CELEX: 62005TJ0417
Ανταγωνισμός
Συγκέντρωση
Κανονισμός (ΕΚ) 139/2004
Αγορά ηλεκτρικής ενέργειας
Απόφαση με την οποία διαπιστώνεται η έλλειψη κοινοτικής διαστάσεως μιας συγκεντρώσεως
Υπολογισμός του κύκλου εργασιών
Λογιστικά πρότυπα
Προσαρμογές
Βάρος αποδείξεως
Δικαιώματα άμυνας

(σημεία 32 και 38), ότι η Endesa δεν προσκόμισε επαρκή στοιχεία για να την πείσει ότι τέτοιες προσαρμογές των ελεγμένων
λογαριασμών της δικαιολογούντο δυνάμει του άρθρου 5 του κανονισμού και της ανακοινώσεως. Ωστόσο, επιβάλλεται η διαπίστωση
ότι η Επιτροπή, ενώ αντέκρουσε τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας, εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους δεν θεώρησε σκόπιμο
να πραγματοποιήσει τις προτεινόμενες προσαρμογές, χωρίς να προβεί σε αντιστροφή του βάρους αποδείξεως.
112   Έτσι, πρώτον, όσον αφορά την προσαρμογή «pass through», η Επιτροπή επισήμανε, με την απόφαση (σημεία 30 έως 36), ότι η ανακοίνωση
δεν αναφέρεται στην έννοια του μετακυλισθέντος εισοδήματος που (εν μέρει) προέρχεται από την πώληση προϊόντων και την παροχή
υπηρεσιών. Η Επιτροπή πρόσθεσε ότι οι ισπανικές επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικής ενέργειας δεν μπορούν να εξομοιωθούν με επιχειρήσεις
που περιορίζονται να διαδραματίσουν ρόλο ενδιαμέσου και των οποίων ο κύκλος εργασιών αποτελείται μόνον από το ποσό των εισπραττομένων
προμηθειών. Εξάλλου, η Επιτροπή παρατήρησε ότι τον κίνδυνο μη καταβολής από τους τελικούς καταναλωτές του συμφωνηθέντος τιμήματος
της παροχής ηλεκτρικής ενέργειας φέρουν οι εταιρίες διανομής και όχι οι διαχειριστές των δικτύων μεταφοράς, οι παραγωγοί ηλεκτρικής
ενέργειας ή η κοινοπραξία.
113   Δεύτερον, όσον αφορά την προσαρμογή σχετικά με τις ανταλλαγές φυσικού αερίου, η Επιτροπή θεώρησε, με την απόφαση (σημεία 37
έως 40), ότι οι εν λόγω ανταλλαγές έπρεπε να θεωρηθούν ως πράξεις με τις οποίες η Endesa πωλεί και αγοράζει αντίστοιχη ποσότητα
φυσικού αερίου, πράγμα που αποδεικνύεται από το γεγονός ότι οι πράξεις αυτές αποτελούν αντικείμενο χωριστής τιμολογήσεως.
Επιπλέον, η Επιτροπή ανέφερε ότι το γεγονός ότι η τιμή πωλήσεως και αγοράς είναι ίδια δεν ασκεί επιρροή συναφώς και σημαίνει
μόνον ότι η Endesa δεν έχει κανένα περιθώριο κέρδους ως προς τις πράξεις αυτές, εξεταζόμενες στο σύνολό τους.
114   Από τα ανωτέρω απορρέει ότι η Επιτροπή δεν επέρριψε στην προσφεύγουσα ούτε το βάρος αποδείξεως όσον αφορά τις ως άνω προσαρμογές.
Αντιθέτως, η Επιτροπή εξέτασε τις προτεινόμενες προσαρμογές και εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους θεώρησε ότι δεν πρέπει
να τις πραγματοποιήσει.
115   Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί ότι η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να βεβαιώνεται αυτεπαγγέλτως σε κάθε περίπτωση ότι οι
ελεγμένοι λογαριασμοί που της προσκομίσθηκαν ανταποκρίνονται πιστά στην πραγματικότητα και να προβαίνει στην εξέταση όλων
των προβλεπομένων προσαρμογών. Η Επιτροπή οφείλει να εξετάζει τις εν λόγω προσαρμογές, όπως έπραξε εν προκειμένω, μόνον όταν
επισύρεται η προσοχή της σε ειδικά προβλήματα.
116   Τέλος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, τρίτον, ότι κανένα στοιχείο του φακέλου που προσκομίσθηκε ενώπιον της Επιτροπής δεν παρέχει
τη δυνατότητα να υποστηριχθεί ότι τα πληροφοριακά στοιχεία που παρέσχε ήσαν ανεπαρκή. Επιπλέον, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται
ότι, μετά την περάτωση διαδικασίας που διήρκεσε περίπου δύο μήνες, κατά τη διάρκεια της οποίας συνεργάσθηκε όσο το δυνατόν
στενότερα με την Επιτροπή και κατά τη διάρκεια της οποίας η τελευταία μπορούσε να της ζητήσει οποιοδήποτε συμπληρωματικό πληροφοριακό
στοιχείο που θεωρούσε ότι ήταν λυσιτελές, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα προσκομισθέντα πληροφοριακά στοιχεία ήσαν ανεπαρκή.
117   Συναφώς, αρκεί η παρατήρηση ότι η Επιτροπή ουδόλως περιορίσθηκε, με την απόφαση, να υποστηρίξει ότι τα προσκομισθέντα από
την Endesa πληροφοριακά στοιχεία ήσαν ανεπαρκή. Επιπλέον, όπως παρατηρεί η Επιτροπή, η διεξαχθείσα κατά τη διάρκεια της διαδικασίας
ενώπιόν της συζήτηση ήταν κατ’ ουσίαν νομικής φύσεως και αφορούσε την ερμηνεία των εφαρμοστέων διατάξεων. Από το σκεπτικό
της αποφάσεως με το οποίο απορρίφθηκαν η συνεκτίμηση των λογαριασμών που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ και
οι προτεινόμενες προσαρμογές προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν προσήψε στην προσφεύγουσα ότι δεν της παρέσχε τα αναγκαία πραγματικά
πληροφοριακά στοιχεία, αλλά διαπίστωσε ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας δεν ήσαν πειστικά.
118   Εν πάση περιπτώσει, στον βαθμό που η Endesa υποστήριζε ότι έπρεπε να μη χρησιμοποιηθούν οι ελεγμένοι λογαριασμοί της και να
πραγματοποιηθούν προσαρμογές που δεν αντιστοιχούσαν σε συνήθη πρακτική και δεν προβλέπονταν από κανένα εφαρμοστέο νομοθετικό
κείμενο, η εν λόγω εταιρία βρισκόταν σε θέση καταγγέλλοντος κατά την έννοια της αποφάσεως Schlüsselverlag J. S. Moser κ.λπ.
κατά Επιτροπής, σκέψη 66 ανωτέρω. Υπό τις συνθήκες αυτές, σ’ αυτήν εναπέκειτο να διευκρινίσει τα επιχειρήματά της και να αποδείξει
το βάσιμο των εν λόγω επιχειρημάτων, λαμβανομένης υπόψη, ιδίως, της επιταγής της ταχύτητας που χαρακτηρίζει τις διαδικασίες
ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων. Η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επικρίνει την ύπαρξη προβαλλομένης αντιστροφής του βάρους
αποδείξεως, πολλώ μάλλον εφόσον επροτίθετο να αμφισβητήσει τη δική της λογιστική οργάνωση και έπρεπε, κατά συνέπεια, να έχει
ακριβή γνώση όλων των σχετικών στοιχείων.
119   Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως είναι αβάσιμος.

Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από το ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν οι λογαριασμοί που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με
τα λογιστικά πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
120   Η προσφεύγουσα χωρίζει σε τρία σκέλη τον λόγο ακυρώσεως που προέβαλε, τα οποία αντλούνται, αντιστοίχως, από το ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν
τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ ως μόνα ισχύοντα λογιστικά πρότυπα, από την υπεροχή των λογιστικών προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ και, τέλος, από τις
νομικές πλάνες και τις πρόδηλες πλάνες εκτιμήσεως που επηρεάζουν την απόρριψη των λογαριασμών που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με
τα λογιστικά πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ.
Επί του πρώτου σκέλους, που αντλείται από το ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ ως μόνα ισχύοντα λογιστικά πρότυπα.
–       Επιχειρήματα των διαδίκων
121   Η Endesa ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή δεν απεφάνθη επί του γεγονότος ότι, την ημέρα που ανακοινώθηκε η ΔΠΕ, στις 5 Σεπτεμβρίου
2005, τα μόνα ισχύοντα λογιστικά πρότυπα ήσαν τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ. Κατόπιν της υποκαταστάσεως όλων των εθνικών λογιστικών
συντεταγμένων από τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ, οι μόνοι ενοποιημένοι λογαριασμοί που μπορούσαν να ληφθούν υπόψη για τον καθορισμό
της κοινοτικής διαστάσεως της συγκεντρώσεως ήσαν εκείνοι που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα ισχύοντα λογιστικά πρότυπα.
122   Η Endesa παρατηρεί ότι η κοινοτική διάσταση μιας πράξεως συγκεντρώσεως πρέπει να καθορίζεται κατά την ημερομηνία δημιουργίας
της υποχρεώσεως κοινοποιήσεως. Στην προκειμένη περίπτωση, η υποχρέωση κοινοποιήσεως δημιουργήθηκε κατά την ημερομηνία ανακοινώσεως
της ΔΠΕ. Σύμφωνα με το άρθρο 5 του κανονισμού, ο κύκλος εργασιών περιλαμβάνει τα ποσά που απορρέουν από την πώληση προϊόντων
και την παροχή υπηρεσιών που αντιστοιχούν στις συνήθεις δραστηριότητες του τελευταίου οικονομικού έτους. Η ως άνω αναφορά
στις δραστηριότητες του τελευταίου οικονομικού έτους αποτελεί μόνον μια τυπική συνθήκη στην οποία προσέφυγε ο νομοθέτης ενώπιον
της αδυναμίας να ληφθεί υπόψη ο κύκλος εργασιών του τρέχοντος οικονομικού έτους κατά την κοινοποίηση της πράξεως συγκεντρώσεως.
Το γεγονός ότι είναι υποχρεωτικό να γίνει αναφορά, για πρακτικούς λόγους, στο προηγούμενο οικονομικό έτος, δεν σημαίνει ότι
πρέπει ή μπορούν να εφαρμοσθούν καταργηθέντες κανόνες δικαίου ή προϊσχύσαντα λογιστικά πρότυπα.
123   Για τον καθορισμό του κύκλου εργασιών με σκοπό να αποδειχθεί η κοινοτική διάσταση της πράξεως συγκεντρώσεως, είναι απαραίτητο,
κατά συνέπεια, να θεωρηθεί ότι τα μόνα έγκυρα λογιστικά πρότυπα ήσαν εκείνα που ίσχυαν κατά την ημερομηνία κατά την οποία
ανακοινώθηκε η ΔΠΕ της Gas Natural. Δεδομένου ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί υφίσταντο κατά την ημερομηνία αυτή και ότι,
επιπλέον, οι λογαριασμοί αυτοί ήσαν δημόσιοι και οριστικοί, η Επιτροπή όφειλε να χρησιμοποιήσει αποκλειστικώς τους εν λόγω
λογαριασμούς όταν προέβη στην εκτίμηση της κοινοτικής διαστάσεως της συγκεντρώσεως.
124   Η απόφαση δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι ο καθορισμός του κύκλου εργασιών σε ευρωπαϊκό επίπεδο ακολουθεί πολύ διαφορετικές
αρχές από εκείνες που υφίστανται σε άλλα νομικά συστήματα, όπως σε εκείνο των Ηνωμένων Πολιτειών. Στο τελευταίο, η αρμοδιότητα
στον τομέα των συγκεντρώσεων καθορίζεται, επίσης, βάσει των αποτελεσμάτων του προηγούμενου οικονομικού έτους, αλλά χωρίς να
λαμβάνεται υπόψη ό,τι συνέβη μετά την περάτωση του εν λόγω οικονομικού έτους. Αντιθέτως, ο κοινοτικός νομοθέτης προτίμησε
να χρησιμοποιήσει το κριτήριο της πραγματικής οικονομικής ισχύος των οικείων επιχειρήσεων κατά το χρονικό σημείο της κοινοποιήσεως.
125   Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ισχυρίζεται ότι η επίκληση του γεγονότος ότι η νέα λογιστική κανονιστική
ρύθμιση ίσχυε τον Σεπτέμβριο του 2005 αποσκοπεί μόνο στο να αποκρύψει ότι οι λογαριασμοί του 2004 έπρεπε υποχρεωτικώς να καταρτισθούν
σύμφωνα με τις ΓΛΑ.
–       Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
126   Η Endesa υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι, την ημέρα που ανακοινώθηκε η ΔΠΕ, τα μόνα ισχύοντα λογιστικά
πρότυπα ήσαν τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ, πράγμα που συνεπάγεται ότι η απόφαση είναι άκυρη.
127   Πρέπει να υπομνησθεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 5 του κανονισμού, «[ο] συνολικός κύκλος εργασιών [...] περιλαμβάνει τα ποσά
που απορρέουν από την πώληση προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών από συμμετέχουσες επιχειρήσεις κατά τη διάρκεια του τελευταίου
οικονομικού έτους και που αντιστοιχούν στις συνήθεις δραστηριότητές τους».
128   Όπως δέχεται η προσφεύγουσα, ο κανονισμός αναφέρεται κατ’ ανάγκην, για πρακτικούς λόγους, στον κύκλο εργασιών του προηγούμενου
οικονομικού έτους. Αυτό οφείλεται στο ότι συνήθως υφίστανται ελεγμένοι λογαριασμοί μόνον για το τελευταίο πλήρες οικονομικό
έτος, λαμβανομένου υπόψη ότι οι λογαριασμοί των πλέον πρόσφατων περιόδων στερούνται των εγγυήσεων που παρέχουν οι ελεγμένοι
λογαριασμοί.
129   Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι οι λογαριασμοί του τελευταίου οικονομικού έτους, κατά την έννοια του άρθρου 5 του κανονισμού,
είναι εκείνοι που αφορούν το οικονομικό έτος 2004. Πρέπει, επίσης, να υπομνησθεί ότι μια επιχείρηση που υποχρεούται να καταρτίζει
ετήσιους λογαριασμούς υποκείμενους σε έλεγχο διαθέτει μόνον ένα είδος επίσημων λογαριασμών, ήτοι εκείνων που καταρτίσθηκαν
και ελέγχθηκαν σύμφωνα με την εφαρμοστέα νομοθεσία. Πάντως, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι οι ετήσιοι λογαριασμοί της προσφεύγουσας
για το οικονομικό έτος 2004, που υπήγοντο στην υποχρέωση ελέγχου, έπρεπε επιτακτικώς να καταρτισθούν σύμφωνα με τις ισπανικές
ΓΛΑ. Αν η προσφεύγουσα είχε υποβάλει, για το οικονομικό έτος 2004, λογαριασμούς καταρτισθέντες σύμφωνα με τα πρότυπα ΔΠΧΠ,
δεν θα είχε τηρήσει, εξάλλου, τις εκ του νόμου υποχρεώσεις της στην Ισπανία. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του κανονισμού 1606/2002,
τα πρότυπα ΔΠΧΠ είναι εφαρμοστέα και υποχρεωτικά μόνον από το οικονομικό έτος 2005. Ο «συμβιβασμός» των λογαριασμών του οικονομικού
έτους 2004 με τις αρχές των ΔΠΧΠ προβλέπεται από τον κανονισμό 707/2004 μόνον προκειμένου να διευκολύνει τη μετάβαση από τα
προϊσχύσαντα στα νέα πρότυπα παρέχοντας στους μετόχους και τους επενδυτές ένα σημείο αναφοράς με το οποίο μπορούν να συγκρίνουν
τους λογαριασμούς του οικονομικού έτους 2005, οι οποίοι είναι οι πρώτοι λογαριασμοί που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα νέα πρότυπα.
Επιπλέον, οι «συμπεφωνημένοι» λογαριασμοί του οικονομικού έτους 2004, οι οποίοι καταρτίσθηκαν με μοναδικό σκοπό τη σύγκριση,
δεν παρέχουν τις ίδιες εγγυήσεις με τους επίσημους λογαριασμούς που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τις ΓΛΑ και υποβλήθηκαν σε έλεγχο.
Συνεπώς, το επιχείρημα της προσφεύγουσας που αντλείται από το ότι η νέα λογιστική κανονιστική ρύθμιση των ΔΠΧΠ ίσχυε κατά
την ημερομηνία ανακοινώσεως της ΔΠΕ στις 5 Σεπτεμβρίου 2005 είναι αλυσιτελές.
130   Επιπλέον, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας θα οδηγούσε, κάθε φορά που επέρχονται μεταβολές
της λογιστικής κανονιστικής ρυθμίσεως, στο να παρακάμπτονται οι επίσημοι ελεγμένοι λογαριασμοί και στο να απαιτείται η εκ
νέου κατάρτιση των λογαριασμών αυτών σύμφωνα με τις αρχές που κατέστησαν εφαρμοστέες κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο
δημιουργήθηκε η υποχρέωση κοινοποιήσεως, πράγμα που δεν είναι ούτε εύλογο ούτε συνετό κατά το μέτρο που οι ως άνω νέοι μη
ελεγμένοι λογαριασμοί δεν παρέχουν τις ίδιες εγγυήσεις με τους επίσημους λογαριασμούς που υπάγονται σε έλεγχο.
131   Η προσφεύγουσα εσφαλμένως υποστηρίζει, επίσης, ότι η Επιτροπή εφάρμοσε καταργηθέντες κανόνες δικαίου. Στην πραγματικότητα,
η Επιτροπή δεν εφαρμόζει κανένα λογιστικό πρότυπο, αλλά αναφέρεται, όπως της επιβάλλει ο κανονισμός, στους αφορώντες το τελευταίο
οικονομικό έτος λογαριασμούς των επιχειρήσεων, που συνιστούν ένα γεγονός του παρελθόντος και πρέπει να εκτιμώνται σύμφωνα
με τα πρότυπα που ήσαν εφαρμοστέα επ’ αυτών. Εν προκειμένω, δεδομένου ότι οι λογαριασμοί της προσφεύγουσας για το οικονομικό
έτος 2004 έπρεπε, όπως διαπιστώθηκε ανωτέρω, να καταρτισθούν σύμφωνα με τις ΓΛΑ, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να ισχυρισθεί ότι
η Επιτροπή αγνόησε το χρονικό πεδίο εφαρμογής των εν λόγω προτύπων. Δεδομένου ότι ο κανονισμός 1606/2002 κατέστησε υποχρεωτική
την εφαρμογή των προτύπων ΔΠΧΠ μόνον από το χρονικό σημείο καταρτίσεως των λογαριασμών του οικονομικού έτους 2005, ακριβώς
ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας, αντιθέτως, θα οδηγούσε στο να τους προσδοθεί αναδρομική ισχύς μέσω της εφαρμογής τους επί
των λογαριασμών του οικονομικού έτους 2004. Ούτε ο κανονισμός 1606/2002 ούτε ο κανονισμός 707/2004 παρέχουν, εξάλλου, τη δυνατότητα
να υποτεθεί ότι ο κοινοτικός νομοθέτης είχε την πρόθεση να παρακάμψει τους επίσημους λογαριασμούς που καταρτίσθηκαν σύμφωνα
με τα ισχύοντα εθνικά λογιστικά πρότυπα και να τους αντικαταστήσει, κατά γενικό τρόπο ή για τους σκοπούς του κανονισμού περί
ελέγχου των συγκεντρώσεων, με τους λογαριασμούς του οικονομικού έτους 2004 που συμβιβάσθηκαν με τα ΔΠΧΠ και καταρτίσθηκαν
μόνο για λόγους συγκρίσεως.
