CELEX: 62006TJ0036
Statligt stöd
Överföring av offentliga tillgångar till Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale
Beslut vari det fastställs att den anmälda åtgärden inte utgör statligt stöd
Kriteriet avseende en privat investerare
Motiveringsskyldighet
Betydande svårigheter

Bakgrund till tvisten
A –
Det omtvistade tillskottet
Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (nedan kallad Helaba) är en av de största bankerna i Tyskland. Den har den juridiska
ställningen av ett offentligrättsligt organ. Sedan den 1 januari 2001 ägs Helaba av Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen,
med en ägarandel av 85 procent, Land Hessen (delstaten Hessen), med en ägarandel av 10 procent och Land Thüringen (delstaten
Thüringen) med en ägarandel av 5 procent. Helaba är delstaten Hessens och delstaten Thüringens mest anlitade bank och fungerar
som centralt finansinstitut för sparbankerna i delstaten Hessen och delstaten Thüringen. Helaba verkar dessutom som affärsbank
på såväl den nationella marknaden som de internationella marknaderna.
Hessischer Investitionsfonds (nedan kallad specialfonden) inrättades 1970 som en särskild tillgång för delstaten Hessen. Den
erbjuder räntefria lån eller lån till låg ränta för lokala investeringsprojekt. Genom en lagändring som antogs den 13 december 2002
gavs Hessisches Ministerium der Finanzen (delstaten Hessens finansministerium) behörighet att helt eller delvis – som ekonomiskt
bidrag och i form av passivt delägande i den mening som avses i 10 § Kreditwesengesetz (lagen om kreditväsen, nedan kallad
KWG) eller i annan form som erkänns enligt banklagstiftningen och mot marknadsmässig ersättning – överföra specialfonden till
ett kreditinstitut.
Delstaten Hessen och Helaba avtalade därför om villkor för hur specialfonden skulle överföras till Helaba. Enligt utkastet
till detta avtal skulle den särskilda tillgången föras över till Helaba i form av passivt delägande med obegränsad varaktighet
(nedan kallat det omtvistade tillskottet) med ett värde av 594 miljoner euro och mot en ersättning på 1,65 procent av det
nominella värdet, minskat med den del av tillskottet som var nödvändigt för att garantera den låneverksamhet som avsåg specialfondens
lokala investeringsprojekt. Avtalsutkastet innehåller inte någon räntehöjningsklausul (nedan kallad step up‑klausul) enligt
vilken ersättningen ska ökas efter en viss tid.
I enlighet med artikel 2 i avtalsutkastet ska rätten till ersättning upphöra när Helaba gör en årlig förlust, det vill säga
när resultaträkningen visar ett negativt resultat för det föregående räkenskapsåret, eller i den mån betalningen av ersättningen
ger till resultat att en sådan förlust uppkommer. De ersättningar som inte utgetts ska betalas under följande år, i den mån
det inte görs en årlig förlust och betalningen av ersättningen inte ger till resultat att en sådan förlust uppkommer. Det
omtvistade tillskottet ska fullt ut bidra till att täcka förlusten men all minskning av dess värde ska ersättas av Helaba
under de följande åren, upp till tillskottets nominella värde. Betalning av ersättning för det omtvistade tillskottet har
företräde framför aktieutdelning och avsättning till reserver.
I enlighet med artikel 4 i avtalsutkastet kan inte delstaten Hessen dra sig ur det omtvistade tillskottet. I punkt 8 i denna
bestämmelse anges följande: ”Vid konkursförfarande avseende [Helabas] tillgångar eller likvidation av Helaba ska [det omtvistade]
kapitaltillskottet återbetalas först sedan samtliga [Helabas] fordringsägare tillgodosetts, inbegripet innehavare av delägarrätter
samt innehavare av säkerheter i den mening som avses i 10 § stycke 5 a i KWG, men dock ha företräde framför aktieägares fordringar.”
B –
Det administrativa förfarandet och det angripna beslutet
Genom skrivelse av den 4 juni 2004 anmälde Förbundsrepubliken Tyskland att den avsåg att genomföra det omtvistade tillskottet
och begärde att Europeiska gemenskapernas kommission skulle fastställa att åtgärden inte utgjorde statligt stöd i den mening
som avses i artikel 87.1 EG.
Kommissionen begärde den 4 augusti 2004 kompletterande upplysningar, vilka Förbundsrepubliken Tyskland inkom med genom skrivelser
av den 31 augusti och den 7 september 2004.
Genom skrivelse av den 29 september 2004 begärde kommissionen i enlighet med bestämmelserna i artikel 4.5 i rådets förordning
(EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88 EG] (EGT L 83, s. 1), att Förbundsrepubliken
Tyskland skulle medge en förlängning av den tvåmånadersfrist inom vilken kommissionen ska genomföra den preliminära granskningen
av den anmälda åtgärden. Genom skrivelse av den 7 oktober 2004 medgav nämnda medlemsstat att fristen förlängdes till och med
den 31 december 2004.
Genom skrivelser av den 15 och den 22 november 2004 begärde kommissionen ytterligare upplysningar av Förbundsrepubliken Tyskland.
Genom skrivelse av den 21 december 2004 fastställde kommissionen en frist om 30 dagar för Förbundsrepubliken Tyskland att
inkomma med de begärda upplysningarna. Kommissionen angav att den, för det fall upplysningarna inte skulle lämnas i tid, skulle
betrakta ansökan som återkallad enligt artikel 5.3 i förordning nr 659/1999.
Genom skrivelse av den 30 mars 2005 inkom Förbundsrepubliken Tyskland med kompletterande upplysningar om åtgärdens förenlighet
med marknaden. Kommissionen begärde genom skrivelse av den 20 maj 2005 ytterligare upplysningar. Förbundsrepubliken Tyskland
svarade genom skrivelse av den 3 juni 2005.
Kommissionen fastställde efter den preliminära granskningen, genom beslut av den 6 september 2005 (K(2005) 3232 slutlig) om
överföring av Hessischer Investitionsfonds, såsom passivt delägande, till Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (nedan
kallat det angripna beslutet), att det omtvistade tillskottet inte utgjorde statligt stöd.
Kommissionen angav i det angripna beslutet att det, för att undersöka huruvida det omtvistade tillskottet ger Helaba en fördel
som kan anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, var nödvändigt att tillämpa kriteriet avseende
en privat investerare i en marknadsekonomi (nedan kallad privat investerare). Enligt nämnda kriterium utgör ett kapitaltillskott
som sker på villkor som skulle vara attraktiva för en privat investerare, för att överföra tillgångar till ett motsvarande
privat företag, inte statligt stöd. Kommissionen hänvisade i detta avseende till förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003
i de förenade målen T‑228/99 och T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein‑Westfalen mot kommissionen,
REG 2003, s. II‑435, nedan kallad domen i målet WestLB ).
Vad för det första gäller den rättsliga och ekonomiska kvalificeringen anser kommissionen att det omtvistade tillskottet kan
jämföras med andra fall av passivt delägande på marknaden och att bedömningen av huruvida den mellan parterna överenskomna
ersättningen är marknadsmässig följaktligen låter sig göras genom en jämförelse med ersättningen i dessa fall av passivt delägande.
Kommissionen fann för det första att det omtvistade tillskottet enligt avtalsutkastet uttryckligen kvalificerades som passivt
delägande. För det andra påstod kommissionen att villkoren för det omtvistade tillskottet är jämförbara med andra fall av
passivt delägande, såtillvida att nämnda tillskott ska återbetalas före aktiekapitalet och att delstaten Hessen erhåller hela
den överenskomna ersättningen och inte en i förhållande till vinsten proportionell utdelning. Kommissionen tillade att passivt
delägande med obegränsad varaktighet utan step up‑klausuler, såsom det omtvistade tillskottet, förekommer på marknaden i en
icke försumbar utsträckning och att storleken på tillskottet inte är ovanlig. Kommissionen hänvisade slutligen i en fotnot,
vad avser hur tillskottet ska kvalificeras, till sitt beslut 2006/742/EG av den 20 oktober 2004 om statligt stöd som Tyskland
har genomfört till förmån för Helaba (EUT L 307, 2006, s. 159), vilket var aktuellt i mål T‑163/05, Bundesverband deutscher
Banken mot kommissionen (REG 2010, s. II‑0000), i vilket tribunalen har meddelat dom denna dag.
Kommissionen beräknade vidare en lämplig ersättning för det kapital som Helaba kunde använda för att säkerställa utvidgningen
av dess kreditverksamhet. Den angav härvidlag att ersättningen för passivt delägande på marknaden motsvarar en referensränta
och ett påslag på ersättningen (nedan kallad garantiersättningen). Kommissionen anser emellertid att den del som motsvarar
referensräntan i det aktuella fallet ska dras av från den marknadsmässiga ersättningen så att inte det omtvistade tillskottet
medför att Helaba tillförs några likvida medel. Kommissionen anser däremot att den skatt på industriell och kommersiell verksamhet
(nedan kallad näringsskatt) som industriella och kommersiella investerare som bedriver sin verksamhet i Tyskland måste betala,
och som i det aktuella fallet ska betalas av Helaba eftersom delstaten Hessen inte är skyldig att erlägga den, ska läggas
till den mellan parterna överenskomna ersättningen då den utgör en del av de avgifter som ska erläggas av Helaba till följd
av det omtvistade tillskottet.
