CELEX: 62003TJ0303
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om ordmærket Salvita
det ældre nationale ordmærke SOLEVITA
bevis for brug af det ældre nationale varemærke
indsigelsen forkastet

Sagens baggrund
1       Den 14. august 1997 indgav REWE-Central AG en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om
EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1).
2       Varemærket, der er søgt registreret, er ordmærket Salvita.
3       De varer, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 5, 29, 30 og 32 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–       Klasse 5: »Medicinsk urtete, tyggegummi til medicinske formål; næringsmidler til spædbørn, samtlige førnævnte varer udelukkende
til salg i levnedsmiddelforretninger«
–       Klasse 29: »Kød, fisk, fjerkræ og vildt, blød- og skaldyr, førnævnte varer også tilberedte; pølse-, kød-, fjerkræ- og fiskevarer,
kaviar; kød-, fiske-, fjerkræ- og vildtsalater; kød-, fjerkræ-, vildt- og fiskepostejer, kødekstrakter; frugt, grøntsager
og bælgfrugter (forarbejdede); frugt- og grøntsagspulp; delikatessesalater af grøntsags- eller bladsalater; kartoffelprodukter
af enhver art, nemlig pommes frites, kroketter, brasekartofler, forgærede kartofler, kartoffelkager, suppeboller af kartofler,
fintskårne brasekartofler, kager af revne kartofler, chips, sticks; melboller, færdigretter og delvist forberedte retter,
nemlig supper (inklusive pulversupper), gryderetter, tørrede færdigretter og færdigretter indeholdende væske hovedsageligt
bestående af en eller flere af nedenstående varer; kød, fisk, grøntsager, tilberedt frugt, ost, pastavarer, ris; kød-, frugt-
og grøntsagsgeléer, syltetøj, æg, mælk og mælkeprodukter, særlig konsummælk, surmælk, kærnemælk, yoghurt, frugtyoghurt, yoghurt
med chokolade eller kakaotilsætninger, ikke-alkoholholdige mælkeblandingsdrikke, valledrikke, kefir, fløde, kvark, spiser
indeholdende frugt og krydret kvark, desserter, hovedsageligt bestående af mælk og smagsstoffer med gelatine og/eller stivelse
som bindemiddel, smør, smørfedt, ost, ostetilberedninger; frugtdesserter; salatsaucer, spiselige olier og spisefedt; saltbagværk,
chips fremstillet af korn, saltede og usaltede nødder og andre snackvarer, indeholdt i klasse 29; samtlige førnævnte varer
(så vidt muligt) også som diætetiske levnedsmidler til ikke-medicinske formål; samtlige førnævnte varer (så vidt muligt) også
dybfrosne eller konserverede, steriliserede eller homogeniserede«
–       Klasse 30: »Saucer, frugtsaucer, bindemidler til saucer, saucepulver, ketchup, peberrod, kapers; kaffe, te, kakao; kakaovarer,
chokolade, chokoladevarer, kakaoholdigt drikkepulver, chokoladedrikke; marcipan, nougat, marcipan- og nougatprodukter; budding
og buddingspiser, smørepålæg, hovedsageligt fremstillet af sukker, kakao, nougat, mælk, og/eller fedt; pralinéer, også fyldte;
sukker, sukkervarer, vanillesukker, bolsjer, særlig karamel-, pebermynte-, frugt- og tyggebolsjer, suttebolsjer, tyggegummi
(ikke-medicinsk); ris, tapioka, kaffeerstatning; pizzaer; mel, melprodukter af korn til næringsformål, fuldkorn uden skal,
nemlig ris, hvede, havre, byg, rug, hirse, majs og boghvede, førnævnte varer også i form af blandinger og andre tilberedninger,
især hvedeklid, hvedekim, majsmel, majssemulje, hørfrø, mysli og myslibarer (hovedsageligt bestående af kornflager, tørrede
frugter, nødder), cerialer, popcorn; brød, rundstykker, konditori- og konfekturevarer; pasta- og fuldkornspastavarer, især
nudler; bageklar småkagemasse, bagearomastoffer, lagkageglasur, spiseis, iscreme; honning, sirup; gær, bagepulver; buddingpulver,
salt; sennep; eddike, herunder vineddike; krydderier, krydderblandinger, peberkorn; saltet bagværk, chips fremstillet af korn,
saltede og usaltede nødder og andre snackvarer, indeholdt i klasse 30; samtlige førnævnte varer (så vidt muligt) også som
diætetiske levnedsmidler til ikke-medicinske formål; samtlige førnævnte varer (så vidt muligt) også dybfrosne eller konserverede,
steriliserede eller homogeniserede«
–       Klasse 32: »Øl; mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; frugtdrikke og frugtsaft, grøntsagssaft;
saft og andre præparater til fremstilling af drikke; valledrikke, instantdrikkepulver«.
4       Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 50/98 den 13. juli 1998.
5       Den 13. oktober 1998 rejste Lidl Stiftung & Co. KG indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke, idet selskabet anførte,
at der var risiko for forveksling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk.1, litra b), i forordning nr.
40/94. Indsigelsen var støttet på det ældre tyske varemærke SOLEVITA, der er registreret den 27. juni 1983 for varer i klasse
32 i Nice-arrangementet. Indsigelsen var rejst mod forskellige varer, der er indeholdt i klasse 29, 30 og 32, og som er specificeret
i EF-varemærkeansøgningen.
6       Ved skrivelse af 27. oktober 1999 fremsatte intervenienten i henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 begæring
om, at sagsøgeren skulle godtgøre, at der blev gjort brug af selskabets varemærke.
7       Den 18. januar 2000 anmodede Harmoniseringskontorets Indsigelsesafdeling sagsøgeren om at godtgøre dette inden for en frist
på to måneder.