132   Τέλος, όσον αφορά το επιχείρημα ότι η απόφαση δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι ο καθορισμός του κύκλου εργασιών σε ευρωπαϊκό
επίπεδο ακολουθεί διαφορετικές αρχές από εκείνες που υφίστανται σε άλλα νομικά συστήματα, επιβάλλεται, ευθύς εξ αρχής, η παρατήρηση
ότι το αμερικανικό σύστημα απλώς επιβεβαιώνει την ανάγκη να υπάρχει η δυνατότητα να προσδιοριστεί, κατά τρόπο ταχύ και προβλέψιμο,
αν μια συγκέντρωση πρέπει να κοινοποιηθεί και, ενδεχομένως, σε ποια αρχή. Εν συνεχεία, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, καίτοι,
σε αντίθεση με το σύστημα των Ηνωμένων Πολιτειών, το κοινοτικό σύστημα παρέχει τη δυνατότητα να λαμβάνονται υπόψη περιστατικά
που επισυνέβησαν κατά τη λειτουργία της επιχειρήσεως μετά την περάτωση του τελευταίου λογιστικού έτους, όπως εκποιήσεις στοιχείων
ή εξαγορές επιχειρήσεων κατά τη διάρκεια του τρέχοντος οικονομικού έτους, η υπόθεση αυτή αποσκοπεί, κατ’ αρχήν, όπως προκύπτει
από την ανακοίνωση, στο να λαμβάνονται υπόψη οι μεταβολές που επήλθαν στην οικονομική κατάσταση της επιχειρήσεως και όχι στο
να διεξαχθεί πλήρης αναθεώρηση της λογιστικής επεξεργασίας μιας οικονομικής πραγματικότητας που παρέμεινε σταθερή. Αν η εφαρμογή
του κοινοτικού κανονισμού περί συγκεντρώσεων εξηρτάτο, σε κάθε περίπτωση, από μια πλήρη επανεξέταση, εκ μέρους της Επιτροπής,
της λογιστικής οργανώσεως των οικείων επιχειρήσεων, τούτο θα αντέβαινε στις επιταγές της ασφαλείας δικαίου και της ταχύτητας
τις οποίες επιδιώκει ο κοινοτικός νομοθέτης.
133   Συνεπώς, το πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του δευτέρου σκέλους, που αντλείται από την υπεροχή των λογιστικών προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
–       Επιχειρήματα των διαδίκων
134   Η Endesa υποστηρίζει ότι η Επιτροπή όφειλε, τουλάχιστον, να προσδιορίσει ποια λογιστικά πρότυπα, τα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ ή οι ΓΛΑ, παρείχαν
τη δυνατότητα να καθορισθεί όσο το δυνατόν ακριβέστερα ο πραγματικός κύκλος εργασιών που αντιστοιχεί στο λογιστικό έτος 2004.
Η Endesa προσθέτει ότι, για τον σκοπό αυτό, η Επιτροπή όφειλε απλώς να αναλύσει τα χαρακτηριστικά των διαφόρων λογιστικών
προτύπων και των δύο λογιστικών καταστάσεων που ήσαν στη διάθεσή της, λαμβανομένου υπόψη ότι αμφότερες οι εν λόγω λογιστικές
καταστάσεις ήσαν έγκυρες, νόμιμες και οριστικές.
135   Κατά την Endesa, αν είχε πραγματοποιηθεί η ανάλυση αυτή, θα οδηγούσε κατ’ ανάγκην στο να προτιμηθούν οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ,
κατά το μέτρο που οι ως άνω λογαριασμοί δίδουν προτεραιότητα στην ουσία παρά στον τύπο, σε αντίθεση με τα πρότυπα τα οποία
γίνονται δεκτά από τις ΓΛΑ και τα οποία πράττουν ακριβώς το αντίθετο: ορισμένες συναλλαγές, αν και στερούνται πραγματικού
οικονομικού περιεχομένου, καταχωρίζονται στους λογαριασμούς βάσει αμιγώς τυπικών στοιχείων.
136   Η Endesa επισημαίνει ότι η αιτιολογία της αποφάσεως (σημείο 20) έχει ως σημείο εκκινήσεως την ένδειξη ότι η γενική αρχή έγκειται
στο ότι ο κύκλος εργασιών πρέπει να υπολογίζεται βάσει των ελεγμένων λογαριασμών της επιχειρήσεως, λαμβανομένου υπόψη ότι
η Επιτροπή μπορεί να παρακάμψει την αρχή αυτή μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις. Η ως άνω συλλογιστική είναι προδήλως εσφαλμένη.
Όχι μόνο δίδει την εντύπωση ότι υποθέτει ότι η υποχρέωση της Επιτροπής να καθορίζει ορθώς την κοινοτική διάσταση περιορίζεται
σε μια απλή εξακρίβωση των ελεγμένων λογαριασμών των οικείων επιχειρήσεων, αλλά στηρίζεται επιπροσθέτως σε μια εσκεμμένως
ατελή ερμηνεία των πρακτικών της Επιτροπής και της ανακοινώσεως ως εκ του ότι προσδίδει την ίδια σπουδαιότητα στους ελεγμένους
λογαριασμούς με εκείνη που προσδίδει σε άλλους οριστικούς λογαριασμούς. Με την απόφαση, η Επιτροπή υπενθυμίζει το σημείο 26
της ανακοινώσεως, αλλά λησμονεί, με την αιτιολογία της, ότι το εν λόγω άρθρο αναφέρεται στους ελεγμένους λογαριασμούς, αλλά
και σε «άλλους οριστικούς λογαριασμούς», λαμβανομένου υπόψη ότι μόνο σε εξαιρετικές περιστάσεις μπορούν να χρησιμοποιηθούν
μη οριστικοί λογαριασμοί.
137   Η Endesa υποστηρίζει ότι η απόφαση συνιστά απαράδεκτη παραίτηση της Επιτροπής από τις υποχρεώσεις που της επιβάλλει το κοινοτικό
δίκαιο, το οποίο την υποχρεώνει να ασκεί τις αποκλειστικές αρμοδιότητές της χωρίς να οχυρώνεται πίσω από τεκμήρια περί της
υποτιθέμενης συμφωνίας των ελεγμένων λογαριασμών. Το τεκμήριο αυτό, το οποίο είναι δημιούργημα ad hoc της Επιτροπής, δεν υποστηρίζεται
από καμία διάταξη του κανονισμού, ο οποίος αποφεύγει όχι μόνο να αναφερθεί στο αν οι λογαριασμοί ελέγχθηκαν ή όχι, αλλά περιέχει
επιπροσθέτως μια ακριβή και άνευ όρων υποχρέωση, την οποία υπέχει η Επιτροπή, να καθορίζει σε κάθε περίπτωση τον πραγματικό
κύκλο εργασιών των οικείων επιχειρήσεων. Η αναφορά στους ελεγμένους λογαριασμούς εμφαίνεται μόνο στην ανακοίνωση της Επιτροπής,
η οποία δεν μπορεί, σε καμία περίπτωση, να τροποποιήσει το περιεχόμενο ή την έκταση του κανονισμού. Η ελάχιστη σύγκρουση μεταξύ
των δύο κανόνων υπόκειται στην αρχή της ιεραρχίας των κανόνων δικαίου (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 28ης Ιανουαρίου 1992,
C‑266/90, Soba, Συλλογή 1992, σ. I‑287, της 16ης Ιουνίου 1994, C‑322/93 P, Peugeot κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. I‑2727,
και του Πρωτοδικείου της 12ης Δεκεμβρίου 1996, T‑380/94, AIUFFASS και AKT κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. II‑2169). Όμως,
εν προκειμένω, η ανακοίνωση θέτει στο ίδιο επίπεδο τους ελεγμένους λογαριασμούς και άλλους οριστικούς λογαριασμούς, ήτοι εκείνους
που αφορούν ένα πλήρες και περατωθέν φορολογικό έτος.
138   Επιπλέον, η Endesa παρατηρεί ότι η θέση της Επιτροπής επί του ζητήματος αυτού έρχεται σε αντίφαση με την πρακτική της. Έτσι,
σε μια προηγούμενη υπόθεση (M.705 Deutsche Telekom/SAP), η Επιτροπή δέχθηκε τη χρησιμοποίηση των πλέον πρόσφατων μη ελεγμένων
λογαριασμών, καθόσον παρουσίαζαν σημαντικές διαφορές με τους ελεγμένους λογαριασμούς και ήσαν οι μόνοι που απεδείκνυαν την
κοινοτική διάσταση της πράξεως συγκεντρώσεως. Η Επιτροπή δέχθηκε, επίσης, τη χρησιμοποίηση μη ελεγμένων λογαριασμών στην υπόθεση
M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroelectrica del Cantabrico.
139   Η Endesa ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε συμπληρωματική πλάνη ως εκ του ότι θεώρησε ότι οι ενοποιημένοι λογαριασμοί
της Endesa που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ και οι οποίοι ανακοινώθηκαν στην αγορά πέντε μήνες πριν από την
αναγγελία της ΔΠΕ δεν συνιστούσαν οριστικούς λογαριασμούς. Η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη το γεγονός ότι οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
αποτελούσαν προσέγγιση των ελεγμένων λογαριασμών του 2004 με τα νέα λογιστικά πρότυπα, ούτε το γεγονός ότι όλες οι εισηγμένες
στο χρηματιστήριο επιχειρήσεις υπέβαλαν στην Comisión Nacional del Mercado de Valores (εθνική επιτροπή αγοράς αξιών, στο εξής: CNMV)
τους ενοποιημένους λογαριασμούς τους του 2004 που αποτέλεσαν αντικείμενο προσεγγίσεως με τα λογιστικά πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ (στο
εξής: συμπεφωνημένοι λογαριασμοί) καθώς και όλα τα περιοδικά πληροφοριακά στοιχεία για το οικονομικό έτος 2004, ούτε το γεγονός
ότι η αγορά εκλαμβάνει τους τελευταίους αυτούς λογαριασμούς ως στοιχείο αναφοράς.
140   Έτσι, η Επιτροπή όχι μόνον παρέβη τους κανόνες περί αρμοδιότητας, ως εκ του ότι εισήγαγε ένα ανύπαρκτο τεκμήριο στον κανονισμό,
υπέρ των ελεγμένων λογαριασμών, αλλά υπέπεσε, επίσης, σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ως εκ του ότι θεώρησε ότι οι λογαριασμοί
ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δεν ήσαν οριστικοί. Επιπλέον, η αιτιολογία επί του ζητήματος αυτού είναι αντιφατική, εφόσον η Επιτροπή υποστηρίζει,
αφενός, ότι οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δεν λαμβάνονται υπόψη, καθόσον δεν έχουν ελεγχθεί (λησμονώντας την αναφορά σε «άλλους
οριστικούς λογαριασμούς» η οποία περιέχεται στο σημείο 26 της ανακοινώσεως) και ισχυρίζεται, αφετέρου, ότι ο λόγος απορρίψεως
των ως άνω λογαριασμών είναι ότι αυτοί δεν είναι οριστικοί. Κατά συνέπεια, η απόφαση πρέπει να ακυρωθεί λόγω των ως άνω πλημμελειών
και κατά το μέτρο που δεν καθορίζει ποιοι είναι οι εγγύτεροι στις απαιτήσεις του άρθρου 5 του κανονισμού ενοποιημένοι λογαριασμοί
του 2004.
141   Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ισχυρίζεται ότι η προσφεύγουσα εκκινεί από την εσφαλμένη υπόθεση ότι οι
ΓΛΑ και οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ για το έτος 2004 έχουν ταυτόσημο καθεστώς και προσθέτει ότι οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ για το
έτος 2004 που υποβλήθηκαν από την προσφεύγουσα δεν μπορούν να θεωρηθούν ως οριστικοί.
–       Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
142   Όσον αφορά, πρώτον, τον προβαλλόμενο πλέον ενδεδειγμένο χαρακτήρα των συμπεφωνημένων λογαριασμών της προσφεύγουσας, πρέπει
να υπομνησθεί, κατ’ αρχάς, ότι η Επιτροπή παρέθεσε, στα σημεία 19 έως 27 της αποφάσεως, τους λόγους για τους οποίους ο κύκλος
εργασιών της προσφεύγουσας έπρεπε να καθορισθεί βάσει των επισήμων λογαριασμών που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τις ΓΛΑ παρά βάσει
των συμπεφωνημένων λογαριασμών. Όπως διαπιστώθηκε ανωτέρω, η Επιτροπή ορθώς επισήμανε, επ’ αυτού, ότι η Endesa ήταν υποχρεωμένη
εκ του νόμου να καταρτίσει τους επίσημους ενοποιημένους λογαριασμούς της για το οικονομικό έτος 2004 σύμφωνα με τις ΓΛΑ, ότι
η ως άνω απαίτηση ήταν σύμφωνη με τους τότε ισχύοντες κοινοτικούς λογιστικούς κανόνες και ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί
έπρεπε να καταρτισθούν μόνο για λόγους συγκρίσεως.
143   Εν συνεχεία, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως εκτίθεται στα σημεία 25 και 26 της αποφάσεως, το επιχείρημα της προσφεύγουσας
ότι οι λογιστικές αρχές ΔΠΧΠ αντικατοπτρίζουν κατά ακριβέστερο τρόπο την οικονομική ισχύ των επιχειρήσεων δεν μπορεί να γίνει
δεκτό.
144   Αφενός, ο σκοπός που συνίσταται στην καταμέτρηση της οικονομικής ισχύος των επιχειρήσεων δεν υποχρεώνει την Επιτροπή να προβεί,
σε μια μεμονωμένη περίπτωση εφαρμογής των άρθρων 1 και 5 του κανονισμού, σε γενική εκτίμηση της ουσίας των διαφόρων λογιστικών
προσεγγίσεων που προβλέπονται από το κοινοτικό δίκαιο, και ιδίως όταν υφίστανται ελεγμένοι λογαριασμοί σε συνάρτηση με ένα
μόνον από τα πρότυπα αυτά και όταν το εν λόγω πρότυπο ήταν ακριβώς εκείνο το οποίο απαιτείτο τόσο από το εθνικό δίκαιο όσο
και από το τότε ισχύον κοινοτικό δίκαιο.
145   Αφετέρου, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι τα πρότυπα ΔΠΧΠ αντικατοπτρίζουν καλύτερα την οικονομική πραγματικότητα για τον
λόγο ότι προσδίδουν μεγαλύτερη σημασία στην ουσία παρά στον τύπο σε αντίθεση με τα πρότυπα ΓΛΑ ουδόλως αποδείχθηκε. Όπως εκτίθεται
στο σημείο 26 της αποφάσεως, το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης εκτίμησε ότι τα διεθνή λογιστικά πρότυπα που υιοθετήθηκαν
με τον κανονισμό 1606/2002 έπρεπε να παρέχουν τη δυνατότητα σχηματισμού πιστής εικόνας της οικονομικής καταστάσεως των επιχειρήσεων
δεν συνεπάγεται ipso facto ότι τα εν λόγω πρότυπα υπερέχουν από τεχνικής απόψεως για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου
5 του κανονισμού περί συγκεντρώσεων σε σχέση με τα εφαρμοστέα δυνάμει της νομοθεσίας των κρατών μελών έως την 1η Ιανουαρίου
2005 λογιστικά πρότυπα. Ο κανονισμός 1606/2002, που εκδόθηκε βάσει του άρθρου 95, παράγραφος 1, ΕΚ, συνιστά μέτρο εναρμονίσεως
και δεν περιέχει καμία αξιολογική κρίση των διαφόρων εθνικών προτύπων. Επιπλέον, όπως υπογράμμισε η Gas Natural, πολλά ισπανικά
λογιστικά πρότυπα που εφαρμόζουν τις ΓΛΑ προβλέπουν ότι η ουσία πρέπει πάντοτε να υπερισχύει του τύπου και το γενικό λογιστικό
σχέδιο υπογραμμίζει την αντίληψη περί «πιστής εικόνας», που συνιστά απόρροια ενός «μηχανισμού ικανού να εκφράσει την οικονομική
πραγματικότητα των πραγματοποιηθεισών συναλλαγών».
146   Όσον αφορά, δεύτερον, το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί της πρέπει να θεωρηθούν ως «άλλοι
οριστικοί λογαριασμοί» κατά την έννοια του σημείου 26 της ανακοινώσεως, πρέπει να υπομνησθεί ότι, όπως προκύπτει από την ανακοίνωση,
ο κύκλος εργασιών των οικείων επιχειρήσεων πρέπει να υπολογίζεται βάσει αξιόπιστων, αντικειμενικών και ευκόλως προσδιοριζομένων
αριθμητικών στοιχείων. Ναι μεν το σημείο 26 της ανακοινώσεως διευκρινίζει ότι «κατά κανόνα, συνεπώς, η Επιτροπή αναφέρεται
στους ελεγμένους ή άλλους οριστικούς λογαριασμούς [...]» και ότι η Επιτροπή «δεν προτίθεται να βασιστεί σε λογαριασμούς της
διαχείρισης ή σε άλλου είδους προσωρινούς λογαριασμούς εκτός και αν πρόκειται για έκτακτες περιστάσεις», πλην όμως τούτο δεν
σημαίνει ότι η ανακοίνωση ταυτίζει τους ελεγμένους λογαριασμούς με τους «άλλους οριστικούς λογαριασμούς». Το σημείο 26 της
ανακοινώσεως δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι παρέχει πολλές επιλογές μεταξύ των οποίων μπορεί να επιλέξει ελεύθερα
ο ενδιαφερόμενος, αλλά υπό την έννοια ότι αποσκοπεί στο να καλύψει ειδικές περιπτώσεις στις οποίες δεν υπάρχουν ελεγμένοι
λογαριασμοί για το τελευταίο οικονομικό έτος. Εξάλλου, το σημείο 27 της ανακοινώσεως αναφέρεται μόνο στους ελεγμένους λογαριασμούς
του πλέον πρόσφατου οικονομικού έτους και όχι σε «άλλους οριστικούς λογαριασμούς». Πάντως, εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται
ότι υπάρχουν ελεγμένοι λογαριασμοί για το οικονομικό έτος 2004 και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχει λόγος να ληφθούν υπόψη άλλοι
οριστικοί λογαριασμοί.
147   Εν πάση περιπτώσει, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί που υπέβαλε
στην Επιτροπή είναι λογαριασμοί εκκαθαρισμένοι ή οριστικοί.
