CELEX: 62003TJ0057
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung des Wortzeichens HOOLIGAN als Gemeinschaftsmarke
Ältere Wortmarken OLLY GAN
Sach- und Rechtsvortrag, der nicht gegenüber dem HABM vorgebracht wurde
Zulässigkeit
Verwechslungsgefahr

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Herr Franck Dann und Herr Andreas Backer (im Folgenden: Streithelfer) meldeten am 1. April 1996 beim Harmonisierungsamt für
den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember
1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung eine Gemeinschaftsmarke an.
Dabei handelt es sich um das Wortzeichen HOOLIGAN.
Die Marke wurde für die Waren „Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen“ in Klasse 25 des Nizzaer Abkommens über die internationale
Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in geänderter und revidierter
Fassung angemeldet.
Die Anmeldung wurde am 31. August 1998 im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 65/98 veröffentlicht.
Am 30. November 1998 erhob die Société Provençale d’Achat et de Gestion (SPAG) (SA) (im Folgenden: Klägerin) nach Artikel
42 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die angemeldete Marke Widerspruch hinsichtlich aller für die Anmeldung beanspruchten Waren.
Dafür stützte sich die Klägerin auf zwei ältere Marken, nämlich
–
die internationale Wortmarke OLLY GAN (Nr. 575552) mit Schutz u. a. für Deutschland, Italien, Portugal und Spanien u. a. für
Bekleidungsstücke in Klasse 25 und
–
die französische Wortmarke OLLY GAN (Nr. 1655245) u. a. für Bekleidungsstücke in Klasse 25.
Am 26. Mai 1999 forderten die Streithelfer die Klägerin auf, die ernsthafte Benutzung der beiden Widerspruchsmarken nachzuweisen.
Mit Entscheidung vom 15. September 2000 gab die Widerspruchsabteilung des Amtes dem Widerspruch mit der Begründung statt,
es bestehe in Frankreich und Portugal Verwechslungsgefahr wegen der Identität der mit den einander gegenüberstehenden Marken
gekennzeichneten Waren und wegen der klanglichen und damit auch semantischen Ähnlichkeit der Wortzeichen.
Am 9. November 2000 erhoben die Streithelfer gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim Amt nach Artikel 59 der
Verordnung Nr. 40/94 Beschwerde.
Mit Entscheidung vom 5. Dezember 2002 (Sache R 1072/2000‑2) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Zweite Beschwerdekammer
des Amtes die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf.
Zur Begründung führte die Beschwerdekammer im Wesentlichen aus, dass dem französischen und portugiesischen Durchschnittsverbraucher
die Bedeutung des englischen Wortes „hooligan“ und dessen Schreibweise bekannt seien und er die einander gegenüberstehenden
Marken unterschiedlich ausspreche. Zwischen diesen bestehe daher keine schriftbildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit
und somit keine Verwechslungsgefahr.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
Die Klägerin beantragt,
–
die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–
dem Amt die Kosten aufzuerlegen.
Das Amt und die Streithelfer beantragen,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Zur Zulässigkeit des Sach‑ und Rechtsvortrags vor dem Gericht
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Das Amt macht zunächst geltend, dass das Gericht im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung nicht
dafür zuständig sei, den Sachverhalt im Licht von erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Beweisen zu überprüfen.
Die Klägerin habe im Verfahren vor der Beschwerdekammer die Warenidentität, die Benutzung der Marken, die Begrenzung des relevanten
Schutzgebietes auf Frankreich und Portugal und das Fehlen schriftbildlicher Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen
nicht bestritten und erstmals vor dem Gericht eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken geltend gemacht. Daher könnten
diese Fragen vom Gericht nicht mehr geprüft werden, ohne dass unter Verstoß gegen Artikel 135 § 4 der Verfahrensordnung des
Gerichts der Streitgegenstand geändert würde.
Die Klägerin meint, dass die Ausführungen zum Bedeutungsgehalt der Marke OLLY GAN bereits gegenüber dem Amt vorgebracht worden
seien. Sie stellt es der Beurteilung durch das Gericht anheim, ob die bei ihm eingereichten neuen Schriftstücke zulässig seien,
beantragt aber, auf die von den Streithelfern eingereichten neuen Schriftstücke dieselben Maßstäbe anzuwenden.
Würdigung durch das Gericht
Artikel 63 der Verordnung Nr. 40/94 bestimmt:
„(1)

Die Entscheidungen der Beschwerdekammern, durch die über eine Beschwerde entschieden wird, sind mit der Klage beim Gerichtshof
anfechtbar.
(2)

Die Klage ist zulässig wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages, dieser Verordnung
oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs.
(3)

Der Gerichtshof kann die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern.
(4)

Die Klage steht den an dem Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligten zu, soweit sie durch die Entscheidung beschwert
sind.
…“
Artikel 74 der Verordnung Nr. 40/94 lautet:
„(1)

In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich
relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten
beschränkt.
