CELEX: 62003TJ0410
Mededinging
Mededingingsregelingen
Markt van sorbaten
Beschikking tot vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG
Berekening van hoogte van geldboeten
Motiveringsplicht
Zwaarte en duur van inbreuk
Verzwarende omstandigheden
Beginsel ne bis in idem
Medewerking tijdens administratieve procedure
Toegang tot dossier
Duur van procedure

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Bij beschikking 2005/493/EG van 1 oktober 2003 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst tegen Chisso Corporation, Daicel Chemical Industries, Ltd, Hoechst AG, The Nippon Synthetic Chemical Industry Co., Ltd en Ueno Fine Chemicals Industry, Ltd (Zaak C.37.370 — Sorbaten; hierna: „beschikking”), heeft de Commissie vastgesteld dat meerdere ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) door deel te nemen aan een mededingingsregeling op de markt van sorbaten.
De beschikking is gericht tot Chisso Corporation, Daicel Chemical Industries Ltd (hierna: „Daicel”), The Nippon Synthetic Chemical Industry Co. Ltd (hierna: „Nippon Synthetic”), Ueno Fine Chemicals Industry Ltd (hierna: „Ueno”), alle gevestigd in Japan, en verzoekster, Hoechst AG, thans Hoechst GmbH, gevestigd in Duitsland.
Voor de berekening van de duur van de inbreuk is van de volgende tijdvakken uitgegaan: 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996 (voor Chisso, Daicel, Ueno en Hoechst) en 31 december 1978 tot en met 30 november 1995 (voor Nippon Synthetic).
Met het begrip „sorbaten” wordt in de beschikking gedoeld op chemische bewaarmiddelen (antimicrobiële stoffen) die de groei van micro-organismen, zoals gisten, bacteriën, schimmels en fungi, kunnen verhinderen of vertragen. Zij worden hoofdzakelijk gebruikt in voedsel en dranken. Sorbaten kunnen soms ook andere voedselkenmerken, zoals de smaak, de kleur, de textuur en de voedingswaarde, in stand houden. Sorbaten kunnen overigens ook als stabilisator in andere soorten producten zoals farmaceutische producten en cosmetica en in voedsel voor huisdieren en veevoeder worden gebruikt (punt 56 van de beschikking).
Volgens de beschikking zijn er drie types sorbaten. Allereerst sorbinezuur, dat het basisproduct is, waaruit de andere sorbaten worden afgeleid. De productie van deze substantie is technisch complex en de toepassingen ervan zijn beperkt wegens de slechte oplosbaarheid in water. In de tweede plaats wordt, wanneer een hoge oplosbaarheid in water gewenst is, kaliumsorbaat gebruikt. In de derde plaats wordt calciumsorbaat gebruikt voor de deklaag van verpakkingspapier voor kaas in Frankrijk en Italië. Sorbinezuur is goed voor ongeveer 30 % van de verkopen van sorbaten in West-Europa, kaliumsorbaat vertegenwoordigt 70 %, terwijl calciumsorbaat een nichepositie bekleedt (punten 57-61 van de beschikking).
Ten tijde van de feiten bestonden er wereldwijd zeven grote leveranciers van sorbaten: twee Europese ondernemingen (Hoechst en Cheminova A/S), een Amerikaanse onderneming (Monsanto, thans Eastman Chemical Company) en vier Japanse ondernemingen (Chisso, Daicel, Nippon Synthetic en Ueno) (punt 64 van de beschikking).
Tot de overdracht, in september 1997, van haar activiteiten in de sector sorbaten aan één van haar volle dochterondernemingen (Nutrinova Nutrition Specialities & Food Ingredients GmbH; hierna: „Nutrinova”), was Hoechst de belangrijkste speler op de wereldmarkt (meer dan 20 % in 1995) en op de Europese markt (meer dan 45 % in 1995). Hoechst werd gevolgd door Chisso, Daicel, Nippon Synthetic en Ueno (in datzelfde jaar had elk van deze ondernemingen een aandeel tussen 9,5 en 15 % van de wereldmarkt en tussen 4 en 15 % van de Europese markt) [punten 65 en 70 (tabel I van de beschikking)].
Volgens de punten 4 en 5 van de beschikking hebben de advocaten van Chisso op 29 september 1998 vertegenwoordigers van de diensten van de Commissie ontmoet en te kennen gegeven dat Chisso medewerking wilde verlenen in het kader van de mededeling van de Commissie van 18 juli 1996 betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (
PB C 207, blz. 4
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 1996”) met betrekking tot een wereldwijde mededingingsregeling op de markt van sorbinezuur.
Op 27 oktober 1998 heeft ook de advocaat van Nutrinova contact opgenomen met de diensten van de Commissie en haar bereidheid kenbaar gemaakt om medewerking te verlenen in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996.
Op 29 oktober 1998 is tijdens een vergadering tussen de advocaten van Hoechst en van Nutrinova en de diensten van de Commissie een mondelinge omschrijving gegeven van de betrokken markt, de producenten, de marktaandelen, de procedure in de Verenigde Staten en de activiteiten van het kartel.
Op 13 november 1998 heeft Chisso de diensten van de Commissie mondeling de activiteiten van het kartel uiteengezet en schriftelijke bewijsstukken overgelegd.
Op 9 december 1998 hebben de diensten van de Commissie de mondelinge getuigenis afgenomen van de vertegenwoordiger van Chisso in het kartel, die uitleg en verduidelijkingen bij de op 13 november 1998 overgelegde documenten heeft verschaft.
Op 21 december 1998 heeft Nutrinova een memorandum over de markt van sorbaten overgelegd.
Op 19 maart en 28 april 1999 heeft Nutrinova een memorandum met daarin een uiteenzetting van de mededingingsverstorende activiteiten op de markt van sorbaten en schriftelijk materiaal overgelegd.
Op 20 april 1999 heeft Chisso een verklaring afgelegd waarin zij de mondelinge uiteenzetting tijdens de vergadering van 13 november 1998 bevestigde en verder uitwerkte.
Op basis hiervan heeft de Commissie op 26 mei en 17 juni 1999 krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), verzoeken om inlichtingen gezonden aan Daicel, aan Nippon Synthetic en aan Ueno (punt 6 van de beschikking).
Op respectievelijk 15 juli 1999, 24 oktober 2001 en 21 februari 2002 hebben Nippon Synthetic, Ueno en Daicel zich bereid verklaard medewerking te verlenen in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996. Zij hebben de verzoeken om inlichtingen van de Commissie beantwoord (punten 7, 10 en 11 van de beschikking).
De Commissie heeft vervolgens nog meer verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 verzonden, waarvan het laatste dateert van 13 december 2002 (punt 21 van de beschikking).
Tussen 1998 en 2001 zijn in de Verenigde Staten en in Canada vervolgingen ingesteld betreffende prijsvaststellingspraktijken in de sector van de sorbaten. Aan Daicel, Hoechst, Nippon Synthetic en Ueno (wat de procedure in de Verenigde Staten betreft) en aan Daicel, Hoechst en Ueno (wat de procedure in Canada betreft) zijn geldboeten opgelegd (punten 30-32 van de beschikking).
Op 20 december 2002 heeft de Commissie de procedure tot toepassing van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan de ondernemingen tot welke de beschikking is gericht (punt 22 van de beschikking).
Op 24 april 2003 hebben de ondernemingen tot welke de beschikking is gericht, deelgenomen aan de hoorzitting bij de Commissie (punt 29 van de beschikking).
De administratieve procedure heeft op 1 oktober 2003 geleid tot vaststelling van de beschikking door de Commissie.
Luidens artikel 1 van het dispositief van de beschikking hebben de volgende ondernemingen een inbreuk gepleegd op artikel 81, lid 1, EG en, met ingang van 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, door in de hierna aangegeven periodes deel te nemen aan één enkele, voortdurende complexe overeenkomst en aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector sorbaten, in het kader waarvan zij zijn overeengekomen richtprijzen vast te stellen en zich volumequota toe te wijzen, een informatie- en controlesysteem op te zetten en potentiële markttoetreders geen technologie te leveren:
a)
Chisso, van 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996;
b)
Daicel, van 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996;
c)
Hoechst, van 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996;
d)
Nippon Synthetic, van 31 december 1978 tot en met 30 november 1995;
e)
Ueno, van 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996.
In artikel 2 van het dispositief van de beschikking heeft de Commissie de in artikel 1 genoemde ondernemingen gelast, aan de in dat artikel bedoelde inbreuken onmiddellijk een einde te maken voor zover dat nog niet was gebeurd, en zich in de toekomst te onthouden van de in artikel 1 omschreven handelingen en gedragingen en van enige maatregel met hetzelfde of een gelijksoortig doel of gevolg.
Op grond van de in de beschikking gedane feitelijke vaststellingen en de juridische beoordeling heeft de Commissie de betrokken ondernemingen geldboeten opgelegd waarvan het bedrag is berekend overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
; hierna: „richtsnoeren”), en de mededeling inzake medewerking van 1996.
In artikel 3 van het dispositief van de beschikking heeft de Commissie de volgende geldboeten opgelegd:
a)
Daicel: 16600000 EUR;
b)
Hoechst: 99000000 EUR;
c)
Nippon Synthetic: 10500000 EUR;
d)
Ueno: 12300000 EUR.
Bij de hoogte van de aan Hoechst opgelegde boete is met name rekening gehouden met de leidinggevende rol die deze onderneming samen met Daicel in het kartel zou hebben gespeeld en met het recidiverende gedrag dat zij ten toon zou hebben gespreid (punten 363-373 van de beschikking). Hoechst heeft evenwel een vermindering van 50 % van de hoogte van de geldboete gekregen vanwege haar medewerking in het kader van de administratieve procedure (punten 455-466 van de beschikking).
De Commissie heeft ten aanzien van Chisso geoordeeld dat zij in het kader van het onderzoek als eerste bewijs van doorslaggevend belang had overgelegd. Op grond daarvan heeft deze onderneming volledige immuniteit genoten en is haar geen geldboete opgelegd (punten 439-447 van de beschikking).
De beschikking is bij brief gedateerd 8 oktober 1993 aan Hoechst op 9 oktober 2003 betekend.
Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 december 2003, heeft Hoechst het onderhavige beroep ingesteld.
Op 16 december 2004 heeft het Gerecht het interventieverzoek van Chisso afgewezen (beschikking Gerecht van 16 december 2004, Hoechst/Commissie,
T-410/03, Jurispr. blz. II-4451
).
Op 2 maart 2006 is de Commissie door het Gerecht uitgenodigd, een vraag te beantwoorden en 1) documenten uit het onderzoeksdossier in de opmaak zoals zij aan Hoechst ter beschikking zijn gesteld en 2) een bruikbare niet-vertrouwelijke versie of samenvatting van de brief van Chisso van 17 december 2002, met de bijlagen, over te leggen. De Commissie heeft tijdig aan dit verzoek voldaan. Wat de brief van Chisso van 17 december 2002, met de bijlagen, betrof, heeft de Commissie gepreciseerd dat Chisso ermee instemde dat de originele versies van deze documenten zouden worden gebruikt, zij het enkel in het kader van de procedure bij het Gerecht.
Op 5 april 2006 zijn het door de Commissie gegeven antwoord en de door haar overgelegde documenten aan Hoechst betekend.
Op 18 mei 2006 is Hoechst uitgenodigd haar opmerkingen over het antwoord van de Commissie in te dienen. Hoechst is meer bepaald uitgenodigd om aan te geven in welke zin de niet-openbaarmaking van de brief van Chisso van 17 december 2002, met de bijlagen, in de opmaak zoals de Commissie die aan het Gerecht heeft gezonden, haar had belet kennis te nemen van voor haar verdediging bruikbare documenten en aldus haar rechten van de verdediging had geschonden. Hoechst heeft deze vraag tijdig, bij brief van 16 juni 2006 beantwoord.
Op 12 juli 2006 is de Commissie uitgenodigd haar opmerkingen over sommige punten in het antwoord van Hoechst in te dienen. De Commissie heeft bij brief van 5 september 2006 tijdig haar opmerkingen ingediend.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen zijn gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht ter terechtzitting van 8 februari 2007.
Ter terechtzitting heeft het Gerecht de Commissie op grond van artikel 65, sub b, en artikel 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gelast om binnen drie weken vanaf de datum van de terechtzitting, de interne notities van telefoongesprekken die van september 1998 tot en met april 1999 tussen haar diensten en Chisso hadden plaatsgevonden, over te leggen.
De beschikking van het Gerecht, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting, is partijen op 13 februari 2007 betekend.
De Commissie heeft tijdig aan het verzoek van het Gerecht voldaan.
Overeenkomstig artikel 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering zijn de door de Commissie overlegde documenten hangende de toetsing door het Gerecht van de vertrouwelijkheid en de relevantie ervan voor de beslissing over het geschil, niet aan verzoekster meegedeeld.
De mondelinge behandeling is op 30 april 2007 gesloten.
Op 11 mei 2007 zijn partijen ervan op de hoogte gesteld dat het Gerecht had besloten om de in punt 38 bedoelde notities uit het dossier te verwijderen en terug te zenden aan de Commissie.
Hoechst concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
—
subsidiair, de hoogte van de haar in de beschikking opgelegde geldboete terug te brengen tot een passend niveau;
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
Hoechst te verwijzen in de kosten.
In rechte
Het beroep van Hoechst berust op dertien middelen.
Anders dan de Commissie beweert, kan door lezing van de argumenten van Hoechst de strekking van de ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde middelen worden bepaald.
Zo zijn het eerste en het vierde middel gericht op nietigverklaring van de beschikking in haar geheel, voor zover deze betrekking heeft op Hoechst.
Het dertiende middel strekt tot gedeeltelijke nietigverklaring van het dispositief van de beschikking, namelijk artikel 2, voor zover dit betrekking heeft op Hoechst.
De overige middelen strekken tot verlaging van de geldboete.
I —
De middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking in haar geheel, voor zover zij betrekking heeft op Hoechst
Met haar eerste middel komt Hoechst op tegen de weigering van de Commissie om haar toegang te verlenen tot ontlastende stukken. In het kader van haar vierde middel voert Hoechst aan dat het dossier van de raadadviseur-auditeur onvolledig is.
A —
Het eerste middel, inzake weigering van toegang tot ontlastende stukken
1. Samenvatting van de administratieve procedure en van de beschikking
Tijdens een op 13 november 1998 gehouden vergadering tussen Chisso en de Commissie, heeft een van de ambtenaren van de Commissie die met het dossier was belast, deze onderneming verzekerd dat zij „zonder achterhoudendheid zou worden gewaarschuwd als het er naar uitzag dat een andere onderneming Chisso voorbij zou streven in het kader van de mededeling inzake medewerking”.
Op 9 december 1998 hebben de diensten van de Commissie de mondelinge getuigenis van de vertegenwoordiger van Chisso in het kartel afgenomen.
Op 5 maart 1999 heeft Nutrinova in een telefoongesprek met de diensten van de Commissie verzocht om een vergadering. Aan dit verzoek is geen gevolg gegeven.
Op 20 december 2002 heeft de Commissie een procedure krachtens artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan de adressaten van de beschikking. Op diezelfde datum hebben deze ondernemingen toegang tot het dossier gekregen in de vorm van twee cd-roms met daarop een volledige kopie van de documenten, met uitsluiting van zakengeheimen en anderszins vertrouwelijke informatie (punten 22 en 23 van de beschikking).
De notulen die de Commissie van de vergadering van 13 november 1998 had gemaakt, waren in het dossier opgenomen.
Bij brief van 22 januari 2003, gericht aan de raadadviseur-auditeur, heeft Hoechst tezamen met Nutrinova, bij monde van hun raadslieden, verzocht om toegang tot de interne documenten betreffende de telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso tussen september 1998 en eind april 1999. Zij verzochten eveneens om toegang tot een brief van Chisso van 17 december 2002, waarvan een niet-vertrouwelijke versie in het dossier was opgenomen.
Wat de interne documenten betreffende de telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso betreft, herinnerden de raadslieden van Hoechst en Nutrinova aan de bewoordingen van de notulen van de vergadering van 13 november 1998 en wezen zij op het volgende:
„Het is voor onze cliënten van wezenlijk belang te weten of, en in welke mate, ambtenaren van de Commissie bijdragen hebben uitgelokt terwijl onze cliënten met de Commissie aan het meewerken waren.”
Wat de brief van Chisso van 17 december 2002 betreft, wezen de raadslieden van Hoechst en Nutrinova er met name op dat een bijlage bij die brief, te weten een brief van 26 maart 1999, de titel „[Aan] de Commissie betreffende de door Chisso verleende medewerking aan het directoraat-generaal Concurrentie” droeg. Zij voegden hier het volgende aan toe:
„Alle argumenten betreffende de medewerking van Chisso of — belangrijker nog — alle toespelingen op contacten die Chisso in die periode onderhield met de Commissie, zouden daarentegen zeer relevant kunnen zijn voor het verweer van onze cliënten.”
Bij brief van 24 februari 2003 heeft de raadadviseur-auditeur niet bewilligd in het verzoek om toegang dat in de brief van 22 januari 2003 was geformuleerd.
De raadadviseur-auditeur heeft in dit verband verduidelijkt dat de notities betreffende telefoongesprekken tussen Chisso en de Commissie interne documenten waren en dientengevolge niet toegankelijk waren. Bij gebreke van overtuigend bewijs van het tegendeel moest worden verondersteld dat de Commissie een objectieve analyse had gemaakt van de informatie die voor Hoechst nuttig was. Wat bovendien de brief van Chisso van 17 december 2002 (en die van 26 maart 1999 in bijlage bij die brief) betrof, wees de raadadviseur-auditeur erop dat Chisso had verzocht om vertrouwelijke behandeling van die documenten.
Op 7 maart 2003 hebben Hoechst en Nutrinova bij monde van hun raadslieden de verzoeken in de brief van 22 januari 2003 herhaald in het kader van hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar. Meer bepaald heeft Hoechst, tezamen met Nutrinova, aangedrongen op toegang tot het dossier, met als argument dat in de loop van de procedure sprake was geweest van ongelijke behandeling.
De raadadviseur-auditeur heeft op 23 september 2003 haar eindverslag in deze zaak gepresenteerd (
PB 2005, C 173, blz. 5
). In dit eindverslag wees zij er met name op dat:
„[…] ik de partijen bij brief van 24 februari 2003 mee[deelde] dat aanvullende toegang tot het dossier in dat stadium van de procedure niet zou worden verleend. Ik legde uit dat notities van telefoongesprekken tussen partijen en ambtenaren van de Commissie interne documenten van de Commissie zijn en dus in principe niet toegankelijk zijn. In dit bijzondere geval had de Commissie uitzonderlijk een aantal van de interne notities beschikbaar gesteld en er in de mededeling van punten van bezwaar naar verwezen, teneinde de feiten en data van de bijeenkomsten tussen de Commissie en de verschillende adressaten, nader toe te lichten. Wat de brieven van Chisso betreft, had deze onderneming verzocht om een vertrouwelijke behandeling van de brieven en hadden de partijen toegang gekregen tot niet-vertrouwelijke samenvattingen van die brieven.”
In een voetnoot bij die alinea is verduidelijkt:
„Na de mondelinge hoorzitting en in antwoord op een verzoek van mij om de vertrouwelijkheid van de op 26 maart 1999 aan de Commissie gestuurde brief te heroverwegen, bevestigde [de advocaat] van Chisso zijn standpunt dat dit document bedrijfsgeheimen bevatte en dus als zodanig vertrouwelijk was.”
De raadadviseur-auditeur heeft vervolgens in haar eindverslag opgemerkt:
„Naar aanleiding van deze beweringen van Hoechst en Nutrinova, heb ik in deze ontwerpbeschikking speciaal aandacht besteed aan de conclusies van de Commissie met betrekking tot de clementieregeling. Ik heb ook de interne notities van de diensten van de Commissie onderzocht, voor zover deze bestaan. Daarbij heb ik vastgesteld dat de door Hoechst en Nutrinova geformuleerde punten van zorg grotendeels zonder voorwerp zijn geraakt door de in de ontwerpbeschikking opgenomen conclusies met betrekking tot clementie. Daarenboven heb ik vastgesteld dat het optreden van de Commissiediensten ten aanzien van de partijen geen invloed heeft gehad op de afloop van de zaak met betrekking tot deze kwestie. Ik kan ook bevestigen dat er geen complementaire toegang tot het dossier vereist is om te voldoen aan de rechten van verdediging van Hoechst. Noch de interne documenten van de Commissie, noch de door Chisso overgelegde documenten houden enig bijkomend bezwarend of ontlastend bewijs in op grond waarvan zij aan Hoechst ter beschikking zouden moeten worden gesteld.”
Op 1 oktober 2003 heeft de Commissie de beschikking vastgesteld en in de punten 26 en 27 daarvan als volgt op de verzoeken van Hoechst geantwoord:
„26.
Wat de door Chisso overgelegde documenten of delen van documenten betreft en waarvoor zij om bescherming als ‚zakengeheimen’ heeft gevraagd, dient de niet-mededeling daarvan ter bescherming van de legitieme commerciële belangen van deze onderneming. Deze bescherming staat eraan in de weg dat de overige partijen strategische aanwijzingen over de commerciële belangen van Chisso en over de gang van zaken en de ontwikkeling van haar activiteiten krijgen, zulks in overeenstemming met artikel 20 van verordening nr. 17 en de mededeling van de Commissie inzake de interne procedureregels voor de behandeling van verzoeken om toegang tot een dossier bij de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag, van de artikelen 65 en 66 van het EGKS-Verdrag en van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad.
27.
Wat in de tweede plaats de toegang tot de interne documenten van de Commissie betreft, is de Commissie volgens vaste rechtspraak niet verplicht om in het kader van de eerbiediging van de rechten van de verdediging toegang tot deze documenten te verlenen. Wat bovendien de contacten met de ondernemingen in het kader van hun medewerking betreft, meent de Commissie dat de redenering van Hoechst op pertinent onjuiste veronderstellingen is gebaseerd. Aanvullende toegang tot interne documenten van de Commissie zou in geen enkel opzicht de rechten van de verdediging van de ondernemingen verbeteren of bijdragen tot de vaststelling, welke onderneming haar als eerste bewijs van doorslaggevend belang heeft overgelegd. De onderhavige beoordeling zal uitsluitend plaatsvinden op basis van de door de ondernemingen overlegde documenten en de documenten waartoe zij toegang hebben gehad.”
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst geeft aan dat zij pas bij het lezen van de mededeling van punten van bezwaar heeft opgemerkt dat Chisso aan het begin van de procedure, min of meer parallel met haar, met een beroep op de mededeling inzake medewerking van 1996, met de Commissie heeft meegewerkt. Tegelijkertijd is Hoechst op basis van de documenten waartoe zij toegang heeft gehad, onregelmatigheden tijdens de administratieve procedure op het spoor gekomen. Hoechst benadrukt in dit verband dat zij in het kader van het achtste middel betwist dat Chisso op 13 november 1998 als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen.
In het kader van het eerste middel komt Hoechst in de eerste plaats op tegen de weigering toegang te verschaffen tot interne documenten betreffende de contacten tussen de Commissie en Chisso. In de tweede plaats komt Hoechst op tegen de weigering om toegang te verlenen tot een brief met bijlagen van Chisso van 17 december 2002. In de derde plaats wijst Hoechst op het feit dat de Commissie geen gehoor heeft gegeven aan haar verzoek om nieuwe onderzoeken te verrichten. Bovendien verzoekt Hoechst om maatregelen tot organisatie van de procesgang.
De weigering van toegang tot documenten betreffende contacten tussen de Commissie en Chisso
De Commissie zou hebben geweigerd Hoechst toegang te verlenen tot sommige door Chisso overgelegde documenten en tot door de Commissie opgestelde nota’s naar aanleiding van bijeenkomsten en telefonische contacten met Chisso. Als Hoechst deze had kunnen inzien, zou zij zich een compleet beeld hebben kunnen vormen van de contacten tussen de Commissie en Chisso en zou zij bijgevolg gemakkelijker hebben kunnen bewijzen dat zij, en niet Chisso, in de tijd en naar inhoud gemeten, als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen en dus een vermindering van haar geldboete had moeten krijgen. Hoechst zou ook beter hebben kunnen aantonen dat de bijdrage van Chisso in het kader van de medewerking, door inlichtingen van de Commissie werd gestuurd.
Onder verwijzing naar de arresten van het Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie (
T-36/91, Jurispr. blz. II-1847
, punt 69), 28 april 1999, Endemol/Commissie (
T-221/95, Jurispr. blz. II-1299
, punt 65), en 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie (
T-191/98 en T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275
, punt 334), benadrukt Hoechst dat het recht op toegang tot het dossier één van de fundamentele procedurele waarborgen in het gemeenschapsrecht is ter bescherming van de rechten van de verdediging van degenen tot wie een mededeling van punten van bezwaar is gericht. Het recht op toegang tot het dossier moet meer bepaald een effectieve uitoefening van het recht om te worden gehoord waarborgen, daar het de mogelijkheid biedt, kennis te nemen van de door de Commissie in haar mededeling van bezwaar gebruikte bewijzen en deze te beoordelen en indien mogelijk deze te weerleggen in het antwoord. De Commissie is in beginsel verplicht toegang tot het gehele dossier te verschaffen. Dit ligt slechts anders voor de interne documenten van de Commissie en de stukken die zakengeheimen van derden bevatten.
Hoechst geeft ook aan dat het beginsel van equality of arms met zich meebrengt dat de Commissie niet alleen kan beslissen of en in welke mate zij toegang verleent tot stukken die een partij zou kunnen gebruiken als ontlastende elementen. Er is sprake van schending van de rechten van de verdediging wanneer kan worden aangetoond dat de administratieve procedure een andere uitkomst zou hebben gehad indien Hoechst toegang tot de betreffende ontlastende stukken had gehad. Betreft het stukken die zich niet in het dossier bevinden, dan moet Hoechst uitdrukkelijk om toegang daartoe hebben verzocht.
Hoechst heeft in de onderhavige zaak heel duidelijk aangegeven dat de nota’s betreffende de telefoongesprekken die tussen september 1998 en april 1999 tussen vertegenwoordigers van de Commissie en Chisso hebben plaatsgevonden, belangrijk waren voor haar verdediging, daar het ontlastende documenten kon betreffen op grond waarvan het gebrek aan onpartijdigheid bij het voeren van de procedure in dat tijdvak zou kunnen worden aangetoond.
De delen van het dossier die Hoechst wel heeft kunnen raadplegen, wijzen erop dat sprake is van ongelijke behandeling in haar nadeel ten opzichte van Chisso.
In de eerste plaats heeft de Commissie in de herfst van 1998 aan Chisso toegestaan hetgeen zij op hetzelfde moment aan Hoechst heeft geweigerd, namelijk erkenning van de mondelinge getuigenissen als medewerking. Tegelijkertijd heeft de Commissie Chisso actief uitgenodigd om met haar te vergaderen, terwijl zij dergelijke vergaderingen met Hoechst weigerde. Meer bepaald volgt uit een interne nota van de Commissie van 9 november 1998 dat „de advocaten [van Chisso], na telefonisch contact met het Directoraat-generaal Mededinging, op zijn minst [hadd]en ingestemd met het houden van de afgesproken vergaderingen”. Deze herhaalde telefoongesprekken van de Commissie tonen aan hoe partijdig de Commissie de procedure heeft gevoerd.
Bovendien staat in de tweede plaats vast dat in dit voor de procedure beslissende tijdvak, dat wil zeggen eind 1998, Chisso van de Commissie illegaal de toezegging heeft gekregen zij zou worden „gewaarschuwd” als andere ondernemingen haar zouden inhalen op het gebied van medewerking. Dergelijke partijdige waarschuwingen zijn niet alleen op zichzelf illegaal, zij zijn ook relevant voor de verdediging van Hoechst. Deze verdediging hangt er immers in wezen van af of, en in welke mate, de Commissie Chisso dergelijke „waarschuwingen” of aanwijzingen over de status van de medewerking van Hoechst heeft gegeven. Daarenboven hangt met het beginsel van behoorlijk bestuur, de verplichting voor de bevoegde instelling samen om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie,
T-31/99, Jurispr. blz. II-1881
, punt 99). Zelfs in de veronderstelling dat Chisso niet door de Commissie is gewaarschuwd, blijft de grief in stand dat de Commissie zich in elk geval bereid heeft verklaard een dergelijke waarschuwing te doen uitgaan. Alleen al deze schending van het beginsel van behoorlijk bestuur rechtvaardigt dat Hoechst een ruimere toegang tot het dossier had moeten krijgen om haar rechten van de verdediging te vrijwaren.
In die omstandigheden zijn alle documenten betreffende contacten tussen de advocaten van Chisso en de ambtenaren van de Commissie die met deze zaak waren belast, als ontlastende stukken belangrijk voor de verdediging van Hoechst. Hoechst heeft dit standpunt meerdere malen uitgedragen, zowel schriftelijk (bij de raadadviseur-auditeur en het afdelingshoofd van de Commissie dat voor de zaak verantwoordelijk was) als tijdens de hoorzitting van 24 april 2003.
De raadadviseur-auditeur heeft deze verzoeken bij brief van 24 februari 2003, gericht aan de raadslieden van Hoechst en van Nutrinova, afgewezen. Zij verduidelijkte daarbij het volgende:
„Bij gebreke van overtuigend bewijs van het tegendeel moet worden verondersteld dat de Commissie een objectieve analyse heeft gemaakt van de informatie die in dit opzicht voor uw cliënte[n] nuttig was. Uw brief bevat geen enkel overtuigend bewijs van het tegendeel. Bovendien is de (hiervoor genoemde) reden voor aanvullende toegang tot het dossier geen adequate reden om toegang tot de stukken te verlenen; meer bepaald is zij niet relevant voor de vraag naar de toepassing van de mededeling over medewerking in deze zaak.”
Deze argumenten tonen aan dat de raadadviseur-auditeur, van wie de handelingen zijn toe te rekenen aan de Commissie, heeft gehandeld in strijd met haar bevoegdheden en plichten als waker over de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Volgens de rechtspraak kan van een partij die om ruimere toegang tot het dossier verzoekt enkel worden verwacht dat zij met relevante argumenten aantoont welke documenten van belang zijn voor haar verdediging en waarom (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 335). De beoordeling van het belang voor de verdediging moet vanuit het perspectief van de verwerende partij worden gemaakt en noch de ambtenaar van de Commissie, noch de raadadviseur-auditeur zijn bevoegd te bepalen welke documenten als ontlastende stukken relevant zijn voor de verdediging.
Hoechst verwijst tevens naar het arrest van het Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie (
T-30/91, Jurispr. blz. II-1775
, punten 81 en 83), en benadrukt dat wanneer in een zaak moeilijke en ingewikkelde economische beoordelingen moeten worden gemaakt, de Commissie ervoor moet zorgen dat de adressaten van een beschikking gelijke kennis hebben van de feiten als zijzelf en de overige betrokken partijen. Dit beginsel geldt ook voor interne documenten van de Commissie over contacten met Chisso, waartoe Hoechst toegang heeft gevraagd teneinde haar rechten te vrijwaren. Onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie (
T-9/99, Jurispr. blz. II-1487
, punt 40), wijst Hoechst erop dat interne documenten van de Commissie ter inzage moeten worden gegeven wanneer er ernstige aanwijzingen zijn verstrekt die aantonen dat de bijzondere omstandigheden van het geval dit vereisen. Toegang tot interne documenten van de Commissie moet worden toegestaan wanneer zij tot het bewijs van schending van het legaliteitsbeginsel door de Commissie dienen (beschikking Hof van 18 juni 1986, BAT en Reynolds/Commissie,
156/84, Jurispr. blz. 1899
, punt 11).
Hoechst betoogt aangaande de verwijzing van de raadadviseur-auditeur naar toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, dat het niet aan de raadadviseur-auditeur staat om de toekomstige motivering van de beschikking van de Commissie te bepalen en om haar procedurele beslissingen op die toekomstige motivering te baseren. Zij kan weten noch beslissen op welke motieven de leden van het college van commissarissen hun beschikking zullen baseren en zij heeft de bevoegdheid noch het recht om alleen te beslissen over het belang van potentieel ontlastende stukken voor de verdediging (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra, punt 339).
In die context verzoekt Hoechst het Gerecht, maatregelen tot organisatie van de procesgang te nemen door de Commissie te gelasten, haar en het Gerecht toegang te verschaffen tot de integrale versie van alle documenten in het dossier of anderszins in het bezit van de Commissie die een licht werpen op de inhoud van de contacten tussen de advocaten van Chisso en de vertegenwoordigers van de Commissie tussen september 1998 en april 1999. Hoechst verzoekt daarnaast om bij wijze van maatregel van instructie, de twee ambtenaren van de Commissie die destijds met de behandeling van de zaak waren belast op te roepen als getuigen.
De weigering van toegang tot een brief van Chisso van 17 december 2002 met de bijlagen
Hoechst geeft aan dat zij reeds vóór de vaststelling van de beschikking heeft betoogd dat een brief van de advocaten van Chisso van 17 december 2002, die zich in het dossier bevond, maar waarvan de inhoud vrijwel geheel onleesbaar was gemaakt, in een leesbare versie had moeten worden opgenomen in het dossier. Hoechst had benadrukt dat de bijlagen bij die brief, waaronder een brief van 26 maart 1999, die volgens de samenvatting ervan betrekking had op de medewerking van Chisso met de Commissie, van groot belang waren voor haar verdediging.
Voor zover de inhoud van dit document, zoals kan worden afgeleid uit het wel toegankelijke deel van het dossier, slechts betrekking heeft op de inhoudelijke aspecten van of rechtsvragen omtrent de medewerking van Chisso en de beoordeling ervan, meent Hoechst dat er geen geldige reden is om het niet ter inzage te geven.
Hoechst voegt hieraan toe dat de brief van Chisso belastende elementen kan bevatten (bijvoorbeeld als Chisso haar ervan zou hebben beschuldigd een leidinggevende rol in het kartel te hebben gespeeld), in welk geval de Commissie haar dus onmiddellijk in eigener beweging toegang had moeten verlenen. Omgekeerd zou de brief van Chisso ontlastend kunnen zijn, als daarin aanwijzingen kunnen worden gevonden voor discriminatie zoals de eerder gesignaleerde onregelmatigheden in de procedure bij de Commissie. In dat geval had de brief uiterlijk ten tijde van het verzoek van Hoechst moeten worden overgelegd.
In dit verband is irrelevant of één van de partijen bij de procedure al dan niet om vertrouwelijke behandeling van de betreffende documenten heeft verzocht. De Commissie moet de vertrouwelijke aard van de elementen in het dossier ambtshalve en objectief onderzoeken. Hoechst verduidelijkt in dit verband dat artikel 21, lid 2, van verordening nr. 17 bepaalt dat de Commissie enkel gegronde verzoeken om vertrouwelijke behandeling van zakengeheimen kan honoreren.
Volgens Hoechst kunnen enkel commerciële gegevens zoals actuele omzetcijfers of marktaandelen rechtvaardigen dat de brief van Chisso — gedeeltelijk althans — onleesbaar wordt gemaakt.
Onder verwijzing naar het arrest Endemol/Commissie, punt 70 supra (punt 65), benadrukt Hoechst dat de bescherming van vertrouwelijke informatie moet worden afgewogen tegen de rechten van de verdediging van de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar. De adressaten van de mededeling van punten van bezwaar moeten in staat worden gesteld om met kennis van zaken te bepalen of documenten relevant kunnen zijn voor hun verdediging (arrest ICI/Commissie, punt 70 supra, punt 104). Hoechst betoogt dat de mogelijkheid om zich te verdedigen in de onderhavige zaak is beperkt doordat zij sommige voor de procedure en de feiten doorslaggevende vragen niet heeft kunnen ophelderen.
Voor zover Hoechst bestrijdt dat Chisso als eerste doorslaggevend bewijsmateriaal heeft overgelegd, zou inzonderheid de brief van Chisso van 26 maart 1999, die volgens de samenvatting ervan ingaat op de medewerking van Chisso met de Commissie, eventueel de mogelijkheid hebben geboden om conclusies te trekken ten aanzien van de inhoud en de data van deze medewerking, in het bijzonder vóór 29 oktober 1998.
In die context verzoekt Hoechst het Gerecht, maatregelen tot organisatie van de procesgang te nemen die erin bestaan dat de Commissie wordt gelast, het Gerecht en Hoechst de brief van de advocaten van Chisso aan de Commissie van 17 december 2002 in zijn integrale versie, met de bijlagen, ter beschikking te stellen. Bovendien vraagt Hoechst dat bij wijze van maatregel van instructie de twee ambtenaren die destijds met de zaak waren belast, met tussenkomst van de Commissie worden opgeroepen als getuigen.
In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht waarbij zij werd uitgenodigd om aanvullende opmerkingen te maken over de eerder door de Commissie toegezonden documenten, met name de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen (zie punt 34 supra), heeft Hoechst bij brief van 16 juni 2006 betoogd dat haar bewijsmateriaal is onthouden en dat de administratieve procedure onregelmatig is verlopen.
Wat in de eerste plaats het niet ter inzage gegeven bewijsmateriaal betreft, meent Hoechst dat de brief van de raadslieden van Chisso aan de Commissie van 11 januari 1999, die nu pas voor het eerst kon worden geraadpleegd, een ontlastend document is.
Deze brief toont aan dat Chisso op 3 november 1998, dus meerdere dagen na het verzoek om immuniteit van Hoechst, heeft getracht de bevestiging te krijgen dat vóór haar geen enkele andere onderneming medewerking had aangeboden.
Dit toont aan dat Chisso op die datum nog geen verzoek om immuniteit bij de Commissie had ingediend. Blijkens de inhoud van deze brief heeft Chisso dit verzoek om immuniteit pas op of na 11 januari 1999 ingediend. Dat geen verzoek om immuniteit is ingediend kan echter niet achteraf worden hersteld. Dit element is in de beschikking niet vermeld en bevestigt dat Hoechst als eerste onderneming met de Commissie heeft meegewerkt.
In de tweede plaats meent Hoechst dat ook de brief van Chisso aan de Commissie van 26 maart 1999 een ontlastend stuk is.
Volgens Hoechst toont deze brief aan dat ten tijde van de verzending ervan, de schriftelijke verklaringen waar de Commissie Chisso om had verzocht, nog steeds niet waren ingediend.
Hoechst merkt in dit verband allereerst op dat Chisso op informele wijze aanvullende termijnen zijn toegekend, wat in de mededeling inzake medewerking van 1996 niet is voorzien.
Daar waar er op 26 maart 1999 nog stukken ontbraken, kan er vervolgens niet van uit worden gegaan, zoals in punt 458 van de beschikking is gebeurd, dat de Commissie op basis van de door Chisso verleende medewerking beschikte over het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling. De Commissie heeft Chisso derhalve illegale toezeggingen gedaan en is die ook nagekomen door haar daarna boete-immuniteit toe te kennen.
Hoechst herinnert er ook aan dat zij de Commissie op 19 maart 1999 schriftelijk bewijsmateriaal heeft verstrekt, zulks terwijl haar werknemers nog steeds het risico op strafvervolging in de Verenigde Staten liepen en de mededeling inzake medewerking van 1996 enkel verlangde dat het bestaan van het kartel zou worden bewezen, wat Hoechst reeds op 29 oktober 1998 heeft gedaan.
Wat de onregelmatigheden in het verloop van de procedure betreft, benadrukt Hoechst dat de Commissie in punt 461 van de beschikking heeft geweigerd te erkennen dat zij als eerste heeft meegewerkt, op grond dat zij over documenten beschikte die zij niet had overgelegd, terwijl was overeengekomen dat, rekening houdend met de procedure die in de Verenigde Staten aanhangig was, Hoechst deze documenten in een later stadium kon overleggen.
Zoals de brief van 26 maart 1999 aantoont, heeft de Commissie in datzelfde tijdvak Chisso kennelijk „aanvullende termijnen” toegekend voor de overlegging van documenten. Bovendien hadden de in april 1999 door Chisso overgelegde documenten ook eerder kunnen worden overgelegd. Bijgevolg had de medewerking van Chisso om dezelfde redenen als voor Hoechst, moeten worden verworpen.
Chisso wordt echter geen enkele tekortkoming in de medewerking verweten, ondanks de zeer vergelijkbare situatie. Dit levert een ongelijke behandeling ten nadele van Hoechst op.
Het verzoek om nieuw onderzoek uit te voeren
Hoechst geeft aan dat zij in haar brief van 22 januari 2003 de raadadviseur-auditeur heeft verzocht om aanvullend onderzoek ten kantore van de Commissie door het ondervragen van getuigen. Dit verzoek is door de raadadviseur-auditeur of de Commissie weliswaar niet als zodanig afgewezen, maar is zonder gevolg gebleven aangezien het gevraagde onderzoek klaarblijkelijk niet is uitgevoerd. Aangezien dit onderzoek, om de in het vorige middel uiteengezette redenen, bepalend is geweest voor de inhoud van de beschikking, heeft de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
b) Argumenten van de Commissie
De weigering van toegang tot sommige documenten
De Commissie benadrukt dat Hoechst niet ontkent dat de toegang tot sommige documenten in beginsel kan worden geweigerd wanneer de documenten intern zijn of zakengeheimen bevatten.
In die context benadrukt de Commissie in de eerste plaats dat de raadadviseur-auditeur „speciaal aandacht” heeft besteed aan haar conclusies in haar ontwerpbeschikking aangaande de kwestie van de gunstige behandeling op het gebied van de geldboeten. Zij heeft „bovendien” de interne nota’s van de Commissie bestudeerd alvorens haar overtuiging kenbaar te maken dat „de handelingen van de Commissie tegenover de partijen geen invloed [hadden] gehad op de uitkomst van de zaak op dit punt”.
De Commissie geeft in de tweede plaats aan dat het eerste materiaal dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling door Chisso is verstrekt tijdens de vergadering van 13 november 1998. De bepaling, welke onderneming als eerste bewijs van doorslaggevend belang aan de Commissie heeft verstrekt, is uitsluitend geschied op basis van de door de ondernemingen verstrekte documenten, welke voor partijen toegankelijk zijn geweest. Bijgevolg heeft de tijdens de vergadering van 13 november 1998 aan Chisso toegezegde waarschuwing logischerwijze geen invloed kunnen hebben op de bepaling, welke onderneming als eerste medewerking heeft verleend. Hieruit volgt tegelijkertijd dat de bezwaren die ten aanzien van het verloop van de procedure na die datum zijn geuit, in dit opzicht geen enkel belang hebben. Dat geldt ook voor de grieven inzake de weigering om toegang te verlenen tot de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen.
In de derde plaats heeft Hoechst geen ernstige twijfels kunnen doen ontstaan over de objectiviteit van het verloop van de procedure bij de Commissie, als gevolg waarvan een ruimere toegang tot haar interne documenten zou moeten worden gegeven.
De Commissie geeft in dit verband aan dat de op 9 december 1998 aan Chisso geboden mogelijkheid om mondelinge opmerkingen te maken, enkel ter toelichting op de op 13 november 1998 overgelegde schriftelijke bewijzen heeft gediend. Daarentegen had de door Hoechst op 5 maart 1999 per telefoon voorgestelde vergadering tot doel, schriftelijke bewijsstukken te vervangen door een mondelinge getuigenis.
Wat de „weigering” om de door Hoechst voorgestelde vergadering te aanvaarden betreft, geeft de Commissie aan dat dit eerder moest worden gezien als een algemene herinnering aan de algemene voorwaarden voor toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 dan een definitieve weigering van elk nieuw contact met Hoechst. De Commissie verduidelijkt ook dat haar standpunt was gebaseerd op een voorlopige beoordeling van in de eerste plaats de bereidheid tot medewerking van Hoechst, die vóór de afloop van de in de Verenigde Staten aanhangige strafrechtelijke en civiele procedures geen volledige medewerking wilde verlenen, en in de tweede plaats van de bewijswaarde van de tot dan toe door Hoechst aan de Commissie verstrekte documenten. Daar Hoechst niet had aangekondigd dat zij tijdens de verzochte vergadering bereid zou zijn tot volledige medewerking met de Commissie door haar te voorzien van informatie van andere aard dan de tot dan toe overgelegde informatie, had het noch voor de Commissie noch voor Hoechst enige zin een nieuwe vergadering te beleggen.
Aangaande het feit dat de Commissie Chisso actief voor vergaderingen zou hebben uitgenodigd en deze zou hebben georganiseerd, verduidelijkt de Commissie dat zij enkel telefonisch contact had opgenomen om te reageren op een initiatief van Chisso. Er was tijdens de vergadering van 29 september 1998 overeengekomen dat de advocaten het initiatief zouden nemen voor een nieuwe vergadering met de Commissie binnen twee weken. Daar deze zich niet binnen de overeengekomen termijn hadden gemanifesteerd, heeft de Commissie contact opgenomen om na te gaan of de advocaten haar nog steeds wilden ontmoeten.
