CELEX: 62007CJ0538
Smernica 92/50/EHS
Článok 29 prvý odsek
Verejné obstarávanie služieb
Vnútroštátna právna úprava, ktorá nepovoľuje navzájom si konkurujúcu účasť na tom istom verejnom obstarávaní spoločnostiam, medzi ktorými existuje vzťah ovládania alebo významný vplyv

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 29 prvého odseku smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
Ú. v. ES L 209, s. 1
; Mim. vyd. 06/001, s. 322), ako aj všeobecných zásad práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Assitur Srl (ďalej len „Assitur“) a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (obchodná, priemyselná, živnostenská a poľnohospodárska komora v Miláne), v ktorom ide o zlučiteľnosť vnútroštátnej právnej úpravy zakazujúcej samostatnú a navzájom si konkurujúcu účasť na tom istom verejnom obstarávaní spoločnostiam, medzi ktorými existuje vzťah ovládania alebo v prípade, keď jedna z nich má na tie ostatné významný vplyv, s vyššie uvedenými ustanoveniami a zásadami.
Právny rámec
Právna úprava Spoločenstva
Článok 29 smernice 92/50, nachádzajúci sa v kapitole 2 tejto smernice, nazvaný „Kritériá pre kvalitatívny výber“, stanovuje v prvom odseku:
„Z účasti na objednávke [na verejnom obstarávaní —
neoficiálny preklad
] môže byť vylúčený každý poskytovateľ služieb:
a)
ktorý je v konkurze, vo vyrovnaní alebo v likvidácii, alebo ktorý prerušil obchodnú činnosť alebo ktorý sa nachádza v akejkoľvek obdobnej situácii vyplývajúcej z podobných konaní podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
b)
na ktorého bol vyhlásený konkurz alebo začaté vyrovnanie, alebo proti ktorému sa vedie akékoľvek podobné konanie podľa vnútroštátnych právnych predpisov;
c)
ktorý bol právoplatne odsúdený za protiprávne konanie v súvislosti s výkonom povolania;
d)
ktorý sa v rámci výkonu povolania dopustil závažným pochybenia, ktoré obstarávateľ preukázateľne zistil;
e)
ktorý si neplní povinnosti, vzťahujúce sa na platenie príspevkov na sociálne zabezpečenie v súlade s právnymi predpismi krajiny, v ktorej má sídlo, alebo s právnymi predpismi platnými v krajine obstarávateľa;
f)
ktorý si neplní povinnosti, vzťahujúce sa na platenie daní v súlade s právnymi predpismi platnými v krajine obstarávateľa;
g)
ktorý sa previnil závažným skresľovaním poskytovaných informácií, alebo vôbec neposkytol informácie, ktoré možno podľa tejto kapitoly požadovať.“
Článok 3 ods. 4 druhý a tretí pododsek smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (
Ú. v. ES L 199, s. 54
; Mim. vyd. 06/002, s. 163) definuje pojmy „prepojený podnik“ a „dominantný vplyv“ medzi podnikmi. Stanovuje, pokiaľ ide o koncesné zmluvy na verejné práce:
„Podniky, ktoré vytvorili skupiny, aby získali koncesnú zmluvu, alebo podniky s nimi prepojené, sa nepovažujú za tretie osoby.
‚Prepojený podnik‘ je akýkoľvek podnik, na ktorý má koncesionár priamy alebo nepriamy dominantný vplyv, alebo ktorý môže mať priamy alebo nepriamy dominantný vplyv na koncesionára, alebo ktorý je spoločne s koncesionárom predmetom dominantného vplyvu iného podniku v dôsledku vlastníctva, finančnej účasti alebo pravidiel, ktorými sa spravuje. Dominantný vplyv zo strany podniku sa predpokladá vtedy, keď vo vzťahu k inému podniku priamo alebo nepriamo:
—
vlastní väčšiu [nadpolovičnú —
neoficiálny preklad
] časť upísaného základného imania podniku,
alebo
—
má väčšinu hlasov prislúchajúcich akciám vydaným podnikom,
alebo
—
môže menovať viac ako polovicu členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu.“
Vnútroštátna právna úprava
Smernica 92/50 bola prebratá do talianskeho práva legislatívnym dekrétom č. 157 zo 17. marca 1995 (riadna príloha GURI č. 104 zo ). Tento legislatívny dekrét nestanovuje zákaz účasti na tom istom verejnom obstarávaní služieb podnikom, medzi ktorými existujú vzťahy ovládania alebo ktoré sú navzájom prepojené.