(2)

Das Amt braucht Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.“
Es ist daran zu erinnern, dass eine nach Artikel 63 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 beim Gericht erhobene Klage auf die
Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern gerichtet ist (in diesem Sinne Urteile des Gerichts
vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache T‑247/01, eCopy/HABM [ECOPY], Slg. 2002, II‑5301, Randnr. 46, und vom 22. Oktober
2003 in der Rechtssache T‑311/01, Éditions Albert René/HABM – Trucco [Starix], Slg. 2003, II‑0000, Randnr. 70, und die dort
zitierte Rechtsprechung). Im Rahmen der Verordnung Nr. 40/94 ist diese Kontrolle nach Artikel 74 der Verordnung anhand des
tatsächlichen und rechtlichen Rahmens des Rechtsstreits vorzunehmen, mit dem die Beschwerdekammer befasst war (vgl. analog
Urteil des Gerichts vom 5. März 2003 in der Rechtssache T‑194/01, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], Slg. 2003, II‑383, Randnr.
16).
Wie weiterhin in Erinnerung zu bringen ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der funktionalen Kontinuität zwischen den verschiedenen
Instanzen des Amtes, dass die Beschwerdekammer im Anwendungsbereich von Artikel 74 der Verordnung Nr. 40/94 ihre Entscheidung
auf sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu stützen hat, die in der bei ihr angefochtenen Entscheidung enthalten
sind oder die von Verfahrensbeteiligten entweder im Verfahren vor der Stelle, die in erster Instanz entschieden hat, oder
– wobei sich eine Einschränkung nur aus Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt – im Beschwerdeverfahren vorgebracht
worden sind. Insbesondere wird der Umfang der von der Beschwerdekammer vorzunehmenden Prüfung der bei ihr angefochtenen Entscheidung
grundsätzlich nicht allein durch die Beschwerdegründe bestimmt, die der Beteiligte oder die Beteiligten am Verfahren vor der
Beschwerdekammer geltend machen (in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 23. September 2003 in der Rechtssache T‑308/01, Henkel/HABM
– LHS [UK] [KLEENCARE], Slg. 2003, II‑0000, Randnrn. 29 und 32).
Was den tatsächlichen Rahmen anbelangt, so obliegt es nach Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 den Beteiligten, die
Tatsachen, auf die sie sich stützen wollen, gegenüber dem Amt rechtzeitig vorzubringen. Daher kann dem Amt kein Rechtsfehler
im Hinblick auf Tatsachen angelastet werden, die ihm gegenüber nicht vorgebracht worden sind.
Demgemäß sind Tatsachen, die erstmals vor dem Gericht vorgetragen werden, ohne vorher gegenüber einer Stelle des Amtes vorgebracht
worden zu sein, nicht zu berücksichtigen (in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. März 2003 in der Rechtssache T‑237/01,
Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma [BSS], Slg. 2003, II‑411, Randnrn. 61 und 62, auf Rechtsmittel bestätigt durch Beschluss
des Gerichtshofes vom 5. Oktober 2004 in der Rechtssache C‑192/03 P, Alcon/HABM, Slg. 2004, I‑0000; Urteile des Gerichts vom
6. März 2003 in der Rechtssache T‑128/01, DaimlerChrysler/HABM [Darstellung eines Kühlergrills], Slg. 2003, II‑701, Randnr.
18, vom 3. Juli 2003 in der Rechtssache T‑129/01, Alejandro/HABM – Anheuser-Busch [BUDMEN], Slg. 2003, II‑2251, Randnr. 67,
vom 4. November 2003 in der Rechtssache T‑85/02, Díaz/HABM – Granjas Castelló [CASTILLO], Slg. 2003, II‑0000, Randnr. 46,
und vom 13. Juli 2004 in der Rechtssache T‑115/03, Samar/HABM – Grotto [GAS STATION], Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 13).
Hinsichtlich des rechtlichen Rahmens ist darauf hinzuweisen, dass das Amt im Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse
nach dem Wortlaut von Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 in der Ermittlung des Sachverhalts auf das Vorbringen
und die Anträge der Beteiligten beschränkt ist. So darf die Beschwerdekammer ihre Entscheidung über eine Beschwerde, mit der
eine ein Widerspruchsverfahren abschließende Entscheidung angefochten wurde, nur auf die von dem betroffenen Verfahrensbeteiligten
geltend gemachten relativen Eintragungshindernisse und die von ihm hierzu vorgetragenen Tatsachen und beigebrachten Beweise
stützen (Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2004 in der Rechtssache T‑185/02, Ruiz-Picasso u. a./HABM – DaimlerChrysler [PICARO],
Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 28, und die dort zitierte Rechtsprechung). Die Tatbestandsvoraussetzungen eines relativen Eintragungshindernisses
oder jeder anderen Bestimmung, auf die sich die Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge berufen, sind naturgemäß Bestandteil
der rechtlichen Gesichtspunkte, die der Prüfung des Amtes unterliegen. So kann das Amt verpflichtet sein, über eine Rechtsfrage
zu entscheiden, obgleich sie von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfen wurde, wenn eine fehlerfreie Anwendung der Verordnung
Nr. 40/94 im Hinblick auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten dies erfordert. Zu den rechtlichen Gesichtspunkten,
mit denen die Beschwerdekammer befasst wird, gehört daher auch eine Rechtsfrage, die zur Beurteilung des Parteivorbringens
und für eine stattgebende oder abweisende Entscheidung notwendigerweise geprüft werden muss, selbst wenn sich die Beteiligten
zu dieser Frage nicht geäußert haben oder es das Amt unterlassen hat, zu diesem Aspekt Stellung zu nehmen. Ebenso gehört,
wenn ein Rechtsfehler des Amtes bei der Behandlung der Anträge der Beteiligten, etwa eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
gerügt wird, auch dieser behauptete Rechtsfehler zum rechtlichen Rahmen des Verfahrens.
