CELEX: 62002TJ0140
Gemenskapsvarumärke
Ansökan om ogiltigförklaring
Gemenskapfigurmärke innehållande orddelen INTERTOPS
Varumärke som strider mot allmän ordning eller mot allmän moral
Artikel 7.1 f och 7.2 och artikel 51 i förordning (EG) nr 40/94

Bakgrund till tvisten
1       Den 11 januari 1999 offentliggjorde Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller), på
ansökan av intervenienten enligt rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11,
1994, s. 1; svensk specialutgåva område 17, volym 2, s. 3), att det nedan återgivna figurkännetecknet, för vilket ansökan
avsåg färgerna rött, vitt och svart, hade registrerats som gemenskapsvarumärke.
2       De tjänster som ansökan om registrering av varumärket avsåg omfattas av klass 42 i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957
om klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
”Bookmakertjänster, tjänster avseende vad av alla slag” (nedan kallade de aktuella tjänsterna och det aktuella gemenskapsvarumärket).
3       Den 17 maj 1999 ingav sökanden en ansökan om ogiltigförklaring av det aktuella gemenskapsvarumärket till harmoniseringsbyrån
med stöd av artikel 51.1a i förordning (EG) nr 40/94. Till stöd för sin ansökan åberopade sökanden det absoluta registreringshindret
i artikel 7.1 f och 7.2 i förordning nr 40/94.
4       Vid denna tidpunkt var sökanden innehavare av ett tyskt varumärke som avser ordkännetecknet INTERTOPS SPORTWETTEN (nedan kallat
det tyska varumärket) för samma tjänster som dem som nämnts ovan.
5       Genom beslut av den 2 februari 2000 avslog harmoniseringsbyråns invändningsenhet ansökan om ogiltigförklaring, med motiveringen
att gemenskapsvarumärket varken stred mot allmän ordning eller mot allmän moral.
6       Genom beslut av den 21 februari 2002 (nedan kallat det ifrågasatta beslutet) avslog överklagandenämnden sökandens överklagande.
7       Enligt överklagandenämnden är det nämligen själva varumärket som skall bedömas för att avgöra om det strider mot artikel 7.1
f i förordning nr 40/94. Sökanden har emellertid inte påstått att det aktuella varumärket som sådant skulle strida mot allmän
ordning eller mot allmän moral, om så bara i Tyskland. Frågan huruvida de av intervenienten erbjudna tjänsterna som sådana
strider mot offentlig rätt i en del av gemenskapen eller frågan huruvida reklamen för dessa tjänster som sådan strider mot
allmän moral har inget samband med det varumärke under vilket bolaget beslutar att erbjuda desamma. Det faktum att intervenienten
inte kan använda sig av det aktuella gemenskapsvarumärket i Tyskland är på sin höjd en följd av att det är olagligt att erbjuda
de aktuella tjänsterna, men innebär inte att man därav kan dra slutsatsen att användningen av detta varumärke som sådan är
olaglig. Följaktligen är det enligt överklagandenämnden inte nödvändigt att särskilt utreda om artikel 7 i förordning nr 40/94
skall tolkas självständigt eller mot bakgrund av de särskilda nationella omständigheterna på området och inte heller att utreda
vilka slutsatser som skulle kunna dras av artikel 106.2 i förordning nr 40/94.

Parternas yrkanden
8       Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
–       ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,
–       ogiltigförklara det aktuella gemenskapsvarumärket,
–       i andra hand fastställa att det aktuella gemenskapsvarumärket inte kan åberopas som hinder mot det tyska varumärket.
9       Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
–       ogilla talan,
–       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
10     Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla sökandens yrkanden.
11     Intervenienten har i sin duplik begärt att förstainstansrätten till handlingarna i målet skall lägga det beslut som fattades
av Deutsches Patent- und Markenamt (Tyska patent- och varumärkesmyndigheten) den 23 augusti 2000, genom vilket det tyska varumärket
avregistrerades.
12     Vid förhandlingen har intervenienten även yrkat att sökanden skall förpliktas ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Det första yrkandet: ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet
Parternas grunder och argument
13     Sökanden har till stöd för sin talan som enda grund åberopat att det ifrågasatta beslutet strider mot artikel 51 i förordning
nr 40/94 jämförd med artikel 7.1 f och 7.2 i samma förordning.