Kommissionen grundade sina slutsatser vad gäller beräkningen av den marknadsmässiga garantiersättningen på två rapporter från
experter på investeringsbanker samt en rapport från en revisionsfirma avseende nämnda rapporter. Kommissionen anser, mot bakgrund
av dessa tre rapporter, att det är rimligt att utgå från en garantiersättning om 65–90 räntepunkter, vilket motsvarar den
ökning som konstaterats på marknaden för passivt delägande som emitterats inom den europeiska banksektorn i euro, med obegränsad
varaktighet och en step up‑klausul.
Kommissionen undersökte huruvida denna garantiersättning skulle ökas eller minskas, för att det omtvistade tillskottets speciella
karaktär i förhållande till det passiva delägande som använts som referens vid beräkningen av nämnda ersättning skulle beaktas.
Den anser att garantiersättningen ska ökas med 30–40 räntepunkter i beaktande av att det omtvistade tillskottet, till skillnad
från det passiva delägande med obegränsad varaktighet som använts som referens, inte omfattas av någon step up‑klausul. Kommissionen
anser emellertid inte att någon ökning behövs med anledning av att den passiva ägarandelen i Helabas primärkapital efter det
omtvistade tillskottet uppgår till 57 procent, vilket är betydligt över den ägarandel som förekommer för denna typ av instrument
hos privata banker. Någon ökning är inte heller nödvändig på grund av att det omtvistade tillskottet medför att delstaten
Hessens passiva ägarandel i Helabas primärkapital uppgår till 44 procent. Slutligen anser kommissionen att en ökning med 10
räntepunkter eventuellt kan motiveras på grund av att ersättningen endast ska utgå om Helaba visar en årlig vinst. Kommissionen
tog emellertid inte slutgiltigt ställning till denna fråga, eftersom höjningen inte påverkade den slutliga bedömningen.
Mot denna bakgrund fann kommissionen att den marknadsmässiga ersättningen för ett sådant tillskott som det omtvistade tillskottet
ska vara 1 till 1,4 procent. Kommissionen anser följaktligen att den ersättningsnivå på 1,65 procent som överenskommits mellan
Helaba och delstaten Hessen, till vilken ska läggas näringsskatten, inte medför en fördel för Helaba och därför inte kan anses
utgöra statligt stöd.
Kommissionen tillade att Helaba i maj 2005 sålde passivt delägande med obegränsad varaktighet och utan step up‑klausul, till
ett värde av 250 miljoner euro, till privata institutionella investerare. Dessa tillskott ersattes med en ränta på 5,5 procent
per år. Kommissionen förklarade att räntan på 5,5 procent motsvarade referensräntan (EURIBOR eller Mid-Swap – i det angripna
beslutet preciserades att denna vid dagen för antagandet av beslutet uppgick till 3,84 procent) ökad med garantiersättningen.
Kommissionen anser att villkoren för detta passiva delägande bekräftade dess bedömning att den för det omtvistade tillskottet
överenskomna ersättningen motsvarade en marknadsmässig ersättning och att Helaba skulle ha kunnat sälja ett passivt delägande
på marknaden om det inte hade mottagit det omtvistade tillskottet.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden, Bundesverband deutscher Banken eV (tysk sammanslutning av privatägda banker), väckte förevarande talan genom ansökan
som inkom till förstainstansrättens kansli den 26 januari 2006.
Genom handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 och den 13 juni 2006 begärde Helaba och delstaten Hessen
att få intervenera i målet, till stöd för kommissionen. Ordföranden på förstainstansrättens tredje avdelning biföll interventionsansökningarna
genom beslut av den 14 september 2006. Intervenienterna inkom med sina inlagor inom de föreskrivna fristerna. Sökanden och
kommissionen inkom med sina yttranden över inlagorna inom de föreskrivna fristerna.
Till följd av att förstainstansrättens avdelningar hade fått en ny sammansättning förordnades referenten att tjänstgöra på
fjärde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen denna avdelning.
Då en av domarnas mandat löpt ut, utsåg förstainstansrättens ordförande en annan domare att tjänstgöra på avdelningen, med
tillämpning av artikel 32.3 i förstainstansrättens rättegångsregler.
Genom skrivelse av den 20 maj 2008 förelade förstainstansrätten kommissionen att inkomma med vissa handlingar, däribland den
konfidentiella versionen av det angripna beslutet. Kommissionen efterkom denna begäran inom den föreskrivna fristen.
På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (fjärde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 9 september 2008.
Innan förhandlingen avslutades tilläts kommissionen att besvara en av förstainstansrättens frågor skriftligen. Kommissionen
inkom med sitt svar och sökanden med sitt yttrande, inom de föreskrivna fristerna. Den muntliga förhandlingen avslutades den
8 oktober 2008.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet,
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, yrkat att tribunalen ska
–        avvisa talan, och, i andra hand, ogilla talan,
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Delstaten Hessen har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan,
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning
1.
Upptagande till sakprövning
Kommissionen har, med stöd av Heleba, gjort gällande att talan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom sökanden inte är
personligen berörd av det angripna beslutet.
Det ankommer på unionsdomstolarna att bedöma huruvida en god rättskipning, mot bakgrund av omständigheterna i målet, motiverar
att talan ogillas i sak, utan att svarandens invändning om rättegångshinder först prövas (domstolens dom av den 26 februari 2002
i mål C‑23/00 P, rådet mot Boehringer, REG 2002, s. I‑1873, punkterna 51 och 52, och förstainstansrättens dom av den 13 september 2006
i de förenade målen T‑217/99, T‑321/00 och T‑222/01, Sinaga mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68).
Tribunalen finner att mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål ska sökandens yrkanden prövas direkt, utan att det
är nödvändigt att först ta ställning till kommissionens invändning om rättegångshinder. Talan om ogiltigförklaring saknar
nämligen under alla omständigheter, och av skäl som anges nedan, grund.
2.
Prövning i sak
Sökanden har gjort gällande tre grunder. Dessa avser bristande motivering, åsidosättande av artikel 87 EG respektive åsidosättande
av sökandens processuella rättigheter genom att kommissionen inte inledde det formella granskningsförfarande som föreskrivs
i artikel 88.2 EG.

Bristande motivering
Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad avser den omständigheten att det omtvistade
tillskottet kvalificerades som passivt delägande vid jämförelsen med marknaden, beaktandet av näringsskatten, avräkningen
av refinansieringsavgifterna samt frågan huruvida ersättningen är marknadsmässig.
Kvalificeringen av det omtvistade tillskottet
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommissionens bedömning i skäl 25 i det angripna beslutet, enligt vilken det omtvistade tillskottet
”kan jämföras med andra fall av passivt delägande på marknaden”, är otillräckligt motiverad.
Sökanden har för det första kritiserat den omständigheten att kommissionen grundade sin bedömning av hur det omtvistade tillskottet
ska kvalificeras på avtalsutkastet utan att sammanfatta dess innehåll. Sökanden har påstått att kommissionen nöjde sig med
att anföra den omständigheten att parterna till det omtvistade tillskottet, i avtalsutkastet, angav att det är fråga om passivt
delägande och att kommissionen därför inte motiverade att det omtvistade tillskottet befanns vara jämförbart med andra fall
av marknadsmässigt passivt delägande.
Sökanden har för det andra gjort gällande att kommissionen inte motiverade sitt påstående i skäl 26 i det angripna beslutet,
enligt vilket det omtvistade tillskottet vid likvidation eller konkurs ska återbetalas före eget kapital. Detta trots att
det särskilt i avtalet om det tillskott som var aktuellt i den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda
målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen, föreskrevs att återbetalningen av detta tillskott inte skulle
ha företräde framför eget kapital.
Sökanden har för det tredje hävdat att påståendet i skäl 26 i det angripna beslutet, enligt vilket delstaten Hessen ”erhåller
hela den överenskomna ersättningen medan den som investerar i aktiekapitalet endast har rätt till en i förhållande till vinsten
proportionell utdelning”, är oklart och att det inte är möjligt att därav utläsa vad kommissionen avser bevisa genom nämnda
jämförelse.
Kommissionen har för det fjärde inte motiverat sina påståenden i skäl 27 i det angripna beslutet, enligt vilka, ”passivt delägande
med obegränsad varaktighet utan [step up]‑klausuler … förekommer på kapitalmarknaden” och ”volymen av det aktuella passiva
delägandet inte heller är ovanlig”. Sökanden anser att om kommissionen ville bevisa sina påståenden genom att grunda sig på
emissionerna 1998 och 1999, till vilka kommissionen hänvisade i beslut 2006/742, skulle motsvarande del av nämnda beslut ha
angetts även i det angripna beslutet. Sökanden anser vidare att kommissionen underlät att motivera varför situationen på kapitalmarkanden
1998 och 1999 kan jämföras med den som rådde när det angripna beslutet antogs, det vill säga under sommaren 2005. Sökanden
har även gjort gällande att kommissionen i beslut 2006/742 nöjde sig med att upprepa de argument som framförts av Förbundsrepubliken
Tyskland avseende emissionerna 1998 och 1999. Sökanden har i sina yttranden över interventionsinlagorna tillagt att det angripna
beslutet inte uppfyller kravet på motiveringsskyldighet, eftersom de omnämnda fallen av passivt delägande inte kan identifieras
i den icke konfidentiella versionen av beslutet, på grund av bankernas anonymitet.