De Commissie voegt toe dat de goede werking van de betrokken instelling op het gebied van de mededinging onder meer afhangt van de doelmatigheid van de mededeling inzake medewerking en dus van het vertrouwen dat de ondernemingen die meewerken hebben in de geheimhouding van de contacten die zij in dat verband opbouwen. Bijgevolg moet afwijzend worden gereageerd op de stelling van Hoechst dat haar belang om eventuele onregelmatigheden in de procedure te bewijzen primeert op de goede werking van de instelling. Het door Hoechst in dit verband gedane beroep op het arrest Solvay/Commissie, punt 79 supra, doet er niet aan af dat er zich in de onderhavige zaak geen bijzondere omstandigheden voordoen. De zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Solvay/Commissie betrof niet interne nota’s van de Commissie, maar enkel vertrouwelijke documenten van een partij. Bovendien verschillen de feiten die aan dat arrest ten grondslag liggen in sterke mate van die in de onderhavige zaak, die geen betrekking heeft op moeilijke en ingewikkelde economische beoordelingen.
Onder verwijzing naar het arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra (punt 340), benadrukt de Commissie dat wanneer documenten die ontlastende elementen kunnen bevatten niet aan een partij ter inzage zijn gegeven, schending van de rechten van de verdediging slechts kan worden geconstateerd als vast komt te staan dat de administratieve procedure een andere afloop zou hebben gehad als deze partij in de loop van de procedure wel inzage zou hebben gehad in de betrokken documenten. Dit is evenwel in de onderhavige zaak uitgesloten ten aanzien van het feit dat Chisso de eerste onderneming was die medewerking heeft verleend door haar bijdrage van 13 november 1998.
In haar antwoord van 5 september 2006 op een vraag van het Gerecht heeft de Commissie het volgende commentaar geleverd op de aanvullende opmerkingen van Hoechst van 16 juni 2006 (zie punten 34 en 90-101 supra).
Wat in de eerste plaats de brief van Chisso van 11 januari 1999 betreft, geeft de Commissie aan dat dit document reeds toegankelijk was tijdens de administratieve procedure, zodat het in geen geval kan worden gekwalificeerd als bewijsmateriaal waartoe zij geen toegang heeft verleend.
Hoe dan ook preciseert de Commissie dat deel E, punt 1, van de mededeling inzake medewerking van 1996 de ondernemingen ertoe verplicht om „contact op te nemen” met het Directoraat-generaal Concurrentie. Hoewel in de Duitse versie van deze bepalingen in dit verband het begrip „verzoeker” (Antragsteller) is gebruikt, is het niet nodig een formeel verzoek in te dienen. Hoechst heeft overigens ook geen „verzoek” gedaan in haar brief van 27 oktober 1998.
Aangaande de vraag welke onderneming als eerste heeft meegewerkt in de zin van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996, meent de Commissie dat niet de datum van het „verzoek” doorslaggevend is. Van belang is of de onderneming „als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen”. Overigens tonen de door Chisso gebruikte bewoordingen in haar brief van 11 januari 1999 aan dat Chisso er kennelijk van uitging dat haar medewerking reeds was begonnen.
Wat in de tweede plaats de brief van Chisso van 26 maart 1999 betreft, benadrukt de Commissie dat dit document enkel betrekking heeft op vragen betreffende de termijnen die aan Chisso, en niet aan Hoechst, waren gesteld om overige documenten over te leggen, op een moment waarop Chisso reeds voldeed aan de voorwaarden voor toepassing van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996 dankzij haar bijdrage van 13 november 1998. Hoechst begaat dus een vergissing wanneer zij meent dat dit document voor haar ontlastend is. Dit kan niet het geval zijn nu het geen betrekking heeft op de redenen waarom Hoechst niet voor toepassing van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 in aanmerking komt, die zijn aangegeven in punten 455 tot en met 464 van de beschikking en die de Commissie in herinnering brengt.
Het feit dat Chisso wordt beschouwd als de eerste onderneming die heeft meegewerkt, berust niet op de opmerkingen die deze heeft ingediend op 20 april 1999, maar op de op 13 november 1998 overgelegde documenten. De termijnverlengingen hebben er dus niet toe geleid dat Chisso met terugwerkende kracht de primeur van de medewerking heeft gekregen.
Voor zover Hoechst wil betogen dat uit dit document volgt dat Chisso evenmin aan de voorwaarden voor toepassing van deel B, sub d, van de mededeling inzake medewerking van 1996 voldeed, meent de Commissie dat dit argument moet worden afgewezen, daar niemand een ten gunste van een ander begane onrechtmatigheid in zijn voordeel kan inroepen (arrest Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 373). Sterker nog, zelfs als Chisso daadwerkelijk het voordeel van deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 zou verliezen, dan zou dit geen enkele weerslag op Hoechst hebben.
De Commissie voegt toe dat het voor toepassing van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996 vereiste materiaal datgene is dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen. Anders dan Hoechst meent, volstaat het materiaal dat de Commissie enkel in staat stel om een verificatie te verrichten niet.
Het is juist dat mondeling gegeven inlichtingen niet a priori zijn uitgesloten. Zij zijn echter niet ipso facto relevant in het kader van de toepassing van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996, maar worden dit pas nadat zij met de juiste hulpmiddelen zijn vastgelegd (arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie,
T-15/02, Jurispr. blz. II-497
, punt 505).
De Commissie had uitdrukkelijk moeten worden verzocht een proces-verbaal daarvan op te stellen (arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 502), althans zolang dit nog niet in het kader van de administratieve praktijk door de Commissie zelf werd voorgesteld. Overigens had een dergelijk proces-verbaal enkel tot het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling kunnen bijdragen indien de Commissie de authenticiteit van de verklaring had kunnen nagaan.
Wat in de derde plaats de onregelmatigheden in het verloop van de procedure betreft, leidt Hoechst uit de brief van 26 maart 1999 af dat Chisso evenmin aan de voorwaarden voor toepassing van deel B, sub d, van de mededeling inzake medewerking van 1996 voldeed. Dit argument moet worden verworpen daar niemand een ten gunste van een ander begane onrechtmatigheid in zijn voordeel kan inroepen.
Bovendien moet volgens de Commissie van geval tot geval worden beoordeeld of de voorwaarden voor toepassing van deel B, sub d, van de mededeling inzake medewerking van 1996 zijn vervuld. Een van de belangrijke elementen in dit verband is of het gedrag van de betrokken onderneming heeft geleid tot een niet-verwaarloosbare vertraging van de procedure. De procedure in haar geheel in beschouwing nemend, lijkt hiervan geenszins sprake te zijn in het onderhavige geval. De Commissie benadrukt ook dat Hoechst het tweede deel van haar opmerkingen pas in april 1999 heeft ingediend, enkele dagen nadat Chisso haar verklaringen had neergelegd (welke Hoechst als te laat kwalificeert).
Ten slotte bestrijdt de Commissie enkele feitelijke stellingen in de opmerkingen van Hoechst.
Het verzoek om nieuwe onderzoeken
De Commissie betoogt dat er wel degelijk een onderzoek heeft plaatsgevonden, maar dat dit niet heeft geleid tot voor Hoechst gunstige resultaten. Meer bepaald is de ambtenaar die destijds met de zaak was belast, ondervraagd. Deze heeft bevestigd dat Chisso geen waarschuwing heeft gekregen over de mogelijkheid dat zij op het gebied van medewerking werd voorbijgestreefd. Chisso is niet te kennen gegeven dat zij op dit punt op haar hoede moest zijn. De Commissie verwijst in dit opzicht naar punt 458, in fine, van de beschikking.
3. Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet worden opgemerkt dat Hoechst in het kader van het eerste middel meerdere malen schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het beginsel van gelijke behandeling inroept ter ondersteuning van de schending van het recht op toegang tot het dossier. Deze argumenten worden overigens opnieuw uitgewerkt in het kader van het achtste en het negende middel, die strekken tot een boeteverlaging.
In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat eerst die argumenten moeten worden onderzocht, alvorens specifieker in te gaan op de door Hoechst vermeende schending van het recht op toegang tot het dossier.
a) Schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het beginsel van gelijke behandeling
De Commissie dient tijdens de administratieve procedure de in het gemeenschapsrecht voorziene procedurele waarborgen te eerbiedigen (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Enso Española/Commissie,
T-348/94, Jurispr. blz. II-187
5, punt 56).
Tot de waarborgen van het gemeenschapsrecht tijdens de administratieve procedure behoort met name het beginsel van behoorlijk bestuur, dat voor de bevoegde instelling de verplichting meebrengt om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arrest Gerecht van 24 januari 1992, La Cinq/Commissie,
T-44/90, Jurispr. blz. II-1
, punt 86, en arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra, punt 99).
Bij de beoordeling van de door ondernemingen verstrekte medewerking dient de Commissie het beginsel van gelijke behandeling te eerbiedigen, een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat volgens vaste rechtspraak wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten Gerecht van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie,
T-45/98 en T-47/98, Jurispr. blz. II-3757
, punt 237, en 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie,
T-38/02, Jurispr. blz. II-4407
, punt 453).
Wat in de onderhavige zaak in de eerste plaats de bewering van Hoechst betreft dat de Commissie in de herfst van 1998 aan Chisso heeft toegestaan hetgeen zij haar destijds geweigerde, namelijk de erkenning van mondelinge verklaringen als handelingen van medewerking, moet om de redenen uiteengezet in de punten 572 tot en met 578 infra, worden geoordeeld dat de Commissie in de beschikking uiteindelijk de mondelinge bijdragen van Hoechst als medewerking heeft aangemerkt, en alsmede hoe dan ook dat het feit dat de Commissie voornemens was om met sommige mondelinge bijdragen geen rekening te houden, voortvloeide uit de onzekerheid omtrent de effectieve medewerking van Hoechst in het begin van de procedure. De argumenten van Hoechst op dit punt moeten dus worden verworpen.
Wat in de tweede plaats de interne nota van de Commissie van 9 november 1998 over de vergadering van 29 oktober 1998 betreft, waarin is aangegeven dat „de advocaten […], na telefonisch contact [met het Directoraat-generaal Mededinging], ten minste [hadd]en ingestemd met het houden van de afgesproken vergaderingen”, moet worden geoordeeld dat de door de diensten van de Commissie geïnitieerde telefonische contacten voortvloeiden uit het feit dat deze diensten reeds op 29 september 1998 een ontmoeting met de advocaten van Chisso hadden gehad, zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de identiteit van Chisso al dan niet officieel bekend was gemaakt. Zoals de Commissie in haar interne nota van 1 oktober 1998 opmerkt, was de afspraak dat de advocaten binnen twee weken weer contact zouden opnemen met de diensten van de Commissie. Het feit dat de diensten van de Commissie hen in die context weer benaderd hebben, wekt geen twijfel over de regelmatigheid van de procedure in dit opzicht.
Wat in de derde plaats het feit betreft dat de verzoeken van Hoechst om aanvullend onderzoek zonder gevolg zouden zijn gebleven, moet worden geoordeeld dat het verzoek van Hoechst in een brief van 22 januari 2003 aan de raadadviseur-auditeur, werd gedaan in het kader van een verzoek om toegang tot interne documenten betreffende telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso van september 1998 tot en met april 1999. Meer bepaald verzocht Hoechst de raadadviseur-auditeur om deze telefonische contacten te onderzoeken. Uit het eindverslag van de raadadviseur-auditeur volgt dat zij „naar aanleiding van deze beweringen van Hoechst en Nutrinova […] de interne notities van de diensten van de Commissie [heeft] onderzocht, voor zover deze best[onden]”. De bewering van Hoechst dat haar verzoek zonder gevolg is gebleven, vindt dus geen steun in de feiten.
Wat in de vierde plaats de bewering betreft dat sprake was van een partijdige houding of ongelijke behandeling bij de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, moet worden opgemerkt dat de Commissie in een interne nota van 9 november 1998 over de eerste vergaderingen met Chisso en Hoechst, het volgende te kennen gaf:
„We hebben hun [dat wil zeggen de advocaten van Chisso] er uiteraard niet van op de hoogte gebracht dat andere ondernemingen ook informatie aan het verstrekken [waren], noch deze andere ondernemingen ervan in kennis gesteld dat […] Chisso een verzoek om immuniteit [had] ingediend.”
Uit de notulen van de vergadering tussen Chisso en de Commissie van 13 november 1998 volgt evenwel dat een van de ambtenaren die met de onderhavige zaak was belast heeft aangegeven dat „voldoende waarschuwing zou worden gegeven als het er naar uitzag dat een andere onderneming Chisso voorbij zou streven in het kader van de mededeling inzake medewerking”.
Hieruit volgt dat de Commissie op 9 november 1998 nog duidelijk blijk heeft gegeven van haar voornemen om aan de medewerkende ondernemingen, meer bepaald Hoechst, niet te openbaren dat andere ondernemingen bij haar diensten stappen hadden ondernomen om boete-immuniteit te krijgen, terwijl zij vervolgens op 13 november 1998, dus enkele dagen later, Chisso verzekerde dat zij zou worden gewaarschuwd als andere ondernemingen trachtten haar voorbij te streven op het gebied van medewerking.
Deze elementen leiden het Gerecht ertoe te oordelen dat de Commissie in de onderhavige zaak de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling heeft geschonden. Het Gerecht benadrukt in dit verband dat ofschoon de verzekering die de betrokken ambtenaar tijdens de vergadering van 13 november 1998 heeft gegeven niet aantoont dat de aan Chisso gedane belofte vervolgens ook daadwerkelijk is nagekomen, zij niettemin indruist tegen de twee hiervoor vermelde beginselen.
In dit stadium moet worden opgemerkt dat Hoechst niet tot nietigverklaring van de beschikking concludeert op grond dat de Commissie de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling heeft geschonden. Daar waar de schending van deze beginselen evenwel is ingeroepen om aan te tonen dat het recht op toegang tot het dossier is geschonden, hetgeen hierna zal worden onderzocht, en voor zover de argumenten van Hoechst opnieuw worden uitgewerkt in het kader van het achtste en het negende middel, betreffende de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, moet worden ingegaan op de gevolgen van de hierboven in punt 137 vastgestelde schending voor de inhoud van de beschikking.
In de eerste plaats doet de in punt 137 vastgestelde onrechtmatigheid niet af aan de in de beschikking vastgestelde inbreuk, die voor het overige op schriftelijke bewijzen berust. Hoechst heeft overigens geen enkel argument van die strekking aangevoerd.
Wat in de tweede plaats de medewerking van de ondernemingen betreft, volgt uit punt 440 van de beschikking dat:
„tijdens de op 13 november 1998 gehouden vergadering, […] Chisso een mondelinge omschrijving [heeft] gegeven van de activiteiten van het kartel en schriftelijke bewijsstukken [heeft] overgelegd […] De Commissie meent dat Chisso bij die gelegenheid als eerste onderneming materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling die in de onderhavige beschikking wordt geconstateerd.”
Hieruit volgt dat de Commissie zich enkel heeft gebaseerd op de mondelinge omschrijving van de activiteiten van het kartel en de schriftelijke bewijsstukken die zijn verstrekt tijdens de vergadering van 13 november 1998, en niet op latere informatie, om te concluderen dat Chisso als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling.
In die omstandigheden kon de Commissie, zelfs als wordt verondersteld dat Chisso na 13 november 1998 tot verdere medewerking is aangezet, in de beschikking niet tot een ander resultaat ter zake van de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 komen, zulks onder voorbehoud van het onderzoek van het achtste en het negende middel van Hoechst, die ertoe strekken aan te tonen dat het door Chisso op 13 november 1998 verstrekte materiaal in materieel opzicht niet van doorslaggevend belang was. Dit geldt zelfs als Hoechst na 13 november 1998 — in de wetenschap van de medewerking van Chisso — tot verdere medewerking is aangezet.
Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de hiervóór in punt 137 geconstateerde onrechtmatigheid de geldigheid van de beschikking op het punt van de constatering van de inbreuk en aangaande de primeur van de medewerking van Chisso niet aantast.
Onafhankelijk van de vraag naar de weerslag van de hiervóór in punt 137 geconstateerde onrechtmatigheid op het recht van toegang tot het dossier, en dus naar de weerslag ervan op de geldigheid van de beschikking in haar geheel, en voor zover de door Hoechst aangevoerde argumenten opnieuw worden ontwikkeld in het kader van het achtste en het negende middel, strekkende tot verlaging van de in geding zijnde boete, behoudt het Gerecht in dit stadium zijn standpunt ten aanzien van een eventuele herziening van deze boete voor.
b) Schending van het recht op toegang tot het dossier
Vooraf moet eraan worden herinnerd dat het recht op toegang tot het dossier, als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geeft alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die voor haar verdediging relevant kunnen zijn. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (zie arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123
, punt 68, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de belastende documenten betreft, dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien een niet-meegedeeld document op grond waarvan de Commissie deze onderneming heeft beschuldigd, als belastend bewijsmiddel had moeten worden uitgesloten. Wat de ontlastende documenten betreft, dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de eventuele beschikking had kunnen beïnvloeden, althans wat de zwaarte en de duur van het haar verweten gedrag en derhalve de hoogte van de geldboete betreft. De mogelijkheid dat een niet-overgelegd document het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie heeft kunnen beïnvloeden, kan slechts worden aangetoond na een voorlopig onderzoek van bepaalde bewijsmiddelen, waaruit zou blijken dat de niet-overgelegde stukken — gelet op die bewijsmiddelen — mogelijk een belang hadden dat niet had mogen worden verwaarloosd (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punten 73-76, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daarenboven moet worden benadrukt dat de Commissie, die kennis geeft van de punten van bezwaar en de beschikking geeft waarbij een sanctie wordt opgelegd, niet alleen kan bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn. Wel mag zij elementen die geen verband houden met de beweringen rechtens en feitelijk in de mededeling van punten van bezwaar, en die derhalve niet relevant zijn voor het onderzoek, van de administratieve procedure uitsluiten. Een verzoeker kan de niet-mededeling van niet-relevante stukken niet met succes als middel tot nietigverklaring aanvoeren (zie arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 126, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten slotte kan schending van het recht op toegang tot het dossier enkel tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van een beschikking van de Commissie leiden, als wordt vastgesteld dat de onregelmatige toegang tot het onderzoeksdossier tijdens de administratieve procedure de betrokken ondernemingen heeft belet kennis te nemen van documenten die voor hun verweer dienstig konden zijn, en dat daardoor hun rechten van de verdediging zijn geschonden. Dit zou het geval zijn als de openbaarmaking van het document zou resulteren in een kans, hoe klein ook, dat de administratieve procedure een andere afloop zou hebben gehad indien de betrokken onderneming zich in die procedure op het betrokken document had kunnen beroepen (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punten 101 en 131).
Het is in het licht van deze overwegingen dat moet worden beoordeeld of het recht van Hoechst op toegang tot het dossier in de onderhavige zaak is geschonden op het punt van de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen en de interne documenten betreffende de telefonische contacten die tussen de Commissie en Chisso hebben plaatsgevonden van september 1998 tot en met april 1999.
De brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft besloten, de brief van de Chisso van 17 december 2002 met bijlagen in een niet-vertrouwelijke versie op te nemen in het voor de partijen bij de procedure toegankelijke onderzoeksdossier. Bijgevolg ging de Commissie er noodzakelijkerwijze van uit dat deze documenten relevant waren voor het onderzoek.
In de tweede plaats heeft de Commissie de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen niet in de beschikking gebruikt om vast te stellen dat de betrokken ondernemingen een inbreuk hadden gepleegd. Het betreft dus geen belastende bewijsstukken.
In de derde plaats heeft Hoechst metterdaad toegang gehad tot de niet-vertrouwelijke versie van de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen. Deze documenten bestonden echter in de versie zoals voor Hoechst toegankelijk gemaakt, uit 101 pagina’s die vrijwel geheel blanco waren gemaakt en de vermelding „Zakengeheimen” droegen. Er is noch een meer begrijpelijke niet-vertrouwelijke versie, noch een samenvatting van de inhoud van deze documenten ter beschikking gesteld gedurende de administratieve procedure. Er was in de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen enkel een lijst van de data van de betrokken documenten, de verzender en ontvanger ervan en in voorkomend geval het onderwerp vermeld. In die omstandigheden komt de niet-vertrouwelijke versie van de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen, in de vorm zoals Hoechst deze tijdens de administratieve procedure heeft kunnen inzien, in feite neer op de niet-openbaarmaking van de betrokken stukken, welke relevant waren voor het onderzoek daar zij in het dossier waren opgenomen.
In de vierde plaats moet worden opgemerkt dat Hoechst tijdens de administratieve procedure meerdere malen om een meer geschikte toegang tot de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen heeft verzocht. Deze toegang is haar geweigerd op grond dat Chisso om vertrouwelijke behandeling ervan had gevraagd, aldus de bewoordingen van punt 26 van de beschikking. De Commissie kan haar algehele weigering om inzage te verlenen in de stukken van haar dossier echter niet rechtvaardigen met een algemeen beroep op de vertrouwelijkheid (arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931
, punt 1017). Het recht van ondernemingen en ondernemersverenigingen op bescherming van hun zakengeheimen moet immers in evenwicht worden gebracht met het recht op toegang tot het hele dossier (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, „Cement-arrest”,
T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491
, punt 147).
In de omstandigheden van de onderhavige zaak had de Commissie, gelet op de uitdrukkelijke verzoeken van Hoechst in die zin, een niet-vertrouwelijke versie van die documenten kunnen maken, of doen maken, of in voorkomend geval, als dit moeilijk zou blijken, een lijst van de betrokken documenten kunnen opstellen tezamen met een niet-vertrouwelijke samenvatting van de inhoud ervan.
Om al deze redenen moet worden geoordeeld dat de toegang die Hoechst tot de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen heeft gehad, niet op regelmatige wijze door de Commissie is georganiseerd.
Er moet evenwel aan worden herinnerd dat een schending van het recht op toegang tot het dossier slechts tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van een beschikking van de Commissie kan leiden als de onregelmatige toegang tot het onderzoeksdossier tijdens de administratieve procedure de betrokken onderneming(en) heeft belet kennis te nemen van documenten die voor hun verweer dienstig konden zijn, en dat daardoor hun rechten van de verdediging zijn geschonden.
In die omstandigheden heeft het Gerecht de hiervóór in punten 32 tot en met 35 weergegeven maatregelen tot organisatie van de procesgang genomen en heeft Hoechst aanvullende opmerkingen kunnen indienen over de volledige documenten die haar aldus ter kennis zijn gebracht.
Vooraf moet in dit verband worden opgemerkt dat sommige documenten in het onderzoeksdossier, meer bepaald een brief van Chisso van 11 januari 1999, op verzoek van het Gerecht zijn overgelegd nu de beschikking daarnaar verwees om te constateren dat Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 een mondelinge omschrijving van de activiteiten van het kartel had gegeven en bewijsmateriaal had verstrekt. Het staat overigens vast dat deze documenten onderdeel waren van het voor de partijen bij de procedure toegankelijke onderzoeksdossier, zoals de Commissie in haar opmerkingen bevestigt zonder op dat punt te worden tegengesproken door Hoechst. In die omstandigheden kan Hoechst zich niet beroepen op schending van het recht op toegang tot het dossier in dat opzicht.
Wat de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen betreft, gaan de aanvullende opmerkingen van Hoechst specifiek in op één van die bijlagen, namelijk een brief van Chisso van 26 maart 1999.
In dit verband moet worden benadrukt dat de Commissie in casu ten tijde van de vaststelling van de beschikking een definitief standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de vraag welke onderneming als eerste bewijs van doorslaggevend belang heeft overgelegd. De Commissie heeft op geen enkel moment tijdens de procedure aan de ondernemingen meegedeeld of zij al dan niet voor boete-immuniteit in aanmerking kwamen. In die omstandigheden kon de niet-openbaarmaking van de brief van Chisso van 26 maart 1999 geen weerslag hebben op de rechten van de verdediging van Hoechst tijdens de administratieve procedure.
De brief van Chisso van 26 maart 1999 kan hoe dan ook niet tornen aan de conclusie van de Commissie dat Chisso als eerste onderneming elementen van doorslaggevend belang voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling heeft geleverd, ongeacht of deze conclusie gegrond was. De brief van Chisso van 26 maart 1999 is erop gericht de vertragingen te verklaren waarmee deze onderneming een „uiteenzetting van de feiten” heeft overgelegd. Dit kan geen afbreuk doen aan het feit dat Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998, volgens opgave van de Commissie, een mondelinge omschrijving heeft gegeven van de activiteiten van het kartel en schriftelijke bewijsstukken heeft overgelegd. Het feit dat de Commissie aanvullende termijnen heeft toegestaan om na de vergadering van 13 november 1998 nog aanvullende feitelijke elementen aan te dragen, kan evenmin een weerslag hebben op het feit dat zij als eerste heeft meegewerkt, nu deze conclusie enkel is gebaseerd op het materiaal dat tijdens die vergadering is verstrekt.
Gelet op het voorgaande moet het door Hoechst opgeworpen middel, voor zover het betrekking heeft op de brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen, worden verworpen.
De interne documenten betreffende de telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso van september 1998 tot en met april 1999
Vooraf moet worden opgemerkt dat Hoechst tijdens de administratieve procedure enkel heeft verzocht om toegang tot de interne documenten betreffende telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso van september 1998 tot en met april 1999. Dit volgt met name uit een brief van Hoechst aan de raadadviseur-auditeur van 22 januari 2003 en dit is ter terechtzitting bevestigd.
Er moet aan worden herinnerd dat het recht op toegang tot het dossier impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet geven alle stukken van het onderzoeksdossier in te zien die voor haar verdediging dienstig kunnen zijn, met uitzondering van met name de interne documenten van de Commissie (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 68).
De beperkte inzage in deze documenten is gerechtvaardigd door de noodzaak de goede werking van de Commissie op het gebied van de bestrijding van inbreuken op de mededingingsregels van het Verdrag te verzekeren. Interne documenten kunnen alleen dan ter inzage worden gegeven indien de bijzondere omstandigheden van het geval zulks vereisen, op basis van serieuze aanwijzingen die de betrokken partij moet verstrekken (zie Cement-arrest van het Gerecht, punt 153 supra, punt 420, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie,
T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181
, punt 40).
In casu zijn om de hiervóór in de punten 128 tot en met 144 uiteengezette redenen de door Hoechst aangevoerde argumenten betreffende schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling verworpen, behalve ten aanzien van de verzekering die Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 is gegeven dat zij zou worden gewaarschuwd als een andere onderneming haar in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996 trachtte voorbij te streven.
Zoals hiervóór is aangegeven in punt 143, is de geconstateerde onrechtmatigheid niet van dien aard dat zij de geldigheid van de beschikking aantast op het punt van de constatering van de inbreuk en de bepaling van de onderneming die als eerste heeft meegewerkt en dus de toekenning van boete-immuniteit.
Bijgevolg bestaat er geen serieuze aanwijzing in de zin van de aangehaalde rechtspraak die de toegang van Hoechst tot de betrokken interne documenten rechtvaardigt. Om die reden moet het middel van Hoechst worden verworpen voor zover het ziet op schending van het recht op toegang tot het dossier met betrekking tot de interne documenten betreffende telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso van september 1998 tot en met april 1999.
Ten overvloede, en in het belang van de waarheidsvinding gelet op de schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling, is de Commissie op grond van artikel 65, sub b, en artikel 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering gelast om de betrokken interne documenten over te leggen opdat zij door het Gerecht konden worden onderzocht. Overeenkomstig artikel 67, lid 3, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering zijn de door de Commissie overgelegde documenten hangende de toetsing door het Gerecht van het vertrouwelijk karakter en de relevantie ervan voor het geschil, niet aan verzoekster meegedeeld.
In het kader van die toetsing heeft het Gerecht geoordeeld dat de betrokken interne documenten kennelijk geen bewijselementen bevatten die voor de oplossing van het geschil relevant waren. Bijgevolg heeft het Gerecht besloten om, gelet op de vertrouwelijke aard die dergelijke documenten normaliter hebben, deze uit het dossier te verwijderen en terug te zenden aan de Commissie (zie in die zin arrest Gerecht van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie,
T-5/02, Jurispr. blz. II-4381
, punt 78, en naar analogie beschikking Gerecht van 10 december 1997, NMH Stahlwerke e.a./Commissie,
T-134/94, T-136/94–T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 en T-157/94, Jurispr. blz. II-2293
, punten 40, 44 en 45).
Om al deze redenen, en zonder dat het nodig is om de door Hoechst verzochte aanvullende maatregelen tot organisatie van de procesgang of ter instructie te nemen nu het Gerecht zich op basis van de stukken voldoende geïnformeerd acht, moet het eerste middel worden verworpen.
B —
Vierde middel, inzake onvolledigheid van het eindverslag van de raadadviseur-auditeur
1. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst herinnert eraan dat zij meerdere malen bij de raadadviseur-auditeur heeft geklaagd over het verloop van de administratieve procedure en meer bepaald het feit dat: (1) haar de mogelijkheid is ontzegd om door middel van getuigenverklaringen mee te werken, terwijl die vorm van medewerking Chisso wel werd toegestaan, (2) nieuwe vergaderingen met de Commissieambtenaren haar zijn geweigerd, terwijl dergelijke vergaderingen wel aan Chisso zijn voorgesteld en (3) Chisso op illegale wijze is beloofd dat zij zou worden gewaarschuwd als andere partijen trachtten haar „voorbij te streven” op het punt van medewerking.
Nu over deze klachten wordt gezwegen in het eindverslag van de raadadviseur-auditeur, is het college van de leden van de Commissie dat de beschikking heeft vastgesteld, onjuist over de schending van de rechten van de verdediging van Hoechst geïnformeerd.
Volgens Hoechst heeft de raadadviseur-auditeur ten onrechte — en zonder bijzondere motivering — overwogen dat het van geen belang was of de hiervoor uiteengezette klachten al dan niet gegrond waren. Hoechst benadrukt onder verwijzing naar het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra (punt 104), dat het mogelijk is dat het gebrek aan objectiviteit bij het voeren van de procedure de rechtmatigheid van de beschikking niet merkbaar en in strijd met de rechten van de verdediging aantast, als dit gebrek aan objectiviteit slechts voortkomt uit de „partijdige gedachten” van de Commissieambtenaar. Hoechst meent echter dat een andere juridische beoordeling moet worden gemaakt wanneer dit zich, zoals in de onderhavige zaak, uit in procedurehandelingen die een partij eenzijdig bevoordelen.
Hoechst leidt hieruit af dat de raadadviseur-auditeur deze elementen had moeten onderzoeken en uiteenzetten in haar eindverslag, om zo een getrouw beeld van het verloop van de procedure te schetsen voor de leden van de Commissie die verantwoordelijk waren voor de vaststelling van de beschikking.
b) Argumenten van de Commissie
Het eindverslag van de raadadviseur-auditeur dient de ontwerp-beschikking die aan de leden van de Commissie wordt voorgelegd, aan te vullen.
Onder verwijzing naar artikel 15, eerste alinea, van besluit 2001/462/EG, EGKS van de Commissie van 23 mei 2001 betreffende het mandaat van de raadadviseur-auditeur in bepaalde mededingingsprocedures (
PB L 162, blz. 21
; hierna: „mandaat”), meent de Commissie dat het eindverslag van de raadadviseur-auditeur in de onderhavige zaak zijn functie volledig heeft vervuld. Het toont aan dat het recht van partijen om te worden gehoord in geen enkel opzicht is geschonden. Onder verwijzing naar het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra (punt 53), meent de Commissie bovendien dat de raadadviseur-auditeur in het eindverslag niet op de details van de klachten van procedurele aard hoefde in te gaan.
De raadadviseur-auditeur gaat in het eindverslag zelfs verder dan het strikte minimum door van deze klachten melding te maken en aan te geven om welke redenen zij niet doorslaggevend waren. Zo vermeldt het verslag dat „procedurefouten” zijn aangevoerd, meer bepaald „discriminatie ten opzichte van Chisso ten aanzien van een reeks punten die verband houden met de medewerking”. De raadadviseur-auditeur geeft bovendien aan dat zij op grond van deze klachten „speciaal aandacht” heeft besteed aan de conclusies van de Commissie op dit punt in de ontwerpbeschikking. Het zou geen enkel doel hebben gediend om hier dieper op in te gaan in het eindverslag, met name nu de beschikking ook de betreffende klachten behandelt (punten 453 en 458).
2. Beoordeling door het Gerecht
Krachtens artikel 1 van het mandaat, benoemt de Commissie een of meerdere raadadviseurs-auditeurs „die erop toezien dat de daadwerkelijke uitoefening van het recht om te worden gehoord, wordt gewaarborgd in mededingingsprocedures voor de Commissie”.
Artikel 13, lid 1, van het mandaat bepaalt:
„De raadadviseur-auditeur brengt aan het bevoegde lid van de Commissie verslag uit over de hoorzitting en over de conclusies die hij daaruit trekt met betrekking tot de inachtneming van het recht om te worden gehoord. In dit verslag worden opmerkingen opgenomen over procedurekwesties, met inbegrip van de inzage in documenten en de toegang tot het dossier, de termijnen voor het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar en het juiste verloop van de hoorzitting.”
Artikel 15, eerste alinea, van het mandaat luidt:
„De raadadviseur-auditeur stelt op grond van de aan het Adviescomité voor te leggen ontwerpbeschikking in de betrokken zaak schriftelijk een eindverslag op over de inachtneming van het recht om te worden gehoord in de zin van artikel 13, lid 1. In dit verslag wordt tevens ingegaan op de vraag of in de ontwerpbeschikking uitsluitend rekening wordt gehouden met de punten van bezwaar waarover de partijen hun standpunt kenbaar hebben kunnen maken.”
Volgens de bewoordingen van artikel 16, lid 1, van het mandaat, „[wordt] het eindverslag van de raadadviseur-auditeur […] gehecht aan de ontwerpbeschikking die aan de Commissie wordt voorgelegd, teneinde te garanderen dat de Commissie bij het geven van een beschikking in een individuele zaak volledige kennis heeft van alle relevante informatie betreffende het verloop van de procedure en de inachtneming van het recht om te worden gehoord”.
In de onderhavige zaak volstaat het vast te stellen dat de door Hoechst ter ondersteuning van haar middel aangedragen argumenten, die een herhaling zijn van die welke zij in het kader van het eerste middel, over het recht op toegang tot het dossier heeft aangevoerd, niet tot het oordeel kunnen leiden dat het recht van Hoechst om te worden gehoord niet is geëerbiedigd in het kader van de door de Commissie gevoerde administratieve procedure.
Wat de hiervóór in punt 137 geconstateerde schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling betreft, moet worden benadrukt dat deze schending geen betrekking heeft op het recht van Hoechst om te worden gehoord in de zin van het mandaat.
Voor het overige verduidelijkt de raadadviseur-auditeur in haar eindverslag dat „het optreden van de Commissiediensten ten aanzien van de partijen geen invloed heeft gehad op de afloop van de zaak met betrekking tot [de clementie]”. Dit stemt overeen met de conclusie van het Gerecht in het kader van het onderzoek van het eerste middel, volgens welke de hiervóór in punt 137 geconstateerde onrechtmatigheid de geldigheid van de beschikking niet aantast onder meer wat betreft de bepaling van de onderneming die als eerste heeft meegewerkt.
Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 453 van de beschikking de procedurele klachten van Hoechst herhaalt en daarop antwoordt, in het bijzonder in punt 458. In die omstandigheden kan niet staande worden gehouden, zoals Hoechst doet, dat het college van de leden van de Commissie onvoldoende zou zijn geïnformeerd.
Om al deze redenen moet het vierde middel worden verworpen.
II —
Het dertiende middel, strekkende tot nietigverklaring van artikel 2 van de beschikking voor zover dit op Hoechst betrekking heeft
A —
Argumenten van partijen
1. Argumenten van Hoechst
Hoechst betoogt dat de in punt 298 van de beschikking gedane vaststellingen van de Commissie, volgens welke de mededingingsregeling uiterlijk in november 1996 is beëindigd, elke feitelijke grondslag ontnemen aan het bevel vervat in artikel 2 van de beschikking.
Als de Commissie zeven jaar na afloop van de mededingingsregeling nog wilde gelasten dat de inbreuk zou worden beëindigd, hadden er voldoende aanwijzingen voor voortzetting van de inbreuk moeten zijn. Zo niet, dan betreft het een maatregel die op een vermoeden is gebaseerd, wat in strijd is met artikel 3 van verordening nr. 17. Naast de schade die daardoor wordt toegebracht aan de goede naam van de onderneming tot welke de beschikking gericht is, kan dit moeilijkheden opleveren in verband met civiele acties die derden tegen haar zouden kunnen instellen.
De onrechtmatigheid van artikel 2 van de beschikking is daarenboven evident, nu Hoechst haar activiteiten in de sector sorbaten in 1996 heeft afgestoten en in 1997 in hun geheel heeft overgedragen aan een derde onderneming buiten haar groep, Celanese AG.
Hoechst concludeert dat artikel 2 van de beschikking moet worden vernietigd voor zover het op haar betrekking heeft.
2. Argumenten van de Commissie
De Commissie geeft aan dat, evenals in de zaak die heeft geleid tot het arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 153 supra, artikel 2 van de beschikking een uitdrukkelijk voorbehoud maakt, namelijk „voor zover dat nog niet is gebeurd”. Zij herinnert eraan dat het Gerecht in die zaak „met betrekking tot het door Hoechst aangevoerde middel” heeft vastgesteld dat „kan worden volstaan met de opmerking […] dat artikel 2 van de beschikking van 1994 uitdrukkelijk is gericht tot de ondernemingen ‚die nog steeds actief zijn in de PVC-sector’” en dat „het tot staving van deze vordering gevoerde betoog dus kennelijk ongegrond [is]” (punt 1247).
De Commissie betoogt in casu dat zij niet definitief hoefde vast te stellen of de inbreuk die op een bepaald moment plaatsvond nog werd voortgezet op het moment waarop de beschikking werd gegeven of dat deze reeds was beëindigd. De Commissie benadrukt daarnaast dat partijen erin waren geslaagd om gedurende bijna twee decennia in het grootste geheim te handelen (punt 306 van de beschikking) en dat artikel 2 van de beschikking een preventief stakingsbevel was (punt 307 van de beschikking). De stopzetting van de activiteiten van Hoechst in de sector sorbaten belette de Commissie niet, een bevel uit te vaardigen dat de onderneming slechts verplichtte de inbreuk te beëindigen „voor zover dat nog niet [was] gebeurd”.
B —
Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet worden opgemerkt dat uit het verzoekschrift duidelijk volgt dat Hoechst met haar dertiende middel verzoekt om nietigverklaring van artikel 2 van het dispositief van de beschikking voor zover dit op haar betrekking heeft.
Ten gronde moet worden vastgesteld dat in artikel 2 van het dispositief van de beschikking in feite twee bevelen zijn opgenomen.
In de eerste plaats verlangt deze bepaling van de betrokken ondernemingen dat zij de inbreuken bedoeld in artikel 1 van het dispositief van de beschikking onmiddellijk beëindigen voor zover dit nog niet is gebeurd. Aangezien Hoechst geen activiteiten meer ontplooide in de sector van de sorbaten op het moment van vaststelling van de beschikking, is de tegen deze bepaling gevoerde argumentatie kennelijk ontdaan van iedere grondslag nu Hoechst, hoewel zij één van de in artikel 1 van het dispositief van de beschikking genoemde ondernemingen is, in feite niet door dit bevel wordt geraakt (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 153 supra, punt 1247). Deze omstandigheid leidt er voorts toe dat de door Hoechst aangevoerde argumenten inzake de schade aan haar goede naam of de mogelijkheid dat derden tegen haar civiele acties instellen, evenmin doel treffen.
In de tweede plaats verlangt artikel 2 van het dispositief van de beschikking dat de genoemde ondernemingen zich onthouden van de in artikel 1 omschreven handelingen en gedragingen en van enige maatregel met hetzelfde of gelijksoortig doel of gevolg.
In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de toepassing van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 het verbod kan omvatten om zekere activiteiten, praktijken of toestanden te continueren waarvan de onrechtmatigheid is vastgesteld, maar ook het verbod om gelijksoortige gedragingen in de toekomst te vertonen. Dergelijke op de ondernemingen rustende verplichtingen mogen evenwel niet verder gaan dan hetgeen passend en noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken (zie Cement-arrest, punt 153 supra, punten 4704 en 4705, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien moet de bevoegdheid van de Commissie om bevelen te geven zijn afgestemd op de aard van de vastgestelde inbreuk (arrest Hof van 6 maart 1974, Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie,
6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223
, punt 45; arresten Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie,
T-228/97, Jurispr. blz. II-2969
, punt 298, en 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie,
T-128/98, Jurispr. blz. II-3929
, punt 82).
In casu heeft de Commissie in artikel 1 van het dispositief van de beschikking vastgesteld dat Hoechst, tezamen met andere ondernemingen, inbreuk heeft gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en, met ingang van 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst, door gedurende een bovendien zeer lange periode te hebben deelgenomen aan één enkele, complexe en continue overeenkomst en aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de sector van de sorbaten, in het kader waarvan zij zijn overeengekomen richtprijzen vast te stellen en elkaar volumequota toe te wijzen, een informatie- en controlesysteem op te zetten en potentiële markttoetreders geen technologie te leveren. Hoechst bestrijdt de beschikking in dit opzicht niet. In die omstandigheden heeft de Commissie de grenzen van de haar in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 toegekende bevoegdheden niet overschreden door de betrokken ondernemingen te gelasten om zich in de toekomst, in het kader van de markt van de sorbaten, te onthouden van enige maatregel die een gelijksoortige doelstelling of gevolg kon hebben.