14     Sökanden hävdar att enligt lagstiftningen i ett flertal medlemsstater, däribland Tyskland, har endast företag som godkänts
av de nationella myndigheterna rätt att erbjuda de aktuella tjänsterna på respektive lands territorium. Eftersom intervenienten
inte har tillstånd att erbjuda de aktuella tjänsterna i Tyskland har bolaget enligt § 284 i Strafgesetzbuch (den tyska strafflagen)
inte rätt att erbjuda dessa tjänster eller göra reklam för dem i detta land. Genom Bundesgerichthofs (tyska högsta domstolen)
dom av den 14 mars 2002 förbjöds intervenienten att göra reklam för sina tjänster i Tyskland, och genom flera domstolsavgöranden
har tredje man förbjudits att använda det aktuella gemenskapsvarumärket i Tyskland. För övrigt har intervenienten själv medgivit,
i ett flertal rättsprocesser i Tyskland, att bolaget inte skulle erhålla ett sådant tillstånd i detta land. Sökanden har även
anfört att de ovannämnda nationella bestämmelserna, inbegripet artikel 284 i Strafgesetzbuch, är förenliga med gemenskapsrätten
(domstolens dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler, REG 1994, s. I‑1039, svensk specialutgåva, tillägg, s. 119,
av den 21 september 1999 i mål C-124/97, Läärä m.fl., REG 1999, s. I‑6067, och av den 21 oktober 1999 i mål C-67/98, Zenatti,
REG 1999, s. I‑7289).
15     Av detta följer enligt sökanden att det aktuella gemenskapsvarumärket strider mot allmän ordning och allmän moral i Tyskland
och i andra medlemsstater i den mening som avses i artikel 7.1 f i förordning nr 40/94..
16     Sökanden har i detta avseende hänvisat till Bundespatentgerichts (den tyska patentdomstolen) avgöranden i målen ”McRecht”,”McLaw”
och ”Cannabis”. I dessa avgöranden ansåg Bundespatentgericht att det visserligen inte förelåg någon ogiltighetsgrund, men
fastställde att en näringsidkare som på grund av ett lagstadgat förbud inte har rätt att erbjuda sina tjänster inte har någon
rätt till ett varumärke för dessa tjänster.
17     Sökanden har vidare bestritt att det behövs enhetliga europeiska normer för att tolka artikel 7.1 f i förordning nr 40/94.
Det följer nämligen av tidigare nämnd rättspraxis, särskilt den ovannämnda domen i målet Zenatti, att nationella bedömningar
vad gäller lagstiftning om sportvadhållning skall beaktas på europeisk nivå. Artikel 106.2 i förordning nr 40/94 innebär inte
att dessa bedömningar kan beaktas enbart på nationell nivå, utan att detta är möjligt även på denna nivå. I annat fall skulle
enligt sökanden artikel 7.2 i förordning nr 40/94 bli innehållslös, eftersom det skulle vara uteslutet att ogiltigförklara
det aktuella gemenskapsvarumärket om det endast i en del av gemenskapen var förbjudet att använda detta varumärke.
18     Med hänsyn till principen att ett varumärke måste användas för att fortsätta vara skyddat, har sökanden även gjort gällande
att om det på förhand står klart att varumärket inte får användas för de tjänster för vilka det är registrerat, och om all
annan användning är förbjuden inom området för dessa tjänster, kan varumärket över huvud taget inte utnyttjas ekonomiskt och
det finns ingen rätt till registrering. Om det rör sig om ett gemenskapsvarumärke, räcker det visserligen att märket används
i en enda medlemsstat för att kravet på användning i artikel 15 i förordning nr 40/94 skall vara uppfyllt. Artikel 7.2 i denna
förordning ger emellertid uttryck för principen att innehavaren av ett varumärke måste kunna använda sig av detta i hela gemenskapen,
bortsett från en försumbar del av densamma.
19     Sökanden har dessutom gjort gällande att eftersom ansökan om registrering av det aktuella gemenskapsvarumärket gjordes den
27 november 1996, vilket innebär att det har företräde framför det tyska varumärket, skulle bolaget, om inte det aktuella
gemenskapsvarumärket ogiltigförklarades, vara förhindrat att använda det tyska varumärket, trots att intervenienten inte har
tillstånd att erbjuda sina tjänster i Tyskland.
