CELEX: 62008CJ0305
Öffentliche Dienstleistungsaufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘
Begriff ‚Wirtschaftsteilnehmer‘
Universitäten und Forschungsinstitute
Gruppe (‚consorzio‘) von Universitäten und Behörden
Satzungsmäßiger Zweck, der nicht in erster Linie auf Gewinnerzielung gerichtet ist
Zulassung zur Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und Abs. 8 Unterabs. 1 und 2 der Richtlinie
2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del
Mare (Nationaler Universitätenverbund für Meereswissenschaften, im Folgenden: CoNISMa) und der Regione Marche wegen deren
Entscheidung, den Verbund von der Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags auszuschließen.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Im vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 heißt es:
„Die Mitgliedstaaten sollten dafür sorgen, dass die Teilnahme einer Einrichtung des öffentlichen Rechts als Bieter in einem
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge keine Wettbewerbsverzerrungen gegenüber privatrechtlichen Bietern verursacht.“
Art. 1 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sieht vor:
„‚Öffentliche Aufträge‘ sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern
geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung
von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie“.
Art. 1 Abs. 8 der Richtlinie bestimmt:
„Die Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ bezeichnen natürliche oder juristische Personen, öffentliche
Einrichtungen oder Gruppen dieser Personen und/oder Einrichtungen, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die
Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren bzw. die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.
Der Begriff ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ umfasst sowohl Unternehmer als auch Lieferanten und Dienstleistungserbringer. Er dient
ausschließlich der Vereinfachung des Textes.
…“
Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie sieht vor:
„‚Öffentliche Auftraggeber‘ sind der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände,
die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.
Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung, die
a)      zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen;
b)      Rechtspersönlichkeit besitzt und
c)      überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich
ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus
Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt
worden sind.
…“
Art. 4 („Wirtschaftsteilnehmer“) der Richtlinie 2004/18 bestimmt:
„(1)      Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ihre Niederlassung haben, zur Erbringung
der betreffenden Leistung berechtigt sind, dürfen nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften
des Mitgliedstaats, in dem der Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten.
…
(2)      Angebote oder Anträge auf Teilnahme können auch von Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern eingereicht werden. Die öffentlichen
Auftraggeber können nicht verlangen, dass nur Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die eine bestimmte Rechtsform haben, ein
Angebot oder einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; allerdings kann von der ausgewählten Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern
verlangt werden, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die
ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erforderlich ist.“
Art. 44 („Überprüfung der Eignung und Auswahl der Teilnehmer, Vergabe des Auftrags“) sieht in Abs. 1 vor:
„Die Auftragsvergabe erfolgt aufgrund der in den Artikeln 53 und 55 festgelegten Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 24,
nachdem die öffentlichen Auftraggeber die Eignung der Wirtschaftsteilnehmer, die nicht aufgrund von Artikel 45 und 46 ausgeschlossen
wurden, geprüft haben; diese Eignungsprüfung erfolgt nach den in den Artikeln 47 bis 52 genannten Kriterien der wirtschaftlichen
und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der beruflichen und technischen Fachkunde und gegebenenfalls nach den in Absatz 3
genannten nichtdiskriminierenden Vorschriften und Kriterien.“
Art. 55 („Ungewöhnlich niedrige Angebote“) der Richtlinie 2004/18 bestimmt:
„(1)      Erwecken im Fall eines bestimmten Auftrags Angebote den Eindruck, im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig zu sein,
so muss der öffentliche Auftraggeber vor Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten des Angebots
verlangen, wo er dies für angezeigt hält.
Die betreffenden Erläuterungen können insbesondere Folgendes betreffen:
a)      die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, des Fertigungsverfahrens oder der Erbringung der Dienstleistung,
b)      die gewählten technischen Lösungen und/oder alle außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Durchführung
der Bauleistungen, der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung verfügt,
c)      die Originalität der Bauleistungen, der Lieferungen oder der Dienstleistungen wie vom Bieter angeboten,
d)      die Einhaltung der Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, die am Ort der Leistungserbringung gelten,
e)      die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter.
