CELEX: 62009CJ0137
Livre prestação de serviços
Livre circulação de mercadorias
Princípio da não discriminação
Medida de uma autoridade pública local que reserva o acesso às coffeeshops aos residentes neerlandeses
Comercialização de drogas ditas ‘leves’
Comercialização de bebidas não alcoólicas e de alimentos
Objectivo de combate do turismo da droga e das perturbações que o mesmo gera
Ordem pública
Protecção da saúde pública
Coerência
Proporcionalidade

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 12.° CE, 18.° CE, 29.° CE e 49.° CE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe M. Josemans, proprietário da
coffeeshop
«Easy Going», ao Burgemeester van Maastricht (burgomestre de Maastricht), em virtude de este último ter mandado encerrar temporariamente
o estabelecimento em causa na sequência de duas inspecções em que se constatou que esse estabelecimento admitia a entrada
de pessoas não residentes nos Países Baixos, em violação das disposições em vigor nesse município.

Quadro jurídico

Regulamentação da União
A necessidade de combater a droga, nomeadamente reprimindo o seu tráfico ilícito e prevenindo o consumo de estupefacientes
assim como a toxicomania, foi reconhecida por diversos actos e instrumentos da União.
A Decisão‑Quadro 2004/757/JAI do Conselho, de 25 de Outubro de 2004, que adopta regras mínimas quanto aos elementos constitutivos
das infracções penais e às sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga (JO L 335, p. 8), enuncia, no seu primeiro
considerando, que o tráfico de droga constitui uma ameaça para a saúde, a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos da
União Europeia, bem como para a economia legal, a estabilidade e a segurança dos Estados‑Membros.
Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Decisão‑Quadro 2004/757, cada Estado‑Membro tomará as medidas necessárias para
que sejam punidos, quando ilegítimos, os seguintes actos intencionais: a produção, o fabrico, a extracção, a preparação, a
oferta, a comercialização, a distribuição, a venda ou o fornecimento em quaisquer condições, a intermediação, a expedição,
a expedição em trânsito, o transporte, a importação ou a exportação de drogas. No n.° 2 deste artigo, é precisado que os actos
descritos no n.° 1 não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida decisão‑quadro quando praticados exclusivamente
para consumo pessoal dos seus autores, tal como definido na legislação nacional.
Nos termos do artigo 1.° do Protocolo que integra o acervo de Schengen no âmbito da União Europeia, anexo ao Tratado da União
Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia pelo Tratado de Amesterdão, treze Estados‑Membros da União, entre
os quais o Reino dos Países Baixos, são autorizados a instituir entre si, no quadro jurídico e institucional da União e dos
Tratados UE e CE, uma cooperação reforçada no domínio abrangido pelo âmbito de aplicação do acervo de Schengen, tal como definido
no anexo do referido protocolo.
A Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux,
da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns
(JO 2000, L 239, p. 19), assinada em Schengen (Luxemburgo), em 19 de Junho de 1990, faz parte do acervo de Schengen assim
definido.
O artigo 71.°, n.° 1, desta Convenção dispõe que as partes contratantes se comprometem, no que diz respeito à cessão directa
ou indirecta de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo a canábis, bem como à detenção
destes produtos e substâncias para efeitos de cessão ou exportação, a adoptar, em conformidade com as Convenções existentes
das Nações Unidas, todas as medidas necessárias à prevenção e à repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias
psicotrópicas.
Nos n.
os
2 a 4 deste artigo, são precisadas as diversas medidas que as partes se comprometem a tomar no quadro da prevenção e da repressão
nomeadamente da exportação e da importação ilícitas de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, incluindo a canábis,
bem como no da cessão, do fornecimento e da entrega dos referidos produtos e substâncias. Nos termos do n.° 5 deste mesmo
artigo, as partes farão tudo o que estiver ao seu alcance para prevenir e lutar contra os efeitos negativos da procura ilícita
de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
Certos instrumentos da União, como a Resolução do Conselho, de 29 de Novembro de 1996, sobre medidas para solucionar o problema
do turismo da droga na União Europeia (JO C 375, p. 3), bem como a Acção Comum de 17 de Dezembro de 1996, adoptada pelo Conselho
com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à aproximação das legislações e das práticas nos Estados‑Membros
da União Europeia tendo em vista a luta contra a toxicodependência e a prevenção e combate ao tráfico ilícito de droga (JO
L 342, p. 6), visam explicitamente o combate ao turismo da droga.
A União é parte na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, celebrada
em Viena, em 20 de Dezembro de 1988 (
Recueil des traités des Nations unies,
vol. 1582, n.° 1‑27627). Segundo a declaração anexa à Decisão 90/611/CEE do Conselho, de 22 de Outubro de 1990, relativa
à celebração, em nome da Comunidade Económica Europeia, da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes
e de substâncias psicotrópicas (JO L 326, p. 56), a Comunidade é competente em matéria de política comercial respeitante às
substâncias frequentemente utilizadas no fabrico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas.

Regulamentação nacional
Nos termos da Lei sobre os estupefacientes de 1976 (Opiumwet 1976), são proibidos a detenção, o comércio, a cultura, o transporte,
o fabrico, a importação e a exportação de estupefacientes, incluindo a canábis e seus derivados. Estes actos são passíveis
de sanções penais, salvo se a substância ou o produto em causa for utilizado para fins médicos, científicos ou educativos,
e desde que essa utilização tenha sido previamente autorizada.
O Reino dos Países Baixos aplica uma política de tolerância relativamente à venda e ao consumo de canábis. Esta política baseia‑se
numa distinção entre, por um lado, as drogas ditas «duras», que implicam riscos inaceitáveis para a saúde, e, por outro, as
drogas ditas «leves», que, embora sejam consideradas «de risco», não suscitam as mesmas preocupações.
