CELEX: 62004CJ0412
Neizpolnitev obveznosti države
Javna naročila gradenj, blaga in storitev
Direktive 92/50/EGS, 93/36/EGS, 93/37/EGS in 93/38/EGS
Preglednost
Enako obravnavanje
Naročila, zaradi vrednosti izključena s področja uporabe teh direktiv

Komisija Evropskih skupnosti s tožbo predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Italijanska republika s tem, da je sprejela:
—
določbe iz členov 2(1) in (5), 17(12), 27(2), 30(6a), 37b in 37c(1) zakona št. 109, okvirnega zakona o javnih gradnjah (legge quadro in materia di lavori pubblici), z dne 11. februarja 1994 (redni dodatek h GURI št. 41 z dne 19. februarja 1994), kot je bil spremenjen z zakonom št. 166 z dne 1. avgusta 2002 (redni dodatek h GURI št. 181 z dne 3. avgusta 2002, v nadaljevanju: zakon št. 109/1994),
—
člen 28(4) zakona št. 109/1994 v povezavi s členom 188 Uredbe predsednika Republike št. 554 o pravilniku o izvedbi okvirnega zakona o javnih gradnjah z dne 11. februarja 1994, št. 109, in njegovih poznejših sprememb (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) z dne 21. decembra 1999 (redni dodatek h GURI št. 98 z dne 28. aprila 2000, v nadaljevanju: UPR št 554/1999) in člen 3(3) zakonske uredbe št. 157 o izvajanju Direktive 92/50/EGS s področja javnih naročil storitev (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) z dne 17. marca 1995 (redni dodatek h GURI št. 104 z dne 6. maja 1995, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 157/1995),
ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (
UL L 209, str. 1
), Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (
UL L 199, str. 1
), Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (
UL L 199, str. 54
), kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997 (
UL L 328, str. 1
, v nadaljevanju: Direktiva 93/37), Direktive Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (
UL L 199, str. 84
) in iz členov 43 ES in 49 ES ter načel preglednosti in enakega obravnavanja, ki iz teh členov izhajata.
Pravni okvir
Skupnostna ureditev
Direktive 92/50, 93/36, 93/37 in 93/38 so bile sprejete v okviru vzpostavitve notranjega trga, opredeljenega kot območje brez notranjih meja, v katerem je zagotovljen prosti pretok blaga, oseb, storitev in kapitala. Njihov namen je ukinitev postopkov, ki omejujejo konkurenco nasploh in zlasti sodelovanje pripadnikov drugih držav članic pri javnih naročilih, predvsem za izvedbo pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, določenih v členih 43 ES in 49 ES.
V skladu s šestnajsto uvodno izjavo Direktive 92/50 je mogoče, da javna naročila storitev občasno vključujejo tudi nekatere gradnje, in iz Direktive Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj (
UL L 185, str. 5
) izhaja, da mora biti cilj javnega naročila, če naj bo opredeljeno kot javno naročilo gradenj, izpolnitev neke gradnje, ker če so te gradnje naključne in niso predmet javnega naročila, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila kot javnega naročila gradenj.
Iz člena 8 Direktive 92/50 izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v prilogi I A k tej direktivi, oddajajo v skladu z določbami iz njenih naslovov od III do VI. Naslov III je namenjen izbiri postopkov oddaje navedenih naročil in določbam o natečajih.
Predvsem v razredu 12 priloge I A k Direktivi 92/50 so navedene storitve s področja arhitekture, storitve s področja inženiringa, storitve s področja urbanega planiranja in krajinske arhitekture, sorodne znanstvene in tehnične svetovalne storitve, storitve s področja tehničnega testiranja in analiz.
V skladu s členom 15 Direktive 93/38 se javna naročila, katerih predmet so storitve, naštete v prilogi XVI A k tej direktivi, oddajo v skladu s predpisi njenih iz naslovov od III do V. Naslov IV navedene direktive je namenjen postopkom oddaje naročil.
Razred 12 priloge XVI A je enak razredu 12 priloge I A k Direktivi 92/50.
V skladu s členom 1(a) Direktive 93/37 so „‚javna naročila gradenj‘ za plačilo pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v (b) tega člena, katerih predmet je izvedba, ali oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz Priloge II, ali gradnja, opredeljena v (c) navedenega člena ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika“.
Člen 6(1) navedene direktive pojasnjuje njeno področje uporabe glede na ocenjeno vrednost posameznih zadevnih javnih naročil gradenj. Iz odstavka 3 istega člena izhaja, da če je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov in je vsak sklop predmet naročila, je treba upoštevati vrednost vsakega sklopa pri izračunu zneskov iz odstavka 1 navedenega člena, in da se, če skupna vrednost sklopov ni manjša od navedenega zneska, določbe tega odstavka načeloma uporabljajo za vse sklope.
Nacionalna ureditev
Javna naročila gradenj so urejena z zakonom št. 109/1994, izvedenim z UPR št. 554/1999.
V skladu s členom 2(1) zakona št. 109/1994 je treba kot javne gradnje, če jih podelijo subjekti, navedeni v odstavku 2 navedenega člena, razumeti gradnjo, rušenje, obnavljanje, preurejanje, prenavljanje in vzdrževanje storitev in prostorov. Ta določba področje uporabe zakona št. 109/1994 širi na mešana naročila gradenj, blaga in storitev ter na naročila blaga ali storitev, ki vključujejo dodatna dela, ocenjena na več kot 50 % cene zadevnega naročila.