Dagegen können rechtliche Gesichtspunkte, die erstmals vor dem Gericht vorgetragen werden, ohne vorher gegenüber einer Stelle
des Amtes vorgebracht worden zu sein, die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer hinsichtlich der Anwendung
eines relativen Eintragungshindernisses nicht berühren, soweit sie sich auf eine Rechtsfrage beziehen, die für eine fehlerfreie
Anwendung der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten nicht relevant war, da diese
Gesichtspunkte nicht zu dem rechtlichen Rahmen des Rechtsstreits gehören, mit dem die Beschwerdekammer befasst war. Sie sind
deshalb unzulässig. Musste hingegen zwingend eine bestimmte Rechtsvorschrift beachtet oder eine Rechtsfrage entschieden werden,
um eine fehlerfreie Anwendung der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten zu gewährleisten,
so kann ein mit dieser Frage zusammenhängender rechtlicher Gesichtspunkt auch noch erstmals vor dem Gericht geltend gemacht
werden.
Diese den Sachverhalt betreffenden Zulässigkeitsregeln gelten auch für das Amt oder Streithelfer, die gemäß Artikel 134 der
Verfahrensordnung vor dem Gericht auftreten (vgl. zu von einem Streithelfer vorgebrachten Beweisen Urteil des Gerichts vom
18. Februar 2004 in der Rechtssache T‑10/03, Koubi/HABM – Flabesa [CONFORFLEX], Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 52). Hinsichtlich
rechtlicher Gesichtspunkte unterliegen Streithelfer den gleichen Zulässigkeitsregeln wie Kläger. Denn der Grundsatz der Waffengleichheit
verlangt, das Klägern und Streithelfern vor Gericht die gleichen Mittel zu Gebote stehen.
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Klägerin vor der Beschwerdekammer keine Stellungnahme abgegeben hat. Das
Amt macht geltend, dass das Gericht die vor der Beschwerdekammer nicht vorgebrachten Fragen der Warenidentität, der Gebiete,
für die die ernsthafte Benutzung der älteren Marken nachgewiesen wurde, der Bestimmung des relevanten Schutzgebietes und der
fehlenden schriftbildlichen Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht mehr prüfen könne. Aus den oben in Randnummer
18 genannten Gründen ist dieses Vorbringen zurückzuweisen.
Es ist nämlich festzustellen, dass diese Fragen zu dem tatsächlichen und rechtlichen Rahmen gehören, mit dem die Beschwerdekammer
befasst war. Alle diese Fragen waren von der Widerspruchsabteilung in ihrer Entscheidung zur Würdigung des Parteivorbringens
oder von Amts wegen behandelt worden, da sie zur Entscheidung über den Widerspruch zwingend geklärt werden mussten. Die Beschwerdekammer
hat ihre eigene Entscheidung demgemäß notwendigerweise auf alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte gestützt, die
der bei ihr angefochtenen Entscheidung zugrunde lagen, oder hätte dies tun müssen. Diese Fragen können daher vor dem Gericht
in der Sache erörtert werden.
Was hingegen die von der Klägerin geltend gemachte, originäre oder durch Bekanntheit erworbene Kennzeichnungskraft der älteren
Marken betrifft, so ergibt sich aus den Verfahrensakten des Amtes, dass die Klägerin eine solche erhöhte Kennzeichnungskraft
vor dem Amt nie behauptet hat, weder gegenüber der Widerspruchsabteilung noch gar, da sie am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt
war, vor der Beschwerdekammer.
Insoweit hat der Gerichtshof entschieden, dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, insbesondere ihre Bekanntheit, bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist (Urteil des Gerichtshofes vom 29. September 1998 in der Rechtssache
C‑39/97, Canon, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 24 und Tenor). In diesem Urteil hat der Gerichtshof Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe
b der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Marken (ABl. L 40, S. 1) ausgelegt, der mit Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 weitgehend wortgleich
ist. Demgemäß heißt es in der siebten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
insbesondere von dem „Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt“ abhängt.
