CELEX: 62001CJ0421
Direttiva 93/37/CEE
Appalti pubblici di lavori
Nozione di variante
Condizioni per la presa in considerazione e la valutazione ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto

Motivazione della sentenza
1 Con ordinanza 25 settembre 2001, pervenuta in cancelleria il 21 ottobre successivo, il Bundesvergabeamt ha sottoposto alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione degli artt. 19, primo e secondo comma, e 30, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).
2 Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia tra la società Traunfellner GmbH e la società Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (in prosieguo: la «Asfinag»), vertente sul rigetto di un'offerta presentata dalla Traunfellner nel contesto di un'appalto pubblico di lavori.
Contesto normativo
Normativa comunitaria
3 L'art. 19 della direttiva dispone quanto segue:
«Quando il criterio di aggiudicazione dell'appalto è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le amministrazioni aggiudicatrici possono prendere in considerazione le varianti presentate da offerenti quando tali varianti soddisfano i requisiti minimi da esse prescritti.
Le amministrazioni aggiudicatrici menzionano nel capitolato d'oneri le condizioni minime che le varianti devono rispettare, nonché le modalità per la loro presentazione. Esse indicano nel bando di gara se le varianti non sono autorizzate.
Le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere la presentazione di una variante per il solo motivo che essa è stata stabilita con specifiche tecniche definite facendo riferimento a norme nazionali che recepiscono norme europee o a omologazioni tecniche europee o a specifiche tecniche comuni di cui all'articolo 10, paragrafo 2, oppure con riferimento a specifiche tecniche nazionali di cui all'articolo 10, paragrafo 5, lettere a) e b)».
4 L'art. 30 della direttiva prevede quanto segue:
«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
2. Nel caso di cui al paragrafo 1, lettera b), l'amministrazione aggiudicatrice menziona, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, tutti i criteri di aggiudicazione di cui prevede l'applicazione, possibilmente nell'ordine decrescente dell'importanza che è loro attribuita (...)».
Normativa nazionale
5 La direttiva è stata attuata nel diritto austriaco con il Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (legge federale del 1997 sull'aggiudicazione degli appalti pubblici, BGBl. I, 1997/56; in prosieguo: il «BVergG»).
6 Ai sensi dell'art. 42 del BVergG:
«1. Quando non si ricorre alla procedura negoziata, l'offerente, nell'elaborazione delle offerte, deve attenersi al bando di gara. Il testo prestabilito dal capitolato d'oneri non può essere né modificato né integrato.
(...)
4. Un'offerta alternativa è ammissibile solo se garantisce una prestazione equivalente da un punto di vista qualitativo. L'onere di dimostrare l'equivalenza grava sull'offerente. Un'offerta alternativa può riferirsi alla prestazione nel suo insieme, a parti di essa, o alle condizioni giuridiche della sua esecuzione. Le offerte alternative devono essere segnalate come tali e devono essere presentate separatamente.
(...)».
Causa principale e questioni pregiudiziali
7 Il 27 novembre 1997 l'ufficio per i lavori stradali federali del governo del Land Bassa Austria, alle dipendenze del governatore di tale Land, ha bandito, in nome e per conto dell'Asfinag, con gara estesa a livello comunitario, un appalto pubblico di lavori di rifacimento del tratto stradale «Neumarkt, carreggiata in direzione Vienna, dal km 100,2 al km 108,6» dell'autostrada occidentale A1. L'appalto aveva ad oggetto i lavori di costruzione di ponti e strade.
8 Per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori relativi al manto stradale, ad esclusione dei ponti autostradali, il bando specificava, alla voce «Progetto d'ufficio», senza che ciò venisse espressamente definito come requisito minimo, che il manto stradale doveva essere realizzato con la posa di due strati di calcestruzzo di qualità superiore.
9 Il bando di gara disponeva che le offerte alternative erano autorizzate, senza fissare espresse specifiche tecniche in merito ai requisiti tecnici minimi di tali offerte alternative. Vi si stabiliva soltanto che esse venivano accettate a condizione che fosse esaurientemente compilato un elenco delle prestazioni conforme al bando di gara (offerta principale).
