 do artigo 85.
° Nota a este propósito que tanto a SEP como as sociedades de produção que dela fazem parte são empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral. Quanto às importações e exportações efectuadas pelos consumidores finais privados, considera todavia que a aplicação do artigo 85. ao OVS não frustraria o desempenho da missão atribuída a essas empresas. Entende que o controlo absoluto sobre as importações e exportações de que a SEP dispõe por força do artigo 21. do OVS não é indispensável para o cumprimento da sua missão em geral.
° Em contrapartida, no respeitante às importações destinadas à distribuição pública, a Comissão verifica que a proibição feita às sociedades de produção e de distribuição de importarem sem passar pela SEP está presentemente contida no artigo 34. da lei de 1989 sobre a electricidade.
° Daí extrai a seguinte consequência:
' No caso em apreço, estamos perante um processo nos termos do Regulamento n.  17, pelo que a Comissão não proferirá qualquer juízo quanto à questão de saber se a referida restrição das importações se justifica para efeitos do disposto no n.  2 do artigo 90. do Tratado. O facto de o fazer implicaria considerar antecipadamente a questão de a nova lei ser ela própria compatível com o Tratado CEE, o que está fora do âmbito do presente processo' (n.  50 da decisão).
° Pela mesma razão, a Comissão declara que não pode pronunciar-se sobre a proibição de exportar feita às sociedades de produção no domínio do abastecimento público. Uma proibição de exportar feita às sociedades de produção no domínio do abastecimento público pode extrair-se da obrigação de fornecimento que lhes é imposta pelo artigo 11. da lei de 1989 sobre a electricidade. Esta disposição obriga os produtores a fornecer a sua electricidade exclusivamente à SEP e a fornecer a electricidade que lhes é fornecida pela SEP exclusivamente às empresas de distribuição (n.  51, primeiro parágrafo, da decisão).
° Por fim, quanto à proibição de exportar feita às sociedades de distribuição pelo artigo 21. do OVS, tanto fora como dentro do domínio do abastecimento público, a Comissão considera-a contrária à economia da nova lei, que precisamente liberaliza as exportações, e entende que é portanto duvidoso que as partes no OVS possam mantê-la e continuar a aplicá-la. Na hipótese de essa proibição ainda assim se manter, a Comissão entende que não pode ser justificada pelo n.  2 do artigo 90. (n.os 51, segundo e terceiro parágrafos, e 52 da decisão).
° Tendo declarado que não é de considerar uma isenção ao abrigo do n.  3 do artigo 85. , a Comissão adoptou a decisão impugnada, cujo dispositivo prevê nomeadamente:
' Artigo 1.
O artigo 21. do acordo de cooperação concluído em 22 de Maio de 1986 entre, por um lado, os antecessores das actuais quatro empresas produtoras de electricidade e, por outro lado, a NV Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven, tal como é aplicado em conjunção com o controlo e influência de facto exercidos sobre o fornecimento internacional de electricidade, constitui uma infracção ao disposto no n.  1 do artigo 85. do Tratado CEE, na medida em que tem por objecto ou efeito a restrição das importações, por parte dos consumidores industriais privados, e das exportações de produção fora do âmbito do abastecimento público, por parte dos distribuidores e consumidores industriais privados incluindo os produtores independentes.
Artigo 2.
As empresas referidas no artigo 3. tomarão todas as medidas necessárias para pôr termo à infracção referida no artigo 1. Num prazo de três meses, a contar da data da recepção da presente decisão, apresentarão à Comissão propostas tendentes à cessação da infracção.'
Nos termos do artigo 3. da decisão, a SEP e os quatro produtores de electricidade estabelecidos nos Países Baixos são os destinatários da decisão, que foi além disso comunicada às recorrentes."