Anders als in die Richtlinie 89/104 hat der Gesetzgeber indessen in die Verordnung Nr. 40/94 Vorschriften über die Tätigkeit
der für Marken zuständigen Behörden und über die Rechte und Pflichten der vor diesen Behörden auftretenden Personen aufgenommen.
So ist das Amt nach Artikel 74 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 40/94 in der Ermittlung des Sachverhalts hinsichtlich relativer
Eintragungshindernisse auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt. Nach Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung
braucht das Amt Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.
Da die Geltendmachung der erhöhten Kennzeichnungskraft einer Marke ein Vorbringen ist, das sich aus tatsächlichen und rechtlichen
Gesichtspunkten zusammensetzt, ist eine Unterscheidung danach zu treffen, ob das Amt über die Anträge der Beteiligten auf
der Grundlage der bei ihm eingereichten Schriftstücke entscheiden kann.
Was zunächst eine durch Bekanntheit erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marken angeht, so wird sie von der Klägerin nur
im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 geltend gemacht.
Nach Artikel 74 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Amt jedes Vorbringen zu prüfen, mit dem eine durch Bekanntheit erhöhte Kennzeichnungskraft
einer Marke geltend gemacht wird. Hat ein Beteiligter hingegen weder vorgetragen noch Beweismittel dafür vorgebracht, dass
die älteren Marken bekannt seien, so lässt sich dem Amt nicht vorwerfen, dass es zu diesem Aspekt nicht von Amts wegen Stellung
genommen habe. Da nämlich über die Bekanntheit einer Marke a priori nur Vermutungen angestellt werden können, obliegt es den
Beteiligten, ihr Vorbringen hinreichend zu substantiieren, um dem Amt eine uneingeschränkte Entscheidung über die von ihnen
geltend gemachten Ansprüche zu ermöglichen. Weiterhin beruht die Beurteilung der Bekanntheit einer Marke grundsätzlich auf
Tatsachen, die die Beteiligten vorzubringen haben. Wenn sich ein Widersprechender darauf berufen möchte, dass seine Marke
weithin bekannt sei, so hat er die Tatsachen und gegebenenfalls die Beweismittel beizubringen, die es dem Amt ermöglichen,
zu prüfen, ob diese Behauptung zutrifft (Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2004 in der Rechtssache T‑66/03, „Drie Mollen sinds
1818“/HABM – Nabeiro Silveira [Galáxia], Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 32).
Damit ist festzustellen, dass das Amt im vorliegenden Fall die Bekanntheit der älteren Marken nicht zu prüfen brauchte. Diese
Bekanntheit war nämlich nicht Gegenstand des bei ihm eingereichten Widerspruchs. Das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit
ihrer älteren Marken und die sich hierauf beziehenden Schriftstücke sind daher als unzulässig zurückzuweisen.
Was zweitens die originäre Kennzeichnungskraft einer älteren Marke betrifft, ist dagegen festzustellen, dass das Amt diesen
Gesichtspunkt auf einen Widerspruch hin gegebenenfalls auch von Amts wegen prüfen musste. Denn anders als die Bekanntheit
einer Marke hängt die Beurteilung ihrer originären Kennzeichnungskraft von keinerlei Tatsachen ab, die die Beteiligten beizubringen
hätten. Diese Beurteilung setzt auch kein Parteivorbringen voraus, um eine solche  originäre Kennzeichnungskraft darzutun,
da diese vom Amt allein anhand der Widerspruchsmarke ermittelt und beurteilt werden kann.
Im vorliegenden Fall gehörte folglich die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marken der Klägerin im Rahmen der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr zu den rechtlichen Gesichtspunkten, die notwendig zu berücksichtigen waren, um eine fehlerfreie Anwendung
der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf den Antrag und das Vorbringen der Klägerin vor dem Amt zu gewährleisten. Das Vorbringen
der Klägerin zu dieser Frage ist daher in der Sache zu prüfen.
Was schließlich angeblich erstmaligen Sachvortrag vor dem Gericht anbelangt, so hat das Amt keine Anlagen zur Klageschrift
bezeichnet, die sich auf einen anderen Aspekt bezögen als die Bekanntheit der älteren Marken, dessen Berücksichtigung bereits
oben ausgeschlossen wurde. Wie jedoch aus den Akten hervorgeht, sind die Anlagen A 7 und A 8, mit denen nachgewiesen werden
soll, dass die älteren Marken OLLY GAN bereits als Anspielung auf den Begriff des Hooligan verstanden worden seien, speziell
als Beleg dafür bestimmt, dass die Annahme der Beschwerdekammer, die betroffenen Marken seien ihrem Bedeutungsgehalt nach
verschieden, verfehlt ist. Zwar stützen diese Anlagen die Rügen, die gegen die in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen
tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte erhoben werden. Sie sind aber dem Amt nicht vorgelegt worden. Daher sind sie
nicht Teil des tatsächlichen Rahmens, mit dem die Beschwerdekammer befasst war, und damit unzulässig.
