CELEX: 62007CJ0250
Liikmesriigi kohustuste rikkumine
Direktiiv 93/38/EMÜ
Riigihanked veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris
Hankelepingu sõlmimine eelnevat hanketeadet esitamata
Tingimused
Pakkumuse tagasilükkamise põhjustest teatamine
Tähtaeg

Euroopa Ühenduste Komisjon palub oma hagis Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Kreeka Vabariik on sõlminud lepingu eelnevat hanketeadet avaldamata ja vastanud selleks õigustust omamata hilinenult pakkuja taotlusele täpsustada tema kandidatuuri tagasilükkamise põhjusi, siis on Kreeka Vabariik rikkunud esiteks talle nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (
EÜT L 1999, lk 84
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194), mida on muudetud komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ (
EÜT L 285, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/04, lk 94; edaspidi „direktiiv 93/38”) artikli 20 lõikest 2 tulenevat kohustust avaldada enne hankemenetluse alustamist hanketeade, ning teiseks sama direktiivi artikli 41 lõikes 4 sätestatud kohustust.
Õiguslik raamistik
Direktiivi 93/38 artikkel 2 näeb ette:
„1.   Käesolevat direktiivi kohaldatakse tellijate [mõiste „tellijad” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „hankijad”] suhtes, kes:
a)
on riigiasutused või riigi osalusega äriühingud ja tegutsevad ühes lõikes 2 nimetatud valdkonnas;
b)
tegutsevad ühes või mitmes lõikes 2 nimetatud valdkonnas ja kelle tegevuse aluseks on liikmesriigi pädeva asutuse antud eri- või ainuõigused, juhul kui tegemist ei ole riigiasutuste või riigi osalusega äriühingutega.
2.   Käesoleva direktiivi reguleerimisalasse kuulub:
a)
niisuguste püsivõrkude pakkumine või käitamine, mille eesmärgiks on pakkuda elanikkonnale:
[…]
ii)
elektrienergia
[…]
tootmise, transportimise ja jaotamisega seotud teenust […]”.
Direktiivi 93/38 artikli 20 kohaselt:
„1.   [Hankijad] võivad valida ükskõik millise artikli 1 lõikes 7 kirjeldatud menetluse, tingimusel et hankekuulutus [mõiste „hankekuulutus” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „hanketeade”] esitati vastavalt artiklile 21, arvestades lõikes 2 antud erandeid.
2.   [Hankijad] võivad kasutada menetlust, mille puhul eelnevat [hanketeadet] ei esitata, järgmistel juhtudel:
a)
kui vastuseks eelnevale [hanketeatele] ei ole esitatud ühtki pakkumist [mõiste „pakkumine” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „pakkumus”] või nõuetele vastavat [pakkumust], tingimusel et algseid lepingutingimusi ei ole oluliselt muudetud;
[…]
d)
äärmise vajaduse korral, kui [hankijate] poolt ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik avatud või piiratud menetluse tähtajast kinni pidada;
[…]”.
Direktiivi 93/38 artikli 41 lõige 4 on sõnastatud järgmiselt:
„[…] [hankijad] teatavad kohe pärast kirjaliku taotluse saamist tagasi lükatud kandidaadile või pakkujale tema kandidatuuri või [pakkumuse] tagasilükkamise põhjustest ning vastavaks tunnistatud [pakkumuse] teinud pakkujale valitud [pakkumuse] sisu ja suhtelised eelised, samuti eduka pakkuja nime.
[…]”
Vaidluse taust ja kohtueelne menetlus
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (Kreeka avalik-õiguslik elektriettevõtja; edaspidi „DEI”) kuulutas 2. juulil 2003 välja hankemenetluse Kreeta saarel (Kreeka) asuva Atherinolakkos’e termoelektrijaama jaoks kahe võrdväärse termoelektriüksuse ning nende lisaseadmete väljaselgitamiseks, tarnimiseks, veoks, paigaldamiseks ja käivitamiseks.
Esimene hange lõpetati DEI haldusnõukogu poolt tõdemusega, et esitatud pakkumused ei vasta teatud kriteeriumidele ning 26. mail 2004 avaldas DEI uue hanketeate, mis sisaldas esimesega võrreldes teatud erinevusi. Teises hankes osalenud kõigi viie äriühingu ning kontserni pakkumused lükati hindamiskomitee poolt tagasi põhjendusel, et need on „nõuetele mittevastavad”, sest pakkumused ei vastanud erinevatele hankedokumentides esitatud tehnilistele miinimum- või maksimumnõuetele.