A política de tolerância foi implementada no âmbito das directivas adoptadas pelo College van procureurs‑generaal (Colégio
dos procuradores‑gerais). As autoridades competentes basearam‑se no princípio da oportunidade dos processos para conduzirem
uma política repressiva selectiva. Numa preocupação de eficácia dos processos penais, é tolerada a venda de canábis, em quantidades
estritamente limitadas e em circunstâncias controladas, dando assim prioridade à repressão de outros delitos considerados
mais perigosos.
A referida política de tolerância traduz‑se, nomeadamente, na existência de
coffeeshops
. Nestes estabelecimentos, que pertencem à categoria dos estabelecimentos de restauração, é vendida e consumida canábis, bem
como alimentos e bebidas não alcoólicas. Em contrapartida, a venda de bebidas alcoólicas está proibida.
As autoridades locais podem autorizar a abertura de
coffeeshops
no respeito de certos critérios. Esses estabelecimentos necessitam de uma licença de exploração e devem satisfazer as mesmas
condições de gestão e de higiene aplicáveis aos outros estabelecimentos de restauração.
As condições em que a comercialização de canábis nas
coffeeshops
pode ser tolerada são definidas, a nível nacional, pelas directivas do Openbaar Ministerie (Ministério Público). Esses critérios,
habitualmente denominados «critérios AHOJG», são os seguintes:
«A (‘affichering’) as drogas não podem ser objecto de publicidade; H (‘harddrugs’) nenhuma droga dura pode ser vendida; O
(‘overlast’) a
coffeeshop
não pode estar na origem de perturbações; J (‘jeugdigen’) é proibido vender droga a menores (menores de 18 anos) e o acesso
aos locais deve estar‑lhes vedado; G (‘grote hoeveelheden’) é proibido vender mais de 5 gramas por pessoa em qualquer transacção.
Além disso, o
stock
de comércio (‘handelsvoorraad’) de uma
coffeeshop
que beneficie de uma tolerância não pode ultrapassar 500 gramas.»
O município de Maastricht adoptou uma política em matéria de canábis definindo, nomeadamente, certas condições estritas nas
quais um número limitado de
coffeshops
é tolerado. À época dos factos do processo principal, esse número estava fixado em catorze.
Com a preocupação de reduzir o turismo da droga, e até de o impedir, o Gemeenteraad (conselho municipal) desse município introduziu,
por decisão de 20 de Dezembro de 2005, um critério de residência no Regulamento geral do município de Maastricht (Algemene
plaatselijke verordening Maastricht), na sua versão de 2006 (a seguir «APV»). Esta alteração entrou em vigor em 13 de Janeiro
de 2006.
Nos termos do artigo 2.3.1.3e, primeiro parágrafo, do APV, o proprietário de um estabelecimento previsto no artigo 2.3.1.1,
primeiro parágrafo, alínea a), ponto 3, deste mesmo regulamento está proibido de autorizar a entrada de não residentes no
seu estabelecimento ou de permitir que aí permaneçam. O conceito de «estabelecimento» é definido por esta última disposição
como um espaço aberto ao público no qual uma empresa fornece, recorrendo ou não a distribuidores automáticos, alimentos e/ou
bebidas não alcoólicas para consumir no local. O conceito de «residente» abrange, nos termos do artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo,
alínea d), do referido regulamento, as pessoas que tenham a sua residência efectiva nos Países Baixos.
O artigo 2.3.1.3e, segundo parágrafo, do APV prevê que o Burgemeester van Maastricht pode determinar que o disposto no primeiro
parágrafo não seja aplicável a um ou mais tipos de estabelecimentos visados nesse regulamento em todo o município ou numa
ou mais zonas do município que o mesmo precisa. Por decreto de 13 de Julho de 2006, o Burgemeester van Maastricht isentou,
em todo o município de Maastricht, certas categorias de estabelecimentos da obrigação de recusar o acesso aos não residentes,
a saber, todos os estabelecimentos visados no artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo, alínea a), ponto 3, com excepção das
coffeeshops
, salões de chá e outros, independentemente da sua denominação.
Nos termos do artigo 2.3.1.5a., alínea f), do APV, o Burgemeester van Maastricht pode decidir encerrar, temporária ou definitivamente,
um dos estabelecimentos previstos no artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo, alínea a), ponto 3, do referido regulamento, caso
o responsável pela exploração do estabelecimento actue em violação do artigo 2.3.1.3e, primeiro parágrafo, desse mesmo regulamento.

Factos na origem do litígio no processo principal e questões prejudiciais
M. Josemans explora, no município de Maastricht, a
coffeeshop
«Easy Going», um estabelecimento no qual são vendidas e consumidas drogas leves, bebidas não alcoólicas e alimentos.
A
coffeeshop «
Easy Going» está abrangida pela política de tolerância aplicada pelo Reino dos Países Baixos relativamente à comercialização
de canábis. Embora seja ilícita, a venda desta droga não dá lugar a procedimento penal se for levada a cabo numa
coffeeshop
e se determinado número de requisitos, nomeadamente os critérios AHOJG, forem respeitados.
Tendo sido constatado por duas vezes que a
coffeeshop
em causa admitia pessoas não residentes nos Países Baixos, em violação do disposto no artigo 2.3.1.3e, primeiro parágrafo,
do APV, que estabelece um critério de residência, o Burgemeester van Maastricht mandou encerrar temporariamente a mesma
coffeeshop,
por decreto de 7 de Setembro de 2006.
M. Josemans apresentou reclamação desse decreto. Uma vez que essa reclamação foi rejeitada pelo Burgemeester van Maastricht,
por decisão de 28 de Março de 2007, interpôs recurso para o Rechtbank Maastricht (Tribunal de Primeira Instância de Maastricht).