10 Non venivano specificati i criteri di aggiudicazione per la valutazione della qualità economica e tecnica delle offerte, né per quanto riguarda le offerte conformi al bando, né per le offerte alternative. Il bando non precisava neppure che le offerte alternative dovessero garantire l'esecuzione di prestazioni equivalenti al modello d'ufficio, e non veniva neanche chiarito il contenuto della nozione di «esecuzione di prestazione equivalente». Il capitolato d'oneri si limitava a rimandare all'art. 42 del BVergG.
11 La Traunfellner ha presentato un'offerta alternativa per un costo totale di ATS 78 327 748,53. Tale offerta era la meno costosa di tutte. Tuttavia, l'offerta più economica tra le offerte conformi al bando di gara, vale a dire al progetto d'ufficio, è stata presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner, per un importo complessivo di ATS 87 750 304,3.
12 L'offerta alternativa della Traunfellner consisteva nell'impiego, al posto del rivestimento in calcestruzzo contemplato nel bando di gara, di un rivestimento in asfalto derivato da materiale a base di bitume.
13 Il 17 febbraio 1998 l'ufficio per i lavori stradali federali ha richiesto alla Traunfellner delucidazioni in merito alla qualità tecnica della sua offerta alternativa. Dopo che la Traunfellner ha presentato i documenti e le spiegazioni richieste, l'ufficio per i lavori stradali federali del governo del Land Bassa Austria ha predisposto una relazione tecnica nella quale spiegava come le esperienze acquisite in occasione di precedenti appalti avevano dimostrato che, malgrado l'esecuzione accurata e conforme all'appalto di tale costruzione in asfalto, già dopo poco tempo erano apparse impronte di profondità rilevante che avevano reso necessari lavori aggiuntivi di riparazione.
14 Secondo tale relazione, il rifacimento generale della strada in calcestruzzo, conformemente al bando di gara ufficiale, doveva essere preferito, per lo meno sotto il profilo della durata (trenta anni invece dei venti del rivestimento in asfalto) e della resistenza alle deformazioni di tale tipo di costruzione. In particolare, in caso di rivestimento in calcestruzzo, con una spesa superiore solo dell'8,5% si otteneva una durata maggiore del 50%. Pertanto, l'offerta alternativa della Traunfellner non doveva essere considerata come equivalente ai requisiti del progetto d'ufficio e doveva quindi essere respinta.
15 Basandosi su tale relazione tecnica, la commissione aggiudicatrice degli appalti costituita presso l'ufficio per i lavori stradali federali ha deciso, il 17 marzo 1998, di proporre l'aggiudicazione dell'appalto al raggruppamento temporaneo di imprese Ilbau - LSH Fischer - Heilit & Woerner.
16 Il 17 aprile 1998 la Traunfellner ha chiesto al Bundesvergabeamt di annullare la decisione dell'amministrazione aggiudicatrice di respingere la sua offerta alternativa.
17 Il 21 aprile 1998 il Bundesvergabeamt ha respinto la domanda della Traunfellner con la principale motivazione che la questione dell'equivalenza tecnica dell'offerta alternativa di tale società era irrilevante. Secondo il Bundesvergabeamt, infatti, tale «offerta alternativa» si discostava in misura tale da quanto previsto nel bando di gara da non poter essere più considerata un'offerta alternativa ammissibile e pertanto essa doveva essere esclusa in ogni caso. Inoltre, anche se si fosse trattato di un'offerta alternativa ammissibile, essa non sarebbe stata tecnicamente equivalente e quindi non avrebbe potuto essere presa in considerazione.
18 Il 3 giugno 1998 la Traunfellner ha proposto ricorso contro la decisione del Bundesvergabeamt 21 aprile 1998 dinanzi al Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale austriaca). Quest'ultimo, con sentenza 27 novembre 2000, ha accolto il ricorso della Traunfellner e ha annullato la detta decisione per violazione del diritto, costituzionalmente garantito, all'uguaglianza dinanzi alla legge. Tale violazione si verificherebbe, in particolare, quando un'autorità motiva la sua decisione con considerazioni che non hanno valore di motivazione. Ciò sarebbe avvenuto nel caso in esame, poiché il Bundesvergabeamt avrebbe omesso di indicare le ragioni per cui ha ritenuto di non essere in presenza di un'«offerta alternativa».