3 Resulta do acórdão impugnado (n.  30) que Rendo e o. concluíram pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se dignasse:
° "anular a decisão da Comissão de 16 de Janeiro de 1991, unicamente na medida em que a Comissão não se pronunciou sobre a aplicação do artigo 21. do OVS às importações e às exportações efectuadas por sociedades de distribuição, entre as quais as recorrentes, no domínio do abastecimento público;
° ordenar à Comissão, por um lado, que declare ainda nesta fase, através de decisão, em conformidade com o artigo 3. , n.  1, do Regulamento n.  17, que o artigo 21. do acordo visado no artigo 1. da decisão impugnada, tal como aplicado conjuntamente com o controlo de facto e a influência de facto exercidos nos fornecimentos internacionais de electricidade, constitui também uma infracção ao disposto no n.  1 do artigo 85. do Tratado, na medida em que o referido artigo 21. tem como objecto ou como efeito entravar as importações e as exportações efectuadas por sociedades de distribuição no domínio do abastecimento público, e, por outro lado, obrigar as empresas enumeradas no artigo 3. da decisão a pôr termo às infracções verificadas;
° em todo o caso, tomar todas as medidas que entender úteis para uma boa administração da justiça;
° condenar a Comissão nas despesas."
4 A Comissão concluiu requerendo que fosse negado provimento ao recurso e que as recorrentes fossem solidariamente condenadas nas despesas.
5 O Tribunal de Primeira Instância examinou sucessivamente a admissibilidade e a procedência do primeiro pedido, distinguindo entre o período anterior e o período posterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade.
6 Quanto à admissibilidade, o Tribunal de Primeira Instância sublinhou no acórdão impugnado (n.os 57 a 62) que
° "O recurso é, portanto, admissível na medida em que visa a anulação da decisão da Comissão de se abster de se pronunciar, relativamente ao período posterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade, sobre as restrições à importação decorrentes, para as empresas distribuidoras, do artigo 21. do OVS.
° Quanto ao período anterior à entrada em vigor da lei, a decisão impugnada não contém qualquer indicação sobre o seguimento que a Comissão tenciona dar à denúncia, na medida em que esta visa as restrições à importação decorrentes apenas do artigo 21. do OVS. Não se pronuncia nem sobre uma rejeição definitiva das acusações a elas relativas nem sobre qualquer remissão do exame dessas restrições para o âmbito de outro processo.
° Além disso, a decisão impugnada, embora tenha sido adoptada na sequência da denúncia das recorrentes, tem apenas parcialmente o mesmo objecto que esta. Por um lado, a Comissão tomou em consideração acusações não feitas pelas recorrentes e, por outro, tratou apenas uma parte das acusações efectivamente aduzidas. Assim, nem a taxa de compensação nem as críticas baseadas na violação do artigo 86. do Tratado são objecto de exame em termos jurídicos na decisão.
° Nestas circunstâncias, a decisão impugnada não pode ser interpretada como uma resposta a elementos da denúncia que não são mencionados nem nos fundamentos nem no dispositivo da decisão, tal como foram aprovados pelo colégio da Comissão.
° Por conseguinte, o Tribunal verifica que a decisão impugnada não se pronuncia de forma alguma sobre as restrições à importação aplicáveis no período anterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade. Não produziu, portanto, efeitos jurídicos a esse respeito e, nessa medida, não existe decisão da Comissão.
° Por conseguinte, o recurso deve ser julgado inadmissível na medida em que visa a anulação de uma pretensa decisão da Comissão de se abster de se pronunciar sobre as restrições à importação aplicáveis durante esse período."
7 No que respeita à justificação da recusa da Comissão em se pronunciar sobre a proibição de importar electricidade durante o período posterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade, o Tribunal de Primeira Instância decidiu (n.os 98, 99, 102, 105, 106, 107, 111 e 112 do acórdão impugnado) que
° "... deverá observar-se, em primeiro lugar, que a tese segundo a qual a Comissão está obrigada, quando tenha verificado a existência de uma infracção, a adoptar uma decisão que obrigue as empresas em causa a pôr-lhe termo é contrária ao próprio teor do artigo 3. , n.  1, do Regulamento n.  17, segundo o qual a Comissão pode adoptar tal decisão. Da mesma forma, o artigo 3. , n.  2, do Regulamento n.  17 não confere ao autor de um pedido apresentado ao abrigo do referido artigo o direito de obter da Comissão uma decisão quanto à existência da infracção alegada (v. o acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1979, GEMA/Comissão, 125/78, Recueil, pp. 3173, 3189)" (n.  98).
