CELEX: 62003CJ0012
Ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado
Concorrenza
Regolamento (CEE) n. 4064/89
Decisione che dichiara incompatibile con il mercato comune una concentrazione di tipo "conglomerato"
Effetto leva
Intensità del controllo giurisdizionale
Elementi da prendere in considerazione
Impegni relativi a determinati comportamenti

Con il suo ricorso di impugnazione la Commissione delle Comunità europee chiede l’annullamento della sentenza emessa dal Tribunale
di primo grado delle Comunità europee il 25 ottobre 2002 nella causa T-5/02, Tetra Laval/Commissione (Racc. pag. II-4381;
in prosieguo: la «sentenza impugnata»), mediante la quale quest’ultimo ha annullato la decisione della Commissione 30 ottobre
2001, 2004/124/CE, che dichiara un’operazione di concentrazione incompatibile con il mercato comune e l’accordo SEE (caso
COMP/M. 2416 – Tetra Laval/Sidel) (GU 2004, L 43, pag. 13; in prosieguo: la «decisione controversa»).
Il regolamento (CEE) n. 4064/89
L’art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione
tra imprese (GU L 395, pag. 1, e rettifica in GU 1990, L 257, pag. 13), come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio
30 giugno 1997, n. 1310 (GU L 180, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»), dispone quanto segue:
«1.

Le operazioni di concentrazione di cui al presente regolamento sono valutate in relazione alle seguenti disposizioni per stabilire
se siano compatibili o meno con il mercato comune.
In tale valutazione la Commissione tiene conto:
a)

della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune alla luce segnatamente della struttura
di tutti i mercati interessati e della concorrenza reale o potenziale di imprese situate all’interno o esterno della Comunità;
b)

della posizione sul mercato delle imprese partecipanti, del loro potere economico e finanziario, delle possibilità di scelta
dei fornitori e degli utilizzatori, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi, dell’esistenza di diritto
o di fatto di ostacoli all’entrata, dell’andamento dell’offerta e della domanda dei prodotti e dei servizi in questione, degli
interessi dei consumatori intermedi e finali, nonché dell’evoluzione del progresso tecnico ed economico purché essa sia a
vantaggio del consumatore e non ostacoli la concorrenza.
2.

Le operazioni di concentrazione che non creano o non rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza
effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate
compatibili con il mercato comune.
3.

Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva
sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili
con il mercato comune.
(...)».
La decisione controversa
Dalla decisione controversa emerge che per i liquidi alimentari si utilizzano quattro tipi di imballaggi: gli imballaggi in
cartone e in plastica (e il materiale di base è costituito dal polietilene tereftalato, in prosieguo: il «PET», e dal polietilene
ad alta densità, in prosieguo: lo «HDPE»), la lattina e gli imballaggi in vetro. Vari fattori determinano il tipo di imballaggio
utilizzato per un prodotto. A tale riguardo, sono elementi rilevanti le caratteristiche tecniche del prodotto, quelle del
materiale di imballaggio e le specifiche connesse alla tecnica di imballaggio.
Più precisamente, i prodotti su cui si incentra la decisione controversa sono i cosiddetti prodotti «sensibili». Si tratta
del latte e dei derivati liquidi del latte (in prosieguo: i «PLL»), dei succhi di frutta e dei nettari, delle bevande non
gassate aromatizzate alla frutta (in prosieguo: le «BAF») e delle bevande a base di tè e di caffé. A seconda dei casi, tali
prodotti devono essere protetti dalla luce, come il latte, o dall’ossigeno, come i succhi di frutta e, in una minor misura,
le BAF nonché le bevande a base di tè e di caffè. Poiché il PET costituisce una resina porosa a base di ossigeno che lascia
filtrare la luce, è meno idonea del cartone per questi prodotti. Tuttavia, sono in corso ricerche tecnologiche per quanto
riguarda i cosiddetti trattamenti «barriera», vale a dire quelli che consentono di garantire una protezione contro l’ossigeno
e la luce.
Anche la tecnica di imballaggio rappresenta un elemento importante per la scelta di quest’ultimo. Alcuni prodotti acidi, come
il latte e i succhi di frutta, devono essere infatti imballati in condizioni asettiche o, altrimenti, è necessario distribuirli
surgelati. Orbene, dal fascicolo emerge che l’imballaggio di questo tipo di prodotti in un cartone consente di meglio preservare
le condizioni asettiche dal momento che l’operazione di imballaggio viene effettuata in un’unica tappa da parte dell’impresa
produttrice del liquido alimentare di cui trattasi. Tale impresa possiede di regola una linea di imballaggio integrata. Essa
acquista il cartone in rulli e procede alla tranciatura, alla produzione, al riempimento e alla chiusura dell’imballaggio.
L’imballaggio di un prodotto liquido in PET, per contro, viene solitamente effettuato in varie fasi, la qual cosa rende più
difficile rispettare le condizioni asettiche. Si deve anzitutto produrre una preforma, cioè un tubo di plastica ottenuto sulla
base di resina, quindi creare la bottiglia vuota ponendo la preforma in una macchina denominata «Stretch Blow Moulding» («stiro-soffiatrice
a iniezione»; in prosieguo: la «macchina SBM») contenente lo stampo adatto alla forma desiderata e infine, semplicemente,
riempire e chiudere la bottiglia. Tali diverse tappe possono essere realizzate da imprese distinte. Esistono pertanto determinati
«terzisti», la cui attività consiste nel fabbricare e fornire contenitori vuoti ai produttori di liquidi. Tuttavia, sono in
via di sviluppo linee produttive integrate nonché tecniche di produzione atte a garantire con maggiore facilità l’imballaggio
in condizioni asettiche.
Mediante la decisione controversa, la Commissione ha dichiarato incompatibile con il mercato comune e il funzionamento dell’accordo
sullo Spazio economico europeo 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3) l’acquisizione da parte della Tetra Laval BV della società
Sidel SA (in prosieguo: la «concentrazione notificata»). La Tetra Laval BV (in prosieguo: la «Tetra») è una società finanziaria
del gruppo Tetra, che include altresì la società Tetra Pak, impresa preminente a livello mondiale nell’ambito dell’imballaggio
in cartone e ritenuta occupare una posizione dominante su tale mercato per quanto riguarda l’imballaggio asettico, mentre
la Sidel SA (in prosieguo: la «Sidel») è un’impresa preminente nella produzione e nella fornitura di macchine SBM ed attiva
nel settore della tecnica di trattamento «barriera». La decisione è stata adottata ai sensi dell’art. 8, n. 3, del regolamento.
Nella decisione controversa la Commissione è giunta alla conclusione secondo cui i mercati dei sistemi di imballaggio riguardanti
il cartone e il PET costituiscono mercati distinti, ma strettamente connessi e potenzialmente convergenti, che presentano,
segnatamente, una clientela comune in espansione. Essa ha parimenti osservato che esistono, in particolare, mercati distinti
per le macchine SBM rispettivamente a bassa e ad alta capacità e che questi ultimi si suddividono, a loro volta, tra mercati
per prodotti sensibili e mercati per prodotti non sensibili. Tale distinzione in funzione dell’utilizzazione finale si spiegherebbe
sulla base delle differenze relative alle specifiche delle suddette macchine, dal momento che i fabbricanti di queste ultime
possono esercitare una discriminazione dei prezzi in funzione della suddetta utilizzazione finale, che può essere determinata
al momento dell’acquisto, e non è possibile evitare una siffatta discriminazione ricorrendo all’arbitraggio.
Secondo la Commissione, l’operazione di concentrazione notificata incentiverebbe la Tetra a servirsi, mediante l’esercizio
di un «effetto leva», della sua posizione dominante sul mercato delle attrezzature e dei prodotti consumabili per imballaggi
in cartone al fine di persuadere i suoi clienti su tale mercato, che passano al PET per l’imballaggio di alcuni prodotti sensibili,
a optare per le macchine SBM della Sidel, escludendo in tal modo le imprese concorrenti che sono molto più piccole e trasformando
la preminenza della Sidel sul mercato delle macchine SBM per prodotti sensibili in posizione dominante. La Tetra sarebbe agevolata
in tale senso dalla sua stretta e coltivata collaborazione con i suoi clienti, dal suo potere finanziario, dal suo know-how
così come dalla sua reputazione nel settore dell’asettico e dell’ultrapulito, grazie alla forza, alla tecnologia e alla reputazione
di qualità che caratterizzano attualmente la Sidel e alla situazione di integrazione verticale di cui beneficerà l’entità
risultante dalla concentrazione notificata (in prosieguo: la «nuova entità») per tre sistemi di riempimento (cartone, PET
e HDPE).
La Commissione è giunta anche alla conclusione che, tenuto conto della debolezza della concorrenza sui mercati delle attrezzature
e dei prodotti consumabili per imballaggi in cartone, la fusione della Tetra con il primo produttore sul mercato in espansione
delle attrezzature PET, strettamente connesso a quello del cartone, abolirebbe una rilevante fonte di potenziale concorrenza.
Questo rafforzerebbe la posizione dominante della Tetra sui mercati degli imballaggi in cartone e ridimensionerebbe l’incentivo
su di essa esercitato ad adeguare i prezzi e a innovare al fine di fronteggiare la minaccia di cui il PET grava la sua posizione.
La Tetra ha assunto taluni impegni, tra i quali rientrano quelli di mantenere separate la Tetra e la Sidel per dieci anni,
di non formulare offerte relative al contempo a prodotti in cartone e a macchine SBM fabbricate dalla Sidel e di osservare
gli obblighi ad essa spettanti in forza della decisione della Commissione 24 luglio 1991, 92/163/CEE, relativa ad un procedimento
a norma dell’articolo 86 del Trattato CEE (IV/31.043 – Tetra Pak II) (GU 1992, L 72, pag. 1). La Commissione ha rilevato che
siffatti impegni sono insufficienti al fine di risolvere i problemi strutturali di concorrenza che implica l’operazione di
concentrazione notificata e ha rilevato che sarebbe quasi impossibile vigilare sulla loro osservanza. Mediante l’art. 1 della
decisione controversa, essa ha pertanto dichiarato tale operazione incompatibile con il mercato comune e con il funzionamento
dell’accordo sullo Spazio economico europeo.
La sentenza impugnata
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 15 gennaio 2002, la Tetra ha proposto un ricorso di
annullamento contro la decisione controversa. Nella sentenza impugnata il Tribunale ha dichiarato che la Commissione aveva
commesso errori manifesti di valutazione nelle sue conclusioni relative all’effetto leva e al rafforzamento della posizione
dominante della Tetra nel settore del cartone e, di conseguenza, ha annullato la suddetta decisione.
Per quanto riguarda le affermazioni della Commissione secondo le quali la concentrazione notificata eserciterebbe effetti
di conglomerato anticoncorrenziali e, in particolare, fornirebbe alla nuova entità la capacità e lo stimolo a esercitare un
effetto leva sfruttando la sua posizione globale nel settore del cartone al fine di conseguire una posizione dominante sul
mercato delle macchine SBM, il Tribunale ha osservato che, secondo la stessa Commissione, tale posizione dominante non deriverebbe
dalla concentrazione in sé, ma dal comportamento prevedibile della suddetta entità. Il Tribunale ha tuttavia rammentato che,
qualora la Commissione ritenga che un’operazione di concentrazione debba essere vietata perché crea o rafforza, in un termine
prevedibile, una posizione dominante, essa deve fornire elementi di prova solidi a sostegno di tale conclusione.
Il Tribunale ha peraltro rilevato che, al fine di valutare la prevedibilità del comportamento della nuova entità, la Commissione
avrebbe dovuto esaminare tutte le circostanze in grado di determinare tale comportamento. Considerato che, per quanto riguarda
un’impresa dominante come la Tetra, l’esercizio di un effetto leva presunto potrebbe costituire un abuso della preesistente
posizione dominante, il Tribunale ha statuito che la Commissione avrebbe dovuto analizzare la probabilità di un’adozione di
comportamenti anticoncorrenziali tenendo conto delle sollecitazioni ad adottare comportamenti di tale genere, ma parimenti
degli elementi idonei a ridurre, o addirittura a eliminare tali sollecitazioni, come le possibilità di perseguire e di sanzionare
siffatti comportamenti. Non avendo la Commissione effettuato una valutazione del genere, le sue constatazioni non potevano
essere accolte. Pertanto, il Tribunale ha esaminato la questione sul se la Commissione potesse tuttavia provare la fondatezza
della sua tesi nonostante la mancanza di tali constatazioni.
Il Tribunale ha constatato che in linea di principio la nuova entità avrebbe potuto esercitare un effetto leva. Peraltro,
ha altresì dichiarato che la Commissione aveva sovrastimato la crescita probabile della branca del PET e che, per le menzionate
ragioni, i metodi utilizzati per esercitare un effetto leva che il Tribunale doveva esaminare erano limitati a quelli che
non contravvengono al diritto comunitario. Ha concluso che la Commissione nel complesso non aveva adempiuto il suo obbligo
di dimostrare che l’eventuale esercizio di un effetto leva avrebbe comportato la creazione o il rafforzamento di una posizione
dominante sui mercati di cui trattasi per il 2005. Per quanto riguarda in particolare le macchine SBM, il Tribunale ha constatato
che la decisione non contiene elementi di prova sufficienti per giustificare l’individuazione da parte della Commissione di
mercati distinti delle macchine SBM per i prodotti sensibili e per quelli non sensibili.
Per quanto riguarda l’affermazione della Commissione secondo cui «l’attuale posizione dominante di [Tetra] nella branca dell’imballaggio
in cartone» sarebbe rafforzata dall’eliminazione di una fonte di pressioni cui è sottoposta la concorrenza dei mercati vicini,
a causa dell’eliminazione della concorrenza della Sidel sul mercato dell’imballaggio PET, il Tribunale ha rilevato che la
Commissione avrebbe dovuto provare tale rafforzamento e che quest’ultimo non derivava automaticamente dall’esistenza di una
posizione dominante. Ha dichiarato che la Commissione non aveva adempiuto il suo obbligo di fornire una siffatta prova.
L’impugnazione
La Commissione invoca cinque motivi a sostegno della sua impugnazione. Il primo motivo riguarda un errore di diritto in merito
al livello probatorio richiesto dal Tribunale e all’intensità del sindacato giurisdizionale da quest’ultimo esercitato. Il
secondo motivo riguarda una violazione degli artt. 2 e 8 del regolamento in quanto il Tribunale avrebbe imposto alla Commissione,
da una parte, di tener conto dell’incidenza del carattere illegale di determinati comportamenti sulle sollecitazioni ad avvalersi
di un effetto di leva che sarebbero esercitate sulla nuova entità e, d’altra parte, di valutare, in quanto eventuale misura
correttiva, gli impegni a non adottare comportamenti abusivi. Il terzo motivo è relativo a un errore di diritto commesso dal
Tribunale a causa dell’utilizzazione di un erroneo criterio di sindacato giurisdizionale e della violazione dell’art. 2 di
detto regolamento, dal momento che non ha confermato l’individuazione di mercati distinti delle macchine SBM in funzione della
loro utilizzazione finale. Il quarto motivo è relativo a una violazione del suddetto art. 2, a una distorsione dei fatti e
ad una mancata considerazione di argomenti della Commissione in quanto il Tribunale non ha confermato la conclusione di quest’ultima
secondo cui la Tetra rafforzerebbe la sua posizione dominante nel settore del cartone. Il quinto motivo riguarda una violazione
dell’art. 2, n. 3, del regolamento poiché il Tribunale ha respinto le conclusioni della Commissione relative alla creazione
di una posizione dominante sul mercato delle macchine SBM.
Nella sua comparsa di risposta la Tetra ha chiesto, mediante misura istruttoria, la produzione della versione in lingua francese
di detto ricorso di impugnazione. La Corte ha respinto tale domanda con ordinanza 24 luglio 2003.