148   Συναφώς, αρκεί να υπομνησθεί το περιεχόμενο των παρατηρήσεων της Endesa που συνόδευαν τους συμπεφωνημένους λογαριασμούς της
όταν αυτοί ανακοινώθηκαν στη CNMV στις 5 Απριλίου 2005. Στο τμήμα «Γενικές θεωρήσεις», η Endesa ισχυρίζεται ότι «[ο]ι ισολογισμοί
και οι ενοποιημένοι λογαριασμοί των αποτελεσμάτων του οικονομικού έτους 2004, που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα κριτήρια αξιολογήσεως
και ταξινομήσεως των ΔΛΠ/ΔΠΧΠ, αποτελούν έγγραφα pro forma που χρησιμεύουν μόνο για λόγους συγκρίσεως με εκείνα του 2005,
πρώτου οικονομικού έτους για το οποίο οι λογαριασμοί θα καταρτισθούν σύμφωνα με τα ΔΠΧΠ» (σ. 3, σημείο 1). Εξάλλου, η Endesa
αναφέρει ότι υπάρχουν πολλές εξαιρέσεις κατά την πρώτη εφαρμογή των προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ (σ. 13). Τέλος, με το νομικό υπόμνημα
ΙΙ (σ. 34), η Endesa εξηγεί ότι το Συμβούλιο των Διεθνών Λογιστικών Προτύπων (IASB) θα μπορούσε να δημοσιεύσει νέα πρότυπα
εφαρμοστέα από την 1η Ιανουαρίου 2005, ότι δεν υπάρχει ακόμη αρμόδια αρχή που να μεριμνά για την ορθή εφαρμογή των προτύπων
και με την οποία θα μπορούσαν να διαβουλευθούν οι ενδιαφερόμενοι επί του ζητήματος αυτού, ότι οι μεταβολές που ενδέχεται να
προκύψουν από τα προαναφερθέντα καθώς και από την εξέλιξη της πρακτικής του τομέα μπορούν να επηρεάσουν, επίσης, τον τρόπο
με τον οποίο η Επιτροπή ερμηνεύει τα πρότυπα και ότι, κατά συνέπεια, θα μπορούσαν να υπάρξουν τροποποιήσεις των πληροφοριακών
στοιχείων που παρασχέθηκαν πριν από τη δημοσίευσή τους (το 2006) για λόγους συγκρίσεως στους ετήσιους λογαριασμούς του οικονομικού
έτους 2005.
149   Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να θεωρηθεί ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί που προσκόμισε η Endesa δεν μπορούν να θεωρηθούν
ως «οριστικοί» λογαριασμοί κατά την έννοια της ανακοινώσεως.
150   Όσον αφορά τις δύο υποθέσεις τις οποίες επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα και με τις οποίες η Επιτροπή δέχθηκε τη χρησιμοποίηση
των πλέον πρόσφατων μη ελεγμένων λογαριασμών, αρκεί να αναφερθεί ότι, στις δύο αυτές υποθέσεις, η πράξη συγκεντρώσεως είχε
κοινοποιηθεί στις αρχές του έτους (η πρώτη τον Φεβρουάριο του 1996 και η δεύτερη τον Φεβρουάριο του 2001) και ότι οι εν λόγω
επιχειρήσεις δεν διέθεταν ακόμη ελεγμένους λογαριασμούς για το τελευταίο οικονομικό έτος. Κατά συνέπεια, έπρεπε να αποφασισθεί
να χρησιμοποιηθούν είτε οι ελεγμένοι λογαριασμοί ενός προηγούμενου οικονομικού έτους (1994 και 1999, αντιστοίχως) είτε οι
λογαριασμοί του τελευταίου οικονομικού έτους, που είχε ήδη περατωθεί, έστω και αν οι λογαριασμοί αυτοί δεν είχαν ακόμη ελεγχθεί.
Εξάλλου, σε αμφότερες τις περιπτώσεις, οι παλαιότεροι λογαριασμοί δεν αντανακλούσαν τις αφορώσες την οικονομική δραστηριότητα
των επιχειρήσεων σημαντικές μεταβολές που επήλθαν κατά τη διάρκεια του τελευταίου οικονομικού έτους και η χρησιμοποίησή τους
θα παραβίαζε το άρθρο 5 του κανονισμού. Επομένως, τα πραγματικά περιστατικά που ήσαν επίμαχα στις δύο αυτές υποθέσεις διακρίνονται
κατά καθοριστικό τρόπο από τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως.
151   Από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι οι λογαριασμοί τους οποίους υπέβαλε η Endesa και οι οποίοι καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα
πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δεν μπορούν να θεωρηθούν ως οριστικοί, οπότε τα επιχειρήματα ότι η Επιτροπή όφειλε να προτιμήσει τους εν
λόγω λογαριασμούς δεν μπορούν, εν πάση περιπτώσει, να γίνουν δεκτά.
152   Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Επί του τρίτου σκέλους, που αντλείται από νομικές πλάνες και από πρόδηλες πλάνες εκτιμήσεως που επηρεάζουν την απόρριψη των
συμπεφωνημένων λογαριασμών
–       Επιχειρήματα των διαδίκων
153   Η Εndesa επικαλείται, πρώτον, τον προδήλως εσφαλμένο χαρακτήρα του σκεπτικού που έλαβε υπόψη η Επιτροπή για να απορρίψει τα
επιχειρήματά της που αφορούσαν τη σκοπιμότητα της χρησιμοποιήσεως των συμπεφωνημένων λογαριασμών, δεύτερον, την ύπαρξη εξαιρετικών
περιστάσεων, εν προκειμένω, που δικαιολογούν, εν πάση περιπτώσει, τη χρησιμοποίηση των συμπεφωνημένων λογαριασμών και, τρίτον,
τον προδήλως εσφαλμένο χαρακτήρα του σκεπτικού της αποφάσεως που αφορά το προβαλλόμενο ασυμβίβαστο της χρησιμοποιήσεως των
συμπεφωνημένων λογαριασμών με τον σκοπό της απλουστεύσεως, τη γενική αρχή της ασφαλείας δικαίου και την απαίτηση ομοιόμορφης
εφαρμογής του κανονισμού.
154   Η Endesa υποστηρίζει, κατ’ αρχάς, ότι η συλλογιστική που ακολουθήθηκε στο σημείο 24 της αποφάσεως είναι ατελής, καθόσον δεν
λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι, σύμφωνα με τα ΔΠΧΠ-1 που υιοθετήθηκαν με τον κανονισμό 707/2004, η ημερομηνία μεταβάσεως στα
πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ είναι η 1η Ιανουαρίου 2004. Ακριβέστερα, ο κοινοτικός νομοθέτης έχει προβλέψει την υποχρέωση των εισηγμένων
στο χρηματιστήριο επιχειρήσεων να καταρτίσουν ενοποιημένους και συμπεφωνημένους λογαριασμούς τουλάχιστον για το έτος 2004.
Στην Ισπανία, η CNMV όρισε την 31η Αυγούστου 2005 ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των συμπεφωνημένων λογαριασμών για το
οικονομικό έτος 2004. Η Endesa συμμορφώθηκε προς την υποχρέωση αυτή στις 5 Απριλίου 2005. Κατά συνέπεια, σε αντίθεση με τη
μερική ανάγνωση στην οποία προέβη η Επιτροπή, η συνεπής και πλήρης ερμηνεία της προθέσεως του κοινοτικού νομοθέτη παρέχει
τη δυνατότητα να συναχθεί ότι το λογιστικό έτος 2004 ήταν μια μεταβατική περίοδος κατά την οποία συνυπήρχαν δύο λογιστικά
πρότυπα λόγω απαιτήσεως απορρέουσας εκ του νόμου.
155   Εν συνεχεία, η Endesa επισημαίνει ότι η Επιτροπή ισχυρίζεται, επίσης στο σημείο 24 της αποφάσεως, ότι οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
του οικονομικού έτους 2004 μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο τροποποιήσεων και είχαν αμιγώς συγκριτική αξία, λαμβανομένου
υπόψη ότι η έλλειψη προβλεπομένης εκ του νόμου υποχρεώσεως να ελεγχθούν οι εν λόγω λογαριασμοί αποδεικνύει τον ισχυρισμό αυτό.
Πάντως, η Επιτροπή δίδει την εντύπωση ότι αγνοεί ότι όλοι οι λογαριασμοί μιας επιχειρήσεως έχουν συγκριτικό σκοπό και ότι
οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ του οικονομικού έτους 2004 καταρτίσθηκαν σύμφωνα με υποχρέωση προβλεπόμενη από το κοινοτικό δίκαιο.
Η ανυπαρξία υποχρεώσεως να ελεγχθούν οι εν λόγω λογαριασμοί συνδέεται με τις ιδιαιτερότητες μιας μεταβατικής περιόδου. Συγκεκριμένα,
θα ήταν παράλογο ο κοινοτικός ή ο εθνικός νομοθέτης να προσθέτει στα έξοδα της λογιστικής μεταβάσεως εκείνα της διεξαγωγής
διττού ελέγχου για το ίδιο οικονομικό έτος, λαμβανομένου υπόψη ότι οι λογαριασμοί ΔΛΠ/ΔΠΧΠ του 2004 συνιστούν προσέγγιση με
τους ελεγμένους λογαριασμούς του ίδιου λογιστικού έτους, που έχουν ταυτόσημη λογιστική και νομική ισχύ.
156   Κατά την Endesa, ο ισχυρισμός ότι τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ θα μπορούσαν να υποστούν μεταβολές έως το τέλος του οικονομικού έτους
2005, πράγμα που θα εμπόδιζε, σύμφωνα με την απόφαση, το να θεωρηθούν ως οριστικά, συνιστά παράβαση των λογιστικών προτύπων
που θέσπισε ο κοινοτικός νομοθέτης καθώς και των κανονισμών εφαρμογής που εξέδωσε η Επιτροπή κατά τους τελευταίους μήνες.
Αφενός, το νέο λογιστικό σύστημα είναι εφαρμοστέο από την 1η Ιανουαρίου 2005 και το γεγονός ότι ορισμένοι λογιστικοί κανόνες
του νέου συστήματος θεσπίστηκαν από την Επιτροπή μετά την εξαγγελία της ΔΠΕ δεν έχει επίπτωση επί του οριστικού χαρακτήρα
των λογαριασμών, δεδομένου ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί της Endesa καταρτίσθηκαν βάσει βεβαίων και οριστικών στοιχείων,
κατόπιν εφαρμογής των λογιστικών κανόνων που εχρησιμοποιούντο μέχρι τότε κατά την εφαρμογή των προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ. Κατά την
Endesa, το να θεωρηθεί ότι οι εν λόγω λογαριασμοί δεν είναι οριστικοί επειδή προστέθηκαν μεταγενεστέρως άλλοι κανόνες στο
νέο νομικό πλαίσιο είναι εξίσου παράλογο με το να υποστηριχθεί ότι δεν υπάρχουν ποτέ οριστικοί λογαριασμοί, καθόσον η προσαρμογή
και η ανάπτυξη ενός λογιστικού συστήματος είναι μια διαρκής διαδικασία.
157   Αφετέρου, οι κανόνες που θεσπίσθηκαν πρόσφατα, με αναδρομική ισχύ, ουδόλως επηρεάζουν τους λογαριασμούς της Endesa, καθόσον
αφορούν τον χρηματοπιστωτικό τομέα και τον τομέα των ασφαλίσεων, και όχι τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας. Εξάλλου, οι τροποποιήσεις
που αφορούν το ΔΛΠ 39 δεν έχουν καμία επίπτωση επί του καθορισμού του κύκλου εργασιών, κατά το μέτρο που αναφέρονται μόνο
στη λογιστική επεξεργασία χρηματοοικονομικών μέσων. Επιπλέον, από την ημερομηνία κατά την οποία η Gas Natural ανήγγειλε τη
ΔΠΕ της Endesa, καμία τροποποίηση των προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δυναμένη να επηρεάσει τη λογιστική απόδοση των εσόδων για τα οικονομικά
έτη 2004 ή 2005 δεν θεσπίσθηκε και καμία δεν μπορεί να θεσπισθεί στο εξής.
158   Επομένως, κανένα επιχείρημα της Επιτροπής δεν παρέχει τη δυνατότητα να θεωρηθεί ότι οι ενοποιημένοι λογαριασμοί του οικονομικού
έτους 2004 σύμφωνα με τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δεν είναι οριστικοί λογαριασμοί. Το να αναβληθεί η χρησιμοποίηση των λογαριασμών
ΔΛΠ/ΔΠΧΠ του 2004 έως την περάτωση του οικονομικού έτους 2005 είναι προδήλως αντίθετο προς την πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη,
που επέβαλε την εφαρμογή των κοινοτικών λογιστικών προτύπων από την 1η Ιανουαρίου 2005 και όχι από την 1η Ιανουαρίου 2006.
Επομένως, όλα τα λογιστικά πληροφοριακά στοιχεία που οφείλουν οι εισηγμένες στο χρηματιστήριο επιχειρήσεις να δημοσιοποιήσουν
στην αγορά κατά τη διάρκεια του έτους 2005, ανεξαρτήτως του αν τα εν λόγω πληροφοριακά στοιχεία αναφέρονται στο οικονομικό
έτος 2005 ή 2004, ανακοινώνονται αποκλειστικώς σύμφωνα με τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ.
159   Η Endesa καταλήγει ότι, έστω και αν θεσπισθούν τροποποιήσεις, καθόσον η τελειοποίηση ενός λογιστικού συστήματος είναι μια
διαρκής διαδικασία, γεγονός παραμένει ότι, όπως αναγνώρισε επανειλημμένως η Επιτροπή, «δυνάμει του κανονισμού [...] 1606/2002,
στόχος της Επιτροπής είναι να υπάρχει μια σταθερή πλατφόρμα από διεθνή λογιστικά πρότυπα από την 1η Ιανουαρίου 2005» [αιτιολογική
σκέψη 4 του κανονισμού (ΕΚ) 2086/2004 της Επιτροπής, της 19ης Νοεμβρίου 2004, για την τροποποίηση του κανονισμού 1725/2003
(ΕΕ L 363, σ. 1), και αιτιολογική σκέψη 2 του κανονισμού 2238/2004 της Επιτροπής, της 29ης Δεκεμβρίου 2004, για την τροποποίηση
του κανονισμού 1725/2003 (ΕΕ L 394, σ. 1)].
160   Όσον αφορά το σημείο 25 της αποφάσεως, η Endesa παρατηρεί ότι η απόφαση δεν εξηγεί τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή
δεν θα μπορούσε να αξιολογήσει τις διάφορες διαθέσιμες λογιστικές μεθόδους. Ο ισχυρισμός αυτός της Επιτροπής έρχεται σαφώς
σε αντίφαση με το σημείο 60 της ανακοινώσεως, στο οποίο η Επιτροπή αναφέρει ότι είναι δυνατό «να χρειασθεί να ληφθούν υπόψη
διάφοροι λογιστικοί κανόνες, ιδιαίτερα οι κανόνες οι οποίοι αφορούν την κατάρτιση των ενοποιημένων λογαριασμών που, σε ορισμένο
βαθμό, είναι εναρμονισμένοι αλλά όχι ενιαίοι εντός της Κοινότητας» και ότι «αυτή η αρχή αφορά οποιοδήποτε είδος συμμετέχουσας
επιχείρησης που υπάγεται στον κανονισμό […]». Ναι μεν το σημείο αυτό της ανακοινώσεως αναφέρεται κυρίως στις εταιρίες χαρτοφυλακίου,
πλην όμως καταδεικνύει ότι η δυνατότητα να λαμβάνονται υπόψη διάφορα λογιστικά πρότυπα εκτείνεται σε κάθε επιχείρηση, ανεξαρτήτως
του τομέα στον οποίο αυτή υπάγεται.
161   Η Endesa αντιτίθεται στον ισχυρισμό, που εμφαίνεται επίσης στο σημείο 25 της αποφάσεως, σύμφωνα με τον οποίο «ο ρόλος της
Επιτροπής, όπως αυτός περιγράφεται λεπτομερέστερα στην ανακοίνωση σχετικά με τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών, περιορίζεται
στην εξέταση των ειδικών προσαρμογών που απαιτούνται δυνάμει του άρθρου 5 του κανονισμού […]» και εκτιμά, αντιθέτως, ότι η
υποχρέωση που περιέχεται στο άρθρο 5 του κανονισμού περιλαμβάνει την εξέταση της επάρκειας των λογαριασμών των οικείων επιχειρήσεων
για τον καθορισμό του πραγματικού κύκλου εργασιών τους.
162   Ο ως άνω ισχυρισμός, ο οποίος περιλαμβάνεται στην απόφαση, έρχεται εκ νέου σε πρόδηλη αντίφαση με την ανακοίνωση, η οποία
αναφέρει, στο σημείο 26, ότι «η Επιτροπή επιθυμεί να στηριχθεί στα πλέον ακριβή και αξιόπιστα στοιχεία που είναι διαθέσιμα».
Εν προκειμένω, κατόπιν της αφορώσας την εναρμόνιση εργασίας που πραγματοποίησαν τα κοινοτικά όργανα, υπήρχαν δύο ενοποιημένοι
λογαριασμοί που αντιστοιχούσαν στο λογιστικό έτος 2004 και ήταν αναγκαίο να προσδιορισθεί ποιος από τους δύο ήταν ο πλέον
ακριβής και αξιόπιστος. Πάντως, λαμβανομένων υπόψη των εκθέσεων των εξωτερικών ελεγκτών της επιχειρήσεως, τις οποίες η Επιτροπή
ουδέποτε μνημόνευσε με την απόφαση, είναι προφανές ότι οι ενοποιημένοι λογαριασμοί που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα ισπανικά
λογιστικά πρότυπα παραμορφώνουν σημαντικά το περιεχόμενο των λειτουργικών εσόδων μιας επιχειρήσεως που δραστηριοποιείται στον
τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας.
163   Όσον αφορά την υπεροχή, από τεχνικής απόψεως, των κοινοτικών λογιστικών προτύπων σε σχέση με τα εθνικά πρότυπα, ως προς την
οποία η Επιτροπή διατύπωσε αμφιβολίες στο σημείο 26 της αποφάσεως, η Endesa παρατηρεί ότι, στις προπαρασκευαστικές πράξεις
του κανονισμού 1606/2002, η Επιτροπή αναφέρεται ρητώς στην ανάγκη να βελτιωθούν, να εναρμονισθούν και να καταστούν πλέον αξιόπιστα
τα οικονομικά πληροφοριακά στοιχεία, βαίνοντας πέραν των προβλέψεων της τέταρτης οδηγίας 78/660/EOK του Συμβουλίου, της 25ης
Ιουλίου 1978, βασιζομένης στο άρθρο 54, παράγραφος 3, στοιχείο ζ΄, της Συνθήκης, περί των ετησίων λογαριασμών εταιριών ορισμένων
μορφών (ΕΕ ειδ. έκδ. 06/002, σ. 17), και ότι, αν η τελευταία διασφάλιζε την ύπαρξη πληροφοριακών στοιχείων εξίσου σαφών και
αξιόπιστων με εκείνα που απαιτούνται από το νέο λογιστικό σύστημα, θα ήταν άσκοπο να θεσπισθεί ο τελευταίος αυτός κανονισμός.