14. detsembri 2004. aasta kirjaga (edaspidi „14. detsembri kiri”) teavitas DEI teises hankemenetluses osalenud viit pakkujat hankemenetluse lõpetamisest ja palus neil esitada 15 päeva jooksul selle kirja kättesaamisest oma „viimane hinnapakkumine”.
DEI põhjendas 14. detsembri kirjas oma otsust kasutada seda uut hankemenetlust nii „juhtumi üldise arenguloo tõttu kui ka
—
seadmete seotuse tõttu,
—
vajaduse tõttu rahuldada õigel ajal Kreeta saare elektrivajadus, mis muutub alates 2007. aastast tungivaks,
—
aja tõttu, mis on vajalik kahe uue seadme paigaldamiseks, mis on vastavalt 29 ja 31 kuud,
—
eelmiste pakkumismenetluste mitterahuldavatest tulemustest tingitud ettenägematu viivituse tõttu lepingu sõlmimisel”.
Selleks uueks menetluseks palus ta nimetatud viiel pakkujal kõrvaldada teises hankemenetluses pakkumuste tagasilükkamise tinginud tehnilised lahknevused. DEI poolt väljatoodud teiste lahknevuste osas pidid pakkujad esitama ka nende kõrvaldamiseks vajalikud kulud. Poolte märkustest ilmneb, et kõik nimetatud pakkujad osalesid selles uues menetluses.
DEI teatas 7. veebruari 2005. aasta kirjaga ühele pakkujatest, et tema pakkumus lükati tagasi. See kiri ei sisaldanud siiski ühtegi viidet tagasilükkamise põhjuste kohta.
Poolte märkustest nähtub, et kõnealune pakkuja sai pärast mitut omapoolset järelepärimist 4. aprillil 2005. aastal ametliku vastuse, millega talle teatati tagasilükkamise täpsetest põhjustest. Kuna asjaomase pakkuja kaebus nimetatud dokumendi peale jäeti 7. juuli 2005. aasta otsusega rahuldamata, sõlmis DEI 15. septembril 2005 hankelepingu.
Nimetatud pakkuja kaebuse alusel ning leides, et rikutud on riigihangete valdkonnas kehtivaid ühenduse norme, saatis komisjon 12. oktoobril 2005 Kreeka Vabariigile märgukirja, millele viimane vastas omapoolse kirjaga 22. detsembril 2005.
Kuna see vastus ei veennud komisjoni, siis esitas ta 4. juulil 2006 sellele liikmesriigile põhjendatud arvamuse, milles kutsus võtma selle järgimiseks vajalikke meetmeid kahe kuu jooksul nimetatud arvamuse kättesaamisest.
Kuna Kreeka Vabariigi vastus põhjendatud arvamusele ei rahuldanud komisjoni, otsustas viimane esitada käesoleva hagi.
Hagi
Komisjon esitas hagi põhjendamiseks kaks väidet, vastavalt siis nii direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punktide a ja d kui ka artikli 41 lõike 4 rikkumise kohta.
Esimene väide
Poolte argumendid
Oma esimeses väites heidab komisjon Kreeka Vabariigile ette direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punktidest a ja d tulenevate kohustuste rikkumist.
Komisjon leiab, et direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 sätted kujutavad endast, nagu see tuleneb 16. juuni 2005. aasta otsusest liidetud kohtuasjades
C-462/03 ja C-463/03: Strabag ja Kostmann (EKL 2005, lk I-5397
), erandeid, mida tuleb kooskõlas Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga tõlgendada kitsalt. Lisaks tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et erandile tuginemist õigustavate erandjuhtude puhul lasub nende esinemise tõendamiskoormis poolel, kes soovib nendele asjaoludele tugineda (vt selle kohta 2. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas
C-394/02: komisjon
vs.
Kreeka, EKL 2005, lk I-4713
, punkt 33).
Direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a osas märgib komisjon esiteks, et selle sätte kohaldamise kaks tingimust, nimelt, et esitatud ei ole ühtegi pakkumust või need pakkumused ei vasta nõuetele ning algseid lepingutingimusi ei ole oluliselt muudetud, ei ole käesoleval juhul täidetud.
