CELEX: 62006TJ0277
Gemenskapsvarumärke
Invändningsförfarande
Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket OMNICARE
Det äldre nationella figurmärket OMNICARE
Avslag på en ansökan om återställande av försutten tid

Tillämpliga bestämmelser
Artikel 78.1–5 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11, 1994, s. 1
; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse, föreskriver:
”1.   En sökande eller innehavare av ett gemenskapsvarumärke eller annan part i ett förfarande vid byrån som, trots att han har iakttagit all omsorg som har betingats av omständigheterna, inte har kunnat iaktta en frist i förhållande till byrån, skall på ansökan därom få sin rätt återställd, om underlåtenheten enligt denna förordning har haft till omedelbar följd att en rättighet eller rätt att överklaga gått förlorad.
2.   Ansökan skall ges in skriftligen inom två månader från det förfallet upphörde. Den åtgärd som försummats måste vidtas inom denna frist. Ansökan får inte göras senare än ett år från utgången av den frist som inte iakttagits. Har förnyelse av registrering inte gjorts eller förnyelseavgift inte betalats skall den ytterligare frist om sex månader som anges i artikel 47.3, tredje meningen, inräknas i fristen på ett år.
3.   I ansökan skall anges grunderna för denna och de omständigheter som åberopas till stöd för densamma. Den skall inte anses ingiven förrän avgiften för återställande av försutten tid har betalats.
4.   Beslut om ansökan ankommer på den enhet som är behörig att besluta i anledning av underlåtenheten.
5.   Denna artikel skall inte gälla i fråga om de tidsfrister som anges i punkt 2 i denna artikel eller artikel 42.1 och 42.3 eller artikel 78a.”
Artikel 78a i förordning nr 40/94 har följande lydelse:
”1.   Sökanden eller innehavaren av ett gemenskapsvarumärke eller varje annan part i ett förfarande vid byrån som har underlåtit att iaktta en tidsfrist gentemot byrån, kan på begäran få till stånd en fortsatt behandling av ärendet, under förutsättning att den åtgärd som tidsfristen avsåg har vidtagits när begäran görs. En ansökan om fortsatt behandling får inte göras senare än två månader från utgången av den tidsfrist som inte iakttagits. Ansökan skall inte anses ingiven förrän avgiften för fortsatt behandling har betalats.
2.   Denna artikel är inte tillämplig på de tidsfrister som anges i artikel 25.3, artikel 27, artiklarna 29.1, 33.1 och 36.2, artiklarna 42 och 43, artikel 47.3, artiklarna 59 och 60a, artikel 63.5 samt artiklarna 78 och 108 eller de som föreskrivs i denna artikel eller de tidsfrister som anges i de tillämpningsföreskrifter som avses i artikel 157.1 för yrkande om prioritet enligt artikel 30, utställningsprioritet enligt artikel 33 eller företräde enligt artikel 34 efter det att ansökan ingetts.
3.   Den enhet som är behörig att fatta beslut på grund av underlåtenheten, skall fatta beslut om ansökan.
4.   Om byrån bifaller begäran skall följderna av att tidsfristen inte iakttagits inte anses ha inträffat.
5.   Om byrån avvisar begäran återbetalas avgiften.”
Bakgrund till tvisten
Sökanden, Omnicare, Inc., ingav den 26 juni 1996 en ansökan om registrering av ordmärket OMNICARE för varor och tjänster som omfattas av klasserna 16 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den , med ändringar och tillägg.
Ansökan offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 90/1999 av den 15 november 1999.
Yamanouchi Pharma GmbH – vars rättigheter övertogs av Astellas Pharma GmbH, intervenient vid förstainstansrätten – framställde den 3 februari 2000 en invändning med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 mot registrering av det sökta varumärket, på grundval av det tyska figurmärket nr 39401348, registrerat den för tjänster i klasserna 35, 41 och 42 i Niceöverenskommelsen
.
Detta figurmärke återges nedan:
Invändningen grundade sig på samtliga tjänster som omfattas av den äldre registreringen och framställdes mot samtliga varor och tjänster som ansökan avsåg.
Invändningen grundade sig på risken för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre varumärket på det sätt som anges i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
Genom beslut av den 30 november 2005 avslog invändningsenheten registreringsansökan i dess helhet och förpliktade sökanden att ersätta kostnaderna för förfarandet.