För det femte motiverade kommissionen inte tillräckligt sitt påstående i skäl 29 i det angripna beslutet, enligt vilket det
omtvistade tillskottet medför ”diverse fördelar” för delstaten Hessen jämfört med en investering i aktiekapitalet. Sökanden
har gjort gällande att kommissionens påståenden är ”ytliga”, ”partiska” och att de ”saknar substans”.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, bestritt att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad avser att det omtvistade
tillskottet kvalificerats som passivt delägande. Delstaten Hessen har inte anfört några argument i detta avseende.
–       Tribunalens bedömning
Det ska erinras om att räckvidden av motiveringsskyldigheten är beroende av den ifrågavarande rättsaktens beskaffenhet och
det sammanhang i vilket den har antagits. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur institutionen har resonerat, dels
så att unionsdomstolarna ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt, dels så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen
för den vidtagna åtgärden för att kunna göra gällande sina rättigheter och bedöma om beslutet är välgrundat (domen i det ovan
i punkt 13 nämnda målet WestLB, punkt 278).
Det krävs inte att samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av
om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse, utan
även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (domen i det ovan i punkt 13 nämnda målet WestLB, punkt 279).
Kommissionen är i synnerhet inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som de som berörs har åberopat inför kommissionen,
utan det räcker att ange de omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för beslutet (domen i
det ovan i punkt 13 nämnda målet WestLB, punkt 280).
Motiveringsskyldigheten kräver, i synnerhet vad gäller ett beslut av kommissionen i vilket det fastslås att en anmäld åtgärd
inte utgör statligt stöd, att skälen till att kommissionen anser att den aktuella åtgärden inte omfattas av tillämpningsområdet
för artikel 87.1 EG anges.
Enligt fast rättspraxis utgör vidare motiveringsskyldigheten en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida
motiveringen är hållbar, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende
(se förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i de förenade målen  T‑239/04 och T‑323/04, Italien mot kommissionen,
REG 2007, s. II‑3265, punkt 117 och där angiven rättspraxis).
Vad för det första avser sökandens kritik av att kommissionen lade avtalsutkastet till grund för sina slutsatser, trots att
dess innehåll inte har återgetts i det angripna beslutet och inte heller är känt för sökanden eller tribunalen, är det tillräckligt
att konstatera att kommissionen visserligen inte ordagrant har återgett dess bestämmelser men att de olika delar i utkastet
på vilka kommissionen grundade sin rättsliga bedömning anges på ett sådant sätt att såväl sökanden som tribunalen kan förstå
kommissionens resonemang.
Vad avser argumentet att kommissionen nöjde sig med att hänvisa till att parterna i avtalsutkastet kvalificerade det omtvistade
tillskottet som passivt delägande konstaterar tribunalen att kommissionen inte grundade sig enbart på parternas kvalificering
av det omtvistade tillskottet och att även om kommissionen hade grundat sig enbart på denna omständighet så hade det inte
medfört att det angripna beslutet saknade motivering, eftersom frågan huruvida kommissionen kunde kvalificera tillskottet
enbart på grundval av parternas bedömning i detta hänseende avser frågan huruvida de skäl kommissionen angett är välgrundade
och inte huruvida de är tillräckliga.
Vad för det andra gäller den påstått bristande motiveringen av kommissionens påstående att det omtvistade tillskottet skulle
återbetalas före aktiekapitalet i händelse av likvidation eller konkurs, ska det noteras att kommissionens påstående endast
utgör ett konstaterande av en omständighet som framgår av avtalsutkastet (se punkt 5 ovan) och som följaktligen inte behöver
motiveras ytterligare. Sökandens tvivel huruvida detta konstaterande är felaktigt eller ej avser inte frågan huruvida det
angripna beslutet är tillräckligt motiverat utan huruvida det är välgrundat, och särskilt huruvida de uppgifter som kommissionen
hänvisat till är riktiga.
Vad för det tredje gäller påståendet att delstaten Hessen erhåller ”hela den överenskomna ersättningen medan den som investerar
i aktiekapitalet endast har rätt till en i förhållande till vinsten proportionell utdelning”, är det tillräckligt att konstatera
att det framgår vid läsning av hela meningen i skäl 26 i det angripna beslutet, i vilket det anges att delstaten Hessen ”i
likhet med en investerare i passivt delägande på kapitalmarkanden” erhåller hela denna ersättning, att kommissionen ansåg
att den överenskomna ersättningen för den omtvistade överlåtelsen var typisk för passivt delägande och inte för aktiekapital
samt att denna omständighet – i likhet med andra – tydde på att det omtvistade tillskottet skulle kvalificeras som passivt
delägande. De tvivel som sökanden har gett uttryck för vad gäller frågan huruvida det överenskomna sätt på vilket ersättningen
för det omtvistade tillskottet skulle betalas verkligen är typiskt för passivt delägande avser inte frågan om motiveringen
av det angripna beslutet utan huruvida det är välgrundat.
Vad för det fjärde gäller motiveringen av kommissionens påståenden att ”passivt delägande med obegränsad varaktighet utan
[step up]‑klausuler … förekommer på kapitalmarknaden” och att ”volymen av det aktuella passiva delägandet inte är ovanlig”,
är det tillräckligt att konstatera att kommissionen begränsade sig till att konstatera två omständigheter vilka tydligt framgår
av upplysningarna i expertrapporterna och särskilt av de transaktioner på marknaden som anges i skälen 49 och 56 i det angripna
beslutet. Den hänvisning till beslut 2006/742 som gjordes i en fotnot avser inte dessa två konstateranden utan hela kommissionens
resonemang rörande att det omtvistade tillskottet kvalificerats som passivt delägande i syfte att jämföra den överenskomna
ersättningen med marknaden. Då kommissionen inte grundade sina påståenden på uppgifter om marknaden för 1998 och 1999, hade
den ingen skyldighet att motivera varför situationen på marknaden 1998 och 1999 var jämförbar med den som var aktuell vid
tiden för antagandet av det angripna beslutet.
Vad gäller argumentet att kommissionen inte kunde hänvisa till beslut 2006/742 och att den skulle ha varit tvungen att återge
relevanta delar av nämnda beslut i det angripna beslutet, är det tillräckligt att konstatera att detta argument vederläggs
av den rättspraxis enligt vilken ett beslut är tillräckligt motiverat när det i beslutet hänvisas till en handling som adressaten
redan har tillgång till och vilket dokument innehåller de uppgifter på vilka en institution har grundat sitt beslut (se, för
ett liknande resonemang, analogt förstainstansrättens dom av den 24 april 1996 i de förenade målen T‑551/93, T‑231/94, T‑232/94,
T‑233/94 och T‑234/94, Industrias Pesqueras Campos m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II‑247, punkt 144). Så är fallet i
förevarande mål, eftersom sökanden hade mottagit en kopia av beslut 2006/742 då detta beslut antogs, flera månader innan det
angripna beslutet antogs.
Vad gäller argumentet att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat med avseende på att de fall av passivt delägande
som använts vid jämförelsen inte kan identifieras med hänsyn till de emitterande bankernas anonymitet, ska det påpekas att
sökanden i själva verket har kritiserat ofullständigheten hos den konfidentiella versionen av det angripna beslutet, vilken
sökanden hade tillgång till när talan väcktes, och inte det angripna beslutet som sådant. Det ska också påpekas att i förevarande
fall har den omständigheten att vissa uppgifter varit dolda i denna version inte medfört att sökanden hindrats från att ta
till vara sina rättigheter och kontrollera huruvida det angripna beslutet var välgrundat. Trots att namnet på de banker som
emitterat de aktuella tillskotten är dolda innehåller nämligen den icke konfidentiella versionen av det angripna beslutet,
i tillräckligt hög grad för att kunna förstås, de omständigheter som gjort det möjligt för kommissionen att nå sin ståndpunkt.
Under alla omständigheter har den konfidentiella versionen av det angripna beslutet, såsom den delgetts Förbundsrepubliken
Tyskland, tillställts sökanden under förfarandet (se punkt 24 ovan) utan att detta lett till några nya yttranden med anledning
av de aktuella styckena.
Vad för det sjätte gäller den bedömning som kommissionen har gjort, enligt vilken det omtvistade tillskottet medfört fördelar
för delstaten Hessen jämfört med en investering i aktiekapitalet, ska det påpekas att sökanden genom att ange att kommissionens
påståenden är ”ytliga”, ”partiska” och ”saknar substans”, faktiskt inte kritiserat bristen på motivering utan har ifrågasatt
huruvida kommissionens slutsats var välgrundad.
