CELEX: 62004TJ0495
Offentlig upphandling av tjänster
Av gemenskapen genomfört förfarande för anbudsinfordran
Uppenbart materiellt fel
Tilldelning utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
Onormalt lågt anbud
Artikel 139.1 i förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002
Invändning om rättsstridighet
Förfrågningsunderlag
Upptagande till sakprövning

Tillämpliga bestämmelser
Europeiska unionens råds upphandling av tjänster regleras av bestämmelserna i avdelning V i första delen i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (
EGT L 248, s. 1
) (nedan kallad budgetförordningen), samt av bestämmelserna i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för budgetförordningen (
EGT L 357, s. 1
) (nedan kallade genomförandebestämmelserna). Dessa bestämmelser är inspirerade av gemenskapsdirektiven på området, bland annat rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (
EGT L 199, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 4 s. 126) och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (
EGT L 199, s. 54
), båda i ändrad lydelse.
I artikel 97 i budgetförordningen föreskrivs följande:
”1.   Alla kontrakt skall tilldelas utifrån urvalskriterier, som syftar till att bedöma anbudsgivaren[s] eller anbudssökarens kapacitet, samt tilldelningskriterier, som syftar till att värdera själva anbuden; dessa kriterier skall fastställas i förväg och anges i upphandlingsdokumenten.
2.   Kontrakt får tilldelas den som erbjuder det lägsta priset eller den vars bud ekonomiskt sett är mest fördelaktigt.”
I artikel 99 i budgetförordningen föreskrivs följande:
”Medan förfarandet för tilldelning av kontrakt pågår får kontakter mellan de anbudssökande eller anbudsgivarna och den upphandlande myndigheten endast ske på ett sätt som garanterar öppenhet och likabehandling. Sådana kontakter får varken leda till att villkoren för anbudsförfarandet ändras eller till att ett enskilt anbud ändras.”
I artikel 100.2 i budgetförordningen anges följande:
”2.   Den upphandlande myndigheten skall informera alla anbudssökande och anbudsgivare vars ansökningar förkastats om orsaken till detta, och alla som lämnat formellt korrekta anbud och ansökningar som prövats skall, om de skriftligen begär detta, informeras om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet.
Information behöver dock inte lämnas ut om detta skulle hindra tillämpningen av lagstiftningen, stå i strid med det allmänna intresset, vara till skada för offentliga eller privata företags legitima affärsintressen eller snedvrida den lojala konkurrensen mellan dessa.”
I artikel 101 första stycket i budgetförordningen anges följande:
”Fram till dess att ett kontrakt undertecknats skall den upphandlande myndigheten ha rätt att avstå från att ingå ett enskilt avtal eller att avbryta upphandlingsförfarandet utan att anbudssökande eller anbudsgivare kan göra anspråk på någon ersättning.”
I artikel 122.2 andra stycket i genomförandebestämmelserna, i deras lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, anges att anbudsinfordran
”… skall anses vara selektiv när alla ekonomiska aktörer kan begära att få delta, men endast de anbudsgivare som uppfyller urvalskriterierna i artikel 135 och som samtidigt skriftligen uppmanas av de upphandlande myndigheterna att inkomma med ett anbud”.
I artikel 128.1 och 128.3 i genomförandebestämmelserna, som åsyftar ett selektivt förfarande efter en uppmaning till intresseanmälan, anges bland annat följande:
”1.   Inbjudan att anmäla intresse är ett sätt att välja ut de anbudsgivare som kommer att uppmanas att lämna in anbud under kommande selektiva anbudsförfaranden …
3.   När det gäller särskilda kontrakt skall den upphandlande myndigheten uppmana antingen samtliga anbudsgivare i förteckningen eller vissa av dem att lämna in ett anbud på grundval av objektiva och icke-diskriminerande urvalskriterier.”
I artikel 130.1 i genomförandebestämmelserna, i deras lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, angavs följande:
”1.   Bland upphandlingsdokumenten skall följande alltid ingå:
a)
Anbudsinfordran eller förhandlingsinbjudan.
b)
Bifogade specifikationer med de allmänna villkoren för kontrakten.
c)
Kontraktsmallen.
…”
I artikel 130.3 a–c i genomförandebestämmelserna, i deras lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, angavs följande:
”3.   I specifikationerna skall alltid följande anges:
a)
De uteslutnings- och urvalskriterier som är tillämpliga på upphandlingen, utom vid selektiva förfaranden och förhandlade förfaranden med föregående offentliggörande av det meddelande som avses i artikel 127. I detta fall återfinns dessa kriterier endast i meddelandet om upphandling eller uppmaningen till intresseanmälan.
b)
Upphandlingens tilldelningskriterier och deras inbördes förhållande om detta inte anges i meddelandet om upphandling.
c)
De tekniska specifikationer som avses i artikel 131.
…”
I artikel 138 i genomförandebestämmelserna, i deras lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, angavs följande:
”1.   Kontrakt kan tilldelas på något av följande två sätt:
a)
Den anbudsgivare som erbjuder det lägsta priset får kontraktet, förutsatt att anbudet uppfyller angivna villkor och formella krav.
b)
Kontraktet tilldelas den som avgivit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
2.   Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som är mest kostnadseffektivt med hänsyn till kriterier som är motiverade av syftet med upphandlingen, t.ex. föreslaget pris, tekniska förtjänster, estetiska och funktionella egenskaper, miljöhänsyn, driftskostnader, lönsamhet, leverans- eller genomförandedatum samt service efter upphandlingen och tekniskt stöd.
3.   Den upphandlande myndigheten skall precisera den relativa betydelsen för vart och ett av de kriterier som avgör vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt i meddelandet om upphandling eller i specifikationerna.
Den relativa betydelsen av priskriteriet i förhållande till övriga kriterier får inte medföra att priskriterier neutraliseras i valet av vem som skall tilldelas kontraktet.
Om det i undantagsfall inte är tekniskt möjligt att göra en sådan avvägning, t.ex. på grund av syftet med upphandlingen, skall den upphandlande myndigheten endast meddela prioriteringsordning för kriterierna med det viktigaste först.”
I artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, i deras lydelse vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, angavs följande:
”1.   Om det i en viss upphandling förekommer anbud som verkar vara onormalt låga, skall den upphandlande myndigheten, innan den förkastar dessa anbud av endast detta skäl, skriftligen begära sådana förtydliganden om anbudens sammansättning som den anser sig behöva, och sedan parterna fått lämna sina synpunkter granska anbudets innehåll mot bakgrund av dessa förtydliganden.
Den upphandlande myndigheten får särskilt beakta förtydliganden som gäller
a)
besparingar avseende tillverkningssättet för varorna, sättet att tillhandahålla tjänsterna eller byggmetoderna,
b)
tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden som anbudsgivaren kan räkna med samt
c)
originaliteten i anbudsgivarens erbjudande.”
I artikel 148.1 och 148.3 i genomförandebestämmelserna anges följande:
”1.   Kontakter mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna under ett upphandlingsförfarande är tillåtna i undantagsfall enligt villkoren i punkterna 2 och 3.
3.   Sedan anbuden öppnats får den upphandlande myndigheten kontakta en anbudsgivare om klargöranden krävs i fråga om ett anbud, eller om uppenbara fel i anbudet måste korrigeras; denna kontakt får inte leda till någon ändring av villkoren i anbudet.”
Bakgrunden till målet
Den 4 mars 2004 publicerade rådet i enlighet med budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser en anbudsinfordran med referensnummer UCA-033/04 i
Tillägg till Europeiska unionens officiella tidning
(EUT 2004, S 45) inom ramen för ett selektivt förfarande avseende städ- och underhållstjänster i två byggnader där rådets generalsekretariat i Bryssel har kontor. Kontraktet bestod av två delar, där respektive del motsvarade en specifik plats för tjänsternas utförande, nämligen byggnaden Woluwé Heights (del 1) och byggnaden Frère Orban (del 2).