Συναφώς, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη τις γνώμες των εξωτερικών ελεγκτών της Endesa, που εξήγησαν σαφώς τις υφιστάμενες διαφορές
μεταξύ των αποτελεσμάτων που αναφέρονται σε λογαριασμούς που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με διάφορα λογιστικά πρότυπα.
164   Η Endesa προσθέτει ότι το σκεπτικό της αποφάσεως σύμφωνα με το οποίο τόσο τα ισχύοντα κοινοτικά λογιστικά πρότυπα όσο και
τα προϊσχύσαντα πρότυπα έχουν ως σκοπό την πιστή παρουσίαση της οικονομικής πραγματικότητας των επιχειρήσεων αψηφά τις πραγματικές
διαφορές που υφίστανται μεταξύ της μερικής και της πλήρους εναρμονίσεως των προτύπων καθώς και τις βασικές αρχές του κοινοτικού
δικαίου και την πλέον στοιχειώδη λογική. Εξάλλου, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οι προϊσχύσασες λογιστικές οδηγίες «δεν ικανοποιούν
τις ανάγκες των επιχειρήσεων εκείνων οι οποίες επιθυμούν να αντλήσουν κεφάλαια από τις ευρωπαϊκές ή διεθνείς αγορές κινητών
αξιών» [βλ. σημείο 9 της ανακοινώσεως της Επιτροπής προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, της 13ης Ιουνίου 2000,
COM (2000) 359 τελικό] και αναγνώρισε, επίσης, ότι «τα ΔΛΠ αποτελούν μια διεξοδική και αποτελεσματική δέσμη προτύπων χρηματοοικονομικής
πληροφόρησης τα οποία μπορούν να εξυπηρετήσουν τις ανάγκες της διεθνούς επιχειρηματικής κοινότητας».
165   Η Endesa υποστηρίζει ότι η Επιτροπή εσφαλμένως θεωρεί ότι η χρησιμοποίηση μη ελεγμένων λογαριασμών είναι δυνατή μόνο σε εξαιρετικές
περιστάσεις. Η ερμηνεία αυτή δεν προκύπτει ούτε ρητώς ούτε σιωπηρώς από τον κανονισμό, που αποτελεί τη μόνη εφαρμοστέα ρύθμιση
υποχρεωτικού χαρακτήρα, και δεν είναι, επιπλέον, σύμφωνη προς το περιεχόμενο του σημείου 26 της ανακοινώσεως, σύμφωνα με το
οποίο η απόδειξη της υπάρξεως εξαιρετικών περιστάσεων είναι αναγκαία μόνον αν υπάρχει η πρόθεση να χρησιμοποιηθούν λογαριασμοί
διαχειρίσεως ή μη οριστικοί λογαριασμοί.
166   Έστω και αν ο ισχυρισμός της Επιτροπής γίνει δεκτός, πρέπει να θεωρηθεί ότι όντως υπάρχουν, στην προκειμένη περίπτωση, εξαιρετικές
περιστάσεις. Αφενός, το ζήτημα της χρησιμοποιήσεως ενός λογιστικού προτύπου αντί ενός άλλου είναι, αυτό καθ’ εαυτό, εξαιρετικό.
Αφετέρου, η χρησιμοποίηση διαφόρων λογιστικών συστημάτων συνεπάγεται την ύπαρξη διαφοράς 4 400 εκατομμυρίων ευρώ όσον αφορά
τα έσοδα της Endesa, πράγμα που είναι σπάνιο και αφορά λίγες αγορές, οπότε η μεταβολή λογιστικού συστήματος θα έπρεπε να θεωρηθεί
ως εξαιρετικό στοιχείο μεγάλης σπουδαιότητας για την ισπανική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας, εντός της οποίας η παρουσία μιας
υποχρεωτικής κοινοπραξίας πολλαπλασιάζει τεχνητά επί δύο τις συναλλαγές από χρηματοοικονομικής απόψεως, αν ο συμψηφισμός των
εγγραφών δεν πραγματοποιηθεί όπως απαιτεί το νέο λογιστικό σύστημα.
167   Εξάλλου, η Endesa αμφισβητεί το σκεπτικό που αναφέρεται στο σημείο 25 της αποφάσεως, σύμφωνα με το οποίο η χρησιμοποίηση των
λογαριασμών ΔΛΠ/ΔΠΧΠ είναι αντίθετη προς έναν άλλο «σκοπό, που είναι επίσης έγκυρος και συνίσταται στην εφαρμογή απλών και
αντικειμενικών κριτηρίων για τον καθορισμό της αρμοδιότητας της Επιτροπής στις υποθέσεις συγκεντρώσεως επιχειρήσεων, καθώς
και προς τη γενική αρχή της ασφαλείας δικαίου».
168   Ως προς την αντικειμενικότητα, η Endesa υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν εξηγεί τους λόγους για τους οποίους οι λογαριασμοί
ΔΛΠ/ΔΠΧΠ είναι λιγότερο αντικειμενικοί από άλλους και λησμονεί ότι ο εξωτερικός ελεγκτής της Endesa βεβαίωσε ότι οι ως άνω
λογαριασμοί στηρίζονταν σε ορθά και ελεγμένα στοιχεία και ότι η μέθοδος προσεγγίσεως ήταν, επίσης, ορθή.
169   Όσον αφορά την απλότητα, όλες οι εισηγμένες στο χρηματιστήριο κοινοτικές επιχειρήσεις ενημερώθηκαν προ ετών σχετικά με την
εισαγωγή των νέων κριτηρίων και γνώριζαν ότι το έτος 2004 θα ήταν μεταβατικό έτος. Η Endesa προσθέτει ότι η εκτίμηση ότι η
απλότητα των κανόνων ερμηνείας αποτελεί σκοπό που έχει την ίδια νομική ισχύ με την υποχρέωση ορθού καθορισμού της αρμοδιότητας
της Επιτροπής δύσκολα μπορεί να συμβιβασθεί με την ανακοίνωση, η οποία υπογραμμίζει, στα σημεία 60 και 61, την ανάγκη διεξαγωγής
λεπτομερούς, αυστηρής, και μάλιστα επαχθούς αναλύσεως των λογαριασμών, όταν ο κύκλος εργασιών πλησιάζει τα όρια του κανονισμού
(Υπόθεση IV/M.213 – Hong Kong and Shangai Bank/Midland).
170   Ως προς την αρχή της ασφαλείας δικαίου, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η αρχή αυτή απαιτεί «τη σαφήνεια και
ακρίβεια μιας κανονιστικής ρυθμίσεως, ώστε οι πολίτες να έχουν τη δυνατότητα να γνωρίζουν σαφώς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις
τους και να λαμβάνουν ως εκ τούτου τα μέτρα τους» (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 9ης Ιουλίου 1981, 169/80, Gondrand
Frères και Garancini, Συλλογή 1981, σ. 1931· της 13ης Φεβρουαρίου 1996, C‑143/93, van Es Douane Agenten, Συλλογή 1996, σ.
I‑431, σκέψη 27, και της 14ης Απριλίου 2005, C‑110/03, Βέλγιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. I‑2801). Τούτο δεν σημαίνει
ότι ο καθορισμός του κύκλου εργασιών πρέπει να είναι «ευχερής» σε όλες τις περιπτώσεις και δεν δικαιολογεί το γεγονός του
να μη ληφθούν υπόψη όλα τα διαθέσιμα πληροφοριακά στοιχεία. Η Endesa υπενθυμίζει ότι η προσέγγιση των λογαριασμών είναι μια
υποχρέωση που απορρέει από κοινοτικούς κανόνες τους οποίους θεωρείται ότι γνωρίζει, από ορισμένων ετών, κάθε επιμελής επιχειρηματίας
και ότι η προστασία των δικαιωμάτων των επιχειρηματιών δεν δικαιολογείται «όταν ένας προνοητικός και επιμελής επιχειρηματίας
είναι σε θέση να προβλέψει τη θέσπιση κοινοτικού μέτρου» (απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουλίου 2004, C‑37/02 και C‑38/02,
Di Lenardo και Dilexport, Συλλογή 2004, σ. I‑6911, σκέψη 70). Εν προκειμένω, τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ ήσαν σαφή, ακριβή και γνωστά
στους προνοητικούς και επιμελείς επιχειρηματίες κατά το χρονικό σημείο ενάρξεως της ΔΠΕ, οπότε δεν υφίσταται παραβίαση της
αρχής της ασφαλείας δικαίου.
171   Όσον αφορά τον τελευταίο λόγο ο οποίος εκτίθεται στο σημείο 27 της αποφάσεως και σύμφωνα με τον οποίο «η χρησιμοποίηση των
μη ελεγμένων αριθμητικών στοιχείων ΔΠΧΠ στην προκειμένη περίπτωση εισάγει διαφορετική μεταχείριση σε σχέση με το σύνολο των
άλλων υποθέσεων στο πλαίσιο των οποίων η Επιτροπή αναφέρθηκε σε αριθμητικά στοιχεία που καταρτίσθηκαν βάσει των εθνικών προτύπων
στους ελεγμένους λογαριασμούς του 2004», η Endesa υπογραμμίζει ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη τη νομολογία σύμφωνα με την
οποία υφίσταται άνιση μεταχείριση όχι μόνον όταν δύο παρόμοιες καταστάσεις αντιμετωπίζονται κατά διαφορετικό τρόπο, αλλά και
όταν δύο διαφορετικές καταστάσεις αντιμετωπίζονται καθ’ όμοιο τρόπο. Πάντως, η Endesa προσκόμισε πολλές εκθέσεις κατά τη διάρκεια
της διοικητικής διαδικασίας με τις οποίες εξήγησε την ειδική λογιστική επεξεργασία που είναι εφαρμοστέα στις ισπανικές επιχειρήσεις
του τομέα ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία δεν αφορά τις άλλες ισπανικές επιχειρήσεις ούτε τις επιχειρήσεις του ίδιου τομέα ή
άλλων τομέων που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη.
172   Ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της κοινοπραξίας στην Ισπανία, συνυπολογιζόμενος με τη φύση των προϊσχυσάντων λογιστικών προτύπων,
τα οποία δεν επέτρεπαν τον συμψηφισμό των εγγραφών, έχει ως αποτέλεσμα, μεταξύ άλλων, ότι συναλλαγές οι οποίες πραγματοποιούνται
μεταξύ επιχειρήσεων του ιδίου ομίλου ή, εν τέλει, οι οποίες αντιστοιχούν σε μία μόνο συναλλαγή ελέγχονται δύο φορές από λογιστικής
απόψεως. Κατά συνέπεια, στην πραγματικότητα, η απόφαση εισάγει διακριτική μεταχείριση, καθόσον, σε περίπτωση υλοποιήσεως της
ίδιας πράξεως μεταξύ επιχειρήσεων ταυτόσημου μεγέθους με εκείνο της Gas Natural και της Endesa, αλλά σε άλλους οικονομικούς
τομείς ή σε άλλες χώρες της Κοινότητας, οι κύκλοι εργασιών των οικείων επιχειρήσεων θα υπολογίζονταν χωρίς να λάβει χώρα ο
διπλασιασμός των εγγραφών.
173   Η Endesa καταλήγει ότι, για όλους αυτούς τους λόγους, η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλμα κατά την ανάλυση των πληροφοριακών στοιχείων
που παρέσχε η εν λόγω εταιρία, το οποίο εκφράζεται με μια σοβαρή πλημμέλεια ως προς την αιτιολογία της αποφάσεως και με πρόδηλη
πλάνη που προκύπτει από τη μη εφαρμογή των αρχών που απορρέουν από το άρθρο 5 του κανονισμού και από την ανακοίνωση.
174   Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ισχυρίζεται ότι κανένα από τα επιχειρήματα που προέβαλε η προσφεύγουσα
δεν είναι βάσιμο.
–       Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
175   Όσον αφορά, πρώτον, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που αντλούνται από το ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη ως εκ του ότι
απέκλεισε το ενδεχόμενο χρησιμοποιήσεως των συμπεφωνημένων λογαριασμών, αρκεί να γίνει παραπομπή στην εκτίμηση των δύο πρώτων
σκελών του λόγου ακυρώσεως. Συγκεκριμένα, επισημάνθηκε ήδη ότι οι μόνοι έγκυροι λογαριασμοί της Endesa για την εκτίμηση της
κοινοτικής ή εθνικής διαστάσεως της πράξεως συγκεντρώσεως είναι εκείνοι του οικονομικού έτους 2004 που καταρτίσθηκαν σύμφωνα
με την ισχύουσα κατά το χρονικό σημείο της ΔΠΕ ισπανική νομοθεσία, εξακριβώθηκαν από τους ελεγκτές και εγκρίθηκαν από τους
μετόχους και ότι, εν πάση περιπτώσει, οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί, οι οποίοι καταρτίσθηκαν μόνο για λόγους συγκρίσεως και
τους οποίους υπέβαλε η προσφεύγουσα στην Επιτροπή, δεν μπορούσαν να θεωρηθούν ως οριστικοί. Κατά τα λοιπά, ο μη οριστικός
χαρακτήρας των συμπεφωνημένων λογαριασμών της προσφεύγουσας επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι, στις 19 Σεπτεμβρίου 2005, αυτή
τροποποίησε τους ως άνω λογαριασμούς προκειμένου να συμπεριλάβει προσαρμογές που είχαν ως αποτέλεσμα τη μείωση του κύκλου
εργασιών στην Ισπανία κατά το ποσό των 111 εκατομμυρίων ευρώ σε σχέση με τους λογαριασμούς που συμμορφώθηκαν με τα πρότυπα
ΔΠΧΠ και υποβλήθηκαν στη CNMV στις 5 Απριλίου 2005. Τέλος, η περίσταση ότι οι μεταβολές που επήλθαν μεταγενεστέρως στα πρότυπα
ΔΛΠ/ΔΠΧΠ δεν αφορούσαν τον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας ουδόλως μεταβάλλει το γεγονός ότι τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ που έπρεπε
να εφαρμοσθούν κατά το οικονομικό έτος 2005 δεν είχαν ακόμη σταθερό και οριστικό περιεχόμενο τον Σεπτέμβριο του 2005 ούτε,
προπάντων, το γεγονός ότι δεν υπήρχε ακόμη καμία αρχή αρμόδια να ερμηνεύσει αυτά τα νέα πρότυπα. Εξάλλου, επιβάλλεται η διαπίστωση
ότι ο ελεγκτής των λογαριασμών της Endesa διευκρίνισε ότι δεν μπορούσε να αποφανθεί επί του κύρους των μεθόδων προσεγγίσεως
που χρησιμοποιήθηκαν.
176   Όσον αφορά, δεύτερον, τις εξαιρετικές περιστάσεις που επιτάσσουν να χρησιμοποιηθούν οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί, πρέπει
να επισημανθεί ότι καμία από τις επικληθείσες περιστάσεις δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εξαιρετική. Συγκεκριμένα, όσον αφορά,
πρώτον, τις ιδιαιτερότητες του τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας στην Ισπανία, αρκεί η διαπίστωση ότι η κοινοπραξία υφίσταται
στην Ισπανία από το 1998 και ότι ούτε η Endesa ούτε καμία άλλη επιχείρηση του τομέα αναφέρθηκαν στην ανάγκη να διεξαχθεί οποιαδήποτε
προσαρμογή των δικών τους λογαριασμών ΓΛΑ στις, εθνικές ή κοινοτικές, διαδικασίες ελέγχου των συγκεντρώσεων στις οποίες μετείχαν.
Επιπλέον, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι τα προβαλλόμενα ειδικά χαρακτηριστικά και οι σοβαρές στρεβλώσεις των λογιστικών εγγράφων
των επιχειρήσεων του τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας στην Ισπανία, τις οποίες επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα, δεν συνιστούν, περαιτέρω,
εξαιρετικές περιστάσεις κατά το μέτρο που η σκοπιμότητα της διεξαγωγής ενδεχόμενων προσαρμογών για να ληφθούν υπόψη οι εν
λόγω περιστάσεις μπορεί να εξετασθεί ανεξαρτήτως του λογιστικού συστήματος. Εν προκειμένω, η Επιτροπή προέβη, εξάλλου, στην
εξέταση των κύριων προσαρμογών που πρότεινε συναφώς η προσφεύγουσα.
177   Δεύτερον, το γεγονός ότι τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ εκλήθησαν να αντικαταστήσουν τις ΓΛΑ από το οικονομικό έτος 2005 δεν μπορεί να
θεωρηθεί ως εξαιρετικό, ενώ το ίδιο ισχύει όσον αφορά την ανάγκη καταρτίσεως των συμπεφωνημένων λογαριασμών του 2004 για λόγους
συγκρίσεως. Βεβαίως, η μεταβολή της λογιστικής κανονιστικής ρυθμίσεως συνιστά σημαντικό και ελάχιστα συχνό γεγονός κατά τη
λειτουργία μιας επιχειρήσεως, αλλά η προσφεύγουσα δεν επικαλείται κανένα στοιχείο στηριζόμενο στο γράμμα και τους σκοπούς
του κανονισμού που να καθιστά εξαιρετική περίσταση την ως άνω μεταβολή. Εξάλλου, η υποχρεωτική εφαρμογή των νέων λογιστικών
προτύπων δεν σημαίνει κατ’ ανάγκην ότι οι προϊσχύσαντες λογιστικοί κανόνες ήσαν ελάχιστα αξιόπιστοι ή ανακριβείς.
178   Τρίτον, το γεγονός ότι η χρησιμοποίηση διαφόρων λογιστικών συστημάτων συνεπάγεται την ύπαρξη διαφοράς 4 400 εκατομμυρίων ευρώ
όσον αφορά τα έσοδα της Endesa δεν μπορεί, επιπλέον, να θεωρηθεί ως εξαιρετικό. Συγκεκριμένα, η διαφορά αυτή οφείλεται στις
προσαρμογές των οποίων η σκοπιμότητα μπορεί να εξετασθεί ανεξαρτήτως του λογιστικού συστήματος.
179   Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να επισημανθεί ότι οι εξαιρετικές περιστάσεις που μνημονεύονται στα σημεία 26 και 27 της ανακοινώσεως
αναφέρονται μόνο, εκτός από το ζήτημα που αφορά τις υφιστάμενες διαφορές με τα λογιστικά πρότυπα κρατών που δεν είναι μέλη
της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, στην ανάγκη να λαμβάνονται υπόψη οι σημαντικές και διαρκείς μεταβολές που επηρεάζουν την οικονομική
υπόσταση των οικείων επιχειρήσεων (εξαγορές και εκποιήσεις στοιχείων μεταγενέστερες του ελέγχου των λογαριασμών, κλείσιμο
εργοστασίου). Πάντως, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν επικαλέσθηκε τέτοιες μεταβολές.
