CELEX: 61998CJ0027
Empreitadas de obras públicas
Adjudicação ao único proponente considerado apto a participar no concurso

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 27 de Janeiro de 1998, o Bundesvergabeamt apresentou, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE (actual artigo 234._ CE), uma questão prejudicial sobre a interpretação do artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), na versão que resulta da Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas (JO L 328, p. 1).
2 Esta questão foi suscitada no quadro de um litígio que opõe as sociedades Metalmeccanica Fracasso SpA e Leitschutz Handels- und Montage GmbH (a seguir «Fracasso e Leitschutz») ao Amt der Salzburger Landesregierung für den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (a seguir «Amt») a propósito da anulação, por este, de um concurso relativo a uma empreitada de obras públicas ao qual Fracasso e Leitschutz concorreram.
Quadro jurídico
3 A Directiva 93/37 codificou a Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9). Nos termos do artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37, na versão resultante da Directiva 97/52 (a seguir «Directiva 93/37»):
«A atribuição do contrato far-se-á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19._ e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24._, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26._ a 29._»
4 De acordo com o artigo 56._, n._ 1, da Bundesvergabegesetz (lei federal sobre as adjudicações, a seguir «BVergG»), o processo de concurso termina pela celebração de um contrato de prestação de serviço (adjudicação) ou pela anulação do concurso. A BVergG não prevê outro modo de pôr termo a um processo de concurso.
5 O artigo 52._, n._ 1, da BVergG determina:
«(1) Antes de proceder à escolha da proposta a que será adjudicado o contrato, a entidade adjudicante eliminará logo que possível, com base nos resultados do seu exame, as seguintes propostas:
1. as propostas feitas por proponentes que não apresentem a autorização ou a capacidade económica, financeira e técnica, ou a credibilidade necessárias;
2. as propostas de proponentes impedidos de concorrer, nos termos do artigo 16._, n.os 3 ou 4;
3. as propostas cujo preço total não tenha sido constituído de modo plausível;
...»
6 O artigo 55._, n._ 2, da BVergG dispõe:
«O concurso pode ser anulado quando, depois da exclusão das propostas a que se proceda nos termos do artigo 52._, apenas subsistir uma proposta.»
7 O artigo 16._, n._ 5, da BVergG precisa:
«Só devem realizar-se concursos quando existe a intenção efectiva de adjudicar a prestação em causa.»
O litígio do processo principal
8 Na Primavera de 1996, o Amt publicou um aviso de concurso relativo a trabalhos de revestimento, incluindo a instalação, numa parte da Westautobahn A1, de uma protecção em betão do terrapleno central. O contrato foi adjudicado à sociedade ARGE Betondecke-Salzburg West.
9 Em Novembro de 1996, o Amt decidiu, por razões técnicas, que o terrapleno central da parte de auto-estrada em causa seria equipado de guias de protecção em aço, e não em betão como constava do aviso de concurso. Abriu então um novo concurso público relativo à colocação de guias de segurança em aço no terrapleno central. A fase de adjudicação teve início em Abril de 1997.
10 Quatro empresas ou grupos de empresas apresentaram propostas, entre os quais o grupo de empresas constituído pela Fracasso e pela Leitschutz.
11 Tendo o Amt examinado todas as propostas e tendo afastado as dos três outros proponentes com base no artigo 52._, n._ 1, da BVergG, apenas restou a proposta da Fracasso e da Leitschutz.
12 O Amt decidiu finalmente não mandar construir em aço a protecção do terrapleno central, mas sim em betão, bem como anular o concurso correspondente, nos termos do artigo 55._, n._ 2, da BVergG. Informou a Fracasso e a Leitschutz, por carta, destas duas decisões.
13 Estas requereram à Bundes-Vergabekontrollkomission (comissão federal de controlo das adjudicações) que desse início, em conformidade com o artigo 109._, n._ 1, ponto 1, da BVergG, a um processo de conciliação sobre a questão de saber se a decisão do Amt de anular o concurso bem como a sua intenção de abrir um novo concurso relativo às guias de segurança estavam em conformidade com o disposto na BVergG.