Por acórdão de 1 de Abril de 2008, esse órgão jurisdicional anulou a referida decisão e revogou o decreto de 7 de Setembro
de 2006. A proibição prevista pelo APV de admitir em
coffeeshops
pessoas não residentes nos Países Baixos constitui, em seu entender, uma discriminação directa em razão da nacionalidade,
contrária ao artigo 1.° da Constituição desse Estado. Em contrapartida, não considerou existir uma violação do direito da
União. Decorre dos acórdãos de 5 de Julho de 1988, Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat (289/86, Colect., p. 3655),
e de 29 de Junho de 1999, Cofeeshop «Siberië» (C‑158/98, Colect., p. I‑3971), que o comércio de estupefacientes não está abrangido
pelo âmbito de aplicação do Tratado CE.
M. Josemans e o Burgemeester van Maastricht interpuseram, respectivamente em 5 e 8 de Maio de 2008, recurso dessa sentença
para o Raad van State. O Burgemeester van Maastricht contesta a interpretação da Constituição neerlandesa. M. Josemans sustenta,
por seu turno, que a regulamentação em causa no processo principal contém uma desigualdade de tratamento injustificada entre
os cidadãos da União e, em especial, que as pessoas não residentes nos Países Baixos lhes vêem ser negada a possibilidade
de adquirirem produtos legais nas
coffeeshops
, em violação do direito da União.
Nestas circunstâncias, o Raad van State decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões
prejudiciais:
«1)      Um regime como o que está em causa no processo principal, relativo ao acesso de não residentes a
coffeeshops
, é abrangido, parcial ou integralmente, pelo âmbito de aplicação do Tratado CE, em especial, pelas disposições relativas
à livre circulação de mercadorias e/ou serviços, ou ainda pelo princípio da não discriminação estabelecido no artigo 12.°
[CE], em conjugação com o artigo 18.° […] CE?
2)      Na medida em que as disposições do Tratado CE relativas à livre circulação de mercadorias e/ou serviços sejam aplicáveis,
a proibição de admissão de não residentes em
coffeeshops
constitui um meio adequado e [proporcionado] para reduzir o turismo da droga e as perturbações que [o mesmo gera]?
3)      A proibição da discriminação [entre] cidadãos em razão da nacionalidade, consagrada no artigo 12.° CE, em conjugação com o
artigo 18.° CE, é aplicável a um regime relativo ao acesso de não residentes a
coffeeshops
se as disposições do Tratado CE relativas à livre circulação de mercadorias e serviços não forem aplicáveis?
4)      Se a resposta à questão anterior for afirmativa, é justificada a distinção indirecta feita a esse respeito entre residentes
e não residentes e a proibição de acesso de não residentes a
coffeeshops
é um meio adequado e proporcionado para combater o turismo da droga e as perturbações que [o mesmo gera]?»

Quanto às questões prejudiciais

Observações preliminares
Com o seu pedido de decisão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o direito da União se opõe a uma
regulamentação municipal, como a que é objecto do litígio no processo principal, que proíbe a admissão de pessoas não residentes
nos Países Baixos em
coffeeshops
situadas no município em causa. Mais particularmente, esse pedido respeita à livre circulação de mercadorias regulada pelos
artigos 28.° CE e seguintes, à livre prestação de serviços consagrada no artigo 49.° CE e seguintes, bem como ao princípio
da não discriminação em razão da nacionalidade, estabelecido no artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 18.° CE, relativo à
cidadania da União.
Desde logo, cabe recordar, como resulta dos n.
os
15 a 17 do presente acórdão, que as
coffeeshops
constituem estabelecimentos pertencentes à categoria dos estabelecimentos de restauração em que a canábis é vendida a maiores
de 18 anos. Um estabelecimento dessa natureza necessita de uma licença de exploração e, além disso, deve preencher a totalidade
dos critérios AHOJG.
É dado assente que a canábis vendida nas
coffeeshops
não faz parte de um circuito estritamente vigiado pelas autoridades tendo em vista a sua utilização para fins médicos ou
científicos.
Embora, segundo o Governo neerlandês, existam estabelecimentos desses cuja actividade consiste exclusivamente na comercialização
de canábis, não deixa de ser verdade que, em diversas
coffeeshops
, são igualmente vendidos e consumidos bebidas não alcoólicas e alimentos. Segundo a decisão de reenvio, é assim, nomeadamente,
no que diz respeito à
coffeeshop «
Easy Going».
Nestas circunstâncias, há que apreciar, à luz das disposições visadas pelo pedido de decisão prejudicial, por um lado, a actividade
que consiste na comercialização de canábis em
coffeeshops
e, por outro, a questão de saber se a venda de bebidas não alcoólicas e de alimentos nesses estabelecimentos é susceptível
de ter incidência na resposta a fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio.

Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o proprietário de uma
coffeeshop
pode, no quadro da sua actividade que consiste na comercialização, por um lado, de estupefacientes que não fazem parte do
circuito estritamente vigiado pelas autoridades competentes tendo em vista a sua utilização para fins médicos e científicos
e, por outro, de bebidas não alcoólicas e alimentos, invocar os artigos 29.° CE, 49.° CE e/ou 12.° CE, este último lido em
conjugação com o artigo 18.° CE, para se opor a uma regulamentação municipal como a que está em causa no processo principal.
No que respeita à comercialização de canábis, M. Josemans considera que esta actividade está abrangida pelo âmbito de aplicação
do direito da União e que a regulamentação em causa no processo principal é contrária ao princípio da não discriminação em
razão da nacionalidade. O Burgemeester van Maastricht assim como os Governos neerlandês, belga, alemão e francês sustentam,
em contrapartida, que a actividade em causa não recai no domínio das liberdades de circulação nem no do princípio da não discriminação,
tendo em conta a existência de uma proibição de venda de estupefacientes. A Comissão Europeia considera que, para decidir
do pedido de decisão prejudicial, não é necessário apreciar a questão da comercialização da canábis.