Ebenso zurückzuweisen ist der neue Sachvortrag der Streithelfer, mit dem sie sich auf das Ergebnis einer „Google“-Recherche
im Internet beziehen, denn auch diese Ausführungen wurden im Verwaltungsverfahren vor dem Amt nicht vorgebracht. Desgleichen
ist schließlich die Behauptung der Streithelfer zurückzuweisen, wonach die Anmeldemarke wegen ihrer intensiven Benutzung erhöhte
Kennzeichnungskraft besitze, da auch dies gegenüber dem Amt nicht vorgebracht wurde.
Zur Begründetheit
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Klägerin trägt vor, es sei unstreitig, dass die einander gegenüberstehenden Marken identische Waren erfassten.
Die Zeichen selbst hätten eine gewisse schriftbildliche Ähnlichkeit, da beide die Buchstaben „ol“ enthielten und mit der Silbe
„gan“ endeten.
In klanglicher Hinsicht seien die Zeichen identisch oder hochgradig ähnlich. Die hierzu in den von der Beschwerdekammer zitierten
französischen und spanischen Wörterbüchern enthaltenen Angaben über die Aussprache seien nicht aussagekräftig, da das französische
Wort „houligan“ laute und darüber hinaus der akademische Charakter dieser Aussprachen für ein Wort der Alltags- oder sogar
Umgangssprache unpassend sei. Die angesprochenen Verkehrskreise, also die Durchschnittsverbraucher insbesondere Frankreichs,
Spaniens und Portugals, sprächen zu einem großen Teil nicht Englisch. Es sei daher keineswegs davon auszugehen, dass sie das
Wort „hooligan“ korrekt aussprechen und buchstabieren könnten. Überdies hätten diejenigen unter ihnen, die die englische Sprache
beherrschten, einen ausgeprägten romanischen Akzent, der die Unterschiede in der Aussprache der einander gegenüberstehenden
Wortzeichen, wie sie sich aus dem aspirierten „h“, dem doppelten „o“ oder der Sprechpause zwischen den Wörtern „Olly“ und
„Gan“ ergäben, verschwinden lasse. Damit hätten die beiden Zeichen eine sehr ähnliche Aussprache.
In semantischer Hinsicht seien die Zeichen identisch oder sehr ähnlich. Wegen ihrer klanglichen Ähnlichkeit würden sie zwangsläufig
mit demselben Begriff des „Hooligan“ (französisch „houligan“) in Verbindung gebracht.
Nach der Rechtsprechung und den einschlägigen Rechtsvorschriften sei die Verwechslungsgefahr umso größer, je stärker die originäre
Kennzeichnungskraft der älteren Marke sei. Die vorliegenden älteren Marken besäßen eine erhöhte originäre Kennzeichnungskraft.
Da der Durchschnittsverbraucher nur selten Gelegenheit habe, die einander gegenüberstehenden Marken unmittelbar zu vergleichen,
sei eine Verwechslungsgefahr gegeben (Urteil des Gerichts vom 15. Januar 2003 in der Rechtssache T‑99/01, Mystery Drinks/HABM
– Karlsberg Brauerei [MYSTERY], Slg. 2003, II‑43).
Das Amt merkt zu dem Vorbringen, wonach die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich ähnlich seien, angesichts
der dagegen erhobenen Unzulässigkeitseinrede vorsorglich an, dass die Zeichen, sehe man von den Wortelementen „o“ und „gan“
ab, durchaus unterschiedlich seien.
Die Streithelfer machen geltend, dass zwischen den fraglichen Zeichen keine Ähnlichkeit im Bild bestehe. Die Anmeldemarke
bestehe aus nur einem Wort und enthalte als dominierenden Bestandteil das doppelte „o“, während die älteren Marken aus zwei
Wörtern bestünden und durch das Element „oll“ dominiert würden.
Das Amt trägt vor, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen auch in klanglicher Hinsicht unterschiedlich seien. Das englische
Wort „hooligan“ werde in der gesamten Gemeinschaft verstanden, besonders aber in Frankreich, in dessen Sprache es sich durch
den Gebrauch im Bereich des Fußballs eingebürgert habe. Für das Wort sei eine englische oder allenfalls geringfügig abgewandelte
Aussprache charakteristisch. Damit gebe es zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen klare klangliche Unterschiede,
so vor allem in der Aussprache der ersten Silbe und infolge der Sprechpause zwischen den beiden Wörtern der älteren Marken.
Die Streithelfer meinen, dass auch eine Ähnlichkeit im Klang nicht bestehe. Das Wort „hooligan“ sei in Frankreich, wenn auch
in geringfügig anderer Schreibweise, und in Spanien ein bekanntes und gebräuchliches Wort und werde in der korrekten englischen
Aussprache verwendet. So hätten die Ausdrücke „hooligan“ und „olly gan“ eine abweichende Vokalfolge, nämlich u‑i‑ä und o‑i‑a.