Článok 10 ods. 1a zákona č. 109 z 11. februára 1994 — rámcového zákona pre oblasť verejných prác (GURI č. 41 z , ďalej len „zákon č. 109/1994“) stanovuje:
„Na tom istom verejnom obstarávaní sa nemôžu zúčastniť podniky, medzi ktorými existuje jeden zo vzťahov ovládania stanovených v článku 2359 občianskeho zákonníka.“
Článok 2359 talianskeho občianskeho zákonníka, nazvaný „Ovládané a prepojené spoločnosti“ stanovuje:
„Za ovládané spoločnosti sa považujú:
1.
spoločnosti, v ktorých iná spoločnosť disponuje väčšinou hlasovacích práv na riadnom valnom zhromaždení;
2.
spoločnosti, v ktorých iná spoločnosť disponuje dostatočným podielom hlasovacích práv pre výkon dominantného vplyvu na riadnom valnom zhromaždení;
3.
spoločnosti, ktoré sú pod dominantným vplyvom inej spoločnosti na základe osobitných zmluvných záväzkov s touto spoločnosťou.
Na účely uplatnenia bodov 1 a 2 prvého odseku sa započítajú aj hlasovacie práva ovládaných spoločností, fiduciárnych spoločností a sprostredkovateľov; nezapočítajú sa hlasovacie práva tretích osôb.
Za prepojené spoločnosti sa považujú spoločnosti, ktoré sú významným spôsobom ovplyvňované inou spoločnosťou. Za významné ovplyvňovanie sa považuje prípad, keď na riadnom valnom zhromaždení možno uplatniť aspoň pätinu hlasovacích práv alebo desatinu hlasovacích práv, ak má spoločnosť akcie kótované na regulovaných trhoch.“
Verejné obstarávania v odvetviach prác, služieb a dodávky tovarov sa v súčasnosti spravujú ako celok legislatívnym dekrétom č. 163 z 12. apríla 2006 (riadna príloha GURI č. 100 z , ďalej len „legislatívny dekrét č. 163/2006“). Podľa článku 34 posledného odseku tohto legislatívneho dekrétu:
„Na tom istom verejnom obstarávaní sa nemôžu zúčastniť uchádzači, medzi ktorými existuje niektorý zo vzťahov ovládania uvedených v článku 2359 občianskeho zákonníka. Verejní obstarávatelia tiež vylúčia z verejného obstarávania uchádzačov, u ktorých sa na základe jednoznačných dôkazov potvrdí, že ich ponuky pochádzajú z jedného rozhodovacieho centra.“
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania z 30. septembra 2003 Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano začala otvorenú súťaž s cieľom obstarať na základe kritéria najnižšej ceny doručovateľské služby, teda zber a distribúciu pošty, ako aj rôznych dokumentov, a to na vlastný účet, ako aj na účet jej podniku Ced Camera, na trojročné obdobie zodpovedajúce rokom 2004 až 2006. Táto zákazka mala hodnotu 530000 eur bez dane z pridanej hodnoty.
Po preskúmaní dokumentov predložených záujemcami boli pripustení k účasti na verejnom obstarávaní SDA Express Courier SpA (ďalej len „SDA“), Poste Italiane SpA (ďalej len „Poste Italiane“) a Assitur.
Dňa 12. novembra 2003 Assitur navrhol vylúčiť z verejného obstarávania SDA a Poste Italiane z dôvodu prepojenia medzi týmito dvoma spoločnosťami.
Z preverenia nariadeného v tejto súvislosti hodnotiacou komisiou vyplynulo, že všetky akcie SDA vlastní Attività Mobiliari SpA, ktorej všetky akcie vlastní zasa Poste Italiane. Keďže však legislatívny dekrét č. 157/1995 zo 17. marca 1995, ktorým sa riadi verejné obstarávanie služieb, nestanovoval žiadny zákaz účasti na tom istom verejnom obstarávaní podnikom, z ktorých jeden ovláda druhý a vzhľadom k tomu, že vykonanou kontrolou neboli zistené žiadne závažné a zhodujúce sa dôkazy, na základe ktorých by bolo možné domnievať sa, že v predmetnom prípade došlo k porušeniu zásad hospodárskej súťaže a tajnosti ponúk, obstarávateľ rozhodol rozhodnutím č. 712 z zadať zákazku SDA, ktorá predložila najnižšiu cenovú ponuku.
