CELEX: 62003CJ0234
Asutamisvabadus
Teenuste osutamise vabadus
Direktiiv 92/50/EMÜ
Riiklikud teenuslepingud
Mittediskrimineerimise põhimõte
Hingamisteraapia sanitaarteenuste osutamine patsiendi elukohas
Vastuvõtutingimus
Hindamiskriteeriumid

Eelotsusetaotlus puudutab EÜ artikli 12, EÜ artikli 43 ja sellele järgnevate artiklite ning EÜ artikli 49 ja sellele järgnevate
artiklite ning nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise
kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), artikli 3 lõike 2 tõlgendamist.
Taotlus esitati Contse SA (edaspidi „Contse”), Vivisol Srl ja Oxigen Salud SA (ajutine ettevõtjate grupp, kellele kuulusid
hapnikutootmise ettevõtted Itaalias ja Belgias; edaspidi „põhikohtuasja hagejad”) ning Instituto Nacional de la Salud (riiklik
tervishoiuinstituut; edaspidi „Insalud”) vahelise vaidluse raames. Hagejad esitasid hagi esiteks seoses kahe viimati nimetatu
poolt avaldatud hanketeatega hingamisteraapia teenuste osutamiseks patsiendi elukohas ja muude hingamisabi tehnikate osas
vastavalt Cáceres’e ja Badajoz’i provintsides, ning teiseks Presidencia Ejecutiva de l’Insaludi 10. juuli 2000. aasta otsuse
vastu, millega jäeti hanketeadete peale esitatud kaebused rahuldamata.

Õiguslik raamistik
EÜ artikkel 12 sätestab, et EÜ asutamislepingu kohaldamisalas ja ilma et see piiraks lepingus sisalduvate erisätete kohaldamist,
on lepingus käsitletud valdkondades keelatud igasugune diskrimineerimine kodakondsuse alusel.
EÜ artikkel 43 ja EÜ artikkel 49 käsitlevad vastavalt asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust. Neis sätetes on mittediskrimineerimise
põhimõte leidnud konkreetse väljenduse.
Seda põhimõtet on väljendatud ka direktiivi 92/50 artikli 3 lõikes 2, kus täpsustatakse, et tellijad tagavad, et ei esineks
vahetegemist eri teenuseosutajate vahel.

Faktilised asjaolud ja põhikohtuasi
Insalud kuulutas kahe 24. mai 2000. aasta otsusega välja hankemenetluse hingamisteraapia teenuste osutamiseks patsiendi elukohas
ja muude hingamisabi tehnikate osas vastavalt Cácerese ja Badajozi provintsides (edaspidi „vaidlustatud hanketeated”).
Nende kahe hanketeate tehnospetsifikaatide, konkreetsete haldustingimuste ja tehniliste täpsustustega on ette nähtud esiteks
vastuvõetavuse tingimused ja teiseks hindamiskriteeriumid.
Vastuvõetavuse tingimused, mille kohta ei ole esitatud täpsustusi, peavad olema täidetud pakkumise tegemise ajal.
Seoses sellega on ette nähtud, et pakkujal peab kõnealuse provintsi pealinnas olema vähemalt üks üldsusele avatud büroo, kuhu
on võimalik pöörduda vähemalt viiel päeval nädalas kaheksa tundi päevas, hommikuti ja pärastlõunati (edaspidi „vastuvõetavuse
tingimus”).
Toimikust nähtub, et hindamiskriteeriumid puudutavad teatud majanduslikke ja tehnilisi omadusi, mille kohta antakse punkte.
Käesoleval juhul saab anda maksimaalselt 140 punkti, millest 40 punkti seondub pakkumise majandusliku küljega ja 100 punkti
puudutab tehnilisi hindamiskriteeriume.
Lisaks kvaliteedisertifikaadi esitamisele (mille eest antakse kuni 20 punkti) on tehnilised täpsustused jagatud järgmiselt:
varustus (35 punkti), teenuse osutamine (35 punkti), patsiendile antav teave (5 punkti) ja teenuse osutamise kontrolliaruanne
(5 punkti).