8       Den 14. februar 2000 indsendte sagsøgeren:
–       en erklæring på tro og love, underskrevet af direktøren for internationalt indkøb, dateret den 27. januar 2000, vedrørende
omsætningen af varer under varemærket SOLEVITA i Forbundsrepublikken Tyskland mellem 1993 og 1999
–       en liste over de varer, der var blevet markedsført under varemærket SOLEVITA fra 1993 til 1999, betegnet »Solevita bis 10-1999«
(Solevita indtil oktober 1999) og med bemærkningen »Stand: 23. Märtz 1998 – 27.01.00« (status: 23. marts 1998 – 27.01.00)
–       kopier af emballagemodeller for forskellige typer frugtsaft, markedsført under varemærket SOLEVITA, alle udaterede.
9       Den 28. marts 2002 forkastede Indsigelsesafdelingen sagsøgerens indsigelse. Som begrundelse for sin afgørelse anførte Indsigelsesafdelingen
i det væsentlige, at de dokumenter, som sagsøgeren havde fremlagt, var utilstrækkelige til at godtgøre, at der blev gjort
faktisk og reel brug af det ældre nationale varemærke. Navnlig bemærkede Indsigelsesafdelingen, at emballagemodellerne ikke
var daterede, at erklæringen på tro og love kun havde relativ bevisværdi, da den hidrørte fra en af sagsøgerens ansatte, som
havde en lederstilling, og at erklæringen i øvrigt kun udgjorde indicium for, at der blev gjort brug af varemærket.  Indsigelsesafdelingen
anførte, at sagsøgeren hverken havde indleveret fakturaer eller forklaringer fra tredjemænd for at understøtte eller bekræfte
den omsætning, som selskabet havde anført at have, hvilket betød, at efterprøvelsen af de fremlagte bevismidler førte til
den konklusion, at der ikke var ført bevis for faktisk og reel brug af varemærket.  Indsigelsesafdelingen præciserede endvidere,
at indsigelsen måtte forkastes, da de omtvistede tegn slet ikke lignede hinanden.
10     Den 10. maj 2002 indgav sagsøgeren en klage over Indsigelsesafdelingens afgørelse. Selskabet anførte navnlig, at der i den
foreliggende sag var blevet ført bevis for, at der blev gjort brug af varemærket. Sagsøgeren fandt endvidere, at Indsigelsesafdelingen
havde tilsidesat selskabets ret til at blive hørt, da det ikke havde været i stand til at fremsætte sine bemærkninger med
hensyn til vurderingen af de oplysninger, der var blevet fremført for at bevise, at der blev gjort reel brug af varemærket.
Indsigelsesafdelingen havde endvidere tilsidesat dispositionsmaksimen, da intervenienten ikke havde anfægtet, at der blev
gjort brug af varemærket.
11     Ved afgørelse af 30. juni 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen.
12     Appelkammeret anførte i det væsentlige og for så vidt angik beviset for brugen af varemærket, at erklæringen på tro og love
var en ensidig erklæring, der var blevet affattet af den berørte part selv eller af en af dennes ledende medarbejder, og at
en sådan erklæring ikke var tilstrækkelig til at bevise objektive forhold, uden at blive bekræftet af yderligere beviser såsom
fakturaer, hvilket ikke havde været tilfældet i den foreliggende sag. Da kopierne af emballagemodellerne ikke indeholdt nogen
angivelse vedrørende markedsføringens varighed, fandt appelkammeret endvidere, at disse – ligesom i øvrigt de andre fremlagte
beviser – ikke kunne bekræfte den angivne omsætning. Appelkammeret udledte heraf, at Indsigelsesafdelingen korrekt havde konkluderet,
at de fremlagte dokumenter var utilstrækkelige til at bevise, at der var blevet gjort brug af varemærket i den relevante periode.
13     Hvad angår retten til at blive hørt i henhold til artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94 bemærkede appelkammeret
ved efterprøvelsen af sagen, at Harmoniseringskontoret har bemyndigelse til at gøre brug af alle de oplysninger, som en part
har anført, uden forudgående at give den pågældende mulighed for at tage stilling til dem, da den berørte part må antages
at kende de omhandlede oplysninger. Hvad angår dispositionsmaksimen fandt appelkammeret, at spørgsmålet, om der var gjort
brug af varemærket, kun er underlagt dette princip for så vidt som ansøgeren til enhver tid kan trække sin ansøgning tilbage.
Indsigelsesafdelingen havde derfor ikke tilsidesat artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94.

Parternes påstande
14     Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres.
–       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betales sagens omkostninger.
15     Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–       Harmoniseringskontoret frifindes.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger
16     Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet anført tre anbringender. Med det første anbringende har selskabet anfægtet appelkammerets
konklusion, hvorefter beviset for, at der er blevet gjort brug af varemærket, ikke er blevet ført i den foreliggende sag.
Med det andet og det tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af henholdsvis retten
til at blive hørt og af dispositionsmaksimen.

Spørgsmålet om beviset for reel brug af varemærket
Parternes argumenter
17     Sagsøgerens første anbringende støttes på en redegørelse opdelt i fem punkter.
18     For det første har sagsøgeren – idet selskabet har henvist til ordlyden af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94,
og har nævnt en række afgørelser, der er truffet af Harmoniseringskontorets appelkamre – anført, at der ved »reel« brug skal
forstås en faktisk brug af det ældre varemærke på markedet med det formål at henlede mulige kunders opmærksomhed på de varer
og tjenesteydelser, der tilbydes under dette varemærke. Artikel 43, stk. 3, i forordning nr. 40/94 kræver således ikke – til
forskel fra andre bestemmelser, såsom samme forordnings artikel 7, stk. 3 – et omfattende bevis for brugen af varemærket.