Neste contexto, cabe recordar que, sendo a nocividade dos estupefacientes, incluindo os estupefacientes à base de cânhamo,
como a canábis, geralmente reconhecida, a sua comercialização é proibida em todos os Estados‑Membros, com excepção de um comércio
estritamente controlado tendo em vista uma utilização para fins médicos e científicos (v., neste sentido, acórdãos de 5 de
Fevereiro de 1981, Horvath, 50/80, Recueil, p. 385, n.° 10; de 26 de Outubro de 1982, Wolf, 221/81, Recueil, p. 3681, n.° 8;
de 26 e Outubro de 1982, Einberger, 240/81, Recueil, p. 3699, n.° 8; de 28 de Fevereiro de 1984, Einberger, 294/82, Recueil,
p. 1177, n.° 15; de 5 de Julho de 1988, Mol, 269/96, Colect., p. 3627, n.° 15; e Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat,
já referido, n.° 17).
Esta situação jurídica é conforme com diferentes instrumentos internacionais nos quais os Estados‑Membros cooperaram ou aos
quais aderiram, como a Convenção Única das Nações Unidas sobre os Estupefacientes, celebrada em Nova Iorque, em 30 de Março
de 1961, alterada pelo Protocolo de 1972 que modifica a Convenção Única de 1961 (
Recueil des traités des Nations unies
, vol. 520, n.° 7515, a seguir «Convenção Única»), e a Convenção das Nações Unidas sobre as Substâncias Psicotrópicas, celebrada
em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971 (
Recueil des traités des Nations unies
, vol. 1019, n.° 14956). As medidas previstas por estas Convenções foram posteriormente reforçadas e completadas pela Convenção
celebrada em Viena, em 20 de Dezembro de 1988, na qual todos os Estados‑Membros e a União são partes. Entre as substâncias
e os produtos visados por estas Convenções figura a canábis.
No preâmbulo da Convenção Única, as partes declaram‑se conscientes do dever que lhes incumbe de prevenir e de combater a toxicomania,
ao mesmo tempo que reconhecem que o uso médico dos estupefacientes continua a ser indispensável para alívio da dor e que devem
ser tomadas medidas adequadas a assegurar a disponibilidade de estupefacientes para aquele fim. Nos termos do artigo 4.° desta
Convenção, as partes tomarão as medidas legislativas e administrativas que possam ser necessárias para limitar a fins exclusivamente
médicos e científicos a produção, o fabrico, a exportação, a importação, a distribuição, o comércio, o emprego e a detenção
de estupefacientes (v. acórdãos, já referidos, Wolf, n.° 9, e de 26 de Outubro de 1982, Einberger, n.° 9).
No que respeita mais particularmente ao direito da União, a Decisão‑Quadro 2004/757 prevê, no seu artigo 2.°, n.° 1, alínea a),
que cada Estado‑Membro adopta as medidas necessárias, nomeadamente, para punir os seguintes actos intencionais, quando forem
ilegítimos: a oferta, a comercialização, a distribuição, a venda ou fornecimento em quaisquer condições e a intermediação
de drogas. Nos termos do n.° 2 deste artigo, os actos descritos no n.° 1 são excluídos do âmbito de aplicação da referida
decisão‑quadro quando praticados exclusivamente para consumo dos seus autores, tal como definido na legislação nacional. No
artigo 1.°, ponto 1, é precisado que o conceito de «droga» compreende todas as substâncias visadas pela Convenção Única e
pela Convenção das Nações Unidas sobre as Substâncias Psicotrópicas, celebrada em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971.
Além disso, nos termos do artigo 71.°, n.° 1, da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, os
Estados‑Membros nela partes contratantes comprometem‑se, no que diz respeito à cessão directa ou indirecta de estupefacientes
e de substâncias psicotrópicas de qualquer natureza, incluindo a canábis, bem como à detenção destes produtos e substâncias
para efeitos de cessão ou exportação, a adoptar, em conformidade com as Convenções das Nações Unidas, todas as medidas necessárias
à prevenção e à repressão do tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas.
Daqui resulta que os estupefacientes que não se encontram num circuito vigiado pelas autoridades competentes tendo em vista
a sua utilização para fins médicos e científicos estão abrangidos, pela sua própria natureza, por uma proibição de importação
e de comercialização em todos os Estados‑Membros (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Wolf, n.° 10; de 26 de Outubro
de 1982, Einberger, n.° 10; de 28 de Fevereiro de 1984, Einberger, n.° 15; Mol, n.
os
15 e 18; Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat, n.
os
17 e 20; e Coffeeshop «Siberië», n.° 14) A circunstância de um ou de outro Estado‑Membro qualificar um estupefaciente como
droga leve não pode pôr em causa esta afirmação (v., neste sentido, acórdão Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat, já
referido, n.° 25).
Uma vez que a introdução de estupefacientes não abrangidos por esse circuito estritamente vigiado no circuito económico e
comercial da União está proibida, o proprietário de uma
coffeeshop
não pode invocar as liberdades de circulação e o princípio da não discriminação, relativamente à actividade que consiste
na comercialização de canábis, para se opor a uma regulamentação municipal como a que está em causa no processo principal.
Esta conclusão não pode ser infirmada pela circunstância de, como resulta dos n.
os
12 a 14 do presente acórdão, o Reino dos Países Baixos aplicar uma política de tolerância relativamente à venda de canábis
apesar de o comércio de estupefacientes ser proibido neste Estado‑Membro. Com efeito, decorre da jurisprudência do Tribunal
de Justiça que essa proibição não é afectada pelo simples facto de as autoridades nacionais encarregadas da sua aplicação,
tendo em conta as capacidades pessoais e materiais evidentemente limitadas, conferirem uma prioridade menor à repressão de
certo tipo de comércio de estupefacientes porque consideram outros tipos como mais perigosos. Tal posição não pode, sobretudo,
equiparar o tráfico ilegal de estupefacientes ao circuito económico estritamente fiscalizado pelas autoridades competentes
no domínio médico e científico. Com efeito, este último comércio está efectivamente legalizado, enquanto o tráfico ilícito,
apesar de ser tolerado, permanece proibido (v., neste sentido, acórdão Vereniging Happy Family Rustenburgerstraat, já referido,
n.° 29).