Sul primo motivo
Con il suo primo motivo, la Commissione rimprovera al Tribunale il fatto che esso, pur affermando di applicare il criterio
del manifesto errore di valutazione, ha in realtà attuato un diverso criterio consistito nell’esigere la produzione di «prove
solide» («convincing evidence»). In tal modo il Tribunale avrebbe violato l’art. 230 CE in ragione del mancato rispetto del
potere discrezionale di cui beneficia la Commissione relativamente alle complesse questioni di fatto e di ordine economico.
Avrebbe parimenti violato l’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento, applicando una presunzione di legalità con riguardo alle concentrazioni
con effetto di conglomerato. Rifacendosi all’esempio del controllo della previsione, da parte della Commissione, di una significativa
crescita dell’impiego degli imballaggi PET per i prodotti sensibili, la Commissione sostiene che il Tribunale ha distorto
i fatti, non ha adeguatamente motivato la confutazione dei suoi argomenti e che ha omesso di tener conto di considerazioni,
argomenti ed elementi di prova dalla stessa invocati nella decisione controversa nonché nel suo controricorso e che si sarebbe
anche astenuto dal riferirsi a questi ultimi.
Al punto 119 della sentenza impugnata, il Tribunale ha rammentato come segue i criteri di sindacato giurisdizionale di una
decisione della Commissione in materia di concentrazione:
«Si deve anzitutto rilevare che le norme sostanziali del regolamento, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione
un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo
da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle regole in materia
di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle regole di carattere
economico facenti parte del regime delle concentrazioni (sentenza della Corte 31 marzo 1998, cause riunite C-68/94 e C‑30/95,
Francia e a./Commissione, detta «Kali & Salz», Racc. pag. I-1375, punti 223 e 224; sentenze del Tribunale 25 marzo 1999, causa
T-102/96, Gencor/Commissione, Racc. pag. II-753, punti 164 e 165, e 6 giugno 2002, causa T-342/99, Airtours/Commissione, Racc.
pag. II-2585, punto 64)».
Al punto 120 della sentenza impugnata, il Tribunale ha interpretato come segue l’art. 2, n. 3, del regolamento:
«Va parimenti rilevato che, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato
comune le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza
effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. Viceversa, la Commissione
è tenuta a dichiarare compatibile con il mercato comune qualsiasi operazione di concentrazione notificata che rientra nell’ambito
di applicazione del regolamento ogniqualvolta non ricorrano i due presupposti elencati dalla detta disposizione (sentenza
del Tribunale 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France/Commissione, Racc. pag. II-323, punto 79; in tal senso, v. parimenti
sentenze Gencor/Commissione, cit., punto 170, e Airtours/Commissione, cit., punti 58 e 82). In mancanza di creazione o di
rafforzamento di una posizione dominante, l’operazione dev’essere quindi autorizzata senza che sia necessario esaminare gli
effetti dell’operazione sulla concorrenza effettiva (sentenza Air France/Commissione, cit., punto 79)».
Il primo motivo invocato dalla Commissione riguarda numerosi punti della sentenza impugnata. Risulta tuttavia conferente riprodurre
gli estratti di quest’ultima relativi alla natura di conglomerato della concentrazione notificata, definita al punto 142 della
suddetta sentenza come «effettuata tra imprese che non hanno, essenzialmente, relazioni concorrenziali preesistenti o in quanto
concorrenti dirette o in quanto fornitori e clienti», concentrazione che non comporta vere e proprie sovrapposizioni orizzontali
fra le attività dei soggetti partecipanti alla stessa né relazioni verticali in senso stretto fra tali partecipanti e relativamente
alla quale, di conseguenza, non si può presumere in via generale una produzione di effetti anticoncorrenziali.
Al punto 146 della sentenza impugnata, il Tribunale ha interpretato come segue il regolamento per quanto riguarda la sua applicazione
ai conglomerati:
«Occorre, innanzi tutto, osservare che il regolamento, in particolare all’art. 2, nn. 2 e 3, non effettua alcuna distinzione
fra operazioni di concentrazione con effetti orizzontali e verticali, da un lato, e quelle con un effetto di conglomerato,
dall’altro. Ne consegue che, senza distinzione fra tali tipi di operazione, una concentrazione può essere vietata solo qualora
ricorrano i due presupposti previsti dall’art. 2, n. 3 (v. supra, punto 120). Pertanto, una concentrazione avente effetto
di conglomerato deve, come qualsiasi altra concentrazione (v. supra, punto 120), essere autorizzata dalla Commissione se non
è dimostrato che essa crea o rafforza una posizione dominante nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso e che
ostacola in modo significativo una concorrenza effettiva».
Per quanto riguarda gli effetti sulla concorrenza di un’operazione di concentrazione con effetto di conglomerato e dell’analisi
della Commissione a tale riguardo, il Tribunale ha dichiarato quanto segue:
«148
Occorre esaminare, innanzi tutto, se un’operazione di concentrazione che crea una struttura concorrenziale che non conduca
nell’immediato a una posizione dominante dell’entità risultante dall’operazione possa essere vietata sulla base dell’art. 2,
n. 3, del regolamento, qualora, con tutta probabilità, essa consenta a tale entità, mediante la pratica da parte dell’acquirente
dell’effetto leva a partire dal mercato sul quale è già dominante, di acquisire, in un futuro relativamente prossimo, una
posizione dominante su un altro mercato sul quale la parte acquisita detiene attualmente una posizione preminente, e qualora
l’acquisizione in parola abbia effetti anticoncorrenziali significativi sui mercati interessati.
(…)
Il Tribunale rileva che, a priori, una concentrazione tra imprese attive su mercati distinti normalmente non è tale da comportare,
una volta realizzata, la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante per effetto di un cumulo delle quote di mercati
detenute dai partecipanti alla fusione. Infatti, gli elementi significativi delle posizioni relative dei concorrenti su un
dato mercato di solito insistono sul medesimo mercato, ovvero trattandosi segnatamente delle quote di mercato detenute dai
concorrenti e delle condizioni di concorrenza sul detto mercato. Ciò non significa tuttavia che le condizioni di concorrenza
su un mercato non possano mai essere influenzate da fattori ad esso esterni.
Così, a titolo esemplificativo, in presenza di circostanze in cui i mercati in parola sono vicini e in cui uno dei partecipanti
a un’operazione di concentrazione occupa già una posizione dominante su uno dei due, può accadere che i mezzi e le capacità
riuniti per tale operazione creino immediatamente delle condizioni che consentono alla nuova entità, sfruttando un effetto
leva, d’impadronirsi, in un futuro relativamente vicino, di una posizione dominante sull’altro mercato. In particolare, ciò
si potrebbe verificare laddove i mercati interessati tendano a convergere e qualora, in aggiunta a una posizione dominante
occupata da uno dei partecipanti all’operazione, l’altro, o uno degli altri partecipanti all’operazione, occupi una posizione
preminente sul secondo mercato.
Qualsiasi altra interpretazione dell’art. 2, n. 3, del regolamento rischierebbe di privare la Commissione della possibilità
di esercitare un controllo sulle operazioni di concentrazione che hanno unicamente o principalmente un effetto di conglomerato.
Di conseguenza, nell’ambito di un’analisi di previsione degli effetti di un’operazione di concentrazione di tipo conglomerato,
qualora la Commissione sia in grado di concludere, in ragione degli effetti di conglomerato da essa constatati, che una posizione
dominante sia, con tutta probabilità, creata o rafforzata in un futuro relativamente vicino ostacolando in modo significativo
la concorrenza effettiva sul mercato interessato, essa ha il dovere di vietarla (v., in tal senso, sentenze Kali & Salz, cit.,
punto 221; Gencor/Commissione, cit., punto 162, e Airtours/Commissione, cit., punto 63).
(…)
In tale contesto si deve altresì distinguere tra, da un lato, una situazione in cui una concentrazione avente effetto di conglomerato
modifica immediatamente le condizioni di concorrenza sul secondo mercato e comporta la creazione o il rafforzamento di una
posizione dominante sul medesimo per effetto della posizione dominante già occupata sul primo mercato e, dall’altro lato,
una situazione in cui la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante sul secondo mercato non sia conseguenza immediata
della concentrazione ma si produrrà, in tale ipotesi, solamente dopo qualche tempo e sarà il prodotto dei comportamenti adottati
dalla nuova entità sul primo mercato, in cui essa occupa già una posizione dominante. In quest’ultimo caso, non sarà la struttura
risultante dall’operazione di concentrazione stessa a creare o rafforzare una posizione dominante, ai sensi dell’art. 2, n. 3,
del regolamento, ma i comportamenti futuri in parola.
L’analisi della Commissione in merito a una concentrazione dagli effetti di conglomerato è condizionata da esigenze analoghe
a quelle definite dalla giurisprudenza in materia di creazione di una situazione di posizione dominante collettiva (sentenze
Kali & Salz, cit., punto 222, e Airtours/Commissione, cit., punto 63). Così, l’analisi della Commissione in merito a un’operazione
di concentrazione di cui si prevede l’effetto di conglomerato anticoncorrenziale richiede un esame particolarmente attento
delle circostanze che si rivelano pertinenti per valutare tale effetto sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante.
Come già confermato dal Tribunale, qualora la Commissione ritenga che un’operazione del genere debba essere vietata perché
crea o rafforza, in un termine prevedibile, una posizione dominante, essa deve fornire elementi di prova solidi a sostegno
di tale conclusione (sentenza Airtours/Commissione, cit., punto 63). Poiché gli effetti di una concentrazione di tipo conglomerato
spesso sono stati considerati neutri, o addirittura benefici, riguardo alla concorrenza sui mercati colpiti, come riconosciuto,
nella specie, dalla dottrina economica citata nelle analisi allegate alle memorie delle parti, la dimostrazione di effetti
di conglomerato anticoncorrenziali di una concentrazione del genere necessita un esame puntuale, corroborato da solidi elementi
di prova, delle circostanze che si asserisce producano i detti effetti (v., per analogia, sentenza Airtours/Commissione, cit.,
punto 63)».
Argomenti delle parti
La Commissione sostiene che, sia in ragione della natura del sindacato giurisdizionale esercitato dal Tribunale sia del livello
di prova richiesto da quest’ultimo, esso si è discostato dai principi stabiliti dalla Corte nella sua sentenza Kali & Salz,
cit. Essa osserva a tale proposito che i punti pertinenti della suddetta sentenza sono i seguenti:
«220
Così come precedentemente indicato, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento, le operazioni di concentrazione che creano
o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva è ostacolata in modo significativo nel
mercato comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune.
Nei confronti di una prospettata posizione dominante collettiva, la Commissione è dunque tenuta a valutare se, in prospettiva,
l’operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva
nel mercato rilevante venga ostacolata in modo significativo da parte delle imprese partecipanti alla concentrazione e da
una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere
di adottare sul mercato una medesima linea d’azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla
loro clientela e, infine, dai consumatori.
Tale impostazione richiede un attento esame in particolare delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti
per valutare gli effetti dell’operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante.
A tal riguardo si deve però rilevare che le norme sostanziali del regolamento, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla
Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico.
Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione
delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle
norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni».
La Commissione deduce dai principi enunciati nella citata sentenza Kali & Salz e dal sindacato esercitato dalla Corte in seno
alla causa all’origine di tale sentenza che essa è tenuta ad esaminare attentamente il mercato in questione, a basare la sua
valutazione su elementi di prova che riflettano la realtà dei fatti, che non siano chiaramente insignificanti e supportino
le conclusioni che ne sono tratte, e deve inoltre giungere a conclusioni fondate su un ragionamento coerente.
Essa ritiene a tale proposito, anzitutto, che l’esigenza di «prove solide» («convincing evidence») differisca materialmente,
dal punto di vista del grado e della natura, sia dall’obbligo di fornire elementi «significativi e concordanti», secondo quanto
risulta dalla menzionata sentenza Kali & Salz, sia dal principio in base al quale la valutazione della Commissione deve essere
ammessa se non si dimostra che essa è manifestamente erronea. Il grado di prova differirebbe in quanto, contrariamente all’obbligo
di solidi elementi di prova («convincing evidence»), quello di elementi significativi e concordanti non esclude la possibilità
che un altro organismo giunga a una diversa conclusione qualora disponga della competenza per statuire sulla questione. La
natura delle prove richieste sarebbe altresì differente in quanto trasformerebbe i giudici comunitari in un altro organo competente
a statuire sulla causa in tutta la sua complessità, che sarebbe autorizzato a sostituire i suoi punti di vista a quelli della
Commissione. Il Tribunale si contraddirebbe dal momento che invoca il criterio del manifesto errore di valutazione pur utilizzando
un criterio diverso da quest’ultimo.
La Commissione sostiene, poi, che un margine di valutazione è insito in ogni analisi prospettica. Occorrerebbe infatti determinare
la probabilità di alcune evoluzioni del mercato in un lasso di tempo prevedibile, sulla base dell’attuale situazione del mercato,
delle tendenze rilevabili nonché di altri adeguati indici. Esigere che la valutazione della Commissione sia fondata, infatti,
su prove incontestate o quasi univoche, a prescindere dal valore di queste ultime, priverebbe la Commissione della sua funzione
consistente nel valutare gli elementi di prova e nell’attribuire, per motivi giustificabili, maggiore rilevanza a talune fonti
rispetto ad altre.
La Commissione osserva, infine, che il criterio relativo alla prova accolto dal Tribunale comporterebbe che essa sia tenuta
ad autorizzare l’operazione nei casi in cui gli elementi di prova non dovessero raggiungere il livello richiesto, la qual
cosa equivarrebbe, di fatto, a una generale presunzione di legalità di alcune operazioni di concentrazione o, quanto meno,
a instaurare un pregiudizio favorevole a queste ultime. Orbene, sostiene la Commissione, l’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento
le impone un duplice obbligo avente ad oggetto sia di vietare l’operazione di concentrazione qualora essa crei o rafforzi
una posizione dominante, o, in modo simmetrico ma opposto, di autorizzarla se non crea o non rafforza una siffatta posizione.
Tale obbligo tradurrebbe la volontà del legislatore comunitario di proteggere in pari misura, da un lato, gli interessi privati
delle parti alla concentrazione e, dall’altro, l’interesse pubblico che il mantenimento di una concorrenza effettiva e la
tutela dei consumatori rappresentano. Questo duplice obbligo simmetrico imporrebbe di far ricorso a un criterio simmetrico
per quanto riguarda il livello di prova richiesto dalla Commissione, poiché quest’ultima dovrebbe dimostrare la fondatezza
della sua analisi sia un caso sia nell’altro.
Al fine di illustrare il sindacato giurisdizionale esercitato dal Tribunale nella sentenza impugnata, la Commissione invoca
segnatamente la valutazione della crescita relativa all’utilizzazione degli imballaggi PET per i prodotti sensibili. In merito
a tale aspetto, il Tribunale ha stabilito quanto segue:
«210
All’udienza la Commissione ha precisato che il proprio ragionamento non si basa sull’esatta precisione delle sue previsioni,
per quanto sia riconosciuto che ci sarà una significativa crescita futura. Essa ha del pari ammesso che, considerate le rimanenti
incertezze circa l’applicabilità commerciale delle tecniche di trattamento barriera necessarie, essa non può insistere su
una crescita significativa del PET per il mercato del latte [non aromatizzato] UHT e che la stessa moderata crescita prevista
nella decisione impugnata potrebbe rivelarsi esagerata. Tuttavia, essa ha messo in evidenza il carattere del tutto plausibile
delle sue previsioni circa una notevole crescita probabile nell’impiego di tale materiale entro il 2005 per i segmenti del
latte fresco, dei succhi, delle BAF e, in particolare, per quelli delle bevande al tè e al caffè.
Il Tribunale constata di non poter accogliere l’affermazione secondo la quale l’impiego del PET registrerà una crescita effettiva
per il latte UHT e, di conseguenza, per circa la metà del mercato dei DLL.