20     Slutligen har sökanden bestritt harmoniseringsbyråns tolkning av artikel 7.1 f i förordning nr 40/94, enligt vilken denna
bestämmelse endast medger att registrering vägras av varumärken som uppenbart strider mot grundläggande normer för mänsklig
samlevnad, såsom kränkningar eller blasfemier. Även om denna tolkning följs, har denna bestämmelse under alla omständigheter
åsidosatts i förevarande fall. Det följer nämligen av ovannämnda rättspraxis att domstolen tillmäter medborgarnas skydd mot
risken för utnyttjande av deras spelbegär stor betydelse. De tjänster som skulle kunna föra någon till ekonomisk ruin genom
att utnyttja detta begär måste bedömas på samma sätt som kränkningar eller blasfemier.
21     Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt att det finns stöd för denna grund.
Förstainstansrättens bedömning
22     Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att det följer av artikel 51.1 a i förordning nr 40/94, i dess lydelse till och
med den 9 mars 2004, då rådets förordning (EG) nr 422/2004 av den 19 februari 2004 om ändring av förordning (EG) nr 40/94
om gemenskapsvarumärken (EUT L 70, s. 1) trädde i kraft, att ett gemenskapsvarumärke, efter framställan till harmoniseringsbyrån,
skall ogiltigförklaras ”om gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med bestämmelserna … i artikel 7”.
23     I artikel 7.1 f i nämnda förordning föreskrivs att ”[v]arumärken som strider mot allmän ordning eller mot allmän moral” inte
får registreras, och i artikel 7.2 föreskrivs att ”[p]unkt 1 skall tillämpas även om registreringshindren endast finns i en
del av gemenskapen”.
24     Det kan direkt konstateras att till den del sökandens argument påstås hänföra sig till andra medlemsstater än Tyskland, dessa
inte understöds av några konkreta eller exakta uppgifter. I det avseendet saknar således dessa argument betydelse.
25     Vidare har sökanden inte påstått att det kännetecken som det aktuella gemenskapsvarumärket avser i sig strider mot allmän
ordning eller mot allmän moral och inte heller att tjänsterna som varumärket avser gör det. Sökandens argument hänför sig
bland annat till påståendet att det, enligt en nationell lagstiftning där det föreskrivs att endast företag som godkänts av
behöriga myndigheter har rätt att tillhandhålla tjänster som har med vadhållning att göra, inte är tillåtet för intervenienten
att tillhandhålla de aktuella tjänsterna och göra reklam för dessa. I detta avseende är det ostridigt att intervenienten inte
har tillstånd att erbjuda de aktuella tjänsterna i Tyskland.
26     Förstainstansrätten anser likväl att denna omständighet inte innebär att det aktuella gemenskapsvarumärket strider mot allmän
ordning eller mot allmän moral i den mening som avses i artikel 7.1 f i förordning nr 40/94.
27     Som framgår av det ifrågasatta beslutet och som harmoniseringsbyrån och intervenienten har hävdat, är det varumärket i sig,
det vill säga kännetecknet i förhållande till de varor eller tjänster för vilka varumärket registrerats, som skall bedömas
för att avgöra om varumärket strider mot allmän ordning eller mot allmän moral.
28     I detta avseende har förstainstansrätten i sin dom av den 9 april 2003 i mål T‑224/01, Durferrit mot harmoniseringsbyrån –
Kolene (NU‑TRIDE) (REG 2003, s. II-1589), understrukit att det följer av en genomläsning av samtliga stycken i artikel 7.1
i förordning nr 40/94 att dessa avser inneboende egenskaper hos det varumärke som ansökan gäller, och inte omständigheter
som rör uppträdandet hos den person som ansöker om varumärket (punkt 76 i domen).
29     Emellertid kan den omständigheten att intervenienten är förbjuden att i Tyskland tillhandahålla tjänsterna i fråga och göra
reklam för dessa på intet sätt anses avse inneboende egenskaper hos detta varumärke i den mening som avses med den ovannämnda
tolkningen. Sålunda kan denna omständighet inte innebära att märket i sig strider mot allmän ordning eller mot allmän moral.