Člen 3(3) zakonske uredbe št. 157/1995 v zvezi z mešanimi naročili gradenj in storitev ter naročili storitev, ki vključujejo dodatna dela, določa, da se, če dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila, uporabljajo določbe zakona št. 109/1994.
Člen 2(5) zakona št. 109/1994 s področja uporabe tega zakona izključuje dela, ki jih neposredno izvajajo posamezniki z odbitkom prispevkov, povezanih z dovoljenji za izvajanje gradbenih dejavnosti, in dela, ki izhajajo iz obveznosti iz člena 28(5) zakona št. 1150 o urbanizmu (legge urbanistica) z dne 17. avgusta 1942 (GURI št. 244 z dne 16. oktobra 1942), kot je bil spremenjen (v nadaljevanju: zakon št. 1150/1942). Navedeni člen 2(5) s področja uporabe izključuje tudi dela, podobna naštetim. Ta določba pojasnjuje, da če je vrednost, gledano individualno, višja od praga Skupnosti, so posamezniki zavezani, da naročila dodelijo v skladu z Direktivo 93/37.
V zvezi s tem iz členov 1 in 31 zakona št. 1150/1942 ter iz členov 3 in 11 zakona št. 10 o pravilih s področja zazidljivosti zemljišča (norme in materia di edificabilità dei suoli) z dne 28. januarja 1977 (GURI št. 27 z dne 29. januarja 1977), kot je bil spremenjen (v nadaljevanju: zakon št. 10/1977), izhaja, da imetnik dovoljenja lahko sam izvede urbanistična dela, katerih stroške v celoti ali delno odšteje od dolgovanih davkov.
Poleg javnih naročil gradenj zakon št. 109/1994 ureja določena javna naročila storitev.
Tako člen 17(12) tega zakona naročnikom dovoljuje, da naročila storitev projektiranja in vodenja gradnje, katerih ocenjena vrednost je nižja od 100.000 EUR, s posredovanjem vodje postopka dodelijo subjektom iz odstavka 1, točke od (d) do (g), navedenega člena 17, ki so pridobili njihovo zaupanje na podlagi preverjanja izkušenj in poklicne usposobljenosti izbranih subjektov, ter utemeljijo to odločitev.
Če naročniki ne morejo prevzeti vodenja gradnje, v skladu s členom 27(2) zakona št. 109/94 to nalogo zaupajo po vrsti: drugim javnim organom, projektantu, zadolženemu za projekt v smislu člena 17(4) navedenega zakona, ali drugim subjektom, izbranim v skladu s postopki, določenimi z nacionalnimi predpisi, ki prenašajo določbe Skupnosti s tega področja.
Na podlagi člena 28(4) zakona št. 109/1994 se naloge nadzora zaupajo enemu, dvema ali trem visoko kvalificiranim tehnikom na posameznem področju glede na vrsto, zahtevnost in vrednost gradnje. Navedene tehnike imenujejo naročniki izmed svojih kadrov, razen če vodja postopka ugotovi in potrdi pomanjkanje osebja.
Člen 30(6a) navedenega zakona dopušča enako možnost, ko gre za naloge nadziranja, ki se načeloma dodelijo tehničnim oddelkom naročnikov ali nadzornim organom iz točke (a) istega odstavka.
Iz odstavkov 1, 3, 8, 9, 11, 12 in 13 člena 188 UPR št. 554/1999 poleg tega izhaja, da naročnik v tridesetih dneh od konca gradnje ali od predvidenega konca v primeru preverjanj med izvedbo zaupa naloge nadziranja svojim sodelavcem glede na vrsto, kategorijo, zahtevnost in vrednost del ter na podlagi predhodno določenih meril.
Če to osebje ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, se uporabijo zunanji strokovnjaki, navedeni na seznamih ministrstva za javna dela, dežel in avtonomnih pokrajin.
Če seznam ne obstaja, lahko naročnik na podlagi diskrecijske pravice naloge nadziranja dodeli osebi, ki ima, v vsakem primeru, zahtevane lastnosti in izpolnjuje predvidene pogoje.
Členi 37a, 37b in 37c zakona št. 109/1994 obravnavajo dodelitev javnih naročil gradenj, ki jih v celoti ali deloma financirajo zasebniki.
Člen 37a zasebnikom dovoljuje, da naročnikom predložijo predloge za izvedbo javnih gradenj ali gradenj v javnem interesu ter podpišejo ustrezne pogodbe, ki določajo financiranje in vodenje gradnje.
Člen 37b istega zakona opisuje postopek izbire promotorja. Tako določa, da naročniki ocenijo izvedljivost predstavljenih predlogov z različnih vidikov: gradnja, urbanizem, okolje, kakovost projekta, funkcionalnost, namembnost dela, dostopnost javnosti, donosnost, stroški upravljanja in vzdrževanja, trajanje koncesije, roki koncesije za izvedbo del, veljavne takse in način revizije, ekonomska in finančna vrednost načrta in vsebina osnutka pogodbe. Naročnik se mora prepričati, da nič ne preprečuje izvedbe teh predlogov, in po preučitvi in primerjavi slednjih ter po zaslišanju promotorjev, ki jih predlagajo, pove, kateri predlog je v javnem interesu.
V tem primeru se v skladu s členom 37c zakona št. 109/1994 izvede omejeni postopek, namenjen predstavitvi še dveh ponudb. Koncesija se nato dodeli s postopkom s pogajanji, med katerim se preučijo promotorjev predlog, ki je bil sprva izbran, ter ti drugi ponudbi. Med tem postopkom lahko promotor svoj predlog prilagodi spremembam, ki jih naročnik oceni kot najboljše. V tem primeru se mu podeli koncesija.