180   Όσον αφορά, τρίτον, την αιτίαση που αντλείται από την παραβίαση της αρχής της ασφαλείας δικαίου, αρκεί να επισημανθεί ότι
οι ελεγμένοι λογαριασμοί παρέχουν περισσότερες αντικειμενικές εγγυήσεις, καθόσον επισύρουν την ευθύνη της επιχειρήσεως και
του ελεγκτή. Αντιθέτως, η χρησιμοποίηση λογαριασμών που ούτε εγκρίθηκαν από τους μετόχους ούτε επιβεβαιώθηκαν από εξωτερικό
έλεγχο θα ήταν αντίθετη προς τον σκοπό που συνίσταται στην εφαρμογή απλών και αντικειμενικών κριτηρίων για τον καθορισμό της
διαστάσεως μιας συγκεντρώσεως. Πρέπει να υπομνησθεί ότι το έρεισμα, αυτό καθ’ εαυτό, του συστήματος των ορίων που θεσπίζεται
από το άρθρο 1 του κανονισμού έγκειται στο να παρασχεθεί μια απλή και αποτελεσματική μέθοδος για τον καθορισμό της αρμόδιας
αρχής. Όπως ορθώς ισχυρίστηκε η Επιτροπή, η χρήση των επισήμων και ελεγμένων λογαριασμών και, κατ’ αρχήν, ο περιορισμός των
προσαρμογών των λογαριασμών αυτών στο αυστηρώς αναγκαίο μέτρο υπό το πρίσμα του άρθρου 5 του κανονισμού είναι ουσιώδη στοιχεία
της ως άνω απλής, προβλέψιμης και αποτελεσματικής μεθόδου.
181   Εξάλλου, αν γινόταν δεκτός ο ισχυρισμός της Endesa, τούτο θα κατέληγε στο να γίνει δεκτό ότι κάθε πράξη συγκεντρώσεως πρέπει
να αποτελεί αντικείμενο προκαταρκτικού λογιστικού ελέγχου εκ μέρους της Επιτροπής προκειμένου να εξακριβωθεί αν οι λογαριασμοί
των οικείων επιχειρήσεων είναι σύμφωνοι προς τις αρχές που διατυπώνονται στο άρθρο 5 του κανονισμού.
182   Όσον αφορά το επιχείρημα της Endesa ότι η χρησιμοποίηση των συμπεφωνημένων λογαριασμών ουδόλως θα έθιγε την αρχή της ασφαλείας
δικαίου, εφόσον οποιοσδήποτε επιμελής επιχειρηματίας ήταν σε θέση να προβλέψει την έναρξη ισχύος ενός νέου λογιστικού συστήματος,
πρέπει να επισημανθεί ότι ένας επιμελής και λογικός επιχειρηματίας δεν θα μπορούσε να προβλέψει ότι η Επιτροπή δεν θα ελάμβανε
υπόψη τους μόνους επίσημους λογαριασμούς που είχαν ελεγχθεί. Εξάλλου, πρέπει να υπομνησθεί ότι τα λογιστικά πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ,
και πολλώ μάλλον η ερμηνεία τους, δεν είχαν ακόμη καθορισθεί οριστικώς τον Σεπτέμβριο του 2005.
183   Εν πάση περιπτώσει, πρέπει να υπομνησθεί εκ νέου ότι οι συμπεφωνημένοι λογαριασμοί τους οποίους υπέβαλε η προσφεύγουσα στην
Επιτροπή δεν μπορούν να θεωρηθούν ως οριστικοί.
184   Τέλος, η αιτίαση που αντλείται από την προβαλλόμενη δυσμενή διάκριση σε σχέση με συγκεντρώσεις που εμπίπτουν σε άλλους τομείς
ή πραγματοποιήθηκαν εντός άλλων κρατών μελών πρέπει να απορριφθεί ως εκ του ότι στερείται προδήλως κάθε ερείσματος. Αφενός,
η ως άνω αιτίαση στηρίζεται σε απλούς ισχυρισμούς και στη μη αποδειχθείσα προϋπόθεση ότι οι επίσημοι και ελεγμένοι λογαριασμοί
του οικονομικού έτους 2004 της Endesa δεν ανταποκρίνονται στην οικονομική πραγματικότητα. Αφετέρου, δεδομένου ότι η πρακτική
της Επιτροπής έγκειται στο ότι το εν λόγω θεσμικό όργανο στηρίζεται στους επίσημους ελεγμένους λογαριασμούς, ακριβώς η εγκατάλειψη,
αντιθέτως, της εν λόγω πρακτικής στην περίπτωση που δεν συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις θα μπορούσε να εκληφθεί ως δυσμενής
διάκριση. Επιπλέον, οι ελεγμένοι λογαριασμοί που χρησιμοποιήθηκαν για την εκτίμηση της διαστάσεως της πράξεως συγκεντρώσεως
μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο ενδεχόμενων προσαρμογών προκειμένου να ληφθούν υπόψη τα ενδεχόμενα ειδικά χαρακτηριστικά
του επίμαχου τομέα ή της επίμαχης χώρας. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι η Επιτροπή εξέτασε τις προσαρμογές τις οποίες πρότεινε
η προσφεύγουσα.
185   Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι το τρίτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
186   Κατά συνέπεια, ο τρίτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά την απόρριψη της προσαρμογής «pass through» και της αφορώσας τις ανταλλαγές φυσικού
αερίου προσαρμογής
187   Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, η Endesa αμφισβητεί την εκ μέρους της Επιτροπής απόρριψη δύο προσαρμογών τις οποίες
είχε ζητήσει, εκ των οποίων η μία αφορά τις πράξεις διανομής (η προσαρμογή «pass through») και η άλλη αφορά τις ανταλλαγές
φυσικού αερίου. Εκ προοιμίου, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι οι ετήσιοι λογαριασμοί της προσφεύγουσας που καταρτίσθηκαν σύμφωνα
με τις ΓΛΑ για το 2004 καταδεικνύουν ότι ο κύκλος εργασιών της στην Ισπανία αντιπροσώπευε το 80,07 % του κοινοτικού κύκλου
εργασιών της. Αν γινόταν δεκτό ότι οι δύο επίμαχες προσαρμογές, τις οποίες ζήτησε η Endesa, ήσαν βάσιμες, το ποσοστό του κύκλου
εργασιών της στην Ισπανία θα μειωνόταν σε 73,94 % του κοινοτικού κύκλου εργασιών της. Από τα ανωτέρω απορρέει ότι, έστω και
αν ο ως άνω λόγος ακυρώσεως γινόταν δεκτός, τούτο δεν θα σήμαινε ipso facto ότι η σχετική πράξη συγκεντρώσεως έχει κοινοτική
διάσταση, αλλά μάλλον ότι η Επιτροπή θα όφειλε να εξετάσει τις άλλες προσαρμογές που πρότεινε η προσφεύγουσα, καθώς και εκείνες
που πρότεινε η Gas Natural, επί των οποίων δεν απεφάνθη με την απόφαση, καθόσον μόνον ο συνδυασμός πολλών προσαρμογών θα παρείχε
τη δυνατότητα να μη γίνει υπέρβαση του ορίου των δύο τρίτων.
188   Δεδομένου ότι η προσαρμογή «pass through» είναι, εν πάση περιπτώσει, αναγκαία προκειμένου να καταστεί δυνατό το να προσδοθεί
κοινοτική διάσταση στην πράξη συγκεντρώσεως, πρέπει να εξετασθεί, κατ’ αρχάς, το πρώτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως, το οποίο
αφορά την εν λόγω προσαρμογή.
–       Επιχειρήματα των διαδίκων
189   Η Endesa επισημαίνει ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, του κανονισμού είναι κατά γράμμα αντίγραφο της παραγράφου 23 του γερμανικού
νόμου περί ανταγωνισμού (GWB), του οποίου η παράγραφος 29 διευκρινίζει ότι «τα έσοδα από μη συνήθεις δραστηριότητες λαμβάνονται
υπόψη μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις». Κατά συνέπεια, μόνον το μέρος των εσόδων που συνδέεται με τη δραστηριότητα της διανομής
θα έπρεπε να λαμβάνεται υπόψη κατά το χρονικό σημείο καταρτίσεως του κύκλου εργασιών της επιχειρήσεως διανομής, ήτοι μόνον
η προμήθεια που αντιστοιχεί στην ως άνω δραστηριότητα.
190   Συναφώς, η Endesa καταγγέλλει την εσφαλμένη εκτίμηση της Επιτροπής ως προς τη νομική ισχύ της ανακοινώσεως και το γεγονός
ότι η Επιτροπή παρέλειψε να εξετάσει τις προταθείσες προσαρμογές σύμφωνα με τον κανονισμό. Η Endesa επισημαίνει ότι, στο σημείο
33 της αποφάσεως, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι, «[σ]υναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι η ανακοίνωση [...] ουδόλως αναφέρεται
στην έννοια του (εν μέρει) “μετακυλισθέντος” ποσού που προέρχεται από την πώληση προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους
της επιχειρήσεως». Πάντως, η μόνη νομική βάση για τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών είναι ο κανονισμός, λαμβανομένου υπόψη
ότι η ανακοίνωση έχει μόνον ισχύ ερμηνευτικής πράξεως της Επιτροπής. Οποιαδήποτε αντίθετη ερμηνεία παραβιάζει την αρχή της
ιεραρχίας των κανόνων δικαίου. Εν προκειμένω, εφόσον η δραστηριότητα της επιχειρήσεως διανομής περιλαμβάνει έξοδα που αντιστοιχούν
σε απλά “μετακυλισθέντα” ποσά, μόνον η προμήθεια που αντιστοιχεί στις δραστηριότητες αυτές πρέπει να θεωρηθεί ότι εμπίπτει
στην έννοια της “συνήθους δραστηριότητας”» που αναφέρεται στο άρθρο 5 του κανονισμού.
191   Η Endesa προσθέτει ότι η Επιτροπή, ακολουθώντας την εσφαλμένη προσέγγιση που συνίσταται στη θεμελίωση της αιτιολογίας της
επί της ανακοινώσεως, αναφέρεται στο περιεχόμενο των σημείων 7, 11 και 13 της ανακοινώσεως και ισχυρίζεται ότι, «λαμβανομένων
υπόψη των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, οι ισπανικές επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικής ενέργειας δεν μπορούν να εξομοιωθούν
με επιχειρήσεις που ασκούν απλώς δραστηριότητα διαμεσολαβήσεως και των οποίων ο κύκλος εργασιών αποτελείται μόνον από το ποσό
των προμηθειών που εισπράττουν». Έτσι, η Επιτροπή περιγράφει τη λειτουργία της δραστηριότητας των επιχειρήσεων διανομής και
της κοινοπραξίας στην Ισπανία χωρίς να παραθέσει τους λόγους για τους οποίους, εν προκειμένω, οι επιχειρήσεις διανομής δεν
είναι απλοί ενδιάμεσοι. Η Επιτροπή δεν εξετάζει το ζήτημα αν οι επιχειρήσεις διανομής αντλούν πράγματι οφέλη από τη δραστηριότητα
αυτή, τα οποία υπερβαίνουν την απλή αμοιβή για τις υπηρεσίες τους που καθορίζεται από τιμοκαταλόγους που προβλέπονται από
τις ισχύουσες διατάξεις. Στην πραγματικότητα, η Επιτροπή δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι το βασιλικό διάταγμα με το οποίο
καθορίζονται οι αφορώντες την ηλεκτρική ενέργεια τιμοκατάλογοι κάθε έτους ορίζει την αμοιβή που εισπράττουν οι επιχειρήσεις
διανομής για την άσκηση των καθηκόντων τους κατά την εν λόγω περίοδο, η οποία αμοιβή είναι ανεξάρτητη από τις πωλήσεις ενέργειας
που πραγματοποιούν οι επιχειρήσεις διανομής και, κατά συνέπεια, από την ποσότητα της ενέργειας που παρέχεται σε αυτές.
192   Πάντως, λαμβανομένου υπόψη ότι οι πράξεις που πραγματοποιούνται από τις επιχειρήσεις διανομής δεν εισφέρουν καμία αξία στη
συναλλαγή, εφόσον η αμοιβή για τη δραστηριότητα διανομής καθορίζεται εκ των προτέρων, προκαταρκτικώς και ανεξαρτήτως των πράξεων
αγοράς και πωλήσεως ενέργειας, αυτές αποτελούν ουδέτερες πράξεις για τους σκοπούς του υπολογισμού του κύκλου εργασιών. Ο ρόλος
ενδιαμέσου που διαδραματίζουν οι επιχειρήσεις διανομής προκύπτει ρητώς από το άρθρο 4 του βασιλικού διατάγματος 2017/1997,
της 26ης Δεκεμβρίου 1997, που οργανώνει και διέπει τη διαδικασία εκκαθαρίσεως των εξόδων μεταφοράς, διανομής και διαθέσεως
στο εμπόριο βάσει τιμοκαταλόγου, καθώς και των πάγιων εξόδων του συστήματος, της διαφοροποιήσεως και της ασφάλειας του εφοδιασμού,
κατά τρόπον ώστε, σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει στον απελευθερωμένο τομέα, ο διανομέας που εισπράττει την καθορισμένη αμοιβή
κρατεί μόνον την αμοιβή για την υπηρεσία του και μεταφέρει το υπόλοιπο που κατέβαλε ο χρήστης στους λοιπούς επιχειρηματίες.
Στην περίπτωση που υπάρχει έλλειμμα ανακτήσεως, το αναλαμβάνει ο παραγωγός.
193   Όσον αφορά το σκεπτικό της αποφάσεως σύμφωνα με το οποίο οι επιχειρήσεις διανομής αναλαμβάνουν τον οικονομικό κίνδυνο της
μη καταβολής, οπότε οι εν λόγω επιχειρήσεις δεν είναι ενδιάμεσοι, η Endesa παρατηρεί ότι η Επιτροπή ερμηνεύει εσφαλμένως τα
πληροφοριακά στοιχεία που υπέβαλε η εν λόγω επιχείρηση επί του ζητήματος αυτού καθώς και την έννοια του «ενδιάμεσου» που αναφέρεται
στο σημείο 13 της ανακοινώσεως.
194   Η Endesa υπενθυμίζει, αφενός, ότι οι επιχειρήσεις διανομής δεν αναλαμβάνουν κανένα οικονομικό κίνδυνο μη καταβολής που να
μην αντισταθμίζεται από ένα στοιχείο ενσωματωμένο στους τιμοκαταλόγους, καθόσον το ρυθμιστικό σύστημα (και όχι ο επιχειρηματίας
μονομερώς) προβλέπει μηχανισμό εγγυήσεων που παρέχει τη δυνατότητα να αποφευχθούν οι κίνδυνοι αυτοί. Αφετέρου, η Endesa αναφέρει
ότι η ύπαρξη ή η μη ύπαρξη του οικονομικού κινδύνου παρέχει τη δυνατότητα να διαφοροποιηθεί η κατάσταση του πράκτορα από εκείνη
του ανεξάρτητου παραγγελιοδόχου. Η Επιτροπή ερμηνεύει, χωρίς νομικό έρεισμα, την έννοια του «ενδιάμεσου» ως αναφερόμενη μόνο
στους πράκτορες, ενώ η έννοια αυτή πρέπει να συνδεθεί με τη φύση των δραστηριοτήτων του πράκτορα.
195   Ο χαρακτηρισμός των επιχειρήσεων διανομής ως ενδιαμέσων αντιστοιχεί στη συνήθη πρακτική στον τομέα της ενέργειας στην Ισπανία.
Αρκεί η παρατήρηση ότι η Gas Natural προβαίνει επίσης στην προσαρμογή «pass through» όχι μόνον ως προς τους λογαριασμούς της
ΔΛΠ/ΔΠΧΠ, αλλά και ως προς τους λογαριασμούς της που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με τα ισπανικά λογιστικά πρότυπα. Έτσι, η Επιτροπή,
αρνούμενη στην Endesa την προσαρμογή «pass through», εμπόδισε την εν λόγω επιχείρηση να καταστήσει ομοιογενή τον κύκλο εργασιών
της δραστηριότητάς της διανομής με αυτόν της αγοράστριας επιχειρήσεως.
196   Η Endesa θεωρεί ότι η άρνηση να ληφθεί υπόψη η προσαρμογή που αυτή πρότεινε πάσχει, επιπλέον, λόγω σοβαρής παραλείψεως κατά
την ανάλυση ενός στοιχείου που η Επιτροπή θεώρησε, εν τέλει, καθοριστικό, η οποία εκφράζεται με υπέρβαση εξουσίας και με ανεπαρκή
αιτιολογία. Η Endesa διαπιστώνει ότι η Επιτροπή διατύπωσε αιφνιδίως αμφιβολίες επί του θέματος αυτού κατά το τελικό στάδιο
της διαδικασίας, ενώ ουδέποτε της είχε ζητήσει εξηγήσεις επ’ αυτού κατά το παρελθόν. Ακριβέστερα, η Επιτροπή δεν διατύπωσε
καμία αμφιβολία ούτε ζήτησε καμία εξήγηση μεταξύ της 19ης Σεπτεμβρίου 2005 και της 8ης Νοεμβρίου 2005, ημερομηνίας κατά την
οποία χορήγησε στην Endesa προθεσμία 24 ωρών για να απαντήσει σε μια σειρά ερωτήσεων που επρόκειτο να είναι καθοριστικές ως
προς την αιτιολογία της αποφάσεως.
197   Ως εκ περισσού, η ανάλυση της προσαρμογής αυτής είναι, επίσης, ατελής υπό το πρίσμα άλλων στοιχείων και η αιτιολογία της αποφάσεως
είναι προδήλως αντιφατική. Κατά την Endesa, αν θεωρηθεί ότι οι εταιρίες διανομής δεν ενεργούν ως ενδιάμεσοι, πρέπει να εξετασθεί
αν ένα μέρος των πράξεων διανομής συνιστά πράξεις εντός του ομίλου και, ιδίως, αν υφίσταται διπλή λογιστική εγγραφή της ίδιας
συναλλαγής όταν η ενέργεια που διανέμεται από την Endesa Distribución αγοράσθηκε από την Endesa Generación μέσω της κοινοπραξίας.
198   Συναφώς, η Endesa αναφέρει ότι, στις 10 Νοεμβρίου 2005, η Επιτροπή της ζήτησε προφορικώς εξηγήσεις ως προς την πτυχή αυτή
της προσαρμογής. Με δύο μηνύματα μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της 11ης και της 12ης Νοεμβρίου 2005, η Endesa ενέμεινε στο
γεγονός ότι η λογική της ως άνω προσαρμογής έβαινε πέραν της απλής εξαλείψεως του τμήματος εντός του ομίλου προτείνοντας,
ωστόσο, να προσκομισθούν στοιχεία αφορώντα τις πράξεις εντός του ομίλου. Η Επιτροπή ουδέποτε έδωσε συνέχεια στα ως άνω μηνύματα
μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και δεν απεφάνθη, με την απόφαση, επί του ζητήματος αυτού.
199   Η ανάλυση στην οποία προέβη η Επιτροπή είναι αντιφατική, καθόσον η Επιτροπή αναφέρει, με την απόφαση, ότι δεν θα αποφανθεί
επί της προταθείσας προσαρμογής ως προς την τιμολόγηση εντός του ομίλου, αλλά απορρίπτει, ωστόσο, την προσαρμογή «pass through»
που περιλαμβάνει ένα πολύ σημαντικό μέρος των πωλήσεων εντός του ομίλου. Επιπλέον, η απόφαση εμμένει στην έλλειψη σπουδαιότητας
των ενδεχόμενων συναλλαγών εντός του ομίλου, υποστηρίζοντας ότι η Endesa δεν παρέσχε στοιχεία ως προς το ποσοστό τους, τούτο
δε παρά τα προαναφερθέντα μηνύματα μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στα οποία η Επιτροπή δεν έδωσε συνέχεια.