(2)      Der öffentliche Auftraggeber prüft – in Rücksprache mit dem Bieter – die betreffende Zusammensetzung und berücksichtigt dabei
die gelieferten Nachweise.
(3)      Stellt der öffentliche Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe
erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur nach Rücksprache mit dem Bieter ablehnen, sofern dieser binnen
einer von dem öffentlichen Auftraggeber festzulegenden ausreichenden Frist nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe
rechtmäßig gewährt wurde. Lehnt der öffentliche Auftraggeber ein Angebot unter diesen Umständen ab, so teilt er dies der Kommission
mit.“

Nationales Recht
Art. 3 Abs. 19 und 22 des Decreto legislativo Nr. 163 zur Schaffung des Gesetzbuchs über öffentliche Bau-, Dienstleistungs-
und Lieferaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) vom 12. April 2006 (GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006,
Supplemento ordinario, im Folgenden: Decreto legislativo Nr. 163/2006) sieht vor:
„19. Die Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ bezeichnen eine natürliche oder juristische Person
oder eine Einrichtung ohne eigene Rechtpersönlichkeit einschließlich der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung
(EWIV) im Sinne des Decreto Legislativo Nr. 240 vom 23. Juli 1991, die die Ausführung von Bauleistungen oder die Errichtung
von Bauwerken, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Markt anbieten.
…
22.      Der Begriff ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ umfasst den Unternehmer, den Lieferanten und den Dienstleistungserbringer oder eine Gruppe
oder ein Konsortium von diesen.“
Art. 34 des Decreto legislativo Nr. 163/2006 sieht unter der Überschrift „Personen, an die öffentliche Aufträge vergeben werden
können (Art. 4 und 5 der Richtlinie 2004/18)“vor:
„1.      Unbeschadet der ausdrücklich vorgesehenen Einschränkungen sind folgende Einrichtungen zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge berechtigt:
a)      Einzelunternehmer (einschließlich Handwerker), Handelsgesellschaften, Genossenschaften;
b)      Konsortien von Produktions- und Arbeitsgenossenschaften … und … Konsortien von Handwerkern …;
c)      feste Konsortien, die u. a. als Joint-Venture-Gesellschaften im Sinne des Art. 2615-ter des Codice civile verfasst sind, von
Einzelunternehmern (einschließlich Handwerkern), Handelsgesellschaften und Produktions- und Arbeitsgenossenschaften nach Art. 36;
d)      Bietergemeinschaften von Wettbewerbern, deren Mitglieder die in den Buchst. a, b und c dieses Absatzes genannten Personen
umfassen …;
e)      gewöhnliche Konsortien von Wettbewerbern im Sinne des Art. 2602 des Codice civile, deren Mitglieder die in den Buchst. a,
b und c dieses Absatzes genannten Personen umfassen, einschließlich derjenigen, die als Handelsgesellschaft bestehen …;
f)      Personen, die einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) beigetreten sind …;
…“
Nach der im Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeit wurde in diese Aufzählung mit dem Gesetzesdekret Nr. 152 vom 11. September
2008 (GURI Nr. 231 vom 2. Oktober 2008) folgender Buchstabe eingefügt:
„f-bis) Wirtschaftsteilnehmer im Sinne des Art. 3 Abs. 22 mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten, die nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat
geltenden Rechtsvorschriften errichtet worden sind.“
Schließlich sieht Art. 2082 des Codice civile vor, dass „Unternehmer“ ist, wer gewerbsmäßig eine wirtschaftliche Tätigkeit
ausübt, um Waren oder Dienstleistungen herzustellen oder auszutauschen.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Der Vorlageentscheidung zufolge leitete die Regione Marche ein öffentliches Ausschreibungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags
über die seismische Vermessung der Sedimentschichten des Meeresbodens, die Durchführung von Bohrungen und die Entnahme von
Proben im Meer vor der Küste zwischen Pesaro und Civitanova Marche ein.