° "Apenas não seria assim se o objecto da denúncia relevasse da competência exclusiva da Comissão. No que toca à aplicação do n.  2 do artigo 90. , o Tribunal de Justiça considerou, no seu acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C-260/89, Colect., pp. I-2925, I-2962), que cabe ao juiz nacional apreciar se práticas, contrárias ao artigo 86. , de uma empresa encarregada da gestão de um serviço de interesse económico geral podem ser justificadas pelas necessidades decorrentes da missão especial cometida a essa empresa. Resulta dessa jurisprudência que a Comissão não está investida de uma competência exclusiva para aplicar o artigo 90. , n.  2, primeira frase, do Tratado (v. igualmente o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed, 66/86, Colect., pp. 803, 853). Daqui resulta que, no caso em apreço, o juiz neerlandês é igualmente competente para examinar a questão suscitada na denúncia das recorrentes" (n.  99).
° "A esse propósito, o Tribunal verifica que os artigos 21. do OVS e 34. da lei sobre a electricidade contêm ambos restrições à importação de electricidade pelas empresas de distribuição. O artigo 21. do OVS pretende assegurar, através dos contratos de fornecimento celebrados pelos participantes no acordo com os distribuidores, que estes últimos não importem electricidade, com excepção, eventualmente, de alguns fornecimentos de importância menor nas regiões fronteiriças. O artigo 34. da lei sobre a electricidade, ao reservar apenas à SEP a importação de electricidade destinada ao abastecimento público, proíbe essa actividade aos distribuidores, com excepção da importação de electricidade de tensão inferior a 500 vóltios. O alcance da proibição contida no OVS difere, portanto, ligeiramente da que consta da lei sobre a electricidade" (n.  102).
° "Nestas circunstâncias, o exame da compatibilidade da lei nacional com o direito comunitário revestia um carácter prioritário em relação ao do OVS. Com efeito, enquanto a incompatibilidade dessa lei com o Tratado não for demonstrada, a declaração de que o OVS constitui uma infracção só é susceptível de produzir efeitos práticos na medida em que as restrições que prevê ultrapassem as que decorrem da lei" (n.  105).
° "Isto resulta nomeadamente do facto de a Comissão não poder obrigar empresas, para pôr termo a uma infracção ao artigo 85. , a adoptar um comportamento contrário a uma lei nacional, sem fazer uma apreciação desta à luz do direito comunitário" (n.  106).
° "Ora, a questão da compatibilidade com o Tratado do artigo 34. da lei sobre a electricidade é susceptível de constituir objecto de um debate de carácter político e institucional. O processo adequado de que a Comissão dispõe para tratar questões que põem em causa interesses de ordem pública nacional é o do artigo 169. do Tratado, no qual os Estados-Membros são directamente implicados e no qual cabe ao Tribunal de Justiça declarar, tal sendo o caso, que uma lei nacional constitui uma violação do Tratado" (n.  107).
° "Por isso, a decisão controvertida da Comissão é justificada. Há que acrescentar que tal resultado não atenta contra a protecção jurisdicional devida aos particulares que tenham apresentado à Comissão uma denúncia nos termos do artigo 3. do Regulamento n.  17. É certo que é possível que o processo nos termos do artigo 169. do Tratado leve a resultados que as denunciantes considerem insuficientes. No entanto, deve recordar-se que a denúncia das recorrentes não foi de forma nenhuma rejeitada, mas está ainda pendente na Comissão. Se necessário, as recorrentes poderão, pois, requerer o prosseguimento do processo iniciado nos termos dos Regulamentos n.os 17 e 99/63, no qual poderão fazer valer plenamente os seus direitos processuais. O Tribunal não ignora que o exercício desses direitos processuais sofreria, nessa hipótese, um atraso considerável, que é no entanto inevitável dado que o processo nos termos do artigo 169. do Tratado reveste, no caso em apreço, carácter prioritário em relação ao processo nos termos do artigo 3. do Regulamento n.  17" (n.  111).