Mot denna bakgrund kan det angripna beslutet inte anses vara otillräckligt motiverat vad gäller frågan hur det omtvistade
tillskottet ska kvalificeras.
Huruvida näringsskatten ska beaktas
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet saknar motivering vad gäller den bedömning som anges i skäl 36 och enligt
vilken ”en institutionell investerare som är verksam i en marknadsekonomi skulle ha … krävt en ersättning som var högre än
den som delstaten Hessen krävde för att kompensera betalningen av [näringsskatten]” och att ”Helaba å sin sida skulle ha varit
beredd att betala denna ökning av ersättningen till en sådan investerare”.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, bestritt att det angripna beslutet är otillräcklig motiverat vad gäller frågan huruvida
den omständigheten skulle beaktas, att näringsskatten på grund av det omtvistade tillskottet måste betalas av Helaba. Delstaten
Hessen har inte anfört några argument i detta avseende.
–       Tribunalens bedömning
Kommissionen har i förevarande fall endast tillämpat den slutsats som drogs i beslut 2006/742, vad gällde det kapitaltillskott
som var aktuellt i det ärendet. Sökanden hade, vilket framgår av vad som sagts ovan (se punkt 53 ovan), redan tillgång till
nämnda beslut.
Den prövning av beslut 2006/742 och av sökandens argument vad gäller den uppenbart felaktiga bedömning som sökanden har påstått
att kommissionen gjorde, som har gjorts i punkterna 188–192 i den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda
målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen, visar emellertid inte att det förekommit någon bristande
motivering som hindrat sökanden från att bestrida beslutet eller tribunalen från att pröva huruvida det är välgrundat.
Härav följer att det angripna beslutet under alla omständigheter är i linje med en beslutspraxis som sökanden känner till.
Beslutet kan följaktligen motiveras kortfattat (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 26 november 1975 i
mål 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1491; svensk specialutgåva,
volym 2, s. 525, punkt 31).
Avdrag för avgifter för refinansiering
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att det av skälen 37–41 i det angripna beslutet inte går att utläsa på vilka kriterier kommissionen
grundade sin slutsats att Helaba faktiskt betalar ytterligare refinansieringsavgifter, jämfört med de avgifter som skulle
ha betalats om Helaba hade erhållit ett tillskott i likvida medel i form av passivt delägande till bruttorefinansieringsränta,
och inte heller varför det skulle vara motiverat att dra av refinansieringsavgifterna av det skälet att dessa är skattemässigt
avdragsgilla.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, bestritt att det angripna beslutet skulle vara otillräckligt motiverat vad avser den
omständigheten att det beaktas att Helaba i förevarande fall betalar ytterligare refinansieringsavgifter. Delstaten Hessen
har inte anfört några argument i detta avseende.
–       Tribunalens bedömning
Såsom sökanden har angett i sin ansökan, tillämpade kommissionen i förevarande fall endast den slutsats som den kom fram till
i beslut 2006/742 avseende det i det beslutet aktuella tillskottet.
Under dessa omständigheter och mot bakgrund av att tribunalen i den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14
nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen, har funnit att kommissionen motiverade sin slutsats
i tillräcklig grad (se punkterna 265–267 i domen) kan sökandens argument vad gäller att det angripna beslutet inte är tillräckligt
motiverat inte godtas, eftersom beslutet under alla omständigheter kan förstås mot bakgrund av motiveringen i beslut 2006/742
(se punkt 61 ovan).
Huruvida den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen är marknadsmässig
–       Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommissionens motivering av dess slutsats, att den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna
ersättningen är marknadsmässig, är otillräcklig. Sökanden har hävdat att det påstående som görs i skäl 69 i det angripna beslutet,
enligt vilket den omständigheten att det passiva delägandet utgör en betydande del av primärkapitalet leder till att möjligheten
att använda nämnda tillskott ”i stället för aktiekapitalet” ökar, är otillräckligt motiverat och motsägelsefullt i förhållande
till påståendet att det passiva delägandet ska återbetalas före aktiekapitalet vid konkurs. Sökanden anser även att kommissionens
påstående i skäl 73 i det angripna beslutet, enligt vilket delstaten Hessen har ett betydande inflytande över fastställandet
av Helabas riskprofil, saknar motivering. Sökanden anser vidare att kommissionen inte har klargjort huruvida villkoren för
den emission på 500 miljoner euro som anges i skäl 74 i beslutet, och som tecknats av en enda investerare, är jämförbara med
villkoren för det omtvistade tillskottet, vilket leder till att varken sökanden eller tribunalen kan kontrollera huruvida
dessa överföringar är jämförbara.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, bestritt att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad avser påståendet att
den för det omtvistade tillskottet överenskomna ersättningen är marknadsmässig. Delstaten Hessen har inte anfört några argument
i detta avseende.
–       Tribunalens bedömning
Vad gäller kommissionens påstående enligt vilket den omständigheten att det passiva delägandet utgör en betydande del av primärkapitalet
leder till att möjligheten att använda dessa tillgångar ”i stället för aktiekapitalet” ökar, ska det konstateras att även
om kommissionens formulering är bristfällig framgår det tydligt av det angripna beslutet i dess helhet att kommissionen med
detta påstående inte avsåg att definiera förmånsrättsordningen mellan aktiekapital och passivt delägande vid konkurs. Kommissionens
avsikt var i stället att ange att risken för att aktiekapitalet inte skulle vara tillräckligt vid ekonomiska svårigheter är
större när det passiva delägandet utgör en betydande andel av primärkapitalet. Detta påstående hindrar följaktligen inte sökanden
från att invända mot det angripna beslutet eller tribunalen från att pröva dess lagenlighet.
Vad gäller kommissionens påstående att delstaten Hessen utövar ett betydande inflytande över Helabas riskprofil, ska det noteras
att kommissionen i skäl 73 i det angripna beslutet angav grunden till detta påstående. Denna förklaring var visserligen dold
i den icke konfidentiella version av det angripna beslutet som sökanden hade tillgång till då talan väcktes, men den konfidentiella
versionen av beslutet ingavs på förstainstansrättens begäran och tillställdes sökanden före förhandlingen (se punkt 24 ovan).
Sökanden har under dessa omständigheter haft möjlighet att göra sina rättigheter gällande.
Vad gäller den omständigheten att kommissionen inte klargjorde huruvida villkoren för den emission på 500 miljoner euro som
tecknades av en ensam investerare är jämförbara med villkoren för det omtvistade tillskottet, framgår det av det angripna
beslutet att kommissionen angav detta exempel för att visa att det inte är uteslutet att en investerare koncentrerar samtliga
risker till ett enda företag. Frågan huruvida den omständigheten att denna rikskoncentration till ett enda givet företag inte
är utesluten är tillräcklig för att den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen ska anses vara marknadsmässig
avser emellertid inte motiveringen av det angripna beslutet utan frågan huruvida beslutet är välgrundat.
Det angripna beslutet är under dessa omständigheter inte otillräckligt motiverat vad gäller frågan huruvida den för det omtvistade
tillskottet överenskomna ersättningen är marknadsmässig.
Talan kan således inte vinna bifall på den grund som avser att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat.

Åsidosättande av artikel 87 EG
Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 87 EG när den fann att den för det omtvistade tillskottet
överenskomna ersättningen står i överensstämmelse med kriteriet avseende en privat investerare och följaktligen inte utgör
statligt stöd.
Sökanden har i detta avseende gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den
fann, för det första, att den näringsskatt som Helaba måste erlägga ska läggas till den ersättning som överenskommits mellan
delstaten Hessen och Helaba för att en jämförelse med marknaden ska kunna göras, eftersom den utgör en kostnad för Helaba
på grund av nämnda tillskott, för det andra, att den omständigheten att Helaba har kostnader för att anskaffa likvida medel
på marknaden som inte kan erhållas genom det omtvistade tillskottet ska beaktas och, för det tredje, att den marknadsmässiga
garantiersättningen understiger den ränta på 1,65 procent som parterna avtalat om, ökad med effekten av näringsskatten.
Vad gäller frågan huruvida näringsskatten och de refinansieringsavgifter som Helaba måste erlägga på grund av att det omtvistade
tillskottet inte ger likvida medel har sökanden i huvudsak upprepat de argument som anförts i det mål som gett upphov till
den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen,
och som utvecklats i punkterna 185 och 186 respektive i punkt 263 i nämnda dom.
Vad avser den lämpliga ersättningsnivån har sökanden i huvudsak hävdat att det omtvistade tillskottet har en högre riskprofil
än de fall av passivt delägande som förekommer på marknaden och att en privat investerare därför skulle ha krävt en högre
ersättning än den marknadsmässiga ersättningen för passivt delägande. Sökanden har grundat sina argument på det omtvistade
tillskottets volym, att delstaten Hessen inte har kunnat dra sig ur investeringen och risken för förluster vid konkurs. Sökanden
anser vidare att den omständigheten att den ersättning som överenskommits för det omtvistade tillskottet är fast saknar betydelse
för fastställandet av den marknadsmässiga räntan och att kommissionen inte har kunnat lägga det passiva delägande som Helaba
emitterade år 2005 till grund för sin bedömning, eftersom detta inte är jämförbart med det omtvistade tillskottet.