Per quanto riguarda il resto del mercato dei DLL, si deve constatare che la relazione PCI [intitolata “Il potenziale del PET
per l’imballaggio dei derivati liquidi del latte – 2001” (“The Potential for PET in the Packaging of Liquid Dairy Products
– 2001”),], l’unico studio indipendente che si concentra sul mercato dei DLL, prevede una crescita a seguito della quale l’impiego
del PET raggiungerà il 9,2% del mercato per il latte fresco non aromatizzato nel 2005 (PCI, pag, 64). A ciò si aggiunga il
fatto che, per quanto concerne l’imballaggio asettico, la relazione Warrick [, intitolata “Relazione della Warrick sui mercati
dell’imballaggio – Mercati dell’imballaggio asettico nel mondo e nell’Europa occidentale – 2000” (“Warrick Research Report
Packaging Markets – Aseptic Packaging Markets World and Western Europe – 2000”),] calcola che ci sarà solo una crescita minima
per il latte aromatizzato, ovvero pari all’1%, e una lieve flessione per le altre bevande a base di latte, mentre la relazione
Pictet [, intitolata “Relazione d’analisi Pictet – Le macchine da imballaggio in Europa, il passaggio al PET – settembre 2000”
(“Analysts Report Pictet – European Packaging Machinery, Move into PET”),] non effettua previsioni specifiche relative ai
DLL. In base a tali elementi, è giocoforza concludere che la Commissione non ha dimostrato, quando l’ha fatto valere nel controricorso,
che le sue previsioni relative ai DLL si fondano su un’analisi prudente degli studi indipendenti o su un insieme solido e
coerente di prove da essa ottenute mediante la sua indagine sul mercato. Le stime di crescita da essa effettuate (supra, punto
209) non sono, infatti, molto convincenti. Per contro, la relazione PCI è l’unico elemento che possa eventualmente corroborare
la previsione di una quota di mercato per il PET pari al 25% per le altre bevande a base di latte (cioè il latte aromatizzato,
le bevande al latte e allo yogurt) entro il 2005 (PCI, pagg. 63 e 64). Se tale crescita si avverasse, tuttavia, il volume
interessato aumenterebbe solo di 62 000 tonnellate nel 2000, raggiungendo 92 800 tonnellate nel 2005, un aumento non significativo
rispetto ai 120 milioni di tonnellate, circa, di latte prodotto nella Comunità ogni anno (PCI, pag. 9). In via più generale,
la decisione [controversa] non spiega adeguatamente in che modo il PET potrebbe oltrepassare, entro il 2005, lo HDPE come
principale materiale concorrente per il cartone, soprattutto nell’importante settore dell’imballaggio di latte fresco. A tale
proposito occorre osservare che la Commissione non contesta né la cifra globale relativa all’uso dello HDPE pari al 17,3%
per i DLL, fornita dal[l’istituto di ricerca] Canadean relativamente al 2000 (v. tabella 3, punto 66 della decisione [controversa])
né la previsione secondo la quale tale cifra potrebbe raggiungere il 19,5% entro il 2005 (v. tabella 5, punto 105 della decisione
[controversa]).
Per quanto riguarda i succhi, la previsione della Commissione è ancor meno convincente. Dal momento che essa stessa ha ammesso
che la crescita di cui trattasi riguarderebbe principalmente il passaggio dal vetro al PET, la detta istituzione non effettua
alcuna analisi del mercato del vetro. Poiché manca un’analisi di tale tipo, il Tribunale non è in grado di confermare le previsioni
della Commissione per quanto riguarda i succhi. Una siffatta analisi sarebbe stata indispensabile per consentire al Tribunale
di verificare il grado di probabilità del passaggio dal vetro, in particolare, al cartone, al PET e allo HDPE. Tale analisi
risultava ancor più indispensabile viste le differenze, riguardo al livello di crescita e ai periodi di analisi considerati,
fra le previsioni pertinenti effettuate negli studi Canadean e Warrick, da un lato, e quelle dello studio Pictet, dall’altro.
Ne consegue che le previsioni di crescita annunciate dalla Commissione nella decisione [controversa] per quanto concerne i
DLL e i succhi non sono state pienamente provate. Di sicuro, una certa crescita in tali segmenti è probabile, soprattutto
per i prodotti di qualità, ma mancano prove convincenti dell’importanza di tale crescita.
Per contro, emerge dagli studi indipendenti che entro il 2005 si verificherà, molto probabilmente, un aumento di non poco
conto dell’impiego del PET nel confezionamento delle BAF e delle bevande al tè o al caffè, comprese le bevande isotoniche.
Poiché il livello di crescita previsto nella decisione [controversa] non è stato seriamente contestato all’udienza da parte
della ricorrente e non è stato altrettanto sopravvalutato rispetto a quello annunciato nei detti studi, si deve concludere
che la Commissione non ha commesso errori in merito».
La Commissione imputa al Tribunale, in sostanza, di non aver provato che le stime di quest’ultima riguardanti la crescita
dell’impiego del PET si fondassero, in primo luogo, su errori di fatto, in secondo luogo, su accertamenti di fatto non provati
o conclusioni fondate su elementi manifestamente insignificanti, in terzo luogo, su incoerenze o errori di ragionamento o
ancora, in quarto luogo, sull’omissione di considerazioni pertinenti. Il Tribunale avrebbe respinto, senza motivare tale scelta,
la valutazione degli elementi di prova effettuata dalla Commissione, avrebbe distorto elementi di fatto, ad esempio, constatando,
al punto 213 della sentenza impugnata, che la Commissione non avrebbe effettuato un’analisi del mercato del vetro e avrebbe
imposto le sue valutazioni, di senso contrario rispetto a quelle della Commissione e manifestamente erronee, ad esempio dichiarando,
al punto 289 della suddetta sentenza, che «il latte fresco (…) non è un prodotto per il quale i vantaggi commerciali di cui
gode il PET siano particolarmente notevoli» o ancora considerando, ai punti 288 e 328 della stessa, che il costo del PET è
superiore a quello del cartone.
La Tetra sostiene che il primo motivo invocato dalla Commissione costituisce solo un dibattito semantico relativo ai termini
utilizzati nella sentenza impugnata e non all’esame del merito effettuato dal Tribunale. L’argomento della Commissione sarebbe
vano, in quanto non esisterebbe una terminologia coerente per quanto riguarda il grado di prova richiesto.
La Tetra rileva parimenti che la terminologia utilizzata dalla Corte nella menzionata sentenza Kali & Salz, alla quale la
Commissione si riferisce per quanto attiene al regime della prova, non ha impedito alla Corte, nella causa all’origine della
suddetta sentenza, di esaminare approfonditamente sia gli elementi di fatto invocati dalla Commissione a sostegno dei suoi
argomenti sia le conclusioni che quest’ultima ne aveva tratto nella decisione in parola.
Secondo la Tetra, il Tribunale ha rispettato il margine di discrezionalità della Commissione e non ha varcato i limiti del
suo sindacato giurisdizionale quando ha respinto la motivazione della decisione controversa, ma ha semplicemente constatato
che la Commissione non aveva provato l’esistenza di un effetto leva.
La Tetra sostiene che la Commissione interpreta erroneamente il punto 153 della sentenza impugnata quando essa ne deduce che
quest’ultimo imporrebbe un livello di prova asimmetrico e una presunzione di legalità, in linea di fatto, delle operazioni
di concentrazione. Il Tribunale si sarebbe limitato ad illustrare in quel punto le modalità di esercizio dell’obbligo di fornire
la prova in merito agli effetti di tali operazioni.
Per quanto riguarda l’esempio invocato dalla Commissione relativamente all’analisi, da parte del Tribunale, della crescita
dell’impiego del PET per l’imballaggio dei prodotti sensibili, la Tetra procede a un’analisi comparata del ricorso di impugnazione
e della sentenza impugnata volta a dimostrare che la Commissione effettua una erronea o fuorviante lettura di tale sentenza,
tra l’altro estrapolando alcune citazioni al di fuori del loro contesto.
Giudizio della Corte sul primo motivo
Con il suo primo motivo la Commissione contesta la sentenza impugnata in quanto il Tribunale le avrebbe richiesto, all’atto
dell’adozione di una decisione che dichiara incompatibile con il mercato comune un’operazione di concentrazione, un livello
probatorio e una qualità degli elementi di prova presentati a sostegno della sua argomentazione incompatibili con l’ampio
potere di cui essa dispone quando effettua valutazioni di ordine economico. La stessa imputa quindi al Tribunale di aver violato
l’art. 230 CE eccedendo il livello di controllo che gli viene riconosciuto dalla giurisprudenza e, di conseguenza, di aver
indebitamente applicato nella fattispecie l’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento creando una presunzione di legalità di alcune
operazioni di concentrazione.
A tale proposito, si deve constatare che, al punto 119 della sentenza impugnata, il Tribunale ha giustamente rammentato i
criteri del sindacato giurisdizionale di una decisione della Commissione in materia di concentrazione formulati nella citata
sentenza Kali & Salz. Ai punti 223 e 224 di quest’ultima sentenza, la Corte ha osservato che le norme sostanziali del regolamento,
in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne
le valutazioni di ordine economico, e che, di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di
tale potere, che è essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo
conto del potere discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.
Sebbene la Corte riconosca alla Commissione un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che il giudice comunitario
debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, detto
giudice è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità
e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere
presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che
se ne traggono. Tale controllo è ancor più necessario in quanto si tratta di un’analisi prospettica imposta dall’esame di
un progetto di concentrazione atto a produrre un effetto di conglomerato.
Pertanto, il Tribunale, richiamandosi in particolare alla citata sentenza Kali & Salz, ha correttamente osservato, al punto
155 della sentenza impugnata, che l’analisi della Commissione in merito a una concentrazione dagli effetti di conglomerato
è condizionata da esigenze analoghe a quelle definite dalla giurisprudenza in materia di creazione di una situazione di posizione
dominante collettiva e che essa richiede un attento esame delle circostanze che si rivelano pertinenti per valutare tale effetto
sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante.
Se è vero che il Tribunale ha precisato, allo stesso punto 155, che la dimostrazione di effetti di conglomerato anticoncorrenziali
di una concentrazione del genere necessita un esame puntuale, corroborato da prove solide («convincing evidence»), delle circostanze
che si asserisce producano i detti effetti, non ha in alcun modo aggiunto un requisito relativo al grado di prova richiesto,
ma si è semplicemente limitato a rammentare la funzione essenziale della prova, che è di persuadere in merito alla fondatezza
di una tesi o, come nella fattispecie, di una decisione in tema di concentrazione.
Un’analisi prospettica, come quelle indispensabili in materia di controllo delle concentrazioni, deve essere effettuata con
notevole attenzione dal momento che non si tratta di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone
di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli
che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta
a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista.
Quindi, l’analisi prospettica consiste nel verificare in che termini un’operazione di concentrazione potrebbe modificare i
fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato onde accertare se ne conseguirebbe un significativo
ostacolo a un’effettiva concorrenza. Tale analisi impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere
quelle maggiormente probabili.
L’analisi di un’operazione di concentrazione di tipo «conglomerato» costituisce un’analisi prospettica in cui la considerazione
di un lungo lasso di tempo nel futuro, da un lato, e l’effetto leva necessario perché si possa ostacolare in modo significativo
una concorrenza effettiva, dall’altro, implicano che le concatenazioni causa-effetto siano a malapena distinguibili, incerte
e di difficile prova. Premesso quanto sopra, è particolarmente rilevante la qualità degli elementi di prova presentati dalla
Commissione al fine di dimostrare la necessità di una decisione che dichiara l’operazione di concentrazione incompatibile
con il mercato comune, dal momento che tali elementi devono suffragare le valutazioni della Commissione in base alle quali,
in caso di omessa adozione di una siffatta decisione, sarebbe plausibile il contesto di evoluzione economica sul quale si
fonda tale istituzione.
Da questi vari elementi risulta che il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto rammentando i criteri del sindacato
giurisdizionale che esercita, o precisando la qualità degli elementi di prova che devono essere presentati dalla Commissione
quando quest’ultima deve provare che ricorrono i presupposti di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento.
Per quanto riguarda il concreto sindacato giurisdizionale cui ha proceduto il Tribunale nella presente causa, dall’esempio
addotto dalla Commissione, relativo alla crescita dell’impiego degli imballaggi PET per i prodotti sensibili, non emerge che
il Tribunale abbia ecceduto i limiti tipici del controllo di una decisione amministrativa da parte del giudice comunitario.
Contrariamente a quanto sostiene la Commissione, il punto 211 della sentenza impugnata rappresenta solo una riformulazione
più concisa, nella forma di una constatazione del Tribunale, dell’ammissione della Commissione in sede di udienza, sintetizzata
al punto 210 della stessa sentenza, in merito al carattere esagerato della sua previsione, esplicitata nella decisione controversa,
in merito all’incremento dell’impiego del PET per l’imballaggio del latte UHT. Al punto 212 della suddetta sentenza, il Tribunale
ha giustificato il motivo per il quale ha ritenuto che gli elementi di prova addotti dalla Commissione fossero infondati osservando
che solo la relazione PCI, fra le tre relazioni indipendenti menzionate dalla Commissione, contiene un dato relativo all’impiego
del PET per l’imballaggio del latte. Il suddetto giudice ha proseguito, sempre al punto 212, dimostrando il carattere poco
convincente delle prove fornite dalla Commissione ed evidenziando il carattere scarsamente significativo della crescita prevista
in tale relazione PCI nonché la mancata corrispondenza tra la previsione della Commissione in merito all’impiego del PET e
i dati incontestati delle altre relazioni per quanto riguarda l’utilizzo dello HDPE. Per quanto riguarda il punto 213 della
sentenza impugnata, il Tribunale si limita a rilevare il carattere incompleto dell’analisi della Commissione, che rende impossibile
una conferma delle previsioni di quest’ultima con riferimento alle differenze osservate tra le suddette previsioni e quelle
delle altre relazioni.
Tra gli altri esempi che essa invoca, la Commissione contesta l’asserzione del Tribunale, di cui al punto 289 della sentenza
impugnata, secondo cui «il latte fresco (…) non è un prodotto per il quale i vantaggi commerciali di cui gode il PET siano
particolarmente notevoli», e le conclusioni del Tribunale relative al costo del PET rispetto a quello del cartone, espresse
ai punti 288 e 328 della sentenza impugnata. A tale proposito occorre osservare che si tratta di valutazioni di fatto, non
soggette al controllo della Corte nel contesto di un’impugnazione. Pertanto, senza che la Corte debba pronunciarsi sulla fondatezza
della conclusione del Tribunale a tale riguardo, è sufficiente constatare che quest’ultimo ha potuto fondare il suo convincimento
su vari elementi della decisione controversa.
Da tali esempi emerge che il Tribunale ha effettuato il controllo che gli incombeva, indicato al punto 39 della presente sentenza.
Ha esplicitato e motivato le ragioni per le quali le conclusioni della Commissione gli sono parse viziate da inesattezza in
quanto fondate su elementi insufficienti, incompleti, poco significativi e discordanti.
In tal modo, il Tribunale ha rispettato i criteri del sindacato giurisdizionale esercitato dal giudice comunitario e ha quindi
rispettato l’art. 230 CE.
Di conseguenza, dalle analisi di cui sopra non emerge che il Tribunale abbia contravvenuto all’art. 2, nn. 2 e 3, del regolamento.
Da tutte le suddette considerazioni risulta che il primo motivo è infondato.
Sul secondo motivo
Con il suo secondo motivo, la Commissione addebita al Tribunale di aver violato gli artt. 2 e 8 del regolamento in quanto
le ha imposto di tener conto dell’incidenza del carattere illegale di determinati comportamenti sugli incentivi esercitati
sulla nuova entità a far uso di un effetto leva, e altresì di valutare, quale eventuale misura correttiva, l’impegno a non
adottare comportamenti abusivi.
Gli elementi contestati della sentenza impugnata risultano nella parte di quest’ultima consacrata all’esame del motivo relativo
alla mancanza di effetto di conglomerato prevedibile, nella quale il Tribunale analizza più specificamente la probabilità
di un effetto leva. Secondo l’argomento della Commissione, la nuova entità sarebbe stata in grado di trarre profitto dalla
sua situazione di posizione dominante nel mercato del cartone asettico e sarebbe stata incoraggiata a farlo per trasformare
in una posizione dominante, mediante un effetto leva, la posizione preminente che la stessa deterrebbe sui mercati di attrezzatura
PET, segnatamente quello delle macchine SBM a bassa e alta capacità impiegate per prodotti sensibili.