° "Nestas circunstâncias, o exame da decisão controvertida feito pelo Tribunal não revelou que a Comissão tenha cometido um erro de direito ou de facto, ou um erro de apreciação manifesto, ao abster-se de se pronunciar sobre a questão de saber se as restrições à importação em causa se justificam à luz do n.  2 do artigo 90. do Tratado. O fundamento baseado em violação do direito comunitário da concorrência e de certos princípios gerais do direito é, pois, improcedente" (n.  112).
8 A pedido das recorrentes, a instância foi suspensa até Janeiro de 1995 para permitir uma análise das consequências a extrair do acórdão de 27 de Abril de 1994, Almelo e o. (C-393/92, Colect., p. I-1477).
9 No acórdão Almelo e o., o Tribunal de Justiça, pronunciando-se sobre questões apresentadas pelo Gerechtshof te Arnhem (Países Baixos), declarou, designadamente, que:
a) O artigo 85. do Tratado CEE opõe-se à aplicação, por uma empresa de distribuição regional de energia eléctrica, de uma cláusula de aquisição exclusiva constante das condições gerais de venda que proíbe a um distribuidor local importar electricidade destinada à distribuição pública e que, tendo em conta o seu contexto económico e jurídico, afecta o comércio entre Estados-membros.
b) O artigo 86. do Tratado CEE opõe-se à aplicação, por uma empresa de distribuição regional de energia eléctrica, no caso de esta fazer parte de um grupo de empresas que detém uma posição dominante colectiva numa parte substancial do mercado comum, de uma cláusula de aquisição exclusiva constante das condições gerais de venda que proíbe a um distribuidor local importar electricidade destinada à distribuição pública e que, tendo em conta o seu contexto jurídico e económico, afecta o comércio entre Estados-membros.
c) O artigo 90. , n.  2, do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que a aplicação, por uma empresa regional de distribuição de energia eléctrica, de uma tal cláusula de aquisição exclusiva subtrai-se às proibições dos artigos 85. e 86. do Tratado, na medida em que essa restrição à concorrência seja necessária para permitir a essa empresa cumprir a sua missão de interesse geral. Compete ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se esta condição se encontra preenchida.
10 As recorrentes invocam três fundamentos: errada fundamentação do acórdão, falta de fundamentação da prioridade dada ao processo do artigo 169. do Tratado e erro de direito cometido pelo Tribunal de Primeira Instância.
11 A Comissão interroga-se sobre a admissibilidade do recurso e contesta a procedência dos fundamentos.
Quanto à admissibilidade do presente recurso
12 Na audiência do Tribunal de Justiça de 1 de Junho de 1995, a Comissão, embora não suscitando formalmente uma questão prévia de inadmissibilidade, interrogou-se sobre o interesse das recorrentes em manterem o presente recurso. A este propósito, indicou que, após a sua interposição, desencadeara um processo contra o Reino dos Países Baixos, em aplicação do artigo 169. do Tratado, a propósito da proibição de importar constante da lei sobre a electricidade Além disso, o Tribunal de Justiça declarou, no acórdão Almelo e o., que o artigo 90. , n.  2, do Tratado pode ser aplicado pelo juiz nacional, o que permitiria a Rendo e o. contestar a nível interno a cláusula de aquisição exclusiva.