Quanto à comercialização de bebidas não alcoólicas e de alimentos em
coffeeshops
, M. Josemans, o Governo alemão e a Comissão consideram que o Tribunal de Justiça deveria apreciar os efeitos da regulamentação
em causa no processo principal no exercício dessa actividade. O Governo alemão sublinha que esses produtos são consumidos
no local. A Comissão duvida de que os não residentes comprem os referidos produtos com a intenção de os exportar para os seus
Estados de residência. Assim, as disposições aplicáveis são as que regulam a livre prestação de serviços na acepção do artigo
49.° CE, e não as disposições relativas à livre circulação de mercadorias na acepção do artigo 29.° CE.
O Burgemeester van Maastricht assim como os Governos neerlandês, belga e francês sustentam, por seu turno, que a comercialização
de bebidas não alcoólicas e de alimentos em estabelecimentos dessa natureza é completamente secundária relativamente à comercialização
de canábis e não pode ter incidência na solução do litígio no processo principal.
Esta última tese não pode ser aceite. Embora se reconheça que as
coffeeshops
se dedicam principalmente à venda e ao consumo de canábis, não é menos certo que a comercialização, nesses estabelecimentos,
de bebidas não alcoólicas e de alimentos constitui, regra geral, uma actividade económica não negligenciável. Em resposta
a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça, o Governo neerlandês precisou, na audiência de alegações, que essa actividade
representa geralmente entre 2,5% e 7,1% do volume de negócios das
coffeeshops
do município de Maastricht. No que respeita mais especialmente à situação económica da
coffeeshop
«Easy Going», segundo as indicações fornecidas por M. Josemans, a parte do volume de negócios desse estabelecimento que provém
da venda dos referidos produtos situa‑se dentro desse parâmetro.
Por conseguinte, cabe examinar se, e, sendo caso disso, em que medida, a regulamentação em causa no processo principal é susceptível
de afectar, no que respeita à comercialização de bebidas não alcoólicas e de alimentos, o exercício das liberdades de circulação
reguladas pelos artigos 29.° CE e 49.° CE ou de violar o princípio da não discriminação «em razão da nacionalidade» na acepção
do artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 18.° CE.
A fim de determinar se uma actividade dessa natureza está relacionada com a livre circulação de mercadorias ou a livre prestação
de serviços, deve recordar‑se que o conceito de estabelecimento é definido, no artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo, alínea
a), ponto 3, do APV, como um espaço aberto ao público no qual uma empresa fornece, recorrendo ou não a distribuidores automáticos,
alimentos e/ou bebidas não alcoólicas para consumir no local.
Nestas circunstâncias, como referiu o advogado‑geral no n.° 76 das suas conclusões, a comercialização de bebidas não alcoólicas
e de alimentos em
coffeeshops
constitui uma actividade de restauração, caracterizada por um conjunto de elementos e actos em que os serviços predominam
relativamente ao fornecimento do próprio bem (v., por analogia, acórdão de 10 de Março de 2005, Hermann, C‑491/03, Colect.,
p. I‑2025, n.° 27).
Uma vez que o aspecto da livre circulação de mercadorias é completamente secundário relativamente à livre prestação de serviços
e lhe pode estar subordinado, o Tribunal de Justiça aprecia a regulamentação em causa no processo principal apenas à luz desta
última liberdade fundamental (v., neste sentido, acórdãos de 24 de Março de 1994, Schindler, C‑275/92, Colect., p. I‑1039,
n.° 22; de 25 de Março de 2004, Karner, C‑71/02, Colect., p. I‑3025, n.° 46; de 14 de Outubro de 2004, Omega, C‑36/02, Colect.,
p. I‑9609, n.° 26; de 3 de Outubro de 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, Colect., p. I‑9521, n.° 34; e de 1 de Julho de 2010,
Dijkman e Dijkman‑Laveleije, C‑233/09, ainda não publicado na Colectânea, n.° 33).
No que respeita à aplicabilidade do artigo 12.° CE, que estabelece um princípio geral de proibição de qualquer discriminação
em razão da nacionalidade, cumpre salientar que esta disposição só deve ser aplicada de modo autónomo a situações regidas
pelo direito da União em relação às quais o Tratado CE não preveja regras específicas de não discriminação (v., designadamente,
acórdãos de 30 de Maio de 1989, Comissão/Grécia, 305/87, Colect., p. 1461, n.
os
12 e 13; de 11 de Outubro de 2007, Hollmann, C‑443/06, Colect., p. I‑8491, n.° 28; e de 10 de Setembro de 2009, Comissão/Alemanha,
C‑269/07, Colect., p. I‑7811, n.° 98).
Dado que o princípio da não discriminação foi aplicado, no domínio da livre prestação de serviços, pelo artigo 49.° CE, o
artigo 12.° CE não é aplicável em circunstâncias como as do processo principal.
Quanto à aplicabilidade do artigo 18.° CE, que enuncia de modo geral o direito de qualquer cidadão da União de circular e
de permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, importa referir que esta disposição encontra expressão específica
nas disposições que asseguram a livre prestação de serviços (v., designadamente, acórdãos de 6 de Fevereiro de 2003, Stylianakis,
C‑92/01, Colect., p. I‑1291, n.° 18; de 11 de Setembro de 2007, Schwarz e Gootjes‑Schwarz, C‑76/05, Colect., p. I‑6849, n.° 34;
e de 20 de Maio de 2010, Zanotti, C‑56/09, ainda não publicado na Colectânea, n.° 24). Uma vez que os cidadãos da União que
não residem nos Países Baixos e pretendem ir a
coffeeshops
, no município de Maastricht, para consumir produtos legais devem ser considerados destinatários de serviços na acepção do
artigo 49.° CE, não é necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a interpretação do artigo 18.° CE.
Consequentemente, deve responder‑se à primeira questão que, no quadro da sua actividade que consiste na comercialização de
estupefacientes que não fazem parte do circuito estritamente vigiado pelas autoridades competentes tendo em vista a sua utilização
para fins médicos ou científicos, o proprietário de uma
coffeeshop
não pode invocar os artigos 12.° CE, 18.° CE, 29.° CE ou 49.° CE para se opor a uma regulamentação municipal, como a que
está em causa no processo principal, que proíbe a admissão de pessoas não residentes nos Países Baixos nesses estabelecimentos.