200   Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ισχυρίζεται ότι οι επιχειρήσεις διανομής δεν είναι απλοί ενδιάμεσοι ή
απλοί παραγγελιοδόχοι και ότι, κατά συνέπεια, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας πρέπει να απορριφθούν.
–       Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
201   Η προσφεύγουσα προβάλλει διάφορα επιχειρήματα, τόσο ως προς την αιτιολογία όσο και ως προς την ουσία, κατά της αρνήσεως της
Επιτροπής να προβεί σε προσαρμογή των εσόδων των οικείων επιχειρήσεων διανομής προκειμένου να εξαλειφθούν τα έσοδα που εισπράχθηκαν
επ’ ονόματι τρίτων. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι κατά το ισπανικό δίκαιο οι επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικής
ενέργειας οφείλουν να εισπράττουν ορισμένα ποσά από τους πελάτες τους προκειμένου να τα μετακυλίσουν εν συνεχεία στους παραγωγούς
ηλεκτρικής ενέργειας και στους επιχειρηματίες του δικτύου και ότι τα ποσά αυτά πρέπει, ως εκ τούτου, να αφαιρεθούν από τα
έσοδα που εμφαίνονται στα λογιστικά έγγραφα της Endesa, εφόσον δεν απορρέουν από την «πώληση προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών
από συμμετέχουσες επιχειρήσεις […] και που αντιστοιχούν στις συνήθεις δραστηριότητές τους» κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος
1, του κανονισμού.
202   Όσον αφορά, πρώτον, το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη ως εκ του ότι θεμελίωσε την εκτίμησή της
στο γεγονός και μόνον ότι η ανακοίνωση δεν προβλέπει καμία προσαρμογή για τις περιπτώσεις μετακυλίσεως, πρέπει να επισημανθεί,
ευθύς εξ αρχής, ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί τη νομιμότητα της εν λόγω ανακοινώσεως, αλλά υποστηρίζει ότι η Επιτροπή
της προσέδωσε υπερβολική έκταση, ενώ έχει μόνον αξία ερμηνευτικής πράξεως και ότι η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει την προταθείσα
προσαρμογή σύμφωνα με τις διατάξεις του κανονισμού, που αποτελεί τη μόνη νομική βάση για τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών.
203   Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι η Επιτροπή υποχρεούται να εφαρμόζει την ανακοίνωση κατά το μέτρο που αυτή δεν είναι αντίθετη
προς τον κανονισμό και ότι η εν λόγω ανακοίνωση διευκρινίζει ότι, κατ’ εξαίρεση, πρέπει να πραγματοποιούνται ορισμένες προσαρμογές
υπό ορισμένες περιστάσεις. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα επεδίωξε, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, να συνδέσει
τις προταθείσες προσαρμογές με τις κατηγορίες προσαρμογών που μνημονεύονται στην ανακοίνωση, δεν μπορεί να προσαφθεί στην
Επιτροπή ότι αναφέρθηκε, με την απόφαση, στα σημεία 7, 11 και 13 της ανακοινώσεως προκειμένου να αντικρούσει τα επιχειρήματα
που προέβαλε η προσφεύγουσα ως προς τα ίδια ζητήματα κατά τη διοικητική διαδικασία.
204   Εν συνεχεία, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, ναι μεν η απόφαση εκθέτει ότι η ανακοίνωση ουδόλως αναφέρεται στην έννοια του «μετακυλισθέντος»
ποσού που προέρχεται από την πώληση προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους της επιχειρήσεως, πλην όμως το γεγονός ότι
η ανακοίνωση δεν προβλέπει προσαρμογή σε περίπτωση μετακυλίσεως των εξόδων δεν είναι ο μόνος λόγος για τον οποίο η Επιτροπή
δεν προέβη στην εν λόγω προσαρμογή. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή επεσήμανε, επίσης, με την απόφαση (σημεία 33 in fine, 34 και
35), μεταξύ άλλων, ότι οι ισπανικές επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικής ενέργειας δεν μπορούν να εξομοιωθούν με επιχειρήσεις
που ασκούν απλώς καθήκοντα ενδιαμέσου και των οποίων ο κύκλος εργασιών αποτελείται μόνον από το ποσό των προμηθειών που εισπράττουν
για τους ακόλουθους λόγους: οι εταιρίες διανομής ηλεκτρικής ενέργειας οφείλουν όχι μόνο να μεταφέρουν την ηλεκτρική ενέργεια
στα δίκτυα διανομής τους, αλλά και να εφοδιάζουν με ηλεκτρική ενέργεια τους πελάτες που αποφασίζουν να παραμείνουν στο ρυθμιστικό
σύστημα· η διανομή ηλεκτρικής ενέργειας συνεπάγεται την πώληση στους τελικούς καταναλωτές προϊόντων που αγοράσθηκαν προγενεστέρως
από τους διανομείς· οι δαπάνες που συνδέονται με την αγορά ηλεκτρικής ενέργειας πρέπει να θεωρούνται ως έξοδα για τις εταιρίες
διανομής· ο κίνδυνος της μη καταβολής, εκ μέρους των τελικών πελατών, του τιμήματος της παρεχομένης ηλεκτρικής ενέργειας βαρύνει
τις εταιρίες διανομής, ο δε διανομέας φέρει την ευθύνη για οποιαδήποτε αθέτηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση
που συνήφθη με τον τελικό πελάτη.
205   Συνεπώς, η αιτίαση της προσφεύγουσας που αντλείται από το ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη ως εκ του ότι θεμελίωσε την εκτίμησή
της επί του γεγονότος και μόνον ότι η ανακοίνωση δεν προβλέπει καμία προσαρμογή «pass through» είναι απορριπτέα.
206   Όσον αφορά, δεύτερον, την αιτίαση ότι η αιτιολογία είναι ανεπαρκής, αρκεί να γίνει παραπομπή στα σημεία 30 έως 36 της αποφάσεως
στα οποία εκτίθενται οι λόγοι που έλαβε υπόψη η Επιτροπή για να απορρίψει την προσαρμογή «pass through», οι οποίοι συνοψίσθηκαν
ανωτέρω, προκειμένου να κριθεί ότι η ως άνω αιτίαση δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
207   Εν συνεχεία, πρέπει να εξετασθεί αν η Επιτροπή ορθώς εκτίμησε, με την απόφαση, ότι δεν συνέτρεχε λόγος να προβεί στην προσαρμογή
«pass through».
208   Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί, κατ’ αρχάς, ότι, όπως μνημονεύεται στο σημείο 9 της ανακοινώσεως, η έννοια του κύκλου εργασιών
που αναπτύσσεται στο άρθρο 5 του κανονισμού αναφέρεται ρητώς στα «ποσά που απορρέουν από την πώληση προϊόντων και την παροχή
υπηρεσιών». Η πώληση, η οποία αντικατοπτρίζει τη δραστηριότητα της επιχειρήσεως, είναι, κατά συνέπεια, το ουσιαστικό κριτήριο
για τον καθορισμό του κύκλου εργασιών, είτε πρόκειται για προϊόντα είτε για την παροχή υπηρεσιών.
209   Εξάλλου, οι επιταγές της ασφαλείας δικαίου και της ταχύτητας που είναι κρατούσες στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων
συνεπάγονται ότι τόσο οι επιχειρήσεις όσο και οι αρχές ανταγωνισμού μπορούν να στηρίζονται, κατ’ αρχήν, σε ένα προβλέψιμο
κριτήριο άμεσης προσβάσεως. Υπό τις συνθήκες αυτές, ο κύκλος εργασιών που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη προκειμένου να καθορισθεί
η αρχή που είναι αρμόδια να αποφανθεί επί πράξεως συγκεντρώσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ορισθεί με βάση τους δημοσιευθέντες
ετήσιους λογαριασμούς. Επομένως, μόνον κατ’ εξαίρεση και όταν τούτο δικαιολογείται από ειδικές περιστάσεις, πρέπει να διεξάγονται
ορισμένες προσαρμογές αποσκοπούσες στο να αντικατοπτρισθεί καλύτερα η οικονομική πραγματικότητα των οικείων επιχειρήσεων.
210   Πρέπει, ακόμη, να υπογραμμισθεί ότι το άρθρο 5 του κανονισμού αναφέρεται στο σύνολο του κύκλου εργασιών και όχι μόνο σε ένα
μέρος του εν λόγω κύκλου. Κατ’ εξαίρεση, η ανακοίνωση προέβλεψε το ενδεχόμενο καθορισμού, υπό ορισμένες περιστάσεις, του κύκλου
εργασιών με διαφορετικό τρόπο από την αναφορά στο σύνολο των πωλήσεων προϊόντων και των παροχών υπηρεσιών. Συναφώς, το σημείο
13 της ανακοινώσεως έχει ως εξής:
«Λαμβανομένης υπόψη της πολυπλοκότητας του τομέα των υπηρεσιών, η γενική αυτή αρχή πρέπει να προσαρμοσθεί στις ιδιαίτερες
συνθήκες της παρεχόμενης υπηρεσίας. Έτσι, σε ορισμένους τομείς δραστηριότητας (τουρισμός, διαφήμιση, κ.λπ.), η υπηρεσία μπορεί
να πωληθεί με τη διαμεσολάβηση ενός τρίτου παρέχοντος. Λόγω της ποικιλομορφίας των εν λόγω τομέων, είναι δυνατό να υπάρξουν
πολυάριθμες περιπτώσεις ποσών. Για παράδειγμα μια επιχείρηση υπηρεσιών η οποία δρα ως ενδιάμεσος είναι δυνατόν να έχει ως
κύκλο εργασιών μόνο το ποσό των προμηθειών που εισπράττει.»
211   Κατ’ αρχάς, πρέπει να επισημανθεί ότι το ως άνω σημείο της ανακοινώσεως αφορά μια ειδική κατηγορία ενδιαμέσων οι οποίοι υπάγονται
μόνο στον τομέα των υπηρεσιών και των οποίων η μοναδική αμοιβή συνίσταται στο ποσό των προμηθειών που εισπράττουν. Επομένως,
πρόκειται για εξαίρεση του γενικού κανόνα σύμφωνα με τον οποίο ο σχετικός κύκλος εργασιών πρέπει να καθορίζεται βάσει του
συνολικού ποσού των πωλήσεων. Κατά συνέπεια, η ως άνω έννοια του ενδιαμέσου πρέπει να ερμηνεύεται αυστηρά.
212   Εν συνεχεία, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι η προσφεύγουσα δεν ισχυρίζεται ότι, κατά το ισπανικό δίκαιο, η δραστηριότητά της
ασκείται στο πλαίσιο συμβάσεως πρακτορείας ή παραγγελίας, ή υπό άλλη μορφή παρόμοιας συμβάσεως. Έτσι, επιβάλλεται η διαπίστωση
ότι η προσφεύγουσα δεν πωλεί ηλεκτρική ενέργεια στον τελικό καταναλωτή επ’ ονόματι και για λογαριασμό των παραγωγών ηλεκτρικής
ενέργειας ή των επιχειρηματιών του δικτύου.
213   Επιπλέον, εφόσον η Endesa δεν προέβαλε στοιχεία νομικής φύσεως προς την αντίθετη κατεύθυνση, η υφιστάμενη έννομη σχέση μεταξύ
της Endesa και των τελικών καταναλωτών πρέπει να θεωρηθεί ως σύμβαση πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας. Η πώληση αυτή είναι εμπορική
πράξη η οποία συνεπάγεται μεταβίβαση κυριότητας.
214   Το ίδιο ισχύει όσον αφορά την υφιστάμενη έννομη σχέση μεταξύ της Endesa και του παραγωγού ηλεκτρικής ενέργειας που εφοδιάζει
την εν λόγω επιχείρηση, είτε μέσω της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας OMEL είτε με διαφορετικό τρόπο. Το άρθρο 41, παράγραφος
2, του ισπανικού νόμου 54/1997 σχετικά με το σύστημα παραγωγής και διανομής ηλεκτρικής ενέργειας προβλέπει ότι οι διανομείς
ηλεκτρικής ενέργειας έχουν, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα να αγοράζουν την αναγκαία ηλεκτρική ενέργεια προκειμένου να εξασφαλίζουν
τον εφοδιασμό των πελατών τους και να εισπράττουν την αμοιβή που αντιστοιχεί στην άσκηση της δραστηριότητας διανομής. Το άρθρο
45, παράγραφος 1, στοιχείο η΄, του ίδιου νόμου ορίζει ότι οι επιχειρήσεις διανομής υποχρεούνται, για τους σκοπούς της παραδόσεως
ηλεκτρικής ενέργειας, να αγοράζουν την αναγκαία ενέργεια για την ανάπτυξη των δραστηριοτήτων τους και να προβαίνουν στην πληρωμή
των αγορών τους σύμφωνα με τη διαδικασία εκκαθαρίσεως που θεσπίσθηκε προς τούτο.
215   Λαμβανομένων υπόψη των ως άνω διατάξεων, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα που προέβαλε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου
συζήτηση, σύμφωνα με τα οποία ο διανομέας δεν είναι κύριος της ενέργειας, επειδή κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο ο παραγωγός
θέτει την ενέργεια σε κυκλοφορία εντός του συστήματος, αυτή περιέρχεται αμέσως στην κυριότητα του πελάτη. Εξάλλου, το άρθρο
11, παράγραφος 4, του νόμου 54/1997 ορίζει, επίσης, ότι, εκτός αν υπάρχει συμφωνία περί του αντιθέτου, η μεταβίβαση της κυριότητας
της ηλεκτρικής ενέργειας θεωρείται ότι πραγματοποιείται κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο αυτή εισέρχεται στις εγκαταστάσεις
του αγοραστή.
216   Συνεπώς, η δραστηριότητα των διανομέων που συνίσταται, ιδίως, στην αγορά ηλεκτρικής ενέργειας ή φυσικού αερίου από τους προμηθευτές
τους και στην εξασφάλιση της διανομής τους και της πωλήσεώς τους στον τελικό καταναλωτή δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως παροχή
υπηρεσιών περιοριζόμενη στον εφοδιασμό με ένα προϊόν για λογαριασμό των παραγωγών και άλλων επιχειρηματιών. Επομένως, η Endesa
δεν μπορεί, από νομικής απόψεως, να θεωρηθεί ως απλός ενδιάμεσος κατά την έννοια του σημείου 13 της ανακοινώσεως και δεν μπορεί,
κατ’ αρχήν, να αποτελέσει αντικείμενο της εξαιρέσεως που προβλέπεται στο ως άνω σημείο, εφόσον τα έσοδα που αντλεί από τη
διανομή αντιστοιχούν στις συνήθεις δραστηριότητές της κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, του κανονισμού. Επομένως,
η επίμαχη προσαρμογή δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από τον εξαιρετικό, όπως υποστηρίζεται, χαρακτήρα της δραστηριότητας πωλήσεως
των επιχειρήσεων διανομής.
217   Εξάλλου, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι το άρθρο 20 του νόμου 54/1997 δεν εισάγει καμία ειδική διάταξη προκειμένου να ληφθεί
υπόψη ο ιδιάζων χαρακτήρας επιχειρήσεων όπως η προσφεύγουσα. Έτσι, η παράγραφος 2, τρίτο εδάφιο, του εν λόγω νόμου έχει ως
εξής: «Όσον αφορά τις εταιρίες που έχουν ως αντικείμενο την άσκηση νομοθετικώς κατοχυρωμένων δραστηριοτήτων, σύμφωνα με τις
διατάξεις του άρθρου 11, παράγραφος 2, του παρόντος νόμου, οι εταιρίες αυτές τηρούν στα λογιστικά έγγραφά τους χωριστούς λογαριασμούς
που διαφοροποιούν τα έσοδα και τα έξοδα που αποδίδονται αυστηρώς στη δραστηριότητα μεταφοράς, στη δραστηριότητα διανομής και,
ενδεχομένως, στις δραστηριότητες διαθέσεως στο εμπόριο και πωλήσεως στους πελάτες με καθορισμένες τιμές.» Όπως ορθώς επισημαίνει
η Επιτροπή, η διάταξη αυτή δεν αναφέρεται στις ισπανικές ΓΛΑ που εφαρμόζονται επί των απλών παραγγελιοδόχων.
218   Ωστόσο, η Endesa ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε αν οι επιχειρήσεις διανομής αντλούσαν όντως οικονομικά οφέλη από την
ως άνω δραστηριότητα, τα οποία υπερέβαιναν την απλή αμοιβή για τις υπηρεσίες τους που καθορίζεται από τιμοκαταλόγους προβλεπομένους
από τις ισχύουσες διατάξεις.
219   Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί, κατ’ αρχάς, ότι το γεγονός και μόνον ότι η αμοιβή για τη δραστηριότητα διανομής είναι, με
τρόπο κατά το μάλλον ή ήττον εκτεταμένο, νομοθετικώς κατοχυρωμένη δεν αρκεί, αυτό καθ’ εαυτό, προκειμένου να συναχθεί το συμπέρασμα
ότι η αμοιβή των διανομέων πρέπει να χαρακτηρισθεί ως απλή προμήθεια για τους σκοπούς της εφαρμογής του κανονισμού.
220   Ωστόσο, η Endesa υποστηρίζει ότι ο ρόλος ενδιαμέσου που διαδραμάτισαν οι επιχειρήσεις διανομής προκύπτει ρητώς από το άρθρο
4 του βασιλικού διατάγματος 2017/1997, της 26ης Δεκεμβρίου 1997, που οργανώνει και διέπει τη διαδικασία εκκαθαρίσεως των εξόδων
μεταφοράς, διανομής και διαθέσεως στο εμπόριο βάσει τιμοκαταλόγου, καθώς και των πάγιων εξόδων του συστήματος, της διαφοροποιήσεως
και της ασφάλειας του εφοδιασμού.
221   Ωστόσο, από το εν λόγω άρθρο δεν προκύπτει ότι η δραστηριότητα διανομής συνίσταται στη δραστηριότητα ενός απλού ενδιαμέσου.
Ειδικότερα, το άρθρο αυτό δεν αναφέρει ότι μια επιχείρηση διανομής κρατεί μόνον την αμοιβή για την υπηρεσία της και διαβιβάζει
το υπόλοιπο στους άλλους επιχειρηματίες, αλλά καθορίζει έναν πίνακα εσόδων και εξόδων προς εκκαθάριση για τους σκοπούς της
εφαρμογής του βασιλικού διατάγματος.