13 O Tribunal de Justiça pode suscitar oficiosamente a falta de interesse de uma parte em interpor ou manter um recurso de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância, em razão de um facto posterior a esse acórdão susceptível de retirar a este o seu carácter prejudicial para o recorrente, e julgar o recurso inadmissível ou sem objecto por esse motivo. Efectivamente, a existência de um interesse em agir do recorrente supõe que o recurso possa, pelo seu resultado, conferir um benefício à parte que o intentou.
14 No que respeita ao interesse das recorrentes em manter o recurso, cabe sublinhar que o Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou sobre a acção por incumprimento intentada pela Comissão contra o Reino dos Países Baixos.
15 Quanto à segunda parte da questão prévia suscitada, deve recordar-se que, no acórdão Almelo e o., o Tribunal de Justiça declarou a incompatibilidade com o Tratado da aplicação, por uma empresa de distribuição regional de energia eléctrica, de uma cláusula de aquisição exclusiva, constante das condições gerais de venda, que proíbe a um distribuidor local importar electricidade destinada à distribuição pública. Esse acórdão obriga assim o juiz de reenvio a declarar a nulidade da cláusula em questão nas relações contratuais entre as partes no processo principal.
16 O referido acórdão foi proferido num processo que tinha, pelo menos parcialmente, um objecto diferente. Por conseguinte, tal decisão não pode afectar o interesse das recorrentes em manterem o pedido de anulação do acórdão que negou provimento ao seu recurso de uma decisão da Comissão relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado.
Quanto ao fundamento de errada fundamentação do acórdão
17 As recorrentes consideram que o acórdão impugnado contém uma fundamentação errada. Efectivamente, o Tribunal de Primeira Instância declarou que, se o objecto da denúncia fosse da competência exclusiva da Comissão, os denunciantes teriam o direito de obter uma decisão definitiva da Comissão quanto à existência da infracção alegada relativamente ao período posterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade. Segundo as recorrentes, o Tribunal de Primeira Instância afastou a competência exclusiva da Comissão para aplicar o artigo 90. , n.  2, primeira frase, do Tratado, sem ter em conta a segunda frase desta disposição.
18 Sublinhe-se que, entendida no contexto do raciocínio do Tribunal de Primeira Instância, a referência ao artigo 90. , n.  2, primeira frase, do Tratado não pode ser interpretada no sentido de que aquele Tribunal tencionou efectuar uma distinção entre essas duas frases e admitir que a Comissão tem competência exclusiva para aplicar a segunda frase.
19 Como justamente sublinha a Comissão, este fundamento do recurso baseia-se numa leitura inexacta do n.  99 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, perante o qual, de resto, a questão de uma aplicação da segunda frase do n. 2 do artigo 90. do Tratado não foi colocada.
20 Resulta de quanto precede que este fundamento deve ser rejeitado.
Quanto ao fundamento de falta de fundamentação da prioridade dada ao processo do artigo 169. do Tratado
21 As recorrentes consideram que o Tribunal recorrido não explicou suficientemente as razões pelas quais a Comissão podia dar prioridade ao processo nos termos do artigo 169. do Tratado em relação ao previsto no artigo 3. do Regulamento n.  17.
22 A este propósito, deve notar-se que o Tribunal de Primeira Instância se limitou a sublinhar, nos n.os 105 a 107 do acórdão recorrido, que a declaração da incompatibilidade do OVS com o Tratado não seria susceptível de produzir efeitos práticos enquanto não fosse demonstrada a incompatibilidade da lei sobre a electricidade com o Tratado. Ora, o processo adequado para obter uma declaração de desconformidade dessa lei com o Tratado é o do artigo 169. do Tratado.
23 Resulta destas considerações que o Tribunal de Primeira Instância não pretendeu estabelecer uma hierarquia entre o processo previsto no Regulamento n.  17 e o processo de incumprimento pelo Estado, que aliás têm por objecto pessoas e actos distintos, mas considerou que a Comissão tinha licitamente considerado que o processo mais adequado para analisar a questão da compatibilidade da lei sobre a electricidade com o Tratado era o da acção por incumprimento.