Alajaotuses „Varustus” on rõhu all olevas silindris hapniku varumise osas ette nähtud, et maksimaalselt 4,6 punkti, mis on
kindlaks määratud sõltuvalt aastasest kogutoodangust, antakse juhul, kui pakkumise tegemise ajal kuulub pakkujale vähemalt
kaks hapnikutootmisettevõtet, mis asuvad vähem kui 1000 km kaugusel kõnealusest provintsist. Pool punkti antakse juhul, kui
pakkumise tegemise ajal kuulub pakkujale esiteks vähemalt üks silindrite konditsioneerimisettevõte ja teiseks vähemalt üks
hapnikupakendamisettevõte, mis asuvad kumbki kõnealusest provintsist vähem kui 1000 km kaugusel.
Alajaotuses „Teenuse osutamise” on ette nähtud, et kui pakkujal on pakkumise tegemise ajal kõnealuse provintsi teatud kohtades
üldsusele avatud bürood, kuhu on võimalik pöörduda viiel päeval nädalas vähemalt kaheksa tundi päevas, hommikuti ja pärastlõunati,
võib selle alusel anda maksimaalselt 0,9 lisapunkti (0,3 punkti iga vaidlustatud hanketeates nimetatud linna kohta).
Leping sõlmitakse pakkujaga, kes on pakkumise eest saanud kõige rohkem punkte. Võrdse arvu punktide korral loetakse võitjaks
parima tehnilise hinnangu saanud pakkumine. Kui tulemus on jätkuvalt võrdne, tehakse valik ettevõtja kasuks, kes on ka varem
sama teenust osutanud.
Põhikohtuasja hagejad esitasid vaidlustatud hanketeadete peale kaebused, mis jäeti Presidencia Ejecutiva de l’Insaludi 10. juuli
2000. aasta otsusega rahuldamata.
Seepeale esitasid põhikohtuasja hagejad nii selle otsuse kui ka vaidlustatud hanketeadete peale hagi Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid’ile, kes jättis selle 20. septembril 2001 rahuldamata. Seepeale esitati apellatsioonkaebus
eelotsusetaotluse esitanud kohtule.
Põhikohtuasja hagejad väidavad, et esiteks on teatavate vaidlustatud hanketeadetes esinevate elementidega, mis on ära toodud
käesoleva kohtuotsuse punktides 8–14 (edaspidi „vaidlustatud elemendid”), rikutud EÜ artikleid 12, 43 ja 49, samuti direktiivi 92/50
artikli 3 lõiget 2, ning teiseks on taotlenud, et siseriiklik kohus esitaks Euroopa Kohtule selles osas eelotsuse küsimuse.
Insalud väidab, et vaidlustatud hanketeadete vaidlustatud elemendid on seaduslikud, kuna nii kõnealuse teenuse sanitaariseloom
kui ka sellest sõltuv iseäranis ohustatud patsientide kategooria panevad pädevatele ametiasutustele kohustuse mitte ainult
tagada teenuse osutamine igal ajahetkel, vaid ühtlasi ka arvestada ja hinnata tingimusi, mis vähendavad igasugusele inimtegevusele
omaseid riske, eelistades pakkumist, mille puhul need riskid on minimaalsed.
Neil asjaoludel otsustas Audiencia Nacional menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas EÜ artikkel 12, EÜ artikkel 43 ja sellele järgnevad artiklid, EÜ artikkel 49 ja sellele järgnevad artiklid ning [direktiivi 92/50]
artikli 3 lõige 2 keelavad patsiendi elukohas osutatavate hingamisteraapia teenuste ja muude hingamisabi tehnikate osas välja
kuulutatud hanketeadete tehnospetsifikaadis, konkreetsetes haldussätetes ja tehnilistes ettekirjutustes ette näha:
1)       vastuvõetavuse tingimused, mille kohaselt pakkumist esitada soovivatel ettevõtjatel peab juba varem olema üldsusele avatud
büroo kõnealuses provintsis või provintsi pealinnas, kus teenust tuleb osutada; ja
2)       tellimiskriteeriumid, [millega eelistatakse pakkumisi, mille on esitanud ettevõtjad, kellel
a)      on oma hapnikutootmis-, konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtted, mis asuvad 1000 km raadiuses selle provintsi pealinnast,
kus teenust osutama hakatakse],
b)      on juba varem sama provintsi teatud kohtades üldsusele avatud bürood, või
c)      kes juba osutavad seda teenust?”