Nimelt on hankija ühelt poolt ebaõigesti kvalifitseerinud pakkumused „nõuetele mittevastavaks”, sest need olid vaid „puudustega”. Kreeka Vabariigi poolt mõistele „nõuetele mittevastav” antud tõlgendus on liiga lai ning seab kahtluse alla direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a kasuliku mõju. Kui võrrelda nimetatud sätte sõnastust sarnaste sätetega teistes riigihankeid käsitavates direktiivides, näiteks nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivis 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), on näha, et mõistel „nõuetele mittevastav” on kõigis nendes direktiivides sama sisu. „Nõuetele mittevastavaks” saab kvalifitseerida üksnes pakkumust, mille ese erines täielikult hanketeates esitatud kirjeldusest. Komisjoni arvates on pakkumuse puudumise ning nõuetele mittevastava pakkumuse vahel side niivõrd, kuivõrd nad võivad asendada üksteist hanke otsese eesmärgi osas. Nimetatud olukorrad on üksteisele vastavad mitte üksnes oma mõju, vaid ka hankijatele tekitatavate raskuste poolest, sest mõlemal juhul ei ole täidetud vaidlusaluse kava elluviimisega seotud vajadused.
Pealegi ei tohiks üle hinnata paindlikkuse põhimõtte tähtsust direktiivi 93/38 tõlgendamisel. Seda põhimõtet, mis kindlasti mõjutas direktiivi 93/38 sätete sisu, ei saa kasutada nende sätete sellisel tõlgendamisel, mis on vastuolus EÜ-asutamislepingu ning võrdse kohtlemise ning läbipaistvuse üldpõhimõtetega.
Teiselt poolt on hankija kolmandas hankemenetluses oluliselt muutnud lepingutingimusi, mille tõttu käsitati teatud pakkumusi kui „puudustega”. Teise hanketeate sõnastusest ilmneb, et kuigi ei olnud lubatud kaubanduslikud ning majanduslikud lahknevused hanketeatest, olid teatud tingimustel lubatud tehnilised lahknevused, mis puudutasid eelkõige tarnitavate seadmete ülesehitust või tehnilisi erisusi, ilma et nende kõrvaldamine põhjustaks pakkujatele varalist kahju. 14. detsembri kirjast nähtub aga vastupidi, et kolmandas hankemenetluses osalejad pidid kõrvaldama kõik lahknevused ning kandma nende kõrvaldamise kulud. Et tagada selle nõude täitmine, pidid osalejad muu hulgas allkirjastama vande all antud kinnituse nende pakkumustes esinenud tehniliste lahknevuste kõrvaldamise kohta. Selle lepingutingimuste muutmise tõttu muutusid kolmandas etapis teatavate pakkujate pakkumused puudulikuks, samas kui need oleksid olnud kehtivad teises etapis.
Siinkohas täpsustab komisjon, et ta ei vaidlusta põhjusi, millega kaebuse esitaja jäeti välja erinevatest hankemenetlustest, kuid ta seab kahtluse alla otsuse õiguspärasuse, millega hankija käsitas tehtud pakkumusi „nõuetele mittevastavana”.
Mis puudutab teiseks direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti d, mis komisjoni sõnul lubab hankijatel viia läbi eelneva hanketeateta menetluse, siis tuletab komisjon meelde, et selle sätte kohaldamise tingimuseks on „[hankijate] poolt ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud kiireloomulise olukorra” esinemine. Käesoleval juhul ei ole aga tegemist kiireloomulise olukorra ega ettenägematute sündmustega. Selles osas rõhutab komisjon, et üksuste töölerakendamine ja paigaldamine oli teada juba enne esimese hanketeate avaldamist ning Kreeta saare elektrivajaduse suurenemine ei olnud ootamatu ja asjaolu, et kaks menetlust peatati, ei saanud olla hankijale ettenägematu sündmus.
Komisjon lisab, et Kreeka Vabariigi esitatud selgitused liikmesriigi kohustuse rikkumise menetluse raames ei saa muuta hankija 14. detsembri kirjas esitatud põhjendusi, millega ta õigustas pakkujate pakkumuste tagasilükkamist.
Sissejuhatuseks väidab Kreeka Vabariik, et ühelt poolt omavad direktiivi 93/38 sätted võrreldes riigihangete valdkonna ülddirektiividega erisätete iseloomu ja sellest tuleneb direktiiviga „hõlmamata sektorite” tundlikkus ning väljendub paindlikkuse põhimõttes direktiivi 93/38 põhjenduses 45, mis näeb ette, et asjaomaste hankijate kohaldatavad eeskirjad peaksid moodustama heade kaubandustavade raamistiku ja olema võimalikult paindlikud. Hankijatel on seega direktiivi 93/38 raames laiem kaalutlusõigus kui ülddirektiivide raames. Arvestades paindlikkuse põhimõtet, on neil õigus hinnata, kas hankelepingu sõlmimise menetlus toimus kooskõlas direktiivi 93/38 sätetega.