Quanto à actividade que consiste na comercialização de bebidas não alcoólicas e de alimentos nesses mesmos estabelecimentos,
os artigos 49.° CE e seguintes podem ser utilmente invocados por esse proprietário.

Quanto à segunda questão
A segunda questão foi submetida na hipótese de as disposições que regulam a livre circulação de mercadorias ou as disposições
relativas à livre prestação de serviços serem aplicáveis nas circunstâncias do litígio no processo principal. No essencial,
com esta questão, pretende‑se saber se uma regulamentação municipal como a que está em causa no processo principal constitui
uma restrição ao exercício de uma dessas liberdades e, sendo esse o caso, se a referida medida pode ser justificada pelo objectivo
de combater o turismo da droga e as perturbações que o mesmo gera, e, por último, se constitui uma medida proporcionada à
luz desse objectivo.
Tendo em conta a resposta dada à primeira questão, importa apreciar esta questão apenas à luz dos artigos 49.° CE e seguintes,
limitando essa apreciação ao exame dos efeitos da referida regulamentação na comercialização, em
coffeeshops
, de bebidas não alcoólicas e de alimentos.
É dado assente que, nos termos da regulamentação em causa no processo principal, apenas são admitidos «residentes» nas
coffeeshops.
Este conceito visa, nos termos do artigo 2.3.1.1, primeiro parágrafo, alínea d), do APV, as pessoas que tenham a sua residência
efectiva nos Países Baixos. Assim, os proprietários desses estabelecimentos não têm o direito de prestar serviços de restauração
a pessoas residentes noutros Estados‑Membros, as quais estão excluídas do benefício desses serviços.
Resulta de jurisprudência do Tribunal de Justiça que o princípio da igualdade de tratamento, do qual o artigo 49.° CE é uma
expressão particular, proíbe não só as discriminações ostensivas, baseadas na nacionalidade, mas ainda quaisquer formas dissimuladas
de discriminação que, por aplicação de outros critérios de distinção, conduzam, de facto, ao mesmo resultado (v., designadamente,
acórdãos de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália, C‑3/88, Colect., p. 4035, n.° 8; de 16 de Janeiro de 2003, Comissão/Itália,
C‑388/01, Colect., p. I‑721, n.° 13; de 30 de Junho de 2005, Tod’s e Tod’s France, C‑28/04, Colect., p. I‑5781, n.° 19; e
de 7 de Julho de 2005, Comissão/Áustria, C‑147/03, Colect., p. I‑5969, n.° 41).
É esse o caso, designadamente, de uma medida que prevê uma distinção com base no critério da residência, na medida em que
este critério comporta o risco de actuar principalmente em detrimento dos nacionais de outros Estados‑Membros, dado que, na
maior parte das vezes, os não residentes são não nacionais (v., designadamente, acórdãos de 29 de Abril de 1999, Ciola, C‑224/97,
Colect., p. I‑2517, n.° 14; de 16 de Janeiro de 2003, Comissão/Itália, já referido, n.° 14; de 1 de Outubro de 2009, Gottwald,
C‑103/08, Colect., p. I‑9117, n.° 28; e de 13 de Abril de 2010, Bressol e o., C‑73/08, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 45).
Importa, porém, examinar se semelhante restrição pode ser objectivamente justificada por interesses legítimos reconhecidos
pelo direito da União.
O Governo alemão considera que a regulamentação em causa no processo principal se justifica pelas disposições derrogatórias
previstas no artigo 46.°, n.° 1, CE, conjugado com o artigo 55.° CE, ou seja, as razões de ordem pública, de segurança pública
e de saúde pública. O Burgemeester van Maastricht e o Governo belga invocam razões de ordem pública e de segurança pública
a título subsidiário. Segundo o Governo neerlandês, a necessidade de combater o turismo da droga constitui um objectivo de
interesse geral na acepção da jurisprudência inaugurada pelo acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, Rewe‑Zentral, dito «Cassis
de Dijon» (120/78, Colect., p. 327).
Ao mesmo tempo que reconhece a importância do combate ao turismo da droga, a Comissão sustenta que, na medida em que possui
carácter discriminatório, a referida regulamentação só pode ser compatível com o direito da União se estiver abrangida por
uma disposição derrogatória expressa, como o artigo 46.° CE, conjugado com o artigo 55.° CE. As derrogações previstas por
estas disposições deveriam ser objecto de interpretação restritiva. No que respeita, mais particularmente, às razões de ordem
pública, apenas podem ser invocadas em caso de ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da
sociedade (v., designadamente, acórdão de 27 de Outubro de 1977, Bouchereau, 30/77, Colect., p. 715, n.° 35).
No caso vertente, é dado assente que a regulamentação em causa no processo principal se destina a pôr termo às perturbações
provocadas pelo grande número de turistas que pretendem adquirir ou consumir canábis em
coffeeshops
no município de Maastricht. Segundo as informações fornecidas pelo Burgemeester van Maastricht na audiência de alegações,
as catorze
coffeeshops
desse município atraem cerca de 10 000 visitantes por dia e um pouco mais de 3,9 milhões de visitantes por ano, 70% dos quais
não residem nos Países Baixos.
O Burgemeester van Maastricht e o Governo neerlandês sublinham que os problemas ligados à venda de drogas leves que se colocam
nesse município, como as diferentes formas de perturbações e de criminalidade e o número crescente de pontos de venda ilegais
de drogas, incluindo drogas duras, se agravaram com o turismo da droga. Os Governos belga, alemão e francês dão conta das
perturbações da ordem pública que esse fenómeno, incluindo a exportação ilícita de canábis, origina noutros Estados‑Membros
diferentes do Reino dos Países Baixos, em especial nos Estados limítrofes deste último.