Kommissionen har, med stöd av delstaten Hessen, bestritt dessa argument.
Tribunalens bedömning
Vad gäller de argument som avser huruvida näringsskatten och avräkningen för refinansieringsavgifter ska beaktas, kan dessa
inte godtas av samma skäl som dem som angetts i punkterna 188–192 och 269–291 i den dom som har avkunnats denna dag i det
ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen.
Vad gäller de argument som avser att visa att det omtvistade tillskottet har en högre riskprofil än de fall av passivt delägande
som kommissionen använt som jämförelseobjekt, ska argumenten avseende betydelsen för beräkningen av den marknadsmässiga ersättningen
– och följaktligen för bedömningen av huruvida det förekommer en stödåtgärd –, av investeringsvolymen, av den omständigheten
att delstaten Hessen inte kan dra sig ur investeringen, av förlustrisken vid konkurs, av den omständigheten att den för det
omtvistade tillskottet överenskomna ersättningen är fast och av relevansen av den jämförelse kommissionen har gjort med Helabas
emission från år 2005, bedömas i tur och ordning.
–       Investeringsvolymen
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte vederbörligen beaktade investeringsvolymens betydelse för hur det omtvistade
tillskottet ska kvalificeras och för jämförelsen av den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen med garantiersättningar
för passivt delägande på marknaden.
För det första, vad gäller investeringsvolymens betydelse för att det omtvistade tillskottet kvalificerades som passivt delägande
för att jämföras med marknaden, har sökanden gjort gällande att de omständigheterna att den tecknades av en ensam investerare,
att delstaten Hessen innehar 44 procent av Helabas primärkapital och att den sistnämnda har koncentrerat 83 procent av sina
investeringar i en och samma bank medför att det omtvistade tillskottet företer likheter med aktiekapital, eftersom risken
för delstaten är högre än den risk som investerare som tecknat sig för ett passivt delägande på marknaden tar.
Vad gäller den omständigheten att det omtvistade tillskottet tecknats av en ensam investerare, har sökanden, med hänvisning
till den ovan i punkt 13 nämnda domen i målet WestLB (punkt 255), gjort gällande att en investerare som tecknar sig för hela
investeringsbeloppet inte kan beakta andra marknadsaktörers agerande och följaktligen löper en större risk.
Förstainstansrätten fann emellertid i punkt 255 i den ovan i punkt 13 nämnda domen i målet WestLB, vid bedömningen av en lämplig
ersättning för en investering och inte av hur investeringen skulle kvalificeras, helt enkelt att en försiktig privat investerare,
det vill säga en investerare som söker maximera sin vinst utan att ta alltför stora risker jämfört med andra aktörer på marknaden,
vid beräkningen av en rimlig ersättning för sin investering i princip skulle kräva en minimiavkastning motsvarande den genomsnittliga
avkastningen inom den berörda sektorn.
Förstainstansrättens hänvisning till andra investerares agerande bekräftar emellertid inte sökandens argument, eftersom den
saknar samband med frågan huruvida en investerare som tecknar sig för hela emissionen ökar investeringens riskprofil.
Vad avser den omständigheten att delstaten Hessens passiva delägande utgör 44 procent av Helabas primärkapital samt 83 procent
av delstatens investeringar, är det vidare inte uppenbart oriktigt att, i likhet med vad kommissionen underförstått har gjort,
anse att dessa båda omständigheter saknar betydelse vid bedömningen av huruvida det omtvistade tillskottets riskprofil mest
liknar riskprofilen för aktiekapital eller den för passivt delägande som förekommer på marknaden och, följaktligen, för att
bestämma huruvida bedömningen av om ersättningen är marknadsmässig ska ske mot bakgrund av ersättningen för passivt delägande
eller den för aktiekapital. Tribunalen hänvisar i detta avseende till punkterna 140 och 141 i den dom som har avkunnats denna
dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen, där tribunalen underkände
liknande argument från sökanden.
Sökandens argument att kommissionen, genom att inte beakta delstaten Hessens innehav av Helabas primärkapital vid kvalificeringen
av det omtvistade tillskottet, motsade sitt beslut 2006/737/EG av den 20 oktober 2004 om ett stöd som Tyskland beviljat till
förmån för Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, numera WestLB AG (EUT L 307, 2006, s. 22), i vilket kommissionen fann att
investeringsvolymens storlek är ett indicium på dess likhet med aktiekapital, kan inte heller godtas.
I beslut 2006/737 var det nämligen inte storleken på det primärkapital som förvärvats av delstaten Nordrhein-Westfalen i egenskap
av ensam tecknare som betraktades som ett indicium på att det var fråga om en investering i aktiekapitalet utan transaktionens
totala volym. Skälet till detta var att det vid denna tidpunkt, till skillnad från i förevarande mål, inte var möjligt för
en bank att erhålla en så stor mängd primärkapital i form av aktiekapital, oavsett om investeringen kom från en eller flera
investerare (se skäl 204 och följande skäl i beslut 2006/737).
För det andra, vad gäller investeringsvolymens betydelse för att bestämma den marknadsmässiga ersättningen, har sökanden bestritt
de fyra argument som legat till grund för kommissionens slutsats att det inte var nödvändigt att tillämpa en höjning för att
beakta delstaten Hessens betydande andel i Helaba.
Sökanden har således för det första bestritt att den risk som följer av att delstaten Hessen koncentrerat sina investeringar
i Helaba kompenseras av att ersättningen till delstaten inte minskats, trots att tilldelningen av hela emissionen till en
investerare på marknaden skulle ha medfört en minskning av ersättningen. Sökanden har gjort gällande att en eventuell minskning
av ersättningen på marknaden saknar betydelse i förevarande fall, eftersom det omtvistade tillskottet inte erbjöds till ett
stort antal, därvid konkurrerande, investerare.
Den omständigheten att kapitaltillskottet inte handlades på marknaden innebär inte att det är uppenbart oriktigt att anse
att det är möjligt att beakta en minskning av ersättningen för att kompensera en eventuell ökning av densamma på grund av
delstaten Hessens betydande exponering mot Helaba. Sökanden har nämligen inte påstått att Helaba inte skulle ha kunnat erhålla
ett kapitaltillskott med samma kännetecken som det omtvistade tillskottet (volym, obestämd löptid, garantiersättning) på marknaden,
i förekommande fall från flera investerare. Helaba kunde under dessa omständigheter få delstaten Hessen att avstå från en
eventuell höjning av ersättningen med hänsyn till dess betydande exponering mot Helaba, eftersom det hade varit möjligt för
Helaba att avvisa anbudet från delstaten Hessen och anskaffa kapital på marknaden till lägre kostnad.
Sökanden har för det andra, vad gäller kommissionens påstående att delstaten Hessen utövade ett betydande inflytande över
inriktningen på Helabas strategiska riskprofil, hävdat att det inte är möjligt att av den icke konfidentiella versionen av
det angripna beslutet utläsa skälen till varför kommissionen kom till denna slutsats och att det under alla omständigheter
inte framgår av beslutet varför delstaten skulle vara tvungen att därför avstå från en lämplig ersättning för det omtvistade
tillskottet.
Sökanden förefaller visserligen bestrida att det angripna beslutet är tillräckligt motiverat, men dessa argument återfinns
i en del av ansökan som har rubriken ”Kommissionens felaktiga argumentation”, under grunden avseende åsidosättande av artikel 87 EG
och inte under grunden avseende bristande motivering.
Vad avser den omständigheten att skälet till att kommissionen funnit att delstaten Hessen utövar ett betydande inflytande
över inriktningen på Helabas strategiska riskprofil inte återfinns i den icke-konfidentiella versionen av det angripna beslutet,
ska det under alla omständigheter hänvisas till punkt 69 i förevarande dom, i vilken tribunalen redan underkänt detta argument.
Vad gäller förhållandet mellan delstaten Hessens betydande inflytande över inriktningen på Helabas strategiska riskprofil
och ersättningsbeloppet framgår det av skälen 71–74 i det angripna beslutet att kommissionen anser att detta inflytande, tillsammans
med de tre övriga undersökta omständigheterna, minskar den risk som följer för delstaten Hessen på grund av innehavet av en
betydande del av Helabas primärkapital och att delstaten koncentrerat 83 procent av sina investeringar i Helaba, och att nämnda
delstat följaktligen inte avstått från en högre ersättning för det omtvistade tillskottet utan gått med på en lämplig ersättning
mot bakgrund av samtliga för trasaktionen aktuella omständigheter. Sökanden har emellertid inte anfört några konkreta argument
för att visa att det var uppenbart oriktigt att anse att ett betydande inflytande över inriktningen på Helabas riskprofil
kan kompensera delstaten Hessens risk på grund av innehavet av en betydande del av Helabas primärkapital och att 83 procent
av dess investeringar koncentrerats till Helaba.