Direktiivi 93/38 raames asuvad selle direktiivi artikli 1 lõikes 7 nimetatud kolm menetlust paindlikkuse põhimõtet ning hankijate laia kaalutlusõigust kohaldades täpselt ühel tasemel. Järelikult lubab direktiivi 93/38 artikli 20 lõige 1 hankijatel vabalt valida ühe nimetatud kolmest menetlusest tingimusel, et on esitatud hanketeade. Ka selles osas erineb direktiiv 93/38 teistest komisjoni poolt esile toodud direktiividest ning Euroopa Kohtu praktikat viimaste osas ei saa analoogia korras üle kanda direktiivile 93/38.
Esiteks leiab Kreeka Vabariik direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a ning selle sätte kohaldamise tingimuste osas, et need on käesoleval juhul täidetud.
Ühelt poolt esitati teises hankemenetluses, kus avaldati ka hanketeade, küll pakkumusi, kuid ühtegi neist ei peetud „nõuetele vastavaks”. Vastupidi komisjoni seisukohale on „nõuetele mittevastava” ning „lubamatu või puudustega” pakkumuse vahel oluline erinevus, esimene nimetatud mõistetest puudutab pakkumuse vastavust hankija poolt kindlaks määratud tehnilistele kirjeldustele ning teine hankes osalemiseks formaalsete põhjuste puudumist. Lisaks ei ole analoogiline tõlgendamine komisjoni ettepanekul võimalik oluliste erinevuste tõttu esile toodud sätete sõnastustes, sest Euroopa Kohus leidis 17. septembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas
C-513/99: Concordia Bus Finland (EKL 2002, lk I-7213
, punktid 90 ja 91), et ühesuguselt saab tõlgendada üksnes sätteid, mis on seotud ühenduse õiguse sama valdkonnaga ja mille sõnastused sisuliselt kattuvad.
Komisjoni argumendid paindlikkuse põhimõtte arvessevõtmise vastu direktiivi 93/38 tõlgendamisel on muu hulgas ebaselged, asjassepuutumatud ning ei ole tõendatud. Lisaks on Euroopa Kohus juba tunnustanud direktiivi 93/38 alusel toimuvate menetluste raames hankijate väga laia kaalutlusõigust, leides eespool nimetatud kohtuotsuse Strabag ja Kostmann punktis 34, et direktiivis 93/38 nimetatud korrad „võimaldavad läbirääkimistega menetluse laiemat kasutamist”.
Teiselt poolt ei ole muutunud turutingimused ning igatahes ei ole toimunud mingisugust „olulist” muudatust. Nimelt nähtub teise ja kolmanda hanketeate võrdlusest, et vastupidi komisjoni seisukohale on need identsed osas, mis puudutab osalemise kinnitust, rahalise pakkumise hindamist ning maksekorda. Kui uurida lisaks põhjalikult nõudeid, mis puudutasid tehnilisi lahknevusi, nende lahknevuste kõrvaldamise kulusid ja pakkujate vande all antud kinnitust, tuleb tõdeda, et neid ei olnud teise ja kolmanda hankemenetluse vahepeal muudetud.
Teiseks leiab Kreeka Vabariik direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti d osas, et komisjon sai 14. detsembri 2004. aasta kirjast valesti aru. Nimelt nähtub sellest kirjast ühemõtteliselt, et hankijad valisid eelneva hanketeate avaldamiseta menetluse „juhtumi üldise arenguloo” ning kahe eelmise hankemenetluse mitterahuldavaks osutumise tõttu. Teisi selles kirjas sisalduvaid selgitusi mainiti üksnes teisejärgulisena.
Pealegi tuleb arvestada, et kui hankemenetluse peatamine ei kujuta endast hankijatele ettenägematut sündmust, tuleb asjaolu, et kahe järjestikuse hankemenetluse käigus olid kõik pakkumused nõuetele mittevastavad, käsitada siiski mõiste „ettenägematu sündmus” alla kuuluvana.