Le modalità di esercizio dell’effetto leva vengono descritte come segue al punto 364 di cui alla motivazione della decisione
controversa (ripreso al punto 49 della sentenza impugnata):
«Sfruttando in svariati modi [tale posizione], la Tetra/Sidel avrebbe la possibilità di legare le vendite di attrezzature
e di prodotti consumabili per l’imballaggio in cartone alle vendite di attrezzature per l’imballaggio in PET ed eventualmente
anche di preforme (in particolare le preforme trattate con la tecnologia "barriera"). La Tetra/Sidel potrebbe anche ricorrere
a pressioni o a misure d’incentivazione (come i prezzi d’estromissione o la guerra dei prezzi e gli sconti fedeltà) affinché
i suoi clienti del cartone acquistino attrezzature per l’imballaggio in PET e, eventualmente, preforme dalla Tetra/Sidel e
non da altre aziende concorrenti o dai terzisti».
Al fine di replicare alle contestazioni della Commissione, la Tetra ha proposto l’assunzione di vari impegni. La Commissione
ha tuttavia ritenuto che questi ultimi non potessero essere considerati idonei a rimuovere effettivamente i problemi di concorrenza
da essa individuati. Per quanto riguarda gli impegni di natura comportamentale, la motivazione della decisione controversa,
che figura ai punti 429-432 di quest’ultima, con il titolo «Separazione di Sidel da Tetra e impegni ai sensi dell’articolo
82», è la seguente:
«429
L’impegno di ordine comportamentale, ovvero la separazione di Sidel da Tetra Pak, unitamente alla conferma degli impegni preesistenti
ai sensi dell’articolo 82 sono presentati con particolare riguardo alle preoccupazioni sulla possibilità che l’entità risultante
dalla fusione possa sfruttare la propria posizione dominante nel settore dell’imballaggio in cartone per conseguire una posizione
dominante negli impianti di imballaggio nel PET. Tale impegno, e gli impegni preesistenti ai sensi dell’articolo 82, sono
tuttavia di ordine puramente comportamentale. Come tali, essi non sono idonei a ripristinare condizioni di effettiva concorrenza
su base permanente (…), poiché non trattano la variazione permanente della struttura del mercato creata dall’operazione notificata
che causa tali preoccupazioni.
La “separazione” di Sidel dalle società Tetra Pak non modifica il fatto che, come espressamente riconosciuto nell’impegno
stesso, il consiglio di amministrazione Sidel sarà “ritenuto direttamente responsabile dal consiglio di amministrazione del
gruppo Tetra Laval”. Non è possibile aspettarsi che tale separazione impedisca a Sidel di implementare la strategia commerciale
del gruppo Tetra Laval. Inoltre, lo stato giuridico di Sidel potrebbe essere modificato, ovvero Sidel potrebbe essere trasformata
in una società privata come Tetra Laval, il che renderebbe il monitoraggio delle misure di esclusione virtualmente impossibile.
L’impegno di non proporre “offerte cumulative” nonché la conferma degli impegni preesistenti ai sensi dell’articolo 82 costituiscono
pure promesse di non agire in un determinato [modo], precisamente di non agire in contravvenzione del diritto comunitario.
Tali promesse di ordine comportamentale sono in contrasto con la politica sulle misure correttive indicata dalla Commissione
e con le finalità dello stesso regolamento sulle concentrazioni (…) e sono estremamente difficili se non impossibili da monitorare.
Nel complesso, oltre a presentare difficoltà di implementazione e monitoraggio, tali impegni non possono essere considerati
in grado di rimuovere efficacemente i problemi di concorrenza identificati».
Con il suo argomento, la Commissione contesta i punti 156-162 della sentenza impugnata, immediatamente successivi ai punti
148-155 di quest’ultima, parimenti da essa censurati ed esaminati dalla Corte nel contesto del primo motivo. Nei suddetti
punti, il Tribunale si è pronunciato nel seguente modo:
«156
Nel caso di specie, l’effetto leva esercitato a partire dai mercati del cartone asettico, descritto nella decisione [controversa],
si tradurrebbe, al di là della possibilità per la nuova entità di ricorrere a varie pratiche che associano le vendite di attrezzature
e di prodotti consumabili per l’imballaggio in cartone a quelle delle attrezzature per l’imballaggio in PET, ivi compreso
il ricorso alle vendite forzate (punti 345 e 365 della decisione [controversa]), in primo luogo, nella probabile fissazione
da parte di tale entità di prezzi di estromissione («predatory pricing», punto 364 della decisione [controversa], cit. supra,
punto 49), in secondo luogo, nel ricorso a una guerra dei prezzi e, in terzo luogo, nella concessione di sconti fedeltà. Il
ricorso all’uso di tali pratiche consentirebbe alla nuova entità di assicurarsi che i propri clienti dei mercati del cartone
si riforniscano il più possibile, per il loro eventuale fabbisogno di attrezzature per l’imballaggio in PET, presso la Sidel.
A tale proposito si deve osservare che la decisione [controversa] constata l’esistenza di una posizione dominante della Tetra
sui mercati del cartone asettico, ovvero i mercati dei sistemi d’imballaggio in cartone asettico e dei cartoni asettici (punto
231 della decisione [controversa], v. supra, punto 40), e che la detta constatazione non è contestata dalla ricorrente.
Va rilevato che, secondo una costante giurisprudenza, dal momento in cui un’impresa si trovi in posizione dominante, essa
è tenuta, se del caso, ad adeguare il proprio comportamento al fine di non compromettere una concorrenza effettiva nel mercato,
indipendentemente dall’eventuale adozione da parte della Commissione di una decisione a tal fine (sentenza della Corte 9 novembre
1983, causa 322/81, Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461, punto 57; sentenze del Tribunale 10 luglio 1990, causa T-51/89,
Tetra Pak/Commissione, Racc. pag. II-309, punto 23, e 22 marzo 2000, cause riunite T-125/97 e T-127/97, Coca-Cola/Commissione,
Racc. pag. II‑1733, punto 80).
Occorre rilevare, inoltre, che, in risposta ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza, la Commissione non ha negato che l’esercizio
da parte della Tetra di un effetto leva mediante i comportamenti sopra descritti in via principale potrebbe costituire abuso
della preesistente posizione dominante occupata dalla Tetra sui mercati del cartone asettico. Ciò potrebbe essere anche il
caso, secondo i timori espressi dalla Commissione nel suo controricorso, nell’ipotesi in cui la nuova entità si rifiutasse
eventualmente di partecipare all’installazione e all’eventuale trasformazione delle macchine SBM della Sidel, di fornire un
servizio post vendita e di rispettare le garanzie relative a tali macchine quando sono vendute dai terzisti. Tuttavia, secondo
la Commissione, il fatto che un comportamento possa costituire una violazione autonoma dell’art. 82 CE non le impedisce di
tenerne conto quando essa valuta tutte le modalità di esercizio di un effetto leva rese possibili da un’operazione di concentrazione.
Al riguardo occorre constatare che, benché il regolamento preveda il divieto delle operazioni di concentrazione che creano
o rafforzano una posizione dominante dai significativi effetti anticoncorrenziali, tali presupposti non esigono la dimostrazione
di un comportamento abusivo e, dunque, illegittimo da parte dell’entità derivante dall’operazione come risultato di tale concentrazione.
Se pertanto non si può presumere che il diritto comunitario non sarà rispettato dai partecipanti a un’operazione di concentrazione
di tipo conglomerato, la Commissione non può escludere una siffatta possibilità nell’esercizio del suo controllo sulle concentrazioni.
Quindi, allorché la Commissione, analizzando gli effetti di tale concentrazione, si basa su comportamenti prevedibili in grado
di costituire di per sé abusi di una posizione dominante esistente, essa deve valutare se, malgrado il divieto di tali comportamenti,
sia nondimeno probabile che l’entità derivante dall’operazione li adotti o se, al contrario, l’illegittimità del comportamento
e/o il rischio che tale condotta venga individuata renda poco probabile questo tipo di strategia. Nell’ambito di una siffatta
valutazione, se è giusto tener conto delle sollecitazioni ad adottare comportamenti anticoncorrenziali, quali quelle che nella
specie derivano per la Tetra dai prevedibili vantaggi commerciali sui mercati delle attrezzature per l’imballaggio in PET
(punto 359 della decisione [controversa]), la Commissione è parimenti tenuta ad esaminare in che misura le dette sollecitazioni
sarebbero ridotte, o addirittura eliminate, a motivo dell’illegittimità dei comportamenti in questione, dell’eventualità di
individuarli, della possibilità per le autorità competenti, a livello sia comunitario sia nazionale, di perseguirli e delle
sanzioni pecuniarie che potrebbero derivarne.
Poiché la Commissione non ha effettuato una valutazione del genere nella decisione [controversa], ne consegue che, laddove
la sua valutazione si basi sulla possibilità, o addirittura la probabilità, che la Tetra adotti un comportamento del genere
sui mercati dei cartoni asettici, le conclusioni al riguardo devono essere respinte.
Inoltre, la circostanza che la ricorrente abbia proposto, nel caso di specie, impegni relativi alla propria condotta futura
è anch’essa un elemento di cui la Commissione avrebbe dovuto necessariamente tener conto per valutare se fosse probabile che
la nuova entità si sarebbe comportata in maniera tale da rendere possibile la creazione di una posizione dominante su uno
o più mercati delle attrezzature per l’imballaggio in PET in parola. Orbene, dalla decisione [controversa], non risulta che
la Commissione abbia preso in considerazione le implicazioni dei detti impegni nella sua analisi relativa alla futura creazione
di una tale posizione mediante il previsto effetto leva.
Risulta da quanto precede che occorre esaminare se la Commissione abbia fondato su elementi di prova sufficientemente solidi
la sua analisi prospettica in merito alla probabilità di un effetto leva a partire dai mercati del cartone asettico nonché
in merito alle conseguenze di un effetto del genere da parte della nuova entità. Nell’ambito del detto esame, ci si deve limitare
a tener conto, nel caso di specie, dei comportamenti che, almeno verosimilmente, non sarebbero illegittimi. Inoltre, dal momento
che la posizione dominante pronosticata si concretizzerebbe solo dopo un certo lasso di tempo, secondo la Commissione entro
il 2005, l’analisi prospettica di quest’ultima dev’essere, fatto salvo il suo margine discrezionale, particolarmente plausibile».
Esaminando in modo approfondito le modalità di esercizio dell’effetto leva, il Tribunale ha statuito come segue:
«217
Le modalità di esercizio dell’effetto leva enumerate al punto 364 della decisione [controversa] (citato supra al punto 49)
si basano sulla posizione dominante occupata dalla Tetra sui mercati del cartone asettico. Tenuto conto, in particolare, dell’impegno
della Tetra di cedere le proprie attività nel settore delle preforme, l’effetto leva sarebbe praticato attraverso due categorie
di misure: da un lato, tramite pressioni che portano a vendite di attrezzature e di consumabili per gli imballaggi in cartone
collegate o abbinate con attrezzature per l’imballaggio in PET. Tali pressioni potrebbero essere esercitate sulla clientela
della Tetra che ha bisogno di continuare a usare imballaggi in cartone per una parte della propria produzione e soprattutto
sui clienti che hanno accordi a lungo termine con la Tetra per il loro fabbisogno di contenitori in cartone (punto 365 della
decisione [controversa], citato supra al punto 50). Dall’altro lato, potrebbero essere adottate misure di incentivo, come
i prezzi predatori, la guerra dei prezzi o gli sconti fedeltà.
Tuttavia, il ricorso a pressioni, come le vendite forzate, o a incentivi, come i prezzi predatori o gli sconti fedeltà, non
oggettivamente giustificati, da parte di un’impresa che occupa una posizione dominante come quella occupata dalla Tetra sui
mercati del cartone asettico costituirebbe di regola un abuso di tale posizione. Come già rilevato dal Tribunale, la Commissione
non può presumere il possibile ricorso a strategie del genere, come ha fatto nella decisione [controversa], per motivare una
decisione che vieta un’operazione di concentrazione notificatale conformemente al regolamento (v. supra, punti 154-162). Ne
consegue che le modalità di esercizio di un effetto leva che possono essere prese in considerazione dal Tribunale si limitano
a quelle che, almeno in apparenza, non costituiscono un abuso di posizione dominante sui mercati del cartone asettico.
Si devono quindi considerare, in sintesi, le strategie relative alle vendite collegate o abbinate che non sono di per sé forzate,
quelle relative agli sconti fedeltà oggettivamente giustificati sui mercati del cartone o ancora quelle relative alle offerte
di prezzi vantaggiosi per le attrezzature per l’imballaggio in cartone o in PET che non sono predatori ai sensi della giurisprudenza
consolidata (sentenza della Corte 3 luglio 1991, causa C-62/86, AKZO/Commissione, Racc. pag. I-3359, in particolare punti
102, 115, 156 e 157; sentenza 14 novembre 1996[, causa C-333/94 P], Tetra Pak/Commissione[, Racc. pag. I-5951], punti 41-44,
che conferma la sentenza [del Tribunale] 6 ottobre 1994[, causa T-83/91], Tetra Pak/Commissione[, Racc. pag. II‑755], e conclusioni
dell’avvocato generale Fennelly, presentate nelle cause riunite C-395/96 P e C-396/96 P, decise con sentenza della Corte 16
marzo 2000, Compagnie maritime belge transport e a./Commissione, Racc. pagg. I-1365, I-1371, in particolare punti 123-130).
In tale contesto, bisogna esaminare se la Commissione abbia tenuto conto dell’impegno relativo alla separazione fra la Sidel
e le società appartenenti alla Tetra Pak, assunto in linea di principio per un periodo di dieci anni, in base al quale non
sarà proposta nessuna “[o]fferta congiunta di prodotti in cartone Tetra Pak e di macchine SBM Sidel”.
Inoltre, come risulta dalla decisione [controversa], la Tetra ha chiesto alla Commissione di prendere nota delle proprie obbligazioni
esistenti, ai sensi dell’art. 3, n. 3, della decisione (…) 92/163 (…), il quale dispone quanto segue:
“Tetra Pak non pratica prezzi eliminatori né discriminatori e non accorda a nessun cliente, sotto qualsiasi forma, sconti
sui suoi prodotti o condizioni più favorevoli di pagamento che non siano giustificati da corrispettivi obiettivi. Per i cartoni,
gli sconti debbono riferirsi soltanto ai quantitativi ordinati, e non cumularsi per cartoni di tipo diverso”.
Ne consegue che la Tetra ha chiaramente manifestato la sua volontà di rispettare pienamente le obbligazioni specifiche impostele
dall’art. 82 CE conseguentemente alla posizione dominante che essa occupa sui mercati del cartone asettico. Essa ha altresì
reiterato l’accettazione di tutte le obbligazioni pertinenti impostele a seguito della constatazione, nella decisione 92/163,
di una violazione dell’art. 82 CE relativa a tale mercato. Per di più essa si è impegnata, nell’ambito del presente procedimento,
a non fare nessuna offerta congiunta relativa ai prodotti in cartone e alle macchine SBM della Sidel.
Di conseguenza, le uniche modalità di vendite collegate o abbinate realmente praticabili per la nuova entità consisterebbero
in offerte della Tetra ai suoi attuali clienti dei mercati del cartone che non potrebbero essere obbligatorie o forzate e
che potrebbero riguardare unicamente le attrezzature per l’imballaggio in cartone e/o i prodotti in cartone, da un lato, e
le attrezzature per l’imballaggio in PET tranne le macchine SBM, dall’altro. Occorre altresì osservare, a tale riguardo, che,
nonostante la Commissione abbia messo l’accento, nella decisione [controversa] (punti 177 e 369) e nelle difese scritte e
orali, sull’importanza della capacità della nuova entità di offrire quasi tutte le attrezzature necessarie all’installazione
di una linea integrata per l’imballaggio in PET, emerge dagli impegni che non sarebbe possibile per quest’ultima fare a un
cliente un’offerta congiunta di attrezzature per l’imballaggio in cartone e di una linea integrata per l’imballaggio in PET,
quantomeno ove quest’ultima comprendesse una macchina SBM della Sidel.