Het feit dat Hoechst geen activiteiten meer ontplooide in de sector van de sorbaten toen de beschikking werd vastgesteld of dat de Commissie in punt 298 van de beschikking opmerkt dat de mededingingsregeling uiterlijk in november 1996 was opgehouden te bestaan, doet aan deze conclusie niet af. Een bevel zoals het onderhavige is immers naar zijn aard preventief en hangt niet af van de situatie van de betrokken ondernemingen op het moment van vaststelling van de beschikking.
Om al deze redenen moet het dertiende middel worden verworpen.
III —
Middelen strekkende tot verlaging van de boete van Hoechst
Het Gerecht is van oordeel dat de middelen strekkende tot verlaging van de geldboete van Hoechst in een andere volgorde moeten worden behandeld dan in het verzoekschrift. Ook zijn sommige middelen ten behoeve van de analyse gehergroepeerd, daar zij dezelfde inhoudelijke problematiek betreffen.
A —
Het twaalfde middel, betreffende de buitensporig lange duur van de procedure
1. Samenvatting van de administratieve procedure
Blijkens de in de beschikking opgenomen en door Hoechst niet betwiste feiten heeft de Commissie op 26 mei 1999 het eerste verzoek om inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 aan Daicel, aan Nippon Synthetic en aan Ueno gezonden (punt 6 van de beschikking).
Daarna zijn overige verzoeken krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 verzonden, meer bepaald tussen mei en november 2002 (punten 12-18 van de beschikking).
De Commissie heeft op 20 december 2002 een mededeling van punten van bezwaar aan de adressaten van de beschikking gezonden (punt 22 van de beschikking).
De adressaten van de beschikking hebben op 24 april 2003 aan de hoorzitting bij de Commissie deelgenomen (punt 29 van de beschikking).
De Commissie heeft de beschikking op 1 oktober 2003 vastgesteld.
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst verwijt de Commissie dat zij het beginsel van eerbiediging van een redelijke termijn heeft geschonden. Hoechst benadrukt onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie (
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375
, punt 170), dat dit beginsel een onderdeel vormt van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en (via artikel 6, lid 2, EU) zijn oorsprong vindt in artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Hoechst preciseert dat meer dan 42 maanden zijn verstreken tussen het eerste verzoek om inlichtingen, dat op 26 mei 1999 aan Daicel, Nippon Synthetic en Ueno is gezonden, en de mededeling van punten van bezwaar van 20 december 2002. Tijdens die periode heeft de Commissie geen enkele actie ondernomen gedurende bijna 31 maanden, namelijk tussen het verzoek om inlichtingen van 25 oktober 1999 en dat van 14 mei 2002, of in elk geval tot aan de ontmoeting met Daicel op 21 februari 2002.
Gelet op de bestraffende aard van de geldboetes is een dergelijke duur van het onderzoek en van de beraadslagingen enkel aanvaardbaar als zich bijzondere omstandigheden voordoen. Hoechst meent echter dat van dergelijke omstandigheden in casu niet is gebleken.
Hoechst leidt hieruit af dat de administratieve procedure langer heeft geduurd dan redelijk is. In die omstandigheden meent Hoechst, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (
C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417
, punten 48 en volgende), dat om redenen van proceseconomie het middel betreffende de buitensporig lange duur van de procedure moet leiden tot nietigverklaring van de beschikking voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld.
Hoechst voegt hieraan toe dat het verjaringsregime van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (
PB L 319, blz. 1
), niet aan het middel betreffende de buitensporig lange duur van de procedure in de weg staat. Hoechst benadrukt in dit verband dat de verjaringsregels de onderneming niet beschermen tegen een buitensporig lange procedure, nu de aanvang van een onderzoekshandeling de verjaring stuit (artikel 2 van verordening nr. 2988/74).
b) Argumenten van de Commissie
De Commissie geeft allereerst aan dat het door Hoechst ingeroepen middel niet kan slagen vanwege het simpele feit dat het betrekking heeft op de hoogte van de geldboete en niet op de beschikking in haar geheel. De Commissie verduidelijkt in dit verband dat enkel de verjaringsregel van verordening nr. 2988/74 bepalend is.
Daar waar overschrijding van een redelijke termijn, meer bepaald wanneer deze een schending van de rechten van de verdediging van de belanghebbende tot gevolg heeft, rechtvaardigt dat een beschikking waarbij een schending van de mededingingsregels wordt vastgesteld, nietig wordt verklaard, ligt dit anders wanneer de hoogte van de in die beschikking door de Commissie opgelegde geldboete wordt betwist, nu immers de bevoegdheid van de Commissie om geldboetes op te leggen wordt geregeld door verordening nr. 2988/74, die in dit verband in een verjaringstermijn voorziet.
Onder verwijzing naar de arresten van het Hof van 14 juli 1972, ICI/Commissie (
48/69, Jurispr. blz. 619
, punten 46-49), Geigy/Commissie (
52/69, Jurispr. blz. 787
, punten 20-22), en 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie (
C-74/00 P en C-75/00 P, Jurispr. blz. I-7869
, punten 139-141), benadrukt de Commissie dat, gelet op het bestaan van verordening nr. 2988/74, voor overwegingen in verband met de verplichting van de Commissie om haar bevoegdheid tot het opleggen van boetes binnen een redelijke termijn uit te oefenen, geen ruimte is.
De Commissie geeft vervolgens volledigheidshalve aan dat de overschrijding van de redelijke termijn, gesteld dat deze wordt bewezen, enkel een reden voor nietigverklaring van de beschikking kan zijn, wanneer is aangetoond dat door de schending van dit beginsel inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen (arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie,
T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761
, punt 74). In casu heeft Hoechst niet uitgelegd hoe de vermeend trage behandeling van de zaak door de Commissie haar rechten van de verdediging heeft geschaad.
Bovendien is de buitensporig lange duur van deze fase van de procedure op zich niet van dien aard dat zij de rechten van de verdediging schaadt, nu de belanghebbenden tot aan de ontvangst van een mededeling van bezwaar niet formeel van een inbreuk op de mededingingsregels worden beschuldigd, zodat zij zich ook niet daartegen hoeven te verdedigen (arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, punt 216 supra, punt 78).
Ten slotte meent de Commissie dat de „totale” duur van de procedure een redelijke duur niet heeft overschreden (arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie,
T-67/01, Jurispr. blz. II-49
, punt 43).
3. Beoordeling door het Gerecht
Zoals de Commissie benadrukt, strekt het onderhavige middel volgens de formulering in het verzoekschrift tot „nietigverklaring van de beschikking voor zover daarin de hoogte van de geldboete wordt vastgesteld”. Dit middel heeft dus in wezen betrekking op de nietigverklaring of op zijn minst de verlaging van de aan Hoechst opgelegde geldboete.
Hoewel de overschrijding van een redelijke termijn in sommige omstandigheden de nietigverklaring rechtvaardigt van een beschikking waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld, kan datzelfde niet gelden wanneer de hoogte van de bij deze beschikking opgelegde geldboeten wordt betwist, nu immers de bevoegdheid van de Commissie tot oplegging van geldboeten is geregeld bij verordening nr. 2988/74, die daarvoor een verjaringstermijn heeft ingevoerd (arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie,
T-213/00, Jurispr. blz. II-913
, punt 321).
Blijkens de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 2988/74 is het beginsel van verjaring immers in het belang van de rechtszekerheid ingevoerd. In dezelfde overweging wordt verklaard, dat „een desbetreffende regeling, wil zij volledig zijn, zowel van toepassing moet zijn op de bevoegdheid geldboeten en sancties op te leggen als op de bevoegdheid de beschikkingen waarbij geldboeten, sancties of dwangsommen worden opgelegd ten uitvoer te leggen; […] in zulk een regeling de verjaringstermijnen, het tijdstip waarop de verjaring begint te lopen en de handelingen waardoor zij wordt gestuit of geschorst, moeten worden vastgelegd [en] dat daarbij enerzijds rekening moet worden gehouden met de belangen van de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen en anderzijds met de vereisten van de bestuurspraktijk”. Wat aldus de bevoegdheid tot oplegging van geldboeten betreft, bepaalt artikel 1, lid 1, sub b, van verordening nr. 2988/74 dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen bij inbreuken op de communautaire mededingingsregels verjaart na vijf jaar (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra, punten 322 en 323).
Krachtens artikel 1, lid 2, van die verordening vangt de verjaring aan op de dag waarop de inbreuk is gepleegd of, bij voortdurende of voortgezette inbreuken, op de dag waarop de inbreuk is beëindigd. De verjaring kan evenwel worden gestuit of geschorst overeenkomstig respectievelijk de artikelen 2 en 3 van verordening nr. 2988/74. Handelingen die de verjaring stuiten zijn volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 2988/74 met name schriftelijke verzoeken om inlichtingen van de Commissie, de inleiding van een procedure door de Commissie en de mededeling van de punten van bezwaar. De stuiting van de verjaring treedt in op de dag waarop van de handeling wordt kennis gegeven aan ten minste één onderneming of ondernemersvereniging die heeft deelgenomen aan de inbreuk. Krachtens artikel 2, lid 3, van verordening nr. 2988/74 vangt na iedere stuiting de verjaring opnieuw aan. De verjaring treedt echter ten laatste in op de dag waarop een termijn gelijk aan tweemaal de verjaringstermijn is verstreken zonder dat de Commissie een geldboete of een sanctie heeft opgelegd. De verjaring van het recht van vervolging wordt geschorst zolang de beschikking van de Commissie het voorwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
Hieruit volgt dat bij verordening nr. 2988/74 een volledige regeling is ingevoerd die in bijzonderheden de termijnen vaststelt waarbinnen de Commissie, zonder afbreuk te doen aan de fundamentele eis van rechtszekerheid, geldboeten mag opleggen aan de ondernemingen waartegen procedures lopen inzake toepassing van de communautaire mededingingsregels. Op het punt van de boetes die in het kader van de toepassing van de communautaire mededingingsregels worden opgelegd, bepaalt artikel 2, lid 3, van verordening nr. 2988/74 in dit verband dat de verjaring — behoudens schorsing — in elk geval na tien jaar intreedt, wanneer de verjaring overeenkomstig artikel 2, lid 1, van die verordening wordt gestuit, zodat de Commissie niet eindeloos kan wachten met haar beslissing inzake de geldboeten zonder dat de verjaring intreedt (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra, punt 324).
Gezien deze regeling moeten overwegingen in verband met de verplichting van de Commissie om haar bevoegdheid tot oplegging van geldboeten binnen een redelijke termijn uit te oefenen, van de hand worden gewezen (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra, punt 324; zie in die zin ook arrest van 14 juli 1972, ICI/Commissie, punt 215 supra, punten 46-49, en arrest Geigy/Commissie, punt 215 supra, punten 20-22).
In casu staat vast dat de betrokken inbreuken voortdurende inbreuken waren. De Commissie heeft overigens, zonder op dit punt door Hoechst te zijn tegengesproken, vastgesteld dat de geconstateerde inbreuken uiterlijk eind oktober 1996 waren beëindigd. Gelet op de eerdere handelingen tot stuiting van de verjaring, met name de verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 en de mededeling van punten van bezwaar, en gelet op het feit dat tussen eind oktober 1996 en de vaststelling van de beschikking op 1 oktober 2003 in totaal niet meer dan tien jaar zijn verstreken, was de verjaring nog niet ingetreden toen de Commissie de beschikking gaf, hetgeen Hoechst in het kader van de onderhavige procedure geenszins heeft betwist (zie in die zin arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, punt 216 supra, punt 90).
Om deze redenen moet het door Hoechst aangevoerde middel strekkende tot „nietigverklaring van de beschikking voor zover daarin de hoogte van de geldboete wordt vastgesteld”, worden verworpen.
Hoe dan ook moet eraan worden herinnerd dat overschrijding van de redelijke termijn, vooropgesteld dat deze wordt bewezen, niet noodzakelijkerwijze nietigverklaring van de beschikking rechtvaardigt. Ter zake van de toepassing van de mededingingsregels kan overschrijding van de redelijke termijn immers enkel een reden voor nietigverklaring zijn in geval van een beschikking houdende vaststelling van inbreuken, wanneer is aangetoond dat door de schending van dit beginsel de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen zijn geschaad. Buiten dit specifieke geval heeft niet-nakoming van de verplichting om binnen een redelijke termijn te beslissen, geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure op grond van verordening nr. 17 (arrest Gerecht Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 153 supra, punt 122; arrest van 14 februari 2001, Sodima/Commissie,
T-62/99, Jurispr. blz. II-655
, punt 94, en arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, punt 216 supra, punt 74; zie in die zin ook arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie,
C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725
, punten 42-44).
Hoechst heeft niet gesteld dat een eventuele overschrijding van de redelijke termijn in casu haar rechten van de verdediging heeft geschaad. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat het verzoekschrift van Hoechst in die zin kan worden opgevat, tonen bovendien de dienaangaande aangevoerde argumenten, die als algemeen moeten worden beschouwd, niet aan dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Dit laatste moet op basis van de specifieke omstandigheden van elk concreet geval worden onderzocht (zie in die zin arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, punt 227 supra, punt 59).
Om alle bovengenoemde redenen moet het twaalfde middel worden verworpen.
B —
Het derde middel, betreffende de onterechte verhulling van sommige overwegingen in de beschikking
1. Samenvatting van de beschikking
De Commissie schrijft in punt 37 van de beschikking:
„[…] Het totale door Chisso gerealiseerde wereldwijde omzetcijfer in 2002 bedroeg 117,711 miljard [Japanse yen] (973,4 miljoen EUR).”
In punt 42 van de beschikking geeft de Commissie aan:
„[…] Het totale door Daicel gerealiseerde wereldwijde omzetcijfer in 2002 bedroeg 271,341 miljard [Japanse yen] (2,2439 miljard EUR).”
In punt 50 van de beschikking verduidelijkt de Commissie:
„[…] Het totale door Nippon [Synthetic] gerealiseerde wereldwijde omzetcijfer in 2002 bedroeg 38,872 miljard [Japanse yen] (321,5 miljoen EUR).”
In punt 55 van de beschikking geeft de Commissie aan:
„[…] Het totale door Ueno gerealiseerde wereldwijde omzetcijfer in 2002 bedroeg 25,034 miljard [Japanse yen] (199,5 miljoen EUR).”
Tabel I van de beschikking is als volgt gepresenteerd:
Omvang en aandeel op de markt van sorbaten
Onderneming
Omzet (in miljoen EUR) en geschat wereldwijd marktaandeel in sorbaten in 1995
Omzet (in miljoen EUR) en geschat marktaandeel in de EER in sorbaten in 1995
Chisso
[…] (meer dan 9,5 % en minder dan 15 %)
[…] (meer dan 4 % en minder dan 15 %)
Daicel
[…] (meer dan 9,5 % en minder dan 15 %)
[…] (meer dan 4 % en minder dan 15 %)
Hoechst
42,4 (23,6 %)
21,6 (48 %)
Nippon Synthetic
[…] (meer dan 9,5 % en minder dan 15 %)
[…] (meer dan 4 % en minder dan 15 %)
Ueno
[…] (meer dan 9,5 % en minder dan 15 %)
[…] (meer dan 4 % en minder dan 15 %)
Cheminova, Eastman Chemical en andere
[…] (minder dan 30 %)
[…] (minder dan 16 %)
Totaal
180 (100 %)
45 (100 %)
Ten slotte is punt 352 van de beschikking als volgt verwoord:
„Tabel I [van de beschikking] toont aan dat in 1995 Hoechst verreweg de grootste producent van sorbaten op de wereldmarkt was met een marktaandeel van 23,6 % (48 % in de EER). Deze onderneming is bijgevolg in de eerste groep opgenomen. Daicel, Chisso, Nippon [Synthetic] en Ueno hadden marktaandelen die varieerden tussen 9,5 en 15 % (tussen 4 en 15 % in de EER). Zij bevinden zich dus in de tweede groep.”
Volgens de in de beschikking gegeven toelichting stemt de aanduiding „[…]” in de punten 37, 42, 50 en 55 en in tabel I van de beschikking overeen met een door de Commissie om redenen van vertrouwelijkheid onleesbaar gemaakte passage.
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst betoogt dat in een definitieve beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd er op zijn laatst in de betekende versie geen onleesbaar gemaakte passages over bewijzen of feitelijke of juridische beoordelingen mogen voorkomen. Anders zouden de rechten van de verdediging worden geschonden. Hoechst verduidelijkt dat de motivering van de beschikking aan de adressaat van die beschikking moet worden bekendgemaakt. Die situatie is fundamenteel te onderscheiden van die bij het algemeen belang dat de partijen bij de procedure kunnen hebben bij geheimhouding van elementen tegenover derden.
In de onderhavige zaak bevatten de punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking passages die onleesbaar zijn gemaakt. Met name in tabel I van de beschikking zijn de marktaandelen in het bepalende jaar (1995) zodanig onleesbaar gemaakt dat Hoechst enkel haar eigen marktaandeel kan reconstrueren en niet de verhoudingen tussen de marktaandelen van de overige marktdeelnemers. Daar waar in punt 352 van de beschikking voor de berekening van het uitgangsbedrag van de boete wordt uitgegaan van de omvang van de ondernemingen en de marktverhoudingen zoals gedefinieerd in tabel I van de beschikking, is het voor Hoechst en het Gerecht onmogelijk om de beschikking op een essentieel punt afdoende te begrijpen. Bovendien zijn de gegevens betreffende het jaar 1995 historische gegevens die niet langer vertrouwelijk kunnen zijn, zelfs in de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking die in het
Publicatieblad van de Europese Unie
verschijnt. Het feit dat om vertrouwelijke behandeling is gevraagd en dat daarin is bewilligd gedurende de administratieve procedure, is van geen belang voor de vraag of verhulling van de betrokken passages nog gerechtvaardigd is in het kader van de vastgestelde en betekende beschikking, zoals het standpunt van de Commissie lijkt te zijn in haar brief van 30 oktober 2003. Hoechst vraagt zich af of de geheimhouding van dergelijke gegevens ten opzichte van met name haarzelf gerechtvaardigd is, nu zij haar activiteiten in de sector van de sorbaten reeds lang heeft afgestoten en zij zich uit de betrokken markt heeft teruggetrokken.
Dat de Commissie niet verplicht is om een wiskundige berekening te maken van de bedragen van de geldboetes, betekent nog niet dat zij niet de mogelijkheid heeft om dit te doen. Wanneer de Commissie echter tot dergelijke berekeningen overgaat, is zij verplicht om daarin inzage te geven aan de adressaten van de beschikking.
Onder verwijzing naar meer bepaald het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra (punten 219, 227 en volgende), meent Hoechst bovendien dat de adressaat van een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd, recht heeft op een niet-discriminatoire behandeling die het beginsel van de gelijke behandeling eerbiedigt in het kader van de berekening van de bedragen van de geldboeten op basis van een indeling in categorieën naargelang de marktaandelen. Het ligt voor de hand dat de in het kader daarvan gemaakte vergissingen niet alleen van belang zijn voor de ondernemingen van de tweede categorie die tot betaling van een te hoge geldboete zijn veroordeeld, maar ook voor die van de eerste categorie, aan welke te hoge geldboetes kunnen zijn opgelegd. De onevenredigheid van de berekeningsgrondslagen voor de geldboete van de ondernemingen die in de eerste categorie zijn ingedeeld, kan het directe gevolg zijn van het betrekkelijk lage bedrag van de berekeningsgrondslagen die in de tweede categorie zijn gebruikt, en omgekeerd.
Hoechst benadrukt overigens dat geen van de onleesbaar gemaakte passages zijn vervangen door een samenvatting of voldoende nauwkeurige omschrijvingen, die haar in staat zouden hebben gesteld om de motivering van de beschikking precies te begrijpen.
Hoechst geeft ook aan dat zij bij brief van 10 oktober 2003, gericht aan de raadadviseur-auditeur en aan de Commissie, aan de kaak heeft gesteld dat genoemde passages ten onrechte onleesbaar waren gemaakt. De Commissie heeft hierop met een afwijzingsbrief gereageerd die op 10 november 2003 door Hoechst is ontvangen. Hoechst heeft hierop bij brief van 11 november 2003 geantwoord en de Commissie heeft Hoechst bij brief van 17 november 2003 meegedeeld dat de betekende beschikking volledig was. Voor zover de Commissie betoogt dat zij een beschikking heeft vastgesteld die enkel aan Hoechst is gericht, moeten de notulen van de vergadering van de Commissie van 1 oktober 2003 worden opgevraagd om het aantal en de vorm van de op die datum in de onderhavige zaak vastgestelde beschikkingen te kennen. Dit is met name aangewezen omdat de Commissie is afgeweken van de gebruikelijke procedure in zaken als de onderhavige, hetgeen de formele rechtmatigheid van de beschikking beïnvloedt. Maar zelfs in dat geval zou verhulling van de hiervoor aangehaalde punten ongerechtvaardigd zijn geweest.
Hoechst concludeert hieruit dat de beschikking een ernstig motiveringsgebrek vertoont, dat ook een schending van de rechten van de verdediging in het kader van de berekening van de boete oplevert, daar het niet mogelijk is om de feitelijke aannames waarop de Commissie zich baseert, te begrijpen. Hoechst benadrukt in dit verband dat het Gerecht in zijn arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, de categorisering van de Commissie nauwgezet heeft onderzocht en vele berekeningsfouten heeft gecorrigeerd. Daarbij heeft het Gerecht overwogen dat een differentiatie van 2 % tussen de marktaandelen volstond om op de oorspronkelijke beslissingen van de Commissie met betrekking tot de indeling in categorieën en de basisbedragen van de boetes terug te komen. De Commissie is dus strikt gebonden aan de criteria voor de vaststelling van de boete die tijdens de administratieve procedure gelden, waarvan de niet-discriminatoire toepassing aan individuele volle gerechtelijke toetsing is onderworpen.
b) Argumenten van de Commissie
Volgens de Commissie moeten de rechtmatige belangen die de betrokken ondernemingen bij de bescherming van zakengeheimen hebben niet alleen in overweging worden genomen tijdens de administratieve procedure en op het moment waarop de beschikking overeenkomstig artikel 21, lid 2, van verordening nr. 17 wordt bekendgemaakt, maar ook bij de betekening daarvan. Voor dit laatste is niet in een afwijking voorzien.
De in punten 37, 42, 50 en 55 en in tabel I van de beschikking verhulde passages bevatten informatie over de bij de procedure betrokken partijen. Deze hadden verzocht om vertrouwelijke behandeling, waarin de Commissie gedurende de administratieve procedure heeft bewilligd. Het feit dat Hoechst een adressaat van de beschikking is, ontneemt de overige adressaten niet hun rechtmatige belang bij het behoud van de vertrouwelijkheid. De Commissie benadrukt dat Hoechst zelf ook bij brief van 16 december 2003 had verzocht om de op haar betrekking hebbende omzetgegevens en marktaandelen in de voor publicatie bestemde versie van de beschikking te verhullen en in voorkomend geval te vervangen door een voldoende ruime marge.
Het is niet van belang of de Commissie op dit standpunt had kunnen teruggekomen in het kader van de voorbereiding van de vaststelling van de beschikking, op grond dat de betrokken informatie niet langer een zakengeheim was. Volgens de Commissie voldoet de beschikking zoals vastgesteld en betekend aan Hoechst aan de voorschriften van artikel 253 EG inzake de motivering.
Onder verwijzing naar het arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 208 supra (punten 463 en 464), en het arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra (punt 1558), benadrukt de Commissie dat zij voldoet aan haar motiveringsplicht ter zake van een beschikking waarbij een geldboete wordt opgelegd, wanneer zij in haar beschikking de beoordelingsfactoren aangeeft op grond waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald. Zij hoeft in de beschikking niet de berekeningen die bij het in de praktijk brengen van de beoordelingsfactoren zijn gemaakt, te vermelden.
Ook als de Commissie dergelijke verduidelijkingen had moeten opnemen, dan nog is de Commissie dit vereiste ten volle nagekomen. De Commissie heeft in casu in de eerste plaats algemene vaststellingen gedaan over de zwaarte van de inbreuk en de bijzondere aspecten van de mededingingsregeling gepresenteerd, waaruit volgde dat het om een zeer zware inbreuk ging (punt 344 van de beschikking), waarvoor de te voorziene boete ten minste 20 miljoen EUR zou belopen (punt 354 van de beschikking). Vervolgens heeft de Commissie, onder nadrukkelijke verwijzing naar de aanzienlijke verschillen in de marktposities van de ondernemingen, toegelicht dat dit bedrag moest worden aangepast naargelang het aandeel van iedere belanghebbende op de betrokken markt en dus naargelang hun mogelijkheid om aanzienlijke schade toe te brengen aan de mededinging (punten 345 en 346 van de beschikking). De elementen waarmee zij bij deze aanpassing rekening heeft gehouden, met name om de ondernemingen in twee groepen in te delen, zijn aangegeven in de punten 349 tot en met 353 van de beschikking.
Hieruit volgt dat, gelet op de gegevens in tabel I van de beschikking, het marktaandeel van Hoechst zich op een beduidend hoger niveau bevindt dan dat van de overige partijen bij de procedure. Dit verschil heeft geleid tot de indeling van Hoechst in de eerste groep. In dit verband volgt uit de punten 352 en volgende van de beschikking dat de Commissie, vanwege de marktpositie van Hoechst, met haar is begonnen bij de berekening van het uitgangsbedrag van de boete van elke onderneming. Het uitgangsbedrag van de boete van de overige ondernemingen is pas later vastgesteld. Dit is lager omdat deze ondernemingen een minder sterke marktpositie innamen dan Hoechst. Nu Hoechst niet bestrijdt dat zij verreweg de belangrijkste onderneming op de markt was, dragen precieze gegevens over de marktaandelen van de overige ondernemingen niet bij tot onderbouwing van het uitgangsbedrag van de aan Hoechst opgelegde boete. Deze zouden enkel van belang kunnen zijn voor de overige ondernemingen, aangezien zij op basis daarvan zouden precies kunnen bepalen hoe zij zich tot Hoechst verhouden.
Bovendien is Hoechst, gelet op de presentatie van tabel I van de beschikking, zeer wel in staat om zelf de afstand van haar eigen positie ten opzichte van die van de ondernemingen in de tweede groep te bepalen. De precieze marktaandelen van de ondernemingen in de tweede groep zouden enkel relevant zijn geweest in het kader van een aanvullende differentiatie binnen de tweede categorie, waarvan echter is afgezien om de redenen die zijn uiteengezet in punt 353 van de beschikking. Volgens de Commissie is dit voor Hoechst niet bezwarend.
Wat de verwijzing naar het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, betreft, meent de Commissie dat Hoechst uit een eventuele vergissing bij de behandeling van de in de tweede categorie ingedeelde ondernemingen, tracht af te leiden dat zij zelf is gediscrimineerd. De Commissie benadrukt dienaangaande dat het Gerecht in die zaak tot de conclusie kwam dat een onderneming in een andere categorie had moeten worden ingedeeld en haar enkel opnieuw heeft ingedeeld, zonder aan de in de beschikking van de Commissie aangehouden indeling te tornen. Een onjuiste indeling van een onderneming leidt dus enkel tot herindeling van die onderneming en niet tot verval van de indeling van alle ondernemingen.
De Commissie stelt zich dus op het standpunt dat een eventuele discriminatie binnen de tweede categorie, niet een discriminatie van Hoechst, als onderneming van de eerste categorie, tot gevolg kan hebben.
3. Beoordeling door het Gerecht
Gelet op de door Hoechst in haar stukken gebruikte bewoordingen moet vooraf worden overwogen dat het onderhavige middel in wezen strekt tot vaststelling van een motiveringsgebrek betreffende de punten 37, 42, 50 en 55 en van tabel I van de beschikking. Hoechst verduidelijkt dat het onleesbaar maken van passages in de beschikking een schending oplevert van de verplichting van de Commissie om beschikkingen op begrijpelijke wijze te motiveren. Hierdoor zouden zowel Hoechst als het Gerecht in de onmogelijkheid verkeren om de beschikking op een essentieel punt afdoende te begrijpen. Dit motiveringsgebrek moet volgens Hoechst worden onderzocht in samenhang met punt 352 van de beschikking, betreffende de indeling van de betrokken ondernemingen in verschillende categorieën ter fine van de bepaling van het uitgangsbedrag van de boete. Hoechst betoogt bijgevolg dat het hiervóór opgeworpen motiveringsgebrek een schending van haar rechten van de verdediging oplevert.
Voor zover het door Hoechst opgeworpen motiveringsgebrek elementen betreft die de Commissie in staat hebben gesteld de zwaarte van de inbreuk vast te stellen, strekt het onderhavige middel in wezen tot verlaging van de opgelegde boete.
Allereerst moet worden opgemerkt dat artikel 21 van verordening nr. 17, dat voorziet in de bekendmaking van bepaalde beschikkingen, de Commissie ertoe verplicht rekening te houden met het rechtmatige belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven.
Vervolgens moet de motivering van een individuele beschikking de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Of sprake is van een toereikende motivering, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke of juridische omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context waarbinnen de betrokken handeling is vastgesteld (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719
, punt 63).
Aan de eisen van het wezenlijk vormvoorschrift waarom het bij deze motiveringsplicht gaat, is voldaan wanneer de Commissie in haar beschikking de beoordelingselementen vermeldt aan de hand waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft kunnen beoordelen (arresten Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie,
C-291/98 P, Jurispr. blz. I-9991
, punt 73, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 208 supra, punt 463).
Zonder dat hoeft te worden bepaald of de onleesbaar gemaakte passages al dan geen zakengeheimen bevatten, moet worden opgemerkt dat in casu de punten 37, 42, 50 en 55 en tabel I van de beschikking, gelezen in samenhang met punt 352 ervan, voldoen aan de motiveringsplicht die op de Commissie rust.
In de eerste plaats bevat punt 352 van de beschikking de beoordelingselementen op grond waarvan de Commissie in het kader van de bepaling van het uitgangsbedrag van de boetes, de betrokken ondernemingen rekening houdend met de zwaarte van de inbreuk in twee categorieën heeft ingedeeld.
Zo geeft de Commissie in punt 352 van de beschikking aan dat Hoechst verreweg de grootste producent van sorbaten op de wereldmarkt was. Zij vermeldt ook de positie van Hoechst op de markt van sorbaten in de EER. De Commissie heeft dan ook geconcludeerd dat Hoechst in de eerste categorie van ondernemingen moest worden ingedeeld.
Om tot die conclusie te komen, heeft de Commissie zich gebaseerd op de wereldwijde marktaandelen die voor het jaar 1995 zijn vermeld in tabel I van de beschikking, welke marktaandelen zijn berekend op basis van de gegevens over de wereldwijde omzet voor het betrokken product (punt 351 van de beschikking).
Hoechst betwist de in tabel I van de beschikking onleesbaar gemaakte passages.
Tabel I van de beschikking bevat op voldoende inzichtelijke wijze de beoordelingselementen waarmee de Commissie de in punt 352 van de beschikking getrokken conclusie heeft onderbouwd.
Zoals reeds aangegeven berust de conclusie in punt 352 van de beschikking op de wereldwijde marktaandelen voor het betrokken product in het jaar 1995.
Tabel I van de beschikking bevat in dat verband de bandbreedtes van marktaandelen in het jaar 1995 op grond waarvan de Commissie twee typen van ondernemingen heeft kunnen onderscheiden: in de eerste plaats de Japanse ondernemingen, die in 1995 marktaandelen tussen 9,5 en 15 % hadden, en in de tweede plaats Hoechst, waarvan het marktaandeel meer dan 20 % bedroeg. Die beoordelingselementen zijn, gelezen in samenhang met punt 352 van de beschikking, voldoende begrijpelijk.
Bovendien kan, zelfs als de omzetgegevens van de betrokken ondernemingen in tabel I van de beschikking onleesbaar zijn gemaakt, de omvang daarvan op basis van de in die tabel vermelde bandbreedtes worden bepaald. Tabel I van de beschikking bevat immers een kolom, getiteld „Totaal”, waarin de bij elkaar opgetelde omzet en marktaandelen van de betrokken ondernemingen zijn opgenomen. Op grond daarvan kan een bandbreedte van de omzet van elke betrokken onderneming worden berekend.
Daargelaten of de Commissie in dit verband een vergissing heeft begaan, welke vraag in het kader van het vijfde middel zal worden onderzocht, bevatten tabel I en punt 352 van de beschikking derhalve de beoordelingselementen waaraan de Commissie de zwaarte van de inbreuk heeft kunnen afmeten.
Wat de punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking betreft, moet worden opgemerkt dat hier niet op gedoeld wordt in punt 352 van de beschikking, dat het enige punt in de beschikking is dat door Hoechst is ingeroepen met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk en de indeling van de betrokken ondernemingen in meerdere categorieën.
Hoechst heeft bovendien niet aangegeven in welk opzicht deze punten beoordelingselementen bevatten die door de Commissie zijn gebruikt om de zwaarte of de duur van de inbreuk te beoordelen. Hoechst gaat niet verder dan aan te geven dat de punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking onleesbaar gemaakte passages bevatten.
In die omstandigheden wijst niets erop dat de onleesbaar gemaakte elementen in de punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking tot het oordeel zouden moeten leiden dat de Commissie in casu heeft gehandeld in strijd met de krachtens de hiervóór aangehaalde rechtspraak op haar rustende motiveringsplicht.
Hoe dan ook betreffen de in de punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking onleesbaar gemaakte passages deels dezelfde gegevens als die welke in tabel I van de beschikking voorkomen. De punten 37, 42, 50 en 55 van de beschikking bevatten immers gegevens over respectievelijk Chisso, Daicel, Nippon Synthetic en Ueno, en stemmen wat Hoechst aangaat met punt 46 van de beschikking overeen. In de versie van de beschikking zoals betekend aan Hoechst, waartegen het onderhavige beroep is gericht, bevat punt 46 van de beschikking wat Hoechst aangaat met name gegevens over de omzet in de wereld en op het niveau van de EER op de markt van sorbaten in 1995, welke gegevens overeenstemmen met die welke in tabel I van de beschikking voorkomen. Om de hiervóór in de punten 263 tot en met 267 uiteengezette redenen kan in dit verband geen motiveringsgebrek worden vastgesteld.
Daarnaast moet worden opgemerkt dat de motivering van de indeling van Hoechst in de eerste categorie evenmin een gebrek vertoont, nu Hoechst niet betwist dat zij in 1995 een hoger wereldwijd marktaandeel had dan de overige betrokken ondernemingen. Bijgevolg treft ook een eventuele vergissing bij de indeling van de overige ondernemingen in de tweede categorie geen doel.
Gelet op deze elementen moet de door Hoechst gestelde gebrekkige motivering van de beschikking van de hand worden gewezen. Van schending van de rechten van de verdediging die uit de gestelde gebrekkige motivering zou voortvloeien, is derhalve evenmin sprake.
Wat ten slotte de bewering van Hoechst betreft dat de Commissie aan de betrokken ondernemingen een beschikking heeft betekend die qua vorm onderling verschillen, volstaat het op te merken dat deze vormverschillen samenhangen met de bescherming van de zakengeheimen van de betrokken ondernemingen. Uit het feit dat elementen van de beschikking om redenen van vertrouwelijkheid onleesbaar zijn gemaakt bij de uiteindelijke betekening ervan aan de betrokken ondernemingen, kan evenwel niet worden afgeleid dat de vaststelling daarvan op enigerlei wijze gebrekkig zou zijn verlopen. Hoechst heeft hoe dan ook geen enkele gedetailleerde omstandigheid naar voren gebracht op grond waarvan de beschikking, zoals zij aan de betrokken ondernemingen is betekend, verschillen in de motivering zou bevatten. In die omstandigheden kan geen gevolg worden gegeven aan het verzoek van Hoechst strekkende tot overlegging van de notulen van de vergadering van het college van de leden van de Commissie van 1 oktober 2003.
Om al deze redenen moet het derde middel worden verworpen.
C —
Het vijfde middel, inzake een onjuiste rechtsopvatting bij de bepaling van het basisbedrag van de boete
1. Samenvatting van de beschikking
De Commissie merkt in punt 321 van de beschikking op dat het basisbedrag van de boete wordt bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk.
In de eerste plaats gaat de Commissie voor de bepaling van de zwaarte van de inbreuk uit van de aard van de inbreuk (punten 323-326 van de beschikking), de concrete weerslag ervan op de markt van sorbaten in de EER (punten 327-342 van de beschikking) en de omvang van de relevante geografische markt (punt 343 van de beschikking).
Wat de aard van de inbreuk betreft, neemt de Commissie in aanmerking dat de in geding zijnde inbreuk hoofdzakelijk heeft bestaan uit praktijken tot vaststelling van de prijzen en verdeling van de markt. De Commissie benadrukt daarenboven dat de kartelafspraken in hoofdzaak werden opgezet, geleid en aangemoedigd op een zeer hoog niveau binnen de betrokken ondernemingen en enkel in de praktijk werden gebracht ten gunste van de deelnemende producenten, ten nadele van hun klanten en uiteindelijk van het grote publiek (punt 323 van de beschikking).
Wat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt van sorbaten betreft, geeft de Commissie met name aan dat het in aanmerking nemen van de concrete gevolgen van een overeenkomst overbodig is, nu deze tot doel heeft de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen. De Commissie preciseert evenwel dat in casu de inbreuk een concrete weerslag op de markt van sorbaten in de EER heeft gehad (punt 327 van de beschikking).
De Commissie concludeert dat de inbreuk in de onderhavige zaak als zeer zwaar kan worden gekwalificeerd (punt 344 van de beschikking).
Vervolgens gaat de Commissie over tot een gediffentieerde aanpak van de ondernemingen, naargelang hun positie op de markt van sorbaten in 1995 (punten 345-355 van de beschikking). De Commissie preciseert dat Hoechst in 1995, met een marktaandeel van meer dan 20 % (meer dan 45 % in de EER), verreweg de grootste producent van sorbaten op de wereldmarkt was. Om die reden werd Hoechst in de eerste groep ingedeeld. Daicel, Chisso, Nippon Synthetic en Ueno hadden elk marktaandelen die varieerden tussen 9,5 en 15 % (tussen 4 en 15 % in de EER). Zij zijn in de tweede groep ingedeeld (punt 352 van de beschikking).
In punt 354 van de beschikking preciseert de Commissie dat de boete die voor zeer zware inbreuken kan worden opgelegd meer dan 20 miljoen EUR beloopt.
In die omstandigheden heeft de Commissie in punt 355 van de beschikking het uitgangsbedrag van de boetes vastgesteld op 20 miljoen EUR voor de ondernemingen in de eerste groep (Hoechst) en op 6,66 miljoen EUR voor de ondernemingen in de tweede groep (Daicel, Chisso, Nippon Synthetic en Ueno).
Om te verzekeren dat de boete voldoende afschrikwekkende werking voor de grote ondernemingen zou hebben en om rekening te houden met het feit dat deze over juridisch-economische kennis en infrastructuren beschikken waardoor zij de onrechtmatigheid van hun gedrag en de gevolgen die het mededingingsrecht daaraan verbindt, beter kunnen beseffen, is de Commissie ten slotte overgegaan tot een aanvullende aanpassing van het uitgangsbedrag in het geval van Hoechst. De Commissie merkt in punt 357 van de beschikking in dit verband op dat het basisbedrag van de boete, dat is berekend op basis van het criterium van het aandeel op de betrokken markt, moet worden verhoogd om zo rekening te houden „met de omvang en globale middelen van de onderneming”. In die omstandigheden is het uitgangsbedrag van de boete voor Hoechst met 100 % verhoogd en op 40 miljoen EUR vastgesteld.
In de tweede plaats merkt de Commissie ten aanzien van de duur van de inbreuk op dat Chisso, Daicel, Hoechst en Ueno inbreuk op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst hebben gemaakt van 31 december 1978 tot en met 31 oktober 1996. Deze ondernemingen hebben dus een inbreuk van lange duur van 17 jaar en 10 maanden gepleegd. De Commissie leidt hieruit af dat het basisbedrag met 175 % moet worden verhoogd (punt 359 van de beschikking).
Gelet op de zwaarte en de duur van de inbreuk, is het basisbedrag van de boete voor Hoechst op 110 miljoen EUR vastgesteld (punt 361 van de beschikking).
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Met haar vijfde middel betwist Hoechst de aard en de duur van de inbreuk waarvan de Commissie in casu is uitgegaan om de hoogte van de boete te bepalen.
Hoechst geeft vooraf aan dat de hoogte van de boete, zoals deze is berekend zonder rekening te houden met haar medewerking, te weten 198 miljoen EUR, overeenstemt met bijna vijf maal de totale omvang van de markt in de EER in 1995, zoals is geconstateerd in tabel I van de beschikking, namelijk 44,6 miljoen EUR. Een dergelijke boete is totaal onevenredig.
Daarnaast benadrukt Hoechst dat de Commissie in het kader van verordening nr. 17 een beoordelingsbevoegdheid heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boete, maar dat de uitoefening van die beoordelingsbevoegdheid niet geheel vrij is gezien de algemene beginselen van gemeenschapsrecht en de richtsnoeren die de Commissie moet eerbiedigen bij de berekening van de boete (Hoechst verwijst met name naar het arrest van het Gerecht van 9 juli 2003, Daesang en Sewon Europe/Commissie,
T-230/00, Jurispr. blz. II-2733
, punt 38).
Aard van de inbreuk
Vooraf preciseert Hoechst, onder verwijzing naar punt 1 A van de richtsnoeren en het arrest Daesang en Sewon Europe/Commissie, punt 289 supra (punt 38), dat het basisbedrag van de boete is vastgesteld op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk. De zwaarte van de inbreuk is vastgesteld op basis van een reeks criteria die zijn aangegeven in de richtsnoeren. Tot die criteria behoren de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt en de geografische omvang daarvan, alsook de daadwerkelijke economische macht van de ondernemingen om de concurrenten en de consument aanzienlijke schade te berokkenen.
Hoechst werpt ten gronde vier middelen op tegen de zeer zware aard van de inbreuk waarvan in de beschikking is uitgegaan. Hoechst meent in de eerste plaats dat haar bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk ten onrechte schadetoebrengende gevolgen zijn toegedicht. Zij meent in de tweede plaats dat geen enkele van haar bestuurders op het hoogste niveau aan de inbreuk heeft deelgenomen. Hoechst betoogt in de derde plaats dat de Commissie bij de indeling van de ondernemingen in verschillende categorieën blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In de vierde plaats heeft zij kritiek op de door de Commissie gebruikte factor voor afschrikwekkende werking.
— De gevolgen van de inbreuk
Hoechst geeft aan dat de Commissie veronderstelt dat het in geding zijnde kartel de consument heeft geschaad. Deze veronderstelling is een essentiële overweging geweest bij de oplegging van een zware sanctie aan de betrokken ondernemingen. Hoechst verwijst in dit verband naar de punten 333 tot en met 336 en 340 en 341 van de beschikking evenals naar de persmededeling van de Commissie van 1 oktober 2003.
Meer bepaald meent Hoechst dat de beweerdelijk schadelijke gevolgen van het in geding zijnde kartel hebben gediend als een van de drie elementen (aard van de inbreuk, weerslag en uitgestrektheid van het kartel tot de hele EER) die zijn gehanteerd bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk (punt 344 van de beschikking). Nu de beschikking geen afweging van deze elementen bevat, leidt Hoechst daaruit af dat een derde van het totale bedrag van de boete gebaseerd is op de beweerdelijk schadelijke gevolgen van het in geding zijnde kartel. De Commissie is er in casu echter niet in geslaagd het bewijs van een negatieve weerslag van de inbreuk te leveren.
Zo bevatten de punten 105, 109, 333 tot en met 337 en 342 van de beschikking geen enkel bewijs van de negatieve weerslag van de inbreuk.
Wat punt 105 van de beschikking aangaat, meent Hoechst dat nu de richtprijzen gedurende geruime tijd niet zijn gerealiseerd, dit eerder moet worden gezien als een aanwijzing of als bewijs dat de prijsafspraken niet hebben gewerkt. Dit volgt met name uit de punten 163 tot en met 188 van de beschikking. Daarnaast verwijst Hoechst naar de in de punten 210, 217, 224 en 228 van de beschikking opgenomen elementen en benadrukt zij dat gedurende vijf opeenvolgende jaren geen verhoging van de richtprijzen werd bereikt.