Eelotsuse küsimus
Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib sisuliselt seda, kas EÜ artiklitega 12, 43 ja 49 ning direktiivi 92/50 artikli 3 lõikega 2
on vastuolus see, kui tellija näeb patsiendi elukohas osutatavate hingamisteraapia sanitaarteenuste ja muude hingamisabi tehnikate
osas väljakuulutatud riigihanke tehnospetsifikaadis ette esiteks vastuvõetavuse tingimuse, mille kohaselt hankelepingu pakkujal
peab pakkumise tegemise ajal olema üldsusele avatud büroo selle provintsis pealinnas, kus teenust osutama hakatakse, ning
teiseks pakkumiste hindamiskriteeriumid, mille puhul võetakse lisapunktide andmisega arvesse seda, kas pakkujale kuuluvad
pakkumise tegemise ajal hapniku tootmis-, konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtted, mis asuvad vähem kui 1000 km kaugusel
sellest provintsist, või üldsusele avatud bürood tema poolt kindlaksmääratud asukohtades, ning kes eelistab mitmele pakkumisele
antud võrdse arvu punktide korral ettevõtjat, kes on varem kõnealust teenust osutanud.
Põhikohtuasja hagejad, Euroopa Ühenduste Komisjon ja Austria valitsus teevad ettepaneku vastata sellele küsimusele jaatavalt.
Insalud ja Hispaania valitsus toetavad vastupidist seisukohta.
Kõigepealt tuleb märkida, et põhikohtuasi tundub vastupidi Hispaania valitsuse poolt väidetule käsitlevat teenuste riigihanget,
mitte kvalifitseeritud kontsessiooniteenuse haldamise lepingut. Nagu Insalud kohtuistungil märkis, vastutavad Hispaania ametiasutused
igasuguse puudulikust teenuseosutamisest tuleneva kahju eest. Seda järeldust toetab asjaolu, mis seisneb kõnealuse teenuse
osutamisega seotud riskide ülemineku puudumises, ning asjaolu, et teenuse osutamise eest maksab Hispaania tervishoiuadministratsioon.
Eelotsusetaotluse teinud kohtu kohustus on kontrollida, kas see ka tegelikkuses nii on.
Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused on esitatud asutamislepinguga ette nähtud põhireeglite alusel, on järgnevad
kaalutlused talle tarvilikud isegi juhul, kui tegemist on kontsessiooniga avaliku teenuse osutamiseks, mida direktiiv 92/50
ei reguleeri. Ühenduse õigusest selliste kontsessioonide andmisele tulenevaid tagajärgi tuleb uurida, arvestades esmast õigust
ja eriti asutamislepingus sätestatud põhivabadusi (vt eelkõige 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑231/03: Coname, EKL 2005,
lk I‑7287, punkt 16).
Põhireeglid, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab, on kahesugused. Esiteks on mõeldud EÜ artiklit 43 ja sellele
järgnevaid artikleid, mis käsitlevad asutamisvabadust, ja teiseks EÜ artiklit 49 ja sellele järgnevaid artikleid, mis käsitlevad
teenuste osutamise vabadust.
Tuleb meenutada, nagu on märkinud kõik Euroopa Kohtule märkusi esitanud pooled, et siis kui jätta kõrvale EÜ artikkel 46,
peavad siseriiklikud meetmed, mis võivad takistada asutamislepinguga tagatud põhivabaduste teostamist või muuta selle vähem
atraktiivseks, vastama väljakujunenud kohtupraktika kohaselt EÜ artikliga 43 ja EÜ artikliga 49 kooskõlas olemiseks neljale
tingimusele: neid peab kohaldama mittediskrimineerivalt, nende kohaldamist peab õigustama ülekaalukas avalik huvi, meetme
kohaldamine peab olema taotletava eesmärgi saavutamiseks vajalik ega lähe kaugemale sellest, mis on eesmärgi saavutamiseks
vajalik (vt 31. märtsi 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑19/92: Kraus, EKL 1993, lk I‑1663, punkt 32; 30. novembri 1995. aasta
otsus kohtuasjas C‑55/94: Gebhard, EKL 1995, lk I‑4165, punkt 37, ja 6. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑243/01: Gambelli jt,
EKL 2003, lk I‑13031, punktid 64 ja 65).
Seega tuleb uurida vaidlustatud hanketeadete vaidlustatud elemente, et saada selgust, kas need asjaolud võivad ettevõtjatel,
kelle asukoht ei ole Hispaanias, takistada asutamislepinguga tagatud põhiõiguste teostamist või muuta selle neile vähem atraktiivseks.