Assitur navrhol zrušenie tohto rozhodnutia na Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Tvrdí, že v súlade s článkom 10 ods. 1a zákona č. 109/1994, ktorý sa podľa neho vzťahuje takisto aj na služby, pokiaľ výslovne právna úprava nestanovuje inak, obstarávateľ mal vylúčiť z takéhoto verejného obstarávania spoločnosti nachádzajúce sa v niektorej zo situácií ovládania uvedených v článku 2359 talianskeho občianskeho zákonníka.
Vnútroštátny súd uvádza, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/1994, ktorým sa riadi konkrétne obstarávanie prác, stanovuje nevyvrátiteľnú domnienku, podľa ktorej ponuka zo strany ovládanej spoločnosti je známa spoločnosti, ktorá ju ovláda. Teda, predmetné hospodárske subjekty nie sú považované normotvorcom za oprávnené podávať ponuky a schopné dokázať potrebnú nezávislosť, serióznosť a spoľahlivosť, pretože sú spojené medzi sebou úzkym spoločnými záujmami. Toto ustanovenie zakazuje teda podnikom, ktoré majú takéto vzťahy, aby sa zúčastnili na tom istom verejnom obstarávaní vo vzájomne si konkurujúcej pozícii a v prípade, že dôjde ku skonštatovaniu takejto účasti, tieto podniky musia byť povinne vylúčené z verejného obstarávania. Uvedený súd takisto uvádza, že pojem „ovládaný podnik“ v talianskom práve je analogický s pojmom „prepojený podnik“, ktorého definícia sa nachádza v článku 3 ods. 4 smernice 93/37.
Vnútroštátny súd takisto tvrdí, že talianska judikatúra priznáva takému pravidlu, aké je uvedené v článku 10 ods. 1a zákona č. 109/1994 postavenie pravidla verejného poriadku, ktoré je všeobecne uplatniteľné. Toto pravidlo je v skutočnosti výrazom všeobecnej zásady, ktoré prekračuje oblasť verejných prác a vzťahuje sa takisto aj na verejné obstarávania v oblastiach služieb a dodávok tovaru, napriek tomu, že v prípade posledných uvedených takéto konkrétne ustanovenie neexistuje. Normotvorca potvrdil tento prístup, uznávaný v judikatúre, prijatím článku 34 posledného odseku legislatívneho dekrétu č. 163/2006, ktorý sa vzťahuje v súčasnosti na celé verejné obstarávanie, hoci posledná uvedená právna úprava nie je z hľadiska
ratione temporis
uplatniteľná v tejto veci.
Vnútroštátny súd sa však pýta, či takýto prístup je zlučiteľný s právnym poriadkom Spoločenstva a najmä s článkom 29 smernice 92/50, ako ho vykladá Súdny dvor v rozsudku z 9. februára 2006, La Cascina a i. (C-226/04 a C-228/04, Zb. s. I-1347, body 21 až 23). Toto ustanovenie, ktoré predstavuje vyjadrenie zásady
favor participationis
, teda záujmu, aby sa čo najväčší možný počet podnikov zúčastnil na verejnom obstarávaní, obsahuje podľa uvedeného rozsudku obmedzujúci zoznam dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní služieb. Medzi týmito dôvodmi sa nenachádza prípad spoločností, ktoré sú prepojené medzi sebou vzťahom ovládania alebo vzťahom významného vplyvu.
Vnútroštátny súd však uvádza, že článok 10 ods. 1a zákona č. 109/1994 predstavuje výraz zásady voľnej hospodárskej súťaže, keďže jeho cieľom je potrestať akékoľvek dohody medzi podnikmi v rámci verejného obstarávania. V dôsledku toho bol teda prijatý v prísnom súlade so Zmluvou ES, najmä s článkom 81 a nasl. Zmluvy ES a nie je v skutočnosti v rozpore s článkom 29 smernice 92/50.