D’altronde, benché la conclusione della decisione [controversa] circa la discriminazione mediante prezzi asseritamente praticati
in passato dalla Sidel non sia, sulla base delle difese scritte delle partecipanti alla concentrazione e delle difese orali
della Commissione in merito all’analisi econometrica che la supporta, viziata da un errore manifesto di valutazione, essa
non può costituire una prova sufficientemente solida del fatto che la nuova entità continuerà a tenere una condotta simile.
Quest’ultima, a differenza della Sidel prima della concentrazione, sarebbe vincolata non solo dagli impegni, ma anche dalle
varie obbligazioni che limitano la condotta della Tetra.
È giocoforza quindi concludere che le possibilità a disposizione della nuova entità per esercitare un effetto leva sarebbero
molto circoscritte. L’esame delle conseguenze prevedibili di un suo eventuale ricorso a una condotta del genere deve tenerne
conto».
Argomenti delle parti
La Commissione sostiene, in primo luogo, che l’approccio adottato dal Tribunale per quanto riguarda gli effetti di conglomerato
e il comportamento illegale della Tetra è contrario all’art. 2 del regolamento e, in generale, al controllo delle concentrazioni.
Essa rileva, innanzi tutto, che tale approccio è in contrasto con l’interpretazione del suddetto art. 2. Infatti, se l’art. 82 CE
fosse stato sufficiente per prevenire gli abusi, non sarebbe stato necessario prevedere un controllo a priori delle concentrazioni.
La Commissione contesta più specificamente il punto 218 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha statuito che «la
Commissione non può presumere il possibile ricorso a strategie [abusive] del genere», sostenendo, invece, che la presunzione
che un’impresa in posizione dominante possa ritenere razionale il fatto di escludere concorrenti e/o di sfruttare determinati
clienti e pertanto, in alcuni casi, di violare l’art. 82 CE rientra nel regolamento.
La Commissione rileva poi che l’approccio del Tribunale è errato, in quanto fondato su distinzioni tra vari tipi di concentrazioni
che sono ingiustificate e contrarie all’art. 2 del regolamento. Essa censura a tale riguardo il punto 154 della sentenza impugnata,
in cui il Tribunale osserva che non sarà la struttura risultante dall’operazione di concentrazione stessa a creare o rafforzare
una posizione dominante, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento, ma i comportamenti futuri della nuova entità. Essa sostiene
che tale affermazione è contraria al punto 94 della menzionata sentenza Gencor/Commissione, in cui il Tribunale ha statuito
che una concentrazione avrebbe avuto un effetto immediato mentre «la creazione delle condizioni che rendono non soltanto possibile
ma anche economicamente razionale questo genere di comportamenti [abusivi] sarebbe stata la conseguenza diretta e immediata
della concentrazione, dato che questa avrebbe ostacolato in maniera significativa la effettiva concorrenza esistente sul mercato,
modificando la struttura dei mercati interessati in modo duraturo». La Commissione rileva che è ingiustificato distinguere,
come effettuato dal Tribunale nella sentenza impugnata, a seconda che la creazione della posizione dominante sul secondo mercato
intervenga immediatamente o a medio termine. Diversamente, le concentrazioni verticali o con effetto di conglomerato potrebbero
sfuggire all’applicazione del suddetto regolamento dal momento che quei tipi di concentrazioni forniscono alla nuova entità
la capacità di avvalersi – e di abusare – della sua posizione dominante su un mercato nonché gli incentivi a tale scopo per
estromettere i suoi concorrenti dal secondo mercato. La Commissione conclude che, nel caso di specie, si sarebbe dovuto ritenere
che la concentrazione implicasse un’immediata modifica della struttura e delle condizioni di concorrenza.
La Commissione rileva infine che esistono insormontabili ostacoli legali e pratici all’analisi del disincentivo derivante
dal carattere illegale di alcune pratiche commerciali abusive. Essa dovrebbe esaminare non già caratteristiche strutturali,
ma la propensione di un’impresa ad attenersi alla legge. Una siffatta analisi violerebbe il principio di uguaglianza e la
presunzione di innocenza. Il criterio sarebbe parimenti inutilizzabile, in quanto il rischio potrebbe difficilmente essere
quantificato e varierebbe a seconda dell’intensità della politica di concorrenza in ogni Stato membro. Considerato il livello
di prova imposto dal Tribunale, la Commissione conclude che verserebbe nell’impossibilità di controllare correttamente, in
applicazione del regolamento, le concentrazioni verticali e con effetto di conglomerato.
La Commissione sostiene, in secondo luogo, che il Tribunale ha violato gli artt. 2 e 8, n. 2, del suddetto regolamento considerando
che essa avrebbe dovuto tener conto degli impegni di natura comportamentale sottoscritti dalla Tetra. Essa oppone la posizione
del Tribunale, espressa al punto 161 della sentenza impugnata, a quella delineata ai punti 316 e 317 della menzionata sentenza
Gencor/Commissione, ai sensi dei quali il Tribunale ha escluso di prendere in considerazione impegni di natura comportamentale
quando risulta che l’operazione di concentrazione è idonea a creare o rafforzare una posizione dominante. Essa sostiene che,
anche se impegni non strutturali possono essere accettabili in alcuni casi, impegni che si riducano a una mera promessa di
comportarsi in un certo modo, ad esempio quello di non abusare di una posizione dominante creata o rafforzata da un progetto
di concentrazione, non si ritengono in quanto tali idonei a rendere una concentrazione compatibile con il mercato comune.
La Commissione ritiene che il Tribunale abbia snaturato la decisione controversa statuendo, al punto 161 della sentenza impugnata,
che da tale decisione non emerge una presa in considerazione da parte di tale istituzione, nell’ambito della sua analisi,
delle implicazioni connesse agli impegni della Tetra. La Commissione sottolinea di aver esaminato gli impegni di tale società,
ma di averli esclusi (punti 423-451 della motivazione della decisione controversa). Il Tribunale non può legittimamente sostenere
che la suddetta decisione è inficiata da un manifesto errore di valutazione in quanto conclude che la concentrazione si sarebbe
dovuta vietare, senza verificare preliminarmente gli argomenti della Commissione in base ai quali tali impegni non sono attuabili
e risultano in ogni caso insufficienti per risolvere i problemi di concorrenza causati dalla concentrazione notificata.
Per contro, la Tetra rileva, in primo luogo, che il Tribunale non è incorso in alcun errore di diritto imponendo alla Commissione
di prendere in considerazione il carattere illegale del comportamento abusivo. Il criterio accolto dal Tribunale, al punto
159 della sentenza impugnata è costituito dal comportamento razionale e prevedibile di un’impresa. Tale comportamento deve
essere analizzato tenendo conto al contempo degli incentivi ad adottare un comportamento illegale, ma altresì dei fattori
atti a ridurre, se non addirittura ad eliminare, siffatti incentivi.
La Tetra evidenzia che i confronti con la causa che ha dato origine alla menzionata sentenza Gencor/Commissione non sono pertinenti.
A suo giudizio, in quest’ultima causa, la posizione dominante collettiva era creata immediatamente dalla fusione orizzontale,
la qual cosa non si verifica nella causa in esame, in cui la posizione dominante può emergere solo dopo un certo lasso di
tempo e necessita di un previo comportamento abusivo.
Secondo la Tetra, l’interpretazione del regolamento da parte della Commissione si fonda sull’errata ipotesi che quest’ultimo
sia finalizzato a ostacolare gli abusi. Orbene, dal tenore dell’art. 2, n. 2, del suddetto regolamento risulta che è diretto
a vietare la creazione di qualsivoglia posizione dominante che, di per se stessa e in mancanza di abusi, comporti la creazione
di un notevole ostacolo alla concorrenza.
La Tetra non ravvisa i motivi per i quali ricorrerebbero insormontabili ostacoli giuridici e pratici alla valutazione dell’incidenza
del carattere illegale di determinati comportamenti né in che termini tale valutazione presenterebbe difficoltà diverse da
quelle relative all’analisi degli incentivi ad adottare un comportamento abusivo. Essa rileva che la Commissione si considera
perfettamente in grado di quantificare la probabilità che si rilevino infrazioni agli artt. 81 CE e 82 CE e che essa ne tiene
conto al fine di fissare l’entità delle ammende.
Per quanto riguarda, in secondo luogo, la presa in considerazione degli impegni della Tetra, quest’ultima sottolinea che il
punto 161 della sentenza impugnata afferma tutt’al più che la Commissione avrebbe dovuto tener conto delle proposte di assunzione
di impegni, valutando il prevedibile comportamento futuro della nuova entità. Essa rileva che nemmeno il Tribunale ha effettuato
una valutazione degli impegni proposti e che in nessun punto della sentenza impugnata si impone alla Commissione, contrariamente
a quanto essa sostiene, «di tener conto di impegni comportamentali consistenti in semplici promesse di non adottare comportamenti
abusivi».
La Tetra rileva che l’interpretazione da parte della Commissione della menzionata sentenza Gencor/Commissione, è errata. Contrariamente
a tale interpretazione, il Tribunale, al punto 319 della suddetta sentenza, avrebbe statuito che la classificazione degli
impegni sarebbe priva di pertinenza e che impegni di natura comportamentale potrebbero altresì essere idonei a impedire l’emergenza
o il rafforzamento di una posizione dominante.
La Tetra osserva infine che, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, quest’ultima non ha valutato in modo concreto
l’incidenza degli impegni proposti da tale società, ma si è limitata a opporre un’obiezione di principio contro l’equiparazione
di impegni di natura comportamentale a misure in grado di porre validamente rimedio alla creazione di una posizione dominante
ai sensi del regolamento.
Giudizio della Corte sul secondo motivo
Si deve innanzi tutto sottolineare che i punti 148-162 della sentenza impugnata, contestati dalla Commissione sia nel primo
sia nel secondo motivo del ricorso di impugnazione, costituiscono un tutt’uno nell’ambito del quale il Tribunale descrive
alcuni aspetti specifici degli effetti di conglomerato, segnatamente aspetti temporali, e ne deduce alcune regole generali
per quanto riguarda la prova che la Commissione è tenuta a presentare quando ritiene che il progetto di concentrazione debba
essere dichiarato incompatibile con il mercato comune.
È in tale contesto di richiamo della necessità di una «solida prova» («convincing evidence») che il Tribunale ha evidenziato
l’obbligo di procedere a un esame della globalità dei dati pertinenti.
Una siffatta verifica deve essere effettuata alla luce dell’obiettivo del regolamento, che è quello di prevenire la creazione
o il rafforzamento di posizioni dominanti atte ad ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune
o in una parte sostanziale di quest’ultimo.
Dal momento che l’adozione dei comportamenti previsti al punto 364 della motivazione della decisione controversa rappresenta,
a giudizio di quest’ultima, una tappa essenziale dell’esercizio di un effetto leva, il Tribunale ha giustamente considerato
che la probabilità di tale adozione doveva essere esaminata in modo completo, ossia prendendo in considerazione, come afferma
al punto 159 della sentenza impugnata, sia le sollecitazioni ad adottare siffatti comportamenti sia i fattori idonei a ridurre
o addirittura a eliminare tali sollecitazioni, compreso il carattere eventualmente illegale dei comportamenti di cui trattasi.
Tuttavia, sarebbe contrario all’obiettivo di prevenzione del regolamento esigere dalla Commissione, come si è statuito al
punto 159, ultima frase, della sentenza impugnata, che, per ogni progetto di concentrazione, essa esamini in che misura le
sollecitazioni ad adottare comportamenti anticoncorrenziali sarebbero ridotte, o addirittura eliminate, a motivo del carattere
illegale dei comportamenti in questione, dell’eventualità di individuarli, della possibilità per le autorità competenti, a
livello sia comunitario sia nazionale, di perseguirli e delle sanzioni pecuniarie che potrebbero derivarne.
Infatti, un’analisi come quella richiesta dal Tribunale imporrebbe un esame esaustivo e dettagliato delle normative dei vari
ordinamenti giuridici in grado di applicarsi e della politica repressiva praticata in questi ultimi. Peraltro, per essere
utile, una siffatta analisi presuppone un elevato grado di probabilità per quanto riguarda i fatti considerati come contestabili
in quanto atti a rientrare in un comportamento anticoncorrenziale.
Ne consegue che, in fase di valutazione del progetto di concentrazione, un’analisi diretta ad accertare la probabile esistenza
di un’infrazione dell’art. 82 CE e ad assicurarsi che quest’ultima sarà soggetta a sanzione in vari ordinamenti giuridici
risulterebbe troppo speculativa e non consentirebbe alla Commissione di fondare la sua valutazione sull’insieme degli elementi
di fatto pertinenti al fine di verificare se avvalorano la descrizione di uno scenario di evoluzione economica che possa includere
sviluppi quale l’effetto leva.
Di conseguenza, il Tribunale ha commesso un errore di diritto respingendo le conclusioni della Commissione relative all’adozione,
da parte della nuova entità, di comportamenti anticoncorrenziali atti a produrre un effetto leva per la sola ragione che tale
istituzione, al momento di valutare la probabilità che fossero adottati tali comportamenti, non ha tenuto conto del loro carattere
illegale e, pertanto, dell’eventualità di individuarli, della possibilità per le autorità competenti, a livello sia comunitario
sia nazionale, di perseguirli e delle sanzioni pecuniarie che potrebbero derivarne. Tuttavia, poiché la sentenza impugnata
è parimenti fondata sulla mancata presa in considerazione degli impegni proposti dalla Tetra, è necessario proseguire l’esame
del secondo motivo.
Per quanto riguarda l’argomento relativo a una modifica dell’approccio del Tribunale rispetto a quello adottato nella menzionata
sentenza Gencor/Commissione, si deve constatare che, contrariamente a quanto afferma la Commissione, il Tribunale non si è
discostato dalla posizione esplicitata al punto 94 di detta sentenza, ai sensi della quale la concorrenza effettiva sarebbe
ostacolata in maniera significativa qualora la struttura dei mercati interessati fosse modificata in modo duraturo a causa
di una concentrazione avente la conseguenza diretta e immediata di creare condizioni volte a rendere possibili ed economicamente
razionali comportamenti abusivi.
A tale proposito, si deve osservare che la situazione nella causa all’origine della menzionata sentenza Gencor/Commissione
differiva completamente da quella prevista nella decisione controversa. Come emerge dal punto 91 di tale sentenza, l’esito
dell’operazione di concentrazione sarebbe stato la creazione di una posizione dominante di duopolio nei mercati del platino
e del rodio, con la conseguenza che la concorrenza effettiva sarebbe stata ostacolata in maniera significativa nel mercato
comune.
L’operazione di concentrazione avrebbe quindi modificato in modo duraturo la struttura dei mercati interessati nella suddetta
causa, rendendo in tal modo possibili ed economicamente razionali alcuni comportamenti abusivi.
Nella fattispecie, la concentrazione sarebbe stata certo in grado di modificare leggermente la struttura del mercato del cartone
se la nuova entità avesse potuto rinforzare la posizione dominante che la Tetra occupava da lungo tempo su tale mercato, posizione
che del resto era stata oggetto di una decisione della Commissione ai sensi dell’art. 82 CE. Tuttavia, vietando la suddetta
concentrazione la Commissione intendeva tutelare non tanto la concorrenza effettiva sul mercato del cartone quanto, piuttosto,
la concorrenza nel mercato delle attrezzature PET, in particolare quello delle macchine SBM a bassa e alta capacità impiegate
per i prodotti sensibili.
A tale riguardo, si deve osservare che la struttura di quest’ultimo mercato non sarebbe stata immediatamente e direttamente
interessata dalla concentrazione notificata, ma questo si sarebbe potuto verificare solo quale conseguenza dell’effetto leva
e, segnatamente, dei comportamenti abusivi della nuova entità sul mercato del cartone.