Predhodni postopek
Komisija je po prejemu pritožb glede učinkov zakona št. 109/1994 v prvotni različici sledila postopku sprejema osnutka zakona, katerega namen je bil sprememba tega zakona.
Komisija je po sprejetju zakona št. 166 z dne 1. avgusta 2002 o spremembi zakona št. 109/1994 Italijanski republiki poslala pisni opomin, s katerim ji je sporočila, da so se ji zdele nekatere določbe zakona 109/1994 še vedno nezdružljive s pravom Skupnosti.
Z dopisom z dne 26. junija 2003 se je Italijanska republika strinjala z večino očitkov Komisije in ji sporočila, da bo ustrezno spremenila veljavno zakonodajo.
Ker pa Italijanska republika ni izvedla teh sprememb, ji je Komisija 15. oktobra 2003 poslala obrazloženo mnenje in jo pozvala, naj sprejme navedene ukrepe, da se uskladi s tem mnenjem v roku dveh mesecev od njegove vročitve.
Ker je Komisija menila, da stališče italijanske vlade, podano v dopisu z dne 22. aprila 2004, ni zadovoljivo, je na podlagi člena 226, drugi odstavek, ES, vložila to tožbo.
S sklepom predsednika Sodišča z dne 6. aprila 2005 je bila Francoski republiki, Kraljevini Nizozemski in Republiki Finski dovoljena intervencija v tej zadevi v podporo predlogom Italijanske republike. Le Kraljevina Nizozemska in Republika Finska sta predložili intervencijski vlogi.
Tožba
Ta tožba temelji na šestih očitkih.
Prvi očitek
Prvi očitek se nanaša na ureditev mešanih naročil, kot ta izhaja iz zakona št. 109/1994.
Iz določb člena 2(1) tega zakona, katerega namen je opredelitev obsega pojma javnih gradenj, izhaja, da ta ureja gradnjo, rušenje, obnavljanje, preurejanje, prenavljanje in vzdrževanje storitev in prostorov, če jih podelijo subjekti, navedeni v odstavku 2 istega člena. Navedeni odstavek 1 pojasnjuje, da se za mešana naročila gradenj, blaga in storitev ter za naročila blaga ali storitev, ki vključujejo dodatna dela, uporablja zakon št. 109/1994, če ta dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila.
Prav tako člen 3(3) zakonske uredbe št. 157/1995 v zvezi z mešanimi naročili gradenj in storitev ter naročili storitev, ki vključujejo dodatna dela, določa, da se, če dela predstavljajo več kot 50 % cene zadevnega naročila, uporabljajo določbe zakona št. 109/1994.
Trditve strank
Komisija trdi, da mora biti pravna ureditev, ki se uporablja za mešana naročila, odvisna od glavnega predmeta naročila, ki ga poleg drugih dejavnikov in ne izključno opredeljuje vrednost posameznih storitev.
V zvezi s tem Komisija navaja, da se na podlagi italijanske zakonodaje – ki določila, ki veljajo za javna naročila gradenj, uporablja za naročila, pri katerih je gradnja z gospodarskega vidika najpomembnejši del, pri čemer pa ima glede na druge storitve dopolnilen značaj – večina naročil storitev in blaga, katerih ocenjena vrednost je višja od pragov iz direktiv 92/50 in 93/36, vendar nižja od pragov iz Direktive 93/37, izmakne uporabi ustrezne ureditve Skupnosti.
Italijanska republika ugovarja, da je v pričakovanju sprememb zadevnih nacionalnih zakonov, ki jih je izvedla kot odgovor na očitke Komisije, sprejela okrožnico št. 2316 ministrstva za infrastrukturo in promet o ureditvi mešanih pogodb pri javnih naročilih gradenj, blaga in storitev (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) z dne 18. decembra 2003 (GURI št. 79 z dne 3. aprila 2004, str. 26), s katero so bili naročniki pozvani k spoštovanju načela, v skladu s katerim je treba, ko gre za mešano naročilo, za določitev veljavne zakonodaje upoštevati glavni predmet pogodbe, in sicer da gospodarski vidik ne bi bil več prevladujoče merilo glede tega.
Zakon št. 62, ki vsebuje določbe za izpolnitev obveznosti, ki izhajajo iz članstva Italije v Evropskih skupnostih – zakon Skupnosti 2004 (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2004) z dne 18. aprila 2005 (redni dodatek h GURI št. 96 z dne 27. aprila 2005, v nadaljevanju: zakon Skupnosti 2004) naj bi potrdil to rešitev.
Republika Finska meni, da je gospodarska vrednost odločilno merilo pri presoji glavnega predmeta naročila, tak pristop pa naj bi bilo mogoče izključiti le v izjemnih primerih, in sicer kadar je namen sklicevanja na merilo gospodarske vrednosti oviranje uporabe prava Skupnosti.
Presoja Sodišča
Uvodoma je treba opomniti, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso obstoj neizpolnitve obveznosti presoditi glede na položaj države članice, kot je obstajal ob preteku roka, določenega v obrazloženem mnenju (glej zlasti sodbi z dne 10. aprila 2003 v zadevi Komisija proti Franciji,
C-114/02, Recueil, str. I-3783
, točka 9, in z dne 14. julija 2005 v zadevi Komisija proti Nemčiji,
C-433/03, ZOdl., str. I-6985
, točka 32).