Za týchto okolností Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku:
„Predstavuje článok 29 smernice 92/50… ktorý stanovil sedem dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní služieb, taxatívny výpočet dôvodov vylúčenia z účasti na verejnom obstarávaní, a teda bráni tomu, aby článok 10 ods. 1a zákona [č. 109/1994] (v súčasnosti nahradený článkom 34 posledným odsekom legislatívneho dekrétu [č. 163/2006]) stanovil zákaz účasti na tom istom verejnom obstarávaní pre podniky, medzi ktorými existuje vzťah ovládania?“
O prejudiciálnej otázke
Na účely odpovede na túto otázku je potrebné uviesť, že v súlade s judikatúrou Súdneho dvora sedem dôvodov vylúčenia podnikateľa z účasti na verejnom obstarávaní stanovených v článku 29 prvom odseku smernice 92/50 sa týka profesionálnej cti, solventnosti a dôveryhodnosti dotknutej osoby, teda jeho profesionálnych kvalít (pozri v tomto zmysle rozsudok La Cascina a i., už citovaný, bod 21).
Súdny dvor zdôraznil, pokiaľ ide o článok 24 prvý odsek smernice 93/37, ktorý prebral tie isté dôvody vylúčenia, ako sú tie uvedené v článku 29 prvom odseku smernice 92/50, že vôľa normotvorcu Spoločenstva bola zakotviť v tomto ustanovení len dôvody vylúčenia týkajúce sa výlučne profesionálnych kvalít záujemcov. Keďže tento výpočet preberá takéto formy vylúčenia, bol považovaný Súdnym dvorom za taxatívny (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 16. decembra 2008, Michaniki,
C-213/07, Zb. s. I-9999
, body 42 a 43, ako aj citovanú judikatúru).
Súdny dvor dodal, že tento taxatívny výpočet však nevylučuje možnosť členských štátov uchovať alebo zaviesť okrem vyššie uvedených prípadov vylúčenia vecné pravidlá, ktoré sledujú v oblasti verejného obstarávania najmä dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania so všetkými záujemcami a zásady transparentnosti, ktoré sú základom smerníc Spoločenstva týkajúcich sa postupov verejného obstarávania, ale pod podmienkou, že sa dodrží zásada proporcionality (pozri v tomto zmysle rozsudok Michaniki, už citovaný, body 44 až 48 a citovanú judikatúru).
Je zjavné, že vnútroštátne legislatívne opatrenie, o aké ide vo veci samej, je určené na to, aby odstránilo akúkoľvek prípadnú dohodu medzi účastníkmi toho istého postupu verejného obstarávania a zachovalo rovnosť zaobchádzania medzi záujemcami a transparentnosť postupu.
Je teda potrebné domnievať sa, že článok 29 prvý odsek smernice 92/50 nebráni tomu, aby členský štát stanovil okrem dôvodov vylúčenia obsiahnutých v tomto ustanovení aj iné dôvody vylúčenia, ktorých cieľom je zabezpečiť dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti pod podmienkou, že takéto opatrenia nepresiahnu to, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa.
Z toho vyplýva, že súlad vnútroštátnej právnej úpravy, o ktorú ide vo veci samej, s právom Spoločenstva, je potrebné ešte skúmať z hľadiska zásady proporcionality.
V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že pravidlá Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania boli prijaté v rámci realizácie vnútorného trhu, v ktorom je zabezpečený voľný pohyb a prekážky hospodárskej súťaže sú odstránené (pozri v tomto zmysle rozsudok z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, C-412/04, Zb. s. I-619, bod 2).
V tomto kontexte jednotného vnútorného trhu a účinnej hospodárskej súťaže je v záujme práva Spoločenstva, aby bola zabezpečená čo najširšia možná účasť uchádzačov na verejnom obstarávaní.
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že ustanovenie, o ktoré ide vo veci samej, formulované jasne a imperatívne stanovuje pre obstarávateľov absolútnu povinnosť vylúčiť z verejného obstarávania podniky, ktoré predložia oddelené a navzájom si konkurujúce ponuky v prípade, keď tieto podniky sú navzájom prepojené vzťahmi ovládania, akými sú tie, ktoré stanovuje vnútroštátna právna úprava, o ktorú ide vo veci samej.
Bolo by však v rozpore s účinným uplatňovaním práva Spoločenstva systematicky vylúčiť navzájom prepojené podniky z práva účasti na tom istom verejnom obstarávaní. Takéto riešenie by totiž podstatne znižovalo hospodársku súťaž na úrovni Spoločenstva.
Je teda potrebné skonštatovať, že vnútroštátna právna úprava, o ktorú ide vo veci samej, v rozsahu, v akom rozširuje zákaz účasti na tom istom verejnom obstarávaní na situácie, keď vzťah ovládania medzi dotknutými podnikmi nemá vplyv na ich správanie sa v rámci takýchto verejných obstarávaní, presahuje to, čo je potrebné na dosiahnutie cieľa spočívajúceho v zabezpečení uplatňovania zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti.