Wat punt 109 van de beschikking betreft, dit berust enkel op een schatting van Chisso.
Wat de punten 333 en 334 van de beschikking betreft, benadrukt Hoechst dat de Commissie erkent dat de gevolgen van de mededingingsregeling op de in deze zaak in geding zijnde markt niet precies kunnen worden vastgesteld. De Commissie constateert evenwel ook dat de overeenkomst ongetwijfeld concrete gevolgen op de markt van sorbaten in de EER heeft gehad. De door de Commissie in dat verband gegeven toelichting is echter verre van overtuigend. Hoechst ziet met name niet in hoe een onderling afgestemde verlaging van de prijzen, die door de Commissie wordt aangevoerd, schadelijke gevolgen kan hebben voor de mededinging en nog minder hoe dit kan dienen tot bewijs van aan derden berokkende schade. Hoechst benadrukt bovendien dat enkel van een negatieve weerslag kan worden uitgegaan als in de eerste plaats de richtprijzen hoger zouden liggen dan de hypothetische marktprijs en in de tweede plaats deze prijzen, gedeeltelijk althans, zouden zijn bereikt. Hiervan is in casu geen sprake.
Wat punt 335 van de beschikking aangaat, betoogt Hoechst dat in het feit dat de verkoopvolumes die in de tabel in punt 112 van de beschikking (tabel II) zijn vermeld overeenstemmen met de overeengekomen quota, een aanwijzing zou kunnen worden gevonden over het goed functioneren van de overeenkomsten als er geen „grijze hoeveelheden” waren geweest, dat wil zeggen verkochte hoeveelheden die niet aan de kartelleden zijn opgegeven. In casu hebben dergelijke „grijze hoeveelheden” bestaan, met name bij Hoechst. Hoechst meent daarnaast dat de Commissie bovendien had moeten bewijzen dat deze overeenstemmende volumes hebben geleid tot een kunstmatige beperking van het aanbod en voor de kopers dus tot prijzen die misbruik opleveren.
Wat punt 336 van de beschikking aangaat, is het onjuist te veronderstellen dat de producenten van sorbaten in staat waren om niet alleen de markt van sorbaten, maar grotendeels ook die van bewaarmiddelen te controleren. Hoechst geeft in dit verband aan dat juist geen alomvattende markt voor bewaarmiddelen bestaat.
Wat ten slotte de punten 337 en 342 van de beschikking aangaat, is het tegenstrijdig om enerzijds te stellen dat de betrokken overeenkomsten gedurende de inbreukperiode ten uitvoer zijn gelegd en anderzijds dat er externe factoren kunnen zijn die eveneens een invloed op de prijzen van het product kunnen hebben gehad, waardoor het moeilijk is conclusies te trekken ten aanzien van het relatieve belang van de verschillende mogelijke oorzaken. De in punt 341 van de beschikking gepresenteerde conclusie dat de opzettelijke tenuitvoerlegging van de overeenkomst een concrete weerslag op de markt van sorbaten heeft gehad, is in die omstandigheden onjuist.
— Deelname van bestuurders op hoog niveau aan de mededingingsbeperkende afspraken
De Commissie is van oordeel dat de mededingingsbeperkende afspraken zijn opgezet, geleid en aangemoedigd door de bestuurders op het hoogste niveau binnen de betrokken ondernemingen (punt 323 van de beschikking).
Volgens Hoechst is die vaststelling in strijd met de krachtens artikel 253 EG op de Commissie rustende motiveringsplicht. Meer bepaald had de Commissie moeten aangeven welke factoren aan haar conclusie ten grondslag lagen (arrest Gerecht van 20 maart 2002, Brugg Rohrsysteme/Commissie,
T-15/99, Jurispr. blz. II-1613
, punt 210).
Het is bovendien onjuist dat de personen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen bestuurders op het hoogste niveau waren, althans voor zover het Hoechst aangaat. Verwijzend naar de overwegingen in het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra (punten 33-38), wijst Hoechst erop dat haar twee medewerkers met de hoogste rang, waar in punt 96 van de beschikking op wordt gedoeld, verkoopdirecteur waren op een van de acht tot twaalf gebieden waarop Hoechst commercieel actief is. Zij waren ieder ondergeschikt aan een sectordirecteur en een verkoopdirecteur van de betrokken commerciële sector, die beiden onder bestuursniveau stonden. De overige medewerkers naar wie in de beschikking wordt verwezen bekleedden een lagere rang of hadden in het geheel geen leidinggevende functie.
Zelfs als ten slotte de medewerkers van de overige ondernemingen zouden moeten worden beschouwd als bestuurders op het hoogste niveau, kan dit geen aanleiding zijn voor een verhoging van het basisbedrag van de boete voor Hoechst. De zwaarte van de inbreuk van Hoechst kan immers niet afhangen van de situatie waarin de werknemers van de overige ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen zich bevinden.
— De indeling van ondernemingen in categorieën
Hoechst geeft eerst aan dat de differentiatie tussen de basisbedragen, voor Hoechst vastgesteld op 20 miljoen EUR en voor de overige betrokken ondernemingen op 6,6 miljoen EUR, ontoelaatbaar is gelet op de aard van de inbreuk, die voor alle ondernemingen identiek is.
Hoechst benadrukt bovendien, onder verwijzing naar het arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra (punten 405 en volgende), dat de indeling van ondernemingen in categorieën in het kader van de berekening van het basisbedrag, het beginsel van gelijke behandeling moet eerbiedigen.
In casu heeft de Commissie een gradatie in de basisbedragen van de ondernemingen aangebracht naar gelang hun vermogen om de mededinging te verstoren en hun bijdrage aan beweerdelijk aan de mededinging berokkende schade (punt 349 van de beschikking). Zij heeft als maatstaf gekozen voor het marktaandeel van elk van de ondernemingen op de wereldmarkt van sorbaten (punt 350 van de beschikking).
Hoechst wijst er in dit verband in de eerste plaats op dat de vier Japanse producenten marktaandelen hadden die opliepen tot 15 %, zodat zij bij elkaar opgeteld een aandeel in de wereldmarkt vertegenwoordigden dat meer dan het dubbele bedroeg dan dat van Hoechst. Gelet op de hechtheid van het exportkartel tussen de Japanse producenten en hun volmaakt afgestemde gedrag tijdens de kartelbijeenkomsten, was Hoechst van ondergeschikt belang voor de ontwikkeling van de wereldmarkt. Zich baserend op de bandbreedtes van de marktaandelen van de Japanse producenten, meent Hoechst aldus dat het basisbedrag voor die producenten 1,61 tot 2,54 maal hoger had moeten zijn dan voor haar. Een passende boete voor de Japanse producenten veronderstellend (en Chisso meetellend) zou dat zijn neergekomen op een basisbedrag tussen 10,4 en 16,65 miljoen EUR, en dus — als het overige gelijk blijft — een boeteverlaging tussen 16,58 en 47,52 miljoen EUR voor Hoechst.
In de tweede plaats stemt de boete per marktaandeel van 1 % in elk geval en zelfs uitgaand van het individuele marktaandeel van elk van de Japanse producenten, overeen met een bedrag tussen 0,44 en 0,7 miljoen EUR. Hoechst is benadeeld, want als de Commissie dezelfde criteria op haar had toegepast, zou het basisbedrag tussen 10,38 en 16,52 miljoen EUR hebben gelegen. Als het overige gelijk blijft, valt de boete daarmee tussen 17,3 en 47,62 miljoen EUR te hoog uit.
In de derde plaats volgt uit een vergelijking met andere recente beschikkingen dat de Commissie in casu is afgeweken van haar beginselen inzake het vaststellen van boetes door middel van categorieën. Hoechst verwijst in dit verband naar beschikking 2006/460/EG van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst tegen SGL Carbon AG, Le Carbone-Lorraine SA, Ibiden Co., Ltd, Tokai Carbon Co., Ltd, Toyo Tanso Co., Ltd, GrafTech International, Ltd, NSCC Techno Carbon Co., Ltd, Nippon Steel Chemical Co., Ltd, Intech EDM BV en Intech EDM AG (Zaak COMP/E-2/37.667 — Speciaal grafiet), die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het Gerecht van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-71/03, punt 118 supra. In die beschikking had de Commissie onder meer boetes vastgesteld met een uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR voor een onderneming met een marktaandeel tussen 30 en 40 % en van 14 miljoen EUR voor een onderneming met een marktaandeel tussen 21 en 27 %. In diezelfde beschikking werden de twee beboete ondernemingen, die een marktaandeel tussen 25 en 35 % hadden, bovendien boetes met een uitgangsbedrag van 15 miljoen EUR elk opgelegd voor een andere mededingingsregeling op het gebied van speciaal geëxtrudeerd grafiet. Hoechst biedt als bewijs daarvan de niet-vertrouwelijke versie (na bekendmaking) van die beschikking aan, evenals een getuigenverklaring van een ambtenaar van de Commissie. Rekening houdend met deze beginselen meent Hoechst dat het basisbedrag waarvan voor haar is uitgegaan in de onderhavige zaak veel minder hoog had moeten zijn (24,75 of 29,7 miljoen EUR naargelang het basisbedrag 14 of 15 miljoen EUR beloopt, vooropgesteld dat het overige gelijk blijft).
— De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en globale middelen van Hoechst
De Commissie heeft Hoechst wederom ongelijk behandeld door haar uitgangsbedrag van 20 miljoen EUR te vermenigvuldigen met een concernfactor twee. Ook andere door de beschikking geraakte ondernemingen waren en zijn nog steeds grote ondernemingen die internationaal opereren. Bovendien leiden de sterke teruggang in de omvang van Hoechst die ondertussen heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan haar omzet is gedaald tot ongeveer 9 miljard EUR in het referentiejaar 2002, alsook de beperking van haar activiteiten tot die van houdstermaatschappij en de verkoop van haar activiteiten op het gebied van sorbaten aan derden, ertoe dat de ratio voor een extreme verhoging van de boete is komen te vervallen. Hoechst meent hoe dan ook dat geen factor twee als verhogingsfactor had mogen worden gebruikt.
Duur van de inbreuk
Hoechst meent dat de beslissing van de Commissie om de boete met 175 % te verhogen voor de duur van de inbreuk, buitensporig en onevenredig is.
In de eerste plaats zijn verhogingen voor de duur van de inbreuk van meer dan 100 % fundamenteel in strijd met de berekeningsmethode voor geldboetes die de Commissie in de richtsnoeren heeft vastgesteld. Hoechst wijst erop dat op basis van factoren die verband houden met de zwaarte van de inbreuk, een basisbedrag wordt vastgesteld dat vervolgens in een tweede stap wordt aangepast aan de duur van de inbreuk. Punt 1 B van de richtsnoeren voorziet wat dat laatste betreft enkel in een „aanzienlijke verhoging” van het basisbedrag van de boete, en niet in de vaststelling van een geheel nieuw bedrag in een totaal andere orde van grootte dan het basisbedrag.
In de tweede plaats wordt door de verhoging voor de duur van de inbreuk een tweede maal rekening gehouden met de zwaarte van de inbreuk. Hoechst benadrukt in dit verband dat kartelregelingen ter zake van prijzen en volumes erdoor worden getypeerd dat zij van lange duur zijn. Daar waar de Commissie deze kartelregelingen in de hoogste categorie „zeer zware inbreuken” plaatst, kan zij bijgevolg niet een tweede maal met deze zware aard van de inbreuk rekening houden in het kader van haar beoordeling van de duur van de inbreuk.
In de derde plaats trekt Hoechst fundamenteel in twijfel dat een direct evenredige verhoging, die op statische wijze 10 % per jaar beloopt, op een lange periode kan worden toegepast ter beboeting van een mededingingsregeling. Hoechst benadrukt in dit verband dat in het kader van overtredingen met een lange duur die als één enkele inbreuk worden beschouwd, alle boetesystemen voorzien in verhogingsfactoren die exponentieel afnemen naar gelang de duur toeneemt. Deze aanpak is bovendien in overeenstemming het evenredigheidsbeginsel. Nu strafbare feiten die lang teruggaan in de tijd op een gegeven moment terecht verjaren, kan dit beginsel bij de bepaling van de strafmaat niet worden genegeerd. Hoechst voegt hieraan toe dat ofschoon het „continuïteitsbeginsel” van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 2988/74 nog steeds in het gemeenschapsrecht werd toegepast, dit er niet toe kon leiden dat opgelegde boetes eindeloos kunnen worden verhoogd.
Ten slotte is de toegepaste verhoging onevenredig in vergelijking met de eerdere praktijk van de Commissie.
Hoechst verwijst in de eerste plaats naar beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 — VW) (
PB L 124, blz. 60
), waarin de Commissie heeft besloten dat een verhoging met 10 % voor elk jaar dat de inbreuk heeft geduurd, enkel gepast is als de zwaarte van de inbreuk tijdens de gehele duur ervan gelijk is gebleven. In de onderhavige zaak is geen enkele constatering gedaan die zulks zou bewijzen of aantonen, wat in strijd is met de op de Commissie rustende motiveringsverplichting.
Hoechst verwijst vervolgens naar meerdere beschikkingen waarin de Commissie het basisbedrag pas vanaf het tweede jaar heeft verhoogd, aangezien de richtsnoeren enkel in een verhoging voorzien voor inbreukperiodes van langere dan „middellange duur”. Hoechst verwijst meer bepaald naar de verhoging die is toegepast in beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.691/E-4 — Kartel voor voorgeïsoleerde buizen) (
PB 1999, L 24, blz. 1
), en verwijst ook naar het arrest van het Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang Corporation/Commissie (
T-220/00, Jurispr. blz. II-2473
, punt 137). Hoechst leidt hieruit af dat in casu enkel in een verhoging met 165 % had kunnen worden voorzien.
b) Argumenten van de Commissie
Vooraf, en ter beantwoording van de door Hoechst in haar inleiding bij het vijfde middel ontwikkelde argumenten, benadrukt de Commissie dat de vergelijking tussen de boete en de totale omzet in sorbaten in de EER in 1995 niet opgaat. De in één jaar op de markt gerealiseerde omzet is immers geen graadmeter voor de negatieve gevolgen die een kartel met een duur van meer dan 17 jaar heeft gehad. Bovendien wordt de hoogte van de geldboete vóórdat de medewerking van Hoechst in aanmerking wordt genomen, verklaard door een hele reeks factoren. Daarnaast stemt 20 miljoen EUR overeen met het minimumuitgangsbedrag dat de richtsnoeren vermelden voor zeer zware inbreuken. Dit bedrag is ook in overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie. Ten slotte onderstreept de Commissie dat het specifieke uitgangsbedrag slechts een tussenbedrag is, dat vervolgens bij de toepassing van de in de richtsnoeren vastgelegde methode wordt aangepast aan de duur van de inbreuk en de geconstateerde verzwarende of verzachtende omstandigheden (arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, punt 95).
De gevolgen van de inbreuk
Volgens de Commissie mocht zij het als onbetwist beschouwen dat de door het kartel opgelegde prijzen in beginsel op zijn minst hoger waren dan de marktprijzen, bij Hoechst althans. De Commissie onderstreept in dit verband dat Hoechst de gelegenheid heeft gehad om haar commentaar te geven op de in de punten 105, 109 en 288 van de beschikking gepresenteerde conclusies, die overeenstemmen met de punten 78, 82 en 265 van de mededeling van punten van bezwaar. In die mededeling van punten van bezwaar had de Commissie er ook op gewezen dat zij in overeenstemming van de richtsnoeren rekening zou houden met de „weerslag op de markt” (punten 291 en 295). In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft Hoechst ten aanzien van de gevolgen enkel verklaard dat deze niet relevant waren om het bestaan van de inbreuk aan te tonen. Hoechst heeft in haar antwoord ook expliciet verklaard dat zij de wezenlijke feiten van het sorbatenkartel, zoals omschreven in de mededeling van punten van bezwaar, niet betwistte (punten 29 en 451 van de beschikking).
De Commissie benadrukt vervolgens dat de betrokken ondernemingen in casu richtprijzen hadden vastgesteld die de klanten moesten betalen (punt 102 van de beschikking). Deze prijzen stemden niet overeen met vrijelijk door elk kartellid bepaalde prijzen. Hoechst zal overigens niet in alle ernst ontkennen dat de ingestelde bewakingsmechanismen er metterdaad voor hebben gezorgd dat de richtprijzen globaal genomen werden gerealiseerd of in ieder geval dat de partijen zich er actief voor hebben ingezet om dit te bereiken (punten 331 en 334 van de beschikking). Volgens de Commissie zijn de richtprijzen stelselmatig als basis voor onderhandelingen gebruikt (punt 104 van de beschikking). Bij sommige gelegenheden hebben de deelnemers expliciet vastgesteld dat de richtprijzen werden geëerbiedigd (punt 205 van de beschikking).
De Commissie heeft evenwel de vraag naar het verschil tussen de door het kartel opgelegde prijzen en die welke in een situatie van normale concurrentie konden worden verwacht, opengelaten (punten 333 en 340-342 van de beschikking). In de beschikking is niet aangegeven dat de prijzen continu zijn gestegen, maar enkel dat de richtprijzen zodanig waren vastgesteld dat het mogelijk was om hogere prijzen dan de marktprijzen te bereiken. Volgens de Commissie kon dit ook dalingen van de prijzen omvatten, waarvan het effect echter enkel was dat de gevolgen van dalingen van de marktprijzen voor de kartelleden werden verzacht (punt 224 van de beschikking).
Wat de gevolgen van het kartel voor de verkoopvolumes betreft, komt Hoechst niet als zodanig op tegen de in tabel II van de beschikking genoemde cijfers. De stelling van Hoechst (in tegenstelling tot punt 419 van de beschikking) dat er belangrijke „grijze hoeveelheden” bij andere producenten dan Ueno, meer bepaald bij haarzelf, waren, is veel te vaag. Bovendien is het probleem van de grijze hoeveelheden pas eind 1992, dus tegen het einde van het kartel, opgedoken (punten 112 en 193 van de beschikking). De Commissie herinnert er ook aan dat in casu het aanbod aan de vraag was aangepast en zij verwijst naar de punten 108 en 109 van de beschikking.
Wat de opmerkingen van Hoechst over de betrokken markten betreft, preciseert de Commissie dat zij er in punt 336 van de beschikking enkel aan heeft herinnerd dat sorbaten de meest gebruikte bewaarmiddelen waren en dat geen enkel ander bewaarmiddel er een perfect substituut voor was. Het was dus legitiem te concluderen dat de fabrikanten van sorbaten in staat waren om „in belangrijke mate” de sector van de bewaarmiddelen te controleren. De Commissie voegt toe dat zij niet definitief heeft vastgesteld of er een aparte markt voor sorbaten bestond. Zelfs als dit het geval is, is de door de Commissie gedane vaststelling valide.
Wat ten slotte het belang van de schadetoebrengende gevolgen van de inbreuk voor de vaststelling van de hoogte van de boete betreft, mist de stelling van Hoechst dat deze gevolgen voor precies een derde meetelden elke grondslag. De door Hoechst ingeroepen persmededeling van de Commissie bevat enkel een verkorte weergave van de beschikking en moet niet aldus worden opgevat dat de desbetreffende gevolgen een beslissende rol hebben gespeeld bij de berekening van de geldboeten. Dit aspect is niet eens vermeld in het gedeelte van de mededeling met de titel „Berekening van de geldboeten”. Bovendien moet meer belang worden gehecht aan het doel van het gedrag dan aan de gevolgen daarvan, vooral wanneer het om intrinsiek zware inbreuken gaat, zoals vaststelling van de prijzen en verdeling van de markten (arrest Gerecht van 11 maart 1999, Thyssen Stahl/Commissie,
T-141/94, Jurispr. blz. II-347
, punt 636).
Deelname van bestuurders op hoog niveau aan de mededingingsbeperkende overeenkomsten
De Commissie benadrukt op het punt van de motivering van de beschikking dat Hoechst kennelijk heeft begrepen wat met de uitdrukking „op het hoogste niveau” werd bedoeld en dat overigens ook de mededeling van punten van bezwaar preciseerde dat de afspraken werden opgezet, geleid en aangemoedigd op het hoogste niveau binnen de betrokken ondernemingen. Hoechst heeft deze vaststellingen niet betwist en het is niet noodzakelijk om op dit punt dieper in te gaan.
Ten gronde kan in het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra, geen definitie van het begrip „hoogste niveau” worden gevonden die op alle situaties van toepassing is en die elke persoon die lagere functies uitoefent dan die waarvan sprake is in het arrest uitsluit. In punt 323 van de beschikking tracht de Commissie aan te tonen dat het kartel niet werd georganiseerd door ondergeschikte medewerkers, maar door personen die zich hiërarchisch gezien in een positie bevonden waarvan kan worden aangenomen dat zij autoriteit en stabiliteit aan het kartel gaven. De verkoopdirecteuren van de betrokken divisie bij Hoechst beantwoordden aan die voorwaarden.
De verdeling van ondernemingen in categorieën
Hoechst gaat voorbij aan het feit dat de richtsnoeren zijn gebaseerd op het specifieke gewicht van elke onderneming (punt 1 A, vierde, zesde en zevende alinea). Het feit dat de Japanse ondernemingen elkaar regelmatig troffen vóór de gezamenlijke bijeenkomsten en gewoonlijk ook na die bijeenkomsten, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat zij als één enkele onderneming moeten worden beschouwd.
De Commissie herinnert er bovendien aan dat zij bij de indeling van de ondernemingen in categorieën is begonnen met Hoechst, aan welke zij de aanbevolen minimumboete voor zeer zware inbreuken heeft opgelegd. Het argument van Hoechst dat het basisbedrag van de boete voor de ondernemingen van de tweede categorie, dat slechts een derde bedraagt van haar basisbedrag, te laag is, kan niet worden gehonoreerd, nu niemand een jegens een ander begane onrechtmatigheid in zijn voordeel kan inroepen (arrest Gerecht van 20 maart 2002, Lögstör Rör/Commissie,
T-16/99, Jurispr. blz. II-1633
, punt 350). Bovendien beschikte de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van elk van de boetes over een beoordelingsbevoegdheid en was zij niet verplicht om met dat doel een precieze wiskundige formule toe te passen (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra, punten 252 en 383). Het is dus onverschillig dat de aanpassing van het aanvangsbedrag van de boete voor de ondernemingen van de tweede categorie niet precies proportioneel was aan de marktaandelen van de betrokken ondernemingen.
De Commissie betoogt wat de door Hoechst ingeroepen beschikkingspraktijk betreft, dat deze praktijk niet zelf het rechtskader voor boetes op mededingingsgebied vormt, daar dit enkel door verordening nr. 17 wordt bepaald. Bovendien kunnen de vergelijkingspunten enkel een aanwijzing zijn, aangezien de omstandigheden die een mededingingszaak omgeven, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en periodes, niet identiek zijn. De Commissie verwijst in dit verband naar het arrest JCB Service/Commissie, punt 218 supra (punten 187 en 188). Bijgevolg is de door Hoechst gemaakte vergelijking niet relevant.
De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en globale middelen van Hoechst
De Commissie betoogt dat de vaststelling van een factor voor de afschrikwekkende werking in overeenstemming is met de rechtspraak en de beschikkingspraktijk. De Commissie verwijst meer bepaald naar het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra (punten 162 en volgende).
Deze factor houdt rekening met de omvang en de daarmee gepaard gaande middelen van de betrokken onderneming. In 2002 was Hoechst minstens viermaal zo groot als Daicel, de onderneming die op het vlak van de omzet de volgende plaats innam. De aard van de door Hoechst op het moment van de vaststelling van de beschikking uitgeoefende activiteiten is daarentegen irrelevant. Dat Hoechst haar activiteiten op het gebied van sorbaten aan een derde heeft overgedragen, is reeds in aanmerking genomen bij de relevante vergelijking van de omvang van de betrokken ondernemingen.
Duur van de inbreuk
De Commissie geeft aangaande de argumenten van Hoechst betreffende de in de richtsnoeren voorziene methode aan, dat punt 1 B van de richtsnoeren voorziet in een verhoging met 10 % per jaar, zulks om de beperkingen die duurzaam schade hebben berokkend daadwerkelijk te bestraffen. Het Hof heeft recentelijk nog de gelegenheid gehad om te benadrukken dat het in het algemeen belang is, mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten te vermijden, op te sporen en te bestraffen (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 54).
De Commissie onderstreept bovendien dat er voor de verhoging die is voorzien voor de duur van de inbreuk geen absoluut plafond bestaat (zoals de door Hoechst geopperde 100 %) en verwijst op dit punt naar haar beschikkingspraktijk in meerdere zaken.
Bovendien bestaan de criteria inzake zwaarte en duur van de inbreuk autonoom naast elkaar. Tezamen kunnen zij het basisbedrag bepalen. Het zou in strijd met het autonome karakter van beide criteria en dus ongepast zijn, om de verhoging voor de duur afhankelijk van de zwaarte te definiëren.
Anders dan Hoechst meent, is de categorie van de zeer zware inbreuken bovendien niet voorbehouden voor horizontale beperkingen van lange duur. Bijgevolg moet ten volle rekening worden gehouden met de daadwerkelijke duur van de inbreuk.
De overwegingen ten aanzien van de verjaring zijn evenmin relevant. De verjaring begint in geval van een voortdurende of voortgezette inbreuk pas te lopen op de datum waarop de inbreuk wordt beëindigd.
Op het argument dat hoe dan ook enkel een verhoging met 165 % kon worden voorzien, omdat het eerste jaar van de inbreuk niet meetelt, antwoordt de Commissie dat een verhoging met 10 % per jaar volledig strookt met de in de richtsnoeren uiteengezette beginselen. Er is enkel in voorzien dat bij inbreuken van korte duur, over het algemeen korter dan één jaar, geen enkele verhoging wordt toegepast (arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, punt 133). Een vergelijking van de bewoordingen van het tweede en derde streepje van punt 1 B van de richtsnoeren toont aan dat in geval van een inbreuk van meer dan een jaar, de verhoging moet worden toegepast „voor elk jaar” van de inbreuk, dus het eerste jaar daaronder begrepen.
Aangaande ten slotte de door Hoechst ingeroepen beschikkingspraktijk waarin een verhoging van minder dan 10 % per jaar is toegepast, werpt de Commissie op dat de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, de eigenaardigheid vertoonde dat de verhoging wegens de duur van de inbreuk voor sommige ondernemingen 10 % bedroeg en voor andere ondernemingen minder dan 10 %, zodat deze beschikking niet coherent was (punt 139 van het arrest). De Commissie voegt daaraan toe dat het feit dat de Commissie in het verleden op basis van de duur van de inbreuk een bepaald verhogingspercentage op de hoogte van de geldboete heeft toegepast, haar niet belet dit percentage binnen de in verordening nr. 17 en in de richtsnoeren gestelde grenzen te verhogen indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie,
T-203/01, Jurispr. blz. II-4071
, punt 277).
Daarnaast heeft de Commissie in de laatste beschikkingen die Hoechst noemt, wel degelijk de boete met 10 % per jaar voor de duur van de overtreding verhoogd. De bewering van Hoechst dat de verhoging met 10 % per jaar ongeschikt was daar de intensiteit van de inbreuk varieerde, moet hoe dan ook worden verworpen. In de eerste plaats kunnen op basis van de door Hoechst geciteerde passage in de beschikking, die deze verandering in intensiteit van de inbreuk moet aantonen, geen conclusies in die zin worden getrokken. Daarnaast is de verhoging van de boete met 10 % per jaar dat de inbreuk heeft geduurd, gerechtvaardigd, zelfs als de intensiteit van de inbreuk in de betrokken periode variaties heeft vertoond, daar de zeer zware inbreuk is voortgezet (arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 278).
3. Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet worden vastgesteld dat het vijfde door Hoechst opgeworpen middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel draagt de titel „Aard van de inbreuk” en het tweede „Duur van de inbreuk”. Het eerste onderdeel ziet de facto evenwel op de elementen die bepalend zijn voor de „zwaarte” van de inbreuken die ook de aard van de inbreuk betreffen. Er moet dus van worden uitgegaan dat Hoechst met het eerste onderdeel in feite de elementen betwist die de Commissie heeft gebruikt met betrekking tot de zwaarte van de inbreuk.
Vervolgens moet het algemene argument van Hoechst worden verworpen dat de hoogte van de boete, zoals berekend vóór de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, onevenredig is omdat deze overeenstemt met bijna vijf maal het totale volume van de markt in de EER in 1995, zoals geconstateerd in tabel I van de beschikking. Er moet in dit verband aan worden herinnerd dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van elke boete over een beoordelingsbevoegdheid beschikt (arrest Hof van 16 november 2000, Mo och Domsjö/Commissie,
C-283/98 P, Jurispr. blz. I-9855
, punt 47, en arrest Gerecht van 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie,
T-303/02, Jurispr. blz. II-4567
, punt 151). Bovendien wordt krachtens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, de hoogte van de boete bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk en de duur ervan. Daarnaast is het bedrag van de boete het resultaat van een reeks cijfermatige beoordelingen die door de Commissie in overeenstemming met de richtsnoeren zijn uitgevoerd. De hoogte van de boete wordt immers met name bepaald op basis van verschillende omstandigheden die verband houden met de individuele gedragingen van de betrokken onderneming, zoals het bestaan van verzwarende of verzachtende omstandigheden (arrest Gerecht van 4 juli 2006, Hoek Loos/Commissie,
T-304/02, Jurispr. blz. II-1887
, punten 82 en 85). Uit dit rechtskader kan niet worden afgeleid dat de Commissie ervoor moet zorgen dat de hoogte van de aldus berekende boete in verhouding staat tot het totale marktvolume van het betrokken product in de EER in een bepaald jaar van de inbreuk (in casu 1995), wanneer de inbreuk meer dan 17 jaar heeft geduurd en de hoogte van de boete ook afhangt van andere omstandigheden, die verband houden met het individuele gedrag van de onderneming. Hieruit volgt dat het algemene argument van Hoechst in dit verband moet worden verworpen.
a) De zwaarte van de inbreuk
De richtsnoeren bepalen met name dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met de aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. De inbreuken worden er in drie grote categorieën ingedeeld: niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken (punt 1 A, eerste en tweede alinea).
De zwaarte van de inbreuken moet ook worden bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arresten Hof van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 208 supra, punt 465, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425
, punt 241).
De weerslag van de mededingingsregeling op de markt van sorbaten in de EER
Vooraf moet worden benadrukt dat aan de drie aspecten bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, die hiervoor zijn genoemd in punt 343, niet hetzelfde gewicht toekomt in het kader van de globale beoordeling. De aard van de inbreuk speelt een essentiële rol, met name bij de kwalificatie van de inbreuken als „zeer zwaar”. In dit verband volgt uit de omschrijving van de zeer zware inbreuken in de richtsnoeren dat overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, zoals in casu, met name zijn gericht op de vaststelling van richtprijzen of de toewijzing van volumequota voor de afzet, reeds op grond van hun aard als „zeer zwaar” kunnen worden gekwalificeerd, en dat voor die kwalificatie niet nodig is dat zij een bijzondere uitwerking hebben (zie in die zin arresten Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie,
T-49/02–T-51/02, Jurispr. blz. II-3033
, punt 178).
In casu moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat Hoechst het inbreukmakende doel van de mededingingsregeling, te weten de vaststelling van richtprijzen, de toewijzing van volumequota voor de afzet, het opzetten van een informatie- en controlesysteem en de weigering technologie aan potentiële markttoetreders te leveren, niet ter discussie stelt.
In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de Commissie in de beschikking bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, rekening heeft gehouden met de concrete weerslag van het kartel op de markt. Hoewel de Commissie in punt 327 van de beschikking verklaart dat het niet noodzakelijk is om met de concrete gevolgen rekening te houden wanneer vaststaat dat een mededingingsregeling een mededingingsbeperkend doel heeft, stelt zij in de punten 333 tot en met 336 van de beschikking niettemin vast dat het onderhavige kartel dergelijke gevolgen heeft, en dit niettegenstaande het feit dat zij in punt 333 verklaart dat het niet mogelijk is deze precies te meten. Deze gevolgen resulteren met name uit de tenuitvoerlegging van de betrokken overeenkomsten. Onder verwijzing naar deel I van de beschikking, herinnert de Commissie er in de punten 330 tot en met 332 van de beschikking aan, dat de betrokken overeenkomsten zorgvuldig ten uitvoer zijn gelegd. Ook de punten 334 tot en met 336, betreffende de concrete gevolgen van de mededingingsregeling op de markt, verwijzen naar de tenuitvoerlegging van de betrokken overeenkomsten. In punt 337 van de beschikking, dat de conclusie op het punt van de concrete weerslag van de mededingingsregeling op de markt bevat, geeft de Commissie aan dat de „ononderbroken tenuitvoerlegging gevolgen heeft gehad op de markt van sorbaten”.
Hoechst heeft de conclusie van de Commissie ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de mededingingsregeling voor het Gerecht niet betwist. Daar het met name een prijskartel betrof, mocht de Commissie ervan uitgaan dat de inbreuk gevolgen heeft gehad, nu de kartelleden maatregelen hadden genomen om de overeengekomen prijzen toe te passen. Daarentegen kan niet van de Commissie worden verlangd dat zij stelselmatig aantoont dat de overeenkomsten de betrokken ondernemingen daadwerkelijk in staat hebben gesteld om een hogere transactieprijs te bereiken dan de prijs die zou hebben gegolden zonder kartel (zie in die zin arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 153 supra, punten 743-745). Bijgevolg doen de argumenten van Hoechst niet af aan de conclusie van de Commissie aangaande de gevolgen van het kartel resulterend uit de tenuitvoerlegging van de betrokken overeenkomsten.
Ten overvloede moet worden opgemerkt dat het kartel met name tot doel had richtprijzen vast te stellen. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de vaststelling van een prijs, ook wanneer die louter indicatief is, de mededinging ongunstig beïnvloedt doordat alle karteldeelnemers met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen. Meer algemeen grijpen deze mededingingsregelingen rechtstreeks in in de belangrijkste mededingingsparameters op de betrokken markt. Door een gemeenschappelijke wil kenbaar te maken om op hun producten een bepaald prijsniveau toe te passen, bepalen de betrokken producenten hun beleid op de markt immers niet langer zelfstandig, waardoor zij inbreuk maken op de in de verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten liggende voorstelling (arrest Gerecht van 29 november 2005, Heubach/Commissie,
T-64/02, Jurispr. blz. II-5137
, punt 81). Hieruit volgt dat het kartel, door met name richtprijzen vast te stellen, noodzakelijkerwijs de mededinging heeft beïnvloed.
Bovendien toont tabel II van de beschikking aan dat de door partijen overeenkomen afzetquota in de praktijk zijn gebracht, zoals de Commissie opmerkt in punt 335 ervan. De in die tabel opgenomen cijfers zijn niet betwist door Hoechst, die enkel opmerkt dat „grijze hoeveelheden” — te weten verkochte en niet aan de kartelleden opgegeven hoeveelheden — twijfels oproepen over de vraag of de betrokken overeenkomsten goed hebben gefunctioneerd. Uit de punten 112 en 193 van de beschikking volgt dat de discussies tussen de kartelleden over de eventuele „grijze hoeveelheden” betrekking hadden op de verkopen van de Japanse producenten die niet waren opgenomen in de „officiële statistieken”, dat wil zeggen de gepubliceerde cijfers over de exporten van deze producenten. De Commissie merkt meer bepaald in punt 335 van de beschikking op dat dergelijke „grijze hoeveelheden” toe te schrijven waren aan Ueno. Bijgevolg hebben deze „grijze hoeveelheden”, in de veronderstelling dat zij een weerslag hebben gehad op de in tabel II van de beschikking opgenomen verkoopcijfers van Ueno of op die van de overige Japanse producenten, geen weerslag op de verkoopcijfers van Hoechst. In die omstandigheden heeft het kartel op zijn minst de beperking of de controle van de afzet van een op de EER-markt aanwezige concurrent tot gevolg gehad. Wat in dit verband de beweringen van Hoechst betreft dat ook zij „grijze hoeveelheden” van het betrokken product heeft verkocht, volstaat het op te merken dat deze worden onderbouwd met geen enkel objectief element, dat overigens niet tijdig aan de Commissie zou zijn overgelegd.
Gelet op het voorgaande, moeten de argumenten van Hoechst ten aanzien van de weerslag van de mededingingsregeling op de markt van sorbaten in de EER worden verworpen.
De deelname van bestuurders op hoog niveau bij Hoechst aan de mededingingsregeling
Vooraf moet worden opgemerkt dat de constatering van de Commissie dat de kartelafspraken voornamelijk werden opgezet, geleid en aangemoedigd op een zeer hoog niveau binnen de betrokken ondernemingen, is vermeld in het kader van de beoordeling van de aard van de betrokken inbreuken.
Niets wijst er evenwel op dat deze constatering, als zou komen vast te staan dat zij wat Hoechst betreft onjuist is, op zich zou kunnen afdoen aan de conclusie van de Commissie dat de betrokken inbreuken, die met name gekenmerkt worden door de vaststelling van richtprijzen en de toewijzing van volumequota voor de afzet, naar hun aard zeer zwaar waren.
Hoe dan ook volstaat de vaststelling, dat de constatering van de Commissie duidelijk is gebaseerd op de lijsten van werknemers van de betrokken ondernemingen die aan de in de punten 88, 91 en 96 tot en met 98 van de beschikking genoemde bijeenkomsten hebben deelgenomen. Wat Hoechst betreft, verduidelijkt de Commissie in punt 96 van de beschikking dat haar vertegenwoordigers tijdens de gezamenlijke bijeenkomsten met name verkoopdirecteuren of verkoopverantwoordelijken voor het betrokken product waren. Van het door Hoechst opgeworpen motiveringsgebrek is op dit punt dus geen sprake.
Ook moet worden opgemerkt dat de in punt 96 van de beschikking opgenomen lijst van werknemers van Hoechst reeds voorkwam in punt 62 van de mededeling van punten van bezwaar. Bovendien heeft de Commissie in punt 295 van de mededeling van punten van bezwaar duidelijk aangegeven dat zij rekening zou houden met het feit dat de kartelafspraken waren opgezet, geleid en aangemoedigd op een zeer hoog niveau binnen de betrokken ondernemingen.
Deze feitelijke elementen zijn tijdens de administratieve procedure niet door Hoechst betwist.
Niets wijst erop dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat de „verkoopdirecteuren” behoorden tot een „zeer hoog niveau” binnen de organisatie van de betrokken ondernemingen. Meer bepaald beperkt Hoechst zich tot een betwisting van deze conclusie door aan te geven dat de verkoopdirecteuren zelf onder het toezicht van andere directeuren stonden, zonder voor deze beweringen concrete elementen aan te voeren, die hoe dan ook niet tijdig aan de Commissie zouden zijn verstrekt. Overigens impliceert het feit dat de verkoopdirecteuren zelf onder toezicht van andere directeuren stonden niet noodzakelijkerwijze, en op zich niet, dat zij geen bestuurders op een „zeer hoog niveau” waren.
Wat ten slotte de verwijzing van Hoechst naar het arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, punt 75 supra (punten 33-38), betreft, volstaat het vast te stellen dat in de zaak die tot dat arrest aanleiding heeft gegeven, de Commissie het oog had op de rol van „concernleiding” van de betrokken ondernemingen, wat die zaak onderscheidt van de onderhavige zaak.
Gelet op deze elementen moeten de argumenten van Hoechst betreffende de deelname van haar bestuurders op hoog niveau aan de mededingingsregeling, worden verworpen.
De indeling van de betrokken ondernemingen in categorieën
Vooraf moet eraan worden herinnerd dat de differentiatie die ten aanzien van de mededingingsregeling op de markt van sorbaten is aangebracht, erin bestond om conform punt 1 A, derde, vierde en zesde alinea, van de richtsnoeren, de individuele bijdrage van elke onderneming, in termen van daadwerkelijk economisch vermogen, tot het succes van het kartel te bepalen met het oog op haar indeling in de juiste categorie (zie in die zin arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 118 supra, punt 225).
In punt 349 van de beschikking verduidelijkt de Commissie dienaangaande dat met de gekozen methode een schatting kan worden gemaakt van het relatieve vermogen van elke onderneming, van haar bijdrage tot de totale schade die aan de mededinging in de EER is toegebracht en van haar bijdrage tot de doelmatigheid van het kartel in zijn geheel.
In de onderhavige zaak heeft de Commissie de individuele bijdrage van de ondernemingen beoordeeld aan de hand van het marktaandeel dat elk van hen in 1995 in het betrokken product op wereldniveau bezat.
Hoechst betwist noch het feit dat de Commissie de betrokken ondernemingen heeft ingedeeld in categorieën, noch de daarvoor gehanteerde methode. Hoechst betoogt hoofdzakelijk dat zij ten opzichte van de Japanse ondernemingen ongelijk is behandeld op het punt van de uitgangsbedragen per categorie.
De Commissie moet, wanneer zij overgaat tot een indeling in categorieën, het gelijkheidsbeginsel eerbiedigen, volgens welk beginsel vergelijkbare situaties niet verschillend of verschillende situaties niet gelijk mogen worden behandeld, behoudens wanneer een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 220 supra, punt 406, en arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, punt 219).
In de eerste plaats volgt duidelijk uit de beschikking dat de Commissie, na te hebben geconcludeerd dat de in geding zijnde inbreuk „zeer zwaar” was (punt 344 van de beschikking), van oordeel was dat Hoechst in 1995 verreweg de grootste producent van sorbaten op de wereldmarkt was en haar in de eerste categorie heeft geplaatst (punt 352 van de beschikking). Hoechst betwist niet de constatering dat zij in het jaar 1995 de grootste producent van sorbaten was, wat overigens zijn bevestiging vindt in de gegevens in tabel I van de beschikking. Aangaande het argument van Hoechst dat zij vergeleken had moeten worden met de vier Japanse producenten tezamen, moet eraan worden herinnerd dat de beschikking, hoewel geredigeerd in de vorm van één beschikking, moet worden gezien als een bundel van individuele beschikkingen waarin ten aanzien van elk van de ondernemingen tot welke zij zijn gericht, wordt vastgesteld welke inbreuk haar wordt verweten, en waarin haar in voorkomend geval een geldboete wordt opgelegd, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van het dispositief van de beschikking, meer bepaald de artikelen 1 en 3 (beschikking Hoechst/Commissie, punt 31 supra, punt 16). In die omstandigheden kan het de Commissie niet worden verweten dat zij de situatie van de betrokken Japanse ondernemingen separaat heeft onderzocht.
In de tweede plaats verduidelijkt de Commissie in punt 354 van de beschikking dat het bedrag van de geldboete die kan worden opgelegd voor zeer zware inbreuken meer dan 20 miljoen EUR beloopt.
In de derde plaats bepaalt de Commissie in punt 355 van de beschikking het uitgangsbedrag van de boete op 20 miljoen EUR voor de ondernemingen van de eerste groep (Hoechst) en op 6,66 miljoen EUR voor de ondernemingen van de tweede groep (Daicel, Chisso, Nippon Synthetic en Ueno).
Hieruit volgt dat de Commissie met het oog op een gedifferentieerde behandeling van de betrokken ondernemingen, eerst het in de richtsnoeren voorziene bedrag van 20 miljoen EUR heeft vastgesteld voor de ondernemingen van de eerste categorie (dat wil zeggen voor Hoechst, die volgens de beschikking in 1995 de grootste producent van sorbaten was). Vervolgens heeft zij op die grondslag het bedrag voor de ondernemingen van de tweede categorie bepaald.
Niets in de beschikking wijst erop dat het bedrag voor de ondernemingen in de eerste categorie is vastgesteld naar rato van het voor de ondernemingen in de tweede categorie vastgestelde bedrag. Evenmin volgt uit de beschikking dat het bedrag van 20 miljoen EUR voor de ondernemingen in de eerste categorie het resultaat is van een wiskundige formule op grond waarvan op elke omzetschijf een boetebedrag is toegepast, zoals Hoechst lijkt te suggereren.
Zelfs in de veronderstelling dat het bedrag van 6,66 miljoen EUR voor de ondernemingen in de tweede categorie te laag is of dat sommige ondernemingen uit de tweede categorie in de eerste categorie hadden moeten worden ingedeeld, betreft het hier bijgevolg een onrechtmatigheid die in het voordeel van de ondernemingen in de tweede categorie is begaan.
De eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling moet te verenigen zijn met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat niemand zich ten eigen voordele kan beroepen op een onrechtmatigheid waarvan anderen hebben kunnen profiteren (arresten Gerecht van 14 mei 1998, SCA Holding/Commissie,