Da quanto sopra considerato emerge che la situazione esaminata nella causa all’origine della menzionata sentenza Gencor/Commissione
non si può paragonare a quella su cui il Tribunale ha statuito mediante la sentenza impugnata in modo sufficiente a consentire
che quest’ultimo ne traesse utili indicazioni. La struttura del mercato in cui la Commissione, con la decisione controversa,
intendeva mantenere una concorrenza effettiva nella causa di cui alla suddetta sentenza Gencor/Commissione risultava direttamente
modificata dall’operazione di concentrazione mentre, nel caso di specie, lo poteva essere solo grazie all’esercizio dell’effetto
leva.
Per quanto riguarda la presa in considerazione degli impegni di natura comportamentale della Tetra, il Tribunale, al punto
161 della sentenza impugnata, ha correttamente rilevato che la circostanza che quest’ultima abbia proposto, nel caso di specie,
impegni relativi alla propria condotta futura è un elemento di cui la Commissione avrebbe dovuto necessariamente tener conto
per valutare se fosse probabile che la nuova entità si sarebbe comportata in maniera tale da rendere possibile la creazione
di una posizione dominante su uno o più mercati delle attrezzature per l’imballaggio in PET di cui trattasi.
In proposito, la Corte rammenta le considerazioni espresse dal Tribunale ai punti 318 e 319 della menzionata sentenza Gencor/Commissione.
Contrariamente a quanto sostiene la Commissione, da tale sentenza non emerge che il Tribunale avrebbe escluso di prendere
in considerazione impegni di natura comportamentale. Al contrario, il Tribunale, al punto 318, ha formulato il principio in
base al quale gli impegni proposti dalle imprese interessate devono consentire alla Commissione di concludere che l’operazione
di concentrazione di cui trattasi non creerebbe o non rafforzerebbe una posizione dominante ai sensi dell’art. 2, nn. 2 e
3, del regolamento. Inoltre, al punto 319, ha dedotto dal suddetto principio che è indifferente che l’impegno proposto possa
essere qualificato come impegno comportamentale o impegno strutturale e che non può escludersi a priori che gli impegni a
prima vista di tipo comportamentale, come quello di non utilizzare un marchio durante un certo periodo o di mettere a disposizione
dei terzi concorrenti una parte della capacità di produzione dell’impresa sorta dalla concentrazione, o, più in generale,
quello di consentire l’accesso ad un’infrastruttura essenziale, a condizioni non discriminatorie, siano essi stessi idonei
a impedire l’emergere o il rafforzarsi di una posizione dominante.
Per quanto riguarda l’esame della presa in considerazione, da parte della Commissione, degli impegni di natura comportamentale,
il Tribunale si è limitato a constatare, al punto 161 della sentenza impugnata, che dalla decisione impugnata non risulta
che la Commissione abbia preso in considerazione le implicazioni dei detti impegni nella sua analisi relativa alla futura
creazione di una posizione dominante mediante il previsto effetto leva.
Tuttavia, non sembra che il Tribunale abbia snaturato la decisione controversa o insufficientemente motivato la sentenza impugnata
in merito a tale punto. Infatti, ai punti 429-432 di cui alla motivazione della decisione controversa, costituenti gli unici
punti di quest’ultima relativi agli impegni di natura comportamentale sottoscritti dalla Tetra, risulta che la Commissione,
mediante affermazioni di principio, ha rifiutato di accettare siffatti impegni, osservando, al punto 429, che, «[c]ome tali,
essi non sono idonei a ripristinare condizioni di effettiva concorrenza (…) poiché non trattano la variazione permanente della
struttura del mercato creata dall’operazione notificata» e, al punto 431, che «[t]ali promesse di ordine comportamentale sono
in contrasto con la politica sulle misure correttive indicata dalla Commissione e con le finalità dello stesso regolamento
sulle concentrazioni (…) e sono estremamente difficili se non impossibili da monitorare».
Dall’analisi del secondo motivo, considerato nella sua interezza, risulta che, anche se il Tribunale ha commesso un errore
di diritto respingendo le conclusioni della Commissione relative all’adozione, da parte della nuova entità, di comportamenti
idonei a produrre un effetto leva, esso ha tuttavia correttamente statuito, al punto 161 della sentenza impugnata, che la
Commissione avrebbe dovuto tener conto degli impegni sottoscritti dalla Tetra in merito al futuro comportamento della suddetta
entità. Pertanto, quand’anche tale motivo sia parzialmente fondato, non può peraltro comportare che venga messa in discussione
la sentenza impugnata in quanto ha annullato la decisione controversa, poiché tale annullamento si fonda segnatamente sul
rifiuto della Commissione di prendere in considerazione i suddetti impegni.
Sul terzo motivo
Con il suo terzo motivo, la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di diritto ricorrendo a un errato
criterio di sindacato giurisdizionale e una violazione dell’art. 2 del regolamento nei limiti in cui ha stabilito, al punto
269 della sentenza impugnata, che «la decisione [controversa] non fornisce sufficienti elementi per giustificare la definizione
di sottomercati distinti delle macchine SBM, secondo la loro utilizzazione finale» e che «[p]ertanto, gli unici sottomercati
da prendere in considerazione sono quelli delle macchine a bassa e ad alta capacità».
Argomenti delle parti
La Commissione rammenta che l’individuazione dei mercati per le macchine SBM costituisce un elemento fondamentale della decisione
controversa. Essa rileva che la percentuale del mercato in parola rappresentata da una clientela comune per il PET e il cartone,
nei confronti della quale la Tetra può sfruttare la sua posizione dominante nei mercati del cartone ricorrendo a un effetto
leva, influirà in maniera determinante sulla probabilità di un’estromissione dei concorrenti e di un dominio sul detto mercato
da parte della nuova entità.
La Commissione osserva che, ai punti 176-183 della motivazione della decisione controversa, integrati dai punti 347-358 e
381-383 di quest’ultima, essa ha definito mercati distinti per le macchine SBM a seconda che esse siano utilizzate per imballare
prodotti sensibili o prodotti non sensibili, fondandosi su fattori connessi contemporaneamente all’offerta e alla domanda.
Per quanto attiene a quest’ultima, il punto 178 della suddetta decisione ha il seguente tenore:
«178
In ogni caso, un gruppo distinto di clienti per il prodotto rilevante può costituire un mercato del prodotto più ristretto
e separato quando tale gruppo può essere soggetto a una discriminazione di prezzo. Questo è generalmente il caso quando vengono
soddisfatte le seguenti condizioni: a) è possibile identificare con chiarezza il gruppo al quale appartiene un singolo cliente
al momento dell’acquisto dei prodotti rilevanti e b) non è contemplato il negoziato tra clienti o la mediazione di terzi».
Al punto 259 della sentenza impugnata, il Tribunale ha sintetizzato come di seguito l’argomento elaborato dalla Commissione
nella decisione controversa, senza che detta sintesi fosse contestata da quest’ultima:
«259
La Commissione constata innanzi tutto, nella decisione [controversa], che “anche per un’apparecchiatura asserita ‘generica’
come una macchina SBM, è legittimo esaminare il mercato delle attrezzature in base ai segmenti di consumo finale”, il che
è “ancor più indicato laddove si comparino sistemi di imballaggio completi al fine di stabilire se essi possano rientrare
o meno nel medesimo mercato di prodotti” (punto 43 della decisione [controversa]). Essa rileva inoltre che ogni prodotto liquido
destinato a essere imballato ha le sue “proprie caratteristiche che offrono o meno la possibilità di usare una data forma
d’imballaggio”, prima di concludere a favore dell’impiego della segmentazione secondo l’utilizzazione finale come strumento
di analisi dei mercati delle attrezzature per l’imballaggio di liquidi alimentari (punto 44 della decisione [controversa],
citato supra al punto 30). Essa distingue quindi fra i prodotti sensibili appartenenti ai “segmenti dei prodotti comuni” e
gli altri prodotti, in base alla capacità dei primi di essere imballati, almeno dal punto di vista tecnico, tanto in cartone
che in PET, a differenza dei prodotti non sensibili come le acque minerali e le bevande gassate che non possono essere imballate
nel cartone (punto 58 della decisione [controversa]). Pur ammettendo che “le macchine SBM [siano], per la maggior parte, ‘generiche’
” (punto 177 della decisione [controversa]) la Commissione sostiene, al medesimo punto, che “una linea d’imballaggio PET,
di cui le macchine SBM costituiscono solo un elemento, di solito è adattata specificamente ai prodotti confezionati dal cliente”,
come è il caso, in particolare, per i prodotti sensibili, argomento reiterato nella valutazione delle conseguenze dell’effetto
leva (punto 369 della decisione [controversa]). Essa cita l’esempio della “SRS G Combi” della Sidel, “concepita per il confezionamento
di bevande gassate [e che] non può rappresentare per un produttore di bevande che vuole confezionare i succhi una soluzione
sostitutiva” (punto 177 della decisione [controversa]), la quale richiederebbe una macchina “Combi SRA” asettica. Citando
la propria comunicazione 9 dicembre 1997 sulla definizione di mercato rilevante ai fini del diritto comunitario in materia
di concorrenza (GU C 372, pag. 5, punto 43), essa constata inoltre che nella presente controversia ricorrono le due condizioni
solitamente richieste per constatare l’esistenza di un gruppo distinto di clienti, e quindi di un mercato di prodotti più
ristretto: vale a dire la possibilità di determinare con precisione a quale gruppo appartiene un dato cliente al momento in
cui acquista una macchina SBM e il fatto che non sono realizzabili gli scambi fra clienti o l’arbitraggio tramite terzi in
ordine a tali macchine (punto 178 della decisione [controversa])».
Ai punti 260-269 della sentenza impugnata, il Tribunale ha statuito come segue:
«260
Il Tribunale constata, innanzi tutto, che l’accento posto nella decisione [controversa] sui prodotti sensibili appartenenti
ai “segmenti di prodotti comuni” si fonda su un criterio oggettivo, vale a dire l’appartenenza di tali prodotti alla categoria
dei prodotti imballati in cartone e la capacità, quantomeno tecnica, di imballarli in PET, capacità che, considerato il livello
di crescita stimabile (v. supra, punti 201-216), diverrà probabilmente una realtà commerciale piuttosto diffusa entro il 2005,
almeno per quanto riguarda le BAF e le bevande al tè o al caffè.
Tuttavia, la decisione [controversa] non fornisce elementi di prova sufficientemente solidi per dimostrare le asserite caratteristiche
particolari delle macchine SBM usate per il confezionamento dei prodotti sensibili. Certamente, una macchina combinata concepita
specificamente per il riempimento delle bevande gassate non può essere impiegata per i succhi. Cionondimeno, ciò è lungi dal
dimostrare che macchine SBM a bassa e ad alta capacità, anche se sono state adattate prima di essere vendute in base ai bisogni
di chi le compra, non rimangano, come ritiene in sostanza la ricorrente, macchine generiche, cioè adatte a imballare più varietà
di prodotti.
Quanto all’asserita specificità degli stampi d’imballaggio in base ai prodotti previsti, addotta a questo proposito dalla
Commissione, mentre la ricorrente non contesta che il numero di stampi determina la capacità della macchina, una siffatta
specificità non dimostra che le macchine SBM, di cui gli stampi costituiscono solo una parte, si distinguono le une dalle
altre in modo significativo. Risulta dalla notifica che la durata media di uno stampo è approssimativamente di soli tre anni,
mentre la durata di vita di una macchina SBM è di quindici anni (punto 304). Sebbene la Sidel fabbrichi i propri stampi, la
decisione [controversa] non contesta l’informazione fornita nella notifica in merito al mercato degli stampi, secondo la quale
la Sidel non è presente in tale mercato (in quanto fornitore di stampi a terzi) e secondo la quale la concorrenza fra le imprese
che vi sono attive è molto agguerrita, in particolare da parte del SIG che, sul suo sito Internet, dichiara di essere in posizione
preminente (punto 309 della notifica).
Inoltre, la decisione [controversa] non mette in discussione neanche l’affermazione contenuta nella notifica secondo la quale
un cliente può usare, in un grande impianto, più macchine SBM combinandole per poter soddisfare le sue varie esigenze di produzione.
La decisione [controversa] non esamina se la flessibilità richiesta da alcuni clienti per gli stampi di macchine SBM possa
spiegarsi con esigenze connesse a impieghi del genere.
Nel controricorso la Commissione fa riferimento a una serie di modifiche che possono essere apportate a una macchina SBM onde
renderla maggiormente competitiva o utile in una linea PET integrata, come l’aggiunta di un sistema speciale di filtraggio
dell’aria di soffiaggio o un trattamento con lampade a raggi ultravioletti per ridurre il rischio di contaminazione prima
che le preforme vi entrino. All’udienza la Commissione ha precisato che tali modifiche dimostrano che una macchina SBM usata
in una linea di riempimento PET possiede caratteristiche molto particolari, a cui fa riferimento la decisione [controversa]
(punto 177 della decisione [controversa]). La Tetra, pur facendo rilevare che la Commissione attribuisce alle macchine SBM
specificità di altri elementi di una catena PET, ha tuttavia osservato che tali modifiche rappresentano al massimo il 5% del
costo di una macchina SBM.
Occorre, innanzi tutto, constatare che non è stato fatto nessun riferimento a tali informazioni nella decisione [controversa].
Se la decisione pone correttamente l’accento sull’importanza delle esigenze specifiche dei clienti che hanno bisogno, in particolare,
di una linea di riempimento PET asettico, vale a dire, in sostanza, di una garanzia di sterilità, tale elemento non può giustificare
la definizione di un sottomercato distinto per le macchine SBM usate in una linea di riempimento dei prodotti sensibili di
cui trattasi. Infatti, la semplice circostanza che ogni macchina SBM debba essere installata in una catena PET perché il suo
acquirente possa usarla convenientemente non implica che la specificità di altre attrezzature PET propria di tale catena,
e in particolare quelle di riempimento PET asettico, si rifletta sulle stesse macchine SBM.
Il carattere generico delle macchine SBM va riconosciuto a maggior ragione per il fatto che la Commissione non è stata in
grado, in sede di udienza, di ribaltare la tesi della Tetra sul costo relativamente modesto, rispetto al costo di una macchina
SBM cosiddetta “standard”, in particolare quando si tratta di una macchina SBM ad alta capacità, delle eventuali modifiche
auspicabili per rendere una macchina del genere più compatibile con l’impiego di macchine di riempimento in PET asettico e
non asettico, e, se del caso, con macchine per il riempimento asettico in grado di passare dal PET allo HDPE.
Inoltre, è pacifico tra le parti che le macchine combinate, il cui impiego per il riempimento asettico resta molto limitato
(v. supra, punti 248-249), non costituiscono un mercato distinto, come risulta anche dalla decisione [controversa].
Quanto alle possibilità di determinare con precisione a quale gruppo appartenga un dato cliente al momento dell’acquisto di
una macchina SBM e alla mancanza o meno, almeno al giorno d’oggi all’interno del SEE, di possibilità per tale cliente di trovare
un prezzo migliore facendo ricorso all’arbitraggio fra i fornitori sulla piazza, è evidente che tali possibilità, se esistenti,
si applicherebbero tanto alle macchine SBM usate per prodotti non sensibili quanto a quelle usate per confezionare prodotti
sensibili. La possibilità per la nuova entità di identificare il gruppo al quale appartiene un cliente sta nel fatto che molti
clienti dei mercati del cartone che passeranno al PET saranno gli attuali clienti della Tetra. Tuttavia, questo possibile
vantaggio, che deriva dal vantaggio del “pioniere” di cui prevedibilmente godrà la nuova entità, non esclude che tali clienti
possano rivolgersi ad altri fornitori di macchine SBM qualora non siano più soddisfatti delle condizioni offerte dalla detta
entità.
Sulla base degli elementi forniti nella decisione [controversa], la Commissione ha quindi commesso un errore, da un lato,
constatando che le macchine SBM sono, “per la maggior parte, ‘generiche’ ” (punto 177 della decisione [controversa]), e, dall’altro,
differenziandole in base alla loro utilizzazione finale. Infatti, la decisione [controversa] non fornisce sufficienti elementi
per giustificare la definizione di sottomercati distinti delle macchine SBM, secondo la loro utilizzazione finale. Pertanto,
gli unici sottomercati da prendere in considerazione sono quelli delle macchine a bassa e ad alta capacità».