Sökanden har för det tredje gjort gällande att kommissionens hänvisning till en emission på 500 miljoner euro som tecknats
av en ensam investerare saknar relevans. Sökanden har kritiserat att kommissionen inte identifierade denna transaktion och
inte närmare angav dess särdrag. Sökanden har vidare gjort gällande att det mot denna bakgrund inte är möjligt att dra slutsatsen,
att den omständigheten att delstaten Hessen tecknade hela det omtvistade tillskottet inte var ovanlig.
Enbart den omständigheten att en investerare tecknat sig för en emission på 500 miljoner euro är, i likhet med vad sökanden
har påstått, inte tillräcklig för att visa att det omtvistade tillskottets riskprofil medför att ersättningen bör vara högre
än den garantiersättning vid passivt delägande som förekommer på marknaden. Detta exempel innebär nämligen inte, mot bakgrund
av att kommissionen inte undersökte den överenskomna garantiersättningen för detta tillskott, att det går att dra slutsatsen
att delstaten Hessens koncentration till Helaba inte skulle medföra en höjning av ersättningen.
Sökanden har för det fjärde bestritt att den omständigheten att delstaten Hessen har ett delägande till ett värde av totalt
361,5 miljoner euro i andra företag än Helaba skulle innebära att den stora risk med koncentrationen som delstaten Hessen
löper i förhållande till Helaba minskas väsentligt.
Den omständigheten att delstaten Hessen inte koncentrerat samtliga sina investeringar till Helaba, utan 87 procent av dem,
är inte i sig tillräcklig för att ge stöd för kommissionens slutsats att delstatens betydande engagemang i Helaba inte motiverar
en höjning av den överenskomna ersättningen för det omtvistade tillskottet.
Den omständigheten att dessa sistnämnda faktorer som kommissionen har nämnt i det angripna beslutet inte gör det möjligt att
dra slutsatsen att det inte var nödvändigt att höja ersättningen på grund av delstaten Hessens riskkoncentration till Helaba,
innebär emellertid inte, mot bakgrund av vad som sagts i punkterna 88–94 ovan, att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras
(se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 december 2006 i mål T‑155/04, SELEX Sistemi Integrati
mot kommissionen, REG 2006, s. II‑4797, punkt 47).
Storleken på delstaten Hessens investeringsvolym i Helaba beror vidare delvis på dess beslut att inte dela upp den specialfond
som är aktuell i det mål som gett upphov till den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05,
Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen. Denna riskkoncentration för delstaten Hessen medför inte något särskilt intresse
för Helaba som skulle kunna tvinga den att ersätta delstaten Hessen för den riskökning som delstaten tar på sig (se punkterna 229
och 230 i nämnda dom).
Mot bakgrund av vad som sagts ovan konstateras att sökandens argument avseende delstaten Hessens investeringsvolym i Helaba
inte visar att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att ersättningen för
det omtvistade tillskottet inte måste vara högre än den garantiersättning för passivt delägande som förekommer på marknaden.
–       Den omständigheten att möjlighet att dra sig ur investeringen saknas
Sökanden har gjort gällande att den omständigheten att delstaten Hessen saknar möjlighet att dra sig ur investeringen utgör
en avgörande skillnad i förhållande till de fall av passivt delägande som förekommer på marknaden och har kritiserat det förhållandet
att kommissionen inte beaktade denna omständighet för att fastställa den marknadsmässiga ersättningen. Sökanden har upprepat
de argument som den har anfört i mål T‑163/05 och som angetts i punkterna 151 och 233 i den dom som har avkunnats denna dag
i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen. Av skäl som anges i punkterna 152–154
och 234–237 i nämnda dom kan dessa argument inte godtas.
–       Risken för förlust vid konkurs
Sökanden har gjort gällande att risken för förluster vid konkurs utgör en avgörande skillnad i förhållande till de fall av
passivt delägande som förekommer på marknaden och har kritiserat att kommissionen inte beaktade denna skillnad för att bestämma
den marknadsmässiga ersättningen. Sökanden har upprepat de argument som den anfört avseende beslut 2006/742 och som anges
i punkt 108 i den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken
mot kommissionen. Sökanden har vidare påstått, då den på grund av avtalsutkastets konfidentiella karaktär inte hade tillställts
detta innan ansökan lämnades in, att det var troligt att parterna hade avtalat om att det omtvistade tillskottet ska ha sämre
förmånsrätt än aktiekapitalet. Sökanden anser att detta var fallet med det aktuella kapitaltillskottet i det mål som har gett
upphov till nämnda dom.
Vad gäller avtalsutkastet är det tillräckligt att konstatera att det i artikel 4 föreskrivs att ”vid konkursförfarande avseende
Helabas tillgångar eller likvidation av Helaba … det omtvistade tillskottet [ska ] återbetalas först sedan samtliga Helabas
fordringsägare tillgodosetts, inbegripet innehavare av delägarrätter samt innehavare av säkerheter i den mening som avses
i 10 § stycke 5 a i KWG, men dock ha företräde framför aktieägares fordringar”.
Det framgår således av avtalsutkastet att det omtvistade tillskottet har bättre förmånsrätt än aktiekapitalet och att det,
i likhet med vad kommissionen anser i skäl 26 i det angripna beslutet, i detta avseende är jämförbart med passivt delägande
som finns på marknaden. Detta talar för att den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen ska jämföras
med ersättningen för passivt delägande som utgetts på marknaden och inte med ersättning som följer av investeringar i aktiekapitalet.
Sökanden, som erhållit en kopia av avtalsutkastet efter en begäran till kommissionen från förstainstansrätten, har inte yttrat
sig i detta avseende.
Av skäl som anges i punkt 109 i domen av denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken
mot kommissionen, kan sökandens övriga argument inte godtas.
–       Relevansen av att ersättningen är fast
Sökanden har för det första gjort gällande att det framgår av skälen 26 och 29 i det angripna beslutet att kommissionen anser
att den omständigheten att ersättningen för det omtvistade tillskottet är fast och i princip oberoende av resultatet för året,
medan utdelningarnas storlek beror på Helabas redovisade vinst, utgör en fördel jämfört med en investering i aktiekapitalet.
Sökanden har hävdat att konstruktionen av ersättningen för det omtvistade tillskottet ur ekonomisk synvinkel har såväl fördelar
som nackdelar i förhållande till en investering i aktiekapitalet.
Kommissionen har visserligen, i skäl 29 i det angripna beslutet, angett att ett passivt delägande medför vissa fördelar för
delstaten Hessen jämfört med överföring av en särskild tillgång som aktiekapital, men den har likväl inte grundat sin bedömning
av hur det omtvistade tillskottet ska kvalificeras på nämnda påstående. Denna kvalificering grundas, vad avser ersättningen,
på påståendet i skäl 26 i det angripna beslutet, enligt vilket delstaten Hessen i likhet med en investerare som investerar
i passivt delägande på kapitalmarknaden erhåller hela ersättningen, medan en investerare som investerar i aktiekapitalet endast
har rätt till utdelning i förhållande till vinsten. Kommissionen har således inte angett huruvida en fast ersättning är mer
förmånlig än en utdelning. Den har begränsat sig till att anse att en fast ersättning, som den som föreskrivs för det omtvistade
tillskottet, snarare är utmärkande för passivt delägande än för aktieägande och att följaktligen den mellan parterna till
det omtvistade tillskottet överenskomna ersättningen hör samman med det passiva delägande som förekommer på marknaden.
Det saknas under dessa omständigheter anledning att undersöka sökandens argument vad avser frågan huruvida kommissionens påstående,
i skäl 29 i det angripna beslutet, att ett passivt delägande medför vissa fördelar för delstaten Hessen jämfört med en överföring
av särskilda tillgångar i form av aktiekapital.
Sökanden har för det andra gjort gällande, i motsats till vad kommissionen har påstått, att fast ersättning inte är utmärkande
för passivt delägande och att rörlig ersättning inte är utmärkande för aktiekapital. Sökanden har hänvisat till de argument
som anförts i det mål som gett upphov till den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05,
Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen. Dessa argument har emellertid underkänts i punkterna 113–122 i nämnda dom.
Sökanden har för det tredje gjort gällande att den omständigheten att delstaten Hessens rätt till ersättning är beroende av
att Helaba gör en årlig vinst utgör en avvikelse till nackdel för delstaten, jämfört med konstruktionen av passivt delägande
som förekommer på marknaden, eftersom ersättningen i dessa fall i princip beror på emittentens bokföringsmässiga vinst och
endast under vissa omständigheter på det årliga överskottet, vilket medför att det är mindre troligt att emittenten ställer
in betalningen av ersättningen.
I de expertrapporter som kommissionen har hänvisat till i skälen 59 och 60 i det angripna beslutet anges, i motsats till vad
sökanden har påstått, att det inte är uppenbart att villkoren för betalning av ersättningen för det omtvistade tillskottet
är mindre förmånliga för delstaten Hessen än de normala villkoren på marknaden. Även om investmentbank A faktiskt har ansett
att så är fallet har således investmentbank B och revisionsbyrån ansett att villkoren för betalning av ersättningen för det
omtvistade tillskottet var mer förmånliga för delstaten Hessen än de normala villkoren.