14 Em 19 de Agosto de 1997, as partes chegaram a um acordo amigável sobre um novo concurso proposto pelo conciliador, relativo à construção de guias de segurança de aço nos bordos laterais da auto-estrada. Este contrato devia ser objecto de um concurso limitado que, em princípio, incluiria todos os proponentes que tinham participado no concurso anulado.
15 A Fracasso e a Leitschutz solicitaram então à Bundes-Vergabekontrollkomission que completasse o processo de conciliação, argumentando que o diferendo relativo à legalidade da anulação do concurso relativo às guias de segurança do terrapleno central não fora resolvido.
16 Tendo-se a Bundes-Vergabekontrollkomission declarado incompetente, a Fracasso e a Leitschutz formularam ao Bundesvergabeamt um pedido de anulação da decisão de anulação do concurso tomada pelo Amt.
17 Tendo dúvidas sobre a compatibilidade do artigo 55._, n._ 2, da BVergG com o artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«A norma do artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE, segundo a qual a atribuição do contrato se fará com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19._ e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24._, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26._ a 29._, deve ser interpretada no sentido de que a entidade adjudicante é obrigada a proceder à adjudicação a um proponente, mesmo quando só a proposta deste permanece válida no processo de concurso? O artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE é suficientemente claro e preciso para que os interessados o possam invocar num processo com base nas disposições do direito nacional e para que esta disposição, como parte do direito comunitário, possa prevalecer sobre as disposições do direito nacional?»
Quanto à primeira parte da questão
18 Pela primeira parte da sua questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se a Directiva 93/37 deve ser interpretada no sentido de a entidade adjudicante que procedeu à abertura de um concurso estar obrigada a atribuir o contrato ao único proponente considerado apto a participar em tal concurso.
19 Segundo a Fracasso e a Leitschutz, resulta dos artigos 7._, 8._, 18._ e 30._ da Directiva 93/37, tal como interpretados, segundo elas, pelo Tribunal de Justiça, que a faculdade de a entidade adjudicante renunciar à adjudicação de um contrato de direito público ou de recomeçar o processo deve ser limitada aos casos excepcionais e só pode ser exercida por razões graves.
20 Por seu lado, o Amt, os Governos austríaco e francês e a Comissão alegam, em substância, que a Directiva 93/37 não impede a entidade adjudicante de não dar seguimento a um processo de concurso.
21 É pacífico que a Directiva 93/37 não contém qualquer disposição que imponha expressamente à entidade adjudicante que organiza um concurso que atribua o contrato ao único proponente considerado apto a participar em tal concurso.
22 Não obstante a ausência de uma tal disposição, há que averiguar se, por força da Directiva 93/37, a entidade adjudicante está obrigada a levar a seu termo um processo de adjudicação de uma empreitada de obras públicas.
23 Em primeiro lugar, no que se refere às disposições da Directiva 93/37 invocadas pela Fracasso e pela Leitschutz, há que realçar que o artigo 8._, n._ 2, da Directiva 93/37, que impõe à entidade adjudicante que informe o mais rapidamente possível os candidatos ou proponentes dos motivos por que decidiu renunciar à adjudicação de um contrato objecto de concurso ou recomeçar o processo, não prevê que tal renúncia seja limitada aos casos excepcionais ou seja necessariamente fundada em razões graves.
24 Do mesmo modo, no que respeita aos artigos 7._, 18._ e 30._ da Directiva 93/37, que se destinam a regular os processos a seguir na adjudicação das empreitadas de obras públicas e a determinar os critérios de adjudicação aplicáveis, basta verificar que de tais disposições não pode deduzir-se qualquer obrigação de adjudicar o contrato no caso de uma única empresa mostrar ter a aptidão exigida.