Esiteks tuleb nentida, et käesoleval juhul asutamisvabaduse piirangutega tegemist ei ole, kuna nimetatud asjaolud ei kujuta
endast takistusi ettevõtete asutamisele Hispaanias.
Teiseks tuleb analüüsida, kas osutatud asjaolud kujutavad endast piirangut teenuste vaba osutamise suhtes.
Sellega seoses on ilmne, et Insalud on kõnealuste teenuste peamine kasutaja, kuna 90% elukohas osutatavate hingamisteraapia
teenuste osutamise juhtudest tellitakse avaliku sektori poolt. Seega on komisjon õigustatult märkinud, et  vastuvõetavuse
tingimus tekitab ettevõtjatele terve rea kulutusi, mille katmine on võimalik üksnes juhul, kui nendega sõlmitakse leping,
ning see asjaolu muudab pakkumise esitamise vähem atraktiivseks. Sama olukorraga on tegemist ka seoses hindamiskriteeriumiga,
mille kohaselt antakse lisapunkte juhul, kui hanketeadetes märgitud linnades on büroo juba avatud.
Seoses hapniku tootmis-, konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtteid puudutavate kriteeriumidega on ilmne, et nõue, mille
kohaselt ettevõtjale peavad kuuluma 1000 km raadiuses paiknevad ettevõtted, võib takistada tal pakkumist esitamast.
Ka asjaolu, et viimasena tehakse kahe võrdse punktide arvuga pakkuja puhul valik selle pakkuja kasuks, kes kõnealusel Hispaania
turul juba tegutseb, muudab pakkumise tegemise eelkõige turu tuntava homogeensuse tõttu teiste ettevõtjate jaoks vähem atraktiivseks.
Toimikust nähtub, et meditsiiniliselt kasutatava gaasi turgu Hispaanias kontrollivad 97% ulatuses neli multinatsionaalset
ettevõtjat. Veelgi enam, nagu märkis Contse, ilma et keegi oleks talle selles osas vastu vaielnud, ei saa osalejatele tehniliste
aspektide alusel omistatavate punktide vahel esineda siinjuures suuri erinevusi, kuna kõik pakkujad kasutavad sarnast tehnilist
varustust, mis on toodetud kahes või kolmes ettevõttes.
Seega tuleb märkida, et vaidlustatud hanketeadete vaidlustatud elemendid on kõik sellised, et takistavad asutamislepinguga
tagatud teenuste vaba osutamist või muudavad selle vähem atraktiivseks. Seega tuleb kontrollida, kas iga vaidlustatud asjaolu
vastab käesoleva otsuse punktis 25 viidatud kohtupraktikast tulenevale neljale tingimusele.
Arvestades ühenduse kohtute ja siseriiklike kohtute pädevuse jaotust, on siseriikliku kohtu kohustus kontrollida, et tema
poolt arutatavas asjas oleksid need tingimused täidetud. Euroopa Kohus võib eelotsusetaotluse osas otsust tehes esitada vajadusel
täpsustusi, mille eesmärk on suunata siseriiklikku kohut temapoolsel tõlgendusel (vt selle kohta 17. oktoobri 2002. aasta
otsus kohtuasjas C‑79/01: Payroll jt, EKL 2002, lk I‑8923, punktid 28 ja 29). Euroopa Kohus arvestab eelotsuse küsimustele
vastamiseks järgnevates punktides täpsustatud asjaolusid.

Vastuvõetavuse tingimus
Esiteks tuleb siseriiklikku meedet kohaldada mittediskrimineerivalt.
Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei keela võrdse kohtlemise põhimõte, mis on konkreetselt sõnastatud EÜ artiklis 49,
mitte ainult ilmse kodakondsusel põhineva diskrimineerimise, vaid ka kõik varjatud diskrimineerimise vormid, mis teistest
eristuskriteeriumidest lähtudes viivad tegelikult samale tulemusele (vt 29. oktoobri 1980. aasta otsus kohtuasjas 22/80: Boussac
Saint-Frères, EKL 1980, lk 3427, punkt 9, ja 5. detsembri 1989. aasta otsus kohtuasjas C‑3/88: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 1989, lk I‑4035, punkt 8).