Kommissionen har under alla omständigheter i skäl 66 i det angripna beslutet, i likhet med vad sökanden har påstått, bekräftat
att en höjning av ersättningen vid mer restriktiva betalningsvillkor kan vara motiverad.
Kommissionen anser likväl även, utan att sökanden har framfört några motargument, att den omständigheten att en höjning på
grund av mer restriktiva betalningsvillkor inte har beaktats inte påverkar dess bedömning, eftersom den garantiersättning
som följer av den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna nivån för det omtvistade tillskottet, ökad med den kostnad
som näringsskatten utgör, det vill säga 1,925 procent, likväl var högre än den marknadsmässiga garantiersättning som erhålls
genom att lägga den höjning som föreslagits av investmentbank A till det intervall som upprättats genom expertrapporterna.
Det är under dessa omständigheter inte möjligt att på grundval av sökandens argument slå fast att kommissionen gjorde sig
skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att bestämmelserna i avtalsutkastet avseende ersättningen medför
att det omtvistade tillskottet liknar de former av passivt delägande som förekommer på marknaden och att de förekommande skillnaderna
inte hindrar att det kan anses att den mellan parterna överenskomna ersättningsnivån är jämförbar med den garantiersättningsnivå
som förekommer på marknaden.
–       Relevansen av tillskottet i maj 2005
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inte kunde grunda sina slutsatser på det passiva delägande som Helaba emitterat
i maj 2005 (se punkt 19 ovan), eftersom detta inte kan jämföras med det omtvistade tillskottet. Sökanden har gjort gällande
att de två tillskotten skiljer sig åt bland annat genom att tillskottet från maj 2005 tecknades av flera investerare, noterades
på börsen och skulle återbetalas till det nominella värdet plus ränta. Någon minskning på grund av Helabas förluster skulle
inte göras. Sökanden har begärt att tribunalen ska förelägga kommissionen att uppge huruvida det finns avtal avseende rankningen
av det omtvistade tillskottet, särskilt i förhållande till det passiva delägandet i maj 2005.
När kommissionen väl kommit fram till att den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen för det omtvistade
tillskottet var marknadsmässig, nämnde den endast transaktionen från maj 2005 i förbigående i det angripna beslutet. Mot denna
bakgrund och då sökandens argument avseende den bedömning som legat till grund för kommissionens slutsats inte kunnat godtas,
kan den omständigheten att jämförelsen med det tillskott som emitterades av Helaba i maj 2005 eventuellt saknar relevans inte
leda till att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.
Även om de skillnader som sökanden har åberopat skulle vara relevanta och verkliga, vilket Helaba har bestritt vad gäller
nivån på ersättningen i händelse av uppsägning, utan att bli motsagd i detta avseende, visar kapitaltillskottet från maj 2005
under alla omständigheter – i likhet med vad kommissionen har angett i det angripna beslutet – att Helaba kunde emittera passiva
ägarandelar på marknaden, ägarandelar som – med avseende på de för Helaba intressanta delarna, som att de utgör primärkapital
och en nivå på garantiersättningen, för vilka Helaba var berett att ersätta investerarna – uppvisar samma egenskaper som det
omtvistade tillskottet. Härav följer att Helaba av ekonomiska skäl inte var tvingad att acceptera det omtvistade tillskottet
och därmed kunde vägra att ersätta delstaten Hessen för särdrag i tillskottet som visserligen skulle kunna medföra en ökad
risk för delstaten men likväl inte skulle ge Helaba någon ytterligare fördel i förhållande till ett tillskott som emitterades
på marknaden.
Omfattningen av den risk som delstaten Hessen tar genom sina investeringar är nämligen endast relevant för frågan huruvida
dessa investeringar ska betraktas som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG om Helaba har erhållit någon fördel
som inte hade kunnat erhållas på marknaden.
Mot bakgrund av vad som sagts ovan kan talan inte vinna bifall på sökandens andra grund.

Åsidosättande av sökandens processuella rättigheter
Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att kommissionen skulle ha inlett det förfarande som avses i artikel 88.2 EG så snart som den,
på grundval av de upplysningar som den hade tillgång till, inte kunde komma till slutsatsen att det omtvistade tillskottet
var förenligt med EG‑fördraget, och att den inte kom till motsatt slutsats på grund av att den tillämpat kriteriet avseende
en privat investerare på ett felaktigt sätt, genom att anse att ersättningen för det omtvistade tillskottet var lämplig och
att bruttorefinansieringsavgifterna, som är en följd av att det omtvistade tillskottet inte avsåg likvida medel, skulle dras
av från ersättningen.
Sökanden anser särskilt att kommissionen skulle ha gjort en djupare analys av frågan huruvida de refinansieringsavgifter som
Helaba får betala på grund av att det omtvistade tillskottet inte avser likvida medel skulle ha dragits av från den ersättning
som en privat investerare skulle ha krävt, samt av de grundläggande skillnaderna mellan det omtvistade tillskottet och marknadsmässiga
former av passivt delägande. Bland dessa skillnader har sökanden angett den omständigheten att delstaten Hessen saknar möjlighet
att dra sig ur investeringen och den mycket höga risknivå som delstaten accepterat, till följd av dels det omtvistade tillskottets
stora volym, dels den riskansamling som följer av detta tillskott och det som är aktuellt i det mål som gett upphov till den
dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen.
Sökanden anser att kommissionen borde ha bestämt huruvida en privat investerare, vars tillskott, såsom i förevarande fall,
motsvarar mer än 40 procent av ett företags eget kapital, skulle ha krävt en högre ersättning.
Sökanden har bestritt kommissionens påstående att samtliga svårigheter löstes i beslut 2006/742. Sökanden har gjort gällande
att den i sin talan mot detta beslut i detalj har angett ett flertal särdrag hos det aktuella tillskottet jämfört med andra
marknadsmässiga former av passivt delägande samt skälen för att inte dra av finansieringsavgifterna. Sökanden har hävdat att
vissa av dessa argument var nya för kommissionen, med följd att denna stod inför nya frågeställningar när den undersökte det
omtvistade tillskottet.
Sökanden har bland annat gjort gällande att den omständigheten att kommissionen ställdes inför allvarliga svårigheter visas
av den tid som den preliminära granskningen tog i anspråk, nämligen 15 månader, vilket klart överstiger den frist på två månader
som föreskrivs för en preliminär granskning enligt artikel 4.5 i förordning nr 659/1999. Även den omständigheten att kommissionen
begärde upplysningar av Förbundsrepubliken Tyskland vid sammanlagt fyra tillfällen och att Tyskland begärde förlängning av
svarsfristen visar på förekomsten av allvarliga svårigheter.
Kommissionen har, med stöd av Helaba, bestritt dessa argument. Delstaten Hessen har inte framfört några argument i detta avseende.
Tribunalens bedömning
Enligt rättspraxis är förfarandet enligt artikel 88.2 EG, som säkerställer att medlemsstaterna och de berörda kretsarna lämnas
tillfälle att yttra sig och gör det möjligt för kommissionen att fullständigt informera sig om samtliga faktiska omständigheter
i ärendet innan den fattar sitt beslut, absolut nödvändigt så snart som kommissionen har allvarliga svårigheter att bedöma
om en planerad stödåtgärd är förenlig med den gemensamma marknaden (domstolens dom av den 20 mars 1984 i mål 84/82, Tyskland
mot kommissionen, REG 1984, s. 1451; svensk specialutgåva, volym 7, s. 565). Kommissionen kan följaktligen endast begränsa
sig till den preliminära granskningen enligt artikel 88.3 EG för att godkänna en stödåtgärd, om kommissionen efter en första
bedömning är övertygad om att åtgärden inte utgör stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG eller att åtgärden, om den
utgör stöd, är förenlig med den gemensamma marknaden (förstainstansrättens dom av den 12 februari 2008 i mål T‑289/03, BUPA
m.fl. mot kommissionen, REG 2008, s. II‑81, punkt 329).
Även om kommissionens befogenhet är begränsad när det gäller beslutet att inleda detta förfarande kan den, i enlighet med
syftet med artikel 88.3 EG och skyldigheten att iaktta god förvaltningssed, inleda en dialog med den anmälande staten eller
tredje man för att övervinna allvarliga svårigheter som eventuellt kan uppkomma under det inledande förfarandet (förstainstansrättens
dom av den 15 mars 2001 i mål T‑73/98, Prayon-Rupel mot kommissionen, REG 2001, s. II‑867, punkt 45, och förstainstansrättens
beslut av den 21 november 2005 i mål T‑426/04, Tramarin mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4765, punkt 29).
Enligt rättspraxis är emellertid begreppet allvarliga svårigheter ett objektivt kriterium. För att avgöra om det föreligger
sådana svårigheter ska tribunalen på ett objektivt sätt undersöka såväl de omständigheter under vilka den angripna rättsakten
fattades som dess innehåll, genom att jämföra skälen i beslutet med de upplysningar som kommissionen förfogade över då den
avgjorde frågan om det omtvistade stödet var förenligt med den gemensamma marknaden (domen i det ovan i punkt 126 nämnda målet
Prayon-Rupel mot kommissionen, punkt 47; se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 1995 i mål T‑49/93, SIDE
mot kommissionen, REG 1995, s. II‑2501, punkt 60). Sökanden har bevisbördan för att det föreligger allvarliga svårigheter.