Glede tega ni mogoče upoštevati sprejetja zakonskih in drugih predpisov po datumu izteka navedenega roka, ki ga je določila Komisija v obrazloženem mnenju.
Zato je o morebitni neizpolnitvi obveznosti, zatrjevani v okviru tega tožbenega razloga, treba odločiti z vidika ureditve, ki je veljala 15. decembra 2003, na dan izteka dvomesečnega roka, določenega v obrazloženem mnenju z dne 15. oktobra 2003, saj je bilo ugotovljeno, da na ta datum tako okrožnica, navedena v točki 39 te sodbe, kot nacionalna ureditev, navedena v točki 40 te sodbe, nista bili sprejeti.
V zvezi s pojmom „javna naročila gradenj“ v smislu člena 1(a) Direktive 93/37 je treba ugotoviti, da ta ureja plačila pisno sklenjene pogodbe med izvajalcem in naročnikom, kakor je opredeljen v točki (b) tega člena, katerih predmet je izvedba, oboje – izvedba in projektiranje gradenj, povezanih z eno od dejavnosti iz priloge II k tej direktivi –, gradnja, opredeljena v točki (c) navedenega člena 1 spodaj, ali izvedba neke gradnje, ne glede na način, ki ustreza zahtevam naročnika.
Poleg tega iz šestnajste uvodne izjave Direktive 92/50 v povezavi s členom 1(a) Direktive 93/37 izhaja, da se lahko pogodba šteje za javno naročilo gradenj le takrat, kadar njen predmet ustreza opredelitvi iz prejšnje točke, in da gradnje, ki so naključne in niso predmet pogodbe, ne omogočajo upravičene obravnave tega naročila kot javnega naročila gradenj.
Poleg tega iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da je, ko pogodba hkrati vsebuje elemente, ki se nanašajo na javno naročilo gradenj, in elemente, ki se nanašajo na neko drugo vrsto naročila, glavni predmet pogodbe tisto, kar določa, katera direktiva Skupnosti o javnih naročilih se bo načeloma uporabila (glej sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi,
C-220/05, ZOdl., str. I-385
, točka 37).
Tako je področje uporabe Direktive 93/37 vezano zlasti na glavni predmet pogodbe, ki mora biti določen v okviru objektivnega preizkusa celotnega naročila, na katerega se nanaša ta pogodba.
Do te določitve mora priti glede na bistvene obveznosti, ki prevladajo in ki kot take določajo to naročilo, ne pa glede na obveznosti, ki so le nebistvene ali dopolnilne in so določene s samim predmetom pogodbe, pri čemer je zadevna vrednost posameznih predstavljenih storitev le eno izmed meril, ki jih je treba upoštevati za navedeno določitev.
Na podlagi zgoraj navedenega lahko sklepamo, kot je generalni pravobranilec navedel v točkah 38 in 74 sklepnih predlogov, da vrednost gradnje ne more biti v vseh okoliščinah izključno merilo za uporabo zakona št. 109/1994 za mešano naročilo, takrat ko so te gradnje le dodatne, razen s kršitvijo zahtev Direktive 93/37.
Pravilo, določeno v členu 2(1) zakona št. 109/1994, ima za posledico tudi kršitev zahtev direktiv 92/50 in 93/36, če bi njegova uporaba lahko vodila do izmika določenih mešanih naročil postopkom, določenim s tema direktivama, in sicer tistih naročil, v katerih vrednost gradnje, tudi dodatne, predstavlja več kot 50 % skupne cene, pri čemer ostaja pod pragom, določenim z Direktivo 93/37, čeprav dosega prage, določene z direktivama 92/50 in 93/36.
Zato je treba ugotoviti, da Italijanska republika s tem, da je sprejela določbe iz člena 2(1) zakona št. 109/1994, ni izpolnila obveznosti iz direktiv 92/50, 93/36 in 93/37.
Drugi očitek
Drugi očitek se nanaša na neposredno dodelitev gradnje in del imetniku gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, če je vrednost te gradnje ali del nižja od pragov za uporabo Direktive 93/37.
Na podlagi člena 2(5) zakona št. 109/1994 dela, ki jih neposredno izvajajo posamezniki z odbitkom prispevkov, povezanih z dovoljenji za izvajanje gradbenih dejavnosti, in dela, ki izhajajo iz obveznosti iz člena 28(5) zakona št. 1150/1942, ter dela, ki so podobna tema kategorijama dejavnosti, ne spadajo na področje uporabe zakona št. 109/1994. Navedeni člen 2(5) pa pojasnjuje, da se, če je vrednost, gledano individualno, višja od praga, določenega z veljavnimi pravili Skupnosti, naročila dodelijo v skladu s postopki, določenimi v Direktivi 93/37.
Iz členov 1 in 31 zakona št. 1150/1942 ter členov 3 in 11 zakona št. 10/1977 prav tako izhaja, da imetnik dovoljenja lahko sam izvede urbanistična dela, katerih stroške v celoti ali delno odšteje od dolgovanih davkov.
Trditve strank
Komisija po eni strani trdi, da določbe zakona št. 109/1994 v povezavi z ustreznimi določbami zakonov št. 1150/42 in št. 10/77 dopuščajo neposredno dodelitev gradnje ali del, ki so javna naročila gradnje v smislu člena 1(a) Direktive 93/37, imetniku gradbenega dovoljenja ali načrta razdelitve zemljišča, ne da bi z izrecnimi določbami zagotavljale uporabo načel preglednosti in enakega obravnavanja, določenih s Pogodbo, ki ju je treba spoštovati, čeprav je ocenjena vrednost nižja od pragov, ki veljajo v skladu s to direktivo.