24 Daqui resulta que também este fundamento deve ser rejeitado.
Quanto ao fundamento de um erro de direito no acórdão
25 As recorrente entendem que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de qualificação da decisão impugnada, ao considerar que esta não se pronuncia sobre as restrições à importação aplicáveis durante o período anterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade, quando é certo que a própria Comissão admitiu, segundo o n. 34 do acórdão impugnado, "que a decisão impugnada contém uma rejeição parcial e implícita da denúncia das recorrentes". Assim, no entender das recorrentes, foi erradamente que o Tribunal de Primeira Instância julgou este ponto do recurso inadmissível.
26 Neste particular, deve sublinhar-se que a qualificação jurídica de um acto efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, em especial a declaração de que esse acto não produz efeitos jurídicos, é uma questão de direito que pode ser suscitada no âmbito de um recurso de um acórdão daquele Tribunal.
27 Para apreciar a procedência deste fundamento, importa recordar que o Tribunal de Justiça teve ocasião de decidir que, embora a Comissão não seja obrigada a adoptar uma decisão em que dê como provada a existência de uma infracção às regras da concorrência nem a proceder à instrução da denúncia quando é chamada a intervir nos termos do Regulamento n.  17, tem, no entanto a obrigação de analisar atentamente os fundamentos de facto e de direito suscitados pelo autor da denúncia para verificar a existência de um comportamento anticoncorrencial. Além disso, em caso de arquivamento, a Comissão é obrigada a fundamentar a sua decisão, a fim de permitir ao Tribunal de Primeira Instância verificar se cometeu erros de facto ou de direito ou se incorreu em desvio de poder.
28 Nestas condições, uma instituição, que é dotada do poder de declarar uma infracção e de a punir e a quem podem ser submetidas denúncias pelos particulares, como é o caso da Comissão em matéria de direito da concorrência, adopta necessariamente um acto que produz efeitos jurídicos quando põe termo a um inquérito que instaurou na sequência dessa denúncia (v. acórdão de 16 de Junho de 1994, SFEI e o./Comissão, C-39/93 P, Colect., p. I-2681, n.  27 e jurisprudência nele citada).
29 De quanto precede resulta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar que a decisão impugnada, no que respeita às restrições à importação aplicáveis durante o período anterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade, não tinha produzido efeitos jurídicos e que o recurso deveria, neste ponto, ser julgado inadmissível.
30 Assim, este fundamento é procedente, pelo que há que anular esta parte do acórdão.
Quanto à remessa do processo ao Tribunal de Primeira Instância
31 Nos termos do artigo 54. , primeiro parágrafo, do Estatuto CE do Tribunal de Justiça,
"Quando o recurso for procedente, o Tribunal de Justiça anulará a decisão do Tribunal de Primeira Instância. Pode, neste caso, julgar definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância, para julgamento."
32 Dado que o litígio não está em condições de ser julgado, remete-se o processo ao Tribunal de Primeira Instância.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
33 Por força do disposto no n.  2 do artigo 69. do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas em dois dos três fundamentos do recurso e obtido a anulação parcial do acórdão pela procedência de um terceiro fundamento, deve cada uma das partes suportar as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)
decide:
1) O acórdão do Tribunal de Primeira Instância proferido em 18 de Novembro de 1992 no processo T-16/91 é anulado na medida em que considerou que a Decisão 91/50/CEE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1991, relativa a um processo de aplicação do artigo 85. do Tratado CEE [IV/32.732 ° IJsselcentrale (IJC) e outros], no que respeita às restrições à importação aplicáveis durante o período anterior à entrada em vigor da lei sobre a electricidade, não tinha produzido efeitos jurídicos e que o recurso deveria, neste ponto, ser julgado inadmissível.
2) Quanto ao restante, nega-se provimento ao recurso.
3) Remete-se o processo ao Tribunal de Primeira Instância.
4) Cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.