Denna bevisning kan utgöras av en rad samstämmiga indicier avseende dels hur det preliminära granskningsförfarandet förflöt
och dess längd, dels innehållet i det angripna beslutet.
Sökanden har i förevarande mål, till stöd för sitt påstående att kommissionen inte var i stånd att övervinna samtliga svårigheter
vid bedömningen av det omtvistade tillskottet, i huvudsak gjort gällande att kommissionen enbart kom till sin slutsats att
det omtvistade tillskottet var förenligt med marknaden på grund av att den tillämpade kriteriet avseende en privat investerare
på ett felaktigt sätt. Sökanden har i detta avseende hänvisat till sina argument rörande åsidosättande av artikel 87 EG.
Frågan huruvida kommissionen tillämpade kriteriet avseende en privat investerare på ett oriktigt sätt ska emellertid inte
förväxlas med frågan huruvida det förelåg allvarliga svårigheter som medför att det formella granskningsförfarandet måste
inledas. Undersökningen av huruvida det förekom allvarliga svårigheter har nämligen inte till syfte att pröva huruvida kommissionen
gjorde en riktig tillämpning av artikel 87 EG, utan syftar till att pröva huruvida kommissionen, då den antog det angripna
beslutet, hade tillgång till tillräckligt fullständiga upplysningar för att bedöma om det omtvistade tillskottet var förenligt
med den gemensamma marknaden.
Den omständigheten att kommissionen enligt sökanden gjorde en oriktig bedömning av det omtvistade tillskottet och att den
inte svarade på vissa invändningar som gjorts inom ramen för mål T‑163/05 innebär inte att kommissionen inte kunde uttala
sig om den aktuella åtgärden på grundval av de upplysningar som den hade tillgång till och att den följaktligen skulle ha
varit tvungen att inleda det formella granskningsförfarandet för att avsluta sin undersökning. Det ska särskilt noteras att
samtliga argument som anförs av en berörd part inom ramen för ett visst förfarande avseende liknande omständigheter inte med
nödvändighet medför att det uppstår allvarliga svårigheter som kräver att det formella granskningsförfarandet inleds.
Vad gäller sökandens argument att kommissionen skulle ha gjort en djupare undersökning av de grundläggande skillnaderna mellan
det omtvistade tillskottet och det passiva delägande som förekommer på marknaden samt av följderna av att tillskottet inte
avsåg likvida medel, ska det vidare erinras om att kommissionen hade inlett det formella granskningsförfarandet med avseende
på det aktuella tillskottet i det mål som gett upphov till den dom som har avkunnats denna dag i det ovan i punkt 14 nämnda
målet T‑163/05, Bundesverband deutscher Banken mot kommissionen, samt med avseende på andra transaktioner rörande Landesbanken
(regionala banker), och att den vid detta tillfälle särskilt diskuterat de särdrag hos det omtvistade tillskott som nämnts
av sökanden, såsom de överförda tillgångarnas storlek, storleken på den andel i Helabas primärkapital som tillgångarna utgör,
tillskottets permanenta karaktär, avsaknaden av möjlighet att dra sig ur investeringen samt frågan om beaktande av de högre
avgifterna för de aktuella transaktionerna jämfört med transaktioner på marknaden till följd av att de överförda tillgångarna
inte avsåg likvida medel. Det ska särskilt erinras om att, i motsats till vad sökanden har påstått, hade argumentet om kompensation
för bristande likviditet genom ett minskat integrationsvärde redan åberopats under den undersökning som föregick antagandet
av beslut 2006/742. Mot denna bakgrund kan det konstateras att kommissionen, när den antog det angripna beslutet, hade tillgång
till upplysningar som gjorde det möjligt att bedöma betydelsen av vart och ett av de särdrag hos det omtvistade tillskottet
som angetts av sökanden. Dessutom hade sökanden, liksom alla andra berörda personer, haft möjlighet att ge kommissionen alla
de upplysningar som den ansåg vara nödvändiga.
Vad gäller sökandens argument avseende tidsutdräkten för det preliminära granskningsförfarandet samt den omständigheten att
kommissionen vid flera tillfällen begärde upplysningar av Förbundsrepubliken Tyskland innan den antog beslutet, ska det konstateras
att tiden för undersökningen av det omtvistade tillskottet översteg den föreskrivna fristen för den preliminära granskningen
av en anmäld åtgärd. Detta gäller även med beaktande av kommissionens förståeliga vilja att avvakta utgången av de formella
granskningsförfarandena avseende tidigare transaktioner till förmån för Landesbanken, och den omständigheten att kommissionen
vid tre tillfällen begärde upplysningar av Förbundsrepubliken Tyskland, av vilka en begäran behövde återkallas. Det framgår
visserligen av rättspraxis att en tidsutdräkt som i hög utsträckning överstiger vad som är vanligt för en preliminär granskning
samt innehållet i diskussionerna mellan kommissionen och den berörda medlemsstaten vid detta skede i förfarandet kan utgöra
tecken på att det förekommer allvarliga bedömningssvårigheter (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 125
nämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkterna 14, 15 och 17, och förstainstansrättens dom av den 10 maj 2000 i mål T‑46/97,
SIC mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2125, punkterna 89 och 102). Mot bakgrund av sökandens argument och de aktuella omständigheter
som bedömts i punkterna 129–131 ovan, är den tid inom vilken det angripna beslutet antogs samt den omständigheten att flera
skrivelser med begäran om upplysningar skickades emellertid inte tillräckligt för att visa att kommissionen antog det angripna
beslutet trots att det förelåg allvarliga svårigheter.
Denna grund kan följaktligen inte godtas.
Då samtliga av sökandens grunder har underkänts kan talan inte vinna bifall.

Begäran om åtgärder för processledning
Sökanden har i sin ansökan begärt att förstainstansrätten ska förelägga kommissionen att inkomma med följande handlingar:
–        de expertrapporter samt den rapport från revisionsbyrån som anges i skäl 46 i det angripna beslutet,
–        det avtalsutkast avseende det omtvistade tillskottet som anges i skäl 16 i det angripna beslutet,
–        de beräkningar som gjorts för att fastställa värdet av det omtvistade tillskottet och som åberopats i skäl 15 i det angripna
beslutet samt intygen från revisionsbyråerna.
Sökanden har vidare begärt att förstainstansrätten ska förelägga kommissionen att uppge dels vilken emission som avses i skäl
74 i det angripna beslutet och genom vilken en investerare förvärvat en tysk banks hela primärkapital, uppgående till 500 miljoner
euro, dels huruvida det finns avtal om förmånsrätt avseende det omtvistade tillskottet och särskilt i förhållande till tillskottet
från maj 2005.
Sökanden har i sin replik begärt att förstainstansrätten ska uppmana kommissionen att inkomma med den konfidentiella versionen
av det angripna beslutet samt det garantiavtal som tecknats mellan Helabas ägare.
Kommissionen har på förstainstansrättens begäran ingett expertrapporterna, rapporterna från revisionsbyrån, avtalsutkastet
samt den konfidentiella versionen av det angripna beslutet (se punkt 24 ovan). Vad avser övriga handlingar framgår av vad
som sagts ovan att tribunalen kan avgöra målet på grundval av de handlingar som ingetts av parterna.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Kommissionen, delstaten Hessen och Helaba har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom
sökanden har tappat målet, ska dessas yrkanden bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (fjärde avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Bundesverband deutscher Banken eV ska bära sin rättegångskostnad samt ersätta kommissionens, Land Hessens och Landesbank Hessen-Thüringen
Girozentrales rättegångskostnader.
Czúcz
Vadapalas
Labucka
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 3 mars 2010.
Innehållsförteckning
Bakgrund till tvisten
A –  Det omtvistade tillskottet
B –  Det administrativa förfarandet och det angripna beslutet
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
1.  Upptagande till sakprövning
2.  Prövning i sak
Bristande motivering
Kvalificeringen av det omtvistade tillskottet
–  Parternas argument
–  Tribunalens bedömning
Huruvida näringsskatten ska beaktas
–  Parternas argument
–  Tribunalens bedömning
Avdrag för avgifter för refinansiering
–  Parternas argument
–  Tribunalens bedömning
Huruvida den mellan delstaten Hessen och Helaba överenskomna ersättningen är marknadsmässig
–  Parternas argument
–  Tribunalens bedömning
Åsidosättande av artikel 87 EG
Parternas argument
Tribunalens bedömning
–  Investeringsvolymen
–  Den omständigheten att möjlighet att dra sig ur investeringen saknas
–  Risken för förlust vid konkurs
–  Relevansen av att ersättningen är fast
–  Relevansen av tillskottet i maj 2005
Åsidosättande av sökandens processuella rättigheter
Parternas argument
Tribunalens bedömning
Begäran om åtgärder för processledning
Rättegångskostnader
*
Rättegångsspråk: tyska.