I förfrågningsunderlaget angavs att det valda tilldelningskriteriet utgick ifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den slutliga utvärderingen av anbuden för varje del skulle göras genom att varje anbud tilldelades ett antal poäng beräknade på följande sätt: ”Antal kvalitetspoäng × 100/prisindex”. Det anbud som ansågs vara det ekonomiskt mest fördelaktiga var det anbud som efter den slutliga utvärderingen hade erhållit det högsta antalet poäng, samtidigt som det uppfyllde kravet på minsta antalet poäng under rubriken ”Kvalitet”.
Enligt detta förfrågningsunderlag skulle varje anbud bedömas på en skala av maximalt hundra poäng utifrån åtta kriterier. Det åttonde kriteriet, som maximalt kunde ge 50 poäng, avsåg ”Timtjänster enligt en sammanräkning av A, B, C och D i förteckningen till bilaga 3”.
De 50 poäng som skulle tilldelas enligt detta sistnämnda kriterium, fördelades proportionellt i förhållande till skillnaden mellan å ena sidan det sammanlagda antalet timmar som erbjudits per år i det anbud som var föremål för bedömning (erbjudna timmar) och å andra sidan det genomsnittliga sammanlagda antalet timmar som erbjudits för varje budgetår i vart och ett av de anbud som upptagits i förfarandet (genomsnittligt antal timmar). Det genomsnittliga antalet timmar skulle anses som tillfredsställande och tilldelas 40 poäng (det vill säga 80 procent av taket på 50 poäng). Enligt förfrågningsunderlaget skulle ett överskridande av denna gräns för det genomsnittliga antalet timmar, upp till 12,5 procent, ge ytterligare poäng, dock inom ramen för taket på 50 poäng. Däremot skulle ett färre antal timmar i förhållande till samma gräns för det genomsnittliga antalet timmar, som översteg 12,5 procent, bestraffas med poängavdrag ned till och med en lägsta elimineringsgräns på 30 poäng.
Vidare angavs i förfrågningsunderlaget att det genomsnittliga timpriset för varje anbud, vid äventyr av uteslutning, inte fick vara lägre än det genomsnittliga timpris som fastställts av fackföreningen Union générale belge de nettoyage (nedan kallad UGBN) såsom självkostnadspris i kategori 1A och som var i kraft då anbudet lämnades. Den 1 juli 2004 var det genomsnittliga timpriset fastställt till 19,6962 euro.
Den 23 juni 2004 skickades förfrågningsunderlaget för ifrågavarande anbudsinfordran till anbudsgivarna.
Den 23 juli 2004 inkom sökanden, Belfass SPRL, med två anbud för var och en av de delar som skulle tilldelas inom ramen för anbudsinfordran UCA-033/04. Totalpriset per år i sökandens anbud avseende del 1 uppgick till 234059,67 euro.
I skrivelse av den 13 oktober 2004 informerade rådet sökanden om att dess båda anbud förkastats. Rådet angav följande motivering: ”… Vad gäller del [nr] 1, ger en beräkning av det genomsnittliga timpriset i ert anbud ett resultat som är lägre än det minimibelopp som fastställts av UGBN till 19,6962 euro den [1 juli 2004]. Vad gäller del 2, har ert anbud inte uppnått erforderliga minsta antal kvalitetspoäng som tilldelas av utvärderingskommittén enligt de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget…”
Den 15 oktober 2004 begärde sökanden att rådet skulle översända kompletterande och mer detaljerad information angående förutsättningarna för förkastandet av dess anbud avseende del 2.
Den 20 oktober 2004 besvarade rådet denna begäran och påpekade därvid särskilt följande:
”… ert anbud, som innehöll 20 procent färre timmar än det genomsnittliga antalet timmar i samtliga anbud, har således i detta skede förkastats i enlighet med den formel som återges på sidan 2”.
Förfarande och parternas yrkanden
Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 december 2004.
På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (femte avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Efter en begäran av förstainstansrätten av den 28 november 2006 om företeende av handlingar som en åtgärd för processledning, inkom rådet den 13 december 2006 till förstainstansrätten med meddelandet om upphandling och förfrågningsunderlaget för anbudsinfordran UCA-033/04 samt den ursprungliga utvärderingsrapporten (ej sekretessbelagd version) avseende denna anbudsinfordran.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 21 juni 2007.
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
—
förklara att ansökan kan prövas och är välgrundad,
—
ogiltigförklara rådets beslut av den 13 oktober 2004 att inte godta de två anbud som sökanden ingett med anledning av anbudsinfordran UCA-033/04,
—
förplikta rådet att betala skadestånd för den skada som sökanden lidit och som beräknats till 1481317,65 euro, jämte ränta med en räntesats på 7 procent per år,
—
förplikta rådet att ersätta samtliga rättegångskostnader.
Rådet har yrkat att förstainstansrätten ska
—
avvisa talan vad gäller del 2,
—
ogilla talan om ogiltigförklaring,
—
ogilla yrkandet om skadestånd,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Huruvida talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, kan upptas till prövning
Parternas argument
Rådet har, utan att formellt göra en invändning om rättegångshinder, hävdat att talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, inte kan upptas till prövning. Rådet har gjort gällande att sökanden inte har ifrågasatt beslutet att utesluta anbudsgivaren från upphandlingen som sådant, utan lagenligheten av rådets beslut att i förfrågningsunderlaget uppta det kriterium som ledde till att sökanden uteslöts, det vill säga genomsnittet av det totala antal timmar som anbudsgivarna erbjudit.
Vid förhandlingen preciserade rådet att det av domstolens rättspraxis följer att en person som anser att specifikationerna i en anbudsinfordran, såsom de fastställts genom beslut av den upphandlande myndigheten, är diskriminerande för honom inte kan invänta delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet för att angripa detta beslut och åberopa att dessa specifikationer är diskriminerande, utan att åsidosätta skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50 (domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål
C-230/02, Grossmann Air Service, REG 2004, s. I-1829
, punkt 37).
Rådet anser att eftersom förfrågningsunderlaget skickades till anbudsgivarna personligen, och däribland till sökanden, den 23 juni 2004, hade den angivna fristen på två månader för att bestrida rättsenligheten av beslutet att uppta nämnda kriterium i förfrågningsunderlaget löpt ut när förevarande talan väcktes.
Sökanden har i första hand hävdat att ett förfrågningsunderlag inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas enligt artikel 230 EG. Det är nämligen fråga om en förberedande rättsakt av allmän räckvidd, och enligt fast rättspraxis kan en sådan rättsakt, oberoende av vid vilken tidpunkt som den uppkommer, aldrig bli föremål för en talan om ogiltigförklaring.
Sökanden har även gjort gällande att ett förfrågningsunderlag riktas till samtliga företag som tillhör en allmänt och abstrakt definierad kategori och som önskar inge ett anbud för att erhålla ett offentligt kontrakt. Förfrågningsunderlaget utgör i förevarande fall varken ett beslut som riktats till sökanden eller ett beslut som berör sökanden direkt och personligen. Sökanden drar härav slutsatsen att endast en talan som riktas mot beslutet att tilldela kontraktet gör det möjligt för sökanden att ifrågasätta rättsenligheten av det kriterium som fastställts i förfrågningsunderlaget angående det totala antalet timmar som anbudsgivarna erbjudit.
I andra hand har sökanden beträffande förfrågningsunderlaget åberopat en sådan invändning om rättsstridighet som avses i artikel 241 EG.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att rådets ståndpunkt går ut på att ifrågasätta huruvida förevarande talan kan upptas till prövning mot bakgrund av att denna institution anser att talan i själva verket enbart riktar sig mot förfrågningsunderlaget, vilket den anser utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas och vars rättsstridighet inte har åberopats inom fristen.