Igal juhul ei ole komisjon õiguslikult piisavalt tõendanud eelneva kahe hankemenetluse ebaõnnestumist ettenägematuse tõttu, õigustamaks menetluse kasutamist, mille puhul eelnevat hanketeadet ei esitata. Segamini ei tohi ajada tühistamishagi ning liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlust, viimane annab liikmesriikidele võimaluse anda selgitusi, täpsustusi ja, kui see on vajalik, oma otsust õigustavaid põhjendusi. Käesolevas asjas ei ole vaja hinnata hankijate eelnevat motivatsiooni, vaid seda, kas asjaomasele liikmesriigile saab heita ette direktiivi 93/38 rikkumist.
Euroopa Kohtu hinnang
Alustuseks tuleb rõhutada, et kuna direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punktid c ja d kalduvad kõrvale riigihankelepingute sõlmimise menetlust reguleerivatest eeskirjadest, tuleb neid tõlgendada kitsalt ja tõendamiskoormis lasub poolel, kes soovib nendele asjaoludele toetuda (vt eespool viidatud kohtuotsus komisjon
vs.
Kreeka, punkt 33).
Kui lugeda koos direktiivi 93/38 artikli 20 lõikeid 1 ja 2, selgub, et lõige 2 kujutab endast lõikega 1 võrreldes erandit, nähes ette juhud, millal hankijad võivad kasutada menetlust, mille puhul eelnevat hanketeadet ei esitata, ning siinkohas tuleb asuda seisukohale, et kitsalt ei tule tõlgendada mitte üksnes nimetatud direktiivi artikli 20 lõike 2 punkte c ja d, vaid ka kõiki artikli 20 lõike 2 sätteid.
Sellist järeldust ei sea kahtluse alla ka Kreeka Vabariigi argumendid selle kohta, et direktiivi 93/38 põhjenduse 45 kohaselt peab see olema „võimalikult paindlik” ja võimaldama läbirääkimistega menetluse laiemat kasutamist, mida ei võimalda näiteks direktiiv 93/37.
Tõepoolest annab direktiivi põhjendus 45 ühelt poolt, nagu on märkinud kohtujurist oma ettepaneku punktis 15, vihjeid selle kohta, milliseid eesmärke järgis ühenduse seadusandja direktiivi 93/38 vastuvõtmisel, nimelt tunnustada selle direktiiviga hõlmatud riigihangete suurimat paindlikkust ning võimaldada järelikult selgitada põhjusi, miks see direktiiv lubab vastupidi teistele riigihangete valdkonna direktiividele kasutada hankijatel ulatuslikumalt läbirääkimistega menetlust.
Teiselt poolt täpsustatakse direktiivi 93/38 põhjenduses 46, et vastukaaluks sellisele paindlikkusele ja vastastikuse usalduse huvides tuleks tagada läbipaistvuse miinimumtase ja nähes ette, nagu see tuleneb sama direktiivi artikli 20 lõikest 1, et kui kasutatakse ühte kolmest selle direktiivi artikli 1 punktis 7 kirjeldatud menetlusest, tuleb esitada hanketeade, ei jäta ühenduse seadusandja kahtlust oma kavatsuse kohta lubada ilma eelneva hanketeate avaldamiseta riigihankelepingu sõlmimist direktiivi 93/38 artikli 20 lõikes 2 ette nähtud tingimustel, mis on erandiks sellele, et niisuguse lepingu sõlmimisele peab eelnema hanketeade.
Järelikult ei saa nõustuda Kreeka Vabariigi argumendiga, mille kohaselt „nõuetele mittevastava” pakkumuse mõistet direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses tuleb tõlgendada laialt.
Eeltoodut arvestades tuleb kindlaks teha, kas Kreeka Vabariik on esitanud käesolevas asjas kehtivalt tõendi selle kohta, et teises hankemenetluses esitatud pakkumusi kvalifitseeriti õigustatult „nõuetele mittevastavaks” nimetatud direktiivi artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses.
Selles osas märkis Kreeka Vabariik, et kui esitatud pakkumused ei olnud tagatud koguste osas kooskõlas hankija seatud tehnilise kirjelduse nõuetega seotud keskkonnakaitse eeskirjadega, mistõttu ei saanud põhikohtuasjas vaidlusalust termoelektrilist keskust seaduslikult kasutusse võtta, siis tuleb neid pakkumusi käsitada „nõuetele mittevastavana” direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses.