Beslutet av den 30 november 2005 delgavs parterna samma dag.
Sökanden inkom den 23 mars 2006 med en inlaga innehållande grunderna för det överklagande av invändningsenhetens beslut som den hade framställt hos harmoniseringsbyrån, med stöd av artikel 57–62 i förordning nr 40/94. Sökanden hänvisade härvid till den överklagandeskrift som den sade sig ha inkommit med redan den med anledning av sagda beslut.
Den 27 mars 2006 informerade överklagandenämndens kansli sökanden om att överklagandet aldrig hade mottagits.
Den 30 mars 2006 inkom sökanden med överklagandet och, på nytt, med inlagan innehållande grunderna för överklagandet.
Den 12 maj 2006 informerade överklagandenämndens kansli sökanden om att överklagandet sannolikt inte skulle kunna tas upp till sakprövning eftersom det inte hade inkommit inom två månader från den dag då sökanden delgavs invändningsenhetens beslut. Sökanden bereddes tillfälle att inom två månader inkomma med såväl synpunkter som bevisning till stöd för dessa.
Den 30 maj 2006 inkom sökanden med en ansökan om återställande av försutten tid i enlighet med artikel 78 i förordning nr 40/94.
Till stöd för sin ansökan om återställande av försutten tid inkom sökanden med kopior av det överklagande som denne uppgav hade skickats per fax till harmoniseringsbyrån den 30 januari 2006 och av den inlaga innehållande grunderna för överklagandet som hade ingivits den . Sökanden erinrade även om att den, efter att den ha underrättats om att harmoniseringsbyrån aldrig hade mottagit överklagandet, den på nytt hade skickat in denna skrivelse, tillsammans med inlagan innehållande grunderna för överklagandet.
I övrigt förklarade sökanden att underlåtenheten att inkomma med överklagandet inom fristen berodde på den mänskliga faktorn och/eller ett tekniskt fel vid sändandet av dokumentet per fax. Sökanden bifogade två vittnesutsagor till stöd för detta påstående.
Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd avslog ansökan om återställande av försutten tid genom beslut av den 24 juli 2006 (nedan kallat det angripna beslutet).
Överklagandenämnden gjorde härvid följande bedömning:
”20.
Sökanden har vidgått att harmoniseringsbyrån den 27 mars 2006 informerade bolaget om att harmoniseringsbyrån inte hade mottagit det överklagande som påstods ha skickats per fax den , det vill säga den sista dagen i fristen för ingivande av överklagandet. Efter erforderliga kontroller gavs överklagandet in på nytt den , vilket betyder att sökanden måste ha känt till det försummade överklagandet före detta datum.
21.
Ansökan om återställande av försutten tid gavs in den 30 maj 2006, således inom två månader från det att förfallet hade upphört (det vill säga ovetskapen om att överföringen av överklagandet per fax den hade misslyckats). Ansökan kan således tas upp till sakprövning.
…
24.
Det framgår nämligen av artikel 78.5 i förordning nr 40/94, i dess ändrade lydelse, i förening med artikel 78a i samma förordning, införd genom rådets förordning (EG) nr 422/2004, och särskilt av punkt 2 i denna artikel, att en ansökan om återställande av försutten tid inte kan beviljas i fall då den frist som inte iakttagits avser fristen för överklagande enligt artikel 59 i förordning nr 40/94. Det förefaller som om lagstiftaren, genom införandet av de nya bestämmelserna, önskade rätta till en brist i artikel 78.5 som enligt sin tidigare lydelse uteslöt möjligheten till återställande av försutten tid enbart när den frist som inte iakttagits avsåg fristen för att framställa en invändning enligt artikel 42 i förordning nr 40/94 (se besluten av den 22 maj 2003 i de förenade ärendena R-388/2002-2 och R-393/2002-2, CosmoOne Hellas MarketSite mot Cosmopolitan Television m.fl.). Såväl fristen för framställande av en invändning (med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94) som fristen för överklagande (med stöd av artikel 59 i samma förordning) är slutgiltiga och fastställs i förordning nr 40/94. Det tidigare systemet, som uteslöt möjligheten till återställande av försutten tid i det första fallet men inte i det andra, föreföll emellertid sakna logik och hade ifrågasatts inom nämnderna (se beslutet av den i ärende R-194/2003-2, Met-L-Check mot Met-L-Check, och beslutet av den i ärende R-937/2002-2, Paragon mot Paragon). Denna inkonsekvens korrigerades av lagstiftaren genom förordning nr 422/2004, i vilken det fastställs både direkt genom artikel 78.5 i dess ändrade lydelse och indirekt genom hänvisning till bestämmelserna i den nya artikel 78a i förordning nr 40/94, vilka av de fastställda fristerna i förordning nr 40/94 som är slutgiltiga och för vilka bestämmelserna om återställande av försutten tid inte är tillämpliga. Härvid likställdes i detta avseende fristen för framställande av en invändning och fristen för överklagande.