19 Secondo il diritto austriaco, il Bundesvergabeamt deve nuovamente statuire sulla domanda della Traunfellner del 17 aprile 1998. Tuttavia, come precisato nell'ordinanza di rinvio, poiché l'appalto è già stato assegnato, «una declaratoria di nullità dell'impugnata decisione dell'amministrazione aggiudicatrice non può più essere presa in considerazione» in quanto il Bundesvergabeamt, conformemente al BVergG, è chiamato solo ad accertare se vi sia stata o meno violazione di legge e, quindi, se la decisione dell'amministrazione aggiudicatrice di escludere dalla valutazione l'offerta alternativa della Traunfellner sia stata legittima.
20 Nel contesto di questo secondo esame, il Bundesvergabeamt ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se rappresenti una "variante" ai sensi dell'art. 19, primo comma, della direttiva 93/37/CEE l'offerta alternativa, da parte di un offerente, di impiegare per la costruzione della carreggiata uno strato di asfalto invece del calcestruzzo previsto nel bando di gara.
2) Se possa essere legittimamente considerato alla stregua di "requisito minimo" prescritto e menzionato dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 19, primo e secondo comma, della direttiva 93/37/CEE il criterio, previsto dal diritto nazionale per l'ammissibilità di una "variante" ai sensi dell'art. 19, primo comma, della direttiva 93/37/CEE, secondo cui l'offerta alternativa "deve garantire l'esecuzione di una prestazione equivalente dal punto di vista qualitativo", laddove il capitolato d'oneri si limita a rinviare alla norma nazionale senza meglio precisare sulla base di quali concreti parametri di paragone debba essere esaminata l'"equivalenza".
3) Se l'art. 30, nn. 1 e 2, della direttiva 93/37/CEE, letto alla luce dei principi della trasparenza e della parità di trattamento, vieti all'amministrazione aggiudicatrice di subordinare l'accettazione di un'offerta alternativa che differisce da un'offerta conforme al bando di gara a causa di una diversa qualità tecnica alla valutazione positiva sulla base di un criterio previsto dal diritto nazionale, secondo cui l'offerta alternativa "deve garantire l'esecuzione di una prestazione equivalente dal punto di vista qualitativo", laddove il capitolato d'oneri si limiti a rinviare, al riguardo, alla norma nazionale senza meglio precisare sulla base di quali concreti parametri di paragone debba essere esaminata l'"equivalenza".
4) a) In caso di soluzione affermativa della terza questione, se un'amministrazione aggiudicatrice possa portare a termine con l'assegnazione dell'appalto una procedura di aggiudicazione come quella descritta nella terza questione.
b) In caso di soluzione affermativa della terza questione e della quarta questione, sub a), se un'amministrazione aggiudicatrice che svolge una procedura di aggiudicazione di un'appalto come descritto nella terza questione debba comunque respingere, senza un esame del contenuto, le varianti proposte da taluni offerenti, laddove essa non abbia stabilito i criteri di aggiudicazione per la valutazione delle differenze tecniche della variante rispetto al bando di gara.
5) In caso di soluzione affermativa delle terza questione e della quarta questione, sub a), e di soluzione negativa della quarta questione, sub b), se un'amministrazione aggiudicatrice che svolge una procedura di aggiudicazione di un'appalto come descritto nella terza questione debba accettare una variante di cui non può giudicare le differenze tecniche rispetto al bando di gara in base a criteri di aggiudicazione a causa della mancanza delle relative prescrizioni nel bando di gara, laddove tale variante sia l'offerta più conveniente e non siano stati previsti altri criteri di aggiudicazione».
Sulla prima questione
21 Occorre ricordare che, in forza dell'art. 234 CE, basato sulla netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, questa può pronunciarsi unicamente sull'interpretazione o sulla validità di un testo comunitario, sulla base dei fatti indicati dal giudice nazionale, e che, invece, spetta a quest'ultimo applicare le norme di diritto comunitario al caso concreto. Infatti una siffatta applicazione non può essere effettuata senza una valutazione dei fatti di causa nel loro complesso (v. sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal, Racc. pag. I-8121, punti 29 e 31). Pertanto, la Corte non è competente a pronunciarsi sui fatti della causa principale o ad a provvedimenti o a situazioni nazionali le norme comunitarie di cui essa ha fornito l'interpretazione, dato che tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale (v. sentenza 22 giugno 2000, causa C-318/98, Fornasar e a., Racc. pag. I-4785, punto 32).