30     Det kan vidare påpekas att inga av sökandens övriga argument kan ändra denna bedömning.
31     Vad gäller Bundespatentgerichts avgöranden i de ovannämnda målen McRecht, McLaw och Cannabis, framgår det av rättspraxis att
gemenskapssystemet för varumärken utgör ett självständigt system, som skall tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen
(förstainstansrättens dom av den 5 december 2000 i mål T‑32/00, Messe München mot harmoniseringsbyrån (electronica), REG 2000,
s. II-3829, punkt 47). Registrering av ett kännetecken som gemenskapsvarumärke skall således bedömas enbart på grundval av
de relevanta gemenskapsbestämmelserna (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T‑36/01, Glaverbel mot harmoniseringsbyrån
(En glasskivas yta), REG 2002, s. II‑3887, punkt 34). Härav följer att avgörandena från Bundespatentgericht saknar relevans
för det nu aktuella målet. Under alla omständigheter skall det konstateras, vilket sökanden medgett, att det inte i något
av dessa avgöranden fastställdes att det förelåg en ogiltighetsgrund. Dessa avgöranden rörde dessutom kännetecken och varor
som skiljer sig från dem som är aktuella i förevarande mål.
32     Vad gäller argumentet om principen att ett varumärke måste användas för att fortsätta vara skyddat, är det tillräckligt att
erinra om att det ovan har anförts att det är varumärket i sig, det vill säga kännetecknet i kombination med varor eller tjänster
för vilka varumärket registrerats som skall bedömas vid tillämpningen av artikel 7.1 f i förordning nr 40/94. Härav följer
att samtliga frågor som rör användningen av det aktuella gemenskapsvarumärket saknar betydelse för tillämpningen av denna
bestämmelse.
33     Vad gäller argumentet att sökanden skulle vara förhindrad att använda det tyska varumärket om det aktuella gemenskapsvarumärket
inte ogiltigförklarades, räcker det att konstatera att denna omständighet – även om den godtogs – saknar betydelse för frågan
huruvida gemenskapsvarumärket strider mot allmän ordning eller mot allmän moral. Denna fråga, som är tvistig i förevarande
mål, omfattas nämligen av de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7 i förordning nr 40/94 och som skall bedömas
självständigt utan jämförelse med andra varumärken. Frågan om sökandens användning av sitt tyska varumärket saknar därför
betydelse i målet.
34     När det slutligen gäller argumentet som avser artikel 106.2 i förordning nr 40/94, kan det erinras om att det i denna bestämmelse
föreskrivs följande: ”Om inte annat föreskrivs, skall denna förordning inte påverka rätten att enligt en medlemsstats civilrättsliga,
förvaltningsrättsliga eller straffrättsliga lagstiftning, eller enligt gemenskapsrätten, väcka talan om att förbjuda bruk
av ett gemenskapsvarumärke, i den utsträckning som bruk av ett nationellt varumärke kan förbjudas enligt denna medlemsstats
lagstiftning eller enligt gemenskapsrätten.”
35     Det framgår visserligen av denna bestämmelse att användningen av ett varumärke kan förbjudas, i synnerhet på grundval av bestämmelserna
om allmän ordning och allmän moral, oaktat att detta varumärke är skyddat genom en gemenskapsregistrering. Av denna bestämmelse
följer emellertid inte att denna möjlighet har betydelse för den fråga som artikel 51.1 a i förordning nr 40/94 ger upphov
till och som sökanden har åberopat, nämligen huruvida detta varumärke har registrerats i överensstämmelse med bestämmelserna
i artikel 7 i samma förordning. Sålunda kan detta argument inte godtas.
36     Det har ovan fastställts att det förhållandet att intervenienten inte har rätt att i Tyskland erbjuda de aktuella tjänsterna
och göra reklam för dem inte alls innebär att det aktuella gemenskapsvarumärket strider mot artikel 7.1 f i förordning nr
40/94. Det är därför inte heller nödvändigt att undersöka den mellan parterna tvistiga frågan huruvida denna bestämmelse skall
tolkas självständigt. På samma sätt är det inte nödvändigt att pröva huruvida harmoniseringsbyråns tolkning av denna bestämmelse
är riktig och inte heller att pröva de argument avseende denna tolkning som sökanden har anfört i sin replik.
37     Eftersom det förhållandet att intervenienten inte har rätt att i Tyskland erbjuda de aktuella tjänsterna och göra reklam för
dem saknar betydelse för tillämpningen av artikel 7.1 f i förordning nr 40/94, är det inte nödvändigt att pröva huruvida denna
omständighet innebär ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, såsom intervenienten har hävdat.