Det er tilstrækkeligt, at det bevises, at det ældre varemærke faktisk er blevet brugt, og at der ikke kun er blevet gjort
brug af det på markedet »som en fiktiv rettighed«.
19     For det andet har sagsøgeren henvist til den omstændighed, at appelkammeret i sin afgørelse har henvist til Domstolens dom
af 11. marts 2003, Ansul (sag C-40/01, Sml. I, s. 2439), og til Rettens dom af 12. marts 2003, Goulbourn mod KHIM – Redcats
(Silk Cocoon) (sag T-174/01, Sml. II, s. 789). Ifølge sagsøgeren synes appelkammeret at mene, at disse to domme behandler
spørgsmålet om, hvilke dokumenter der er tilstrækkelige til at bevise reel brug af varemærket. Dette er imidlertid ikke tilfældet,
da disse to domme ifølge sagsøgeren ikke har nogen forbindelse med genstanden for den foreliggende sag.
20     For det tredje har sagsøgeren, idet selskabet har henvist til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 og regel 22, stk.
2 og 3, i Kommissionens forordning nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94
(EFT L 303, s. 1), anfægtet appelkammerets synspunkt, hvorefter visse dokumenter kunne være tilstrækkelige til at godtgøre
en troværdig brug i henhold til tysk ret, men at de ikke altid er tilstrækkelige til at bevise brug i henhold til forordning
nr. 40/94. Sagsøgerens bemærkning vedrører navnlig det forhold, at erklæringen på tro og love er blevet tillagt en ringere
bevisværdi, end hvad der normalt ville være blevet tillagt den efter tysk ret.
21     For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er i strid med den afgørelse, der blev truffet af
Tredje Appelkammer ved Harmoniseringskontoret den 11. juli 2001 i sag R 759/2000-3, Grafenwälder/Grafenwalder. I denne sag
havde indsigeren indleveret en erklæring på tro og love, en opgørelse over den månedlige omsætning for den pågældende periode,
to kopier af de varer, der var forsynet med varemærket, samt en reklamebrochure. Sagsøgeren har fremhævet det forhold, at
appelkammeret, der herved tog afstand fra det af Indsigelsesafdelingen anførte, navnlig i punkt 22 i sin afgørelse præciserede,
at »de oplysninger, som indsigeren har fremlagt i den foreliggende sag, [er] tilstrækkelige til at opfylde disse krav, især
da regel [22 i forordning nr. 2868/95] ikke kræver, at alle de bevismidler, der er nævnt deri, skal foreligge kumulativt«.
Ifølge sagsøgeren er denne retsopfattelse desuden i overensstemmelse med den afgørelse, der blev truffet af Andet Appelkammer
den 8. november 2000 i sag R 756/1999-2, DOCTORS/DOC & TORS.
22     For det femte er sagsøgeren af den opfattelse, at de dokumenter, der er fremlagt i sagen, set som en helhed, ikke kan efterlade
nogen tvivl om, at det ældre varemærke – med hensyn til den omhandlede vare og i den periode, der skal tages i betragtning
i Tyskland, som er den medlemsstat, hvor varemærket er registreret – har været genstand for en meget betydningsfuld reel brug.
Til støtte for sit synspunkt har sagsøgeren henvist til den afgørelse, der blev truffet af Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret
den 6. april 2001 i sag R 129/2000-1, VISIO/VISION. Sagsøgeren har herefter konkluderet, at der i den foreliggende sag er
blevet ført bevis for, at der er blevet gjort reel brug af varemærket i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel
43, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
23     Harmoniseringskontoret har heroverfor anført, at selv om det inden for rammerne af indsigelsesproceduren ganske vist ikke
forlanges, at indsigeren beviser, at hans varemærke har fået særpræg efter den brug, der er gjort deraf – hvilket artikel
7, stk. 3, i forordning 40/94 kunne fastsætte – fritager dette dog ikke indsigeren fra at løfte den bevisbyrde, der påhviler
ham.
24     I henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 skal indsigeren tværtimod føre beviset for, at tegnet har været genstand
for reel brug i den relevante periode.
25     Ganske vist kræver regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 ikke, at alle de beviser, der er nævnt i bestemmelsen, fremlægges
kumulativt. De beviser, der fremlægges af indsigeren, skal imidlertid gøre det muligt klart at udlede, hvor, hvornår samt
i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt, i henhold til samme regels stk. 2.
26     I den foreliggende sag har Harmoniseringskontoret medgivet, at de dokumenter, der er fremlagt i sagen, er bevismidler, der
kan godkendes i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 40/94, og regel 22, stk. 2 og 3, i forordning nr. 2868/95.
Navnlig har Harmoniseringskontoret præciseret, at »erklæringen på tro og love«, som indsigeren har indleveret, kan godkendes
som bevismiddel.
27     Harmoniseringskontoret har ikke desto mindre anført, at en sådan erklærings bevisværdi skal vurderes sammen med alle de andre
beviser, der er fremlagt, efter deres indhold og de særlige omstændigheder i den konkrete sag. Vurderingen fører til den konklusion,
at denne erklæring på tro og love alene eller sammenholdt med en vareliste, der er vedlagt som bilag, ikke er tilstrækkelig
til at bevise, at der er gjort reel brug af den ældre rettighed.
28     I den forbindelse har Harmoniseringskontoret anført, at den liste, der er vedlagt erklæringen på tro og love, alene gengiver
de tal, der er nævnt i erklæringen, uden dog at bevise dem. Disse oplysninger er således ikke tilstrækkelige til at bevise,
at der er gjort reel brug af varemærket, da de ikke er underbygget af f.eks. fakturaer, kataloger eller reklameannoncer. Hvad
angår de udaterede gengivelser af vareemballagerne gør disse det endvidere kun muligt at opstille blotte formodninger og kan
således ikke understøtte de andre bevismidler og erklæringerne.