Förstainstansrätten konstaterar emellertid att förevarande talan syftar till att ogiltigförklara rådets beslut av den 13 oktober 2004 att inte anta sökandens anbud som ingetts med anledning av anbudsinfordran och att det är till stöd för detta yrkande om ogiltigförklaring som sökanden således i andra hand har ifrågasatt rättsenligheten av förfrågningsunderlaget.
Frågan som uppkommer är således inte huruvida talan om ogiltigförklaring kan upptas till prövning på grund av att den anses rikta sig mot förfrågningsunderlaget, utan huruvida den invändning om att denna handling är rättsstridig som gjorts inom ramen för denna talan om ogiltigförklaring kan upptas till prövning.
För att besvara denna sistnämnda fråga, ska förstainstansrätten avgöra huruvida ett upphandlingsdokument, såsom ifrågavarande förfrågningsunderlag, utgör en rättsakt som i likhet med vad rådet har hävdat kan bli föremål för en direkt talan enligt artikel 230 fjärde stycket EG, och huruvida sökanden därigenom borde ha agerat mot förfrågningsunderlaget, på grundval av denna bestämmelse och således inom ramen för den frist på två månader som uppställs i artikelns femte stycke.
Enligt bestämmelserna i artikel 230 fjärde stycket EG får varje fysisk eller juridisk person väcka talan mot ett beslut som är riktat till honom eller mot ett beslut som, även om det har utfärdats i form av en förordning eller ett beslut riktat till en annan person, direkt och personligen berör honom.
Enligt fast rättspraxis kan andra fysiska eller juridiska personer än dem som ett beslut är riktat till göra anspråk på att vara personligen berörda i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG endast om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem från alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till (domstolens dom av den 15 juli 1963 i mål
25/62, Plaumann mot kommissionen, REG 1963, s. 197
, 223, svensk specialutgåva, volym 1, s. 181, av den 25 juli 2002 i mål
C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677
, punkt 36, och av den 1 april 2004 i mål
C-263/02 P, kommissionen mot Jégo-Quéré, REG 2004, s. I-3425
, punkt 45).
Förstainstansrätten anser att det ifrågavarande förfrågningsunderlaget i förevarande fall inte kan avses beröra sökanden personligen.
Förstainstansrätten finner för det första, i motsats till vad rådet har hävdat, att det förhållandet att förfrågningsunderlaget den 23 juni 2004 riktades till i förväg utvalda anbudsgivare personligen, och däribland till sökanden, inom ramen för ett selektivt förfarande, inte medför att sökanden särskiljs i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG. Förfrågningsunderlaget, liksom samtliga upphandlingsdokument som i förevarande fall har skickats ut av rådet, och bland vilka förfrågningsunderlaget ingår, är tillämpligt på objektivt fastställda situationer och medför rättsföljder för allmänt och abstrakt angivna kategorier av personer. Förfrågningsunderlaget är således av allmän karaktär och det förhållandet att den upphandlande myndigheten har riktat förfrågningsunderlaget till utvalda företag personligen gör det inte möjligt att i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG särskilja dessa företag från alla andra personer.
För det andra har rådet felaktigt grundat sig på domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet Grossmann Air Service för att visa att sökanden kunde väcka talan mot det ifrågavarande förfrågningsunderlaget. Förstainstansrätten erinrar om att domstolen meddelade denna dom med anledning av en begäran om förhandsavgörande angående tolkningen av artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665. Bestämmelserna i direktiv 89/665, i ändrad lydelse, är inte bindande för medlemsstaterna och gemenskapens institutioner, vilket rådet inte heller har ifrågasatt. Förstainstansrätten konstaterar vidare, vilket även rådet medgav vid förhandlingen, att gemenskapens regelverk på området för upphandling av tjänster som genomförs av gemenskapens institutioner, som är tillämpligt i förevarande fall, inte innehåller någon bestämmelse som är jämförbar med den som förekommer i direktiv 89/665. Slutligen framhåller förstainstansrätten att till skillnad från de omständigheter som låg till grund för tvisten i den nationella domstolen i domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet Grossmann Air Service utgjorde i förevarande fall det kriterium som uppställts i förfrågningsunderlaget, och som sökanden har ifrågasatt, inte något hinder för sökanden att på ett ändamålsenligt sätt delta i det ifrågavarande upphandlingsförfarandet. Tvärtom framgår det av handlingarna i målet att sökanden, i likhet med övriga anbudsgivare som uppförts på den förteckning som upprättats efter urvalsprocessen, kunde inge ett anbud avseende del 2. Det är således inte möjligt att genom ett analogt resonemang, och i syfte att bedöma huruvida förevarande talan kan upptas till prövning såvitt avser del 2, tillämpa domstolens tolkning av bestämmelserna i direktiv 89/665, i ändrad lydelse, i domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet Grossmann Air Service.
Det följer av ovanstående överväganden att eftersom ifrågavarande förfrågningsunderlag inte berör sökanden personligen, hade sökanden inte någon rätt att väcka talan mot detta förfrågningsunderlag enligt artikel 230 fjärde stycket EG. Rådet har således inte fog för att påstå att det var möjligt för sökanden att väcka talan mot detta förfrågningsunderlag för att på så sätt bestrida sökandens rätt att inom ramen för förevarande talan som en alternativ grund ifrågasätta att denna handling är rättsenlig.
Prövning i sak
Talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 1
Parternas argument
Till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 1, har sökanden i sin enda grund gjort gällande att rådet har gjort en uppenbart oriktig bedömning.
Sökanden har i huvudsak hävdat att rådet har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att inte fullgöra sin skyldighet att noggrant undersöka sökandens anbud avseende del 1.
Sökanden har hävdat att, i motsats till vad rådet funnit, det genomsnittliga timpriset i dess anbud uppgick till 22,123 euro och att det således var högre än det lägsta genomsnittliga timpriset på 19,6962 euro som fastställts av UGBN.
Sökanden har visserligen medgett att det fel som rådet gjort har samband med ett summeringsfel som gjorts i dess anbud beträffande det sammanlagda beloppet av kategorierna A, B, C och D (234059,67 euro i stället för 271811,67 euro).
Sökanden anser emellertid att rådet enligt principen om god förvaltningssed vid granskningen av dess anbud borde ha säkerställt att det anbud som var föremål för granskning inte innehöll ett sådant uppenbart materiellt fel som det hade kunnat rätta på eget initiativ.
Sökanden har påpekat att en enkel kontrollräkning skulle ha gjort det möjligt för rådet att konstatera att det korrekta timpriset för dess anbud uppgick till ett lägsta belopp på 20,92 euro, vilket klart och tydligt framgår på sidan 40 i anbudet.
Sökanden anser att eftersom nämnda fel var uppenbart och en rättning av felet inte skulle ha förändrat vare sig villkoren för upphandlingen eller det ursprungliga anbudet, borde rådet, med iakttagande av artikel 99 i budgetförordningen samt i enlighet med vad som anges i artikel 10 i det ifrågavarande förfrågningsunderlaget, ha utnyttjat sin rätt att kontakta sökanden.
Sökanden anser, i motsats till vad rådet har hävdat, att förstainstansrättens slutsatser i dom av den 8 maj 1996 i mål
T-19/95, Adia interim mot kommissionen (REG 1996, s. II-321
, punkt 47) inte kan överföras på förevarande fall. Sökanden har påpekat att det i den domen var fråga om ett systematiskt räknefel som var svårt att upptäcka för den upphandlande myndigheten. Sökanden anser att det ifrågavarande felet i förevarande fall utgör ett enkelt summeringsfel vid sammanräkningen av kategorierna A, B, C och D, vilket rådet enkelt hade kunnat upptäcka och rätta.