22 Nel caso di specie, con la prima questione, il Bundesvergabeamt non mira ad ottenere dalla Corte l'interpretazione dell'art. 19 della direttiva per poter poi valutare se l'offerta presentata dalla Traunfellner costituisca una variante ai sensi di tale direttiva, ma invita la Corte stessa a procedere a tale valutazione.
23 Tuttavia, un'atto di questo genere porterebbe la Corte ad applicare essa stessa la detta disposizione comunitaria alla controversia che è stata sottoposta al Bundesvergabeamt, compito che, alla luce della giurisprudenza citata la punto 21 di questa sentenza, esula dalla competenza attribuita alla Corte ai sensi dell'art. 234 CE.
24 Da quanto precede risulta che la Corte non è competente a risolvere la prima questione.
Sulla seconda questione
25 Con tale questione, il giudice del rinvio vuole sapere, in sostanza, se l'art. 19 della direttiva debba essere interpretato nel senso che il requisito relativo alla menzione delle condizioni minime prescritte da un'amministrazione aggiudicatrice per prendere in considerazione le varianti sia soddisfatto quando il capitolato d'oneri si limita a rinviare ad una norma nazionale, secondo cui l'offerta alternativa deve garantire l'esecuzione di una prestazione equivalente, dal punto di vista qualitativo, a quella oggetto del bando di gara, senza meglio precisare i concreti parametri di paragone in base ai quali deve essere esaminata tale «equivalenza».
26 Dal fascicolo risulta che la disposizione della normativa nazionale di cui alla seconda questione è l'art. 42, n. 4, del BVergG e che l'espressione «offerta alternativa» ivi impiegato corrisponde al termine «variante» utilizzato all'art. 19 della direttiva.
27 Ciò premesso, dal dettato dell'art. 19, secondo comma, della direttiva risulta che, quando un'amministrazione aggiudicatrice non ha escluso la presentazione di varianti, essa è tenuta a menzionare nel capitolato d'oneri le condizioni minime che queste ultime devono rispettare.
28 Di conseguenza, il rinvio, contenuto nel capitolato d'oneri, ad una norma nazionale, non può soddisfare la condizione di cui all'art. 19, secondo comma, della direttiva (v., per analogia, quanto al rinvio ad una disposizione della normativa nazionale per definire i criteri di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori all'offerta economicamente più vantaggiosa, sentenze 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punto 35, e 26 settembre 2000, causa C-225/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I-7445, punto 73).
29 Solo la menzione nel capitolato d'oneri, infatti, consente agli offerenti di essere informati nello stesso modo in merito alle condizioni minime che le loro varianti devono rispettare per poter essere prese in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice. Si tratta, in realtà, di un obbligo di trasparenza volto a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento degli offerenti, al quale deve ispirarsi l'intera procedura di aggiudicazione dell'appalto disciplinata dalla direttiva (v., in tal senso, quanto ai criteri di aggiudicazione, sentenza 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC Construction, Racc. pag. I-7725, punti 41 e 42).
30 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la seconda questione dichiarando che l'art. 19 della direttiva dev'essere interpretato nel senso che il requisito relativo alla menzione delle condizioni minime prescritte da un'amministrazione aggiudicatrice per prendere in considerazione la varianti non è soddisfatto quando il capitolato d'oneri si limita a rinviare a una norma nazionale, secondo cui l'offerta alternativa deve garantire l'esecuzione di una prestazione equivalente, dal punto di vista qualitativo, a quella oggetto del bando di gara.
Sulla terza questione
31 Per risolvere tale questione, occorre effettuare una distinzione tra le condizioni minime previste dall'art. 19 della direttiva ed i criteri di aggiudicazione di cui all'art. 30 di quest'ultima. L'art. 19, infatti, concerne le condizioni alle quali le varianti possono essere prese in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici, mentre l'art. 30, elencando i criteri di aggiudicazione ammessi, riguarda una fase successiva della procedura di aggiudicazione dell'appalto. Pertanto, l'art. 30 non può applicarsi alle varianti che non siano state validamente prese in considerazione conformemente all'art. 19.