29     Intervenienten har ligeledes medgivet, at erklæringen på tro og love er et bevismiddel, der kan godkendes, som fastsat udtrykkeligt
i artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94. Det er imidlertid op til Harmoniseringskontoret, eller rettere kontorets
appelkamre, efter et frit skøn at vurdere beviskraften af denne erklæring på tro og love.
30     I den foreliggende sag fremgår oplysningerne vedrørende de solgte enheder og den periode, hvori varerne påstås at være blevet
solgt, kun af erklæringen på tro og love fra sagsøgerens egen direktør for internationale indkøb. Varelisten hidrører endvidere
fra sagsøgeren selv og indeholder intet objektivt element. Den styrker således ikke bevisværdien af erklæringen på tro og
love. Den er i realiteten en simpel skriftlig påstand fra en part, der ikke har nogen som helst beviskraft. Hvad angår emballagemodellerne
finder intervenienten, at disse er de eneste objektive oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt.  De indeholder imidlertid
på ingen måde oplysninger om datoen for deres anvendelse eller det tidsrum, hvori de har været anvendt.
31     Intervenienten har endvidere præciseret, at erklæringen på tro og love også efter tysk ret kun er tilstrækkelig til at bevise
faktisk og reel brug, hvis den er ledsaget og understøttet af andre beviser. Intervenienten har i den forbindelse henvist
til en afgørelse fra Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret, der er nævnt i stævningen.
Rettens bemærkninger
32     Artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at den, der ansøger om et EF-varemærke, kan begære, at det bevises,
at der er gjort reel brug af det ældre varemærke på det område, hvor det er beskyttet, inden for de seneste fem år forud for
offentliggørelsen af den varemærkeansøgning, der er rejst indsigelse imod.
33     I henhold til regel 22, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 skal det af de oplysninger og bevisligheder, der fremlægges som dokumentation
for brug, fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet
brugt til de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret, og hvorpå indsigelsen støttes. Ifølge samme regel
skal disse oplysninger »underbygges med beviser«.
34     I den forbindelse præciserer regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, at der som bevis for brugen af varemærket »[kun]
[bør]« fremlægges underbyggende dokumentation og bevisligheder som »f.eks.« emballager, etiketter, prislister, kataloger,
fakturaer, fotografier, avisannoncer samt de i artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94 nævnte skriftlige erklæringer,
der bl.a. omfatter skriftlige erklæringer på tro og love.
35     Ved fortolkningen af udtrykket reel brug skal der endvidere tages hensyn til det forhold, at formålet med kravet om, at der
skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at
begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets
faktiske funktion på markedet (Silk Cocoon-dommen, præmis 38). Nævnte bestemmelse omhandler derimod hverken vurderingen af
den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen
af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-334/01, MFE
Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 32).
36     Som det fremgår af Ansul-dommen vedrørende fortolkningen af artikel 12, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.
december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), hvis normative
indhold i det væsentlige svarer til indholdet af artikel 43 i forordning nr. 40/94, er der gjort »reel brug« af et varemærke,
når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer
eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse
varer og tjenesteydelser. Dette omfatter ikke symbolske former for brug alene med det formål at bevare de til varemærket knyttede
rettigheder (præmis 43). I den forbindelse bemærkes, at betingelsen om reel brug af varemærket kun er opfyldt, når varemærket
med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (Silk
Cocoon-dommen, præmis 39, jf. i denne retning og analogt Ansul-dommen, præmis 37).
37     Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre,
at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet
i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers
eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (HIPOVITON-dommen,
præmis 34, jf. i denne retning og analogt Ansul-dommen, præmis 43).
38     For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering, under hensyntagen
til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (HIPOVITON-dommen, præmis 36). En reel brug af et varemærke kan
heller ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder,
der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (Rettens dom af 12.12.2002, sag T-39/01,
Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison (HIWATT), Sml. II. s. 5233, præmis 47).
39     I den foreliggende sag indeholdt den skriftlige erklæring fra sagsøgerens direktør for internationale indkøb og listen, der
var udformet som en oversigt over de markedsførte varer, oplysninger om brugen af varemærket, der angiver, hvor (Tyskland),
hvornår (1993-1999), i hvilket omfang (omsætningen pr. år og pr. vare) og i hvilken form (navnlig frugtsaft).
40     Hvad angår den skriftlige erklæring fra sagsøgerens direktør for internationale indkøb bemærkes, at artikel 76, stk. 1, litra
f), i forordning nr. 40/94 som bevismiddel for brugen af varemærket i medfør af henvisningen til regel 22 i forordning nr.
2868/95 omhandler »skriftlige erklæringer, der er afgivet under ed eller på tro og love, eller som har tilsvarende virkning
i henhold til lovgivningen i den stat, hvor de er afgivet«. Det følger heraf, at virkningerne af en skriftlig erklæring kun
skal fastlægges efter lovgivningen i den pågældende medlemsstat, hvis erklæringen ikke er afgivet under ed eller på tro og
love. I den foreliggende sag står det fast, at den skriftlige erklæring fra sagsøgerens direktør for internationale indkøb
er en erklæring på tro og love, og at den som sådan er blevet antaget som et beviselement af appelkammeret. Det følger heraf,
og uden at det er nødvendigt at efterprøve erklæringens virkninger i tysk ret, at erklæringen er omfattet af de bevismidler,
der er nævnt i artikel 76, stk. 1, litra f), i forordning nr. 40/94, som regel 22 i forordning nr. 2868/95 henviser til.