Vidare har sökanden gjort gällande att rådet inte kan påstå att det inte hade upptäckt felet, eftersom det korrekta totalpriset, i rättat skick, återfinns i de jämförande utvärderingarna, kallade ”vanlig” och ”teoretisk”, av sökandens anbud som bilagts rådets svaromål.
Sökandena har vidare hävdat att inte heller den allmänna principen som domstolen slagit fast i dom av den 13 juli 1972 i mål
90/71, Bernardi mot Europaparlamentet (REG 1972, s. 603
, punkt 10), enligt vilken en part inte vid domstolen kan åberopa felaktigheter som kan ha varit resultatet av dess eget beteende, är tillämplig i förevarande fall. Sökanden har nämligen påpekat att dess beteende varken var uppsåtligt eller låg till grund för det fel som rådet gjorde. Sökanden har tillagt att det inte låg i sökandens intresse att felet, det vill säga ett enkelt ofrivilligt räknefel, inte skulle rättas till.
Som svar på rådets argument har sökanden dessutom hävdat att även om det meddelande som avses i artikel 100 i budgetförordningen ger anbudsgivare vars anbud inte har antagits en rätt att fästa den upphandlande myndighetens uppmärksamhet på eventuella fel i bedömningen som skulle ha kunnat medföra att utvärderingen av dess anbud blev felaktig, medför principerna om god förvaltningssed och insyn ett krav på att upphandlande myndigheter uttryckligen ska informera mottagaren av meddelandet om förekomsten av en sådan rättighet. Sökanden anser att rådet i skrivelsen av den 13 oktober 2004 inte informerade sökanden om förekomsten av en sådan rättighet. Härigenom åsidosatte rådet likabehandlingsprincipen.
Sökanden anser att det fel som rådet begått, när det gäller beräkningen av det genomsnittliga timpriset i dess anbud avseende del 1, är en följd av att rådet inte gjort en noggrann undersökning av nämnda anbud och följaktligen att det slutgiltiga beslutet att förkasta detta anbud är behäftat med en uppenbart oriktig bedömning som är av särskilt allvarligt slag.
Rådet har invänt att det genomsnittliga timpriset såsom det framgår av lydelsen i förfrågningsunderlaget till anbudsinfordran motsvarar totalpriset för det berörda anbudet delat med det totala antalet timmar som angetts i nämnda anbud. Det är bakgrunden till rådets uppgift att det nöjde sig med att göra beräkningen med utgångspunkt i det totala referenspris på 234059,67 euro, såsom det angetts av sökanden i dess anbud.
Rådet anser att det inte var dess uppgift att kontrollera summan av kategorierna A, B, C och D i sökandens anbud och att i samband härmed upptäcka att det korrekta totalpriset var 271811,67 euro i stället för 234059,67 euro. Vidare anser rådet att uppgifterna som återges under de jämförande utvärderingarna ”vanlig” och ”teoretisk” av det berörda anbudet, som bifogats svaromålet, inte kan åberopas för att visa att rådet hade upptäckt detta fel i samband med granskningen av anbudet. Det var nämligen i samband med förberedandet av svaromålet i förevarande mål som dessa utvärderingar genomfördes.
Rådet har tillagt att en upphandlande myndighet endast får kontakta en anbudsgivare för att rätta uppenbara materiella felaktigheter. Rådet anser emellertid att felet i förevarande fall inte var tillräckligt uppenbart för att det skulle kunna upptäckas.
Rådet har vidare åberopat den allmänna rättsprincipen, som domstolen fastställde i domen i det ovan i punkt den 54 nämnda målet Bernardi mot parlamentet, enligt vilken en part inte vid domstolen kan åberopa felaktigheter som kan ha varit resultatet av dess eget beteende.
Rådet anser att även om det borde ha upptäckt det ifrågavarande felet, skulle det ha varit omöjligt för rådet att kontakta anbudsgivaren för att rätta felet utan att riskera att åsidosätta bestämmelserna i artikel 99 i budgetförordningen och artikel 148.3 i genomförandebestämmelserna. Till stöd för denna bedömning grundar sig rådet särskilt på domen i det ovan i punkt 52 nämnda målet Adia interim mot kommissionen.
Slutligen anser rådet att ett av syftena med meddelandet enligt artikel 100 i budgetförordningen, vilket skickas efter tilldelningen av kontraktet men innan avtalet har undertecknats, är att göra det möjligt för en anbudsgivare vars anbud inte har godtagits att fästa den upphandlande myndighetens uppmärksamhet på eventuella fel i bedömningen som skulle ha kunnat medföra att utvärderingen av anbudet blev felaktig. Rådet har påpekat att sökanden inte alls reagerade när den erhöll skrivelsen av den 13 oktober 2004 med uppgifter om skälen till att dess anbud avseende del 1 förkastats.
Förstainstansrättens bedömning
Rådet har enligt fast rättspraxis ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som ska beaktas vid ett beslut att tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran, och förstainstansrättens prövning ska endast avse en kontroll av att det inte har förekommit allvarliga och uppenbara fel (domstolens dom av den 23 november 1978 i mål
56/77, Agence européenne d'intérims mot kommissionen, REG 1978, s. 2215
, punkt 20, förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 52 nämnda målet Adia interim mot kommissionen, punkt 49, och av den 6 juli 2000 i mål
T-139/99, AICS mot parlamentet, REG 2000, s. II-2849
, punkt 39).
Enligt bestämmelserna i artikel 148 i genomförandebestämmelserna får den upphandlande myndigheten, sedan anbuden öppnats, i undantagsfall kontakta en anbudsgivare, om klargöranden krävs i fråga om ett anbud, eller om uppenbara fel i anbudet måste korrigeras.
Förstainstansrätten ska i förevarande fall kontrollera om det materiella fel som sökanden gjort, det vill säga ett summeringsfel i anbudet i samband med sammanräkningen av totalbeloppen för kategorierna A, B, C och D (234059,67 euro i stället för 271811,67 euro), var ett uppenbart materiellt fel som rådet borde ha upptäckt.
Förstainstansrätten konstaterar för det första att metoden för beräkning av timpriset i anbudsgivarens anbud inte krävde att rådet på nytt skulle beräkna summan av kategorierna A, B, C och D. Det har nämligen inte ifrågasatts att beräkningen av det genomsnittliga timpriset skulle göras med utgångspunkt i anbudets totalpris samt i det totala antalet erbjudna tjänstetimmar, såsom dessa angetts av sökanden i anbudet.
För det andra är det uteslutet att, såsom sökanden, anse att det korrekta lägsta priset i dess anbud var 20,92 euro, vilket belopp enligt sökanden på ett klart och tydligt sätt återfinns på sidan 40 i anbudet, och att rådet härvid borde ha undersökt om det förelåg ett sannolikt fel vid beräkningen av det genomsnittliga timpriset i sökandens anbud. Förstainstansrätten konstaterar nämligen att nämnda belopp, som angetts på sidan 40 i sökandens anbud, återfinns under kategori E, som uttryckligen hänför sig till timpriset för tilläggstjänster som på begäran utförs av städpersonalen ”mellan kl 6.00 och 22.00 på arbetsdagar (från måndag till fredag)”. Det timpris som därvid anges, 20,92 euro, avsåg således en särskild typ av tjänster, nämligen tilläggstjänster, och särskilde sig således från de tjänster som avses i kategorierna A, B, C och D.
För det tredje anser förstainstansrätten, i motsats till vad sökanden har påstått, att utvärderingstabellerna ”vanlig” och ”teoretisk”, som rådet ingett som bilaga till svaromålet i förevarande mål, inte visar att rådet hade kännedom om det fel som sökanden gjort. Det framgår nämligen klart av rådets inlagor att rådet sammanställde nämnda tabeller för att användas i det nu aktuella förfarandet. Vidare påpekar förstainstansrätten att sökanden inte har visat på motsatsen.
I motsats till vad sökanden har gjort gällande anser förstainstansrätten dessutom att rådet inte kan kritiseras för att inte ha informerat sökanden i samband med meddelandet enligt artikel 100 i budgetförordningen om sökandens rätt att fästa den upphandlande myndighetens uppmärksamhet på eventuella fel i bedömningen som skulle ha kunnat medföra att utvärderingen av dess anbud blev felaktig. Av fast rättspraxis följer nämligen att när det saknas en uttrycklig bestämmelse i gemenskapsrätten anses det inte föreligga en allmän skyldighet för gemenskapens administrativa myndigheter och domstolar att upplysa medborgarna om tillgängliga rättsmedel och villkoren för deras utnyttjande (domstolens beslut av den 5 mars 1999 i mål