Sie würden auch unterschiedlich betont, nämlich die Anmeldemarke auf der ersten Silbe und die älteren Marken im zweiten Wort.
Überdies bewirke die Pause zwischen den beiden Wörtern der älteren Marke einen hinreichenden klanglichen Abstand.
Das Amt trägt vor, da die älteren Marken keinen Bedeutungsgehalt hätten, scheide eine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den
einander gegenüberstehenden Zeichen aus. Wegen der verbreiteten Kenntnis des Wortes „hooligan“ oder „houligan“ und der bildlichen
und klanglichen Unterschiede zwischen den Zeichen bestehe keine Gefahr, dass die relevanten Verkehrskreise das Wort „hooligan“
mit dem Ausdruck „Olly Gan“ verwechselten (Urteil des Gerichts vom 14. Oktober 2003 in der Rechtssache T‑292/01, Phillips-Van
Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], Slg. 2003, II‑2004).
Die Streithelfer machen geltend, dass auch keine begriffliche Ähnlichkeit zwischen den in Frage stehenden Marken bestehe.
OLLY GAN werde als männlicher Vor‑ und Zuname erkannt und als Name eines Designers verstanden; in der Modebranche sei dies
weit verbreitet, wodurch andere Assoziationen ausgeschlossen würden. Hingegen werde das Wort „hooligan“ in französischen,
italienischen, portugiesischen und spanischen Texten umfangreich verwendet. Damit scheide jede begriffliche Verwechslungsgefahr
aus.
Das Amt meint, da nur von einem normalen Schutzumfang der älteren Marken auszugehen sei, schlössen die Unterschiede zwischen
den einander gegenüberstehenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr aus (Urteil MYSTERY, Randnr. 41).
Die Streithelfer bestreiten, dass die älteren Marken eine besondere Bekanntheit hätten.
Würdigung durch das Gericht
Nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete
Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität
oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt.
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise
und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen Zeichenähnlichkeit und
Produktähnlichkeit, zu beurteilen (Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003 in der Rechtssache T‑162/01, Laboratorios RTB/HABM
– Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 29 bis 33, und die dort zitierte Rechtsprechung).
Was die Umschreibung der im vorliegenden Fall maßgeblichen Verkehrskreise anbelangt, so ist unter allen Verfahrensbeteiligten
unstreitig, dass diese Verkehrskreise zumindest aus den französischen und portugiesischen Durchschnittsverbrauchern bestehen.
Weiterhin ist festzustellen, dass die Identität der von den beteiligten Marken erfassten Waren vor dem Gericht nicht bestritten
worden ist.
Was die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen angeht, so ist nach der Rechtsprechung bei der umfassenden Beurteilung
der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den
Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden
Elemente zu berücksichtigen sind (Urteile des Gerichtshofes vom 11. November 1997 in der Rechtssache C‑251/95, Sabèl, Slg.
1997, I‑6191, Randnr. 23, und vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I‑3819, Randnr.
25). Ferner ist bei der Ermittlung des Grades ihrer Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung gegebenenfalls zu bewerten, welches
Gewicht diesen einzelnen Elementen unter Berücksichtigung der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen und der Bedingungen,
unter denen sie vertrieben werden, beizumessen ist (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 27).
Was zunächst die Zeichenähnlichkeit im Bild angeht, so hat die Beschwerdekammer die Beurteilung der Widerspruchsabteilung
bestätigt, wonach die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich unterschiedlich sind (Randnr. 20 der angefochtenen
Entscheidung). Die Klägerin trägt insoweit nur vor, dass die Zeichen die Buchstaben „ol“ und die Endsilbe „gan“ gemeinsam
hätten.
Dazu ist festzustellen, dass sich die schriftbildliche Ähnlichkeit auf diese von der Klägerin geltend gemachten gemeinsamen
Elemente beschränkt. Andererseits weisen die einander gegenüberstehenden Zeichen erhebliche schriftbildliche Unterschiede
auf. Die älteren Marken bestehen aus zwei Wörtern, beginnen mit einem „o“ und enthalten ein doppeltes „l“ und ein „y“. Die
Anmeldemarke besteht aus nur einem Wort, das mit einem „h“ beginnt und ein doppeltes „o“ und ein „i“ enthält. Die Beschwerdekammer
hat daher zu Recht angenommen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich unterschiedlich sind.
Hinsichtlich der klanglichen Zeichenähnlichkeit hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass die Zeichen nach spanischen und
französischen Wörterbüchern unterschiedlich ausgesprochen würden. In der mündlichen Verhandlung hat das Amt darauf hingewiesen,
dass die Beschwerdekammern wegen der unterschiedlichen Nationalität ihrer Mitglieder eine „interne“ Kenntnis der tatsächlichen
Aussprache in verschiedenen Sprachen hätten. Die Beschwerdekammer hat weiter angenommen, dass die französischen und portugiesischen
Durchschnittsverbraucher, da ihnen die Bedeutung des Wortes „hooligan“ im Zusammenhang mit Fußball bekannt sei, auch mit der
Aussprache des Wortes vertraut seien. Ein weiterer klanglicher Unterschied bestehe darin, dass in der Aussprache zwischen
den Wörtern der älteren Marken eine Pause gemacht werde, nicht aber in der Aussprache der Anmeldemarke (Randnrn. 21 und 22
der angefochtenen Entscheidung).