Takáto právna úprava, ktorá sa zakladá na nevyvrátiteľnej domnienke, podľa ktorej by príslušné ponuky prepojených podnikov v tom istom obstarávaní boli nevyhnutne ovplyvnené zo strany jedného voči druhému, porušuje zásadu proporcionality, pretože nenecháva týmto podnikom možnosť preukázať, že v ich prípade neexistuje skutočné riziko výskytu praxe, ktorá by mohla ohroziť transparentnosť a narušiť hospodársku súťaž medzi uchádzačmi (pozri v tomto zmysle rozsudky z 3. marca 2005, Fabricom, C-21/03 a C-34/03, Zb. s. I-1559, body 33 a 35, ako aj Michaniki, už citovaný, bod 62).
V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že zoskupenia podnikov môžu mať rôzne formy a ciele, a nevyhnutne teda nie je vylúčené, že ovládané podniky môžu mať určitú samostatnosť pri realizácii ich obchodnej politiky a hospodárskych činností, najmä v oblasti účasti na verejných obstarávaniach. Navyše, ako aj Komisia uviedla vo svojich písomných pripomienkach, vzťahy medzi podnikmi tej istej skupiny môžu byť upravené osobitnými ustanoveniami, napríklad zmluvnými, ktoré môžu zabezpečiť tak nezávislosť ako aj dôvernosť pri príprave ponúk, ktoré boli súčasne predložené predmetnými podnikmi v rámci toho istého verejného obstarávania.
V tomto kontexte si otázka, či predmetný vzťah ovládania ovplyvnil príslušný obsah ponúk predložených dotknutými podnikmi v rámci toho istého verejného obstarávania, vyžaduje skúmanie a posúdenie skutkových okolností, ktoré prináleží vykonať obstarávateľovi. Konštatovanie takéhoto vplyvu v akejkoľvek forme postačuje na to, aby uvedené podniky boli vylúčené z predmetného postupu. Na druhej strane samotné konštatovanie vzťahu ovládania medzi dotknutými podnikmi z dôvodu vlastníctva alebo počtu hlasovacích práv, ktoré je možné využiť na riadnom valnom zhromaždení, nepostačuje na to, aby obstarávateľ mohol automaticky vylúčiť tieto podniky z verejného obstarávania, bez preverenia, či takýto vzťah mal konkrétny vplyv na ich príslušné správanie v rámci tohto obstarávania.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy je potrebné odpovedať na položenú otázku, že:
—
článok 29 prvý odsek smernice 92/50 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby členský štát stanovil okrem dôvodov vylúčenia obsiahnutých v tomto ustanovení aj iné dôvody vylúčenia, ktorých cieľom je zabezpečiť dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, pod podmienkou, že takéto opatrenia nepresiahnu to, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa, a
—
v rozpore s právom Spoločenstva je vnútroštátne ustanovenie, ktoré hoci sleduje legitímne ciele rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti v rámci verejného obstarávania, stanovuje absolútny zákaz v prípade podnikov, medzi ktorými existuje vzťah ovládania alebo ktoré sú medzi sebou prepojené, zúčastniť sa súbežne a navzájom si konkurujúcim spôsobom na tom istom verejnom obstarávaní bez toho, aby mali možnosť preukázať, že uvedený vzťah neovplyvnil ich správanie v rámci tohto verejného obstarávania.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

Článok 29 prvý odsek smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni tomu, aby členský štát stanovil okrem dôvodov vylúčenia obsiahnutých v tomto ustanovení aj iné dôvody vylúčenia, ktorých cieľom je zabezpečiť dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, pod podmienkou, že takéto opatrenia nepresiahnu to, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa.

V rozpore s právom Spoločenstva je vnútroštátne ustanovenie, ktoré hoci sleduje legitímne ciele rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti v rámci verejného obstarávania, stanovuje absolútny zákaz v prípade podnikov, medzi ktorými existuje vzťah ovládania alebo ktoré sú medzi sebou prepojené, zúčastniť sa súbežne a navzájom si konkurujúcim spôsobom na tom istom verejnom obstarávaní bez toho, aby mali možnosť preukázať, že uvedený vzťah neovplyvnil ich správanie v rámci tohto verejného obstarávania.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.