C-153/98 P, Guérin automobiles mot kommissionen, REG 1999, s. I-1441
, punkt 15, förstainstansrättens dom av den 24 februari 2000 i mål
T-145/98, ADT Projekt mot kommissionen, REG 2000, s. II-387
, punkt 210). I förevarande fall konstaterar förstainstansrätten att det i artikel 100 i budgetförordningen inte uttryckligen föreskrivs en sådan skyldighet.
Under alla omständigheter konstaterar förstainstansrätten att när sökanden erhöll rådets skrivelse av den 13 oktober 2004, formulerade sökanden inte någon anmärkning beträffande förekomsten av ett uppenbart räknefel i dess anbud avseende del 1, trots att sökanden hade framställt en begäran om klargörande beträffande de villkor på vilka dess anbud avseende del 2 hade förkastats.
Det följer av ovanstående påpekanden att det materiella fel som sökanden gjort inte var ett uppenbart fel i den mening som avses i artikel 148.3 i genomförandebestämmelserna. Rådet kan således inte kritiseras för att inte ha upptäckt felet och, därefter, inte ha rättat det och inte heller för att inte åtminstone ha kontaktat sökanden för att denne skulle kunna rätta felet.
Följaktligen saknas fog för den enda grunden som avser att rådet gjort en uppenbart oriktig bedömning i beslutet av den 13 oktober 2004 såvitt avser del 1. Talan om ogiltigförklaring som väckts mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 1, kan således inte vinna bifall.
Talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2
Parternas argument
Sökandena har till stöd för sin talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, åberopat tre grunder som avser att rådet åsidosatt den allmänna principen om god förvaltningssed, gjort en uppenbart oriktig bedömning respektive åsidosatt icke-diskrimineringsprincipen. Vidare har sökanden i samband med repliken åberopat en fjärde grund som avser att rådet, genom att inte kontakta sökanden innan det förkastade anbudet, åsidosatte bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
Sökanden har i huvudsak hävdat att de tre första grunderna, som avser åsidosättande av den allmänna principen om god förvaltningssed, principen om icke-diskriminering och att rådet gjort en uppenbart oriktig bedömning, grundas på att dess anbud avseende del 2 hade förkastats med automatik utan någon ytterligare granskning enbart på grund av att det sammanlagda antalet arbetstimmar som angetts i anbudet understeg det genomsnittliga totala antalet timmar som erbjudits i de mottagna anbuden med mer än 12,5 procent.
Sökanden anser inledningsvis, på liknande grunder, att urvalskriteriet i förfrågningsunderlaget avseende det genomsnittliga totala antalet erbjudna timmar – på grundval av vilket rådet grundade sitt beslut att förkasta sökandens anbud utan någon ytterligare granskning – strider mot principen om god förvaltningssed och är behäftat med en uppenbart oriktig bedömning. Detta urvalskriterium leder nämligen till att anbud gynnas som innehåller ett större antal tjänstetimmar än vad som faktiskt är nödvändigt och som därigenom är kostsammare.
Sökanden har härvid för det första påpekat att detta kriterium som rådet tillämpade inte gör det möjligt att på ett objektivt sätt utvärdera vad som är nödvändigt för att utföra de efterfrågade tjänsterna. Sökanden har härvid framhållit att den sedan den 1 januari 1998, till rådets fulla belåtenhet, sköter städningen och underhållet i den byggnad som avses i del 2, och att detta sker på grundval av ett totalt antal timmar som motsvarar det antal som angetts i anbudet. Samtidigt som sökanden medger att rådet inte kunde beakta denna erfarenhet, anser sökanden att denna erfarenhet gör det möjligt att på ett objektivt sätt visa att det totala antalet timmar som är nödvändigt för att utföra de efterfrågade tjänsterna, på åtminstone motsvarande villkor, var mindre än det antal som erbjudits i det slutligen antagna anbudet, och följaktligen att det kriterium som rådet tillämpat främjade en överskattning av detta antal timmar.
För det andra anser sökanden att utvärderingen av omfattningen av de efterfrågade tjänsterna inte rimligen kan vara beroende av de anbud som inkommer från anbudsgivarna själva, eftersom anbudsgivarna kan ha ett intresse av att efter samråd, på ett konstlat sätt, öka volymen på de erbjuda tjänsterna. Slutligen kan antalet arbetstimmar inte utgöra det huvudsakliga kriteriet för att bedöma kvaliteten på det arbete som ska utföras. Sökanden har i detta avseende påpekat att om sökanden på ett konstlat sätt hade ökat antalet erbjudna timmar i sitt anbud, skulle anbudet inte automatiskt ha uteslutits.
För det andra har sökanden gjort gällande att rådet inte med fog kan anföra argumentet att anbudet från den som tilldelats kontraktet var 3,7 procent dyrare än sökandens anbud, samtidigt som detta anbud erbjöd 25,2 procent fler timmar än sökandens anbud. Sökanden har på nytt hävdat att det antal timmar som erbjudits av den som tilldelats kontraktet var högre än det antal timmar som faktiskt var nödvändigt för att utföra det arbete som angetts i förfrågningsunderlaget på de angivna kvalitetsvillkoren. Denna överskattning av de tjänster som erbjudits av den som tilldelats kontraktet har inneburit skada för rådet och de skattebetalare som finansierar rådet. Vidare har sökanden tillagt att den som tilldelats kontraktet i själva verket inte tillhandahåller det totala antal timmar som angetts i anbudet, vilket enligt sökanden bekräftar att det antal timmar som sökanden hade erbjudit motsvarande det antal timmar som var nödvändigt för att utföra städningen i de lokaler som berörs av del 2.
För det andra har sökanden hävdat att det urvalskriterium som valts är diskriminerande, eftersom det leder till att anbud som är objektivt fördelaktiga för rådet ur budgetsynpunkt, och fullständigt tillfredsställande ur kvalitetssynpunkt, automatiskt utesluts utan ytterligare granskning.
För det tredje har sökanden hävdat att rådet har åsidosatt bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna. Sökanden anser nämligen att rådet innan den förkastade sökandens anbud på grund av att det innehöll ett onormalt lågt antal tjänstetimmar, borde ha gjort en kontradiktorisk undersökning av detta anbud på de villkor som anges i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna. Vidare följer av rättspraxis att ett automatiskt uteslutande av onormalt låga anbud, när det sker med tillämpning av matematiska kriterier, är förbjudet (domstolens dom av den 22 juni 1989 i mål
103/88, Fratelli Costanzo, REG 1989, s. I-1839
; svensk specialutgåva, volym 10, s. 83).
Rådet har erinrat om att det följer av rättspraxis att tilldelningen av ett kontrakt till den anbudsgivare som ingett det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte innebär att det valda anbudet nödvändigtvis är det billigaste.
Rådet har tillagt att ett regelbundet konkurrensutsättande särskilt har till syfte att visa att det är möjligt att göra saker bättre eller att göra mer. På en konkurrensutsatt marknad motsvarar det genomsnittliga totala antalet timmar som samtliga anbudsgivare erbjuder sannolikt en hållbar och tillförlitlig uppskattning av de timmar som är nödvändiga för att säkerställa ett fullgott utförande av tjänsten ur kvalitativ synvinkel. Rådet anser nämligen att ett högre antal timmar avsatt för städning innebär en högre kvalitetsnivå. I förevarande fall har rådet konstaterat att även om den som tilldelats kontraktet hade ingett anbud som var 3,7 procent dyrare än det som sökanden ingett, erbjöd den förstnämnda 25,2 procent fler arbetstimmar än sökanden. Dessutom har rådet påpekat att även om priskriteriet var viktat till 50 procent i utvärderingen av anbuden, motsvarade det ifrågasatta kriteriet beträffande det totala antalet timmar som erbjudits endast 25 procent av det totala antalet poäng som skulle tilldelas. Anbudet från den som tilldelats kontraktet var således det ekonomiskt mest fördelaktiga och de tjänster som sökanden erbjudit var som sådana mycket dyrare. Dessutom har rådet gjort gällande att personalens stämpelkort hos den som tilldelats kontraktet visar att de tjänster som tillhandahålls motsvarar de skyldigheter som följer av kontraktsvillkoren.