Importa sublinhar que o combate ao turismo da droga e às perturbações que o mesmo gera se inscreve no quadro do combate à
droga. Está associado tanto à manutenção da ordem pública como à protecção da saúde dos cidadãos, e isso quer a nível dos
Estados‑Membros quer a nível da União.
Atendendo aos compromissos assumidos pela União e pelos seus Estados‑Membros, não há dúvida de que os objectivos acima referidos
constituem um interesse legítimo susceptível de justificar, em princípio, uma restrição às obrigações impostas pelo direito
da União, mesmo por força de uma liberdade fundamental como a livre prestação de serviços.
Neste contexto, cumpre recordar, como resulta dos n.
os
11, 37 e 38 do presente acórdão, que a necessidade de combater a droga foi reconhecida por diferentes Convenções internacionais
nas quais os Estados‑Membros, e até a União, cooperaram ou às quais aderiram. Nos preâmbulos desses instrumentos, são recordados
o perigo que constituem para a saúde e o bem‑estar dos indivíduos, nomeadamente, a procura e o tráfico ilícito de estupefacientes
e de substâncias psicotrópicas assim como os efeitos nefastos que esses fenómenos têm nos alicerces económicos, culturais
e políticos da sociedade.
Além disso, a necessidade de combater a droga, nomeadamente prevenindo a toxicomania e reprimindo o tráfico ilícito desses
produtos ou substâncias, foi consagrada, respectivamente, no artigo 152.°, n.° 1, CE e nos artigos 29.° UE e 31.° UE. Quanto
às disposições de direito derivado, a Decisão‑Quadro 2004/757 enuncia, no seu primeiro considerando, que o tráfico de droga
constitui uma ameaça para a saúde, a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos da União Europeia, bem como para a economia
legal, a estabilidade e a segurança dos Estados‑Membros. Por outro lado, como resulta do n.° 10 do presente acórdão, certos
instrumentos da União visam explicitamente a prevenção do turismo da droga.
Todavia, as medidas restritivas da livre prestação de serviços apenas podem ser justificadas pelo objectivo de combater o
turismo da droga e as perturbações que o mesmo gera se forem adequadas para garantir a realização do objectivo prosseguido
e não ultrapassarem o necessário para o alcançar (v., neste sentido, acórdãos Omega, já referido, n.° 36; de 11 de Dezembro
de 2007, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union, C‑438/05, Colect., p. I‑10799, n.° 75; e de
14 de Fevereiro de 2008, Dynamic Medien, C‑244/06, Colect., p. I‑505, n.° 42).
Neste contexto, cabe recordar que uma medida restritiva só pode ser considerada adequada para garantir a realização do objectivo
pretendido se responder verdadeiramente à preocupação de o atingir de maneira coerente e sistemática (v., neste sentido, acórdãos
de 10 de Março de 2009, Hartlauer, C‑169/07, Colect., p. I‑1721, n.° 55; de 19 de Maio de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes
e o., C‑171/07 e C‑172/07, Colect., p. I‑4171, n.° 42; e de 8 de Setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional
e Bwin International, C‑42/07, Colect., p. I‑7633, n.
os
59 a 61).
M. Josemans põe em causa o carácter adequado e proporcionado da regulamentação em causa no processo principal. Esta visa exclusivamente
as
coffeeshops
. Ora, em aplicação dos critérios AHOJG, esses estabelecimentos estão obrigados, contrariamente aos pontos de venda ilegais
drogas que operam no município de Maastricht, a combater as perturbações provocadas pela sua clientela. Por outro lado, a
referida regulamentação é susceptível de empurrar os turistas da droga para um circuito ilegal.
A Comissão emite dúvidas sobre o carácter necessário da regulamentação em causa no processo principal e sobre a sua coerência.
Sublinha que as medidas nacionais destinadas ao combate às perturbações provocadas pelo consumo de drogas se devem basear
em critérios objectivos e não discriminatórios. Neste contexto, recorda o acórdão de 18 de Maio de 1982, Adoui e Cornuaille
(115/81 e 116/81, Recueil, p. 1665), respeitante ao direito de residência ou de estabelecimento das prostitutas, e a jurisprudência
dele decorrente.
O Burgemeester van Maastricht e os Governos neerlandês, belga e alemão consideram, em contrapartida, que a regulamentação
em causa no processo principal constitui um meio adequado e proporcionado para combater o turismo da droga e as perturbações
que o mesmo gera. O Burgemeester van Maastricht e o Governo neerlandês salientam que as diversas medidas tomadas pelos municípios
que aplicam uma política de tolerância relativamente às
coffeeshops,
para fazer face a esse fenómeno, não permitiram atingir o objectivo pretendido.
No caso vertente, não se pode negar que a política de tolerância aplicada pelo Reino dos Países Baixos relativamente à venda
de canábis incita as pessoas residentes noutros Estados‑Membros a deslocarem‑se àquele Estado, mais particularmente aos municípios
onde as
coffeeshops
são toleradas, sobretudo nas zonas transfronteiriças, para adquirir e consumir esse estupefaciente. Por outro lado, segundo
as indicações decorrentes dos autos, parte dessas pessoas dedica‑se à compra de canábis, nos referidos estabelecimentos, tendo
em vista a exportação ilegal dessa droga para outros Estados‑Membros.
É incontestável que uma proibição de admitir não residentes nas
coffeeshops
, como a que é objecto do litígio no processo principal, constitui uma medida susceptível de limitar de forma substancial
o turismo da droga e, consequentemente, reduzir os problemas provocados por esse turismo.
Neste contexto, deve sublinhar‑se que o carácter discriminatório da regulamentação em causa no processo principal não pode,
por si só, implicar que a forma como essa regulamentação prossegue o objectivo pretendido seja incoerente. Embora, no acórdão
Adoui e Cornuaille, já referido, o Tribunal de Justiça tenha considerado que um Estado‑Membro não pode invocar utilmente razões
de ordem pública relativamente a um comportamento de um não residente, na medida em que não tome medidas repressivas ou outras
medidas reais e eficazes quando esse mesmo comportamento provém dos seus próprios nacionais, não deixa de ser verdade que
o litígio no processo principal se inscreve num contexto jurídico diferente.