Komisija po drugi strani meni, da je treba za ugotovitev, ali je prag dosežen, vračunati celotno vrednost gradnje in/ali del, predvidenih s pogodbo, sklenjeno med posameznikom in upravo, pri čemer morajo biti te gradnje in/ali ta dela upoštevani kot različni sklopi enega in istega naročila. Dejstvo, da se v skladu z nacionalno ureditvijo postopki javnega razpisa uporabljajo le, če se ta pogodba nanaša na dela, katerih ocenjena vrednost, gledano individualno, je višja od praga za uporabo veljavnih pravil Skupnosti na tem področju, bi torej kršilo zahteve Direktive 93/37, saj bi bila s področja uporabe nacionalnih določb, ki so prenesle te zahteve, izključena naročila, katerih celotna vrednost presega navedeni prag, in sicer zaradi nezadostnosti zneskov posameznih storitev, ki jih ta naročila vsebujejo.
Italijanska republika glede, prvič, komunalnih ureditvenih del v vrednosti, ki je manjša od praga, določenega z veljavnimi pravili Skupnosti, in ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, meni, da se v fazi prenosa ni treba posebej sklicevati na pravila Pogodbe s področja oglaševanja in konkurence, tako kot se na to navezuje razlaga sodne prakse Sodišča.
Drugič, Italijanska republika poudarja posebnosti urbanističnega sektorja, v katerem gradbeni investitorji nadomeščajo lokalne skupnosti in značilnosti parcelnih pogodb, sklenjenih med temi skupnostmi in gradbenimi investitorji.
Te pogodbe naj bi vsebovale le obveznost, da zadevne lokalne skupnosti izdajo gradbena dovoljenja, pri čemer ostaja gradbeni investitor odgovoren, da na zadevnem območju opravi ureditvena dela na podlagi projektov, ki jih mora potrditi navedena skupnost.
Dejstvo, da je bila izvedba več po naravi raznovrstnih del zaupana istemu gradbenemu investitorju, ne more pomeniti – le zato, ker je navedeni gradbeni investitor lastnik zadevnih zemljišč – obveznosti sprejetja teh del zaradi uporabe Direktive 93/37. Italijanska republika glede tega poudarja, da se je Sodišče v sodbi z dne 12. julija 2001 Ordine degli Architetti in drugi (
C-399/98, Recueil, str. I-5409
) opredelilo do položaja, ki je bil drugačen od tega v obravnavanem postopku, saj je šlo za izvedbo dela, ki je bilo očitno enotne narave.
Po mnenju Kraljevine Nizozemske za javna naročila, katerih vrednost je nižja od pragov, določenih z direktivami na tem področju, načelo preglednosti ne velja. Poleg tega dodaja, da same direktive izrecno določajo nekatere izjeme, ker se je normodajalec Skupnosti odločil, da v teh primerih da prednost drugim interesom, in ne preglednosti.
Republika Finska trdi, da za naročila, katerih vrednost je nižja od pragov, določenih z navedenimi direktivami, čeprav so zaradi tega izključena iz njihovega področja uporabe, upravičeno veljajo določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga in storitev in svobodo ustanavljanja.
Zato nacionalna zakonodaja v zvezi z navedenimi naročili ne bi smela uvajati posebne obveznosti oglaševanja ali javnega razpisa.
Presoja Sodišča
Najprej je treba ugotoviti, da se je normodajalec Skupnosti izrecno in načelno odločil pustiti naročila, katerih vrednost je manjša od določenega praga, zunaj ureditve oglaševanja, ki jo je uvedel, tako da posledično glede njih ni določil nobene obveznosti.
Poleg tega, če se ugotovi, da tako naročilo pomeni določen čezmejni interes, pomeni popolnoma netransparentna oddaja tega naročila podjetju, ki se nahaja v državi članici naročnika, različno obravnavanje v škodo podjetij, ki bi jih lahko navedeno naročilo zanimalo, vendar se nahajajo v drugi državi članici. Razen če je upravičeno z objektivnimi okoliščinami, tako različno obravnavanje, ki je z izključitvijo vseh podjetij iz drugih držav članic predvsem njim v škodo, pomeni posredno diskriminacijo glede na državljanstvo, ki je na podlagi členov 43 ES in 49 ES prepovedana (glej v tem smislu, glede direktive 92/50, sodbo z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski,
C-507/03, ZOdl. str. I-9777
, točki 30 in 31 ter navedena sodna praksa).
Ker so, prvič, kot je to ugotovil generalni pravobranilec v točki 56 sklepnih predlogov, v skladu s členom 249 ES direktive za vsako državo članico, na katero so naslovljene, zavezujoče glede cilja, ki ga je treba doseči, in ker, drugič, je normodajalec Skupnosti, zlasti z določitvijo pragov, s področja uporabe Direktive 93/37 izključil določena naročila, države članice niso dolžne za prenos te direktive v svojo ureditev sprejeti določb, ki se sklicujejo na obveznost spoštovanja členov 43 ES in 49 ES, ki se uporablja le pod pogoji, navedenimi v prejšnji točki te sodbe.