När det gäller sökandens påståenden om att det finns en risk för att anbudsgivarna samråder med varandra i syfte att komma överens om att på ett konstlat sätt öka volymen på tjänsterna, har rådet anmodat sökanden att kontakta konkurrensmyndigheterna för det fall sökanden förfogar över bevis i detta hänseende.
När det gäller den tredje grunden som avser ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, har rådet invänt att denna princip förbjöd rådet från att beakta kvalitén på de tjänster som tidigare tillhandahållits av sökanden vid valet av anbudsgivare.
Slutligen har rådet hävdat att den fjärde grunden avseende ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, som sökanden åberopat i samband med repliken, utgör en ny grund som följaktligen inte kan upptas till prövning. Rådet anser under alla omständigheter att sökandens anbud inte var onormalt lågt. Rådet har nämligen i huvudsak gjort gällande att vid onormalt låga anbud krävs det endast att det kontradiktoriska förfarandet, såsom föreskrivs i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, ska iakttas i förhållande till priset i anbudet. Rådet har påpekat att även om sökandens anbud innehöll 25,2 procent färre antal totala timmar än anbudet från den som tilldelades kontraktet, var priset på anbudet endast 3,7 procent lägre än det som den sistnämnda anbudsgivaren erbjudit. Rådet anser således att sökandens tjänster var mycket dyrare än de tjänster som erbjudits av den som tilldelades kontraktet.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten ska först pröva huruvida den fjärde grunden, som avser ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, kan upptas till sakprövning innan den prövar talan om ogiltigförklaring av beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2.
— Huruvida den fjärde grunden, avseende ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, kan upptas till prövning
Enligt fast rättspraxis framgår det av bestämmelserna i artikel 44.1 c jämförd med artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler att ansökan ska innehålla uppgift om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för denna och att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en utvidgning av en grund som tidigare – direkt eller underförstått – har åberopats i ansökan och som har ett nära samband med denna kan emellertid prövas i sak (domstolens dom av den 30 september 1982 i mål
108/81, Amylum mot rådet, REG 1982, s. 3107
, punkt 25, och av den 19 maj 1983 i mål
306/81, Verros mot parlamentet, REG 1983, s. 1755
, punkt 9, samt förstainstansrättens dom av den 17 december 1997 i mål
T-216/95, Moles García Ortúzar mot kommissionen, REGP 1997, s. I-A-403 och II-1083
, punkt 87).
Av rättspraxis följer vidare att det av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna framgår att den upphandlande myndigheten har skyldighet att ge anbudsgivaren möjlighet att förtydliga, eller till och med rättfärdiga, sitt anbud, innan den förkastar detsamma, om den anser att ett anbud är onormalt lågt (förstainstansrättens dom av den 6 juli 2005 i mål
T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium mot kommissionen, REG 2005, s. II-2627
, punkt 49).
Förstainstansrätten konstaterar att sökanden i punkt 17 i ansökan, till stöd för sin talan mot beslutet av den 13 oktober 2004 såvitt avser del nr 2, särskilt har anfört åsidosättande av den allmänna principen om god förvaltningssed, åsidosättande av principen om icke-diskriminering och att rådet gjort en uppenbart oriktig bedömning då dess anbud förkastades utan någon ytterligare granskning, enbart på grund av att det sammanlagda antalet arbetstimmar som angetts i anbudet understeg det genomsnittliga totala antalet erbjudna timmar med mer än 12,5 procent. Vidare angav sökanden i punkt 26 i ansökan att genomförandet av detta kriterium var diskriminerande, eftersom det ledde till att objektivt fördelaktigare anbud med automatik förkastades utan ytterligare granskning. Härav följer att sökanden i samband med ansökan uttryckligen kritiserade rådet för att ha förkastat dess anbud utan ytterligare granskning, och detta på grund av att anbudet var onormalt lågt.
Det följer av det ovanstående att den fjärde grunden, som avser ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, utgör en utvidgning av de tre grunder som anförts i ansökan och har ett nära samband med dessa grunder, trots att sökanden åberopade den uttryckligen först i samband med repliken. Förstainstansrätten finner således att denna grund kan upptas till prövning.
— Huruvida talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, är välgrundad
Såsom framhållits ovan i punkt 89 syftar de tre grunderna som anförts i ansökan, och som avser ett åsidosättande av principen om god förvaltningssed, att rådet gjort en uppenbart oriktig bedömning och ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, i huvudsak till att visa att rådet agerade felaktigt när det – innan rådet automatiskt uteslöt dess anbud på grund av att det innehöll ett onormalt lågt antal timmar – inte anmodade sökanden, i enlighet med principen om en kontradiktorisk undersökning i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, att ge rådet en motivering som kunde bevisa att anbudet var allvarligt menat. Förstainstansrätten ska inledningsvis pröva den fjärde grunden som avser ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
Förstainstansrätten ska för det första fastställa huruvida begreppet onormalt lågt anbud, såsom rådet har hävdat, enbart syftar på priskriteriet i det anbud som granskas av den upphandlande myndigheten eller huruvida, såsom sökanden i huvudsak har påstått, detta begrepp även åsyftar andra kriterier för att utvärdera anbuden.
Av rättspraxis följer att eftersom kraven i artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 185, s. 5
), i artikel 37.1 i direktiv 92/50 och artikel 30.4 i direktiv 93/37 i huvudsak är identiska med kraven i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna gäller nedanstående överväganden även beträffande tolkning av den sistnämnda bestämmelsen (se, analogt, domstolens dom av den 27 november 2001 i de förenade målen
C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani, REG 2001, s. I-9233
, punkt 50).
Förstainstansrätten påpekar vidare att domstolen, i punkt 67 i domen i det ovan i punkt 93 nämnda målet Lombardini och Mantovani, konstaterade att det var utrett att artikel 30.4 i direktiv 93/37/EEG inte innehöll någon definition av begreppet onormalt lågt anbud och att sättet att beräkna en tröskel för vad som ska anses onormalt i ännu mindre grad fastställs i bestämmelsen. I samma mål ansåg generaladvokaten att begreppet onormalt lågt anbud inte var ett abstrakt begrepp utan ett mycket exakt begrepp som för varje kontrakt måste fastställas i förhållande till det särskilda föremålet för tjänsten (förslag till avgörande från generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer inför domen i det ovan i punkt 93 nämnda målet Lombardini och Mantovani, REG 2001, s. I-9235, punkterna 32 och 35).
Förstainstansrätten konstaterar för det första att det i förevarande fall varken finns någon definition av en tröskel för vad som ska anses onormalt eller av begreppet onormalt lågt anbud i den mening som avses i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, vare sig i budgetförordningen eller i genomförandebestämmelserna. För det andra framgår det inte uttryckligen av bestämmelserna i denna artikel att begreppet onormalt lågt anbud inte skulle kunna tillämpas på andra kriterier än priskriteriet.
För att definiera det materiella tillämpningsområdet för begreppet onormalt lågt anbud i den mening som avses i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, ska förstainstansrätten inledningsvis följaktligen beakta det mål som eftersträvas med bestämmelsen.