Com efeito, como foi recordado no n.° 36 do presente acórdão, a comercialização de estupefacientes é proibida em todos os
Estados‑Membros, em aplicação do direito internacional e do direito da União, com excepção de um comércio estritamente controlado
desses produtos ou substâncias tendo em vista a sua utilização para fins médicos e científicos. Em contrapartida, o comportamento
visado pelo acórdão referido no número anterior, a saber, a prostituição, abstraindo o tráfico de seres humanos, não é proibido
pelo direito internacional ou pelo direito da União. Com efeito, é tolerado e regulamentado em diversos Estados‑Membros (v.,
neste sentido, acórdão de 20 de Novembro de 2001, Jany e o., C‑268/99, Colect., p. I‑8615, n.° 57).
Ora, não se pode considerar incoerente que um Estado‑Membro tome medidas adequadas para fazer face a um fluxo importante de
residentes provenientes de outros Estados‑Membros e que desejam beneficiar da comercialização, tolerada nesse Estado‑Membro,
de produtos que, pela sua própria natureza, estão abrangidos por uma proibição de comercialização em todos os Estados‑Membros.
Quanto ao alcance da regulamentação em causa no processo principal, importa recordar que a mesma apenas se aplica aos estabelecimentos
cuja actividade principal consista na comercialização de canábis. A referida regulamentação não obsta, de modo algum, a que
uma pessoa não residente nos Países Baixos se dirija, no município de Maastricht, a outros estabelecimentos de restauração
para aí consumir bebidas não alcoólicas e alimentos. Segundo o Governo neerlandês, o número desses estabelecimentos eleva‑se
a mais de 500.
Quanto à possibilidade de adoptar medidas menos restritivas da livre prestação de serviços, resulta dos autos que, nos municípios
que aplicam uma política de tolerância relativamente às
coffeeshops
, foram postas em prática diversas medidas destinadas a combater o turismo da droga e as perturbações que o mesmo gera, como
a limitação das
coffeeshops
ou das horas de abertura destes estabelecimentos, a instituição de um sistema de cartões que permite aos clientes ter acesso
aos referidos estabelecimentos ou ainda a redução da quantidade de canábis que pode ser adquirida por pessoa. Segundo as indicações
fornecidas pelo Burgemeester van Maastricht e pelo Governo neerlandês, essas medidas revelaram‑se, porém, insuficientes e
ineficazes relativamente ao objectivo pretendido.
No que respeita, mais particularmente, à possibilidade de conceder aos não residentes acesso a essas
coffeeshops
recusando‑lhes simultaneamente a venda de canábis, importa sublinhar que não é fácil controlar e vigiar com precisão que
esse produto não é servido aos não residentes nem por eles consumido. Além disso, teme‑se que essa abordagem encoraje o comércio
ilícito ou a revenda de canábis pelos residentes aos não residentes no interior das
coffeeshops
.
Ora, não se pode negar aos Estados‑Membros a possibilidade de prosseguir o objectivo de combate ao turismo da droga e às perturbações
que o mesmo gera através da introdução de regras gerais que sejam facilmente geridas e controladas pelas autoridades nacionais
(v., por analogia, acórdãos de 10 de Fevereiro de 2009, Comissão/Itália, C‑110/05, Colect., p. I‑519, n.° 67; e de 4 de Junho
de 2009, Mickelsson e Roos, C‑142/05, Colect., p. I‑4273, n.° 36). No caso vertente, nenhum elemento dos autos permite presumir
que o objectivo pretendido poderia ser assegurado a um nível como o que é visado pela regulamentação em causa no processo
principal, concedendo aos não residentes acesso a
coffeeshops
e, ao mesmo tempo, recusando‑lhes a venda de canábis.
Nestas condições, há que concluir que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal é adequada para garantir
a realização do objectivo de combate ao turismo da droga e às perturbações que o mesmo gera e não vai além do que é necessário
para o atingir.
Tendo em conta todos as considerações precedentes, há que responder à segunda questão que o artigo 49.° CE deve ser interpretado
no sentido de que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal constitui uma restrição à livre prestação
de serviços consagrada pelo Tratado CE. Todavia, essa restrição justifica‑se pelo objectivo de combate ao turismo da droga
e às perturbações que o mesmo gera.

Quanto à terceira e quarta questões
A terceira e quarta questões foram submetidas a título subsidiário e respeitam à aplicação do princípio da não discriminação
em razão da nacionalidade estabelecido no artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 18.° CE, que regula a liberdade de circulação
dos cidadãos da União.
Atendendo à resposta dada à primeira questão, não há que responder a estas questões.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
1)
No quadro da sua actividade que consiste na comercialização de estupefacientes que não fazem parte do circuito estritamente
vigiado pelas autoridades competentes tendo em vista a sua utilização para fins médicos ou científicos, o proprietário de
uma
coffeeshop
não pode invocar os artigos 12.° CE, 18.° CE, 29.° CE ou 49.° CE para se opor a uma regulamentação municipal, como a que
está em causa no processo principal, que proíbe a admissão de pessoas não residentes nos Países Baixos nesses estabelecimentos.
Quanto à actividade que consiste na comercialização de bebidas não alcoólicas e de alimentos nesse mesmos estabelecimentos,
os artigos 49.° CE e seguintes podem ser utilmente invocadas por esse proprietário.
2)
O artigo 49.° CE deve ser interpretado no sentido de que uma regulamentação como a que está em causa no processo principal
constitui uma restrição à livre prestação de serviços consagrada pelo Tratado CE. Todavia, essa restrição justifica‑se pelo
objectivo de combate ao turismo da droga e às perturbações que o mesmo gera.
Assinaturas
*
Língua do processo: neerlandês.