Neravnanje italijanskega zakonodajalca v zvezi s tem, da gre za javna naročila, ki se nanašajo na komunalna ureditvena dela v vrednosti, ki je manjša od praga, določenega z veljavnimi pravili Direktive 93/37, in ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, če je ugotovljen obstoj določenega čezmejnega interesa, pa ne izpodbija dejstva, da se člena 43 ES in 49 ES uporabljata za navedena naročila.
Zato je treba drugi očitek, ker temelji na kršitvi temeljnih pravil Pogodbe, zavrniti.
Glede, drugič, področja uporabe člena 2(5) zakona št. 109/1994, v zvezi z določbami Direktive 93/37, je treba najprej poudariti, da v skladu s sodno prakso Sodišča okoliščina – da določba nacionalnega prava predvideva neposredno izvedbo komunalnih ureditvenih del, ki jih izvede imetnik gradbenega dovoljenja ali potrjenega načrta razdelitve zemljišča, ki se v celoti ali deloma odbijejo od prispevka, dolgovanega iz naslova dodelitve dovoljenja – del pravil na področju urbanizma, ki ima svoje značilnosti in sledi posebnemu cilju, drugačnemu od Direktive 93/37, ne zadošča za izključitev neposredne izvedbe področja uporabe slednje direktive, kadar so zahtevani elementi, ki so z njo zajeti, združeni (glej zgoraj navedeno sodbo Ordine degli Architetti in drugi, točka 66).
Ta izvedba mora biti tako podvržena postopkom, določenim z Direktivo 93/37, kadar izpolnjuje pogoje, določene v tej direktivi za določitev lastnosti javnega naročila gradenj, in zlasti kadar je navzoč pogodbeni element, ki se zahteva s členom 1(a) te direktive in ko je vrednost gradenj enaka pragu ali presega prag, ki ga določa njen člen 6(1).
Poleg tega iz člena 6(3) Direktive 93/37 izhaja, da če je gradnja nadalje razdeljena na več sklopov in je vsak sklop predmet naročila, je treba upoštevati vrednost vsakega sklopa pri izračunu zneskov iz odstavka 1 tega člena, na podlagi česar se določi, ali je treba to direktivo uporabiti za vse sklope ali ne. Poleg tega se v skladu z njenim členom 6(4) nobena gradnja ali naročilo ne sme nadalje razdeliti z namenom, da bi se izognili uporabi te direktive.
Zato kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 88 sklepnih predlogov, kadar pogodba, sklenjena med posameznikom, lastnikom zemljišč, ki se delijo na sklope, in komunalno upravo, ustreza merilom opredelitve pojma „javna naročila gradenj“ v smislu člena 1(a) Direktive 93/37, navedenim v točki 45 te sodbe, je treba ocenjeno vrednost – ki je načeloma upoštevana pri ugotovitvi, ali je bil dosežen prag, določen s to direktivo, in ali mora zato dodelitev naročila upoštevati pravila oglaševanja, ki jih ta določa – upoštevati le glede celotne vrednosti gradenj in del, in sicer s seštevkom vrednosti posameznih sklopov.
Italijanska zakonodaja s tem, da je postopek oddaje v skladu z določbami Direktive 93/37 določila le v primeru, ko ocenjena vrednost posameznega sklopa, ki se obravnava individualno, presega prag, določen za njeno uporabo, ni v skladu s to direktivo.
Iz navedenega izhaja, da člen 2(5) zakona št. 109/1994 krši zahteve Direktive 93/37, ker neupravičeno omejuje uporabo z njo uvedenih postopkov.
Tretji očitek
Tretji očitek se nanaša na dodelitev nalog projektiranja, vodenja in nadziranja gradnje pri javnih naročilih storitev, katerih vrednost je nižja od pragov za uporabo določb Skupnosti na tem področju.
V skladu s členoma 17(12) in 30(6a) zakona št. 109/1994 se lahko javna naročila storitev, katerih predmet so naloge projektiranja in vodenja gradnje ter naloge nadziranj izvedbe te gradnje in katerih ocenjena vrednost je nižja od praga, določenega za uporabo Direktive 92/50, oddajo osebam, ki uživajo zaupanje naročnika.
Trditve strank
Komisija kritizira te določbe, ki omogočajo uporabo načina oddaje javnih naročil za zadevne storitve z izključitvijo vsakega oglaševanja, in sicer ker za ta naročila, čeprav ne spadajo na področje uporabe Direktive 92/50, še vedno veljajo pravila Pogodbe glede svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja ter načela prepovedi diskriminacije, enakega obravnavanja ter sorazmernosti in preglednosti.
Italijanska republika trdi, da je treba vsa pravila sekundarne zakonodaje razlagati na podlagi splošnih načel Pogodbe in da je vsaka razlaga, ki bi se oddaljila od teh načel, nezakonita. Morebitna nezakonitost bi se v vsakem primeru izkazala za nepravilno uporabo v posameznem primeru. Zato naj bi v fazi prenosa ureditve Skupnosti ne bilo potrebno posebno sklicevanje na določbe Pogodbe.
Dodaja tudi, da je ministrska okrožnica pritegnila pozornost naročnikov v zvezi z zahtevo o spoštovanju splošnih načel prepovedi diskriminacije, enakega obravnavanja in preglednosti in da v vsakem primeru do neposredne oddaje zadevnih naročil zaupanja vrednim osebam ne bi moglo priti pred ugotovitvijo njihovih izkušenj in njihovih poklicnih sposobnosti.