25.
Det följer av ovannämnda bestämmelser, i ändrad lydelse eller införda genom förordning nr 422/2004, som trädde i kraft den 25 juli 2005, att återställande av försutten tid inte kan beviljas när den frist som inte iakttagits är fristen för överklagande enligt artikel 59 i förordning nr 40/94.
26.
Ansökan om återställande av försutten tid ska således avslås såvitt avser det för sent ingivna överklagandet.”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet,
—
återförvisa ansökan om återställande av försutten tid till överklagandenämnden, och
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån, som överlämnar frågan till förstainstansrättens bedömning, yrkar att rätten ska,
—
för det fall den skulle finna att överklagandenämndens tolkning av artikel 78 inte är felaktig,
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna,
—
för det fall den skulle finna att överklagandenämndens tolkning av artikel 78 är felaktig,
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förplikta vardera parten att bära sin rättegångskostnad.
Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska ogilla talan och förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Ingen av parterna inställde sig till förhandlingen den 13 januari 2009, varför förstainstansrätten, efter att ha inlett det muntliga förfarandet, beslutade att det inte fanns anledning att öppna någon förhandling i enlighet med artikel 56 i förstainstansrättens rättegångsregler och därvid avslutades det muntliga förfarandet.
Rättslig bedömning
Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 78.5 i förordning nr 40/94.
Sökanden anser nämligen att artikel 78.5 i förordning nr 40/94, som, i sin ändrade lydelse, föreskriver att ”[d]enna artikel … inte [skall] gälla i fråga om de tidsfrister som anges i punkt 2 i denna artikel eller artikel 42.1 och 42.3 eller artikel 78a” innebär att en ansökan om återställande av försutten tid inte kan framställas om den avser en frist som föreskrivs i någon av dessa bestämmelser.
Enligt sökanden föreskrivs det däremot inte i artikel 78.5 i förordning nr 40/94 att bestämmelserna i denna artikel inte är tillämpliga på de frister som föreskrivs i de bestämmelser som det hänvisas till i, i synnerhet, artikel 78a i samma förordning.
Likväl drog överklagandenämnden denna felaktiga slutsats.
Enligt sökanden fann överklagandenämnden att artikel 78.5 i förordning nr 40/94 är tillämplig inte bara på de frister som uttryckligen anges i de fyra bestämmelser som räknas upp i artikeln, utan även på alla de andra frister som nämns indirekt i var och en av de artiklar som det hänvisas till i dessa fyra bestämmelser.
Sökanden anser emellertid att artikel 78.5 i förordning nr 40/94 enligt sin lydelse är tillämplig endast på frister som ”anges” i de fyra bestämmelser som nämns i denna artikel och inte på frister som nämns indirekt i var och en av dessa fyra bestämmelser.
Eftersom fristen för att framställa ett överklagande inte anges i artikel 78a i förordning nr 40/94 utan endast i artikel 59 i samma förordning, undantas den inte i fråga om möjligheten till beviljande av återställande av försutten tid.
Harmoniseringsbyrån har i huvudsak anfört att denna analys av artikel 78.5 i förordning nr 40/94 inte är utan grund.
Harmoniseringsbyrån har preciserat att artikel 78 i förordning nr 40/94 behandlar återställande av rättigheter efter en situation som kan likställas med force majeur och att artikel 78a i denna förordning avser fortsatt behandling i ett förfarande.
Enligt harmoniseringsbyrån är det följdriktigt att dessa två situationer, fastän de har gemensamma drag, varken kan eller bör behandlas identiskt.