222   Όσον αφορά το γεγονός, το οποίο επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα, ότι οι πράξεις στις οποίες προέβησαν οι επιχειρήσεις διανομής
δεν εισφέρουν καμία αξία στη συναλλαγή, πρέπει να επισημανθεί, όπως έπραξε η Επιτροπή, ότι η διανομή περιλαμβάνει μια σειρά
δραστηριοτήτων που βαίνουν πέραν του απλού εφοδιασμού με ενέργεια. Έτσι, ο διανομέας χρησιμοποιεί, εξάλλου, το σήμα του και
παρέχει πλήρεις υπηρεσίες στον πελάτη, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται η υπηρεσία του πελάτη, οι συστάσεις ασφαλείας, η επιθεώρηση
των εγκαταστάσεων, η ανάγνωση των μετρητών, η τιμολόγηση και η είσπραξη. Εξάλλου, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι το γεγονός
ότι ένας τομέας είναι νομοθετικώς κατοχυρωμένος ουδόλως δημιουργεί την οικονομική εικονικότητα σύμφωνα με την οποία η διανομή
δεν παράγει καμία προστιθέμενη αξία ούτε ροή εσόδων.
223   Όσον αφορά τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας σύμφωνα με τα οποία, αφενός, η αμοιβή των επιχειρήσεων διανομής καθορίζεται ετησίως
ανεξάρτητα από τις αγορές και πωλήσεις ενέργειας, και, αφετέρου, οι επιχειρήσεις αυτές δεν αναλαμβάνουν κανένα κίνδυνο μη
καταβολής, επιβάλλεται η παρατήρηση, κατ’ αρχάς, ότι το βασιλικό διάταγμα 2819/1998 περί ρυθμίσεως των δραστηριοτήτων μεταφοράς
και διανομής ηλεκτρικής ενέργειας, καθορίζει, στο άρθρο 15, τα στοιχεία της αμοιβής για τη δραστηριότητα διανομής, ήτοι: τα
έξοδα επενδύσεων, εκμεταλλεύσεως και συντηρήσεως των εγκαταστάσεων, τα έξοδα της διοχετευόμενης ενέργειας, τα έξοδα ενός υποδείγματος
που χαρακτηρίζει τις ζώνες διανομής, τα έξοδα των πρωτοβουλιών για την ποιότητα των παροχών και για τη μείωση των απωλειών
και άλλων αναγκαίων εξόδων για την άσκηση της δραστηριότητας διανομής, στα οποία περιλαμβάνονται τα έξοδα εμπορικής διαχειρίσεως.
224   Δεδομένου ότι ένα από τα στοιχεία της αμοιβής της δραστηριότητας διανομής είναι το κόστος της διοχετευόμενης ενέργειας, εξ
αυτού έπεται ότι ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η αμοιβή των επιχειρήσεων διανομής είναι απολύτως ανεξάρτητη από τις πωλήσεις
ενέργειας τις οποίες πραγματοποιούν και, κατά συνέπεια, από την ποσότητα της ενέργειας που τους παρέχεται, είναι αβάσιμος.
225   Εν συνεχεία, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, ναι μεν, σύμφωνα με το άρθρο 20 του βασιλικού διατάγματος 2819/1998, η συνολική
αμοιβή της δραστηριότητας διανομής υπολογίζεται ετησίως εκ των προτέρων, πλην όμως οι διανομείς οφείλουν να φέρουν τους κινδύνους
που απορρέουν από τη δική τους διαχείριση, και ιδίως όσον αφορά τις προβλέψεις τους σχετικά με τη ζήτηση. Συγκεκριμένα, ο
διανομέας αγοράζει την ηλεκτρική ενέργεια από την κοινοπραξία σε αγοραία τιμή, αλλά, όπως προκύπτει από το άρθρο 4, στοιχείο
ε΄, του βασιλικού διατάγματος 2017/1997, πληρώνεται βάσει της μέσης σταθμισμένης τιμής. Έτσι, κατά την εκκαθάριση των εξόδων
αγοράς της ενέργειας, σύμφωνα με το παράρτημα I.6 του βασιλικού διατάγματος 2017/1997, το κόστος που καταλογίζεται στον διανομέα
δεν είναι το κόστος που πράγματι κατέβαλε στην αγορά, αλλά η μέση σταθμισμένη τιμή των αγορών ενέργειας από τους διανομείς
κατά την περίοδο εκκαθαρίσεως. Επομένως, ο διανομέας που καταβάλλει τιμή μεγαλύτερη από τη μέση τιμή θα απολέσει τη διαφορά,
καθόσον θα έχει καταβάλει πραγματικό κόστος μεγαλύτερο από εκείνο που όντως του καταβάλλεται. Αντιθέτως, ο διανομέας που καταβάλλει
τιμή χαμηλότερη από τη μέση τιμή θα αποκομίσει πρόσθετο όφελος. Επομένως, όπως αναγνωρίζει, εξάλλου, η προσφεύγουσα, με την
απάντησή της σε γραπτή ερώτηση του Πρωτοδικείου, το ισχύον σύστημα εξασφαλίζει μόνο μια θεωρητική αμοιβή της δραστηριότητας
διανομής και η πραγματική αμοιβή εξαρτάται από το επίπεδο αποτελεσματικότητας των διανομέων κατά την αγορά της ενέργειας.
226   Εξάλλου, όσον αφορά τις πωλήσεις ηλεκτρικής ενέργειας από τους διανομείς στους τελικούς καταναλωτές, επιβάλλεται η παρατήρηση
ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε την ανακρίβεια του ισχυρισμού που εμφαίνεται στην αιτιολογική σκέψη 35 της αποφάσεως και σύμφωνα
με τον οποίο ο κίνδυνος μη καταβολής από τους τελικούς πελάτες της (θεσμοθετημένης) τιμής της παρεχόμενης ηλεκτρικής ενέργειας
βαρύνει τις εταιρίες διανομής. Καίτοι είναι αληθές ότι υπάρχει ένας μηχανισμός που παρέχει τη δυνατότητα να λαμβάνεται υπόψη,
σε ορισμένο βαθμό, ο κίνδυνος της μη καταβολής κατά γενικό τρόπο, γεγονός παραμένει ότι ο διανομέας φέρει τον κίνδυνο της
μη καταβολής, όπως προκύπτει από το άρθρο 4, στοιχείο α΄, τελευταία περίοδος, του βασιλικού διατάγματος 2017/1997, σύμφωνα
με το οποίο «κατά τη διαδικασία εκκαθαρίσεως λαμβάνονται υπόψη τα έσοδα που αποκτήθηκαν προς τούτο βάσει των στοιχείων της
τιμολογήσεως, ανεξάρτητα από την είσπραξή τους». Δεδομένου ότι η διάταξη αυτή αναφέρεται στην τιμολόγηση και όχι στα ποσά
που όντως εισπράχθηκαν, ο κίνδυνος της μη πληρωμής του τιμολογίου από τον πελάτη πρέπει να θεωρηθεί ότι βαρύνει την επιχείρηση
διανομής.
227   Το γεγονός ότι το άρθρο 79, παράγραφος 7, του βασιλικού διατάγματος 1955/2000, που αφορά τη ρύθμιση των δραστηριοτήτων μεταφοράς,
διανομής, διαθέσεως στο εμπόριο, εφοδιασμού, καθώς και των διαδικασιών αδειοδότησης εγκαταστάσεων ηλεκτρικής ενέργειας, προβλέπει
ότι οι επιχειρήσεις ηλεκτρικής ενέργειας μπορούν να αξιώσουν τη σύσταση εγγυήσεως δεν είναι ικανό να κλονίσει το ως άνω συμπέρασμα.
Συγκεκριμένα, αφενός, το ποσό της ως άνω εγγυήσεως περιορίζεται στη μηνιαία τιμολόγηση 50 ωρών χρήσεως για την εγκατεστημένη
ισχύ. Αφετέρου, η διάταξη αυτή προβλέπει, επίσης, ότι ορισμένες κατηγορίες καταναλωτών, ανάλογα με συγκεκριμένες γεωγραφικές
ζώνες, μπορούν να απαλλάσσονται από την καταβολή της ως άνω εγγυήσεως. Τέλος, σύμφωνα με την έκτη μεταβατική διάταξη του εν
λόγω βασιλικού διατάγματος, η ως άνω εγγύηση δεν μπορεί να απαιτείται από καταναλωτές που ελάμβαναν ήδη την παροχή ενέργειας
με καθορισμένο τιμολόγιο κατά το χρονικό σημείο της ενάρξεως ισχύος της. Πάντως, όπως παρατηρεί η Επιτροπή, χωρίς να αμφισβητηθεί
από την προσφεύγουσα επί του ζητήματος αυτού, η συντριπτική πλειονότητα των καταναλωτών ηλεκτρικής ενέργειας με καθορισμένο
τιμολόγιο συνήψαν τη σύμβασή τους για την παροχή ηλεκτρικής ενέργειας πριν από το έτος 2000. Συνεπώς, οι ως άνω εγγυήσεις
καλύπτουν μόνον ένα περιορισμένο μέρος του κινδύνου της μη καταβολής.
228   Όσον αφορά το γεγονός ότι ο χαρακτηρισμός των επιχειρήσεων διανομής ως ενδιαμέσων αντιστοιχεί στη συνήθη πρακτική στον τομέα
της ενέργειας στην Ισπανία, επιβάλλεται, ωστόσο, η παρατήρηση, έστω και αν το ζήτημα αυτό δεν είναι αποφασιστικό, ότι, κατόπιν
της γραπτής ερωτήσεως που έθεσε το Πρωτοδικείο και των παρατηρήσεων που διατύπωσαν οι διάδικοι κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση,
αποδείχθηκε ότι δεν υπήρχε ομοφωνία όσον αφορά την πρακτική της προσαρμογής «pass through» μεταξύ των επιχειρήσεων του τομέα.
229   Τέλος, ως προς τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η άρνηση να ληφθεί υπόψη η προσαρμογή «pass through» πάσχει λόγω σοβαρής
παραλείψεως κατά την ανάλυση, που εκφράζεται με υπέρβαση εξουσίας και με ανεπαρκή αιτιολογία, καθόσον η Επιτροπή διατύπωσε
αιφνιδίως αμφιβολίες ως προς την εν λόγω προσαρμογή κατά το τελικό στάδιο της διαδικασίας, ενώ ουδέποτε κατά το παρελθόν είχε
ζητήσει εξηγήσεις επ’ αυτού από την Endesa, αρκεί η διαπίστωση ότι το γεγονός ότι ορισμένα πληροφοριακά στοιχεία συνελέγησαν
κατά το πέρας της διαδικασίας δεν μπορεί, αυτό καθ’ εαυτό, να καταστήσει την απόφαση παράνομη. Επιπλέον, η περιπλοκότητα της
υποθέσεως είναι ικανή να δικαιολογήσει το ότι η Επιτροπή επιθυμεί να λάβει, έστω και σε προχωρημένο στάδιο της διαδικασίας
και αφού απέκτησε λεπτομερέστερη γνώση του περιεχομένου, ορισμένα συμπληρωματικά πληροφοριακά στοιχεία. Εξάλλου, επιβάλλεται
η διαπίστωση, εν πάση περιπτώσει, ότι η αίτηση παροχής πληροφοριών την οποία απέστειλε η Επιτροπή στις 28 Σεπτεμβρίου 2005
περιελάμβανε ήδη διάφορες ερωτήσεις σχετικά με την ενδεχόμενη εξάλειψη ορισμένων εσόδων που εισπράττονται στην Ισπανία (ερωτήσεις
2 και 3) και ότι η προσφεύγουσα προέβη, με την απάντησή της, σε διευκρινίσεις ως προς την προσαρμογή «pass through» (έγγραφο
της 5ης Οκτωβρίου 2005).
230   Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που προβλήθηκαν προς στήριξη της αιτιάσεως που αντλείται
από την έλλειψη προσαρμογής «pass through» πρέπει να απορριφθούν.
231   Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι δεν είναι αναγκαίο να εξετασθεί το βάσιμο του επικουρικού ισχυρισμού
της προσφεύγουσας ότι, έστω και αν θεωρηθεί ότι οι εταιρίες διανομής δεν ενεργούν ως ενδιάμεσοι, πρέπει ακόμη να εξετασθεί
αν ένα μέρος των πράξεων διανομής συνίσταται σε πράξεις εντός του ομίλου. Συγκεκριμένα, από την απάντηση της προσφεύγουσας
στη γραπτή ερώτηση του Πρωτοδικείου προκύπτει ότι η ως άνω αντίστοιχη προσαρμογή ανέρχεται σε 1 510 εκατομμύρια ευρώ. Πάντως,
από τη δικογραφία προκύπτει ότι, έστω και αν όλες οι άλλες προσαρμογές τις οποίες προτείνει η προσφεύγουσα γίνονταν δεκτές
και όλες οι «αντίθετες προς τις προσαρμογές» προτάσεις που υποβάλλει η Gas Natural απερρίπτοντο, το ποσό αυτό δεν θα αρκούσε
για να μπορέσει η πράξη συγκεντρώσεως να έχει κοινοτική διάσταση.
232   Υπό το πρίσμα των ως άνω σκέψεων, το πρώτο σκέλος του τετάρτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
233   Δεδομένου ότι η προσαρμογή «pass through» είναι, εν πάση περιπτώσει, αναγκαία για να επιτευχθεί η ύπαρξη κοινοτικής διαστάσεως
της πράξεως συγκεντρώσεως, δεν υπάρχει πλέον ανάγκη να εξετασθεί το δεύτερο σκέλος του λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά τις
ανταλλαγές φυσικού αερίου.
234   Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από την παράβαση των κριτηρίων που διατυπώνονται στην ανακοίνωση, από την έλλειψη
αναλύσεως και αιτιολογίας και από την κατάχρηση εξουσίας
Επιχειρήματα των διαδίκων
235   Η Endesa θεωρεί ότι, για τους λόγους που μνημονεύονται στον δεύτερο, τον τρίτο και τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως, καθώς και λόγω
των διαδικαστικών πλημμελειών από τις οποίες πάσχει η απόφαση, η τελευταία πρέπει να ακυρωθεί, χωρίς να είναι αναγκαίο να
αποφανθεί το Πρωτοδικείο επί της προδήλως εσφαλμένης εκτιμήσεως της Επιτροπής ως προς τις άλλες προταθείσες προσαρμογές. Η
Endesa αναφέρει ότι, λαμβανομένου υπόψη του αιτήματός της να εκδικασθεί η υπό κρίση προσφυγή με την ταχεία διαδικασία, περιορίζεται
να επικαλεσθεί την ανεπαρκή αιτιολογία της αποφάσεως επί του ζητήματος αυτού.
236   Η Endesa επικρίνει την προσέγγιση που υιοθέτησε η Επιτροπή, η οποία συνίσταται στην επίκληση της ελλείψεως ειδικής νομικής
βάσεως στην ανακοίνωση προκειμένου να απορριφθούν πολλές προσαρμογές και να εξετασθούν ορισμένες προσαρμογές και όχι άλλες.
237   Όσον αφορά το πρώτο σημείο, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη, ακόμη, το γεγονός ότι η νομική βάση για τον υπολογισμό του κύκλου
εργασιών των οικείων επιχειρήσεων είναι το άρθρο 5 του κανονισμού και όχι η ανακοίνωση. Το γεγονός ότι η Επιτροπή θεώρησε
δεκτές μόνον τις προσαρμογές που προβλέπονται στην εν λόγω ανακοίνωση ή στους όρους που μνημονεύονται σε αυτή, χωρίς να διερωτηθεί
αν οι προσαρμογές αυτές είναι σύμφωνες ή όχι με τον κανονισμό, συνιστά πρόδηλη πλάνη.
238   Όσον αφορά το δεύτερο σημείο, η Endesa εκτιμά ότι η Επιτροπή όφειλε να εξηγήσει σύμφωνα με ποιο κριτήριο επέλεξε τις προσαρμογές
που άξιζαν να αποτελέσουν αντικείμενο αναλύσεως και τις προσαρμογές για τις οποίες δεν μπορούσε να πραγματοποιηθεί τέτοια
ανάλυση. Η δικαιολογία που παρέχεται στο σημείο 70 της αποφάσεως, σύμφωνα με την οποία «η Επιτροπή θεωρεί […] ότι δεν είναι
αναγκαίο να αποφανθεί επί του ζητήματος αυτού, κατά το μέτρο που η συγκέντρωση δεν θα είχε κοινοτική διάσταση, έστω και αν
οι προσαρμογές αυτές γίνονταν δεκτές», είναι απαράδεκτη, εφόσον η ίδια δικαιολογία θα μπορούσε να δοθεί για πολλές άλλες προσαρμογές
που ήσαν πολύ λιγότερο σημαντικές και οι οποίες, εντούτοις, εξετάσθηκαν.
239   Η Endesa επικαλείται άλλα στοιχεία τα οποία, εξεταζόμενα στο σύνολό τους, συνιστούν σαφείς και απερίφραστες ενδείξεις περί
υπάρξεως καταχρήσεως εξουσίας. Είναι τουλάχιστον σημαντικό, παραδείγματος χάρη, το ότι η Επιτροπή δεν αξιολογεί καμία από
τις προσαρμογές τις οποίες πρότεινε η Gas Natural, με εξαίρεση μόνο μία προσαρμογή, η οποία αφορά τις «μη ενοποιημένες εταιρίες»
του ομίλου και η οποία είναι, έστω και κατά ασήμαντο τρόπο, εις βάρος της Endesa. Είναι ακόμη σημαντικότερο να διαπιστωθεί
ότι η Επιτροπή παρέλειψε να μνημονεύσει, με την απόφαση, την περίπτωση μιας άλλης μη ενοποιημένης εταιρίας (Ergon Energía),
την οποία μνημόνευσε η Endesa με την απάντησή της στην από 4 Νοεμβρίου 2005 αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής. Πάντως,
έστω και αν ελαμβάνοντο υπόψη όλες οι μη ενοποιημένες εταιρίες, η πλάστιγγα θα έκλινε υπέρ της κοινοτικής διαστάσεως της πράξεως
συγκεντρώσεως. Η αιτιολογία του σημείου που αφορά τα συμπληρωματικά έσοδα της Endesa στην Ιταλία (σημεία 60 έως 64 της αποφάσεως)
προκαλεί, επίσης, κατάπληξη, καθόσον η Επιτροπή αναφέρεται σε δύο εγγραφές, αλλά δεν αποφαίνεται επί εκείνης που ήταν σημαντικότερη
από οικονομικής απόψεως.
240   Η Endesa υποστηρίζει ότι μια προσεκτική ανάγνωση της αποφάσεως παρέχει τη δυνατότητα να διαπιστωθεί ότι ο μόνος σκοπός της
Επιτροπής ήταν να περιορίσει τους κινδύνους να ακυρωθεί η απόφαση από το Πρωτοδικείο, ενώ σ’ αυτήν εναπέκειτο να εφαρμόσει
τους κανόνες σχετικά με την αρμοδιότητα και, ιδίως, να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους απέρριπτε τις προταθείσες προσαρμογές.
241   Η Endesa ισχυρίζεται ότι η εκ μέρους της Επιτροπής απεμπόληση των ευθυνών της ως προς τον καθορισμό της αρμοδιότητάς της συνιστά
κατάχρηση εξουσίας, η οποία, επιπλέον, προσβάλλει τα δικαιώματα άμυνας ελλείψει επαρκούς αιτιολογίας, ενώ η Endesa συνεργάσθηκε
ενεργώς, καθ’ όλη τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, προσκομίζοντας μια σειρά στοιχείων τα οποία ζητήθηκαν από την Επιτροπή.