Såsom förstainstansrätten erinrade om ovan i punkt 88 följer det av bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att ge anbudsgivaren möjlighet att förtydliga, eller till och med rättfärdiga, sitt anbud, innan den förkastar detsamma, om den anser att ett anbud är onormalt lågt. Det framgår nämligen av rättspraxis att det är viktigt att varje anbudsgivare som misstänks ha lämnat ett onormalt lågt anbud har möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt göra sin ståndpunkt gällande i detta avseende genom att ges möjlighet att lämna alla förklaringar till de olika delarna av sitt anbud vid en tidpunkt då anbudsgivaren känner till inte endast den tröskel för vad som ska anses onormalt och som är tillämplig på det ifrågavarande kontraktet och den omständigheten att dess anbud har visat sig vara onormalt lågt, utan även de exakta punkter som har gett upphov till frågor från den upphandlande myndighetens sida (domen i det ovan i punkt 93 nämnda målet Lombardini och Mantovani, punkt 53). Domstolen förklarade i samma dom att förekomsten av ett effektivt kontradiktoriskt förfarande utgjorde ett grundläggade krav för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen (domen i det ovan i punkt  93 nämnda målet Lombardini och Mantovani, punkt 57).
Av det ovanstående följer att artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna uppställer ett grundläggande krav på området för offentliga upphandlingar som innebär att den upphandlande myndigheten genom ett kontradiktoriskt förfarande ska undersöka alla onormalt låga anbud innan de förkastas och att denna undersökning ska göras i förhållande till anbudets beståndsdelar.
Förstainstansrätten erinrar om att den upphandlande myndigheten enligt artikel 97.2 i budgetförordningen kan tilldela kontraktet till den som erbjuder det lägsta priset eller till den som erbjuder det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller det andra tilldelningssättet, föreskrivs i artikel 138.2 i genomförandebestämmelserna att det valda anbudet är det anbud som är mest kostnadseffektivt med hänsyn till kriterier som är motiverade av syftet med upphandlingen, till exempel föreslaget pris, tekniska förtjänster, estetiska och funktionella egenskaper, miljöhänsyn, driftskostnader, lönsamhet, leverans- eller genomförandedatum samt service efter upphandlingen och tekniskt stöd.
Förstainstansrätten anser således att när kontraktet tilldelas den som erbjudit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, är det grundläggande krav som angetts ovan i punkt 98 tillämpligt inte endast på priskriteriet i det undersökta anbudet, utan även på de andra kriterier som anges i artikel 138.2 i genomförandebestämmelserna, i den mån dessa kriterier gör det möjligt att fastställa en tröskel för vad som ska anses onormalt och under vilken ett anbud som ingetts inom ramen för den ifrågavarande upphandlingen misstänks vara onormalt lågt i den mening som avses i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
För det andra ska förstainstansrätten, mot bakgrund av ovanstående överväganden, bedöma huruvida rådet i förevarande fall var skyldigt, såsom sökanden har hävdat, att iaktta det kontradiktoriska undersökningsförfarande som anges i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
Förstainstansrätten anmärker i detta hänseende att det tilldelningssätt som valts i den ifrågavarande upphandlingen var tilldelning till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är vidare utrett att kriteriet avseende det genomsnittliga totala antalet erbjudna timmar, bland de fastställda kriterierna, avsåg en kvalitativ aspekt av sökandens anbud och utgjorde en av de olika delarna av anbudet i den mening som avses i den rättspraxis som förstainstansrätten erinrat om ovan i punkt 97. Slutligen följer det av bestämmelserna i förfrågningsunderlaget, som förstainstansrätten erinrat om ovan i punkt 16, att detta kriterium gjorde det möjligt att fastställa en tröskel för vad som ska anses onormalt och under vilken det ifrågavarande anbudet med automatik förkastades.
Det framgår av lydelsen i rådets skrivelse av den 22 oktober 2004 och av rådets uttryckliga bekräftelse vid förhandlingen, efter en fråga från förstainstansrätten, att sökandens anbud förkastades på grundval av det sistnämnda kriteriet och enbart på grundval av att det totala antalet timmar som angetts i anbudet var alltför lågt. Vidare konstaterar förstainstansrätten att rådet inte genomförde någon kontradiktorisk undersökning av sökandens anbud, i den mening som avses i bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, innan anbudet med automatik förkastades.
Mot denna bakgrund har rådet åsidosatt bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
Denna slutsats ändras inte av det förhållandet, såsom rådet har framfört i sin duplik, att även om sökandens totala antal timmar understeg det antal timmar som angetts i det anbud som tilldelades kontraktet med 25,2 procent, var sökandens totalpris däremot 3,7 procent lägre än det anbud som tilldelades kontraktet. Det är nämligen tillräckligt för förstainstansrätten att på nytt konstatera att det framgår av rådets skrivelse av den 22 oktober 2004 att sökandens anbud förkastades enbart på grund av att det totala antalet timmar som angetts i anbudet var alltför lågt.
Av ovanstående överväganden följer att talan ska vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden om åsidosättande av bestämmelserna i artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna.
Förstainstansrätten ogiltigförklarar följaktligen beslutet av den 13 oktober 2004, i den del som avser del 2, utan att finns anledning att pröva talan även såvitt avser de tre första grunderna som åberopats till stöd för talan om ogiltigförklaring.
Skadeståndsyrkandena
Parternas argument
Sökanden anser att rådets oriktiga förkastande av dess två anbud har orsakat sökanden skada och sökanden har begärt ersättning för denna skada med ett belopp som uppskattas till 1481317,65 euro, vilket beräknas som priset för kontraktet per år multiplicerat med kontraktets löptid (3 år), jämte ränta som beräknas med 7 procent per år.
Vad gäller förekomsten av ett fel, har sökanden hävdat att rådet obestridligen har begått ett allvarligt och uppenbart fel, dels beträffande del 1 genom att inte kontrollera att anbudet var korrekt, dels beträffande del 2 genom att åsidosätta bestämmelserna i budgetförordningen och genomförandebestämmelserna.
När det gäller frågan om skadan är verklig, har sökanden gjort gällande att det oriktiga förkastandet av dess två anbud medförde en väsentlig utebliven vinst som äventyrar sökandens fortlevnad.
I andra hand har sökanden för det första yrkat att förstainstansrätten, för det fall den i detta skede inte har övertygats av sökandens påståenden angående ersättningen för den skada som sökanden lidit till följd av att dess två anbud förkastades, omedelbart ska tilldela sökanden ett provisoriskt skadestånd på 500000 euro. För det andra har sökanden föreslagit att förstainstansrätten, innan den slutgiltigt fastställer skadeståndsbeloppet, ska utse en revisor för att beräkna den direkta och indirekta vinst som sökandens skulle ha gjort om den hade tilldelats de två kontrakten.
Vad gäller förekomsten av ett orsakssamband mellan felet och den skada som lidits, anser sökanden att förstainstansrätten enligt likvärdighetsprincipen ska undersöka om sökanden skulle ha lidit en identisk skada för det fall rådet inte skulle ha begått något fel. Sökanden har härvid gjort gällande att eftersom rådet med automatik förkastade dess båda anbud, är det inte möjligt att i detta skede göra en sådan prövning av skadan.
Eftersom rådet till sitt svaromål inte bifogade den ursprungliga utvärderingsrapporten anser sökanden att förstainstansrätten inte har någon möjlighet att kontrollera rådets resonemang och undersöka på vilken grund sökandens anbud skulle ha kunnat förkastas inom ramen för den omtvistade upphandlingen även om rådet inte skulle ha begått något fel.
Rådet anser sig inte ha gjort någon uppenbart oriktig bedömning beträffande del 1. Rådet har tillagt att även om det antas att rådet skulle vara ansvarigt för ett sådant fel, har sökanden varken visat att det var fråga om ett allvarligt och uppenbart fel, eller att det var fråga om en verklig skada, eller att det föreligger ett orsakssamband mellan felet och skadan.