Das CoNISMa stellte einen Antrag auf Teilnahme. Der öffentliche Auftraggeber beschloss, nachdem er Vorbehalte gegen die Zulassung
des CoNISMa zum Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags geäußert hatte, mit Entscheidungen vom 4., 18. und 23. April 2007, es
vom Verfahren auszuschließen.
Das CoNISMa wandte sich mit einer an der Präsidenten der Italienischen Republik gerichteten außerordentlichen Beschwerde –
einem in der italienischen Rechtsordnung vorgesehenen besonderen Rechtsbehelf – gegen diesen Ausschluss und machte geltend,
dass eine Auslegung von Art. 34 des Decreto legislativo Nr. 163/2006 dahin, dass er eine erschöpfende Aufzählung enthalte,
die Universitäten und Forschungsinstitute nicht erfasse, so dass diese nicht an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
teilnehmen dürften, nicht mit der Richtlinie 2004/18 vereinbar sei. Im Verfahren der außerordentlichen Beschwerde ersuchte
das Ministerium für Umwelt und Landschaftsschutz, wie in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen, den Consiglio
di Stato um Stellungnahme.
Das vorlegende Gericht führt aus, dass es, um seine Stellungnahme abgeben zu können, feststellen müsse, ob eine universitätsübergreifende
Gruppe wie das CoNISMa als „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne der Richtlinie 2004/18 angesehen werden könne und damit an einem
Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags wie desjenigen des Ausgangsverfahrens teilnehmen dürfe. Es
hat insoweit aus folgenden Gründen Bedenken geäußert.
Der Consiglio di Stato stellt vorab fest, dass das CoNISMa eine Gruppe („consorzio“) sei, die aus 24 italienischen Universitäten
und drei Ministerien bestehe. Gemäß seiner Satzung verfolge es keinen Erwerbszweck; sein Ziel sei die Förderung und Koordinierung
der Forschung und anderer wissenschaftlicher Tätigkeiten und Anwendungen im Bereich der Meereswissenschaften zwischen den
beteiligten Universitäten. Es dürfe sich an Ausschreibungen und sonstigen Wettbewerbsverfahren beteiligen, die von der öffentlichen
Verwaltung und von im öffentlichen und privaten Bereich tätigen Unternehmen veranstaltet würden. Seine Tätigkeiten würden
in erster Linie über Zuschüsse finanziert, die vom Ministerium für Universitäten und Forschung, anderen Behörden und – italienischen
oder ausländischen – öffentlichen oder privaten Einrichtungen gewährt würden.
Der Consiglio di Stato verweist erstens auf Art. 1 Buchst. c der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1), deren Nachfolgerin die Richtlinie
2004/18 sei, wonach „als ‚Dienstleistungserbringer‘ natürliche oder juristische Personen sowie öffentliche Einrichtungen [gelten],
die Dienstleistungen anbieten“; diese Formulierung scheine auf die Absicht hinzuweisen, die Möglichkeit, mit den öffentlichen
Auftraggebern einen Vertrag zu schießen, solchen Personen vorzubehalten, die die Tätigkeit, die der im Rahmen des fraglichen
Auftrags zu erbringenden Leistung entspreche, „institutionell“ ausübten. Nach diesem Ansatz könnten neben privaten Wirtschaftsteilnehmern
nur solche öffentliche Einrichtungen an Vergabeverfahren teilnehmen, die die auftragsgegenständlichen Leistungen entsprechend
der ihnen in der Rechtsordnung übertragenen Aufgabe gewerbsmäßig erbrächten, also nicht die universitären Einrichtungen. Dieser
Ansatz scheine durch das Urteil des Gerichtshofs vom 18. Januar 2007, Auroux u. a. (C‑220/05, Slg. 2007, I‑385, Randnr. 44),
bestätigt zu werden, wonach die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen auf den Betreffenden „als auf
dem Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer“ Anwendung fänden. Derselbe Ansatz scheine auch Art. 3 Abs. 19 des Decreto legislativo
Nr. 163/2006 zugrunde zu liegen, wonach Dienstleistungserbringer ein Wirtschaftsteilnehmer sei, der Dienstleistungen „auf
dem Markt“ anbiete.