Även om det står klart att underlåtenhet att framställa en invändning inom de föreskrivna fristerna inte kan repareras, såsom uttryckligen anges i artikel 78.5 i förordning nr 40/94, så är det enligt harmoniseringsbyrån likväl inte lika uppenbart att detsamma gäller för ett för sent ingivet överklagande.
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att det är så gott som säkert att det var lagstiftarens avsikt att de talrika bestämmelser till vilka det hänvisas i artikel 78a.2 i förordning nr 40/94 alla tar sikte på de fall då en fortsatt behandling inte kan ske. Däremot är det långt ifrån lika säkert att dessa bestämmelser också förutsattes omfatta återställande av försutten tid. Harmoniseringsbyrån har i detta hänseende anfört att om lagstiftaren hade velat utesluta möjligheten till beviljande av återställande av försutten tid, så skulle detta troligen ha angetts på ett klart sätt, såsom det gjorts beträffande invändningsärenden, och sålunda skulle det inte ha lämnats något utrymme för tvivel beträffande vilken ståndpunkt som ska antas i de situationer som anges i denna bestämmelse.
Harmoniseringsbyrån har framhållit att denna tolkning dessutom förefaller vara i linje med meddelande nr 6/05 av den 16 september 2005 från harmoniseringsbyråns ordförande om återställande av rättigheter i fall av underlåtenhet att iaktta frister (publicerat i harmoniseringsbyråns officiella tidning, 2005, s. 1402). I detta meddelande framhålls följande:
”Genom att hänvisa till artikel 78a, utesluter artikel 78.5 fristen för ingivande av en ansökan om fortsatt behandling samt för betalning av den korresponderande avgiften. Denna bestämmelse syftar endast till att undvika förekomsten av en dubbel möjlighet till återställande av samma frist, och syftar således inte till att utesluta de frister som inte omfattas av artikel 78a.”
Följaktligen anser harmoniseringsbyrån att det finns skäl att ifrågasätta lagenligheten av den ståndpunkt som den andra överklagandenämnden antog.
Harmoniseringsbyrån har även understrukit att, i ärende R 628/2006-2, Sidescan, fann en annan överklagandenämnd, i beslut av den 13 september 2006 om ett för sent ingivet överklagande, att sökanden hade rätt till återställande av försutten tid.
Slutligen har harmoniseringsbyrån konstaterat att förstainstansrätten i ett flertal domar, såsom i den av den 17 september 2003 i mål
T-71/02, Classen Holding mot harmoniseringsbyrån – International Paper (BECKETT EXPRESSION) (REG 2003, s. II-3181)
, i enlighet med de tidigare gällande bestämmelserna, har prövat frågan vilka formkrav som gäller för ingivande av en inlaga innehållande grunderna för ett överklagande och fristen för ingivande av en ansökan om återställande av försutten tid.
Intervenienten har i huvudsak anfört att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den avslog ansökan om återställande av försutten tid och att det till skillnad mot vad sökanden har gjort gällande inte ska göras någon åtskillnad mellan de frister som anges direkt i artikel 78.5 i förordning nr 40/94 och de som där anges indirekt.
Intervenienten anser följaktligen att artikel 59 omfattas av artikel 78.5 i förordning nr 40/94.
Intervenienten har dessutom påpekat att ansökan om återställande av försutten tid inte skulle ha tagits upp till sakprövning, eftersom den inte uppfyllde villkoren i artikel 78.2 i förordning nr 40/94, där det föreskrivs att ansökan ska ges in skriftligen inom två månader efter det att förfallet upphörde.
Intervenienten erinrar härvidlag om att harmoniseringsbyrån kontaktade sökanden per telefon den 27 mars 2006 för att informera denne om att överklagandeskrivelsen inte hade mottagits. Följaktligen var den den sista dagen för ingivande av en ansökan om återställande av försutten tid. Eftersom den inföll en lördag så gick tvåmånadersfristen ut den . Ansökan gavs in den , det vill säga efter utgången av den föreskrivna fristen.