När det gäller del 2 anser rådet att det varken har åsidosatt principen om god förvaltningssed eller icke-diskrimineringsprincipen eller gjort någon uppenbart oriktig bedömning. Rådet har tillagt att även om det antas att rådet skulle vara ansvarigt för ett sådant åsidosättande, har sökanden varken visat att det var fråga om ett allvarligt och uppenbart fel, eller att det var fråga om en verklig skada, eller att det föreligger ett orsakssamband mellan felet och skadan.
Rådet har, i motsats till vad sökanden har påstått, hävdat att kriterierna för tilldelning av poäng, såvitt avser del 2, obestridligen medgav att rådet gjorde en utvärdering av sökandens anbud. Rådet har nämligen erinrat om att 75 procent av dessa poäng tilldelades på grundval av beräkningar som baserades på uppgifter som lämnats av anbudsgivarna, medan de återstående 25 procenten fördelades genom tilldelning av utvärderingspoäng.
Slutligen har rådet med stöd av en ”vanlig” utvärdering (som av rådet beskrivits som ”baserad på de handlingar som faktiskt ingetts av sökanden och på antagandet att sökanden inte skulle uteslutas från upphandlingen”) och en ”teoretisk” utvärdering (som av rådet beskrivits som ”baserad på sökandens tilldelning [av det högsta antalet poäng som tilldelats] den anbudsgivare som erhållit bästa klassificeringen i varje kategori, förutom det fall när kriteriet grundas på matematiska data från anbudet”) för avsikt att visa, såvitt avser såväl del 1 som del 2, att sökandens anbud inte hade hamnat på första plats och följaktligen att kravet på verklig skada inte var uppfyllt i förevarande fall.
Om det antas att förstainstansrätten mot förmodan skulle godta sökandens skadeståndsyrkanden, anser rådet under alla omständigheter, såvitt avser såväl del 1 som del 2, att den ersättning som sökanden begärt ska räknas om och begränsas till den årliga nettovinst som sökanden kan styrka för den berörda upphandlingen.
Förstainstansrättens bedömning
För att gemenskapens utomobligatoriska ansvar ska kunna göras gällande på grund av ett rättsstridigt beteende hos ett av gemenskapens organ, i den mening som avses i artikel 288 andra stycket EG, förutsätts enligt fast rättspraxis att ett antal villkor är uppfyllda, nämligen att det beteende som institutionerna klandras för är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan detta beteende och den åberopade skadan (domstolens dom av den 29 september 1982 i mål
26/81, Oleifici Mediterranei mot EEG, REG 1982, s. 3057
, punkt 16, och förstainstansrättens dom av den 11 juli 1996 i mål
T-175/94, International Procurement Services mot kommissionen, REG 1996, s. II-729
, punkt 44, av den 16 oktober 1996 i mål
T-336/94, Efisol mot kommissionen, REG 1996, s. II-1343
, punkt 30, och av den 11 juli 1997 i mål
T-267/94, Oleifici Italiani mot kommissionen, REG 1997, s. II-1239
, punkt 20).
Om ett av dessa villkor inte är uppfyllt ska talan ogillas i sin helhet, utan att det är nödvändigt att pröva de andra villkoren för nämnda ansvar (domstolens dom av den 15 september 1994 i mål
C-146/91, KYDEP mot rådet och kommissionen, REG 1994, s. I-4199
, punkterna 19 och 81, samt förstainstansrättens dom av den 20 februari 2002 i mål
T-170/00, Förde-Reederei mot rådet och kommissionen, REG 2002, s. II-515
, punkt 37).
Även om sökanden har hävdat att den har rätt att erhålla ersättning för skada som den påstår sig ha lidit till följd av att båda anbuden förkastades, ska förstainstansrätten dela upp prövningen av dess yrkanden om ersättning med avseende på huruvida beslutet av den 13 oktober 2004 rör del 1 eller del 2.
Yrkandena om ersättning avseende del 1
Enligt fast rättspraxis ska yrkanden om ersättning för skada ogillas i den mån de har ett nära samband med yrkanden om ogiltigförklaring som redan har ogillats (förstainstansrättens dom av den 4 juli 2002 i mål
T-340/99, Arne Mathisen mot rådet, REG 2002, s. II-2905
, punkt 134, och där angiven rättspraxis).
Eftersom yrkandena om ogiltigförklaring har ogillats såvitt avser del 1 på grund av att det inte förelåg någon sådan rättsstridighet som gjorts gällande av sökanden, och då yrkandet om ersättning har ett nära samband med dessa yrkanden, ska detta yrkande om ersättning ogillas såvitt avser del 1.
Yrkandena om ersättning avseende del 2
Förstainstansrätten anmärker att sökanden har yrkat ersättning för belopp som den skulle ha fakturerat rådet om kontraktet, och således särskilt del 2, skulle ha tilldelats sökanden. Ett sådant yrkande måste tolkas som att det inte grundas på förlusten av möjligheten att ingå kontraktet, utan på förlusten av kontraktet som sådant.
Sökanden har emellertid inte styrkt att den med säkerhet skulle ha erhållit kontraktet beträffande del 2 om den konstaterade rättsstridigheten avseende denna del inte hade förelegat. Sökanden har på sin höjd gjort gällande att eftersom rådet inte hade bifogat den ursprungliga utvärderingsrapporten till sina yrkanden, var det inte möjligt att kontrollera på vilken grund sökandens anbud skulle ha kunnat uteslutas från den omtvistade upphandlingen, även om rådet inte skulle ha gjort något fel.
Rådet har som svar på en skriftlig fråga från förstainstansrätten ingett den ursprungliga utvärderingsrapporten, vilken översänts till sökanden. Förstainstansrätten kan beträffande denna punkt endast konstatera att sökanden, för det fall den rättsstridighet som konstaterats ovan i punkt 106 inte hade förelegat, under alla omständigheter inte skulle ha tilldelats kontraktet beträffande del 2. Sökandens anbud har nämligen i den ursprungliga utvärderingsrapport som ingetts av rådet upptagits på åttonde och sista plats.
Det följer av ovanstående överväganden att den skada som sökanden påstår sig ha lidit vad avser del 2, det vill säga förlusten av kontraktet som sådant, inte utgör en verklig och säker skada utan en hypotetisk skada, vilken inte kan bli föremål för någon ersättning. Detta är i sig tillräckligt för att ogilla yrkandet om ersättning. Förstainstansrätten påpekar dock i fullständighetens intresse att det inte finns någon uppgift som antyder, och sökanden har inte anfört någon sådan, att sökanden på grund av den konstaterade rättsstridigheten skulle ha förlorat möjligheten som sådan att erhålla kontraktet.
Sökandens yrkanden om ersättning såvitt avser del 2 kan således inte vinna framgång.
Av ovanstående överväganden följer att sökandens samtliga yrkanden om ersättning ska ogillas.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.3 i rättegångsreglerna kan förstainstansrätten besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall beslutar förstainstansrätten att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen)
följande:

1)
Europeiska unionens råds beslut av den 13 oktober 2004 att förkasta de två anbud som Belfass SPRL ingett inom ramen för förfarandet för anbudsinfordran UCA-033/04 ska ogiltigförklaras i den del som innebar att Belfass anbud förkastades såvitt avser del 2.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Vardera parten ska bära sin rättegångskostnad.

Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 maj 2008.
E. Coulon
Justitiesekreterare
M. Vilaras
Ordförande
Innehållsförteckning

Tillämpliga bestämmelser

Bakgrunden till målet

Förfarande och parternas yrkanden

Huruvida talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, kan upptas till prövning

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Prövning i sak

Talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 1

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

— Huruvida den fjärde grunden, avseende ett åsidosättande av artikel 139.1 i genomförandebestämmelserna, kan upptas till prövning

— Huruvida talan mot beslutet av den 13 oktober 2004, såvitt avser del 2, är välgrundad

Skadeståndsyrkandena

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Yrkandena om ersättning avseende del 1

Yrkandena om ersättning avseende del 2

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.