Das vorlegende Gericht stellt zweitens fest, dass der in der italienischen Rechtsprechung zu dieser Frage vertretene Standpunkt
nicht eindeutig sei. Manche Gerichte verträten die Auffassung, dass nur natürliche und juristische Personen, die eine unternehmerische
Tätigkeit ausübten, sowie öffentliche Einrichtungen, die ihrem institutionellen Aufbau gemäß ähnliche Leistungen anböten wie
die auftragsgegenständlichen, an Vergabeverfahren teilnehmen dürften. Nach dieser Auffassung fielen die Universitäten nicht
in diese Kategorien von privaten und öffentlichen Unternehmern, weil ihre institutionelle Aufgabe in der Entfaltung der Forschungs-
und Lehrtätigkeit bestehe. Nach einer anderen Auffassung dürften sich öffentliche Universitäten und Gruppen von ihnen an Verfahren
zur Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen beteiligen, sofern die betreffende Dienstleistungserbringung mit ihren
institutionellen Zielen und ihrer Satzung vereinbar sei.
Drittens verweist der Consiglio di Stato auf den Standpunkt der Behörde zur Überwachung öffentlicher Aufträge, die zwischen
Wirtschaftsteilnehmern und solchen Beteiligten unterscheide, die – wie nichtwirtschaftliche öffentliche Einrichtungen, Universitäten
und Fachbereiche – nicht in diese Kategorie fielen, weil sie einen anderen Zweck als den der Ausübung einer wirtschaftlichen
Tätigkeit verfolgten, bei der es um die Schaffung von Wohlstand gehe. Diese Einrichtungen seien daher nicht berechtigt, sich
an Vergabeverfahren zu beteiligen, außer wenn sie im Rahmen der ihnen nach nationalem Recht eingeräumten Autonomie zu diesem
Zweck Unternehmen gründeten. Diese Auffassung werde durch Art. 34 des Decreto legislativo Nr. 163/2006 bestätigt, der eine
erschöpfende Aufzählung der zur Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge Berechtigten  enthalte.
Zur Begründung seiner Bedenken verweist der Consiglio di Stato schließlich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der
die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens anhand eines funktionellen Maßstabs auszulegen
seien, mit dem eine Umgehung des tragenden Grundsatzes des effektiven Wettbewerbs verhindert werden könne (Urteil vom 13.
Dezember 2007, Bayerischer Rundfunk u. a., C‑337/06, Slg. 2007, I‑11173). Hinsichtlich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge
habe der Gerichtshof auf das Hauptziel dieser Gemeinschaftsvorschriften hingewiesen, nämlich den freien Dienstleistungsverkehr
und die Öffnung für einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten (Urteil vom 11. Januar
2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnrn. 44 und 47).
Im Licht dieser Rechtsprechung stellt der Consiglio di Stato fest, dass die Zulassung von Universitäten, Forschungsinstituten
und Gruppen von ihnen zu Vergabeverfahren in zweifacher Hinsicht gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstoßen könnte. Erstens
bestünde die Gefahr, dass ein Teil der öffentlichen Aufträge, der für eine nicht unerhebliche Zahl gewöhnlicher Unternehmen
in der Praxis nur schwer zugänglich sei, dem freien Markt entzogen würde. Zum anderen erhielte der Zuschlagsempfänger zu Unrecht
eine privilegierte Stellung, die ihm wegen der dauerhaften und vorhersehbaren öffentlichen Finanzierung wirtschaftliche Sicherheit
garantiere, die die anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht hätten. Jedoch würde eine enge Auslegung des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“,
die dessen ständige Präsenz „auf dem Markt“ fordere und damit Universitäten, Forschungsinstitute und Gruppen von ihnen die
Teilnahme an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge verwehre, der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und privaten Einrichtungen
sowie zwischen Forschern und Unternehmern sehr schaden und letztlich den Wettbewerb einschränken.