Peab tõdema, et käesolevas põhikohtuasjas esitatud tehnilise kirjelduse nõudeid, mis tulenevad siseriiklikest ning ühenduse keskkonnakaitsealastest eeskirjadest, tuleb käsitada kui hanke eesmärgiks olevate seadmete tarnimiseks ja käivitamiseks vajalikke nõudeid, mis võimaldavad hankijatel täita neile seaduste või määrustega pandud eesmärke.
Kui esitatud pakkumused ei ole nimetatud nõuetega kooskõlas ja see takistab hankijatel kehtivalt ellu viia hankemenetluse aluseks olevat projekti, ei kujuta see endast vaid ebatäpsust või üksnes detaili, vaid vastupidi, neid pakkumusi tuleb käsitada hankijate vajadusi mitterahuldavana.
Nagu ka komisjon ise on Euroopa Kohtus tunnistanud, tuleb selliseid pakkumusi käsitada „nõuetele mittevastavana” direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses.
Tuleb lisada, et käesolevas asjas ei ole õigustatud komisjoni kartus, et hankijad võivad mööda hiilida direktiiviga 93/38 sätestatud hanketeate esitamise kohustusest, määrates äärmiselt ranged või võimatud tingimused selleks, et kõiki pakkumusi saaks kvalifitseerida „nõuetele mittevastavaks”, mis võimaldaks neil seejärel korraldada menetluse ilma hanketeadet avaldamata.
Nimelt on hankijad pärast tõdemust, et esimese, hanketeate alusel toimunud menetluse käigus esitatud pakkumused ei vasta esitatud tehnilise kirjelduse nõuetele, avaldanud teise hanketeate, mitte kohe kasutanud direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punktis a ette nähtud menetlust.
Seejärel kutsus hankija direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a alusel toimunud läbirääkimistega menetluses kõiki teises hankemenetluses osalenud pakkujaid esitama pakkumusi, milleks teda selle direktiivi läbirääkimistega menetlust puudutavad sätted, eelkõige artikli 1 lõike 7 punkt c ei kohustanud.
Lõpetuseks ei ole tõendatud ega väidetud, et hankija seatud tehnilise kirjelduse nõuded, mis viimasele olid esitatud pakkumuste nõuetele mittevastavaks pidamise aluseks, oleksid äärmiselt ranged või isegi võimatud järgida.
Vastupidi, nagu väidab Kreeka Vabariik, ilma et komisjon seda vaidlustaks, osad pakkujad täitsid lõpuks kohustuslikud tagatud koguseid puudutavad nõuded.
Nendest põhjendustest nähtuvalt tuleb sedastada, et hankija võis kehtivalt kvalifitseerida põhikohtuasjas esitatud pakkumused „nõuetele mittevastavaks” direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses.
Sellistel asjaoludel tuleb veel kord kontrollida, kas hankija on, nagu väitis komisjon, vastuolus direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punktiga a oluliselt muutnud lepingu algseid tingimusi läbirääkimistega menetluses, mis toimus ilma hanketeadet avaldamata.
Siinkohas tuleb märkida, et analoogselt sellega, mida Euroopa Kohus otsustas juba sõlmitud lepingute osas uute läbirääkimiste avamise suhtes (vt 19. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-454/06: Pressetext Nachrichtenagentur, EKL 2008, lk I-4401
, punkt 35), tuleb lepingu algse tingimuse muutmist käsitada „olulisena” direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses siis, kui muudetud tingimus, kui see oli olemas juba algses menetluses, andis aluse pidada esitatud pakkumusi nõuetele mittevastavaks või lubas pakkumusi esitada teistel kui algses menetluses osalenud pakkujatel.
Nagu nähtub komisjoni märkustest, leiab too, et käesoleva asja asjaoludel on ilmselgelt tegemist nimetatud juhtudest esimesega ja seetõttu tuleb siinkohas uurida, kas läbirääkimistega menetluses muudeti oluliselt algse lepingu esialgseid tingimusi, mille järgimata jätmise tagajärjel kvalifitseeris hankija esitatud pakkumused nõuetele mittevastavana.
Nimetatud tingimuste osas väidab Kreeka Vabariik, ilma et komisjon seda vaidlustaks, et kõik teises voorus esitatud pakkumused tunnistati nõuetele mittevastavaks põhjusel, et need ei vastanud jäätmekoguseid puudutavatele nõuetele.