41     Selv om erklæringen på tro og love og listen i form af en oversigt over de varer, som sagsøgeren har markedsført, kan anses
for at være bevismidler, der kan antages med henblik på sagens behandling, skal der under hensyntagen til alle de relevante
faktorer foretages en helhedsvurdering af dokumentationen i sagens akter, for at afgøre, om der er ført bevis for, at der
er gjort reel brug af varemærket. I den forbindelse skal det understreges, at parterne i henhold til regel 22, stk. 3, i forordning
nr. 2868/95 har forskellige bevismidler vedrørende brugen af varemærket til rådighed. Derudover indeholder hverken forordning
nr. 40/94 eller forordning nr. 2868/95 noget, der peger på, at bevismidlerne for brugen af varemærket – samlet set eller hver
for sig – nødvendigvis måtte føre til, at Harmoniseringskontoret måtte konkludere, at der var ført bevis for, at der var gjort
reel brug af varemærket.
42     I den foreliggende sag bemærkes for det første, at erklæringen på tro og love og listen i form af en oversigt over de markedsførte
varer er blevet affattet af sagsøgeren selv. I den forbindelse bemærkes, at for at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden
af dets indhold først efterprøves. Der skal således bl.a. tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets
udarbejdelse, modtageren af dokumentet, og til spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt
(jf i denne retning og analogt Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95,
T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR
m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 1838, jf. endvidere generaladvokat M. Légers forslag til afgørelse i sag C-57/02 P,
dom af 14.7.2005, Acerinox mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 202). Det kan hverken af forordning
nr. 40/94 eller af forordning nr. 2868/95 udledes, at beviskraften af bevismidler for brugen af varemærket, herunder erklæringer
på tro og love, skal efterprøves i lyset af en medlemsstats nationale lovgivning.
43     For det andet har sagsøgeren på intet tidspunkt i sagen for Harmoniseringskontoret fremlagt andre oplysninger, der kunne understøtte
bl.a. de tal, der fremgik af virksomhedens erklæring på tro og love og listen over de markedsførte varer.
44     Den eneste supplerende dokumentation, der er blevet indgivet til sagens akter, var kopierne af de pågældende varers modelemballage,
der ikke var daterede. Selv hvis disse kopier kunne have den virkning at bekræfte »formen« (frugtsaft), og eventuelt »hvor«
(modelemballagen var affattet på tysk) varemærket var blevet brugt, indeholdt de intet, der kunne bekræfte, hvornår og i hvilket
omfang denne brug havde fundet sted.
45     Endelig bemærkes, at de supplerende bilag, der ville have kunnet bekræfte de oplysninger, der er indeholdt i erklæringen på
tro og love – f.eks. fakturaer, kataloger eller avisannoncer – ikke er af en sådan art, at det ville have været vanskeligt
for sagsøgeren at fremskaffe dem. Disse oplysninger kunne navnlig have været fremlagt for appelkammeret, så meget desto mere
fordi det allerede fremgik af Indsigelsesafdelingens afgørelse, at beviserne for brugen af varemærket var utilstrækkelige.
46     På den baggrund og i betragtning af alle de relevante faktorer må det fastslås, at appelkammeret ikke begik en fejl, da det
fastslog, at beviset for brugen af det ældre nationale varemærke ikke var blevet ført i den foreliggende sag.
47     De andre argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan ikke afkræfte denne bedømmelse.
48     Hvad angår den omstændighed, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse har henvist til Ansul- og Silk Cocoon-dommene, der
angiveligt ikke er relevante i den foreliggende sag, er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret – i modsætning til,
hvad sagsøgeren har hævdet – ikke har anført, at disse domme behandlede spørgsmålet om, hvilke dokumenter der var tilstrækkelige
til at bevise, at der var gjort reel brug af varemærket. Som det fremgår klart af punkt 15 i den anfægtede afgørelse, henviste
appelkammeret alene til de to domme, for så vidt som de definerer udtrykket »reel brug« i henhold til fællesskabsbestemmelserne.
Dette argument savner følgelig grundlag i de faktiske omstændigheder.
49     Hvad angår det forhold, at tidligere afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre skulle være i strid med den anfægtede
afgørelse, er det tilstrækkeligt at bemærke, at lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende skal bedømmes på grundlag
af forordning nr. 40/94, som fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis
(jf. Rettens dom af 9.10.2002, sag T-36/01, Glaverbel mod KHIM (En glasplades overflade), Sml. II, s. 3887, præmis 35, og
af 20.11.2002, forenede sager T-79/01 og 86/01, Bosch mod KHIM (Kit pro og Kit Super Pro), Sml. II, s. 4881, præmis 32). Dette
argument er således irrelevant.
50     Af alle de anførte grunde må det første anbringende forkastes.

Spørgsmålet, om retten til at blive hørt er tilsidesat
Parternes argumenter
51     Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret, da det ikke har ladet fremgå, at det var i tvivl om troværdigheden af erklæringen
på tro og love, og kun har tillagt denne en begrænset bevisværdi, forinden skulle have givet sagsøgeren mulighed for at fremsætte
sine bemærkninger i henhold til artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94. Under hensyn til en afgørelse fra et andet
appelkammer i en anden sag (Grafenwälder/Grafenwalde-sagen, der er nævnt ovenfor i præmis 21) måtte sagsøgeren gå ud fra,
at de bilag, der var fremlagt for Harmoniseringskontoret, var tilstrækkelige til at give oplysninger om, hvor, hvornår samt
i hvilket omfang og i hvilken form varemærket var blevet brugt. Sagsøgeren er navnlig af den opfattelse, at selskabet ingen
grund havde til at antage, at appelkammeret ville tillægge erklæringen på tro og love en begrænset bevisværdi. Sagsøgeren
er derfor af den opfattelse, at den kompetente »domsmyndighed« skulle have gjort opmærksom på en retsopfattelse, som sagsøgeren
ikke kendte, og som ville udgøre grundlaget for den nævnte »domsmyndigheds« afgørelse. Under disse omstændigheder adskiller
den foreliggende sag sig fra den sag, der gav anledning til Rettens dom af 5.6.2002, Hershey Foods mod KHIM (Kiss Device with
plume) (sag T-198/00, Sml. II, s. 2567), som der henvises til i den anfægtede afgørelse.