La Commissione ritiene che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto esigendo, al punto 265 della sentenza impugnata,
che la Commissione rendesse manifeste nella decisione controversa tutte le informazioni tecniche raccolte durante la sua indagine.
Essa rammenta a tale riguardo che la questione se la motivazione di una decisione soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE
deve essere valutata considerando non solo il tenore letterale di quest’ultimo, ma altresì il suo contesto e, in particolare,
il grado di previa conoscenza dei fatti pertinenti e il termine a disposizione per emanare tale decisione.
Inoltre, il Tribunale avrebbe violato i limiti del sindacato giurisdizionale, snaturato la decisione controversa e sostituito
la propria valutazione a quella formulata dalla Commissione, senza nemmeno motivare il rigetto dell’analisi di quest’ultima,
laddove considerava, allo stesso punto 265, che l’esigenza di una garanzia di condizioni asettiche non giustificava la definizione
di un sottomercato per le macchine SBM impiegate in una linea di riempimento dei prodotti sensibili in questione. Parimenti,
al punto 266 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe respinto la valutazione della Commissione riguardante l’importanza
delle modifiche da apportare alle macchine SBM per poterle utilizzare ai fini dell’imballaggio asettico fondandosi esclusivamente
sull’elemento relativo al costo del necessario adeguamento, senza valutare gli altri elementi che essa aveva preso in considerazione,
segnatamente se coloro che forniscono tali macchine ai clienti tradizionali dei settori dell’acqua e delle bevande gassate
analcoliche dispongano della competenza necessaria per effettuare siffatte modifiche e offrire le garanzie del caso.
La Commissione contesta altresì il rigetto del suo argomento secondo cui la discriminazione dei prezzi può costituire una
prova in merito all’esistenza di sottomercati distinti. Al punto 223 della sentenza impugnata, il Tribunale avrebbe infatti
sostenuto che una siffatta discriminazione, asseritamente praticata in passato dalla Sidel, non poteva costituire una prova
sufficientemente solida del fatto che la nuova entità continuerà a tenere una condotta simile, dal momento che quest’ultima,
a differenza della Sidel prima della concentrazione, sarebbe vincolata non solo dagli impegni, ma anche dalle varie obbligazioni
che limitano la condotta della Tetra. Essa ritiene che il Tribunale, a tale riguardo, abbia commesso un errore di diritto
per tre motivi. Il primo riguarderebbe il fatto che la discriminazione dei prezzi dimostra anche l’esistenza di condizioni
distinte, sul piano dell’offerta e della domanda, per la vendita di un prodotto a clienti diversi e pertanto la prova dell’esistenza
di distinti mercati. Il secondo motivo deriva dal fatto che il Tribunale imporrebbe alla Commissione di non prendere in considerazione
una condotta illegale, quand’anche economicamente razionale. Il terzo motivo consiste nel sostenere che, come discenderebbe
dai punti 161 e 162 della sentenza impugnata, il Tribunale non considererebbe la posizione dominante della Tetra sul mercato
del cartone, ma prenderebbe le mosse dalla constatazione secondo cui la nuova entità non disporrà di una posizione dominante
sui mercati del PET e che, pertanto, una discriminazione dei prezzi sul mercato del PET non può costituire un abuso di posizione
dominante ai sensi dell’art. 82 CE.
La Commissione contesta infine la constatazione del Tribunale ai sensi della quale i clienti avrebbero la possibilità di rivolgersi
a fornitori diversi dalla Tetra. Essa ritiene che il Tribunale abbia ignorato i suoi argomenti relativi alla mancanza di possibilità
di arbitraggio per le macchine di uno stesso fornitore (acquisto di macchine d’occasione e trasferimento, all’interno di una
stessa impresa, di una macchina appartenente a una divisione «prodotti non sensibili» a una divisione «prodotti sensibili»).
La Tetra rileva, in via generale, che tale motivo deve essere dichiarato irricevibile in quanto riguarda valutazioni di fatto.
Essa rammenta che, al punto 177 della motivazione della decisione controversa, la stessa Commissione ha ammesso che le macchine
SBM sono «generiche», ma che la linea di imballaggio PET è specificamente adattata ai prodotti confezionati dal cliente. Essa
sostiene che la Commissione invoca invano elementi che non figuravano nella suddetta decisione, in quanto, come risulta dalla
giurisprudenza, una decisione deve contenere tutti gli elementi di fatto e di diritto sui quali si è basata la Commissione
in modo da consentire un effettivo sindacato giurisdizionale di tale decisione. Orbene, la decisione controversa non conterrebbe
alcun riferimento alla necessità di considerare la macchina SBM come un elemento di una catena d’imballaggio di un tipo specifico.
In ogni caso, il Tribunale avrebbe replicato agli argomenti elaborati dalla Commissione nell’ambito del procedimento giurisdizionale.
Quindi, il punto 266 della sentenza impugnata costituirebbe una risposta a un nuovo argomento dedotto dalla Commissione nel
suo controricorso.
La Tetra ritiene che la Commissione forzi il contenuto del punto 223 di cui alla sentenza impugnata. Infatti, in tale punto,
il Tribunale non avrebbe fatto riferimento alla possibilità di invocare la discriminazione quale motivo di prova dell’esistenza
di mercati distinti, ma si sarebbe limitato a verificare se il comportamento pregresso della Sidel costituisca una prova sufficientemente
solida del fatto che la nuova entità continuerà a tenere una condotta simile. Solo ai punti 258-269 della suddetta sentenza
il Tribunale avrebbe esaminato la definizione del mercato.
Giudizio della Corte sul terzo motivo
Si deve innanzi tutto respingere come ininfluente l’argomento che la Commissione ha ricavato dalla circostanza in base alla
quale il Tribunale, al punto 265 della sentenza impugnata, ha constatato la mancanza di ogni riferimento, nella decisione
controversa, a determinate spiegazioni tecniche riguardanti le asserite caratteristiche molto particolari delle macchine SBM
utilizzate nelle linee di riempimento PET, spiegazioni formulate dalla Commissione solo nel proprio controricorso e in sede
di udienza. Risulta infatti dalla lettura dei punti 266 e 267 della stessa sentenza che il Tribunale non ha fondato la sua
valutazione sulla mera insufficienza, nella suddetta decisione, di solidi elementi di prova in merito alle asserite caratteristiche
particolari di tali macchine, ma che ha preso in considerazione gli argomenti addotti dalla Commissione sia nel suo controricorso
sia in sede di udienza e ha replicato a questi ultimi.
Si deve altresì respingere come inconferente l’argomento relativo a un asserito rigetto, da parte del Tribunale, di una discriminazione
dei prezzi quale prova in merito all’esistenza di sottomercati distinti. Infatti, dalla lettura dei punti 259, ultima frase,
e 268 della sentenza impugnata emerge che, nell’ambito dell’individuazione di mercati distinti, il Tribunale non si è pronunciato
relativamente alla prova diretta di una discriminazione dei prezzi, ma ha concentrato la sua analisi sulle condizioni alle
quali può essere fornita la prova della possibilità di una tale discriminazione, condizioni definite nel contesto del punto
178 della motivazione della decisione controversa, ossia la possibilità di determinare con precisione a quale gruppo appartenga
un dato cliente e l’impossibilità di avvalersi degli scambi fra clienti o dell’arbitraggio tramite terzi.
Per quanto attiene agli altri argomenti invocati dalla Commissione a sostegno del suo terzo motivo, mediante i quali quest’ultima
contesta la valutazione del Tribunale relativa al carattere generico delle macchine SBM, alla possibilità di determinare a
quale gruppo appartenga un dato cliente e all’impossibilità di avvalersi degli scambi fra clienti o dell’arbitraggio tramite
terzi in ordine a tali macchine, devono essere dichiarati irricevibili, in quanto pongono in discussione la valutazione di
elementi di prova da parte del Tribunale, valutazione che non può essere assoggettata al controllo della Corte nell’ambito
di un ricorso contro una pronuncia del Tribunale.
Da tali considerazioni risulta che il terzo motivo è, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.
Sul quarto motivo
Con il suo quarto motivo, la Commissione sostiene che il Tribunale ha violato l’art. 2 del regolamento, ha snaturato determinati
fatti e omesso di prendere in considerazione alcuni argomenti della Commissione non riconoscendo la fondatezza della conclusione
di quest’ultima secondo cui la Tetra rafforzerebbe la sua posizione dominante nel settore del cartone.
I punti 390-401 della motivazione della decisione controversa mirano a dimostrare che la posizione dominante detenuta dalla
Tetra nel settore del cartone potrebbe essere rafforzata dalla concentrazione notificata, a motivo dell’eliminazione, sul
mercato dell’imballaggio dei prodotti sensibili, della concorrenza potenziale rappresentata dal maggiore fornitore del mercato
del PET, vale a dire la Sidel. Soggetta quindi a una concorrenza meno forte, la Tetra non sarebbe incentivata ad abbassare
i prezzi dei suoi imballaggi in cartone e potrebbe essere indotta a non innovare più.
Come il Tribunale ha osservato ai punti 311 e 317 della sentenza impugnata, la Commissione ha invocato la menzionata sentenza
del Tribunale 6 ottobre 1994, Tetra Pak/Commissione, confermata a seguito di impugnazione dalla menzionata sentenza della
Corte 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commissione (in prosieguo: la «giurisprudenza Tetra Pak II»), a sostegno del suo argomento
secondo cui un indebolimento della concorrenza potenziale permetterebbe alla Tetra di sentirsi molto meno minacciata sui mercati
del cartone asettico, il che dovrebbe essere ritenuto un rafforzamento della sua posizione dominante su tale mercato, ai sensi
dell’art. 2 del regolamento.
Al punto 312 della sentenza impugnata, il Tribunale ha stabilito quanto segue:
«[...] laddove la Commissione si basa sull’eliminazione o sulla riduzione significativa di una concorrenza potenziale, anche
se si tratta di una concorrenza destinata ad aumentare, onde poter giustificare il divieto di una concentrazione notificata,
gli elementi propri del rafforzamento di una posizione dominante individuati devono basarsi su prove solide. La semplice circostanza
che l’impresa acquirente occupi già una posizione dominante ben chiara sul mercato interessato, benché costituisca un elemento
rilevante, come constatato dalla decisione [controversa], non è di per sé sufficiente a comprovare la tesi che una diminuzione
della concorrenza potenziale, che tale impresa si trova a fronteggiare, rafforzi la sua posizione».
Al punto 322 della stessa sentenza, il Tribunale ha constatato che, in linea di principio, non esiste alcun impedimento all’applicazione,
nell’ambito del controllo delle concentrazioni, della teoria dei «nessi di collegamento», riconosciuta nell’ambito dell’applicazione
dell’art. 82 CE dalla giurisprudenza Tetra Pak II. La causa che ha originato quest’ultima riguardava un comportamento su un
determinato mercato, comportamento che si è ritenuto costituisse un abuso di posizione dominante su un mercato collegato.
Nella presente fattispecie, si trattererebbe di mercati contigui. Il Tribunale ha tuttavia rilevato, al punto 323 della suddetta
sentenza, che il riferimento alla suddetta giurisprudenza non è pertinente, poiché «la presente causa riguarda semplicemente
gli effetti dell’eliminazione, o della significativa riduzione, di una concorrenza potenziale che, secondo la Commissione,
è notevole e in crescita».
Allo stesso punto 323, il Tribunale ha rammentato a tale riguardo che «fra i presupposti dell’art. 2, n. 1, del regolamento
di cui la Commissione deve tener conto nel valutare le operazioni di concentrazione notificate figura “la struttura di tutti
i mercati interessati e della concorrenza (...) potenziale di imprese (...)”». Il Tribunale ha proseguito statuendo come di
seguito:
«La Commissione, quindi, non ha commesso alcun errore nell’esaminare l’importanza di una riduzione della concorrenza potenziale
originata dai mercati delle attrezzature PET sui mercati del cartone. Tuttavia, ad essa spetta dimostrare che una riduzione
del genere, qualora si verificasse, potrebbe rafforzare la posizione dominante della Tetra nei confronti dei suoi concorrenti
sui mercati del cartone asettico».
Al punto 324 della sentenza impugnata, il Tribunale ha rammentato che, come emerge dalla sua analisi, l’incremento dell’impiego
del PET per l’imballaggio dei prodotti sensibili sarebbe probabilmente molto meno netto di quanto stimi la Commissione. Pertanto,
rileva il Tribunale, sulla base degli elementi invocati nella decisione controversa, non è possibile stabilire con la certezza
necessaria a legittimare il divieto di una concentrazione se la realizzazione della concentrazione notificata porrebbe la
Tetra in una situazione di maggiore indipendenza che in passato, rispetto ai suoi concorrenti sui mercati del cartone asettico.
Al punto 325 della sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato i due elementi di fatto riguardanti la futura condotta della
Tetra sui quali si fonda la Commissione per poter dimostrare gli asseriti effetti negativi della concentrazione notificata
sui mercati del cartone asettico.
Ai punti 326-328 della sentenza impugnata, il Tribunale ha esaminato gli elementi relativi alla concorrenza sui prezzi addotti
dalla Commissione e ha statuito, al suddetto punto 328, ultima frase, che la conclusione della decisione controversa secondo
la quale la Tetra sarebbe meno pressata a ridurre i propri prezzi del cartone qualora fosse autorizzata ad acquisire la Sidel
non è fondata su elementi convincenti.
Ai punti 329-331 della sentenza impugnata, il Tribunale ha analizzato gli elementi presentati dalla Commissione per sostenere
che la concentrazione notificata comporterebbe per la Tetra una diminuzione dell’incentivo a innovare. Al punto 332 della
stessa sentenza, ha sostenuto che la decisione controversa non prova che la nuova entità sarà meno incentivata a innovare
nel settore del cartone di quanto lo sia ora la Tetra.
Al punto 333 della sentenza impugnata, il Tribunale ha concluso come segue:
«Ne consegue che gli elementi invocati nella decisione [controversa] non dimostrano che gli effetti della concentrazione [notificata]
sulla posizione occupata dalla Tetra, principalmente sui mercati del cartone asettico, eliminando la Sidel come un potenziale
concorrente, sarebbero tali da soddisfare le condizioni di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento. Dalle considerazioni che
precedono risulta, infatti, che non è stato dimostrato che la posizione della nuova entità sarebbe rafforzata nei confronti
dei concorrenti sui mercati del cartone».
Argomenti delle parti
Con il suo quarto motivo, articolato in varie parti, la Commissione contesta i punti 312 e 323 della sentenza impugnata. Essa
ritiene, innanzi tutto, che il modo in cui il Tribunale ha presentato la questione relativa all’importanza della concorrenza
potenziale dia luogo a una distorsione dei fatti. Secondo la Commissione, la concorrenza potenziale sarebbe del tutto slegata
dalla relazione di concorrenza esistente tra l’impresa considerata dominante e altre imprese presenti sul mercato di cui trattasi.
La questione determinante sarebbe quella relativa a se l’eliminazione strutturale di un’importante fonte di concorrenza potenziale
renda l’impresa dominante ancora più libera da ogni obbligo, segnatamente nei riguardi dei suoi clienti e dei consumatori.
La Commissione rileva inoltre che i due elementi menzionati al punto 312 della sentenza impugnata, vale a dire l’eliminazione
o la riduzione significativa della concorrenza potenziale e il fatto che l’impresa a favore della quale viene realizzata la
concentrazione occupi già una posizione dominante sul mercato interessato, sono sufficienti a comprovare la tesi relativa
al rafforzamento di una siffatta posizione.
Essa ritiene inoltre che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto respingendo la valutazione della Commissione in
merito al probabile incremento dell’impiego del PET per il confezionamento dei prodotti sensibili e fondandosi soltanto sulla
sua previsione ai sensi della quale «tale crescita sarebbe (...) probabilmente molto meno netta di quanto stimi la Commissione».