242   Η εικοσιτετράωρη προθεσμία που χορηγήθηκε στην Endesa για να απαντήσει σε μια αίτηση παροχής πληροφοριών που απεστάλη 50 ημέρες
μετά την έναρξη της διαδικασίας και η οποία επρόκειτο να είναι καθοριστική ως προς την αιτιολογία της αποφάσεως είναι μια
συμπληρωματική ένδειξη για την ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας και συνιστά, εξάλλου, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας.
243   Λαμβανομένων υπόψη των προαναφερθέντων στοιχείων και, ιδίως, της ελλείψεως δικαιολογήσεως της επιλογής των εξετασθεισών προσαρμογών
και της ανεπαρκούς αιτιολογίας, και λαμβανομένων υπόψη των επιχειρημάτων της σχετικά με τις δύο κύριες αιτιάσεις (σχετικά
με τα λογιστικά πρότυπα, αφενός, και την προσαρμογή «pass through» καθώς και την αφορώσα τις ανταλλαγές φυσικού αερίου προσαρμογή,
αφετέρου), η Endesa θεωρεί ότι δεν είναι σκόπιμο να αναπτύξει τα επιχειρήματά της που αμφισβητούν την αξιολόγηση των διαφόρων
προσαρμογών που εξετάσθηκαν στα σημεία 37 έως 72 της αποφάσεως.
244   Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ισχυρίζεται ότι ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως αποτελείται από διάφορα επιχειρήματα,
τα οποία περιορίζονται κατ’ ουσίαν να εκφράσουν την έκπληξη της προσφεύγουσας ως προς ορισμένες πτυχές της αποφάσεως και των
οποίων μοναδικό αντικείμενο φαίνεται να είναι το να θεωρηθούν ως αμφισβητούμενες οι εκτιμήσεις των προσαρμογών που δεν αποτελούν
αντικείμενο ρητής αμφισβητήσεως. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η ως άνω επίκριση ουδόλως στοιχειοθετείται και δεν παραπέμπει
σε κανένα συγκεκριμένο απόσπασμα της αποφάσεως. Επομένως, θεωρεί ότι πρόκειται για απαράδεκτο λόγο ακυρώσεως, καθόσον αυτός
δεν πληροί τις τυπικές προϋποθέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 44 του Κανονισμού Διαδικασίας. Προσθέτει ότι, έστω και αν οι
προβαλλόμενες πλάνες ήσαν πραγματικές, δεν θα μπορούσαν να αποδείξουν την ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας.
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
245   Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα διατυπώνει μια σειρά ετερογενών επιχειρημάτων που αφορούν τις άλλες
προσαρμογές που απορρίφθηκαν με την απόφαση, τις προσαρμογές επί των οποίων δεν απεφάνθη η Επιτροπή με την απόφαση, ή την
προθεσμία απαντήσεως σε μια αίτηση παροχής πληροφοριών. Τέλος, η προσφεύγουσα επικαλείται την ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας.
246   Όσον αφορά, πρώτον, την εξέταση των άλλων προταθεισών προσαρμογών οι οποίες αποτέλεσαν αντικείμενο αναλύσεως με την απόφαση,
η προσφεύγουσα περιορίζεται να ισχυρισθεί ότι η Επιτροπή απέρριψε τις εν λόγω προσαρμογές για τον λόγο και μόνον ότι αυτές
δεν προβλέπονται στην ανακοίνωση.
247   Βεβαίως, όπως υπενθυμίζει η Επιτροπή, το Πρωτοδικείο είχε ήδη την ευκαιρία να επισημάνει ότι η ταχεία διαδικασία, στο πλαίσιο
της οποίας δεν υποβάλλεται δεύτερη σειρά εγγράφων υπομνημάτων, προϋποθέτει ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας παρατίθενται
εξ αρχής κατά τρόπο σαφή και οριστικό στο δικόγραφο της προσφυγής (απόφαση EDP κατά Επιτροπής, σκέψη 93 ανωτέρω, σκέψη 183).
Ωστόσο, εν προκειμένω, η αιτίαση είναι παραδεκτή κατά το μέτρο που, ναι μεν αναπτύχθηκε πολύ συνοπτικά και θεμελιώθηκε ελάχιστα,
πλην όμως μπορεί να νοηθεί υπό την έννοια ότι αφορά μια πλάνη στην οποία υπέπεσε η Επιτροπή ως εκ του ότι θεώρησε ως δεκτές
μόνο τις προσαρμογές που προβλέπονται στην ανακοίνωση, χωρίς να εξακριβώσει αν οι προσαρμογές αυτές ήσαν ή όχι σύμφωνες με
τα όσα προβλέπονται στον κανονισμό.
248   Ωστόσο, η ως άνω αιτίαση πρέπει να απορριφθεί επί της ουσίας. Συγκεκριμένα, από την εξέταση της αποφάσεως προκύπτει ότι, σε
αντίθεση με ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή δεν απέρριψε καμία από τις εν λόγω προσαρμογές για τον λόγο και μόνον
ότι δεν προβλεπόταν ρητώς στην ανακοίνωση.
249   Έτσι, η απόρριψη των προσαρμογών που μνημονεύονται στα σημεία 41 έως 44 της αποφάσεως δεν στηρίζεται στην ανακοίνωση, αλλά
στο γεγονός ότι πρόκειται για προσαρμογές που δεν ελέγχθηκαν ή ήσαν αβάσιμες (σημείο 44 της αποφάσεως). Περαιτέρω, δεν έγινε
αναφορά στην ανακοίνωση ως προς την προσαρμογή που αναλύθηκε στα σημεία 45 έως 50 της αποφάσεως. Εξάλλου, η απόρριψη της προσαρμογής
που εξετάσθηκε στα σημεία 51 έως 55 της αποφάσεως στηρίζεται στην εκτίμηση ότι πρόκειται για έξοδα στα οποία οφείλουν να υποβληθούν
οι επιχειρήσεις ηλεκτρικής ενέργειας προκειμένου να εξακολουθήσουν να δραστηριοποιούνται στην αγορά και το συμπέρασμα αναφέρεται
στο άρθρο 5, παράγραφος 1, του κανονισμού. Η προσαρμογή που εξετάσθηκε στα σημεία 56 και 57 της αποφάσεως απερρίφθη επειδή,
από λογιστικής απόψεως, η εν λόγω μεταβίβαση στοιχείων ενεργητικού έπρεπε να θεωρηθεί, αυτή καθ’ εαυτήν, ως έσοδο, ανεξάρτητα
από το αν τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία ενεργητικού είναι ή όχι, αυτά καθ’ εαυτά, σε θέση να δημιουργήσουν έσοδα. Επιπλέον, η
Επιτροπή θεώρησε ότι η πρακτική αυτού του είδους ήταν συνήθης ή, τουλάχιστον, όχι εξαιρετική. Το συμπέρασμα αναφέρεται, επίσης,
στο άρθρο 5, παράγραφος 1, του κανονισμού. Η επίκριση της προσφεύγουσας είναι, επιπλέον, αβάσιμη όσον αφορά την προσαρμογή
που εξετάσθηκε στα σημεία 58 και 59, στα οποία εκτίθεται ότι η Endesa δεν απέδειξε κατά αρκούντως σαφή τρόπο ότι τα εν λόγω
έσοδα αφορούσαν πράγματι προηγούμενα έτη, καθώς και όσον αφορά την προσαρμογή που εξετάσθηκε στα σημεία 60 έως 64 της αποφάσεως,
η οποία απερρίφθη δυνάμει της αρχής της συνέσεως και αυτού καθ’ εαυτού του κανονισμού. Τέλος, όσον αφορά την προσαρμογή που
εξετάσθηκε στα σημεία 65 έως 68 της αποφάσεως, το συμπέρασμα αναφέρεται, επίσης, στο άρθρο 5 του κανονισμού.
250   Συνεπώς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή η αιτίαση της προσφεύγουσας σχετικά με τις άλλες προσαρμογές που απορρίφθηκαν με την απόφαση.
251   Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί ότι η προσφεύγουσα δεν μπορεί να επιφυλαχθεί ως προς τη δυνατότητα να προβάλει μεταγενεστέρως
νέους ισχυρισμούς ή επιχειρήματα. Κατά συνέπεια, πρέπει να θεωρηθεί ότι η απόφαση είναι οριστική όσον αφορά τις άλλες προσαρμογές
τις οποίες πρότεινε η Endesa και οι οποίες αποτέλεσαν αντικείμενο αναλύσεως εκ μέρους της Επιτροπής με την απόφαση.
252   Όσον αφορά, δεύτερον, την αιτίαση σχετικά με τις προσαρμογές επί των οποίων η Επιτροπή δεν έλαβε θέση, η προσφεύγουσα υποστηρίζει
ότι η Επιτροπή όφειλε να εξηγήσει σύμφωνα με ποιο κριτήριο επέλεξε τις προσαρμογές που άξιζαν να αποτελέσουν αντικείμενο αναλύσεως
και τις προσαρμογές για τις οποίες μια τέτοια ανάλυση μπορούσε να μην πραγματοποιηθεί. Η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η επιλογή
αυτή είναι παντελώς αδικαιολόγητη και έχει ως συνέπεια το να στερείται ερείσματος η απόφαση, αν το Πρωτοδικείο δεχθεί έναν
από τους δύο κύριους λόγους ακυρώσεως, ή και τους δύο αυτούς λόγους, οι οποίοι αφορούν, αφενός, τα λογιστικά πρότυπα που πρέπει
να χρησιμοποιηθούν και, αφετέρου, την προσαρμογή «pass through» και την αφορώσα τις ανταλλαγές φυσικού αερίου προσαρμογή.
253   Η ως άνω αιτίαση δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Συγκεκριμένα, δεν αμφισβητείται ότι, έστω και αν όλες οι προσαρμογές επί των οποίων
δεν απεφάνθη η Επιτροπή γίνονταν δεκτές, η συγκέντρωση δεν θα είχε κοινοτική διάσταση, λαμβανομένου υπόψη ότι τούτο θα μπορούσε
να συμβεί μόνον αν, επιπλέον, γίνονταν δεκτοί είτε οι λογαριασμοί ΔΠΧΠ που προσκόμισε η προσφεύγουσα είτε οι δύο προσαρμογές
που αφορούν τη μεταβίβαση και τις ανταλλαγές φυσικού αερίου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή κατέληξε, με την απόφαση, ότι πρέπει
να απορριφθούν τόσο οι λογαριασμοί ΔΠΧΠ όσο και οι δύο προσαρμογές, ήταν άσκοπο, κατά συνέπεια, να εξετάσει τις υπόλοιπες
προσαρμογές που πρότεινε η Endesa.
254   Επιπλέον, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να προσάψει στην απόφαση την ύπαρξη ελλιπούς αιτιολογίας επ’ αυτού. Συγκεκριμένα, η υποχρέωση
αιτιολογήσεως, ιδίως στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων που απαιτεί ταχεία έκδοση αποφάσεων, δεν αξιώνει από την Επιτροπή
να λαμβάνει θέση επί των προσαρμογών οι οποίες, έστω και αν γίνονταν δεκτές, θα εστερούντο συνεπειών, κατά το μέτρο που από
την προκαταρκτική απόρριψη άλλων προσαρμογών προκύπτει επαρκώς κατά νόμον ότι η πράξη συγκεντρώσεως δεν έχει κοινοτική διάσταση.
255   Για τον ίδιο λόγο, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα που αντλούνται από το ότι η Επιτροπή δεν αξιολόγησε καμία από τις
προταθείσες από τη Gas Natural προσαρμογές (εξαιρουμένης εκείνης που είναι εις βάρος της Endesa) ούτε εκείνες που αφορούν
τις μη ενοποιημένες εταιρίες, και ιδίως την Ergon Energía. Κατά τα λοιπά, επιβάλλεται η παρατήρηση ότι, αν η Επιτροπή δέχθηκε
παρά ταύτα μία από τις προταθείσες από τη Gas Natural προσαρμογές, τούτο συνέβη για τον λόγο ότι η προσφεύγουσα είχε δεχθεί
το βάσιμο της εν λόγω προσαρμογής. Τέλος, η αιτίαση ότι δεν εξετάσθηκαν οι προταθείσες από τη Gas Natural προσαρμογές στερείται
σημασίας, εφόσον οι «αντίθετες προς τις προσαρμογές» προτάσεις που υπέβαλε η Gas Natural θα είχαν ως αποτέλεσμα την αύξηση
της αναλογίας του κύκλου εργασιών που πραγματοποιεί η προσφεύγουσα στην Ισπανία.
256   Όσον αφορά, τρίτον, τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι μια προσεκτική ανάγνωση της αποφάσεως παρέχει τη δυνατότητα να διαπιστωθεί
ότι ο μόνος σκοπός της Επιτροπής ήταν να περιορίσει τους κινδύνους να ακυρωθεί η απόφαση από το Πρωτοδικείο, αρκεί η παρατήρηση
ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή το ότι βεβαιώνεται ως προς τη νομιμότητα των αποφάσεών της προκειμένου αυτές να
μην ακυρωθούν από το Πρωτοδικείο.
257   Όσον αφορά, τέταρτον, την αιτίαση που αντλείται από το ότι χορηγήθηκε στην προσφεύγουσα προθεσμία μόνο 24 ωρών για να απαντήσει
σε μια αίτηση παροχής πληροφοριών που απεστάλη 50 ημέρες μετά την έναρξη της διαδικασίας και η οποία επρόκειτο να είναι αποφασιστική
ως προς την αιτιολογία της αποφάσεως, αρκεί η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν ζήτησε παράταση της προθεσμίας και μπόρεσε
να απαντήσει εμπροθέσμως.
258   Τέλος, όσον αφορά, πέμπτον, την αιτίαση που αντλείται από την ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας, πρέπει να υπομνησθεί ότι μια πράξη
έχει εκδοθεί κατά κατάχρηση εξουσίας μόνον όταν προκύπτει, βάσει αντικειμενικών, λυσιτελών και συγκλινουσών ενδείξεων, ότι
εκδόθηκε με αποκλειστικό ή, τουλάχιστον, πρωταρχικό σκοπό διαφορετικό από τους προβαλλόμενους ή με σκοπό την καταστρατήγηση
μιας διαδικασίας που προβλέπει ειδικά η Συνθήκη για την αντιμετώπιση των συγκεκριμένων περιστάσεων (αποφάσεις της 21ης Ιουνίου
1984, 69/83, Lux κατά Ελεγκτικού Συνεδρίου, Συλλογή 1984, σ. 2447, σκέψη 30· της 13ης Νοεμβρίου 1990, C‑331/88, Fedesa κ.λπ.,
Συλλογή 1990, σ. I‑4023, σκέψη 24· της 13ης Ιουλίου 1995, C‑156/93, Κοινοβούλιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. I‑2019, σκέψη
31· της 14ης Μαΐου 1998, C‑48/96 P, Windpark Groothusen κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I‑2873, σκέψη 52, και της 22ας Νοεμβρίου
2001, C‑110/97, Κάτω Χώρες κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2001, σ. I‑8763, σκέψη 137). Δεδομένου ότι καμία από τις πλημμέλειες ή
τις πλάνες τις οποίες επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα, τόσο στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως όσο και στο πλαίσιο των
άλλων λόγων της προσφυγής, προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη προβαλλομένης καταχρήσεως εξουσίας, δεν είναι βάσιμη, η αιτίαση
πρέπει να απορριφθεί. Εν πάση περιπτώσει, έστω και αν υποτεθεί ότι οι προβαλλόμενες πλάνες ήσαν πραγματικές, αυτές δεν θα
μπορούσαν να αποδείξουν την ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας.
259   Κατά συνέπεια, ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
260   Από όλες τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.

Επί των δικαστικών εξόδων
261   Σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον
υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε και ότι τόσο η Επιτροπή όσο και οι παρεμβαίνοντες
ζήτησαν να καταδικασθεί η προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα, πρέπει να κριθεί ότι η προσφεύγουσα θα φέρει, πέραν των δικών
της δικαστικών εξόδων, τα έξοδα της Επιτροπής και της Gas Natural, περιλαμβανομένων των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών
μέτρων.
262   Κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 87, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας, τα κράτη μέλη που παρεμβαίνουν στη δίκη φέρουν τα
δικαστικά τους έξοδα. Κατά συνέπεια, το Βασίλειο της Ισπανίας φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (τρίτο τμήμα)
αποφασίζει:
1)
Απορρίπτει την προσφυγή.
2)
Η προσφεύγουσα φέρει τα δικαστικά της έξοδα, καθώς και τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Επιτροπή και η Gas Natural SDG, SA,
περιλαμβανομένων των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων.
3)
Το Βασίλειο της Ισπανίας φέρει τα δικαστικά του έξοδα.
Jaeger
Tiili
Czúcz
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 14 Ιουλίου 2006.
Ο Γραμματέας

Ο Πρόεδρος
E. Coulon

M. Jaeger
Πίνακας περιεχομένων
Νομικό πλαίσιο
Κανονισμοί αφορώντες τον έλεγχο των συγκεντρώσεων
Ρύθμιση αφορώσα τη λογιστική οργάνωση των εταιριών
Ανακοίνωση σχετικά με τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών
Ιστορικό της διαφοράς
Διαδικασία
Αιτήματα των διαδίκων
Σκεπτικό
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από την ύπαρξη διαδικαστικών πλημμελειών
Επί του πρώτου σκέλους, που αντλείται από την έκδοση των αποφάσεων επί των αιτήσεων παραπομπής πριν από την απόφαση
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του δευτέρου σκέλους, που αντλείται από την έλλειψη διαφάνειας και από την προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του τρίτου σκέλους, που αντλείται από το ότι δεν ανεστάλη η εθνική διαδικασία
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από την αντιστροφή του βάρους αποδείξεως και από την έλλειψη αιτιολογίας
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από το ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν οι λογαριασμοί που καταρτίσθηκαν σύμφωνα με
τα λογιστικά πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
Επί του πρώτου σκέλους, που αντλείται από το ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν τα πρότυπα ΔΛΠ/ΔΠΧΠ ως μόνα ισχύοντα λογιστικά πρότυπα.
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του δευτέρου σκέλους, που αντλείται από την υπεροχή των λογιστικών προτύπων ΔΛΠ/ΔΠΧΠ
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του τρίτου σκέλους, που αντλείται από νομικές πλάνες και από πρόδηλες πλάνες εκτιμήσεως που επηρεάζουν την απόρριψη των
συμπεφωνημένων λογαριασμών
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά την απόρριψη της προσαρμογής «pass through» και της αφορώσας τις ανταλλαγές φυσικού
αερίου προσαρμογής
– Επιχειρήματα των διαδίκων
– Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από την παράβαση των κριτηρίων που διατυπώνονται στην ανακοίνωση, από την έλλειψη
αναλύσεως και αιτιολογίας και από την κατάχρηση εξουσίας
Επιχειρήματα των διαδίκων
Εκτίμηση του Πρωτοδικείου
Επί των δικαστικών εξόδων
*
Γλώσσα διαδικασίας: η ισπανική.