In Anbetracht dieser Erwägungen hat der Consiglio di Stato beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die
folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass sie es einer Gruppe („consorzio“), die ausschließlich
aus italienischen Universitäten und staatlichen Verwaltungsbehörden besteht, verwehren, an einer Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen
wie dem für die Erhebung geophysikalischer Daten und für Probenentnahmen aus dem Meer teilzunehmen?
2.      Verstoßen die Bestimmungen der italienischen Regelung in Art. 3 Abs. 22 und 19 sowie in Art. 34 des Decreto Legislativo Nr. 163/2006
– wonach „der Begriff ‚Wirtschaftsteilnehmer‘ Unternehmer, Lieferanten und Dienstleistungserbringer oder eine Gruppe oder
ein Konsortium von diesen umfasst“, und die „Begriffe ‚Unternehmer‘, ‚Lieferant‘ und ‚Dienstleistungserbringer‘ eine natürliche
oder eine juristische Person oder eine Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit einschließlich der Europäischen Wirtschaftsvereinigung
[EWIV] bezeichnen, die die Ausführung von Bauleistungen oder die Errichtung von Bauwerken, die Lieferung von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen ‚auf dem Markt anbieten‘“ – gegen die Richtlinie 2004/18, wenn man sie dahin auslegt, dass
sie die Teilnahme den Leistungserbringern vorbehält, die derartige Tätigkeiten gewerbsmäßig ausüben, so dass Einrichtungen
ausgeschlossen sind, die hauptsächlich zu anderen Zwecken als zu Erwerbszwecken, wie zu Forschungszwecken, tätig sind?

Zu den Vorlagefragen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Consiglio di Stato nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Gericht im Sinne von
Art. 234 EG ist, wenn er eine Stellungnahme im Rahmen einer außerordentlichen Beschwerde wie der des Ausgangsverfahrens abgibt
(Urteil vom 16. Oktober 1997, Garofalo u. a., C‑69/96 bis C‑79/96, Slg. 1997, I‑5603, Randnr. 27).

Zur ersten Frage
Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen sind, dass
sie der Teilnahme einer ausschließlich aus Universitäten und Behörden bestehenden Gruppe an einem Verfahren zur Vergabe eines
öffentlichen Dienstleistungsauftrags entgegenstehen.
Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass es sich bei den vom vorlegenden Gericht gemeinten Richtlinienbestimmungen
insbesondere um Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und Abs. 8 Unterabs. 1 und 2 handelt, da diese auf den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“
Bezug nehmen. Aus dem Ersuchen ergibt sich außerdem, dass die betreffende Gruppe nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstrebt,
keine unternehmerische Organisationsstruktur hat und nicht ständig auf dem Markt tätig ist.
Zur Beantwortung dieser Frage ist vorab festzustellen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 zum einen keine Definition
des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“ enthalten und zum anderen nicht danach zwischen den Bietern unterscheiden, ob sie hauptsächlich
Gewinnerzielung anstreben oder nicht, und auch nicht ausdrücklich Einrichtungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende
ausschließen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs enthalten diese Bestimmungen jedoch ausreichende
Hinweise, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort geben zu können.
So wird im vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 die Möglichkeit angesprochen, dass eine „Einrichtung des öffentlichen
Rechts“ als Bieter an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilnimmt.
Ferner erkennt Art. 1 Abs. 8 Unterabs. 1 und 2 dieser Richtlinie die Eigenschaft als „Wirtschaftsteilnehmer“ nicht nur natürlichen
und juristischen Personen, sondern ausdrücklich auch öffentlichen Einrichtungen oder Gruppen dieser Einrichtungen zu, die
auf dem Markt Leistungen anbieten. Der Begriff „öffentliche Einrichtung“ kann aber auch Einrichtungen erfassen, die nicht
in erster Linie Gewinnerzielung anstreben und weder unternehmerisch strukturiert noch ständig auf dem Markt tätig sind.