In ultimo, la Commissione sostiene che il Tribunale è incorso in un errore di diritto, ai punti 316-328 della sentenza impugnata,
non tenendo conto dei suoi argomenti relativi agli effetti in materia di prezzi determinati dall’eliminazione della Sidel
e, ai punti 329-332 della stessa sentenza, respingendo la sua conclusione secondo la quale la nuova entità sarebbe meno incentivata
a innovare nel settore del cartone di quanto lo sia ora la Tetra.
La Tetra ritiene che il punto 312 della sentenza impugnata non sia inficiato da errore. Essa sottolinea che, in base al regolamento,
una concentrazione può essere vietata se essa implica la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. Dal momento
che, per definizione, una posizione dominante riguarda la posizione di un’impresa dominante su un dato mercato, ossia nei
confronti dei suoi concorrenti, sarebbe incomprensibile che la Commissione si ritenesse in grado di dissociare la posizione
dominante dell’impresa dominante da quella dei suoi concorrenti sul medesimo mercato.
Secondo la Tetra, sostenere che i due fattori previsti al punto 312 della sentenza impugnata sono sufficienti a comprovare
la tesi relativa al rafforzamento di una posizione dominante, come fa la Commissione, equivale a stabilire una regola del
«per sé» in forza della quale ogni riduzione della concorrenza potenziale rafforzerà sempre una posizione dominante. Orbene,
l’art. 2, n. 3, del regolamento richiede che si dimostri non solo che una posizione dominante è rafforzata a seguito della
concentrazione, ma altresì che la concorrenza effettiva sarà sensibilmente ostacolata a causa di tale rafforzamento. Non si
può presumere che ricorra alcuno di questi due presupposti, trattandosi in particolare di una causa in cui, come nel caso
di specie, la concorrenza potenziale richiamata è quella che un primo mercato esercita su un secondo mercato, distinto ma
vicino.
In ogni caso, la Commissione ha invocato vari fattori nella decisione controversa e non può pertanto censurare il Tribunale
per aver analizzato i fattori in questione nella sentenza impugnata. Per quanto riguarda la probabile crescita dell’impiego
del PET, la Tetra rinvia all’argomento che essa ha già elaborato a tale proposito.
Infine, per quanto riguarda gli argomenti relativi al fatto che il Tribunale non ha accolto le conclusioni della Commissione
relative agli effetti dell’operazione sugli incentivi della Tetra in materia di prezzi e di innovazione, quest’ultima sostiene
che la Commissione contesta determinate valutazioni di fatto effettuate dal Tribunale, che sfuggono al controllo della Corte
nell’ambito di un ricorso contro una pronuncia del Tribunale.
Giudizio della Corte sul quarto motivo
Come risulta dall’art. 2, n. 1, del regolamento, per valutare la compatibilità di un’operazione di concentrazione con il mercato
comune, la Commissione tiene conto di un complesso di elementi quali la struttura dei mercati di cui trattasi, la concorrenza
reale o potenziale di imprese, la posizione e il potere economico e finanziario delle imprese interessate, le possibilità
di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, l’esistenza di ostacoli all’entrata, l’andamento dell’offerta e della domanda.
Al punto 312 della sentenza impugnata il Tribunale ha pertanto ricordato, a giusto titolo e senza violare l’art. 2 del regolamento,
che la semplice circostanza che l’impresa acquirente occupi già una posizione dominante ben chiara sul mercato interessato,
benché costituisca un elemento rilevante, come constatato dalla decisione controversa, non è di per sé sufficiente a comprovare
la tesi che una diminuzione della concorrenza potenziale che tale impresa si trova a fronteggiare rafforzi la sua posizione.
Infatti, la concorrenza potenziale rappresentata da un fabbricante di prodotti sostitutivi su una parte del mercato in questione,
ovvero nella fattispecie la concorrenza della Sidel, nella sua qualità di fornitore di imballaggi PET, sulla parte del mercato
dei prodotti sensibili con riguardo all’imballaggio in cartone asettico, costituisce solo uno degli elementi tra tutti quelli
che devono essere presi in considerazione al fine di valutare se un’operazione di concentrazione rischia di causare un rafforzamento
di una posizione dominante. A tale riguardo, non si può escludere che una riduzione di tale concorrenza potenziale sia compensata
da altri elementi, e il risultato di una siffatta compensazione sarebbe rappresentato dal fatto che la posizione concorrenziale
dell’impresa che già occupava una posizione dominante permane immutata.
Dalla sintesi degli argomenti delle parti, effettuata dal Tribunale ai punti 313-320 della sentenza impugnata, emerge che
la Tetra ha contestato la tesi relativa al rafforzamento della posizione dominante della nuova entità sul mercato del cartone
asettico, adducendo segnatamente che una mancanza di innovazione nel settore del cartone avvantaggerebbe sostanzialmente gli
attuali concorrenti della Tetra sui mercati di tale prodotto. Il Tribunale ha quindi giustamente rammentato, al punto 323
della suddetta sentenza, nell’ambito della discussione e della valutazione degli argomenti delle parti relativamente a tale
aspetto, che spetta alla Commissione dimostrare che una riduzione della concorrenza potenziale, qualora si verificasse, potrebbe
rafforzare la posizione dominante della Tetra nei confronti dei suoi concorrenti sui mercati del cartone asettico.
Qundi, il Tribunale si è fondato sulle potenziali reazioni dei concorrenti della Tetra sui mercati del cartone, che sono altresì
attivi sul mercato del PET, per confutare, al punto 327 della sentenza impugnata, l’affermazione della Commissione secondo
cui tale società potrebbe essere incentivata, una volta realizzata la concentrazione, ad aumentare i suoi prezzi sul mercato
del cartone asettico e, al punto 330, l’argomento secondo cui la nuova entità potrebbe decidere di innovare meno.
Non si può pertanto ritenere fondata la parte del quarto motivo in cui la Commissione sostiene che la concorrenza potenziale
sarebbe del tutto slegata dalla relazione di concorrenza esistente tra l’impresa considerata dominante e altre imprese presenti
sul mercato di cui trattasi.
Per quanto riguarda la valutazione della probabile crescita dell’impiego del PET per il confezionamento dei prodotti sensibili,
si deve rammentare che l’argomentazione della Commissione a tale riguardo è stata esaminata nel contesto del primo motivo
d’impugnazione, al punto 46 della presente sentenza, per verificare se il Tribunale abbia violato l’art. 230 CE in ragione
della mancata applicazione del criterio del manifesto errore di valutazione e del mancato rispetto del margine discrezionale
di cui dispone la Commissione per quanto riguarda le complesse questioni di fatto e di ordine economico. Nei limiti in cui,
mediante questa parte del motivo, essa contesta le conclusioni del Tribunale a tale riguardo, si deve constatare che si tratta
di una critica della valutazione di elementi di prova effettuata dal Tribunale, valutazione che non può essere soggetta al
controllo della Corte nell’ambito di un ricorso contro una pronuncia del Tribunale.
Lo stesso vale per la parte del motivo mediante la quale la Commissione contesta i punti 316-328 e 329-332 della sentenza
impugnata, in cui il Tribunale ha valutato gli elementi di prova presentati dalla Commissione, relativi rispettivamente agli
effetti in materia di prezzi determinati dall’eliminazione della Sidel e al minore incentivo a innovare nel settore del cartone
della nuova entità.
Dalle considerazioni che precedono risulta che il quarto motivo è, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.
Sul quinto motivo
Con il suo quinto motivo, la Commissione addebita al Tribunale di aver violato l’art. 2, n. 3, del regolamento respingendo
le sue conclusioni relative alla creazione di una posizione dominante sul mercato delle macchine SBM.
Argomenti delle parti
La Commissione sostiene che la conclusione del Tribunale, figurante al punto 307 della sentenza impugnata, secondo cui «la
decisione [controversa] non fornisce prova sufficiente del fatto che la nuova entità potrebbe conquistare entro il 2005 una
posizione dominante sui mercati delle macchine a bassa e ad alta capacità» è fondata su errori di diritto censurati nell’ambito
dei motivi precedenti, vale a dire l’inclusione delle macchine SBM per prodotti non sensibili e per la birra nel medesimo
mercato delle macchine SBM per prodotti sensibili e il fatto di ritenere sufficiente l’impegno della Tetra di non collegare
la vendita delle suddette macchine a quella di prodotti cartone. Per integrare la sua argomentazione, la Commissione ritiene
necessario dimostrare gli errori commessi dal Tribunale relativamente alla creazione di una posizione dominante sul mercato
delle macchine SBM.
Per quanto riguarda le macchine SBM a bassa capacità la Commissione sostiene, innanzi tutto, che il Tribunale non ha preso
in considerazione taluni elementi pertinenti che figurano nella decisione controversa, come il miglioramento, in termini di
quote di mercato, della posizione della Sidel (punto 266 della motivazione di tale decisione) e il rafforzamento immediato
della sua posizione grazie alla combinazione tra, da un lato, la sua posizione preminente in termini di quote di mercato e,
dall’altro, il potere finanziario, la forza di vendita, la superiorità consolidata nell’imballaggio asettico, il vantaggio
del pioniere nei rapporti con la clientela del settore dell’imballaggio in cartone e la posizione dominante di cui la Tetra
già beneficia in tale settore (punti 376-387 della motivazione della suddetta decisione).
La Commissione sostiene inoltre che il Tribunale si è fondato su elementi di fatto inconferenti. Quindi, l’importanza delle
macchine SBM a bassa capacità per l’imballaggio di prodotti non sensibili non sarebbe un elemento pertinente se la definizione
del mercato proposta dalla Commissione dovesse essere accolta. Parimenti, l’affermazione del Tribunale, al punto 279 della
sentenza impugnata, secondo cui «una percentuale rilevante di macchine SBM usate per il confezionamento di prodotti sensibili
riguarderà, con ogni probabilità, macchine a bassa capacità» non sarebbe pertinente al fine di valutare la possibilità della
Tetra di fondarsi sulla sua posizione dominante nel settore dell’imballaggio cartone al fine di acquisire una simile posizione
in quello delle macchine SBM a bassa capacità.
Per quanto riguarda le macchine ad alta capacità, la Commissione sostiene che il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione
elementi pertinenti, e segnatamente, al punto 284 della sentenza impugnata, l’incremento della quota di mercato della Sidel
grazie alla concentrazione notificata. Essa ritiene altresì che il Tribunale abbia erroneamente preso in considerazione la
possibilità di un crescita inferiore alle previsioni dell’impiego del PET per i prodotti sensibili nonché l’eventualità che
i clienti fabbricanti di determinati prodotti sensibili ricorrano allo HDPE anziché al PET, laddove tali elementi sono inconferenti
al fine di determinare se la Tetra benefici di un vantaggio del pioniere nei suoi rapporti con i clienti che optano per il
PET.
Inoltre, per quanto attiene ai clienti provenienti dall’ambito dell’imballaggio in vetro, il ragionamento del Tribunale trascurerebbe
alcuni elementi e snaturerebbe i fatti. Da un lato infatti, secondo la Commissione, quest’ultimo non prende in considerazione
il fatto che un cliente dell’imballaggio in vetro solo di rado si avvale esclusivamente di tale materiale per il confezionamento
dei suoi prodotti. D’altro lato, il Tribunale procederebbe a un’erronea ricostruzione dei fatti quando sostiene che i concorrenti
della Tetra/Sidel presenti nel settore dell’imballaggio in vetro beneficierebbero del vantaggio del pioniere, poiché, in tal
modo, trascura il fatto che i fornitori di attrezzature in vetro e in metallo non hanno legami stretti e permanenti con i
produttori di bevande in quanto la quasi totalità della fabbricazione degli imballaggi in vetro e in metallo è effettuata
da terzisti.
Per quanto riguarda la posizione dei concorrenti, la Commissione ritiene che il Tribunale abbia snaturato la decisione controversa
statuendo, al punto 294 della sentenza impugnata, che quest’ultima non contiene un’analisi adeguata in ordine alla concorrenza
sul mercato delle macchine ad alta capacità che la Sidel si trova a fronteggiare e che sottovaluta la concorrenza rappresentata
dai tre principali concorrenti della suddetta società. Secondo la Commissione, la decisione in parola include un’approfondita
analisi delle relative posizioni della nuova entità e dei suoi concorrenti, segnatamente ai punti 232-248, 293-300, 303-310
e 369-387 della sua motivazione. Peraltro, la ricostruzione dei fatti da parte del Tribunale sarebbe inesatta in quanto quest’ultimo
afferma, da un lato, che il concorrente SIG dispone di un vantaggio in quanto è presente sul mercato a valle delle preforme,
mentre, a giudizio della Commissione, non è presente a valle quale fornitore di preforme in grado di proporre i suoi prodotti
a imprese facenti ricorso all’imbottigliamento PET e, dall’altro, che questa stessa società beneficia di un vantaggio del
pioniere dovuto alle sue attività nel settore del vetro, laddove essa fabbrica macchine e non è presente sul mercato a valle
delle bottiglie in vetro.
Infine, la Commissione ritiene che la constatazione del Tribunale, al punto 305 della sentenza impugnata, in base alla quale
«la conclusione secondo cui i terzisti dipendono dalla Sidel non convince», constatazione fondata esclusivamente sull’«odierno
livello della concorrenza», non contenga una motivazione chiara o sufficiente per inficiare la complessa valutazione elaborata
dalla Commissione a tale proposito ai punti 303-310 della motivazione della decisione controversa.
La Tetra sostiene che le diverse censure, apparentemente tra loro slegate, formulate dalla Commissione nel suo quinto motivo,
devono essere dichiarate irricevibili per una duplice ragione. Infatti, a suo giudizio, da un lato la Commissione invoca elementi
che non erano stati menzionati nella decisione controversa e, dall’altro, contesta direttamente la valutazione dei fatti compiuta
dal Tribunale.
Giudizio della Corte sul quinto motivo
Dall’analisi degli argomenti presentati dalla Commissione risulta che la maggior parte di questi ultimi riguarda la valutazione
di elementi di prova da parte del Tribunale, non soggetta al controllo della Corte in sede di impugnazione. È questo il caso
dell’addebito, mosso a quest’ultimo dalla Commissione, di non aver preso in considerazione determinati elementi che essa considera
pertinenti o di aver tenuto conto di altri elementi dalla stessa ritenuti inconferenti, che ciò riguardi le macchine SBM a
bassa o alta capacità o, anche, la presa in considerazione dei clienti provenienti dall’ambito dell’imballaggio in vetro.
Mediante altri argomenti addotti a sostegno del suo quinto motivo, la Commissione contesta esplicitamente la constatazione
o la valutazione dei fatti da parte del Tribunale. Ciò è segnatamente il caso dell’argomento relativo ai concorrenti della
Tetra/Sidel per l’imballaggio in vetro o dell’analisi della posizione del concorrente SIG.
Per quanto riguarda l’asserito snaturamento della decisione controversa che sarebbe stato realizzato al punto 294 della sentenza
impugnata, si deve constatare che la Commissione non indica un punto preciso della motivazione di detta decisione il cui contenuto
sarebbe stato snaturato dal Tribunale e che tale argomento attiene, in realtà, alla valutazione dei fatti e degli elementi
di prova compiuta dal Tribunale.
Per quanto rigaurda infine l’argomento relativo a una carenza di motivazione della conclusione, figurante al punto 305 della
sentenza impugnata, secondo cui la dipendenza dei terzisti nei confronti della Sidel non sarebbe provata in modo convincente,
basta constatare che il Tribunale nell’ultima frase del suddetto punto 305 ha motivato tale valutazione in maniera sintetica
ma sufficiente.
Dalle considerazioni che precedono risulta che il quinto motivo è, in parte, irricevibile e, in parte, infondato.
Conclusione
Poiché nessuno dei motivi dedotti dalla Commissione a sostegno dell’impugnazione può essere accolto, questo dev’essere respinto.
Sulle spese
Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, che si applica al procedimento d’impugnazione a norma dell’art. 118
del medesimo regolamento, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Tetra ne ha
fatto domanda, la Commissione, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso contro la pronuncia del Tribunale di primo grado è respinto.
2)
La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.
Firme
–
Lingua processuale: l'inglese.