52     Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at retten til at blive hørt omfatter alle de faktiske og retlige omstændigheder,
der udgør afgørelsens grundlag, men ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage. Under disse omstændigheder
er Harmoniseringskontoret af den opfattelse, at Indsigelsesafdelingen ikke har tilsidesat retten til at blive hørt, og at
afdelingens afgørelse under alle omstændigheder ikke kan være genstand for et søgsmål ved Retten.
53     Hvis det anbringende, som sagsøgeren har fremsat, imidlertid skulle være rettet mod appelkammerets afgørelse, er Harmoniseringskontoret
af den opfattelse, at klagepunktet vedrørende afslaget på retten til at blive hørt er uforståeligt, da appelkammeret afslog
indsigelsen af de samme grunde, som Indsigelsesafdelingen havde angivet.
54     Intervenienten har anført, at Harmoniseringskontoret kun kan støtte sin afgørelse alene på de omstændigheder, som de to parter
har haft kendskab til, og som de har kunnet tage stilling til. Ved bedømmelsen af, hvorvidt bestemte anførte faktiske omstændigheder
er tilstrækkelige til at kunne bevise en virkelig og reel brug af varemærket, er der tale om et retligt spørgsmål. Der er
på ingen måde tale om en konstatering af de faktiske omstændigheder, men om en retlig vurdering af de fremlagte bilag, som
Harmoniseringskontoret ikke er forpligtet til forinden at meddele parterne. Intervenienten har endvidere anført, at det ville
være i strid med Harmoniseringskontorets pligt til at forholde sig neutralt, hvis det opfordrede en part til at fremlægge
yderligere beviser for brugen af varemærket.
Rettens bemærkninger
55     Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med anbringendet om, at retten til at blive hørt er blevet tilsidesat, faktisk har
gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94, der bestemmer, at
Harmoniseringskontorets afgørelser kun må støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
56     Det bemærkes endvidere, at sagsøgeren i retsmødet har anført, at det omhandlede anbringende både vedrører den procedure, der
gav anledning til Indsigelsesafdelingens afgørelse, og den procedure, der førte til den anfægtede afgørelse.
57     Hvad angår den procedure, der gav anledning til Indsigelsesafdelingens afgørelse, er dette anbringende for første gang blevet
gjort gældende under den mundtlige forhandling.
58     Ifølge artikel 48, stk. 2, første afsnit, i Rettens procesreglement må nye anbringender imidlertid ikke fremsættes under sagens
behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
59     Under alle omstændigheder er det i henhold til artikel 63, stk. 1, i forordning nr. 40/94 kun appelkamrenes afgørelser, der
kan indbringes for Fællesskabets retsinstanser. Det må derfor fastslås, at det alene er de anbringender, der er rettet mod
selve appelkammerets afgørelse, der kan antages til realitetsbehandling.
60     Anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94 må derfor afvises for så vidt angår
Indsigelsesafdelingens afgørelse.
61     Hvad angår den anfægtede afgørelse bemærkes, at det var med rette, at det i punkt 26 i den anfægtede afgørelse – selv hvis
skulle antages, at sagsøgeren i virkeligheden foreholder appelkammeret, at det ikke har ophævet Indsigelsesafdelingens afgørelse
på trods af en påstået procedurefejl, som denne afgørelse var behæftet med – blev anført, at Harmoniseringskontoret ved efterprøvelsen
af sagen var berettiget til at gøre brug af alle de oplysninger, som en part er fremkommet med, uden forudgående at give den
pågældende mulighed for at tage stilling hertil. Appelkammeret var under alle omstændigheder ikke forpligtet til at ophæve
Indsigelsesafdelingens afgørelse alene af denne grund, når afgørelsen indholdsmæssigt set ikke var forkert. Det skal endvidere
understreges, at sagsøgeren har indgivet en klage til appelkammeret navnlig for at give sin mening til kende med hensyn til
betydningen af de dokumenter, der var blevet fremlagt for at bevise den reelle brug, der i den foreliggende sag var blevet
gjort af varemærket, og at sagsøgeren således er blevet hørt i den henseende.
62     Hvad angår retten til at blive hørt for appelkammeret selv bemærkes, at vurderingen af de faktiske omstændigheder henhører
under selve beslutningsprocessen. Retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner grundlag
for beslutningsprocessen, men ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (jf. analogt Rettens dom
af 21.1.1999, forenede sager T-129/95, T-2/96 og T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke og Lech-Stahlwerke mod Kommissionen, Sml.
II, s. 17, præmis 231).  Da sagsøgeren endvidere, som allerede anført, selv har fremlagt de omhandlede dokumenter for Harmoniseringskontoret,
har selskabet klart kunnet tage stilling til disse og til deres relevans. Under disse omstændigheder var appelkammeret ikke
forpligtet til at høre sagsøgeren vedrørende vurderingen af de faktiske forhold, som det havde valgt at benytte som grundlag
for sin afgørelse.