T-327/94, Jurispr. blz. II-1373
, punt 160, en Lögstör Rör/Commissie, punt 329 supra, punt 350).
Wat ten slotte de door Hoechst ingeroepen beschikkingspraktijk van de Commissie betreft, moet eraan worden herinnerd dat deze niet op zich als rechtskader voor geldboetes in mededingingszaken kan dienen, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 17 en in de richtsnoeren is vastgelegd (zie arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 292 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat de marktdeelnemers bovendien niet mogen vertrouwen op handhaving van een bestaande situatie die de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid kan wijzigen (zie arrest Hof van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie,
C-350/88, Jurispr. blz. I-395
, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 344 supra, punt 171).
In die omstandigheden, en zonder dat het verzoek van Hoechst om getuigen te horen hoeft te worden ingewilligd daar het Gerecht zich op basis van de stukken voldoende geïnformeerd acht, moeten de argumenten van Hoechst ten aanzien van de indeling van de betrokken ondernemingen in categorieën worden verworpen.
De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en de globale middelen van Hoechst
Het uitgangsbedrag van de boete is, teneinde rekening te houden met „de omvang en globale middelen van de onderneming”, met 100 % verhoogd en op 40 miljoen EUR vastgesteld (punt 357 van de beschikking).
Volgens punt 356 van de beschikking is deze verhoging bedoeld om een voldoende afschrikwekkende werking voor de zeer grote ondernemingen te bereiken en om rekening te houden met het feit dat deze over de juridisch-economische kennis en infrastructuur beschikken die hen in staat te stellen zich beter rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht.
De richtsnoeren voorzien in dit verband dat, afgezien van de aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt en de geografische uitgestrektheid ervan, rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers om andere marktdeelnemers, met name de consument, aanzienlijke schade te berokkenen, en dat het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau moet worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat (punt 1 A, vierde alinea).
Voorts kan er rekening mee worden gehouden dat zeer grote ondernemingen zich beter van de inbreukmakende aard van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht rekenschap kunnen geven (punt 1 A, vijfde alinea).
Hoewel de punten 356 en 357 van de beschikking onder de titel „Voldoende afschrikwekkende werking” zijn opgenomen, volgt in casu uit punt 356 van de beschikking dat de Commissie rekening heeft gehouden met zowel de noodzaak om de geldboete in de zin van punt 1 A, vierde alinea, van de richtsnoeren een voldoende afschrikwekkende werking te geven, als met het feit dat zeer grote ondernemingen zoals Hoechst, beter in staat zijn zich rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van hun gedragingen en van de gevolgen ervan uit het oogpunt van het mededingingsrecht, zulks in de zin van punt 1 A, vijfde alinea, van de richtsnoeren, om een verhoging met 100 % op het uitgangsbedrag van de boete te passen.
Het eerste element, namelijk de noodzaak om de boete een voldoende afschrikwekkende werking te geven, vereist dat het bedrag van de boete wordt aangepast teneinde rekening te houden met de voorgenomen weerslag ervan op de onderneming waaraan zij wordt opgelegd, ter voorkoming dat de boete in het niet valt of integendeel buitensporig is gelet op onder meer het financiële vermogen van de betrokken onderneming, zulks overeenkomstig de vereisten om zowel de doelmatigheid van de boete te waarborgen als het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen. Het Gerecht heeft aldus reeds in het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, opgemerkt dat één van de betrokken ondernemingen, wegens haar zeer hoge totale omzet in vergelijking met die van de andere kartelleden, gemakkelijker de voor de betaling van haar geldboete vereiste middelen zou kunnen bijeenbrengen, wat met het oog op een voldoende afschrikkende werking daarvan de toepassing van een vermenigvuldigingsfactor rechtvaardigde (punt 241). In dat kader moeten de financiële middelen van de onderneming worden beoordeeld, teneinde het doel van afschrikking op correcte wijze te bereiken, zulks onder eerbiediging van het evenredigheidbeginsel. Om dezelfde redenen moet in dit verband worden opgemerkt dat in het kader van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, het plafond voor geldboeten van 10 % van de omzet van de betrokken onderneming aan de hand van de omzet in het boekjaar voorafgaande aan de datum van de beschikking wordt bepaald (arrest Hof van 16 november 2000, Sarrió/Commissie,
C-291/98 P, Jurispr. blz. I-9991
, punt 85).
De Commissie geeft in de beschikking niet aan, welke gegevens zij heeft gebruikt ter onderbouwing van haar conclusie ten aanzien van de noodzaak, de boete van Hoechst een voldoende afschrikwekkende werking te geven.
De Commissie vermeldt niettemin de totale omzetcijfers van de betrokken ondernemingen in het jaar 2002 (punten 37, 42, 46, 50 en 55), welk jaar overeenstemt met het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van de beschikking. De Commissie verwijst overigens naar het jaar 2002 in haar stukken voor het Gerecht. De totale omzetten bedroegen in dat jaar 9,2 miljard EUR voor Hoechst, 2,243 miljard EUR voor Daicel, 973,4 miljoen EUR voor Chisso, 321,5 miljoen EUR voor Nippon Synthetic en 199,5 miljoen EUR voor Ueno. Hoechst was in 2002 dus inderdaad verreweg de grootste van de door de beschikking geraakte ondernemingen. Meer bepaald was haar totale omzet minstens vier maal zo hoog als de op één na grootste betrokken onderneming, te weten Daicel. In die omstandigheden mocht de Commissie er naar streven, de boete van Hoechst een voldoende afschrikwekkende werking te geven.
Wat het tweede door de Commissie in aanmerking genomen element bij de verhoging van het uitgangsbedrag van de boete betreft, te weten de juridisch-economische infrastructuren waarover de ondernemingen beschikken waardoor zij beter in staat zijn zich rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van hun gedragingen, moet worden benadrukt dat, anders dan hiervoor is uiteengezet, dit erop gericht is nog bestraffender op te treden tegen grote ondernemingen, waarvan wordt verondersteld dat zij over voldoende kennis en structurele middelen beschikken om zich rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van hun gedragingen en daar de eventuele voordelen van te evalueren. In die hypothese moet het omzetcijfer op grond waarvan de Commissie de omvang van de betrokken ondernemingen vaststelt, en dus hun vermogen om de inbreukmakende aard en de gevolgen van hun gedragingen te taxeren, betrekking hebben op hun situatie ten tijde van de inbreuk.
In de onderhavige zaak geeft de Commissie in de beschikking niet aan welke gegevens zij heeft gebruikt ter onderbouwing van haar conclusie dat Hoechst beter in staat was om zich rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van haar gedragingen en de gevolgen daarvan uit het oogpunt van het mededingingsrecht.
Niettemin staat vast dat de wereldwijde omzet van Hoechst in 1995, het laatste volle jaar voor het einde van de inbreuk, 28,181 miljard EUR bedroeg (punt 46 van de beschikking). Op basis daarvan kan niet worden volgehouden dat Hoechst niet over de juridisch-economische infrastructuur beschikte waarover zeer grote ondernemingen beschikken, wat Hoechst overigens ook niet beweert. Het feit dat de overige betrokken ondernemingen in 1995 mogelijk ook zeer groot waren, kan niet afdoen aan de in dit verband door de Commissie gemaakte beoordeling.
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie geen vergissing heeft begaan door in de onderhavige zaak een verhogingsfactor toe te passen.
De overige door Hoechst aangevoerde argumenten kunnen niet aan deze conclusie tornen. Meer bepaald neemt het feit dat Hoechst flink is afgeslankt, waardoor haar omzet is gedaald tot 9 miljard EUR in 2002, of het feit dat Hoechst haar activiteiten in de sector van de sorbaten vóór de vaststelling van de beschikking heeft verkocht, niet weg dat de toepassing van een verhogingsfactor in de onderhavige zaak rechtmatig was. De afslanking van Hoechst doet immers niet af aan het feit dat haar wereldwijde omzet in 1995, het laatste volle jaar van de inbreuk, 28,181 miljard EUR bedroeg. Daarnaast doet ook de verkoop van de activiteiten in de sector van de sorbaten niet af aan het feit dat Hoechst in 2002, het laatste boekjaar voorafgaande aan de vaststelling van de beschikking, de grootste van de betrokken ondernemingen was.
De bewering van Hoechst dat in de onderhavige zaak geen factor 100 % had mogen worden toegepast, berust op geen enkele onderbouwing. Hoe dan ook wijst in de eerste plaats niets erop dat de door de Commissie toegepaste verhoging de grenzen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de richtsnoeren overschrijdt. In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat de wereldwijde omzet van Hoechst in 2002 minstens vier maal zo hoog was als die van de op één na grootste onderneming, te weten Daicel. De door de Commissie gebruikte factor weerspiegelt in dit opzicht het verschil in wereldwijde omzet tussen Hoechst en de overige betrokken ondernemingen in 2002. Wat daarnaast het feit betreft dat Hoechst in 1995 de juridisch-economische kennis en infrastructuur bezat die haar in staat stelden zich beter rekenschap te geven van de inbreukmakende aard van haar gedragingen en de gevolgen daarvan, is er, ervan uitgaand dat de overige betrokken ondernemingen in 1995 eveneens grote ondernemingen waren, in dit verband geen reden om een onderscheid te maken tussen twee ondernemingen waarvan de omzetten hoe dan ook rechtvaardigen dat zij worden gekwalificeerd als zeer grote ondernemingen die over dergelijke infrastructuren beschikken. Uit deze elementen volgt dat de factor 100 % die door de Commissie is toegepast, in de onderhavige zaak niet als onevenredig kan worden aangemerkt.
Gelet op deze elementen, moeten de argumenten die door Hoechst zijn aangevoerd ter betwisting van de toepassing van een verhogingsfactor van 100 % om rekening te houden met de omvang en de globale middelen van de onderneming, worden verworpen.
Derhalve moet het eerste onderdeel van het vijfde middel worden verworpen.
b) De duur van de inbreuk
Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 is de duur van de inbreuk één van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de boete die moet worden opgelegd aan de ondernemingen die zich schuldig hebben gemaakt aan een inbreuk op de mededingingsregels.
Aangaande de factor duur van de inbreuk maken de richtsnoeren een onderscheid tussen inbreuken van korte duur (over het algemeen korter dan één jaar), voor welke het op basis van de zwaarte bepaalde uitgangsbedrag niet hoeft te worden verhoogd, inbreuken van middellange duur (over het algemeen één tot vijf jaar), voor welke het bedrag kan worden verhoogd met 50 %, en inbreuken van lange duur (over het algemeen meer dan vijf jaar), voor welke het bedrag voor elk jaar met 10 % kan worden verhoogd (punt 1 B, eerste alinea, eerste tot en met derde gedachtestreepje).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie in punt 359 van de beschikking opgemerkt dat Chisso, Daicel, Hoechst en Ueno tussen 31 december 1978 en 31 oktober 1996 inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst. Hoechst betwist noch dit element, noch het feit dat de in geding zijnde inbreuk door de Commissie als „van lange duur” is gekwalificeerd.
Zoals de Commissie terecht opmerkt in de beschikking, volgt hieruit dat de in geding zijnde inbreuk 17 jaar en 10 maanden heeft geduurd.
Bijgevolg is de verhoging met 175 % die ten aanzien van Hoechst is toegepast op zich niet in strijd met de richtsnoeren (zie in die zin arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, punt 137).
Aangaande het argument van Hoechst dat de richtsnoeren enkel voorzien in een „aanzienlijke verhoging” en niet in de vaststelling van een geheel nieuw bedrag, wijst niets erop dat de door de Commissie toegepaste verhoging de grenzen van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en van de richtsnoeren heeft overschreden. Het gebruik van het begrip „aanzienlijke verhoging” kan niet, zoals Hoechst beweert, de conclusie staven dat verhogingen met meer dan 100 % tegen de in de richtsnoeren voorziene berekeningsmethode ingaan. De bij verordening nr. 17 aan de Commissie toegekende bevoegdheden hebben tot doel haar in staat te stellen de taak te vervullen die haar door artikel 81 EG is opgedragen, namelijk toe te zien op de naleving van de mededingingsregels op de gemeenschappelijke markt. Het is immers in het algemeen belang dat mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten worden vermeden, opgespoord en bestraft (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 54).
Bovendien moet worden opgemerkt dat, ook al voorziet punt 1 B, derde gedachtestreepje, van de richtsnoeren niet in een automatische verhoging van 10 % per jaar voor inbreuken van lange duur, het de Commissie in dit verband een beoordelingsmarge laat (zie in die zin arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, punt 134). De door Hoechst ter onderbouwing van haar middel aangedragen argumenten zijn er evenwel niet op gericht aan te tonen dat de Commissie in dit opzicht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Aangezien bovendien inbreuken van meer dan vijf jaar overeenkomstig de richtsnoeren als inbreuken van lange duur moeten worden aangemerkt en dergelijke inbreuken rechtvaardigen dat het op grond van de zwaarte van de inbreuk vastgestelde bedrag voor elk jaar van de inbreuk met 10 % kan worden verhoogd, kan niet worden geconcludeerd dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden bij de vaststelling van de duur van de inbreuk waaraan Hoechst heeft deelgenomen (zie in die zin arrest Gerecht van 11 december 2003, Strintzis Lines Shipping/Commissie,
T-65/99, Jurispr. blz. II-5433
, punt 194).
Aangaande het betoog van Hoechst dat prijs- en volumekartels erdoor worden getypeerd dat sprake is van inbreuken van lange duur, en dat bijgevolg bij de verhoging wegens de duur van de inbreuk een tweede maal rekening wordt gehouden met de zwaarte van de inbreuk, moet eraan worden herinnerd dat zelfs in de veronderstelling dat sommige typen van kartels naar hun aard zijn opgezet om voort te duren, er bij de toepassing van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 steeds een onderscheid moet worden gemaakt tussen de effectieve werkingsduur en de zwaarte van de inbreuk zoals die volgt uit de aard ervan (arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 118 supra, punt 275). Bijgevolg wordt bij de verhoging wegens de duur van de inbreuk geen tweede maal rekening gehouden met de zwaarte van de inbreuk.
Wat de beweerde omstandigheid betreft dat de feiten ver teruggaan in de tijd en op zeker moment verjaren, en dat bijgevolg de verhoging met het voortschrijden van de tijd exponentieel zou moeten afnemen, volstaat het eraan te herinneren dat de door de Commissie toegepaste verhoging de door artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 en de richtsnoeren gestelde grenzen niet overschrijdt en dat in de onderhavige zaak het optreden van de Commissie niet was verjaard in het licht van verordening nr. 2988/74 (zie punt 225 supra).
Wat ten slotte de eerdere praktijk van de Commissie betreft en met name het feit dat zij in sommige gevallen het uitgangsbedrag van de boete pas vanaf het tweede jaar zou hebben verhoogd, moet eraan worden herinnerd dat deze praktijk op zich niet als rechtskader voor geldboetes in mededingingszaken kan dienen, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 17 en in de richtsnoeren is vastgelegd (zie arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 292 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat bovendien de marktdeelnemers niet mogen vertrouwen op handhaving van een bestaande situatie die de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid kan wijzigen (zie arresten Delacre e.a./Commissie, punt 372 supra, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 344 supra, punt 171). Bovendien wordt volgens de richtsnoeren enkel in geval van inbreuken van korte duur (in het algemeen minder dan één jaar) geen verhoging toegepast. Daarentegen kan, aldus de richtsnoeren, voor inbreuken van lange duur „voor elk jaar” een verhoging van 10 % worden toegepast. Gelet op de dienaangaande in de richtsnoeren gebruikte bewoordingen, is er geen enkele reden te veronderstellen dat het eerste jaar van de inbreuk stelselmatig moet worden uitgesloten van de door de Commissie gemaakte berekening (zie in die zin wat inbreuken van middellange duur betreft, arrest Cheil Jedang Corporation/Commissie, punt 318 supra, punt 133).
Om al deze redenen moet het tweede onderdeel van het vijfde middel worden verworpen, en daarmee het vijfde middel in zijn geheel.
D —
Het tweede en het zesde middel, betreffende de grief over de rol van leidinggevende onderneming, die in de beschikking als verzwarende omstandigheid in aanmerking is genomen
Met haar tweede middel beroept Hoechst zich op schending van het recht om te worden gehoord op het punt van de rol van leidinggevende onderneming, die in de beschikking als verzwarende omstandigheid in aanmerking is genomen. Met haar zesde middel meent Hoechst dat de verhoging op grond de hoedanigheid van leidinggevende onderneming ongerechtvaardigd is.
Eerst moet het tweede middel worden onderzocht.
1. Samenvatting van de beschikking
In de punten 363 tot en met 367 van de beschikking, gelezen in samenhang met de punten 92 tot en met 95, geeft de Commissie aan dat in het geval van Hoechst de zwaarte van de inbreuk wordt versterkt doordat deze onderneming de rol van leidinggevende onderneming binnen het kartel heeft gespeeld.
Meer bepaald merkt de Commissie in de beschikking op dat Hoechst, tezamen met Daicel, een belangrijke drijvende kracht was en tot de actievere leden van het kartel behoorde, met name gelet op haar positie op de markt. Hoechst zou er zo in zijn geslaagd het meeste voordeel uit het kartel te halen en haar voorstellen aan de Japanse producenten op te dringen, bijvoorbeeld in 1992, toen zij heeft voorgesteld een prijsverschil tussen sorbinezuur en kaliumsorbaat in te voeren, welk voorstel de Japanse producenten in 1994 hebben gevolgd.
Daarnaast heeft de Commissie in de beschikking aangegeven dat Hoechst tezamen met Daicel belast was met de planning en het voorzitterschap van de gezamenlijke bijeenkomsten. Zij zou bij de bijeenkomsten in Europa, die zij zou hebben georganiseerd en gefinancierd, het gastheerschap op zich hebben genomen. Hoechst zou ook zekere bijeenkomsten buiten de Gemeenschap hebben georganiseerd. Zij zou geregeld met Daicel in contact zijn geweest om informatie uit te wisselen. Bovendien zou Hoechst meerdere initiatieven hebben genomen om een effectievere controle op de naleving van de volumequota te verzekeren (bijvoorbeeld door voor te stellen om in Zwitserland een neutrale organisatie op te richten die zou worden belast met het verzamelen van de afzetgegevens van de Japanse producenten of door in 1995 eenzijdig 600 ton aan haar quotum toe te voegen vanwege het bestaan van „grijze hoeveelheden”). Overigens heeft Hoechst als lid van de Chemical Industrial Products Export Co-operative (CIPEC) toegang gehad tot de statistieken betreffende de Japanse exporten.
Hoechst is er volgens de beschikking ook in geslaagd zich te verzekeren van de controle over de Europese tak van het kartel, met name door regelmatige, exclusieve contacten te onderhouden met de enige andere Europese onderneming in deze sector.
Ten slotte verduidelijkt de Commissie in de beschikking dat Hoechst in november 1996, ter gelegenheid van de laatste gezamenlijke bijeenkomst, tezamen met Daicel heeft getracht de overige leden ervan te overtuigen om met de bijeenkomsten en afspraken door te gaan.
Gelet op deze elementen heeft de Commissie, om rekening te houden met het feit dat Hoechst de rol van leidinggevende onderneming heeft gespeeld, het basisbedrag van de boete met 30 % verhoogd op grond van verzwarende omstandigheden.
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst werpt op dat de Commissie met het oog op de berekening van het bedrag van haar boete rekening heeft gehouden met haar vermeende positie als „medeleidinggevende” onderneming.
Hoechst verwijt de Commissie dat zij haar niet heeft gehoord over de juridische beoordeling die zij van haar beweerdelijk leidinggevend gedrag zou maken. Hoechst benadrukt meer bepaald dat de Commissie haar over dit onderwerp geen mededeling van punten van bezwaar heeft gezonden.
Alvorens een beschikking waarbij een boete wordt opgelegd vast te stellen, moet de Commissie de ondernemingen in de gelegenheid stellen tegen de jegens hen geuite bezwaren afdoende verweer te voeren. Dit betekent dat de jegens hen gerichte verwijten van feitelijke of juridische aard in een mededeling van punten van bezwaar moeten worden meegedeeld aan de toekomstige adressaten van de beschikking (Hoechst verwijst op dit punt naar het arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra, punten 193 en 194).
In de onderhavige zaak bevatte de aan Hoechst gerichte mededeling van punten van bezwaar niets waaruit deze laatste had kunnen opmaken dat de Commissie de verzwarende omstandigheid van leidinggevende onderneming in aanmerking zou nemen. De Commissie heeft evenmin na de verzending van de mededeling van punten van bezwaar te kennen gegeven dat zij voornemens was de bezwaren tegen Hoechst uit te breiden door haar te kwalificeren als leidinggevende onderneming. Hoechst had overigens ook benadrukt dat, nu haar geen verwijt op dat punt werd gemaakt, zij niet de noodzaak inzag om op de vraag naar de kwalificatie van leidinggevende onderneming in te gaan (Hoechst verwijst naar haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar). Hoechst heeft dezelfde opmerkingen gemaakt tijdens de hoorzitting van 24 april 2003.
Deze verhulde aanpak van de Commissie is des te onbegrijpelijker nu de op dit punt in de beschikking ingeroepen argumenten in de mededeling van punten van bezwaar hadden kunnen worden uiteengezet, aangezien zij niet berusten op elementen die pas later ter kennis van de Commissie zijn gekomen. Zij heeft dus niet alleen de rechten van de verdediging van Hoechst geschonden, maar ook het recht op een eerlijk proces. Het beginsel van equality of arms vereist dat de essentiële elementen van de latere beschikking op hetzelfde moment als de mededeling van punten van bezwaar worden toegezonden, niet alleen wat de later in te roepen feiten en bewijsmiddelen betreft, maar ook aangaande de juridische beoordeling ervan.
Het spreekt voor zich dat als Hoechst kennis had gehad van een dergelijk jegens haar geuit bezwaar, zij niet tot de gerechtelijke procedure zou hebben gewacht, maar zich reeds in het stadium van de administratieve procedure zou hebben verweerd. Het zou overigens absurd zijn als de betrokken partijen uit preventie pro domo opmerkingen zouden moeten maken over het feit dat de voorgeschreven feitelijke voorwaarden niet zijn vervuld.
Hoechst concludeert dat de door de Commissie in aanmerking genomen kwalificatie als leidinggevende onderneming in de beschikking niet in stand kan blijven. De op deze kwalificatie gebaseerde verhoging van de boete is dus onrechtmatig. Hetzelfde geldt ten aanzien van de punten van de beschikking wegens welke, op grond van deze kwalificatie als „leidinggevende” onderneming, onderdeel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 niet kan worden toegepast.
b) Argumenten van de Commissie
De Commissie benadrukt dat de rechten van de verdediging zijn geëerbiedigd wanneer de Commissie in de beschikking aan de betrokkenen geen andere vergrijpen ten laste legt dan in de mededeling van punten van bezwaar en enkel uitgaat van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken. De uiteenzetting van de bezwaren beantwoordt aan deze eis wanneer zij, beknopt maar duidelijk, de belangrijkste feiten vermeldt waarop de Commissie zich beroept (de Commissie verwijst naar het arrest van het Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie,
41/69, Jurispr. blz. 661
, punten 26 en 94, en het arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 70 supra, punten 138, 191 en volgende).
Volgens de Commissie bevatte de mededeling van punten van bezwaar in de onderhavige zaak reeds een omschrijving van het recht en van de feiten waarmee in de beschikking rekening is gehouden bij de berekening van de boete. Zo heeft de Commissie in punt 296 van de mededeling van punten van bezwaar aangegeven dat zij met name rekening zou houden met „de rol van elke deelnemer, met name de leidinggevende rol van sommige ondernemingen”. In punt 60 van de mededeling van bezwaar wordt Hoechst uitdrukkelijk verweten, tezamen met Daicel een „leidinggevende rol” te hebben gespeeld bij gelegenheid van de gezamenlijke bijeenkomsten (de Commissie verwijst ook naar punt 64 van de mededeling van punten van bezwaar). In punt 282 van de mededeling van punten van bezwaar wordt Hoechst gepresenteerd als een van de „belangrijkere deelnemers” aan de mededingingsregeling.
Bovendien is Hoechst door middel van de mededeling van punten van bezwaar (met name de punten 60, 77, 79, 94, 166, 178, 179, 210 e.v. en 282) op voorhand in kennis gesteld van alle feiten die aan haar kwalificatie als leidinggevende onderneming in het kartel ten grondslag liggen. De Commissie wijst ook op de punten 347 tot en met 367 van de beschikking, met daarin een verwijzing naar de punten 92 tot en met 95 ervan.
De Commissie concludeert hieruit dat Hoechst de mogelijkheid heeft gehad vóór de vaststelling van de beschikking een standpunt te bepalen ten aanzien van het bezwaar inzake haar rol als leidinggevende, wat zij overigens zowel in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar als tijdens de hoorzitting heeft gedaan. Dat Hoechst dit bezwaar niet deelde en dat zij heeft getracht dit te weerleggen in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, doet niets af aan het feit dat het verwijt haar is gemaakt.
3. Beoordeling door het Gerecht
De eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht, dat ook in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-Laroche/Commissie,
85/76, Jurispr. blz. 461
, punt 9, en 2 oktober 2003, Arbed/Commissie,
C-176/99 P, Jurispr. blz. I-10687
, punt 19; arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, punt 216 supra, punt 32).
Dit beginsel vereist met name, dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt tot een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om nuttig haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar gevoerde administratieve procedure (zie arrest Arbed/Commissie, punt 420 supra, punt 20, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat meer bepaald de berekening van boetes betreft, voldoet de Commissie aan haar verplichting om het recht van de ondernemingen om te worden gehoord te eerbiedigen, wanneer zij in haar mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk aangeeft dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd en zij de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze „opzettelijk of uit onachtzaamheid” is begaan. Daardoor verstrekt de Commissie deze ondernemingen de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van geldboeten te verdedigen (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 344 supra, punt 428; zie arresten Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie,
T-23/99, Jurispr. blz. II-1705
, punt 199, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 juni 2005, Tokai Carbon/Commissie, punt 118 supra, punt 139; zie in die zin ook arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./Commissie,
100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825
, punt 21).
Ook moet eraan worden herinnerd dat bij de berekening van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meerdere ondernemingen binnen een kartel als „kopstuk” zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid moeten dragen (arrest Gerecht van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, punt 301, en arrest van BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 281; zie in die zin ook arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie,
T-347/94, Jurispr. blz. II-1751
, punt 291). In overeenstemming met deze beginselen is in punt 2 van de richtsnoeren, dat de titel „verzwarende omstandigheden” draagt, een niet-uitputtende lijst opgenomen van omstandigheden die tot verhoging van het basisbedrag van de boete kunnen leiden, waaronder met name de „leidinggevende rol […] of tot de inbreuk […] aangezet” (derde gedachtestreepje). Om als leidinggevende onderneming te kunnen worden gekwalificeerd moet de betrokken onderneming een significante drijvende kracht voor de mededingingsregeling zijn geweest (zie in die zin arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 374).
In de onderhavige zaak moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat, ook al waren alle feiten waarop de Commissie in de beschikking het bezwaar van de leidinggevende rol heeft gebaseerd, reeds in de mededeling van punten van bezwaar vermeld, deze feiten over verschillende punten van die mededeling van punten van bezwaar waren verspreid, zonder dat daartussen een verband werd gelegd of dat de Commissie er een of andere kwalificatie aan gaf. Pas in het stadium van de beschikking zijn deze elementen samengebracht tot één geheel en is het jegens Hoechst geuite bezwaar van leidinggevende onderneming duidelijk naar voren gekomen.
Meer bepaald wordt, van de punten die de Commissie in haar verweerschrift noemt, enkel in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar het begrip „leidinggevende” rol („leader” in de Engelse versie en „führende Rolle” in Duitse versie van die mededeling) ten aanzien van Hoechst genoemd. De desbetreffende zin luidt in haar geheel als volgt: „Hoechst was tezamen met Daicel de leidinggevende onderneming bij de gezamenlijke bijeenkomsten die met de vier Japanse producenten werden gehouden.” In punt 64 van de mededeling van punten van bezwaar is een vergelijkbare zin ten aanzien van Daicel opgenomen („[Daicel] […] was tezamen met Hoechst de leidinggevende onderneming bij de gezamenlijke bijeenkomsten”). De hiervóór uit punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar aangehaalde zin kan echter betekenen dat Hoechst een bijzondere rol vervulde bij het houden van de gezamenlijke bijeenkomsten — zoals overigens blijkt uit de andere in datzelfde punt opgenomen elementen die betrekking hebben op de eigenlijke organisatie van deze bijeenkomsten — zonder dat evenwel duidelijk wordt gemaakt dat Hoechst een „leidinggevende rol bij de inbreuk”, in de zin van de richtsnoeren, speelde. Deze uitlegging wordt gestaafd door het feit dat de Commissie de in het kader van de beschikking gebruikte bewoordingen heeft gewijzigd. Zo schrijft de Commissie in punt 92 van de beschikking: „Hoechst was tezamen met Daicel verantwoordelijk voor het beleggen en voorzitten van de gezamenlijke bijeenkomsten.” Diezelfde wijziging is ook ten aanzien van Daicel doorgevoerd, daar de Commissie in de beschikking aangeeft: „Daicel was tezamen met Hoechst verantwoordelijk voor het beleggen en voorzitten van de gezamenlijke bijeenkomsten” (punt 89). Daar waar de Commissie bovendien in de beschikking preciseert dat Hoechst, tezamen met Daicel, verantwoordelijk was voor het „beleggen” van de gezamenlijke bijeenkomsten, lijkt deze functie in de mededeling van punten van bezwaar eerder enkel aan Daicel te zijn toebedeeld, zoals volgt uit punt 64 van deze mededeling, dat als volgt is verwoord: „[Daicel] organiseerde de voorbereidende bijeenkomsten, was verantwoordelijk voor het beleggen van de gezamenlijke bijeenkomsten en was de leidinggevende onderneming bij de gezamenlijke bijeenkomsten, tezamen met Hoechst.”
Wat in de tweede plaats het in punt 77 van de mededeling van punten van bezwaar opgemerkte feit betreft dat Hoechst „normaliter” als eerste de nieuwe prijs in Europa aankondigde, gevolgd door de Japanse producenten, moet worden benadrukt dat het enkele feit dat een lid van een mededingingsregeling als eerste een nieuwe prijs of een prijsverhoging heeft bekendgemaakt, niet als een indicatie van zijn leidinggevende rol in de mededingingsregeling kan worden beschouwd wanneer uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de betrokken prijs of prijsverhoging vooraf in onderling overleg met de andere leden van de mededingingsregeling is vastgesteld, en deze laatsten eveneens hebben beslist, wie van hen deze als eerste zou bekendmaken. Uit dit laatste blijkt immers dat het als eerste bekendmaken van de prijs of de prijsverhoging slechts een handeling van strikte inachtneming van een vooraf gemeenschappelijk vastgelegd schema is, en niet een spontaan initiatief dat een mededingingsregeling op gang brengt (arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 427). Zoals in de onderhavige zaak uit de punten 150, 158 en 190 van de mededeling van punten van bezwaar volgt, werden enkele prijsaankondigingen door de kartelleden geprogrammeerd, waarbij er in voorkomend geval in werd voorzien welke onderneming als eerste de aankondiging zou doen. Uit het aangehaalde punt 77 van de mededeling van punten van bezwaar kan ten opzichte van de overige in die mededeling opgenomen elementen dus niet duidelijk worden geconcludeerd dat de door Hoechst gedane prijsaankondigingen een spontaan initiatief waren dat een impuls aan het kartel gaf.
Wat in de derde plaats het in punt 94 van de mededeling van punten van bezwaar gememoreerde feit betreft, dat Daicel en Hoechst de agenda voor de gezamenlijke bijeenkomsten hadden afgesproken, moet worden vastgesteld dat, zoals volgt uit punt 207 van de mededeling van punten van bezwaar, de agenda’s voor de gezamenlijke bijeenkomsten tijdens de voorbereidende bijeenkomsten werden uitgewerkt door de Japanse producenten en vervolgens aan Hoechst werden voorgesteld. Zoals volgt uit punt 204 van de mededeling van punten van bezwaar stonden deze voorbereidende bijeenkomsten de Japanse producenten eveneens toe, het eens te worden over de richtprijzen en de volumequota die vervolgens aan Hoechst werden voorgesteld.
Wat in de vierde plaats de in punt 166 van de mededeling van punten van bezwaar geconstateerde omstandigheid betreft dat Hoechst in de hoedanigheid van lid van CIPEC toegang had tot de Japanse exportstatistieken, terwijl de Japanse producenten geen toegang mochten hebben tot de officiële Duitse statistieken, kan hieraan nog niet de betekenis worden gehecht dat Hoechst een drijvende kracht achter de mededingingsregeling was.
Wat in de vijfde plaats de bilaterale contacten van Hoechst met de in de punten 210 en 211 van de mededeling van punten van bezwaar bedoelde Japanse producenten betreft, moet worden opgemerkt dat zelfs als deze contacten grotendeels met Daicel plaatsvonden, Hoechst ook relaties onderhield met Ueno en Nippon Synthetic, zoals is opgemerkt in punt 211 van de mededeling van punten van bezwaar. Wat de overige in de punten 212 en volgende van de mededeling van punten van bezwaar bedoelde contacten betreft, moet worden vastgesteld dat, zoals uit de punten 219 en 220 van die mededeling volgt, sommige van deze contacten uit de wil van de kartelleden gezamenlijk of van enkel de Japanse producenten voortsproten.
Aangaande, in de zesde plaats, de in punt 282 van de mededeling van punten van bezwaar overgenomen, door de Commissie naar voren geschoven zin dat Hoechst een van de belangrijke spelers in het kartel was, moet deze in zijn context worden geplaatst. De punten 281 en volgende van de mededeling van punten van bezwaar doelen immers klaarblijkelijk op de afbakening van de verantwoordelijkheden van Hoechst enerzijds en Nutrinova anderzijds, voor zover deze laatste onderneming de activiteiten in de sector sorbaten met ingang van september 1997 van Hoechst heeft overgenomen. Deze zin kan niet, althans niet met voldoende precisie, worden opgevat als de beschrijving van een eventuele door Hoechst gespeelde rol van leidinggevende onderneming.
Sommige feitelijke elementen die worden vermeld in de mededeling van punten van bezwaar, met name in de punten 79 (voorstel om een prijsverschil tussen sorbinezuur en kaliumsorbaat in te voeren), 178 (voorstel om het volumequotum van Hoechst te vergroten) en 179 (voorstel om de afzetgegevens van de Japanse producenten toe te vertrouwen aan een neutrale organisatie), geven stellig incidentele initiatieven van Hoechst weer. In hun geheel beschouwend zijn deze door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar genoemde feitelijke elementen, die haar in de beschikking getrokken conclusie ten aanzien van de leidinggevende rol van Hoechst dragen, echter onvoldoende nauwkeurig wat hun strekking en kwalificatie betreft.
Daar komt bij dat, ook al heeft de Commissie in punt 295 van de mededeling van punten van bezwaar te kennen gegeven dat zij rekening zou houden met de leidinggevende rol van „sommige ondernemingen”, deze indicatie, gelet op de onnauwkeurigheid van de rest van de mededeling van punten van bezwaar, niet volstond om Hoechst in staat te stellen te bepalen of een eventuele kwalificatie als leidinggevende onderneming haar al dan niet betrof.
Om alle voorgaande redenen moet worden geconstateerd dat, ook al zijn de aan Hoechst verweten feiten in de mededeling van punten van bezwaar ter sprake gebracht, de Commissie ze niet voldoende nauwkeurig heeft gekwalificeerd om verzoekster in staat te stellen zich op nuttige wijze te verdedigen.
In dit verband moet overigens worden opgemerkt dat Hoechst in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft verduidelijkt:
„Hoechst/Nutrinova heeft geen doorslaggevende rol gespeeld in het kartel. Het in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar gebruikte begrip ‚leidinggevende’ onderneming is in dit verband niet duidelijk […] De verwijzing naar de leidinggevende rol in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar betreft uitsluitend de rol van Hoechst/Nutrinova als gastheer en organisator van de gezamenlijke bijeenkomsten die in Europa plaatsvonden.”
In diezelfde zin hebben de raadslieden van Hoechst en Nutrinova tijdens de hoorzitting van 24 april 2003 verklaard dat deze onderneming aan alle voorwaarden voor boete-immuniteit voldeed, door het volgende te verduidelijken:
„Wat de rol van Hoechst en van Nutrinova als gastheren bij de in Europa gehouden gezamenlijke bijeenkomsten betreft, moet worden benadrukt dat aangezien mijn cliënten de enige Europese onderneming was die deelnam aan die gezamenlijke bijeenkomsten, het niet meer dan vanzelfsprekend was dat zij voor de organisatie van de bijeenkomsten in Europa zou instaan. Dit impliceert evenwel geen enkele leidinggevende rol in het kartel.”
Hieruit volgt dat de onnauwkeurigheid van de mededeling van punten van bezwaar op het punt van de kwalificatie van Hoechst als leidinggevende onderneming, deze onderneming ertoe heeft gebracht zich te concentreren op de organisatie van de gezamenlijke bijeenkomsten, het enige punt waar de Commissie aanvankelijk in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar op is ingegaan. Nu meer nauwkeurigheid ontbreekt, en aangezien de overige feitelijke elementen her en der verspreid in de mededeling van punten van bezwaar werden vermeld, is Hoechst niet in staat geweest zich op dit punt op nuttige wijze te verdedigen.
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat de Commissie zich bewust was van de onnauwkeurigheid van het in punt 60 van de mededeling van punten van bezwaar gebruikte begrip „leidinggevende” rol. Dit volgt met name uit het feit dat zij de in het kader van de beschikking gebruikte bewoordingen heeft gewijzigd.
Om al deze redenen slaagt het tweede middel. Bijgevolg moet de beschikking, zonder dat het zesde middel hoeft te worden onderzocht, worden herzien voor zover daarin ten aanzien van Hoechst is uitgegaan van de verzwarende omstandigheid dat zij een leidinggevende rol speelde.
De concrete gevolgen van die herziening zullen later worden bepaald.
E —
Het zevende middel, betreffende de ongerechtvaardigde verhoging wegens recidive
1. Samenvatting van de beschikking
Punt 363 van de beschikking is als volgt verwoord:
„In het geval van Hoechst, wordt de zwaarte van de inbreuk versterkt door de volgende omstandigheden:
a)
Hoechst heeft in het kartel een leidinggevende rol gespeeld (punten 92 tot en met 95);
b)
Hoechst is de adressaat geweest van eerdere beschikkingen waarin tot hetzelfde type inbreuk werd geconcludeerd.”
Voetnoot 211 bij punt 363 van de beschikking luidt als volgt:
„Zie de beschikkingen van de Commissie 94/599/EG (PVC II) (
PB L 239 van 14.9.1994, blz. 14
), 89/191/EEG (PVC I) (
PB L 74 van 17.3.1989, blz. 21
), 86/398/EEG (Polypropyleen) (
PB L 230 van 18.8.1986, blz. 1
) en 69/243/EEG (Kleurstoffen) (
PB L 195 van 7.8.1969, blz. 11
).”
In punt 368 van de beschikking geeft de Commissie aan:
„Er moet voor worden gezorgd dat het bedrag van de geldboete een voldoende afschrikwekkende werking heeft. De Commissie wijst erop dat in eerdere beschikkingen waarvan Hoechst de adressaat was, zij is uitgenodigd om haar mededingingsbeperkend gedrag te beëindigen en zich van herhaling te onthouden (zie punt 363). Dit had haar ertoe moeten brengen om bijzondere aandacht te besteden aan de naleving van het communautaire mededingingsrecht en zich van elke opzettelijke schending te onthouden. Het feit dat zij hetzelfde gedrag heeft herhaald wijst erop dat de eerdere geldboetes niet een zodanige afschrikkende werking op haar hebben gehad dat zij haar gedrag heeft gewijzigd.”
In antwoord op de door Hoechst aangevoerde argumenten, preciseert de Commissie in punt 372 van de beschikking:
„Wat de recidive van Hoechst betreft, merkt de Commissie op dat de laatste beschikking waarin deze onderneming is gelast haar mededingingsbeperkend gedrag te beëindigen en zich van herhaling te onthouden, dateert van juli 1994. Na deze beschikking heeft Hoechst de inbreuk waar de onderhavige procedure betrekking op heeft gedurende meer dan twee jaar voortgezet. Dit wijst er duidelijk op dat de eerdere beschikking haar niet heeft ontmoedigd om aan een vergelijkbaar kartel deel te nemen.”
Gelet op deze elementen en om rekening te houden met de recidive van Hoechst, heeft de Commissie het basisbedrag van de boete wegens verzwarende omstandigheden met 50 % verhoogd (punt 373 van de beschikking).
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst geeft aan dat de Commissie het basisbedrag van de boete van 110 miljoen EUR met 50 % heeft verhoogd wegens recidive. Hoechst meent dat het bedrag van deze verhoging onevenredig is en zij ziet niet in waarom op haar een verhoging wegens recidive moet worden toegepast voor inbreuken uit het verleden.
Hoechst benadrukt in de eerste plaats dat de in punt 363 van de beschikking bedoelde procedures uit het verleden [te weten die welke hebben geleid tot beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/31.865 — PVC) (
PB L 239, blz. 14
; hierna: „PVC II-beschikking”), tot beschikking 89/191/EEG van de Commissie van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.866 — PEBD) (
PB 1989, L 74, blz. 21
; hierna: „PVC I-beschikking”), tot beschikking 86/398/EEG van de Commissie van 23 april 1986, inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.149 — Polypropyleen) (
PB L 230, blz. 1
), en tot beschikking 69/243/EEG van de Commissie van 24 juli 1969 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/26.267 — Kleurstoffen) (
PB L 195, blz. 11
)], geen verband houden met de voorliggende zaak. Wat meer bepaald de PVC II-beschikking betreft, meent Hoechst dat deze beschikking niet meer is dan een herhaling van de PVC I-beschikking, die door het Gerecht non-existent is verklaard en vervolgens door het Hof nietig is verklaard. Bovendien betreffen de PVC I- en PVC II-beschikkingen oude feiten, die in 1984 zijn opgehouden. De Commissie tracht derhalve ten onrechte in punt 372 van de beschikking een verband leggen tussen de PVC II-beschikking en de onderhavige zaak. Daarbij komt dat de eerdere activiteit van Hoechst in de sector van de levensmiddelenadditieven niets van doen heeft met de activiteiten in de PVC-sector. Hoechst geeft ook aan dat de Commissie recentelijk heeft besloten om groepsaansprakelijkheid in te voeren door verhogingen van 10 % per jaar toe te passen op de periode die ligt tussen de beschikking waarbij in een zaak een boete is opgelegd en het einde van de inbreuk in de andere zaak. Hoechst verwijst in dit verband naar beschikking 2005/471/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag gericht tegen BPB PLC, Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG, Société Lafarge SA en Gyproc Benelux NV (Zaak COMP/E-1/37.152 — Gipsplaten) (
PB 2005, L 166, blz. 8
). Deze praktijk moet worden geplaatst in het kader van door één en dezelfde concernleiding bewust gepleegde nieuwe inbreuken, en dit ondanks de bestraffing van een parallelle gedraging. In de onderhavige zaak is de gelijktijdigheid van de PVC II-beschikking en de in geding zijnde inbreuk enkel het gevolg van het feit dat de Commissie pas elf jaar na de beëindiging van de in die zaak in geding zijnde inbreuk de PVC II-beschikking heeft kunnen vaststellen.