Tuleb tõdeda, et nimetatud koguste kohta käivaid eeskirju ei ole kolmandas menetluses muudetud ning nagu ka mõlemas esimeses menetluses oli nende eeskirjade järgimine hankijate kohustuseks. See näitabki, et lubatud ei olnud ükski lahknevus nendest nõuetest, sest kandidaadid olid kohustatud kinnitama vande all, et nende pakkumused vastavad teates esitatud nõuetele, mis puudutasid tagatud koguseid.
Teiste tehnilise kirjelduse nõuete osas tuleb täpsustada, et kui teatud tehnilised lahknevused olid teises menetluses lubatud, võis jätta nende lahknevuste kõrvaldamise kulud – nagu märkis Kreeka Vabariik, ilma et komisjon seda vaidlustaks – pakkujate kanda. Seega ei saa uue kohustusena käsitada asjaolu, et kolmandas menetluses pidid pakkujad kandma ise tehniliste lahknevuste kõrvaldamise kulud.
Kolmanda menetluse jooksul ei pidanud pakkujad muide teostama nimetatud kõrvaldamisi, vaid üksnes hindama nende kogukulu ning esitama viimase hinnapakkumise. See kolmas menetlus andis seega üksnes kõigile teises menetluses osalenud pakkujatele võimaluse üle vaadata oma pakkumuse teatud aspekte viimase hinnapakkumise läbi ning hinnata veel kord lahknevusi võrreldes hanketeates toodud tehnilise kirjelduse nõuetega.
Järelikult, läbirääkimistega menetluses, mille puhul eelnevat hanketeadet ei esitatud, ei muutnud hankija oluliselt lepingu algseid tingimusi direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a tähenduses.
Neil asjaoludel tuleb järeldada, et komisjon ei ole tõendanud direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti a rikkumist Kreeka Vabariigi poolt. Järelikult tuleb komisjoni esimese väite esimene osa tagasi lükata.
Direktiivi 93/38 artikli 20 lõike 2 punkti d väidetava rikkumise osas tuleb meenutada, et nagu nähtub käesoleva otsuse punktist 34, on direktiivi artikli 20 lõike 2 punkt d erandsäte, mille kohaldamise tingimuste esinemise tõendamiskoormis lasub selle sätte kohaldamist soovival poolel.
Selles osas piisab, kui märkida, nagu seda tegi kohtujurist oma ettepaneku punktis 25, et Kreeka Vabariik ei esitanud nimetatud sätet selle otsuse toetuseks, mille alusel DEI viis läbi hankemenetluse eelnevat hanketeadet esitamata, vaid tõi selle otsuse alusena esile vaid direktiivi 93/38 artikli 20 lõike2 punkti a.
Järelikult ei ole komisjon heitnud Kreeka Vabariigile kehtivalt ette sätte rikkumist, millest see liikmesriik ei ole tegelikult kasu saanud, mistõttu ei saa ka esimese väite teist osa toetada.
Neil asjaoludel tuleb komisjoni esitatud esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Teine väide
Poolte argumendid
Komisjon heidab oma teise väitega Kreeka Vabariigile ette, et kuna ta ei „teata[nud] kohe pärast kirjaliku taotluse saamist tagasi lükatud kandidaadile või pakkujale tema taotluse või pakkumise tagasilükkamise põhjustest”, siis on ta rikkunud direktiivi 93/38 artikli 41 lõikest 4 tulenevaid kohustusi.
Käesolevas asjas möödus tagasi lükatud pakkuja taotluse esitamisest hankija vastuseni kaks kuud. Sellist viivitust ei saa mingil juhul pidada „kohe” teatamiseks. Nende mõistete tõlgendamiseks viitab komisjon analoogilistele sätetele nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivis 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (
EÜT L 209, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivis 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivis 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163) ning Euroopa parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivis 2004/17/EÜ, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (
ELT L 134, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19), mis näevad ette 15 päeva pikkuse tähtaja.
Kreeka Vabariik tunnistab, et pakkumuse tagasilükkamise põhjustest teatati pakkujatele teatud hilinemisega. Siiski ei saanud see hilinemine kahjustada direktiivi 93/38 kasulikku mõju ja takistada asjaomastel pakkujatel kasutada kehtivalt õigust pöörduda kohtusse. Muuseas ei olnud leping isegi sõlmitud seni, kuni selle pakkuja kaebus kohtu poolt rahuldamata jäeti. Kreeka Vabariik lisab, et komisjoni esitatud erinevates direktiivides ette nähtud tähtaegu ei saa käesolevale asjale üle kanda põhjusel, et esiteks ei näe direktiiv 93/38 ette täpseid tähtaegu ja teiseks ei saanud direktiivi 2004/17 käesoleva kohtuasja aluseks olnud asjaolude asetleidmise ajal veel kohaldada.