Dazu ist zu bemerken, dass sich schwerlich mit Gewissheit feststellen lässt, wie der Durchschnittsverbraucher ein seiner Muttersprache
fremdes Wort ausspricht. Erstens ist nicht sicher, dass das Wort als ein fremdes erkannt wird, vor allem, wenn es, wie hier
im Fall des französischen Verbrauchers, in die Schreibweise der aufnehmenden Sprache umgeändert wurde. So gibt es das englische
Wort „hooligan“ im Französischen in der Form „houligan“. Auch wenn zweitens die fremde Herkunft des Wortes erkannt wird, ist
seine Aussprache nicht notwendig die der Herkunftssprache. Denn die richtige Aussprache in der Herkunftssprache setzt nicht
nur die Kenntnis dieser Aussprache voraus, sondern auch die Fähigkeit, das Wort akzentfrei zu sprechen. Drittens wäre im Rahmen
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr weiterhin der Nachweis zu führen, dass eine Mehrheit der maßgeblichen Verkehrskreise
diese Fähigkeit besitzt.
Insoweit können Wörterbücher der Sprache der maßgeblichen Verkehrskreise sowohl von der erstinstanzlich tätigen Stelle des
Amtes als auch von den Beschwerdekammern grundsätzlich herangezogen werden, auch ohne den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis
gebracht zu werden, da sie a priori allgemein bekannte Quellen sind. Diese Wörterbücher geben die richtige Aussprache des
fraglichen Wortes in seiner Herkunftssprache an, auch wenn es keine Gewähr dafür gibt, dass diese mit der tatsächlich üblichen
Aussprache in der Umgangssprache übereinstimmt. Im Übrigen können die Kenntnisse, die die verschiedenen Stellen des Amtes
infolge der unterschiedlichen Nationalität ihrer Bediensteten oder Mitglieder besitzen, unter Umständen die Quellen bestätigen,
aus denen sich die Aussprache durch den Durchschnittsverbraucher ergibt.
Was die phonetische Kenntnis des Wortes „hooligan“ durch die maßgeblichen Verkehrskreise anbelangt, so konnte die Beschwerdekammer
zu Recht annehmen, dass diese Kreise das Wort aus seinem üblichen Gebrauch im Bereich des Fußballs kennen. Zu Recht ist die
Beschwerdekammer auch davon ausgegangen, dass die erste Silbe dieses Wortes im Französischen grundsätzlich als „ou“ (deutsch
„u“) ausgesprochen wird. Fehlerfrei stellte die Beschwerdekammer sodann fest, dass der französische Verbraucher entweder das
englische Wort „hooligan“ und seine Grundaussprache oder aber den französischen Begriff „houligan“ kennt, wie ihn das in der
angefochtenen Entscheidung zitierte französische Wörterbuch definiert. Denn der Anteil des maßgebenden französischen Publikums,
der das französische Wort nicht kennt und das englische Wort trotz seiner offenkundig fremdsprachigen Herkunft französisch
ausspricht, ist umgekehrt vermutlich gering. Auch wenn die Laute „ou“ und „o“ einander nahe stehen, bewirken sie somit doch
eine klangliche Abweichung zwischen den einander gegenüberstehenden Marken. Was andererseits den portugiesischen Verbraucher
angeht, so werden die Ausführungen der Beschwerdekammer durch den Umstand geschwächt, dass sie sich zu Unrecht auf ein spanisches
Wörterbuch stützte, das für die Sprache des portugiesischen Durchschnittsverbrauchers unbeachtlich ist. Im Übrigen hat die
Beschwerdekammer zu Recht hervorgehoben, dass ein weiterer relevanter klanglicher Unterschied zwischen den einander gegenüberstehenden
Marken darin besteht, dass die älteren Marken aus zwei Wörtern zusammengesetzt sind, während die Anmeldemarke aus nur einem
Wort besteht.
Jedoch weist nichts darauf hin, dass die Silben „li“ in der angemeldeten Marke und „ly“ in den älteren Marken von den maßgeblichen
Verkehrskreisen unterschiedlich ausgesprochen würden. Ebenso wird die den einander gegenüberstehenden Marken gemeinsame Silbe
„gan“ unabhängig von der Art ihrer Aussprache von den maßgeblichen Verkehrskreisen als identisch angesehen werden. Es weist
auch nichts darauf hin, dass der Anfangsbuchstabe „h“ der Anmeldemarke und der im Englischen tatsächlich unterschiedliche
Anlaut der einander gegenüberstehenden Marken es den maßgebenden französischen und portugiesischen Verkehrskreisen ermöglichten,
die Marken in der von ihnen selbst praktizierten Aussprache klanglich zu unterscheiden.