In de tweede plaats hebben de door de Commissie in punt 363 van de beschikking bedoelde zaken betrekking op gedragingen die uiterlijk in 1984 zijn beëindigd. Het betreft dus verjaarde feiten. Hoechst benadrukt dat de Kleurstoffenbeschikking meer dan 30 jaar geleden definitief is geworden als gevolg van een arrest van het Hof. Zij is te oud om op basis daarvan tot recidive te concluderen. Hoechst voegt daaraan toe dat de in de Polypropyleenbeschikking aan de orde zijnde feiten pas definitief zijn beoordeeld in juli 1999 en die in de PVC I- en PVC II-beschikkingen in oktober 2002, dus lange tijd na de feiten die in de onderhavige zaak aan de orde zijn.
Zelfs als er, in de derde plaats, van moet worden uitgegaan dat verschillende onafhankelijk van elkaar binnen een groep gepleegde inbreuken, waartussen geen subjectief verband bestaat, als een verzwarende omstandigheid moeten worden beschouwd, is de toegepaste verhoging onevenredig. Meer bepaald heeft de Commissie al tweemaal met het feit dat Hoechst onderdeel is van een groep rekening gehouden: een eerste maal bij de bepaling van het uitgangsbedrag op 20 miljoen EUR en een tweede maal bij de verhoging van dit bedrag met 100 % wegens van de omvang van de groep van Hoechst. Het is niet billijk om nog meer verhogingen toe te passen. Bij wijze van vergelijking zal op Hoechst, wegens de structuur van haar groep, een basisbedrag drukken dat veertien maal zo hoog is als dat van Daicel, terwijl haar omzet slechts vier maal zo hoog is. Hoechst benadrukt ook dat in de procedure die heeft geleid tot de Gipsplatenbeschikking, een verhoging met 10 % per jaar is toegepast voor de periode die lag tussen de eerdere beschikking waarbij een boete was opgelegd en de beëindiging van de inbreuk ten aanzien van het betrokken product. In de onderhavige zaak is de toegepaste verhoging 22 % per jaar.
Subsidiair betoogt Hoechst dat een verhoging wegens recidive niet billijk is als de betrokken onderneming volledig meewerkt tijdens de administratieve procedure. Deze verhoging kan niet worden gerechtvaardigd door het doel van de sanctie.
b) Argumenten van de Commissie
Onder verwijzing naar de arresten Thyssen Stahl/Commissie, punt 325 supra (punt 617), en Michelin/Commissie, punt 339 supra (punt 284), benadrukt de Commissie dat het begrip recidive, zoals dit in een bepaald aantal nationale rechtsordes voorkomt, impliceert dat een persoon nieuwe inbreuken heeft gepleegd na te zijn bestraft voor vergelijkbare inbreuken.
In de onderhavige zaak hebben de in de beschikking bedoelde procedures die hebben geleid tot de PVC I-, PVC II- en Kleurstoffenbeschikkingen alle betrekking op prijzen of quota. Het betreft dus inbreuken die vergelijkbaar zijn met die waarop de onderhavige zaak ziet.
In die context is het van weinig belang dat sommige inbreuken (zoals die welke tot de Kleurstoffenbeschikking hebben geleid) oud zijn. De verhoging wegens recidive strekt er niet toe om sancties uit het verleden a posteriori te verzwaren, maar om gevallen van recidive doeltreffend te vervolgen. De Commissie onderstreept meer bepaald dat zij ervoor moet zorgen dat haar optreden een preventieve werking heeft (arrest Irish Sugar/Commissie, punt 198 supra, punt 245) en dat recidive onderdeel uitmaakt van de relevante criteria voor de vaststelling van de boete (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 91). De Commissie voegt hieraan toe dat over de continuïteit van de onderneming waar de in punt 363 van de beschikking genoemde beschikkingen betrekking op hebben, in de onderhavige zaak geen twijfel bestaat.
Anders dan Hoechst betoogt, is de Commissie bovendien van mening dat een verhoging wegens recidive zelfs kan worden toegepast wanneer de in geding zijnde inbreuk is gepleegd op een tijdstip waarop de beschikking waarbij de eerdere inbreuk werd beboet nog geen formele rechtskracht heeft gekregen. Reeds bij de betekening van de beschikking van de Commissie gaat er een waarschuwing van uit, en niet pas wanneer de beschikking formele rechtskracht krijgt. De verhoging van het uitgangsbedrag van de boete op grond van de omvang van de groep van Hoechst staat evenmin aan verhoging van het basisbedrag wegens recidive in de weg. De verhoging die is toegepast op grond van de omvang van de groep houdt geen enkel verband met de bestraffing van inbreuken uit het verleden. Dat met inbreuken uit het verleden rekening wordt gehouden, leidt dus niet tot een „dubbele straf”.
Ook is onverschillig dat Hoechst haar commerciële bedrijvigheid op de betrokken markt na beëindiging van de inbreuk heeft stopgezet, nu zij daar gedurende de gehele inbreuk actief op is geweest.
Ten slotte is het van geen belang dat de eerdere inbreuken betrekking hadden op andere sectoren dan die van sorbaten. De sancties die worden toegepast op mededingingsregelingen met betrekking tot een product, strekken ertoe de ondernemingen te ontmoedigen de desbetreffende verbodsbepaling te overtreden, ongeacht het betrokken product.
Wat het bedrag van de verhoging wegens recidive aangaat, herinnert de Commissie eraan dat zij een beoordelingsmarge heeft bij de vaststelling van het bedrag van de boete (arrest Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie,
T-150/89, Jurispr. blz. II-1165
, punt 59), en dat zij niet gehouden is een precieze wiskundige formule te hanteren. De Commissie verwijst in dit verband naar meerdere beschikkingen in andere zaken betreffende de toepassing van artikel 81 EG, evenals naar het arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra (punt 292), waar verhogingen met 50 % zijn toegepast of toegestaan.
De vergelijking tussen de onderhavige zaak en de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de Gipsplatenbeschikking is irrelevant, daar Hoechst tussen 1969 en 1994 meerdere malen is „gewaarschuwd” zonder dat zij daaruit de conclusies heeft getrokken die zij eruit had moeten trekken. Bijgevolg is het niet overdreven om het basisbedrag van de boete met 50 % te verhogen.
Ten slotte leidt het beroep op de mededeling inzake medewerking van 1996 er niet toe dat de recidive van Hoechst niet langer als verzwarende omstandigheid kan worden gekwalificeerd. Volgens de Commissie legt de mededeling inzake medewerking van 1996 de voorwaarden vast waaronder ondernemingen die met de Commissie hebben meegewerkt hun boete verlaagd kunnen zien. Deze mededeling kan evenwel niet rechtvaardigen dat er in geval van recidive geen sanctie wordt opgelegd.
3. Beoordeling door het Gerecht
Punt 2 van de richtsnoeren doelt bij wijze van voorbeeld van verzwarende omstandigheden op „recidive door dezelfde onderneming […] voor eenzelfde type inbreuk”.
Het begrip „recidive” zoals dit in de nationale rechtsordes voorkomt, impliceert dat een persoon nieuwe inbreuken heeft gepleegd na te zijn bestraft voor vergelijkbare inbreuken (arresten Thyssen Stahl/Commissie, punt 325 supra, punt 617, en Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 284).
Een eventuele recidive is één van de omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de zwaarte van de betrokken inbreuk (arrest Hof Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 91, en arrest Hof van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331
, punt 26).
De Commissie beschikt over een beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van de geldboeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria bestaat. Deze beoordelingsbevoegdheid van de Commissie betreft zowel de constatering als de beoordeling van de specifieke kenmerken van de recidive, en de Commissie is ter zake van dergelijke constateringen niet gebonden aan een eventuele verjaringstermijn (arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, punt 461 supra, punten 37 en 38).
In de onderhavige zaak betwist Hoechst niet dat de vier eerdere beschikkingen waarop de Commissie in de beschikking doelt om de recidive te onderbouwen, haar betroffen en betrekking hadden op een inbreuk van hetzelfde type als in de onderhavige zaak.
Wat de Kleurstoffenbeschikking (vastgesteld op 24 juli 1969) en de Polypropyleenbeschikking (vastgesteld op 23 april 1986) betreft, moet worden opgemerkt dat de in de beschikking geconstateerde inbreuk tien jaar vóór de vaststelling van de Kleurstoffenbeschikking is aangevangen en dat, wat de Polypropyleenbeschikking betreft, deze is vastgesteld in de periode waarin die inbreuk werd gepleegd. Hoewel Hoechst in 1986 in het kader van de Polypropyleenbeschikking is veroordeeld, heeft zij het inbreukmakend gedrag op de markt van sorbaten voortgezet, en dit gedurende tien jaar. De herhaling door Hoechst van een inbreukmakend gedrag getuigt van haar neiging om niet de juiste consequenties te trekken uit het feit dat jegens haar een inbreuk op de mededingingsregels is geconstateerd (zie in die zin arrest van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, punt 130 supra, punt 355). Gelet op deze elementen, kon Hoechst erop rekenen dat de Commissie in het kader van een mogelijke kwalificatie als recidive in de onderhavige zaak rekening zou houden met bedoelde eerdere beschikkingen. Bijgevolg stond niets eraan in de weg dat de Commissie zich op de Kleurstoffen- en de Polypropyleenbeschikking baseerde om de recidive van Hoechst in het kader van de onderhavige zaak te constateren.
Wat de PVC I-beschikking (vastgesteld op 21 december 1988) betreft, moet worden benadrukt dat deze beschikking door het Gerecht non-existent is verklaard (arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie,
T-79/89, T-84/89–T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 en T-104/89, Jurispr. blz. II-315
), en uiteindelijk door het Hof nietig is verklaard (arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a.,
C-137/92 P, Jurispr. blz. I-2555
), zulks vóórdat de Commissie de beschikking in de onderhavige zaak gaf. In dit verband moet worden benadrukt dat wat de nietigverklaring door het Hof betreft, artikel 231 EG bepaalt dat indien het beroep gegrond is, de betwiste handeling door het Hof van Justitie nietig wordt verklaard. Zelfs daar waar bovendien de PVC II-beschikking, die door de Commissie is vastgesteld na de nietigverklaring van de PVC I-beschikking, grotendeels de feitelijke elementen uit die laatste beschikking overneemt, onderscheidt zij zich met name doordat zij ervan uitgaat dat de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging terugging tot augustus 1980, terwijl de PVC I-beschikking preciseerde dat de betrokken overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging terugging tot omstreeks september 1976. Datzelfde geldt voor de hoogte van de boetes van Hoechst (1 miljoen ECU in de PVC I-beschikking en 1,5 miljoen EUR in de PVC II-beschikking). Hieruit volgt dat beide beschikkingen niet als identiek kunnen worden beschouwd. In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Commissie een vergissing heeft begaan door in de beschikking te verwijzen naar de PVC I-beschikking om de recidive van Hoechst te constateren.
De PVC II-beschikking is weliswaar vastgesteld op 27 juli 1994, dus tijdens de periode waarin de inbreuk werd gepleegd, maar is zij het voorwerp geweest van gerechtelijke procedures die, na beëindiging van de in de onderhavige zaak betrokken inbreuk, hebben geleid tot de arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 208 supra, en 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 153 supra. Op gemeenschapsniveau vormde de PVC II-beschikking overeenkomstig artikel 256, eerste alinea, EG evenwel executoriale titel, nu zij een geldelijke verplichting inhield ten laste van andere personen dat de staten, en zulks ongeacht de instelling van het beroep tot nietigverklaring van die beschikking op grond van artikel 230 EG. Krachtens artikel 242 EG hebben bij de gemeenschapsrechter ingestelde beroepen immers geen schorsende werking [arrest Gerecht van 14 juli 1995, CB/Commissie,
T-275/94, Jurispr. blz. II-2169
, punten 50 en 51; zie in die zin ook arrest Gerecht van 21 april 2005, Holcim (Deutschland)/Commissie,
T-28/03, Jurispr. blz. II-1357
, punt 121]. Het staat overigens vast dat Hoechst niet om opschorting van de uitvoering van de PVC II-beschikking krachtens artikel 242, tweede volzin, EG heeft verzocht. Ten slotte moet erop worden gewezen dat de — bovendien bevestigende — arresten van het Gerecht en van het Hof vóór de vaststelling van de beschikking zijn gewezen. Hieruit volgt dat de Commissie zich op de PVC II-beschikking kon baseren om de recidive van Hoechst te constateren.
Rekening houdend met deze elementen, moet worden geconcludeerd dat de Commissie zich bij de constatering van de recidive van Hoechst mocht baseren op de Kleurstoffen-, de Polypropyleen- en de PVC II-beschikking, maar niet op de PVC I-beschikking.
De vergissing van de Commissie ten aanzien van de PVC I-beschikking kan evenwel geen afbreuk doen aan de in de onderhavige zaak gehanteerde kwalificatie van recidive of aan de toegepaste verhogingsfactor.
De kwalificatie als recidive vindt steun in de Kleurstoffen-, de Polypropyleen- en de PVC II-beschikking.
Wat de in de onderhavige zaak toegepaste verhogingsfactor betreft, wijst niets in de beschikking erop dat de constatering van de Commissie dat de recidive voortvloeide uit meerdere precedenten, ertoe heeft geleid dat het bedrag van de boete meer wegens verzwarende omstandigheden is verhoogd dan het geval zou zijn geweest als er maar één precedent zou zijn geïdentificeerd (zie in die zin arrest van 25 oktober 2005, Danone/Commissie, punt 130 supra, punt 366).
Wat bovendien het door Hoechst aangevoerde argument betreft dat de toegepaste verhoging onevenredig is, mede ten opzichte van de overige door de beschikking geviseerde ondernemingen, volstaat het eraan te herinnen dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete over een beoordelingsbevoegdheid beschikt en dat zij niet gehouden is een precieze wiskundige formule te hanteren. Bovendien moet de Commissie met het oog op de vaststelling van de hoogte van de geldboete ervoor zorgen dat haar optreden een afschrikkende werking heeft. Recidive is een omstandigheid die een aanzienlijke verhoging van het basisbedrag van de geldboete rechtvaardigt. Recidive bewijst immers dat de eerder opgelegde sanctie onvoldoende afschrikkende werking heeft gehad. In de onderhavige zaak wijst niets erop dat de verhoging van het basisbedrag van de boete met 50 % om Hoechst ertoe te bewegen voortaan de mededingingsregels van het Verdrag na te leven, onevenredig is (zie in die zin arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 293).
Bijgevolg zijn de in de onderhavige zaak gehanteerde kwalificatie als recidive en de toegepaste verhogingsfactor gegrond.
De overige door Hoechst opgeworpen argumenten kunnen aan deze conclusie niet afdoen.
Aangaande de omstandigheid dat de eerdere activiteiten van Hoechst in de sector van de levensmiddelenadditieven niets van doen zouden hebben met de activiteiten in de sector van het PVC, moet worden benadrukt dat de richtsnoeren doelen op recidive van dezelfde onderneming „voor eenzelfde type inbreuk”. In die omstandigheden kan de Commissie, wanneer een onderneming eenzelfde type inbreuk pleegt, van een verzwarende omstandigheid uitgaan, ook wanneer de betrokken economische sector een andere is. Het in dit verband door Hoechst opgeworpen argument slaagt dus niet.
Aangaande het feit dat de Commissie in een andere zaak die aan de beschikking voorafgaat, groepsaansprakelijkheid heeft ingevoerd door verhogingen met 10 % per jaar toe te passen voor de periode gelegen tussen de beschikking waarbij in een zaak een boete wordt opgelegd en de beëindiging van de inbreuk in een andere zaak, moet eraan worden herinnerd dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie niet op zich als rechtskader voor boetes in mededingingszaken kan dienen, aangezien dit kader uitsluitend in verordening nr. 17 en de richtsnoeren is vastgelegd (zie arrest Michelin/Commissie, punt 339 supra, punt 292, en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat de marktdeelnemers bovendien niet mogen vertrouwen op handhaving van een bestaande situatie die de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid kan wijzigen (zie arresten Delacre e.a./Commissie, punt 372 supra, punt 33, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 344 supra, punt 171).
Zoals de Commissie benadrukt, doet ten slotte het beroep op de mededeling inzake medewerking van 1996 niet af aan het feit dat de recidive van Hoechst een verzwarende omstandigheid vormt. Het door Hoechst aangevoerde argument dat een verhoging wegens recidive onbillijk is wanneer de betrokken onderneming volledige medewerking verleent tijdens de administratieve procedure, slaagt bijgevolg niet.
Om al deze redenen moet het zevende middel worden verworpen.
F —
Het tiende middel, betreffende de analoge toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 op grond van een „beginsel van de gunstigste bepaling”
1. Samenvatting van de beschikking
In punt 12.2.3 van de beschikking, betreffende de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, merkt de Commissie op dat naar het oordeel van Hoechst de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken van 2002 (
PB C 45, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”), in de onderhavige zaak kan worden toegepast.
De Commissie verwerpt allereerst de door Hoechst aangevoerde argumenten door erop te wijzen dat punt 28 van de mededeling inzake medewerking van 2002 bepaalt dat die mededeling met ingang van 14 februari 2002 van toepassing is in alle zaken waarin een onderneming geen beroep heeft gedaan op de mededeling inzake medewerking van 1996. In de onderhavige zaak hebben meerdere ondernemingen — waaronder Hoechst — met de Commissie contact opgenomen op grond van de mededeling inzake medewerking van 1996. De mededeling inzake medewerking van 2002 is dus niet van toepassing (punten 431 en 432 van de beschikking).
Wat vervolgens het door Hoechst ingeroepen „beginsel van de gunstigste bepaling” betreft, gaat de Commissie er in de eerste plaats van uit dat de mededelingen inzake medewerking geen invloed hebben op het rechtskader dat door artikel 15 van verordening nr. 17 wordt gevormd. Daar het „beginsel van de gunstigste bepaling” enkel toepasselijk is bij wijziging van het rechtskader voor de bepaling van de hoogte van geldboetes, is dit beginsel in de onderhavige zaak niet van toepassing (punt 434 van de beschikking). Bovendien hebben de betrokken ondernemingen die de Commissie hun medewerking hebben aangeboden een gerechtvaardigd vertrouwen gekregen in het feit dat deze medewerking uitsluitend op de mededeling van 1996 berustte, welke mededeling in die periode de enige toepasselijke was (punt 435 van de beschikking).
De Commissie onderstreept in de tweede plaats dat de aanpak van de Commissie in beschikking 1999/210/EG van 14 oktober 1998 betreffende een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/F-3/33.708 — Bristish Sugar plc, zaak IV/F - 3/33.709 — Tate & Lyle plc, zaak IV/F-3/33.710 — Napier Brown & Company Ltd, zaak IV/F-3/33.711 — James Budgett Sugars Ltd) (
PB 1999, L 76, blz. 1
), niet op de onderhavige zaak kan worden toegepast nu het verschillende situaties betreft. De Commissie preciseert op dit punt dat er in de zaak British Sugar/Tate & Lyle nog geen clementieregeling bestond toen de Commissie besloot om de bepalingen van de mededeling inzake medewerking van 1996 analoog toe te passen (punt 436 van de beschikking).
In de derde plaats kan niet worden geconcludeerd dat de mededeling inzake medewerking van 2002 door de bank genomen gunstiger is dan de mededeling inzake medewerking van 1996. Of de doorgevoerde wijziging al dan niet tot een voordeel voor een gegeven onderneming leidt, hangt sterk af van de specifieke situatie (punt 437 van de beschikking).
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst betoogt dat zij naar analogie van de mededeling inzake medewerking van 2002 immuniteit had moeten genieten. Hoechst benadrukt dat zij deze argumenten reeds uiteen heeft gezet in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar.
Hoechst geeft aan dat zij reeds in de herfst van 1998 is begonnen mee te werken, toen enkel de mededeling inzake medewerking van 1996 bestond. Er moet evenwel rekening mee worden gehouden dat volgens de algemene beginselen van het strafrecht, de gunstigste regeling moet worden toegepast. Als de mededeling inzake medewerking van 2002 gunstiger is dan de mededeling inzake medewerking van 1996, moet de eerste worden toegepast.
Volgens de mededeling inzake medewerking van 2002 kan elke onderneming die heeft deelgenomen aan een mededingingsregeling, dus ook een „leidinggevende” onderneming, verzoeken om immuniteit. Hoechst benadrukt dat het feit dat leidinggevende ondernemingen ingevolge deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 niet voor een aanzienlijke boetevermindering in aanmerking komen, niet terugkomt in de mededeling inzake medewerking van 2002. Bovendien is de mededeling inzake medewerking van 2002 gunstiger voor de eerste onderneming die meewerkt, in die zin dat zij niet vereist dat bewijsmateriaal wordt verstrekt dat de Commissie in staat stelt een beschikking te geven tot het verrichten van verificaties op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17. Voor het welslagen van het verzoek om immuniteit is zelfs niet vereist dat de onderneming alle haar ter beschikking staande bewijzen meedeelt. De kennisgeving van dergelijke bewijzen kan volgens vaste praktijk van de Commissie ook mondeling geschieden als de onderneming zich op het risico van kennisgeving van bewijzen in de Verenigde Staten beroept.
In de onderhavige zaak volstonden de door Hoechst op 29 oktober 1998 verstrekte inlichtingen om haar op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002 immuniteit te verlenen. Hoechst heeft als eerste een formeel verzoek om immuniteit ingediend en ten overstaan van de Commissie ook als eerste de nodige mondelinge verklaringen afgelegd. Als de mededeling inzake medewerking van 2002 van toepassing was geweest, zou de Commissie Hoechst in die omstandigheden begin 1999 een brief houdende toekenning van voorwaardelijke immuniteit hebben gezonden. Anders dan de Commissie beweert in punt 437 van de beschikking, zou het verzoek om immuniteit dan op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002 met succes zijn bekroond.
Hoechst geeft vervolgens aan dat het „beginsel van de gunstigste bepaling”, als algemeen rechtsbeginsel, zowel in strafrechtelijke als in bestuursrechtelijke procedures van toepassing is. Hoechst verwijst meer bepaald naar verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (
PB L 312, blz. 1
), die bepaalt dat „geen administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan gemeenschapsbesluit” en dat „in geval van latere wijziging van de bepalingen van een gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, […] de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht [worden] toegepast”.
Hoechst voegt hieraan toe dat het „beginsel van de gunstigste bepaling” door het Hof is toegepast in het arrest van 17 juli 1997, Farmers’ Union e.a. (
C-354/95, Jurispr. blz. I-4559
, punten 40 en 41), en dat het een onderdeel vormt van de rechtstraditie die de lidstaten gemeen hebben. Hoechst legt dienaangaande een vergelijkende studie over die tijdens de administratieve procedure is gemaakt.
Hoechst benadrukt bovendien dat de Commissie dit beginsel in de beschikking British Sugar/Tate & Lyle, punt 481 supra, heeft erkend door aan te geven dat „een rechtstreekse toepassing van het bepaalde in de mededeling [inzake medewerking van 1996] […] evenwel slechts mogelijk [is] voor gevallen van samenwerking welke na de datum van bekendmaking, op 18 juli 1996, van de mededeling in het Publicatieblad plaatsvonden” en dat „in alle andere gevallen van samenwerking […] de mededeling, wat dat tijdstip betreft, naar analogie [zal] worden toegepast. Een dergelijke toepassing houdt in dat een gunstige behandeling in overeenstemming met de mededeling [inzake medewerking van 1996] afhankelijk is van de vraag of aan alle wezenlijke medewerkingsvereisten welke de mededeling behelst, is voldaan.”
Het Gerecht heeft deze beginselen bevestigd in zijn arrest van 12 juli 2001, Tate & Lyle e.a./Commissie (
T-202/98, T-204/98 en T-207/98, Jurispr. blz. II-2035
, punten 157 e.v.).
Hoechst geeft ook aan dat de Commissie in beschikking 2004/421/EG van de Commissie van 16 december 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst tegen Wieland Werke AG, Outokumpu Copper Products OY, Outokumpu Oyj, KM Europa Metal AG, Tréfimétaux SA en Europa Metalli SpA (Zaak COMP/E-1.38.240 — Industriële buizen) (samengevat in
PB 2004, L 125, blz. 50
; hierna: „beschikking Industriële koperen buizen”), heeft verduidelijkt dat „anders dan in punt 23 van de mededeling van 2002 inzake [medewerking], […] de mededeling van 1996 inzake [medewerking] niet [voorziet] in een specifieke beloning voor een clementieverzoeker die feiten aan het licht brengt die de Commissie niet eerder bekend waren en die van invloed zijn op de zwaarte of de duur van de mededingingsregeling” en „daarom een dergelijke medewerking als onderdeel van de verzachtende omstandigheden moet worden beschouwd” (punt 384 van de beschikking Industriële koperen buizen). De Commissie heeft dientengevolge het basisbedrag van de aan een van de ondernemingen (Outokumpu) opgelegde boete teruggebracht van 38,98 tot 22,22 miljoen EUR „voor haar doeltreffende medewerking buiten de mededeling van 1996 inzake [medewerking] om” (punt 387 van de beschikking Industriële koperen buizen). De Commissie heeft in dit verband aangegeven dat „Outokumpu […]voor haar medewerking niet bestraft m[ocht] worden door haar hogere boetes op te leggen dan zij zou hebben moeten betalen zonder medewerking” en dat „daarom het basisbedrag van de boete van Outokumpu [werd] verlaagd met een forfaitair bedrag van 22,22 miljoen EUR zodat dit gelijk was aan het hypothetische bedrag dat zou zijn opgelegd als Outokumpu een inbreuk met een duur van vier jaar zou hebben gepleegd” (punt 386 van de beschikking Industriële koperen buizen).
Hoechst voegt toe dat, zelfs als zou worden afgeweken van het beginsel dat de mededeling inzake medewerking van 1996 gewettigde verwachtingen bij derden schept die beschermd moeten worden, dit punt in de onderhavige zaak geen enkele rol speelt. Enkel Chisso zou immers kunnen beweren een te beschermen derde te zijn. Chisso is echter niet verweten, een leidinggevende onderneming te zijn, en de kwalificatie van de mondelinge bijdragen van Chisso als medewerking is niet geweigerd. Integendeel, Chisso kan en mocht erop vertrouwen dat met de mondelinge en schriftelijke bijdragen die zij vrijwillig tijdens het onderzoek heeft geleverd, rekening zou worden gehouden als verzachtende omstandigheid. Het gewettigd vertrouwen van Chisso zou overigens evenmin zijn geschonden indien de Commissie deze beginselen op Hoechst had toegepast en dit op grond van de ene en/of de andere mededeling inzake medewerking had geleid tot een boetevrijstelling in haar voordeel. In beide gevallen had de medewerking van Hoechst moeten leiden tot een boetevrijstelling, terwijl die van Chisso, die later plaats heeft gehad, had moeten leiden tot een boeteverlaging.
Hoechst concludeert hieruit dat indien de Commissie niet op grond van de mededeling inzake medewerking van 1996 boete-immuniteit had moeten toekennen, zij dit op basis van analoge toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 had moeten doen.
Hoechst voegt toe dat, anders dan de Commissie op een door het Gerecht gestelde vraag heeft geantwoord, zij bij toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 immuniteit had kunnen krijgen.
In de eerste plaats heeft Chisso volgens Hoechst in oktober/november 1998 niet alle documenten die zich daarvoor leenden, overgelegd. Dit bezwaar moet dus niet alleen aan het adres van Hoechst worden geuit. Bovendien geeft Hoechst aan dat de ambtenaren van de Commissie die met het dossier waren belast niet onmiddellijk de indiening van de aangekondigde en nadien overhandigde documenten hebben geëist. Zij hebben destijds evenmin geëist dat een lijst van de in te dienen documenten zou worden opgesteld.
In de tweede plaats is het absurd te menen dat de door Hoechst op 29 oktober 1998 meegedeelde elementen niet zouden hebben volstaan om krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 verificaties te gelasten. Hoechst benadrukt in dit verband dat de Commissie het bestaan van de mededingingsregeling had kunnen bewijzen zonder een verificatie te gelasten. Aangaande het feit dat de Commissie niet over specifieke elementen betreffende de betrokken ondernemingen zou hebben beschikt (met name de adressen van de kantoren), merkt Hoechst op dat de Commissie verzoeken om inlichtingen tot deze ondernemingen heeft gericht. Zij wist toentertijd dus reeds, dankzij de medewerking van Hoechst, tot wie zij dergelijke verzoeken om inlichtingen kon richten.
b) Argumenten van de Commissie
Voor de Commissie veronderstelt toepassing van het „beginsel van de gunstigste bepaling” een wijziging van de voor de boeteoplegging beslissende rechtsgrondslag. Een dergelijke wijziging heeft echter niet plaatsgehad. Meer bepaald is artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 niet gewijzigd door de mededeling inzake medewerking van 2002. Deze laatste legt enkel de criteria vast voor het geven van een gunstige behandeling aan bepaalde ondernemingen die met de Commissie willen meewerken, zonder daardoor echter het rechtskader voor de bepaling van de op te leggen boetes te wijzigen. De Commissie verwijst in dit verband naar analogie naar het arrest LR AF 1998/Commissie, punt 422 supra (punt 233).
De Commissie preciseert ook dat, ook al is zij bij de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid gebonden aan de in voege zijnde mededeling inzake medewerking, dit slechts geldt zolang deze regels van toepassing zijn. De Commissie benadrukt hier dat deze regels bij de betrokken ondernemingen een gewettigd vertrouwen scheppen. In de onderhavige zaak was het gewettigd vertrouwen van de ondernemingen aangaande de gunstige behandeling als gevolg van hun medewerking uitsluitend gebaseerd op de mededeling inzake medewerking die destijds in voege was, te weten de mededeling inzake medewerking van 1996. Daar de mededeling inzake medewerking van 1996 niet enkel bij Hoechst gewettigd vertrouwen heeft geschept, is een beroep op de mededeling inzake medewerking van 2002 uitgesloten.
Bovendien betreft het in de onderhavige zaak geen materiële strafrechtelijke bepalingen, maar bepalingen die de intrekking van een sanctie kunnen rechtvaardigen. Het „beginsel van de gunstigste bepaling” kan niet op een mededeling inzake medewerking worden toegepast. Zowel de oude als de nieuwe bepalingen gaan uit van het beginsel dat immuniteit slechts aan één enkele onderneming kan worden verleend. Toepassing van het „beginsel van de gunstigste bepaling” zou tot gevolg hebben dat wanneer twee ondernemingen een onrechtmatige overeenkomst hebben gesloten en om immuniteit hebben verzocht, waarbij de ene onderneming op grond van de mededeling inzake medewerking van 1996 als eerste meewerkt, en de andere op grond van de mededeling inzake medewerking van 2002, aan beide ondernemingen immuniteit moet worden toegekend. Dit leidt ertoe dat aan geen van de beide kartelleden een sanctie wordt opgelegd, wat geenszins het doel van een mededeling inzake medewerking kan zijn.
Bovendien onderscheidt de onderhavige zaak zich van die welke aanleiding heeft gegeven tot beschikking 1999/210 (punt 481 supra). De Commissie heeft destijds de mededeling inzake medewerking van 1996 analoog toegepast op de aanhangige zaken waarin medewerking is verleend vóór de bekendmaking van deze mededeling. In de onderhavige zaak was een dergelijke aanpak niet aangewezen, nu de mededeling inzake medewerking van 2002 zelf, in punt 28, duidelijke richtsnoeren bevat voor de behandeling van overgangsgevallen. Deze richtsnoeren verzekeren de gelijkheid van behandeling van alle belanghebbende ondernemingen.
Aangaande de in punt 491 supra bedoelde en door Hoechst ingeroepen beschikking Industriële koperen buizen, preciseert de Commissie dat zij wat de mededeling inzake medewerking van 2002 betreft, niet het „beginsel van de gunstigste bepaling” heeft toegepast. Zij heeft enkel overeenkomstig punt 3, zesde gedachtestreepje, van de richtsnoeren overwogen dat in het nieuwe stelsel een bijzondere beloning werd toegekend voor daadwerkelijke medewerking van de onderneming in het kader van de procedure, buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking van 1996 om.
De Commissie voegt in antwoord op een door het Gerecht gestelde vraag toe dat, gesteld al dat de mededeling inzake medewerking van 2002 in casu kon worden toegepast, Hoechst geen immuniteit of een aanzienlijke vermindering van de aan haar opgelegde boete zou hebben gekregen.
Wat in de eerste plaats de boete-immuniteit betreft, merkt de Commissie op dat Hoechst in oktober/november 1998 niet alle bewijsmateriaal waarover zij beschikte had verstrekt, in strijd met punt 13, sub a, van de mededeling inzake medewerking van 2002. Om diezelfde redenen kon punt 13, sub b, van deze mededeling evenmin worden toegepast, daar de Commissie geen lijst met een nauwkeurige specificatie van het relevante bewijsmateriaal had ontvangen. Daarenboven had Hoechst de verbintenis moeten aangaan om het bewijsmateriaal op „een later overeengekomen tijdstip” over te leggen. Volgens de Commissie vervulde Hoechst dus in de herfst van 1998 niet de in punt 13 van de mededeling inzake medewerking van 2002 genoemde voorwaarden. Uitgaand van het feit dat Hoechst in maart en in april 1999 alle bewijsmateriaal waarover zij beschikte heeft overgelegd, kon zij pas op dat moment voldoen aan de voorwaarden van punt 13 van de mededeling inzake medewerking van 2002. Aangezien de Commissie echter reeds over voldoende bewijs beschikte om een inbreuk op artikel 81 EG vast te stellen, kon Hoechst, gelet op punt 10 van de mededeling inzake medewerking van 2002, niet in aanmerking komen voor boete-immuniteit.
In de tweede plaats kon de Commissie zonder gedetailleerde informatie over de personen die de aan het kartel deelnemende ondernemingen hebben vertegenwoordigd en de plaats waar hun kantoor zich bevond, niet in de zin van punt 8, sub a, van de mededeling inzake medewerking van 2002 een beschikking tot het verrichten van verificaties op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 vaststellen. Dit temeer daar de overige verwikkelde ondernemingen Japanse ondernemingen waren en Hoechst bovendien heeft verklaard dat er geen enkele aanwijzing was dat de enige andere Europese marktdeelnemer aan de mededingingsregeling deelnam.
Punt 456 van de beschikking aanhalend, meent de Commissie in de derde plaats dat Hoechst tijdens de vergadering van 29 oktober 1998 een onnauwkeurige versie van de feiten heeft gegeven en dat zij op misleidende wijze heeft volgehouden dat het kartel gematigd was. Deze omschrijving kan niet worden beschouwd als „bewijsmateriaal” op grond waarvan de Commissie, in de zin van punt 8, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 2002, een inbreuk op artikel 81 EG kan vaststellen.
Wat de boetevermindering betreft benadrukt de Commissie dat deze krachtens de mededeling inzake medewerking van 2002 niet meer kan bedragen dan 50 % en ook lager kan uitvallen. Deze vermindering houdt rekening met de datum en de toegevoegde waarde van het betrokken bewijsmateriaal. Op die basis meent de Commissie dat de misleidende verklaring van Hoechst als zou het kartel gematigd zijn geweest, tegen haar is gebruikt, zodat een vermindering van minder dan 50 % is toegekend.
3. Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet „analoge” toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 van de hand worden gewezen, nu de medewerking van Hoechst tijdens de procedure werd beheerst door de mededeling inzake medewerking van 1996. De onderhavige zaak onderscheidt zich in dat opzicht van de door Hoechst bedoelde gevallen, waarin de mededeling inzake medewerking van 1996 naar analogie kon worden toegepast op situaties die vóór de vaststelling van die mededeling waren aangevangen, maar onder geen enkele andere rechtsregel vielen.
Voor zover het middel van Hoechst kan worden opgevat als zou het in feite een temporele collisie opwerpen, volstaat het vast te stellen dat een dergelijke collisie zich niet voordoet. Punt 28 van de mededeling inzake medewerking van 2002 bepaalt immers duidelijk dat die mededeling met ingang van 14 februari 2002 van toepassing is op alle zaken waarin geen enkele onderneming heeft verzocht „om in aanmerking te worden genomen voor de gunstige behandeling die in [de mededeling inzake medewerking van 1996] is beschreven”. In de onderhavige zaak hebben de betrokken ondernemingen, waaronder Hoechst, een beroep gedaan op de mededeling inzake medewerking van 1996.
Overigens moet worden opgemerkt dat de medewerking van de betrokken ondernemingen is begonnen eind 1998, dat wil zeggen op een tijdstip waarop enkel de mededeling inzake medewerking van 1996 van toepassing was, maar is voortgezet na de bekendmaking van de mededeling inzake medewerking van 2002, met dien verstande dat het laatste verzoek om inlichtingen van de Commissie dateert van 13 december 2002. Bovendien moet worden onderstreept dat de Commissie zich pas in het stadium van de vaststelling van de beschikking definitief heeft uitgesproken over de medewerking van de betrokken ondernemingen en meer bepaald over de vraag welke onderneming in voorkomend geval boete-immuniteit kon genieten. Bijgevolg heeft de medewerking van de betrokken ondernemingen in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996, haar uitwerking gehad na de vaststelling van de mededeling inzake medewerking van 2002. Bij rechtssituaties die nog niet zijn opgehouden effect te sorteren, is „bij het ontbreken van overgangsmaatregelen” een nieuwe regeling onmiddellijk van toepassing op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (arrest Hof van 21 januari 2003, Duitsland/Commissie,
C-512/99, Jurispr. blz. I-845
, punt 46). Nu in de onderhavige zaak dergelijke overgangsbepalingen bestaan, moet er rekening mee worden gehouden en moet worden geconstateerd dat de mededeling inzake medewerking van 1996 van toepassing is.
Dit resultaat biedt ook de mogelijkheid, rekening te houden met de vereisten van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Een mededeling inzake medewerking schept bij de ondernemingen een gewettigd vertrouwen dat de geldboete met een bepaald percentage kan worden verminderd (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 344 supra, punt 188). Voorts dient gelet op de bewoordingen van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996 op grond hiervan alleen de onderneming die daadwerkelijk als „eerste” doorslaggevend bewijsmateriaal heeft verstrekt, met een zeer aanzienlijke vermindering van de geldboete te worden beloond (zie arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 550, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten overvloede, en zonder dat hoeft te worden onderzocht of het door Hoechst ingeroepen beginsel zou kunnen worden toegepast op mededelingen van de Commissie inzake medewerking, volstaat het vast te stellen dat de mededeling inzake medewerking van 2002 complex is, in die zin dat zij zowel de inhoudelijke als de procedurele regels van de mededeling inzake medewerking van 1996 op verschillende punten wijzigt. Sommige wijzigingen zijn gunstiger voor de betrokken ondernemingen, andere daarentegen niet. Daarenboven varieert de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 van geval tot geval. Bijgevolg kan de mededeling inzake medewerking van 2002 niet worden gekwalificeerd als door de bank genomen gunstiger dan de mededeling inzake medewerking van 1996.
Meer in het bijzonder zou bovendien toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 in de onderhavige zaak niet noodzakelijkerwijs leiden tot een gunstiger resultaat voor Hoechst.
Om krachtens de mededeling inzake medewerking van 2002 voor boete-immuniteit in aanmerking te komen, moet de onderneming „onverwijld” aan de Commissie alle bewijsmateriaal met betrekking tot de vermoedelijke inbreuk verstrekken waarover zij ten tijde van de indiening beschikt, „of” dit bewijsmateriaal in eerste instantie op hypothetische wijze verstrekken, in welk geval de onderneming een lijst moet indienen met een beschrijving van het bewijsmateriaal dat zij op een later overeengekomen tijdstip denkt over te leggen. Op deze lijst moeten de aard en de inhoud van het bewijsmateriaal nauwkeurig zijn weergegeven (punt 13, sub a en b, van de mededeling inzake medewerking van 2002).
Om de redenen die hierna in de punten 574 tot en met 578 zullen worden uiteengezet, moet in casu worden vastgesteld dat Hoechst niet onverwijld het bewijsmateriaal waarover zij beschikte heeft overgelegd. Uit de stukken blijkt evenmin dat Hoechst materiaal heeft aangeleverd dat de Commissie in staat zou hebben gesteld de aard en de inhoud te kennen van het bewijsmateriaal dat Hoechst in haar bezit had en dat op een later tijdstip had kunnen worden verstrekt.
Bijgevolg zou toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 in de onderhavige zaak niet noodzakelijkerwijs hebben geleid tot boete-immuniteit voor Hoechst.
Bovendien zou, voor zover de mededeling inzake medewerking van 2002 behalve in immuniteit in een maximale boetevermindering van 50 % voorziet, toepassing ervan niet noodzakelijkerwijs hebben geleid tot een sterkere boetevermindering voor Hoechst dan die welke haar nu is toegekend.
Om al deze redenen moet het tiende middel worden verworpen.
G —
Het achtste en het negende middel, betreffende de toepassing van de mededeling inzake medewerking
Met haar achtste middel stelt Hoechst zich op het standpunt dat de Commissie een onjuiste beoordeling heeft gemaakt bij de bepaling van de onderneming die in de onderhavige zaak als eerste heeft meegewerkt. Met haar negende middel meent Hoechst dat de Commissie de teneur van haar medewerking onjuist heeft beoordeeld.
Eerst moet het achtste middel worden onderzocht.
1. Samenvatting van de beschikking
In het kader van punt 12.2.3 van de beschikking, betreffende de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, is het volgende aangegeven (punt 440 van de beschikking) :
„Tijdens een op 13 november 1998 gehouden vergadering heeft Chisso een mondelinge omschrijving gegeven van de activiteiten van het kartel en schriftelijke bewijsstukken overgelegd […]. De Commissie meent dat Chisso bij die gelegenheid de eerste onderneming was die materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de in de beschikking geconstateerde mededingingsregeling te bewijzen. Het materiaal dat op 13 november 1998 aan de Commissie is verstrekt, bestond meer bepaald uit handgeschreven aantekeningen betreffende een aantal kartelbijeenkomsten. Dankzij de mondelinge omschrijving van de activiteiten van het kartel kon de Commissie de documenten in hun daadwerkelijke context plaatsen. Op basis van de door Chisso verstrekte informatie kon de Commissie het bestaan en de strekking van de meeste van de kartelbijeenkomsten vaststellen en de deelnemers identificeren, zoals in deel I is uiteengezet.”
Wat Hoechst aangaat, wordt in punt 451 van de beschikking gepreciseerd dat „Hoechst, zonder de eerste onderneming te zijn geweest die materiaal van doorslaggevend belang heeft verstrekt, in een vroeg stadium heeft bijgedragen tot opheldering van belangrijke aspecten van de inbreuk en na ontvangst van de mededeling van punten van bezwaar, de feiten waarop de Commissie haar beschuldigingen baseert niet fundamenteel heeft betwist”.
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Zelfs indien de mededeling inzake medewerking van 1996 moet worden toegepast, is Hoechst van oordeel dat zij had moeten worden beschouwd als de eerste onderneming die met de Commissie heeft meegewerkt en essentiële bewijsstukken voor het kartel heeft overgelegd.
Op basis van een chronologische analyse van de feiten benadrukt Hoechst dat de advocaten van Chisso de Commissie op 29 september 1998 in het kader van een andere zaak hebben ontmoet. Uit de notulen van die vergadering volgt dat de advocaten van Chisso zijdelings hebben aangegeven dat zij nog een andere onderneming vertegenwoordigden die met de Commissie wenste mee te werken met betrekking tot een kartel inzake sorbinezuur.
De advocaten van Chisso waren echter noch bereid, noch gemachtigd om op die datum de identiteit van deze onderneming te onthullen. Dit volgt meer bepaald uit twee interne nota’s van de Commissie van 1 en 2 oktober 1998. Uit het feit dat de auteur van die interne nota’s de vergadering pas na het begin daarvan heeft bijgewoond, kan niet worden geconcludeerd dat de identiteit van Chisso daarvóór was onthuld, met name ten overstaan van de toenmalige adjunct-directeur-generaal Concurrentie van de Commissie. Bovendien berust de vermelding van een andere onderneming in de interne nota van 2 oktober 1998 niet op een typefout van de Commissie en werd dus niet in werkelijkheid gedoeld op Chisso.