Euroopa Kohtu hinnang
Selle väite osas tuleb märkida, et kui direktiiv 93/38 ei näe erinevalt teistest komisjoni poolt välja toodud direktiividest ette täpset tähtaega, mille jooksul tuleb pakkujale, kelle kandidatuur või pakkumus tagasi lükati, teatada tagasilükkamise põhjustest, vaid see direktiiv näeb artikli 41 lõikes 4 üksnes ette, et teatada tuleb „kohe” ja sellisel juhul ei saa, nagu leidis kohtujurist oma ettepaneku punktis 27, tõlgendada seda sätet selliselt, et hankija peab edastama selle teabe 15 päeva jooksul pakkuja kirjaliku taotluse saamisest.
Oluline on siiski täpsustada, et nõudes hankijatelt vajaliku teabe edastamist „kohe”, on ühenduse seadusandja seadnud sellega hoolsuskohustuse, mida tuleb hinnata pigem kui kohustust teha tulemuse saavutamiseks kõik võimalik, mitte kui kohustust saavutada teatud tulemus. Niisiis tuleb iga kord uurida vaidlusaluse lepingu konkreetseid tunnuseid ja eelkõige lepingu keerulisust, otsustamaks selle üle, kas asjaomane hankija on või ei ole seda teavet vajaliku hoolsusega edastanud. Asjaolu, et see teatamine toimus enne kandidatuuri või pakkumuse tagasilükkamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumist, mis näitab, et pakkujal oli võimalik kasutada õiguskaitsevahendit kontrollimaks kohtu kaudu nimetatud otsuse õiguspärasust, on üksnes kaudne tõend aitamaks otsustada, kas hankija on järginud hoolsuskohustust direktiivi 93/38 artikli 41 lõike 4 kohaselt, ega kujuta iseenesest piisavat tõendit selle kohustuse järgimise kohta.
Kuna käesolevas asjas nõustub Kreeka Vabariik sellega, et pakkujale, kelle pakkumus lükati tagasi, teatati tagasilükkamise põhjustest teatud hilinemisega, kinnitades, et teatamine toimus kooskõlas direktiivi 93/38 artikli 41 lõike 4 sätetega, peab ta esitama tõendid objektiivsete asjaolude olemasolu kohta, mis õigustaksid selle teatamisega hilinemist ja näitaksid usutavana pakkuja taotluse saamisest hankija vastuseni möödunud aega.
Tuleb märkida, jättes kõrvale argumendi, et teatamiseks kulunud aeg ei takistanud asjaomasel pakkujal kasutada kehtivalt õigust pöörduda kohtusse, et Kreeka Vabariik ei ole esitanud sobivaid õigustusi pakkumuse tagasilükkamise põhjustest hilinemisega teatamise kohta ega esitanud põhjusi, mis annaksid aluse käsitada käesolevas asjas kahe kuu pikkust ajavahemikku kui „kohe” direktiivi 93/38 artikli 41 lõike 4 tähenduses.
Seega tuleb sedastada, et komisjoni teine väide on põhjendatud.
Järelikult tuleb tõdeda, et kuna Kreeka Vabariik vastas ilma selleks õigustust omamata hilinenult pakkuja taotlusele täpsustada tema pakkumuse tagasilükkamise põhjusi, on Kreeka Vabariik rikkunud talle direktiivi 93/38 artikli 41 lõikest 4 tulenevaid kohustusi.
Kohtukulud
Kodukorra artikli 69 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kodukorra artikli 69 lõike 3 esimese lõigu alusel võib Euroopa Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Kuna nii Kreeka Vabariigi kui ka komisjoni nõuded on osaliselt rahuldamata jäetud, tuleb kohtukulud jätta kummagi poole enda kanda.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab:

1.
Kuna Kreeka Vabariik vastas ilma selleks õigustust omamata hilinenult pakkuja taotlusele täpsustada tema pakkumuse tagasilükkamise põhjusi, on Kreeka Vabariik rikkunud talle nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused, mida on muudetud komisjoni 13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ, artikli 41 lõikest 4 tulenevaid kohustusi.

2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.

3.
Jätta Kreeka Vabariigi ja Euroopa Ühenduste Komisjoni kohtukulud nende endi kanda.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: kreeka.