38     Av det ovanstående följer att det saknas skäl att godta den enda grund som anförts till stöd för det första yrkandet. Detta
yrkande skall således ogillas.

Det andra yrkandet: ogiltigförklaring av det aktuella gemenskapsvarumärket
39     Vad gäller det andra yrkandet kan det erinras om att det följer av det sammanhang i vilket det första och det andra yrkandet
framställts att en förutsättning för det andra yrkandet är att det första yrkandet om ogiltigförklaring av det ifrågasatta
beslutet åtminstone delvis bifalls och att – såsom sökanden bekräftat vid förhandlingen – det andra yrkandet endast har framställts
för det fall det första yrkandet skulle bifallas.
40     Det har emellertid inte fastställts att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras och det är således inte nödvändigt
att undersöka huruvida det andra yrkandet skall tas upp eller prövas i sak (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens
dom av den 22 juni 2004 i mål T-66/03 ”Drie Mollen sinds 1818” mot harmoniseringsbyrån – Nabeiro Silveria (Galáxia), REG 2004, s.
II-0000, punkterna 50 och 51).

Det tredje yrkandet, som har framställts i andra hand och som syftar till att få fastställt att det aktuella gemenskapsvarumärket
inte kan åberopas som hinder mot det tyska varumärket
Parternas argument
41     Till stöd för detta yrkande har sökanden förklarat att det tydligt skall fastslås att det aktuella gemenskapsvarumärket inte
innebär att dess innehavare kan göra gällande en övergripande ”spärrverkan” inom hela gemenskapen, när det inte är möjligt
för denne att använda varumärket inom en del av gemenskapen, samtidigt som detta är möjligt för andra företag.
42     Under förhandlingen har harmoniseringsbyrån och intervenienten hävdat att det tredje yrkandet skall avvisas, eftersom det
inte understöds av tillräckliga argument och eftersom ett sådant beslut är en fråga för den nationella rättsordningen och
inte faller inom förstainstansrättens behörighet.
Förstainstansrättens bedömning
43     Detta andrahandyrkande skall prövas, eftersom, såsom fastställts ovan, det första och det andra yrkandet, vilka framställts
som huvudyrkanden, skall ogillas.
44     Sökanden har emellertid inte anfört något till stöd för detta tredje yrkande, och det skall därför avvisas på den grunden
att det inte uppfyller kravet i artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler att ansökan bland annat skall innehålla
en kortfattad framställning av grunderna.

Intervenientens begäran att Deutsches Patent- und Markenamts beslut att avregistrera det tyska varumärket skall läggas till
handlingarna i målet
45     I detta avseende är det tillräckligt att konstatera att det saknas anledning att pröva intervenientens begäran, eftersom sökandens
yrkande om ogiltigförklaring av det aktuella gemenskapsvarumärket inte skall prövas och eftersom talan i övrigt skall ogillas.

Rättegångskostnader
46     I enlighet med artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta
har yrkats. I det nu aktuella målet är sökanden tappande part, och harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas
att ersätta rättegångskostnaderna. Vid förhandlingen har även intervenienten yrkat att sökanden skall förpliktas ersätta rättegångskostnaderna.
Den omständigheten att intervenienten först vid förhandlingen har framställt detta yrkande utgör inte hinder mot att det bifalls
(domstolens dom av den 29 mars 1979 i mål 113/77, NTN Toyo Bearing m.fl. mot rådet, REG 1979, s. 1185; svensk specialutgåva,
volym 4, s. 415, och generaladvokaten Warners förslag till avgörande i det målet, REG 1979, s. 1212, på s. 1274). Sökanden
skall således förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
följande dom:
1)      Det saknas anledning att pröva sökandens yrkande om ogiltigförklaring av gemenskapsfigurmärket innehållande orddelen INTERTOPS
och intervenientens begäran att ett dokument skall läggas till handlingarna i målet.
2)      Talan ogillas i övrigt.
3)      Sökanden förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Pirrung
Meij
Pelikánová
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 september 2005.
H. Jung

J. Pirrung
Justitiesekreterare

Ordförande
*
Rättegångsspråk: tyska.