Darüber hinaus untersagt es Art. 4 („Wirtschaftsteilnehmer“) dieser Richtlinie in Abs. 1 den Mitgliedstaaten, vorzusehen,
dass Bewerber oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften ihres Sitzmitgliedstaats zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung
berechtigt sind, allein deshalb zurückgewiesen werden, weil sie gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der
Auftrag vergeben wird, eine natürliche oder eine juristische Person sein müssten. Auch diese Bestimmung unterscheidet nicht
danach, ob die Bewerber oder Bieter öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Status haben.
Zur vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Frage, ob es durch die Teilnahme von Einrichtungen wie dem Kläger im Ausgangsverfahren,
die wegen der ihnen gewährten öffentlichen Zuwendungen eine im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern privilegierte
Stellung genössen, an einem Vergabeverfahren zu Wettbewerbsverzerrungen kommen könne, ist festzustellen, dass der vierte Erwägungsgrund
der Richtlinie 2004/18 die Verpflichtung der Mitgliedstaaten erwähnt, dafür zu sorgen, dass die Teilnahme einer Einrichtung
des öffentlichen Rechts an einem Vergabeverfahren keine solchen Wettbewerbsverzerrungen verursacht. Diese Verpflichtung erstreckt
sich auch auf Einrichtungen wie den Kläger.
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Verpflichtungen und die Möglichkeiten hinzuweisen, die ein öffentlicher Auftraggeber
nach Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 hat, wenn ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche
Beihilfe erhalten hat. Der Gerichtshof hat im Übrigen anerkannt, dass der öffentliche Auftraggeber unter bestimmten Umständen
die Verpflichtung, zumindest aber die Möglichkeit hat, Zuwendungen – insbesondere nicht vertragskonforme Beihilfen – zu berücksichtigen,
um gegebenenfalls die Bieter auszuschließen, denen sie zugute kommen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Dezember 2000, ARGE,
C‑94/99, Slg. 2000, I‑11037, Randnr. 29).
Die Möglichkeit, dass ein Wirtschaftsteilnehmer wegen öffentlicher Zuwendungen oder staatlicher Hilfen eine privilegierte
Stellung hat, kann es jedoch nicht rechtfertigen, Einrichtungen wie den Kläger des Ausgangsverfahrens von vornherein und ohne
weitere Prüfung von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer, der Leistungen auf dem
Markt anbietet“ nicht auf unternehmerisch strukturierte Wirtschaftsteilnehmer beschränken oder besondere Bedingungen einführen
wollte, die geeignet sind, den Zugang zu Ausschreibungen von vornherein auf der Grundlage der Rechtsform und der internen
Organisation der Wirtschaftsteilnehmer zu beschränken.
Diese Auslegung wird durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt.
So hat der Gerichtshof entschieden, dass eines der Ziele der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens
die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Bayerischer Rundfunk u. a., Randnr. 39)
und dass für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran besteht, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung
sichergestellt wird (Urteil vom 19. Mai 2009, Assitur, C‑538/07, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 26). Diese Öffnung für einen möglichst
umfassenden Wettbewerb wird nicht nur im Interesse der Gemeinschaft am freien Verkehr von Waren und Dienstleistungen angestrebt,
sondern auch im eigenen Interesse des beteiligten öffentlichen Auftraggebers, der so im Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste
und dem Bedarf der betreffenden öffentlichen Körperschaft am besten entsprechende Angebot über eine größere Auswahl verfügt
(vgl. in diesem Sinne zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten Urteil vom 15. Mai 2008, SECAP und Santorso, C‑147/06 und C‑148/06,
Slg. 2008, I‑3565, Randnr. 29).
Im Sinne dieser Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für einen möglichst umfassenden Wettbewerb hat der Gerichtshof auch
entschieden, dass die vergaberechtlichen Gemeinschaftsvorschriften anwendbar sind, wenn die Einrichtung, mit der ein öffentlicher
Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag schließen möchte, selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist (vgl. in diesem Sinne
Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, Randnr. 47 und die dort angeführte Rechtsprechung). Nach Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18
ist aber ein öffentlicher Auftraggeber eine Einrichtung, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art
erfüllt. Eine solche Einrichtung übt nicht in erster Linie eine Gewinn erzielende Tätigkeit auf dem Markt aus.