Presoja Sodišča
Ni sporno, kot je bilo ugotovljeno v točki 66 te sodbe, da za javna naročila storitev, ki ne spadajo na področje uporabe Direktive 92/50 in za katere je ugotovljeno, da predstavljajo določen čezmejni interes, v okoliščinah, ki jih je pojasnila sodna praksa v navedeni točki, ostanejo v veljavi temeljne svoboščine, določene s Pogodbo.
Če se obveznosti, ki izhajajo iz primarnega prava, v zvezi z enakostjo obravnavanja in preglednostjo v celoti uporabljajo tudi za ta naročila – čeprav so izključena s področja uporabe navedene direktive glede na njihovo vrednost – in če so izpolnjeni pogoji, določeni s to sodno prakso, ni mogoče zahtevati, da se jih v nacionalni zakonodaji, ki prenese navedeno direktivo, izrecno navede.
Zato je treba tretji očitek zavrniti.
Četrti in peti očitek
Četrti očitek se nanaša na določbe člena 27(2) zakona št. 109/1994, v skladu s katerimi se, ko naročniki ne morejo opravljati nalog vodenja gradnje, za katere so načeloma zadolženi njihovi tehnični oddelki, te naloge zaupajo projektantu, zadolženemu za projekt v smislu člena 17(4) navedenega zakona.
Peti očitek se nanaša na oddajo nalog preverjanj ter nadzora javnih gradenj, kot je urejena s členoma 28(4) zakona št. 109/1994 in 188 UPR št. 554/1999. Iz teh določb izhaja, da je izvedba teh nalog načeloma dolžnost tehničnih oddelkov naročnikov, če pa vodja postopka ugotovi in potrdi pomanjkanje osebja, lahko uprava dodeli navedene naloge tretjim, navedenim na seznamih, ki jih v ta namen sestavi ministrstvo za javna dela, ne da bi uporabili postopke javnega razpisa.
Trditve strank
Komisija meni, da določbe členov 27(2) in 28(4) zakona št. 109/1994 s tem, da omogočajo neposredno oddajo, brez javnega razpisa, zadevnih javnih naročil storitev, glede na vrednost navedenih naročil kršijo tako direktivi 92/50 in 93/38 kot člena 43 ES in 49 ES.
Italijanska republika odgovarja, da je upoštevala kritike Komisije in da je posledično s sprejetjem zakona Skupnosti 2004 spremenila zakonodajo.
Presoja Sodišča
Najprej je treba poudariti, da je treba v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 42 te sodbe, v okviru presoje očitkov Komisije upoštevati le nacionalno ureditev, ki je veljala 15. decembra 2003.
Ugotoviti je treba, prvič, da sta edini izjemi, ki dovoljujeta uporabo direktiv 92/50 in 93/38, tisti, ki sta tam taksativno in izrecno navedeni (glej po anologiji sodbi z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal,
C-107/98, Recueil, str. I-8121
, točka 43, in z dne 11. maja 2006 v zadevi Carbotermo in Consorzio Alisei,
C-340/04, ZOdl., str. I-4137
, točka 45).
Vendar, kot je v točki 101 sklepnih predlogov ugotovil generalni pravobranilec, naloge preverjanj in naloge nadziranja gradenj spadajo v razred 12 tako priloge I A k Direktivi 92/50 kot priloge XVI A k Direktivi 93/38.
Glede tega, prvič, iz člena 8 Direktive 92/50 izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve, naštete v navedeni prilogi I A, oddajajo predvsem v skladu z določbami iz naslova III te direktive, ki je namenjen izbiri postopkov oddaje navedenih naročil, in, drugič, iz člena 15 Direktive 93/38 izhaja, da se naročila blaga in gradenj ter naročila, katerih predmet so storitve, naštete v prilogi XVI A, oddajo zlasti v skladu s predpisi naslova VI te direktive, ki se nanaša na postopke oddaje naročil.
Zato ker je treba dodelitev nalog vodenja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama 92/50 in 93/38, neposredna dodelitev projektantu, kot izhaja iz člena 27(2) zakona št. 109/1994, krši ti direktivi v zvezi z naročili, ki glede na svojo vrednost spadajo na področje njune uporabe.
Ker je treba dodelitev naloge nadziranja gradnje opraviti v skladu s pravili, določenimi z direktivama 92/50 in 93/38, bi dodelitev tretjim pod pogoji, določenimi v členih 28(4) zakona št. 109/1994 in 188 UPR št. 554/1999, prav tako kršila navedeni direktivi v zvezi z naročili, ki spadajo na njuno področje uporabe.
Drugič, glede naročil, katerih vrednost zadevnih storitev je nižja od praga za uporabo direktiv 92/50 in 93/38, dejstvo, da v veljavnih nacionalnih določbah ni izrecne navedbe v zvezi z uporabo obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe, ne pomeni, kot je bilo navedeno v točkah 68 in 82 te sodbe, da pri oddaji teh naročil zaradi izpolnitve pogojev, določenih s sodno prakso, navedeno v točki 66 te sodbe, ni treba spoštovati načela enakega obravnavanja ter obveznosti preglednosti pri podeljevanju.
Zato je treba četrti in peti očitek v delu, ki se nanaša na zatrjevano kršitev členov 43 ES in 49 ES, zavrniti, v preostalem delu pa sta utemeljena.