Hoechst meent ook dat er op die datum geen verzoek is gedaan dat aan de vereisten van deel E, lid 1, van de mededeling inzake medewerking van 1996 voldeed, en dat tijdens de bewuste vergadering geen bewijs is aangeboden of overgedragen. Evenmin is enig element van de inbreuk omschreven of zijn de namen van de deelnemende ondernemingen meegedeeld.
Op 23 oktober 1998 hebben de advocaten van Hoechst en van Nutrinova telefonisch contact opgenomen met de Commissie en om een vergadering verzocht.
De advocaten van Hoechst en van Nutrinova hebben tijdens de vergadering met de Commissie op 29 oktober 1998 formeel verzocht dat de ondernemingen die zij vertegenwoordigden, als belangrijkste getuigen zouden worden behandeld. Zij hebben in die context een omschrijving gegeven van de belangrijkste elementen van het sorbatenkartel, namelijk de betrokken producten, de verwikkelde ondernemingen, de mededingingsbeperkende gedragingen en de in geding zijnde periode. Deze mondelinge omschrijving van de belangrijkste feiten is door de Commissie aanvaard als een daad van medewerking. Een vergelijking met de latere constateringen in de beschikking laat zien dat de op die datum door Hoechst verstrekte informatie zonder terughoudendheid daarin is gebruikt. Meer bepaald heeft de Commissie in de beschikking geen constateringen betreffende de structuur van het kartel gedaan die fundamenteel verschilden van de door Hoechst op 29 oktober 1998 verstrekte informatie.
De advocaten van Chisso hebben op 13 november 1998 voor het eerst een mondelinge uiteenzetting over het sorbatenkartel gegeven. Pas op die datum is de identiteit van Chisso onthuld.
Vervolgens heeft Hoechst verschillende schriftelijke mededelingen aan de Commissie gezonden, te weten in december 1998, in maart en in april 1999 en bij verschillende gelegenheden daarna. De bijdrage van Hoechst van 19 maart 1999 was de eerste schriftelijke bijdrage waarin, in de vorm van een „corporate statement”, de bestanddelen van het kartel zijn bevestigd.
Het eerste corporate statement dat van Chisso uitging is pas op 20 april 1999 afgelegd. Geen van de andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen heeft tijdens die eerste fase van de procedure met de Commissie contact opgenomen.
Deze feiten tonen aan dat Hoechst de Commissie als eerste heeft voorzien van „materiaal dat van doorslaggevend belang is”, in de zin van de mededeling inzake medewerking van 1996, en wel mondeling.
Hoechst voegt hieraan toe dat het met de praktijk van de Commissie in overeenstemming is dat een onderneming wordt beschouwd als de eerste die meewerkt, zelfs wanneer zij aanvankelijk mondelinge bewijzen aandraagt, zolang deze voldoen aan het criterium van „materiaal dat van doorslaggevend belang is” en vervolgens schriftelijk worden bevestigd en aangevuld. Dankzij deze mondelinge bewijzen kan de Commissie reeds een onderzoek inleiden en overgaan tot verificaties of tot het verzenden van verzoeken om inlichtingen. Noch de mededeling inzake medewerking van 1996, noch de mededeling inzake medewerking van 2002 schrijven voor dat medewerking in schriftelijke vorm moet worden verleend.
Hoechst onderstreept dat de Commissie zich obstructief heeft gedragen. In de eerste plaats heeft zij Chisso beloofd dat zij zou worden gewaarschuwd als andere ondernemingen haar voorbij streefden en in de tweede plaats heeft zij plotseling geweigerd de mondelinge bijdragen als medewerking te erkennen, waarmee zij op haar eerdere houding is teruggekomen. Hoechst verwijst wat dit laatste punt betreft naar de brief van de Commissie van 19 januari 1999 waarin deze de mening was toegedaan dat Hoechst was opgehouden medewerking te verlenen, naar de door Hoechst op 28 januari 1999 verzonden brief waarin deze haar onbegrip dienaangaande uitdrukte, naar het telefoongesprek op 5 maart 1999, tijdens hetwelk de Commissie heeft aangegeven dat het was afgelopen met de „eindeloze” vergaderingen, alsook naar de brief van de Commissie van 29 maart 1999 waarin deze heeft geweigerd mondelinge getuigenissen van de zijde van Hoechst te aanvaarden. Deze houding levert een schending van het recht op een eerlijk proces en van het beginsel van behoorlijk bestuur op. Hoechst werpt ook op dat de praktijk van de Commissie er sindsdien uit bestaat, medewerking en verzoeken daartoe in mondelinge vorm toe te staan. De houding van de Commissie wekt ook de indruk van willekeur, daar de mondelinge getuigenissen van Chisso wel zijn aanvaard.
Hoe dan ook, zelfs als de Commissie — anders dan in haar toenmalige en recentere praktijk — enkel op schriftelijke bijdragen moest afgaan, is de schriftelijke mededeling van Hoechst van 19 maart 1999 het eerste namens een onderneming overgelegd schriftelijk stuk en een bevestiging van de mondeling gegeven inlichtingen.
De overlegging van de notulen van de gesprekken met Chisso van 13 november 1998 kan niet als eerste medewerking in schriftelijke vorm worden gekwalificeerd, nu deze documenten onbegrijpelijk zijn en slecht betekenis hebben in het licht van de voor het eerst door Hoechst op 29 oktober 1998 aangeleverde feiten. Het gebrek aan bewijskracht van de door Chisso overgelegde documenten volgt ook uit het feit dat de Commissie het nodig vond werknemers van Chisso opnieuw te horen op 9 december 1998. Bovendien verwijzen de door Chisso overgelegde notulen slechts naar enkele bijeenkomsten die in 1995 en 1996 hebben plaatsgevonden. Met betrekking tot de veel langere periode van 1978 tot en met 1994 heeft Chisso op 13 november 1998 geen enkel schriftelijk stuk overgelegd. Bovendien is dit „bewijsmateriaal” niet in de beschikking gebruikt om de werking van het kartel aan te tonen. Bijgevolg is het niet „doorslaggevend”.
Hoechst benadrukt in dit verband dat de Commissie in een interne nota van 9 november 1998, die in het kader van de toegang tot het dossier ter inzage is gegeven, heeft aangegeven dat de advocaten van Chisso „de eerste waren die hun medewerking hebben aangeboden en vervolgens door de feiten zijn ingehaald doordat andere ondernemingen vóór hen nuttige informatie hebben verstrekt”.
Hoechst voegt daaraan toe dat de Commissie haar niet kan verwijten dat de door haar gegeven uitleg over de overeenkomsten op sommige punten van de in de beschikking beschreven feiten afwijkt, terwijl zij tegelijkertijd aanvaardt dat de door Chisso verstrekte informatie, op grond waarvan zij immuniteit heeft verkregen, niet de gehele duur van de inbreuk of alle details van de mededingingsregeling dekt.
b) Argumenten van de Commissie
De Commissie benadrukt allereerst dat de door Hoechst ingeroepen interne nota van 9 november 1998 slechts een informele beoordeling door ambtenaren van de Commissie in een pril stadium van de procedure bevat en niet vooruit kan lopen op de beschikking van de Commissie zelf.
Voor het overige wenst de Commissie de manier waarop Hoechst het feitenverloop in de onderhavige zaak heeft omschreven, te corrigeren.
Aangaande in de eerste plaats de vergadering van 29 september 1998 — die op de beide zaken, waaronder die van de sorbaten, betrekking had en die tussen 16.30 uur en 18.30 uur is gehouden —, bevestigt de Commissie dat de advocaten namens Chisso handelden, zoals volgt uit punt 4 van de beschikking.
De Commissie herinnert er in dit verband aan dat er twee interne nota’s over deze vergadering bestaan.
Aangaande de interne nota van 2 oktober 1998, inzake een vergadering over sorbinezuur, geeft de Commissie aan dat de toenmalige adjunct-directeur-generaal van het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie de advocaten van Chisso tussen 16.30 uur en 17.30 uur heeft ontmoet. De Commissie merkt ook op dat deze interne nota de „onderneming Chisso” noemt. Dit toont aan dat de advocaten van Chisso hun cliënt met naam en toenaam hebben genoemd. Als zij dit niet hadden gedaan, dan zou de auteur van de nota niet op de hoogte zijn geweest van de identiteit van deze onderneming. Het feit dat de interne nota van 2 oktober 1998 naar een „onbekende onderneming” verwijst is niet tegenstrijdig. Dit verwijst enkel naar de referentie waaronder de vergadering met de advocaten was overeengekomen. Het feit dat deze nota een andere onderneming noemt die in een andere procedure was verwikkeld, berust overigens eenvoudigweg op een typefout. De onderneming die in werkelijkheid wordt bedoeld, is Chisso.
Aangaande de interne nota van 1 oktober 1998 (over twee zaken, waaronder die betreffende sorbinezuur) benadrukt de Commissie dat twee ambtenaren zich vanaf 17.30 uur bij de vergadering hebben gevoegd. Het feit dat deze nota vermeldt dat de onderneming die informatie wil verstrekken over een kartel op het gebied van de sorbaten niet is geïdentificeerd, wordt verklaard door het feit dat Chisso ten overstaan van de twee ambtenaren, onder wie de auteur van de interne nota, niet is genoemd.
In de tweede plaats is het onjuist te stellen dat Hoechst de belangrijkste bestanddelen van het sorbatenkartel heeft omschreven tijdens de vergadering van 29 oktober 1998. Hoechst heeft overigens in een brief van 27 oktober 1998 zelf verduidelijkt dat het om een „eerste discussie tot opheldering van de nadere details” ging. Volgens de interne nota van de Commissie van 6 november 1998, heeft Hoechst reeds aan het begin van de vergadering aangegeven dat zij meer tijd nodig had om de details te verzamelen die nodig waren voor een volledige uiteenzetting van de feiten.
De tijdens de vergadering van 29 oktober 1998 door Hoechst verstrekte inlichtingen waren zeer algemeen van aard en de feiten werden vaag omschreven. Hoechst heeft bovendien halfjaarlijkse bijeenkomsten genoemd tijdens welke geen enkele specifieke overeenkomst zou zijn gesloten. Zij heeft ook het informele en gezellige karakter van de bijeenkomsten aangestipt (punt 456 van de beschikking).
In het deel van de beschikking waarin de feiten zijn uiteengezet (punten 79-251), heeft de Commissie slechts éénmaal verwezen naar de door Hoechst op 29 oktober 1998 afgelegde verklaringen. De opmerkingen van Hoechst over de overeenkomsten weken overigens substantieel af van de in de beschikking omschreven feiten.
De Commissie benadrukt in de derde plaats dat Hoechst tot en met 19 maart 1999 geen volledige medewerking heeft willen verlenen. Dit volgt duidelijk uit de brieven van 21 december 1998 en van 28 januari 1999, waarin Hoechst de Commissie ervan in kennis stelde dat zij gezien de strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures in de Verenigde Staten had besloten om op dat moment niet alle nodige inlichtingen te verstrekken en evenmin de haar ter beschikking staande documenten en bewijzen van het kartel. De Commissie had evenwel bij brief van 19 januari 1999 gepreciseerd dat een dergelijke houding neerkwam op een weigering om medewerking in de zin van de mededeling inzake medewerking van 1996 te verlenen. Door zo te handelen heeft Hoechst het risico genomen dat haar een boete zou worden opgelegd.
Anders dan Hoechst lijkt te betogen, merkt de Commissie op dat het niet indruist tegen de toenmalige praktijk dat de mondelinge bijdragen niet in aanmerking zijn genomen. Deze praktijk is pas gewijzigd na de vaststelling van de mededeling inzake medewerking van 2002.
Wat overigens de grief over obstructie tijdens de procedure betreft, geeft de Commissie met nadruk aan dat zij in haar brief van 29 maart 1999, die door Hoechst wordt ingeroepen, deze laatste duidelijk heeft gemaakt dat indien zij van de mededeling inzake medewerking van 1996 wilde profiteren, zij op zijn minst de inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken die bijdroegen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk moest verstrekken. De gekozen bewoordingen zijn die van deel D, punt 2, eerste gedachtestreepje, van de mededeling inzake medewerking van 1996. De brief van 29 maart 1999 wijst er dus op dat Hoechst, naar de mening van de Commissieambtenaren, tot dan toe niet eens voldeed aan de voorwaarden van dit eerste gedachtestreepje. Er volgt niets anders uit de door de advocaten van Hoechst opgestelde notulen van sommige delen van het telefoongesprek van 5 maart 1999 met de Commissieambtenaar die met de zaak was belast. Het betreft dus niet een geval van obstructie, maar een juist relaas van de situatie overeenkomstig de mededeling inzake medewerking van 1996.
De Commissie betoogt in de vierde plaats dat het onjuist is te stellen dat Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 een klein aantal documenten heeft overgelegd. In de interne nota van 19 november 1998 wijst de Commissie op meerdere documenten betreffende contacten tussen concurrenten gedurende de jaren 1995 en 1996. Deze documenten bestonden uit agenda’s van bijeenkomsten en persoonlijke aantekeningen. Daarnaast heeft Chisso tabellen overgelegd met daarin de overeengekomen richtprijzen voor de gehele duur van het kartel. Deze schriftelijke bewijzen, die ook mondeling zijn toegelicht, zijn voor de Commissie van doorslaggevend belang geweest voor de vaststelling van de beschikking (punt 440 van de beschikking), nu op basis daarvan voor het eerst in de administratieve procedure de gepleegde inbreuk kon worden bewezen, ook al dekten deze bewijzen niet de gehele geconstateerde duur van de inbreuk of alle details van het kartel. Uit de aan Chisso tijdens die vergadering toegezegde waarschuwing kan niet worden afgeleid dat deze onderneming destijds nog niet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van immuniteit voldeed. Er kan hooguit uit worden afgeleid dat het niet zeker was dat Chisso immuniteit zou verkrijgen op basis van haar medewerking op dat moment.
Daarentegen zou het nog tot 19 maart 1999 duren voordat Hoechst de Commissie zou voorzien van de informatie die als een begin van effectieve medewerking kan worden beschouwd. De schriftelijke uiteenzetting van 19 maart 1999 bevat echter geen gedetailleerde omschrijving van de bijeenkomsten en de werkwijze van het kartel. Hoechst heeft die details pas op 28 april 1999 verstrekt, in antwoord op nauwkeurige vragen van de Commissie.
3. Beoordeling door het Gerecht
Deel B van de mededeling inzake medewerking van 1996 voorziet, naast andere voorwaarden, erin dat de onderneming die „als eerste materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang is om het bestaan van de aangebrachte mededingingsregeling te bewijzen” (deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996), in aanmerking komt voor een vermindering van ten minste 75 % van de geldboete die haar zonder haar medewerking zou zijn opgelegd, of mogelijk zelfs voor volledige niet-oplegging van die geldboete.
Uit de bewoordingen van datzelfde deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996 volgt dat de „eerste” onderneming niet al het bewijsmateriaal voor alle bijzonderheden van de werking van het kartel hoeft te hebben verstrekt, maar dat het volstaat dat zij materiaal van doorslaggevend belang heeft verstrekt. In het bijzonder schrijft deze tekst niet voor dat het verstrekte materiaal op zichzelf „voldoende” moet zijn voor de opstelling van een mededeling van punten van bezwaar, laat staan voor de vaststelling van een definitieve beschikking waarbij het bestaan van een inbreuk wordt vastgesteld (arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 118 supra, punt 362). Anderzijds hoeft het in deel B, sub b, van deze mededeling bedoelde materiaal weliswaar niet noodzakelijkerwijs op zichzelf te volstaan om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen, maar moet het daartoe wel doorslaggevend zijn. Derhalve mag het niet eenvoudigweg gaan om een oriëntatiebron voor het onderzoek door de Commissie, maar moet het gaan om materiaal dat rechtstreeks kan worden gebruikt als voornaamste bewijs voor het geven van een beschikking houdende vaststelling van de inbreuk (arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 493).
Voorts moet worden benadrukt dat doorslaggevend materiaal in de zin van deel B, sub b, van de mededeling inzake medewerking van 1996 ook mondeling kan worden verstrekt (arrest BASF/Commissie, punt 120 supra, punt 506).
Ten slotte moet eraan worden herinnerd dat de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij de beoordeling of de betrokken medewerking „doorslaggevend” is geweest voor de vergemakkelijking van haar taak om inbreuken op te sporen en te beëindigen, en dat alleen een duidelijke overschrijding van deze marge kan worden afgekeurd (arrest van 15 juni 2005, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 118 supra, punt 362).
In het licht van de voorgaande overwegingen moet worden onderzocht of de Commissie in de onderhavige zaak een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te concluderen dat Chisso als eerste onderneming materiaal van doorslaggevend belang voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling heeft verstrekt.
In de eerste plaats gaat de Commissie er dienaangaande in punt 440 van de beschikking van uit dat „tijdens de op 13 november 1998 gehouden vergadering, […] Chisso een mondelinge omschrijving [heeft] gegeven van de activiteiten van het kartel en schriftelijke bewijsstukken [heeft] overgelegd” en dat zij „meent dat Chisso bij die gelegenheid als eerste onderneming materiaal heeft overgelegd dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling die in de onderhavige beschikking wordt geconstateerd”. Hieruit volgt dat de Commissie zich uitsluitend heeft gebaseerd op de mondelinge omschrijving van de activiteiten van het kartel en op de schriftelijke bewijzen die tijdens de vergadering van 13 november 1998 en niet op een latere datum zijn verstrekt om te concluderen dat Chisso als eerste onderneming materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 een gedetailleerde mondelinge omschrijving van de activiteiten van het kartel heeft gegeven. Uit de door de Commissie gemaakte notulen van die vergadering volgt dat Chisso heeft aangegeven wie de deelnemers aan de mededingingsregeling waren, wat de duur ervan was, op welke 19 data op welke plaats bijeenkomsten hebben plaatsgevonden en wat het doel en de werking van het kartel was. Ten aanzien van de twee laatste punten preciseert Chisso met name dat de betrokken ondernemingen afspraken over de prijzen en de volumes van sorbaten hadden gemaakt en dat zij zich gedurende de periode van de mededingingsregeling ervan bewust waren dat hun activiteiten onrechtmatig waren. Chisso preciseert ook hoe de quota werden vastgesteld en welke problemen er eventueel rezen, hoe de bijeenkomsten en de voorbereidende bijeenkomsten tussen de Japanse producenten verliepen, wat de namen waren van de werknemers van Chisso die aan de bijeenkomsten deelnamen en van sommige werknemers van de overige betrokken ondernemingen, wat de teneur van de contacten tussen Hoechst en Daicel was en hoe follow-up werd gegeven aan de bijeenkomsten en volgens welke methode de richtprijzen werden vastgesteld.
In de derde plaats heeft Chisso, naast een gedetailleerde mondelinge beschrijving van de activiteiten van het kartel, tijdens de vergadering van 13 november 1998 schriftelijk materiaal overgelegd dat in het onderzoeksdossier is opgenomen (in totaal 156 bladzijden). Chisso heeft meer bepaald verstrekt: gedetailleerde aantekeningen (handgeschreven aantekeningen in het Japans met de Engelse vertaling ervan) die tijdens de kartelbijeenkomsten in de lente en de herfst van 1995 en 1996 zijn gemaakt (die de hoogte van de tussen de kartelleden overeengekomen richtprijzen weergeven), de agenda’s van die bijeenkomsten, visitekaartjes van de personen die aan de bijeenkomsten hebben deelgenomen en de voor de jaren 1992 tot en met 1995 overeengekomen volumes voor de afzetquota.
Anders dan Hoechst betoogt, heeft de Commissie van deze documenten gebruik gemaakt, aangezien in de beschikking op meerdere bladzijden erop wordt gedoeld, meer bepaald in het kader van het verloop en de concrete resultaten van de gezamenlijke bijeenkomsten (zie met name de voetnoten 82, 140, 141, 144 en 150 van de beschikking). Bijgevolg waren deze documenten relevant voor het bewijs van „het bestaan van de […] mededingingsregeling” in de zin van de mededeling inzake medewerking van 1996.
Anders dan Hoechst overigens verdedigt, waren deze documenten voldoende duidelijk, ook al heeft een werknemer van Chisso die aan de gezamenlijke bijeenkomsten had deelgenomen, tijdens een vergadering op 9 december 1998 met de diensten van de Commissie toelichtingen verstrekt. Zoals immers uit de door de Commissie gemaakte notulen van die vergadering volgt, hadden de toelichtingen bij deze documenten geen betrekking op de algemene strekking ervan, maar op bepaalde details die met name verband hielden met het gebruik van afkortingen.
In de vierde plaats moet worden opgemerkt dat Hoechst de diensten van de Commissie op 29 oktober 1998, dus vóór Chisso, heeft ontmoet om een mondelinge omschrijving van de betrokken bijeenkomsten te geven. Meer bepaald heeft Hoechst meegedeeld wie de deelnemers aan de bijeenkomsten waren, wat bij benadering de duur van de bijeenkomsten (van het einde van de jaren zeventig/begin van de jaren tachtig tot en met de jaren 1995/1996) was, hoe vaak de bijeenkomsten werden gehouden en wat het doel ervan was.
Het moet evenwel worden benadrukt dat Hoechst tijdens die vergadering geen enkel schriftelijk stuk ter ondersteuning van haar verklaringen heeft overgelegd. De vertegenwoordiger van Hoechst heeft volgens de door de Commissie gemaakte en door Hoechst niet betwiste notulen van die vergadering, in dat verband melding gemaakt van „de grote moeilijkheden die Nutrinova ondervond om alle relevante details van die bijeenkomsten terug te vinden”.
In diezelfde notulen wordt overigens aangegeven dat „het doel van die bijeenkomsten niet was om klanten te verdelen en prijzen vast te stellen, in de strikte zin van het woord”, dat „er geen systeem voor de follow-up bestond” of nog dat de advocaat van Hoechst „stellig was dat het niveau van de tijdens de bijeenkomsten gemaakte afspraken gematigd was en niet typisch voor een prijs- of klantenverdelingskartel”.
In de door Hoechst gemaakte notulen van de vergadering van 29 oktober 1998 is eveneens aangegeven dat „de discussies tussen Hoechst/Nutrinova en de Japanners geen betrekking hadden op klantenverdeling, offertevervalsing of vaststelling van prijzen in de strikte zin van het woord”.
Hoechst heeft op geen enkel moment tijdens de vergadering van 29 oktober 1998 duidelijk gemaakt dat het doel van de gezamenlijke bijeenkomsten was om volumequota voor Europa onder de betrokken ondernemingen te verdelen of dat een systeem voor de follow-up van de bijeenkomsten was opgezet, ofschoon dit in artikel 1 van het dispositief van de beschikking is geconstateerd op basis van de mededeling van punten van bezwaar, zonder dat deze elementen door Hoechst zijn weersproken. Aangaande de afzetquota heeft Hoechst in voornoemde notulen enkel vermeld, onder het kopje „groeicijfer”, dat „de concurrenten bespraken hoe zij de marktgroei zagen en hoe zij aan de toegenomen vraag zouden kunnen voldoen”.
Ten slotte verklaart Hoechst in haar notulen van de vergadering van 29 oktober 1998 dat „de bijeenkomsten niet stelselmatig werden belegd en [dat] de agenda’s voor deze bijeenkomsten erg op elkaar leken”.
Uit het geheel van deze elementen volgt in de eerste plaats dat Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 een gedetailleerde omschrijving heeft gegeven van de activiteiten en de werking van het kartel. In de tweede plaats werd de omschrijving van Chisso ondersteund met schriftelijk materiaal dat relevant was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling. In de derde plaats toont de vergadering van 29 oktober 1998 aan dat Hoechst de betrokken bijeenkomsten weliswaar heeft beschreven, maar dat deze beschrijving minder gedetailleerd was dan die van Chisso, bovendien niet juist weergaf wat het doel en de werking van de in geding zijnde mededingingsregeling was en ten slotte geenszins met schriftelijk materiaal werd ondersteund.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te overwegen dat Chisso de eerste onderneming was die materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling.
Geen van de door Hoechst aangevoerde argumenten kan aan deze conclusie afbreuk doen.
De omstandigheid dat de Commissie Chisso tijdens de vergadering van 13 november 1998 heeft beloofd haar te zullen waarschuwen als andere ondernemingen haar voorbij zouden streven, kan, zoals reeds in het kader van het onderzoek van het eerste middel is aangegeven, niet afdoen aan de constatering dat Chisso, bij gelegenheid van deze vergadering, als eerste onderneming materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was voor het bewijs van het bestaan van de mededingingsregeling.
Aangaande het feit dat de Commissie plotseling zou hebben geweigerd de mondelinge bijdragen van Hoechst, meer bepaald de door Hoechst ter vergadering van 29 oktober 1998 aangereikte verstrekte gegevens, te erkennen als medewerking, moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 5 van de beschikking er uitdrukkelijk rekening mee heeft gehouden dat op 29 oktober 1998, bij gelegenheid van een vergadering tussen de advocaten van Hoechst en van Nutrinova en de diensten van de Commissie, een mondelinge omschrijving is gegeven van de betrokken markt, de producenten, de marktaandelen, de procedure in de Verenigde Staten en de activiteiten van het kartel. In de beschikking is nergens vermeld dat met de mondelinge bijdrage van Hoechst tijdens de vergadering van 29 oktober 1998 geen rekening zou zijn gehouden. Het feit dat de Commissie op zeker moment in de procedure heeft kunnen menen dat de medewerking van Hoechst niet voldeed aan de vereisten van de mededeling inzake medewerking van 1996, doet niet af aan de conclusie dat met de mondelinge bijdrage van Hoechst tijdens de vergadering van 29 oktober 1998, uiteindelijk rekening is gehouden in het kader van de beschikking.
Hoe dan ook moet erop worden gewezen dat Hoechst in haar stukken verwijst naar een brief van de Commissie van 19 januari 1999, waarin deze het volgende verduidelijkte:
„De diensten van de Commissie kunnen er enkel akte van nemen dat uw standpunt is gewijzigd en dat Nutrinova niet langer wenst mede te werken in de zin van de mededeling inzake medewerking […] De informatie over sorbaten, zoals deze tot op heden door Nutrinova is verstrekt, kan niet worden beschouwd als zijnde verstrekt in het kader van deze mededeling.”
Hoechst heeft tijdens de vergadering met de diensten van de Commissie van 29 oktober 1998, de hoop uitgesproken om voor het einde van het jaar 1998 een schriftelijke bijdrage te leveren. Bij brief van 21 december 1998, waar de Commissie in haar brief van 19 januari 1999 nu juist op reageert, geeft Hoechst evenwel, naast de verklaring dat medewerking door middel van mondelinge getuigenissen niet tot de mogelijkheden behoort, het volgende te kennen:
„Helaas kunnen wij onze belofte niet nakomen om u vóór het einde van het jaar een volledig relaas van de feiten te verstrekken […] Nu de Amerikaanse procedure nog steeds aanhangig is, heeft onze raadsman in de Verenigde Staten ons laten weten dat volledige openheid van zaken naar de Commissie toe, zoals wij aanvankelijk van plan waren tijdens onze gesprekken in oktober, de belangen van Nutrinova (en van enkele van haar medewerkers) in de Verenigde Staten ernstig zou kunnen aantasten.”
Hoechst gaf daarmee dus duidelijk aan dat zij in die fase van de procedure niet meer medewerking kon verlenen aan de Commissie, noch door middel van schriftelijke medewerking, noch door middel van mondelinge getuigenissen. In die omstandigheden kan het de Commissie niet worden verweten dat zij in dat stadium van de procedure tot het oordeel kwam dat Hoechst geen volledige medewerking verleende en dat in die omstandigheden de eerdere medewerking in voorkomend geval als onvoldoende in het kader van de mededeling inzake medewerking van 1996 kon worden beschouwd.
Het standpunt van Hoechst is vervolgens herhaald in een brief van 28 januari 1999, waarin zij het volgende verklaarde:
„Hoewel Nutrinova nog steeds volledig en onmiddellijk wil meewerken met de Commissie, kan zij dat op dit ogenblik niet doen zonder voor zichzelf en haar huidige en/of voormalige werknemers onder het Amerikaanse recht ernstige en ondraagbare risico’s te creëren.”
Het feit dat de Commissie tijdens een telefoongesprek op 5 maart 1999 of bij brief van 29 maart 1999 duidelijk heeft gemaakt dat een nieuwe mondelinge bijdrage niet zou volstaan, vloeide voort uit de onzekerheid rond de medewerking van Hoechst in dat stadium van de procedure en was er voorts op gericht de aandacht van Hoechst te vestigen op het feit dat zij, om voor toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996 in aanmerking te komen, meer bewijsmateriaal over het bestaan van de mededingingsregeling moest overleggen.
Uit deze overwegingen volgt dat de Commissie in de beschikking de mondelinge bijdragen van Hoechst uiteindelijk als medewerking behandelt en dat hoe dan ook het standpunt van de Commissie tijdens de administratieve procedure voortvloeide uit de onzekerheid rond de daadwerkelijke medewerking van Hoechst aan het begin van de procedure, daar Hoechst aanvankelijk had verklaard dat getuigenverklaringen van haar werknemers ten overstaan van de Commissie niet tot de mogelijkheden behoorden.
Om al deze redenen moeten de in het kader van het achtste middel naar voren geschoven argumenten worden verworpen.
In die omstandigheden hoeft het als negende opgeworpen middel van Hoechst niet te worden onderzocht daar Hoechst, nu zij niet als eerste onderneming materiaal heeft verstrekt dat van doorslaggevend belang was om het bestaan van de mededingingsregeling te bewijzen, niet kon hopen op een substantiëlere boetevermindering dan die welke haar krachtens deel D van de mededeling inzake medewerking van 1996 is toegekend, te weten 50 % van het bedrag van de geldboete die haar zonder medewerking zou zijn opgelegd.
Sommige procedurele onregelmatigheden kunnen evenwel een vermindering van de geldboete rechtvaardigen, ook al kunnen zij niet tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden (zie in die zin arrest Baustahlgewebe/Commissie, punt 211 supra, punten 26-48, en arrest Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, punt 216 supra, punten 436-438).
In de onderhavige zaak moet rekening worden gehouden met de hiervóór in punt 137 vastgestelde schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, op welke schending Hoechst zich in het kader van het achtste en het negende middel ook heeft beroepen. Gelet op het belang dat de Commissie deze beginselen in het kader van de administratieve procedure eerbiedigt, besluit het Gerecht in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht derhalve, de aan Hoechst opgelegde boete met 10 % te verminderen.
De concrete gevolgen van deze herziening zullen later worden bepaald.
H —
Het elfde middel, inzake schending van het ne bis in idem-beginsel
1. Samenvatting van de beschikking
In de punten 314 tot en met 316 van de beschikking geeft de Commissie in wezen aan dat de uitoefening door de Verenigde Staten (of welk derde land ook) van hun bevoegdheid ten aanzien van een mededingingsregeling in geen geval de bevoegdheid van de Commissie krachtens het communautaire mededingingsrecht kan beperken of uitsluiten. Bovendien was de Commissie hoe dan ook niet van plan om de betrokken ondernemingen voor dezelfde feiten te bestraffen als de Amerikaanse en de Canadese autoriteiten. Voorts is het evident, dat het onderzoek dat is verricht en de geldboete die is opgelegd door enerzijds de Commissie en anderzijds de Amerikaanse en de Canadese autoriteiten, niet dezelfde doelstellingen nastreven.
2. Argumenten van partijen
a) Argumenten van Hoechst
Hoechst meent dat de Commissie het ne bis in idem-beginsel heeft geschonden door in punt 315 van de beschikking het standpunt in te nemen dat aftrek van de Amerikaanse strafrechtelijke sanctie die in dezelfde zaak is opgelegd, niet op zijn plaats is. De Commissie heeft het standpunt vertolkt dat het ne bis in idem-beginsel in geen geval toepassing kan vinden in de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en het recht van de Verenigde Staten op het gebied van mededingingsregelingen. Volgens Hoechst is tot nog toe in geen enkel arrest verklaard dat het ne bis in idem-beginsel in een dergelijk geval nooit toepassing vindt.
Meer bepaald leidt Hoechst uit de overwegingen van het arrest van het Hof van 14 december 1972, Boehringer Mannheim/Commissie (
7/72, Jurispr. blz. 1281
), af dat het ne bis in idem-beginsel in de verhouding tussen het gemeenschapsrecht en het recht van de Verenigde Staten inzake mededingingsregelingen van toepassing is. Bovendien verduidelijkt de tweede volzin van de samenvatting van het arrest dat wanneer „de Commissie een door de gezagsorganen van een derde staat opgelegde straf in mindering [wil] kunnen brengen, dan die feiten welke de onderneming enerzijds door de Commissie en anderzijds door de autoriteiten van die derde staat zijn ten laste gelegd, dezelfde [moeten] zijn”.
In de onderhavige zaak betwist de Commissie niet dat de sancties die jegens Hoechst zijn uitgesproken in de Verenigde Staten, dezelfde feiten betreffen als die welke aan de beschikking ten grondslag liggen. Dienaangaande brengt de Commissie de elementen van de gezamenlijke bijeenkomsten en van de afspraken die betrekking hadden op de markten buiten Europa, in de beschikking niet ter sprake. In de punten 4, 65 tot en met 72, 81, 90, 92, 100, 107, 120, 121, 138, 217, 232, 246, 349, 352, 397 en 450 van de beschikking geeft de Commissie evenwel duidelijke aanwijzingen dat er sprake is van één inbreuk.
Voor het geval de Commissie mocht betwisten dat er in de onderhavige zaak een „idem” is, biedt Hoechst het op 3 mei 1999 met het Amerikaanse ministerie van Justitie gesloten akkoord als bewijs aan met het verzoek dat de openbare aanklager in de zaak in de Verenigde Staten als getuige wordt opgeroepen, evenals een andere persoon die door tussenkomst van Hoechst kan worden opgeroepen.
Hoechst meent dat aftrek van de Amerikaanse sancties hoe dan ook om redenen van billijkheid geboden is uit hoofde van het beginsel van „natural justice” zoals dat sinds het arrest van het Hof van 13 februari 1969 (Walt Wilhelm e.a.,
14/68, Jurispr. blz. 1
) van toepassing is.
b) Argumenten van de Commissie
Allereerst benadrukt de Commissie dat Hoechst niet terug lijkt te willen komen op de door Canada opgelegde sancties, maar enkel op die welke door de Verenigde Staten zijn opgelegd.
Vervolgens geeft de Commissie onder verwijzing naar met name het arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra (punt 338), aan dat de toepassing van het ne bis in idem-beginsel afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn. Dit beginsel verbiedt dus om een persoon voor eenzelfde onrechtmatig gedrag meer dan één keer te bestraffen ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed.
In de onderhavige zaak zijn noch de feiten, noch het beschermde rechtsgoed dezelfde.
Wat de feiten betreft, is in punt 4, sub d, van het op 3 mei 1999 met het Amerikaanse ministerie van Justitie gesloten akkoord uitdrukkelijk geconstateerd dat de sorbaten waarop deze mededingingsregeling zag, door Hoechst of haar dochterondernemingen en door andere kartelleden werden verkocht aan klanten in het district North van California. Hieruit volgt dat de handeling waarop de schikking betrekking heeft, niet de mededingingsbeperkende overeenkomst als zodanig is, maar de tenuitvoerlegging ervan in de Verenigde Staten. De Commissie herinnert er in dit verband aan dat het territorialiteitsbeginsel zowel naar het Amerikaanse als naar het Europese mededingingsrecht van toepassing is. Uit het tussen Hoechst en de Verenigde Staten gesloten akkoord volgt niet dat dit ook de uitvoeringsmaatregelen en de gevolgen van de mededingingsbeperkende overeenkomst buiten het land, meer bepaald in de EER, dekt. De in punt 315 van de beschikking gedane vaststelling is dus juist. Ook volgens het arrest Boehringer Mannheim/Commissie, punt 586 supra, is van schending van het ne bis in idem-beginsel geen sprake ingeval de feiten niet dezelfde zijn.
Aangaande het beschermde rechtsgoed betoogt de Commissie onder verwijzing naar punt 316 van de beschikking en naar het arrest van het Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
T-224/00, Jurispr. blz. II-2597
(punt 90), dat de door de communautaire autoriteiten gevoerde procedures en opgelegde sancties niet dezelfde doeleinden nastreven als die van de Amerikaanse autoriteiten. In het eerste geval gaat het erom te voorkomen dat de mededinging op het grondgebied van de Europese Unie of in de EER wordt vervalst, terwijl in het tweede geval de bescherming van de Amerikaanse markt wordt nagestreefd.
De Commissie benadrukt bovendien dat het Gerecht in het arrest van 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra (punten 130-148), uitdrukkelijk heeft verklaard dat de Commissie binnen de in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 vastgestelde grenzen een geldboete kon opleggen, zonder dat zij voor de bepaling van die grenzen rekening hoefde te houden met de Amerikaanse sancties. Deze overwegingen gelden ook voor de onderhavige zaak.
De Commissie voegt voor de volledigheid toe dat geen enkele aan de billijkheid gerelateerde overweging voor aftrek van de Amerikaanse sancties pleit. Een situatie zoals die welke het Hof in het arrest Walt Wilhelm e.a., punt 589 supra (punt 11), ertoe heeft gebracht in het gemeenschapsrecht rekening te houden met de eerder opgelegde sancties, daarbij steunend op artikel 90, lid 2, EGKS gelet op de nauwe onderlinge vervlechting tussen de nationale markten van de lidstaten en de gemeenschappelijke markt, bestaat niet in de verhoudingen tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten (de Commissie verwijst op dit punt naar het arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 594 supra, punt 99).
3. Beoordeling door het Gerecht
Vooraf moet worden opgemerkt dat het onderhavige middel enkel is aangevoerd tegen het feit dat de in de Verenigde Staten opgelegde boete niet in mindering is gebracht op die welke op gemeenschapsniveau is opgelegd. Het onderhavige middel betreft dus niet de in Canada opgelegde boete.
Het ne bis in idem-beginsel, dat ook is neergelegd in artikel 4 van protocol nr. 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht, op de naleving waarvan wordt toegezien door de rechter (arrest Hof van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie,
C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977
, punt 26).
Ofschoon het Hof zich nog niet heeft uitgesproken over de vraag of de Commissie een door de autoriteiten van een derde land opgelegde sanctie in mindering moet brengen ingeval deze instelling en deze autoriteiten een onderneming dezelfde feiten verwijten, heeft het geoordeeld dat deze vraag pas aan de orde komt indien is gebleken dat door de Commissie en door de autoriteiten van een derde land dezelfde feiten ten laste zijn gelegd (zie in die zin arrest Hof van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie,
C-397/03 P, Jurispr. blz. I-4429
, punten 48 en 49, en arrest SGL Carbon/Commissie, punt 598 supra, punt 27).
Meer bepaald heeft het Hof eraan herinnerd dat de toepassing van het ne bis in idem-beginsel afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde zijn. Dit beginsel verbiedt dus om een persoon voor eenzelfde onrechtmatig gedrag meer dan één keer te bestraffen ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 145 supra, punt 338).
Het ne bis in idem-beginsel is niet toepasselijk in situaties waarin de rechtsorden en de mededingingsautoriteiten van derde staten in het kader van hun eigen bevoegdheden een rol hebben gespeeld (zie in die zin arrest SGL Carbon/Commissie, punt 598 supra, punt 32).
Ook al geeft de Commissie, zoals Hoechst aanvoert, in sommige punten van de beschikking aan dat de in geding zijnde feiten hun oorsprong vinden in één complex van overeenkomsten en dat de markt van sorbaten op wereldschaal kon worden beoordeeld, moet om te beginnen worden opgemerkt dat de toepassing van het gemeenschapsrecht inzake mededingingsregelingen het bestaan veronderstelt van een overeenkomst, een besluit of een onderling afgestemde feitelijke gedraging welke „de handel tussen de lidstaten” of tussen „de overeenkomstsluitende partijen” van de EER-Overeenkomst „ongunstig [kan] beïnvloeden” en „ertoe strek[t] of ten gevolge [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt” of binnen het door de EER-Overeenkomst bestreken „grondgebied” wordt „verhinderd, beperkt of vervalst” (artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, EER-Overeenkomst). Het ingrijpen van de Commissie is er dus op gericht om de vrije mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te waarborgen, hetgeen ingevolge artikel 3, lid 1, sub g, EG een van de fundamentele doelstellingen van de Gemeenschap is (zie in die zin arrest SGL Carbon/Commissie, punt 598 supra, punt 31). De Commissie komt in dit opzicht tot de conclusie dat de in geding zijnde mededingingsbeperkende gedraging tot doel of ten gevolge had dat de mededinging binnen de Gemeenschap en binnen de EER werd beperkt (punten 280-288 van de beschikking) en dat voorts de voortdurende overeenkomst tussen de producenten van sorbaten een merkbaar gevolg heeft gehad op de handel tussen de lidstaten en tussen de overeenkomstsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst (punten 289-294 van de beschikking). Op basis hiervan constateert de Commissie in artikel 1 van het dispositief van de beschikking dat de betrokken ondernemingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en, met ingang van 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst.
Daarnaast moet, ofschoon uit het akkoord van 3 mei 1999 tussen Hoechst en het Amerikaanse ministerie van Justitie volgt dat de verweten feiten betrekking hadden op een mededingingsregeling ter zake van „in de Verenigde Staten en elders” verkochte sorbaten, in de eerste plaats worden opgemerkt dat voornoemd akkoord ook aangeeft dat de in geding zijnde sorbaten door Hoechst of haar dochterondernemingen werden verkocht in het district North van California. In de tweede plaats is geenszins komen vast te staan dat het in de Verenigde Staten uitgevoerde onderzoek betrekking had op de tenuitvoerlegging of de gevolgen van de mededingingsregeling elders dan in de Verenigde Staten, in het bijzonder in de EER, hetgeen overigens een duidelijke aantasting van de territoriale bevoegdheid van de Commissie zou zijn geweest (zie in die zin arresten van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 594 supra, punt 103, en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, punt 165 supra, punt 143).
Bijgevolg verschillen de besluiten van de Amerikaanse en van de communautaire mededingingsautoriteiten in de onderhavige zaak op het punt van het beschermde rechtsgoed.
In die omstandigheden kan het ne bis in idem-beginsel geen toepassing vinden. Om dezelfde redenen moeten ook overwegingen van billijkheid, die volgens Hoechst rechtvaardigen dat in het kader van de door de Commissie opgelegde boete rekening wordt gehouden met de in de Verenigde Staten opgelegde boete, worden afgewezen. Daar het Gerecht zich bovendien op grond van de stukken voldoende ingelicht acht, is er geen reden om in te gaan op het verzoek van Hoechst om getuigen op te roepen.
Om al deze redenen moet het elfde middel worden verworpen.
IV —
Het eindbedrag van de aan Hoechst opgelegde boete
Zoals volgt uit de punten 420 tot en met 439 hiervóór, moet de beschikking, voor zover deze uitgaat van de verzwarende omstandigheid dat Hoechst leidinggevende onderneming is geweest, worden herzien.
Zoals bovendien volgt uit punt 582 hiervóór, moet, om rekening te houden met de schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, zoals uitgewerkt in punt 137 hiervóór, de aan Hoechst opgelegde boete worden verminderd met 10 %.
Voor het overige blijven de overwegingen van de Commissie in de beschikking, alsook de door de Commissie toegepaste berekeningsmethode, ongewijzigd.
Het eindbedrag van de aan verzoekster opgelegde boete wordt dus als volgt berekend: het uitgangsbedrag van de boete (20 miljoen EUR) wordt op grond van de omvang en de globale middelen van Hoechst in 1995 en in 2002 met 100 % verhoogd, dat wil zeggen tot 40 miljoen EUR in totaal. Om rekening te houden met de duur van de inbreuk, wordt dit bedrag met 175 % verhoogd. Het basisbedrag van de boete is dus 110 miljoen EUR. Dit basisbedrag van de boete wordt verhoogd met 50 % op grond van de recidive van Hoechst, wat een totaalbedrag van 165 miljoen EUR oplevert. Dit totaalbedrag wordt ten slotte uit hoofde van de mededeling inzake medewerking van 1996 met 50 % verminderd, dus met 82,5 miljoen EUR, en vervolgens met 10 % om rekening te houden met de schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van gelijke behandeling in het kader van de toepassing van de mededeling inzake medewerking van 1996, zoals uitgewerkt in punt 137 hiervoor, wat resulteert in een eindbedrag van de geldboete van 74,25 miljoen EUR.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de proceskosten over partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op één of meer punten in het ongelijk worden gesteld. In de omstandigheden van de onderhavige zaak dient te worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het bedrag van de aan Hoechst GmbH opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 74,25 miljoen EUR.