Weiter hat der Gerichtshof entschieden, dass die Gemeinschaftsvorschriften jeder nationalen Regelung entgegenstehen, die Bewerber
oder Bieter, die gemäß den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie ansässig sind, zur Erbringung der betreffenden
Dienstleistung berechtigt sind, von der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, deren Wert den Schwellenwert der Richtlinien
überschreitet, allein deshalb ausschließt, weil sie nicht die einer bestimmten Kategorie von juristischen Personen entsprechende
Rechtsform haben (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Dezember 2007, Frigerio Luigi & C., C‑357/06, Slg. 2007, I‑12311, Randnr. 22).
Zudem ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum einen der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht schon dadurch verletzt
ist, dass die Auftraggeber zu einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags Einrichtungen zulassen, die Zuwendungen
erhalten, die es ihnen ermöglichen, zu Preisen anzubieten, die erheblich unter denen ihrer nicht subventionierten Mitbewerber
liegen, und zum anderen hätte der Gemeinschaftsgesetzgeber, wenn er die öffentlichen Auftraggeber dazu hätte verpflichten
wollen, solche Bieter auszuschließen, dies ausdrücklich angeordnet (Urteil ARGE, Randnrn. 25 und 26).
Schließlich braucht der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers, um als Unternehmer und damit als Wirtschaftsteilnehmer
eingestuft zu werden, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht in der Lage zu sein, die Leistung unmittelbar mit eigenen
Mitteln zu erbringen; es genügt, dass er die Ausführung der fraglichen Leistung veranlassen kann und hierfür die erforderlichen
Garantien bietet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Juli 2001, Ordine degli Architetti u. a., C‑399/98, Slg. 2001, I‑5409,
Randnr. 90).
Sowohl aus den Gemeinschaftsvorschriften als auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich daher, dass jede Person
oder Einrichtung als Bieter oder Bewerber auftreten darf, die in Anbetracht der in der Auftragsausschreibung festgelegten
Bedingungen meint, dass sie den betreffenden Auftrag ausführen kann, selbst oder unter Rückgriff auf Subunternehmer, unabhängig
von ihrem – privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen – Status und der Frage, ob sie auf dem Markt systematisch tätig
ist oder nur gelegentlich auftritt oder ob sie aus öffentlichen Mitteln subventioniert wird oder nicht. Ob diese Einrichtung
die Ausschreibungsbedingungen tatsächlich erfüllen kann, wird, wie die tschechische Regierung zutreffend ausgeführt hat, in
einem späteren Verfahrensabschnitt nach den Kriterien der Art. 44 bis 52 der Richtlinie 2004/18 geprüft.
Dem ist hinzuzufügen, dass eine restriktive Auslegung des Begriffs „Wirtschaftsteilnehmer“ zur Folge hätte, dass Verträge
zwischen öffentlichen Auftraggebern und Einrichtungen, die nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstreben, nicht als „öffentliche
Aufträge“ gälten, freihändig vergeben werden könnten und damit – anders als bezweckt – nicht unter die Gemeinschaftsvorschriften
auf dem Gebiet der Gleichbehandlung und der Transparenz fallen würden.
Darüber hinaus würde eine solche Auslegung, wie das vorlegende Gericht hervorhebt, der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen
und privaten Einrichtungen sowie zwischen Forschern und Unternehmern schaden und eine Wettbewerbsbeschränkung darstellen.
Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18, insbesondere Art. 1 Abs. 2
Buchst. a und Abs. 8 Unterabs. 1 und 2, die auf den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ Bezug nehmen, dahin auszulegen sind, dass
sie es Einrichtungen, die nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstreben, nicht über die Organisationsstruktur eines Unternehmens
verfügen und nicht ständig auf dem Markt tätig sind, wie Universitäten und Forschungsinstitute sowie Gruppen von Universitäten
und Behörden, gestatten, an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrag teilzunehmen.