63     Anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94 må derfor forkastes.

Spørgsmålet, om dispositionsmaksimen er blevet tilsidesat
Parternes argumenter
64     Ifølge sagsøgeren har dispositionsmaksimen, der er indeholdt i artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94, til følge, at appelkammeret,
så længe det ikke på grundlag af noget af intervenienten anført eller på grund af selvmodsigende oplysninger i dokumenterne
havde anledning til at betvivle troværdigheden af oplysningerne i erklæringen på tro og love, ikke var berettiget til ex officio
at bestride oplysningerne og kun tillægge erklæringen på tro og love en ringe bevisværdi.
65     I den foreliggende sag har appelkammeret med urette vurderet, at der ikke er sket en tilsidesættelse af artikel 74, stk. 1,
i forordning nr. 40/94. Appelkammeret har nemlig ikke draget nogen konsekvens af det forhold, at intervenienten ikke har anfægtet
de beviser, der er blevet fremlagt med hensyn til brugen af varemærket. Appelkammeret har derudover ikke taget hensyn til
den omstændighed, at arten og indholdet af disse beviser stiltiende var blevet anerkendt som beviser, da intervenienten har
begrænset listen over sine varer, og herefter, herunder i klagesagen, kun har udtalt sig om spørgsmålet, om der var risiko
for forveksling. Under disse omstændigheder var der ingen grund til at betvivle rigtigheden og sandhedsindholdet af de fremlagte
dokumenter. Efter sagsøgerens opfattelse havde Indsigelsesafdelingen derfor intet retligt grundlag for det første for ex officio
at anse dem for at være anfægtede, for det andet at betvivle troværdigheden af oplysningerne i erklæringen på tro og love
og for det tredje at tillægge dem en ringe bevisværdi. Alene på grund af disse forhold er den anfægtede afgørelse behæftet
med en væsentlig procedurefejl.
66     Hvad angår spørgsmålet, om der er blevet ført bevis for brugen, da intervenienten ikke længere har anfægtet brugen, efter
at sagsøgeren havde indleveret de pågældende dokumenter, har Harmoniseringskontoret anført, at Retten allerede har udtalt
sig vedrørende dette argument i sin dom af 13. juni 2002, Chef Revival USA mod KHIM (Massagué Marín – Chef) (sag T-232/00,
Sml. II, s. 2749). I henhold til denne dom kan det udledes af artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94, at det påhviler
parterne at fremlægge de bevismidler, der støtter deres påstande. I dommen tales der ikke om en undtagelse fra dette princip,
såfremt der ikke er rejst nogen indvendinger.
67     Hvad angår spørgsmålet, om det forhold, at der ikke er blevet reageret, kan anses for at være et samtykke med hensyn til de
faktiske omstændigheder, har Harmoniseringskontoret understreget, at hverken forordning nr. 40/94 eller forordning nr. 2868/95
udtrykkeligt henviser til et sådant princip. Hvis ansøgeren ikke fremkommer med nogen bemærkninger, kan Harmoniseringskontoret
træffe afgørelse vedrørende indsigelsen ved at støtte sig på de beviser, som det har til rådighed. Harmoniseringskontoret
har endvidere anført, at selv hvis ansøgeren om varemærket ikke reagerer over for en indsigelse, råder kontoret over ansøgningen
og – sammen med indsigelsen – over det nødvendige grundlag for at træffe en afgørelse.
68     Harmoniseringskontoret har tilføjet, at indsigelsen i henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 skal forkastes,
hvis varemærkeansøgeren har indgivet en begæring om, at det godtgøres, at der er gjort brug af indsigerens varemærke, og beviset
ikke er blevet ført.
69     Under hensyntagen til alle disse forhold har Harmoniseringskontoret endelig præciseret, at sagsøgerens argument om, at begrænsningen
af ansøgningen udgør en stiltiende accept, ikke kan følges. Ifølge Harmoniseringskontoret kan en sådan begrænsning foretages
på et hvilket som helst tidspunkt og er på ingen måde forbundet med indsigelsessagen. Sagsøgerens konklusion i denne forbindelse
er ikke overbevisende.
70     Intervenienten har anført, at Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 begrænser sig
til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.  En indsigelse
kan således ikke forkastes, blot fordi indsigeren ikke har bevist, at der foreligger faktisk og reel brug, hvis ansøgeren
ikke har anfægtet brugen af det varemærke, som indsigelsen er støttet på. Hvis brugen af det varemærke, som indsigelsen støttes
på, er blevet anfægtet på et eller andet tidspunkt under sagen, gælder denne indvending – stadig ifølge intervenienten – for
hele sagen, herunder den eventuelle klagesag. Det er derfor ikke nødvendigt at gentage indvendingen, idet denne først mister
sin virkning, hvis varemærkeansøgeren udtrykkeligt trækker den tilbage, eller hvis han udtrykkeligt anerkender, at der gøres
faktisk og reel brug af det ældre varemærke, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
71     Intervenienten har tilføjet, at intervenienten under sagen for appelkammeret er fremkommet med bemærkninger vedrørende det
forhold, at der ikke er blevet gjort brug af varemærket. Den omstændighed, at intervenienten i indsigelsessagen alene har
fremført argumentet vedrørende risikoen for forveksling af de to varemærker, betyder ikke, at anbringendet vedrørende den
manglende faktiske og reelle brug er blevet trukket tilbage af intervenienten. En sådan tilbagetrækning kan kun ske udtrykkeligt,
hvilket ikke har været tilfældet i den foreliggende sag.