32 Ora, dai punti 27 e 30 di questa sentenza risulta che la presa in considerazione delle varianti ai sensi dell'art. 19 della direttiva è subordinata all'indicazione, nel capitolato d'oneri, delle condizioni minime che tali varianti devono rispettare e che un mero rinvio, nel capitolato d'oneri, ad una disposizione della normativa nazionale non è sufficiente a soddisfare tale requisito.
33 Ne consegue che, se l'amministrazione aggiudicatrice non ha rispettato i requisiti stabiliti dall'art. 19 della direttiva per quanto riguarda l'indicazione delle condizioni minime, una variante non può essere presa in considerazione, anche se le varianti non sono state dichiarate inammissibili nel bando di gara, come previsto dal secondo comma del detto art. 19.
34 Occorre pertanto risolvere la terza questione nel senso che l'art. 30 della direttiva si può applicare solo alle varianti che siano state validamente prese in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice, conformemente all'art. 19 della direttiva.
Sulla quarta e sulla quinta questione
35 Con tali questioni, poste solo nell'ipotesi in cui la terza sia risolta affermativamente, il giudice del rinvio chiede chiarimenti in merito all'incidenza di eventuali irregolarità, commesse nella valutazione delle varianti, sul successivo svolgimento della procedura di aggiudicazione dell'appalto. In particolare, il giudice del rinvio chiede se, qualora siano state commesse tali irregolarità, l'amministrazione aggiudicatrice possa portare a termine, con l'assegnazione dell'appalto, la procedura di aggiudicazione in questione [quarta questione, sub a)] e, in caso di soluzione affermativa di tale questione, se l'amministrazione aggiudicatrice debba respingere, senza un esame del contenuto, le varianti proposte, tenuto conto della mancanza di criteri di aggiudicazione per la valutazione delle differenze tecniche della variante rispetto alla prestazione oggetto del bando di gara [quarta questione, sub b)], oppure se essa debba accettare la variante laddove questa costituisca l'offerta più conveniente (quinta questione).
36 Secondo la convenuta nella causa principale, la quarta questione, sub a), va dichiarata irricevibile in quanto non presenta alcuna relazione con l'effettività della causa principale. Per lo stesso motivo, e sottolineando le competenze limitate attribuite al giudice del rinvio dal BVergG dopo l'aggiudicazione dell'appalto (v. punto 19 di questa sentenza), il governo austriaco ritiene, da parte sua, che la Corte debba dichiarare irricevibili la quarta questione, sub a) e b), nonché la quinta questione.
37 A tale riguardo si deve rilevare che, secondo una giurisprudenza costante, nell'ambito della collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall'art. 234 CE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni sottoposte alla Corte. La Corte può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l'interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l'effettività o con l'oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica oppure anche qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari a fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v., in particolare, sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli architetti e a., Racc. pag. I-5409, punto 41).
38 Nel caso di specie, dal fascicolo emerge che la procedura di aggiudicazione dell'appalto in esame è già stata portata a termine, che l'appalto è già stato aggiudicato e che il procedimento dinanzi al giudice del rinvio non riguarda la legittimità della decisione di aggiudicazione, bensì la legittimità della decisione con cui l'amministrazione aggiudicatrice ha respinto l'offerta alternativa della Traunfellner. La questione se la detta procedura si sia svolta in maniera regolare dopo quest'ultima decisione non forma quindi oggetto della controversia sottoposta al giudice del rinvio. Ora, la quarta e la quinta questione riguardano proprio tale fase della procedura di aggiudicazione dell'appalto.
39 Ne consegue che tali questioni devono essere considerate di natura ipotetica e quindi dichiarate irricevibili.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
40 Le spese sostenute dai governi francese ed austriaco, nonché dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale, il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesvergabeamt con ordinanza 25 settembre 2001, dichiara:
1) L'art. 19 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, dev'essere interpretato nel senso che il requisito relativo alla menzione delle condizioni minime prescritte da un'amministrazione aggiudicatrice per prendere in considerazione la varianti non è soddisfatto quando il capitolato d'oneri si limita a far rinvio a una norma nazionale, secondo cui l'offerta alternativa deve garantire l'esecuzione di una prestazione equivalente, dal punto di vista qualitativo, a quella oggetto del bando di gara.
2) L'art. 30 della direttiva 93/37 si può applicare solo alle varianti che siano state validamente prese in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice, conformemente all'art. 19 di tale direttiva.