25 Daqui resulta que a faculdade de a entidade adjudicante renunciar a adjudicar um contrato objecto de concurso ou de recomeçar o processo de adjudicação, implicitamente admitida pela Directiva 93/37, não está por esta sujeita à condição da existência de circunstâncias graves ou excepcionais.
26 Em segundo lugar, há que recordar que, segundo o décimo considerando da Directiva 93/37, esta visa o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos (v. ainda, no que se refere à Directiva 71/305, o acórdão de 20 de Setembro de 1988, Beentjes, 31/87, Colect., p. 4635, n._ 21).
27 A este respeito, há que realçar, como a Comissão justamente fez, que o artigo 22._, n._ 2, da Directiva 93/37 prossegue expressamente este objectivo ao dispor que, quando as entidades adjudicantes celebrem um contrato por meio de concurso limitado, o número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve, em qualquer caso, ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva.
28 Além disso, o artigo 22._, n._ 3, da Directiva 93/37 dispõe que, quando as entidades adjudicantes celebrem um contrato através do processo por negociação, nos casos previstos no n._ 2 do artigo 7._ da mesma directiva, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, desde que haja um número suficiente de candidatos adequados.
29 Deve ainda realçar-se que o artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37 dispõe que a atribuição do contrato se fará com base nos critérios previstos no título IV, capítulo 3, da directiva.
30 De entre as disposições do referido capítulo 3 consta o artigo 30._, o qual determina, no seu n._ 1, os critérios que a entidade adjudicante deve tomar como base para a adjudicação de contratos, os quais são ou unicamente o preço mais baixo, ou, quando a adjudicação se fizer à proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão, como, por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rentabilidade e o valor técnico.
31 Daqui decorre que, para satisfazer o objectivo de desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos, a Directiva 93/37 pretende organizar a atribuição de contratos de modo a que a entidade adjudicante esteja em condições de comparar diferentes propostas e escolher a mais vantajosa com base em critérios objectivos como os referidos, a título exemplificativo, no seu artigo 30._, n._ 1 (v. neste sentido, no que se refere à Directiva 71/305, o acórdão Beentjes, já referido, n._ 27).
32 Ora, quando, no termo de um dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas definidos na Directiva 93/37, resta uma única proposta, a entidade adjudicante não está em condições de comparar os preços ou as outras características de diferentes propostas a fim de adjudicar o contrato de acordo com os critérios referidos no título IV, capítulo 3, da Directiva 93/37.
33 Resulta do que precede que a entidade adjudicante não está obrigada a adjudicar o contrato ao único proponente considerado apto a participar no concurso.
34 Deve, pois, responder-se à primeira parte da questão que o artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37 deve ser interpretado no sentido de que a entidade adjudicante não está obrigada a atribuir o contrato ao único proponente considerado apto a participar no concurso.
Quanto à segunda parte da questão
35 Pela segunda parte da sua questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se o artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37 pode ser invocado nos órgãos jurisdicionais nacionais.
36 A este respeito, basta constatar que, não sendo necessária para o cumprimento das exigências enumeradas no artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37, qualquer medida particular de execução, as obrigações que daí resultam para os Estados-Membros são, portanto, incondicionais e suficientemente precisas (v. neste sentido, no que se refere ao artigo 20._ da Directiva 71/305, reproduzido, no essencial, no artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37, o acórdão Beentjes, já referido, n._ 43).
37 Há, pois, que responder à segunda parte da questão que o artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37 pode ser invocado por um particular nos órgãos jurisdicionais nacionais.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
38 As despesas efectuadas pelos Governos austríaco e francês, bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Quarta Secção),
pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 27 de Janeiro de 1998, declara:
39 O artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na versão que resulta da Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997, que altera as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relativas à coordenação dos processos de adjudicação respectivamente de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas, deve ser interpretado no sentido de que a entidade adjudicante não está obrigada a atribuir o contrato ao único proponente considerado apto a participar no concurso.
40 O artigo 18._, n._ 1, da Directiva 93/37, na versão que resulta da Directiva 97/52, pode ser invocado por um particular nos órgãos jurisdicionais nacionais.