72     Hvad angår begrænsningen af listen over de varer, der er nævnt i varemærkeansøgningen, er intervenienten af den opfattelse,
at denne begrænsning ikke betyder, at intervenienten underforstået har givet afkald på at anfægte brugen af varemærket. Denne
indvending kunne kun trækkes tilbage ved en udtrykkelig erklæring herom over for Harmoniseringskontoret. Intervenienten har
tilføjet, at begrænsningen af listen over varer og tjenesteydelser vedrørte andre faktiske omstændigheder og har ført til,
at andre indsigelsessager er blevet afsluttet.
Rettens bemærkninger
73     Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med anbringendet vedrørende tilsidesættelsen af dispositionsmaksimen faktisk har gjort
gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94.
74     I henhold til denne bestemmelse »begrænser [Harmoniseringskontoret] sig i sager vedrørende relative registreringshindringer
[…] til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger«.
Ordet »anmodninger« dækker i den foreliggende sag ansøgningen om registrering af varemærket og indsigelsen, der er blevet
rejst heroverfor. Ordene »kendsgerninger, beviser og argumenter« omfatter de retlige og faktiske oplysninger, som parterne
er fremkommet med til støtte for deres anmodninger.
75     I den foreliggende sag var Harmoniseringskontoret således blevet forelagt to anmodninger i den forstand, hvori udtrykket er
anvendt i artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94. Den første anmodning, som intervenienten var fremkommet med, havde til
formål, at varemærket Salvita skulle registreres. Den anden anmodning, som sagsøgeren er fremkommet med, havde til formål
at rejse indsigelse over for denne registrering på grundlag af det ældre varemærke SOLEVITA. Begge anmodninger blev understøttet
af kendsgerninger, beviser og argumenter, fremført af parterne.
76     Det bemærkes i den forbindelse, at selv om den franske version af ordlyden af artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 ikke
udtrykkeligt omhandler parternes fremlæggelse af beviser, følger det ikke desto mindre af denne bestemmelse, at det også påhviler
parterne at fremlægge beviserne til støtte for deres anmodninger. Denne fortolkning støttes på en gennemgang af andre sprogversioner
af bestemmelsen, navnlig den engelske version »the facts, evidence and arguments provided by the parties«, den tyske version
»das Vorbringen […] der Beteiligten« og den italienske version, der henviser til »[ai] fatti, prove e argomenti addotti […]
dalle parti« (Chef-dommen, præmis 45).
77     Derudover skal indehaveren af et ældre varemærke, der har rejst indsigelse, i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning
nr. 40/94, såfremt ansøgeren begærer det, godtgøre, at der er gjort reel brug af dette varemærke, eller at der foreligger
rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted. Såfremt ansøgeren fremsætter en sådan begæring, får det således til virkning,
at bevisbyrden for den reelle brug (eller for, at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted) påhviler
indsigeren, da indsigelsen ellers vil blive forkastet. For at en sådan virkning skal fremkomme, skal begæringen være fremsat
udtrykkeligt og rettidigt for Harmoniseringskontoret. Heraf følger, at manglende bevis for reel brug kun kan medføre, at indsigelsen
forkastes i det tilfælde, hvor ansøgeren rettidigt har indgivet en udtrykkelig begæring om et sådant bevis til Harmoniseringskontoret
(Rettens dom af 17.3.2004, forenede sager T-183/02 og T-184/02, El Corte Inglés mod KHIM – Gonzales Cabello og Iberia Líneas
Aéreas de España (MUNDICOR), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 38 og 39).
78     I den foreliggende sag har intervenienten den 27. oktober 1999 fremsat begæring om, at sagsøgeren fremlægger bevis for reel
brug af sit varemærke i henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94. Det er ubestridt, at denne begæring er blevet
fremsat udtrykkeligt og rettidigt. Sagsøgeren bærer derfor bevisbyrden for, at der er gjort reel brug varemærket.
79     Under disse omstændigheder og under hensyntagen til den omstændighed, at intervenienten ikke har trukket ansøgningen om registrering
af varemærket Salvita tilbage, samt henset til, at det påhviler sagsøgeren at bevise, at der er blevet gjort reel brug af
varemærket, og at dette bevis ikke er blevet ført i den foreliggende sag, må det fastslås, at det var med rette, at Harmoniseringskontoret
forkastede indsigelsen, selv om intervenienten ikke har anfægtet de oplysninger, som sagsøgeren har fremført til støtte for
sin indsigelse.
80     Hvad angår det af sagsøgeren fremførte argument, hvorefter intervenienten har begrænset listen over varer, der er nævnt i
registreringsansøgningen, og derfor underforstået var af den opfattelse, at beviset for den reelle brug af varemærket var
blevet ført, bemærkes, at intervenienten alene har anmodet om, at listen over varer i klasse 5 i ansøgningen om EF-varemærket
blev begrænset. Herudover står det fast, at sagsøgerens indsigelse alene vedrørte varer i klasse 29, 30 og 32 i ansøgningen
om EF-varemærket. Det følger heraf, at begrænsningen af listen over varer i ansøgningen i den foreliggende sag ikke kan have
betydning for sagsøgerens indsigelse. Under alle omstændigheder bemærkes, at det påhvilede sagsøgeren at bevise, at det omhandlede
varemærke havde været genstand for reel brug. Da et sådant bevis ikke foreligger, og i betragtning af, at ansøgningen om registrering
af EF-varemærket, som intervenienten havde indgivet, ikke er blevet trukket tilbage, var det med rette, at Harmoniseringskontoret
forkastede sagsøgerens indsigelse.
81     Herefter må anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 74, stk. 1, andet punktum, i forordning nr. 40/94 forkastes,
og Harmoniseringskontoret må følgelig frifindes.

Sagens omkostninger
82     I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse
med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstande herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Femte Afdeling)
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2)
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
Vilaras
Dehousse
Šváby
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. juni 2005.
H. Jung

M. Vilaras
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: tysk.