Šesti očitek
Šesti očitek se nanaša na člene od 37a do 37c zakona št. 109/1994, v skladu s katerimi uprave lahko dovolijo, da zanje zunanje osebe izvajajo javne gradnje, ki se lahko gospodarsko izkoriščajo, in sicer v skladu s posebnim postopkom oddaje. V prvi fazi z obvestilom pozovejo tretje, naj kot promotorji predložijo predloge za dodelitev koncesij, v okviru katerih stroške v celoti ali deloma nosijo ti promotorji. Po ocenitvi predloženih predlogov se predlogi, za katere se šteje, da so v javnem interesu, izberejo v drugi fazi, v kateri se za vsak izbran predlog začne omejeni postopek, da bi dobili še dve ponudbi.
Nato naročnik s promotorjem in tretjima osebama, ki sta predstavili dve najboljši ponudbi v okviru navedenega postopka zbiranja ponudb, začne postopek s pogajanji, pri čemer ima promotor možnost, da svoj predlog prilagodi spremembam, ki jih naročnik ocenjuje kot najboljše.
Trditve strank
Komisija trdi, da ta ureditev lahko predstavlja kršitev načela enakega obravnavanja.
Komisija namreč meni, da načini javnega razpisa za dodelitev koncesije dvojno dajejo prednost promotorju glede na vse druge potencialne konkurente.
Tako bi bil po eni strani promotor avtomatično vabljen k sodelovanju v postopku s pogajanji za dodelitev koncesije, neodvisno od vsakršne primerjave med njegovo ponudbo in ponudbami, ki so jih predstavili prejšnji udeleženci zbiranja ponudb.
Po drugi strani bi promotor med postopkom s pogajanji lahko spremenil svojo ponudbo, tako da bi jo prilagodil ponudbi, ki jo naročnik ocenjuje kot najboljšo. Dejansko bi bila ta prednost enakovredna priznanju pravice do prednosti pri dodelitvi koncesije v korist navedenega promotorja.
Italijanska republika pojasnjuje, da so bili z zakonom Skupnosti 2004, navedenim v točki 40 te sodbe, upoštevani ugovori Komisije.
Presoja Sodišča
Iz člena 38(1)(c) Poslovnika Sodišča in upoštevne sodne prakse izhaja, da je treba v vsaki tožbi navesti predmet spora in kratek povzetek tožbenih razlogov in da mora biti ta dovolj jasen in natančen, da toženi stranki omogoča pripravo obrambe in Sodišču njen preizkus. Iz tega izhaja, da morajo biti temeljni elementi glede dejstev in prava, na katerih tožba temelji, skladno in razumljivo razvidni iz besedila same vloge in da morajo biti ti predlogi izraženi nedvoumno, da se prepreči, da bi Sodišče odločilo
ultra petitum
ali da o očitku ne bi odločilo (sodba z dne 26. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Finski,
C-195/04, ZOdl., str. I-3351
, točka 22 in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru tožba Komisije glede tega očitka ne izpolnjuje teh zahtev.
Komisija skuša namreč s tožbo doseči, da se ugotovi, da Italijanska republika ni izpolnila določenih obveznosti, določenih z direktivami 92/50, 93/36, 93/37 in 93/38 ter s členoma 43 ES in 49 ES. Vendar v okviru tega očitka Komisija ne navaja natančno, katere izmed teh direktiv in/ali določb Pogodbe naj bi Italijanska republika kršila z domnevno kršitvijo načela enakega obravnavanja.
Poleg tega člena 43 ES in 49 ES ne določata splošne obveznosti enakega obravnavanja, temveč vsebujeta, kot to izhaja iz sodne prakse, navedene v točki 66 te sodbe, prepoved diskriminacije glede na državljanstvo. Vendar Komisija v zvezi z morebitnim obstojem tovrstne diskriminacije v okviru tega očitka ne predloži nobenega podatka.
Zato je treba šesti očitek razglasiti za nedopusten.
Upoštevajoč vse navedeno, je treba ugotoviti, da Italijanska republika s sprejetjem:
—
člena 2(1) zakona št. 109/1994 ni izpolnila obveznosti iz direktiv 92/50, 93/36 in 93/37;
—
člena 2(5) navedenega zakona ni izpolnila obveznosti iz Direktive 93/37 in
—
členov 27(2) in 28(4) tega zakona ni izpolnila obveznosti iz direktiv 92/50 in 93/38.
Stroški
Sodišče lahko v skladu s členom 69(3) Poslovnika, če vsaka stranka uspe samo deloma, odloči, da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške. Ker Komisija ni uspela z delom drugega, četrtega in petega očitka in s tretjim očitkom, poleg tega pa je bil šesti očitek razglašen za nedopustnega, in ker Italijanska republika ni uspela s prvim očitkom ter z delom drugega, četrtega in petega očitka, je treba odločiti, da vsaka stranka nosi svoje stroške.
V skladu s členom 69(4) Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo svoje stroške.

Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:

1.
Italijanska republika s sprejetjem:
—
člena 2(1) zakona št. 109, okvirnega zakona o javnih gradnjah (legge quadro in materia di lavori pubblici), z dne 11. februarja 1994, kot je bil spremenjen z zakonom št. 166 z dne 1. avgusta 2002, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga in Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kot je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997;
—
člena 2(5) navedenega zakona, kot je bil spremenjen, ni izpolnila obveznosti iz Direktive 93/37, kot je bila spremenjena, in
—
členov 27(2) in 28(4) tega zakona, kot je bil spremenjen, ni izpolnila obveznosti iz direktiv Sveta 92/50 in 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju.

2.
V preostalem se tožba zavrne.

3.
Komisija Evropskih skupnosti in Italijanska republika nosita svoje stroške.

4.
Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska nosijo svoje stroške.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.