Zur zweiten Frage
Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18, insbesondere Art. 1 Abs. 2
Buchst. a und Art. 8 Unterabs. 1 und 2, einer nationalen Regelung zur Umsetzung dieser Richtlinie in das innerstaatliche Recht
entgegenstehen, wenn diese Regelung dahin ausgelegt wird, dass nur Dienstleistungserbringer, die systematisch und gewerbsmäßig
Dienstleistungen auf dem Markt anbieten, nicht aber Einrichtungen wie Universitäten und Forschungsinstitute, die nicht in
erster Linie Gewinnerzielung anstreben, an Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen teilnehmen dürfen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten, wie sich aus Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 ergibt, befugt
sind, bestimmten Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern die Erbringung bestimmter Leistungen zu gestatten oder zu verwehren.
Daher können die Mitgliedstaaten, wie die Kommission zu Recht vorträgt, auch die Tätigkeiten von Einrichtungen wie Universitäten
und Forschungsinstituten regeln, die keine Gewinnerzielung anstreben und deren Zweck hauptsächlich auf Forschung und Lehre
gerichtet ist. Sie können insbesondere solchen Einrichtungen gestatten oder verwehren, auf dem Markt tätig zu sein, je nachdem,
ob diese Tätigkeit mit ihren institutionellen und satzungsmäßigen Zielen vereinbar ist oder nicht.
Wenn und soweit diese Einrichtungen jedoch berechtigt sind, bestimmte Leistungen auf dem Markt anzubieten, kann ihnen die
nationale Regelung zur Umsetzung der Richtlinie 2004/18 in das innerstaatliche Recht nicht untersagen, an Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge teilzunehmen, die die Erbringung eben dieser Leistungen betreffen. Ein solches Verbot wäre nämlich nicht
mit den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 vereinbar, wie sie im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage ausgelegt worden
sind.
In einem solchen Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, sein innerstaatliches Recht so weit wie möglich im Licht des
Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie 2004/18 auszulegen, um die mit ihr angestrebten Ergebnisse zu erreichen, indem es
die diesem Zweck am besten entsprechende Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften wählt und damit zu einer mit den Bestimmungen
dieser Richtlinie vereinbaren Lösung gelangt und indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts
unangewandt lässt (vgl. Urteil vom 22. Dezember 2008, Magoora, C‑414/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 44).
Auf die zweite Frage ist daher zu antworten, dass die Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass sie der Auslegung einer
nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die es Einrichtungen wie Universitäten und
Forschungsinstituten, die nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstreben, untersagt, sich an einem Verfahren zur Vergabe
eines öffentlichen Auftrags zu beteiligen, obwohl sie nach nationalem Recht berechtigt sind, die auftragsgegenständlichen
Leistungen zu erbringen.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:
1.
Die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, insbesondere Art. 1 Abs. 2
Buchst. a und Abs. 8 Unterabs. 1 und 2, die auf den Begriff „Wirtschaftsteilnehmer“ Bezug nehmen, sind dahin auszulegen, dass
sie es Einrichtungen, die nicht in erster Linie Gewinnerzielung anstreben, nicht über die Organisationsstruktur eines Unternehmens
verfügen und nicht ständig auf dem Markt tätig sind, wie Universitäten und Forschungsinstitute sowie Gruppen von Universitäten
und Behörden, gestatten, an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrag teilzunehmen.
2.
Die Richtlinie 2004/18 ist dahin auszulegen, dass sie der Auslegung einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren
in Rede stehenden entgegensteht, die es Einrichtungen wie Universitäten und Forschungsinstituten, die nicht in erster Linie
Gewinnerzielung anstreben, untersagt, sich an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu beteiligen, obwohl
sie nach nationalem Recht berechtigt sind, die auftragsgegenständlichen Leistungen zu erbringen.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Italienisch.