Förstainstansrättens bedömning
I artikel 78.5 i förordning nr 40/94, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 422/2004 av den 19 februari 2004 (
EUT L 70, s. 1
), föreskrivs att ”denna artikel … inte [skall] gälla i fråga om de tidsfrister som anges i punkt 2 i denna artikel eller artikel 42.1 och 42.3 eller artikel 78a”.
Det ska påpekas att det varken i skälen i förordning nr 422/2004 eller i förarbetena till denna förordning bringas någon klarhet i lagstiftarens avsikt.
Formuleringen ”i fråga om de tidsfrister som anges i … artikel 78a” i artikel 78.5 i förordning nr 40/94, i dess ändrade lydelse, kan emellertid inte tolkas så, att de frister som föreskrivs i de bestämmelser som det hänvisas till i artikel 78a.2 i förordning nr 40/94 även undantas från tillämpningsområdet för artikel 78 i samma förordning. Dessa frister ”anges” nämligen inte i artikel 78a i förordning nr 40/94.
Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den slog fast att den slutgiltiga fristen för framställande av en invändning och fristen för framställande av ett överklagande har likställts och att båda dessa frister ska undantas från tillämpningsområdet för återställande av försutten tid.
Överklagandenämndens resonemang, enligt vilket lagstiftaren år 2004 ämnade klargöra att artikel 59 i förordning nr 40/94 faller utanför tillämpningsområdet för bestämmelserna om återställande av försutten tid, motsägs nämligen framför allt av det faktum att artikel 59 inte nämns uttryckligen i förteckningen över undantag. Om lagstiftaren hade önskat reda ut en oklarhet på detta område är det rimligt att anta att den hade gjort så på ett tydligt sätt, även om den, förvisso, ändrade artikel 78.5 i förordning nr 40/94.
Dessutom kan överklagandenämndens resonemang, som grundar sig på förekomsten av en kedjemekanism vad gäller undantag, ifrågasättas av den anledningen att även artikel 42 i förordning nr 40/94 finns bland de bestämmelser som anges i artikel 78a i samma förordning. Om överklagandenämndens resonemang hade varit korrekt så skulle hänvisningarna till artikel 42.1 och 42.3 i förordning nr 40/94 logiskt sett ha strukits från artikel 78.5 i samma förordning. Detta är dock uppenbarligen inte fallet, vilket ger tyngd åt argumentet att de inskränkningar som fastställs i artikel 78.5 i förordning nr 40/94 inte berör artikel 59 i denna förordning.
Det ska slutligen påpekas att artikel 78.5 i förordning nr 40/94 ska tolkas restriktivt, eftersom den innebär en begränsning av de processuella rättigheter som tillerkänns parterna. Den tolkning som överklagandenämnden har gjort går i stället tvärtemot denna princip och ska således inte följas.
Det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras.
Vad gäller frågan huruvida ansökan om återställande av försutten tid inkommit för sent, vilket hävdats av intervenienten, ska det erinras om att enligt artikel 134.3 första stycket i rättegångsreglerna kan en intervenient i sin svarsinlaga framställa yrkanden om upphävande eller ändring av överklagandenämndens beslut med avseende på en punkt som inte är omnämnd i ansökan och åberopa grunder som inte är nämnda i ansökan.
Det ska emellertid påpekas att intervenienten har yrkat att talan ska ogillas och inte att det angripna beslutet ska ändras.
I övrigt ska det noteras att parterna i sina skriftliga inlagor inte behandlade frågan huruvida ansökan om återställande av försutten tid kunde prövas i sak liksom att förstainstansrätten inte kunde bereda intervenienten och sökanden möjlighet att debattera denna problematik i rätten, eftersom de hade uppgett att de inte önskade delta vid förhandlingen.
Mot bakgrund av det som har anförts konstaterar förstainstansrätten att talan ska bifallas och att ansökan om återställande av försutten tid ska återförvisas till harmoniseringsbyrån för prövning.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, ska harmoniseringsbyrån förpliktas att ersätta sökandens rättegångskostnad.
Intervenienten ska bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
följande:

1)
Det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 24 juli 2006 (ärende R 446/2006-2) ogiltigförklaras.

2)
Harmoniseringsbyrån ska bära sin rättegångskostnad och ersätta Omnicare, Inc.:s rättegångskostnad.

3)
Astellas Pharma GmbH ska bära sin rättegångskostnad.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 maj 2009.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.