Da somit die klanglichen Gemeinsamkeiten gegenüber den Unterschieden überwiegen, weisen die Marken HOOLIGAN und OLLY GAN für
die maßgeblichen Verkehrskreise eine klangliche Ähnlichkeit auf. Der Beschwerdekammer ist damit ein Beurteilungsfehler mit
ihrer Annahme unterlaufen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen für die französischen und portugiesischen Durchschnittsverbraucher
klanglich unterschiedlich seien.
Was schließlich die begriffliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen angeht, so hat die Beschwerdekammer festgestellt,
dass eine begriffliche Ähnlichkeit, da diese in der Entscheidung der Widerspruchsabteilung nur auf die klangliche Ähnlichkeit
gestützt werde, mit dieser ebenfalls entfalle.
Da diese Erwägung, wie vorstehend dargelegt, auf einer fehlerhaften Prämisse beruht, ist die angefochtene Entscheidung auch
insoweit als fehlerhaft anzusehen.
Dennoch ist die Feststellung der Beschwerdekammer, dass die einander gegenüberstehenden Marken begrifflich unterschiedlich
seien, nicht zu beanstanden.
Zum einen liegt der Anmeldemarke ihrem Wesen nach offenkundig der Begriff des Hooligans zugrunde. Im Übrigen ist nicht bestritten
worden, dass dieser Begriff den französischen und portugiesischen Durchschnittsverbrauchern vor allem wegen seiner Verwendung
im Bereich des Fußballs bekannt ist. Die Anmeldemarke wird daher von den maßgeblichen Verkehrskreisen in diesem Sinne verstanden
und erinnert. Demgegenüber haben die Wörter der älteren Marke auf den ersten Blick keine Bedeutung und lassen in erster Linie
an einen Vornamen und einen Namen denken. Dieses Konzept ist in der Bekleidungsbranche weit verbreitet und wird daher von
den maßgeblichen Verkehrskreisen ohne weiteres aufgenommen, so dass sich die älteren Marken mit dieser Bedeutung dem Gedächtnis
einprägen. Nur mittelbar und unter rein klanglichem Aspekt können die maßgeblichen Verkehrskreise die älteren Marken möglicherweise
mit dem Begriff des Hooligans in Verbindung bringen. Diese Assoziation  wäre allerdings die Folge einer vorherigen Verwechslung
der einander gegenüberstehenden Marken infolge ihrer klanglichen Ähnlichkeit. Die schriftbildliche Wahrnehmung der älteren
Marken wird jedoch sofort einen Abstand zwischen dem Begriff des Hooligans und den älteren Marken erkennen lassen. Insoweit
hat die Beschwerdekammer fehlerfrei festgestellt, dass beim Kauf eines Kleidungsstücks die Marke gewöhnlich dadurch überprüft
wird, dass man sie anschaut (Randnr. 23 der angefochtenen Entscheidung). Daher wird der Durchschnittsverbraucher die älteren
Marken nach dem Konzept von Namen und Vornamen in Erinnerung behalten.
An dieser Stelle ist das Argument der Klägerin zu prüfen, wonach den älteren Marken eine erhöhe originäre Kennzeichnungskraft
zukomme. Wie oben ausgeführt, sind die älteren Marken so konzipiert, dass das maßgebliche Publikum sie als die Verbindung
eines Vornamen mit einem Namen auffassen wird. Dieses Konzept ist im Bekleidungssektor gängig. Nichts weist im Übrigen darauf
hin, dass der gewählte Vorname und Name in den Augen der maßgeblichen Verkehrskreise als besonders aussagekräftig gelten könnten.
Daher lässt sich nicht behaupten, dass die älteren Marken von Haus aus eine erhöhte Kennzeichnungskraft hätten.
Bei der Gesamtwürdigung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen ist daher festzustellen, dass die Beschwerdekammer
trotz des ihr unterlaufenden Beurteilungsfehlers hinsichtlich der fehlenden klanglichen Ähnlichkeit zu Recht zu dem Ergebnis
gelangt ist, dass angesichts der schriftbildlichen Unterschiedlichkeit der Marken und ihrer fehlenden begrifflichen Ähnlichkeit
im Ergebnis die Zeichenähnlichkeit zu verneinen ist.
Im Rahmen der Gesamtwürdigung der einander gegenüberstehenden Marken hat die Beschwerdekammer daher in Randnummer 23 der angefochtenen
Entscheidung zutreffend den Schluss gezogen, dass bei den maßgeblichen Verkehrskreisen, insbesondere im Bekleidungssektor,
keine Verwechslungen der Anmeldemarke mit den älteren Marken hervorgerufen werden.
Nach alledem ist die Klage abzuweisen.
Kosten
Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da
die Klägerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des Amtes und der Streithelfer die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg, am 1. Februar 2005.
Der Kanzler
Der Präsident
H. Jung
J. Pirrung
–
Verfahrenssprache: Deutsch.