2)
Het beroep wordt voor het overige verworpen.

3)
Elke partij zal haar eigen kosten dragen.

Vilaras
Dehousse
Šváby
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 juni 2008.
De griffier
E. Coulon
De president van de vijfde kamer
M. Vilaras
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

I — De middelen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking in haar geheel, voor zover zij betrekking heeft op Hoechst

A — Het eerste middel, inzake weigering van toegang tot ontlastende stukken

1. Samenvatting van de administratieve procedure en van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

De weigering van toegang tot documenten betreffende contacten tussen de Commissie en Chisso

De weigering van toegang tot een brief van Chisso van 17 december 2002 met de bijlagen

Het verzoek om nieuw onderzoek uit te voeren

b) Argumenten van de Commissie

De weigering van toegang tot sommige documenten

Het verzoek om nieuwe onderzoeken

3. Beoordeling door het Gerecht

a) Schending van het beginsel van behoorlijk bestuur en van het beginsel van gelijke behandeling

b) Schending van het recht op toegang tot het dossier

De brief van Chisso van 17 december 2002 met bijlagen

De interne documenten betreffende de telefonische contacten tussen de Commissie en Chisso van september 1998 tot en met april 1999

B — Vierde middel, inzake onvolledigheid van het eindverslag van de raadadviseur-auditeur

1. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

2. Beoordeling door het Gerecht

II — Het dertiende middel, strekkende tot nietigverklaring van artikel 2 van de beschikking voor zover dit op Hoechst betrekking heeft

A — Argumenten van partijen

1. Argumenten van Hoechst

2. Argumenten van de Commissie

B — Beoordeling door het Gerecht

III — Middelen strekkende tot verlaging van de boete van Hoechst

A — Het twaalfde middel, betreffende de buitensporig lange duur van de procedure

1. Samenvatting van de administratieve procedure

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

B — Het derde middel, betreffende de onterechte verhulling van sommige overwegingen in de beschikking

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

C — Het vijfde middel, inzake een onjuiste rechtsopvatting bij de bepaling van het basisbedrag van de boete

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

Aard van de inbreuk

— De gevolgen van de inbreuk

— Deelname van bestuurders op hoog niveau aan de mededingingsbeperkende afspraken

— De indeling van ondernemingen in categorieën

— De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en globale middelen van Hoechst

Duur van de inbreuk

b) Argumenten van de Commissie

De gevolgen van de inbreuk

Deelname van bestuurders op hoog niveau aan de mededingingsbeperkende overeenkomsten

De verdeling van ondernemingen in categorieën

De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en globale middelen van Hoechst

Duur van de inbreuk

3. Beoordeling door het Gerecht

a) De zwaarte van de inbreuk

De weerslag van de mededingingsregeling op de markt van sorbaten in de EER

De deelname van bestuurders op hoog niveau bij Hoechst aan de mededingingsregeling

De indeling van de betrokken ondernemingen in categorieën

De verhogingsfactor om rekening te houden met de omvang en de globale middelen van Hoechst

b) De duur van de inbreuk

D — Het tweede en het zesde middel, betreffende de grief over de rol van leidinggevende onderneming, die in de beschikking als verzwarende omstandigheid in aanmerking is genomen

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

E — Het zevende middel, betreffende de ongerechtvaardigde verhoging wegens recidive

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

F — Het tiende middel, betreffende de analoge toepassing van de mededeling inzake medewerking van 2002 op grond van een „beginsel van de gunstigste bepaling”

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

G — Het achtste en het negende middel, betreffende de toepassing van de mededeling inzake medewerking

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

H — Het elfde middel, inzake schending van het ne bis in idem-beginsel

1. Samenvatting van de beschikking

2. Argumenten van partijen

a) Argumenten van Hoechst

b) Argumenten van de Commissie

3. Beoordeling door het Gerecht

IV — Het eindbedrag van de aan Hoechst opgelegde boete

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Duits.