Kuigi vastuvõetavuse tingimust kohaldatakse kaudselt kõikidele ettevõtjatele, kes kavatsevad kõnealustele hanketeadetele vastata,
peab siseriiklik kohus kontrollima, kas Hispaania ettevõtjate jaoks on selle tingimuse täitmine tegelikkuses lihtsam kui mõnes
muus liikmesriigis asuva ettevõtja jaoks. Sellisel juhul on selle kriteeriumiga rikutud mittediskrimineerimise kohaldamise
põhimõtet (vt selle kohta eespool viidatud otsus Gambelli jt, punkt 71).
Siiski on oluline rõhutada, et asutamisvabaduse piirangute puudumisel nõue, mille kohaselt pakkujal peab olema üldsusele avatud
büroo selle provintsi pealinnas, kus teenuseid osutatakse, ei kujuta endast välismaiste ettevõtjate jaoks olulist takistust.
Teiseks peab siseriikliku meetme kasutamist õigustama ülekaalukas avalik huvi.
Käesoleval juhul on selge, et vastuvõetavuse tingimuse ning vaidlustatud hanketeadete muude vaidlustatud asjaolude eesmärk
on paremini tagada patsientide elu ja tervise kaitse.
Kolmanda ja neljanda asjaoluna peab siseriiklik meede olema taotletava eesmärgi saavutamiseks vajalik ega lähe kaugemale sellest,
mis on eesmärgi saavutamiseks vajalik.
Nii komisjon kui Contse leiavad selles küsimuses, et tingimus, mille kohaselt peab pakkujal olema pakkumise tegemise ajal
kõnealuse provintsi pealinnas asuv üldsusele avatud büroo, on eespool määratletud eesmärki, st patsientide elu ja tervise
kaitse paremat tagamist arvestades kasutu. Vastupidi sellele leiab Insalud, et sellise büroo olemasolu aitab kaasa selle eesmärgi
saavutamisele.
Isegi kui eeldada, et niisuguse büroo olemasolu võiks pidada vajalikuks patsientide tervise tagamisel, tuleb nentida, et nõue,
mille kohaselt büroo peab olemas olema juba pakkumise tegemisel, on ilmselgelt ebaproportsionaalne.
Toetada ei saa Hispaania valitsuse argumenti, mille kohaselt hanketeate eesmärk on välja selgitada ettevõtjad, kellel on kõnealuse
teenuse osutamiseks vajalikud vahendid juba olemas, ning milles üldsusele avatud büroo võetakse arvesse samadel alustel kui
muu teenuse osutamiseks vajalik varustus.
Komisjon leiab selles osas õigustatult, et selline büroo ei ole kõnealuse teenuse osutamise juures põhimõttelise tähtsusega
element. Miinimumnõuetega nõutakse niigi sellise tehnilise abi osutamise teenuse olemasolu, mis on kättesaadav seitse päeva
nädalas ja 24 tundi ööpäevas, ning mille lõppeesmärk on teenuste osutamise vabadust vähem piiravate vahenditega tagada võimalikult
kiiresti taotletav eesmärk, nimelt mitte seada ohtu patsientide elu või tervist juhul, kui varustuse toimimises või käsitsemisel
tuleb ette probleeme.
Veelgi enam, nagu on märkinud Contse, on ette nähtud üleminekuperiood, mille kestel varem kõnealust teenust osutanud ettevõtja
annab teenuse haldamise üle uuele teenuseosutajale juhul, kui on vaja tagada, et patsientidele teenuse osutamine ei katkeks.
Oluline on märkida, et sellisel juhul peab tellija maksma ettevõtjale, kes jätkab teenuste osutamist hanketeate konkreetsetes
haldussätetes ette nähtud nõuete kohaselt. Makstav tasu suureneb igakuiselt kuni kolmanda kuuni alates lepingu sõlmimisest.
Kui uus teenuseosutaja ei ole selleks ajaks asunud kõiki nõutud teenuseid osutama, võidakse leping lõpetada.

Hindamiskriteeriumid
Kõigepealt tuleb meenutada, et kuigi on tõsi, et vaidlustatud hanketeated kuuluvad igal juhul direktiivi 92/50 kohaldamisalasse,
tuleb nentida, et käesolevas asjas kuulub teenus direktiivi I B lisa alla. Vastavalt direktiivi artiklile 9 kohaldatakse selliste
teenuste osas üksnes artikleid 14 ja 16 ning I jaotissesse kuuluvaid üldsätteid, sh siseriikliku kohtu poolt osutatud artikli 3
lõiget 2, ja sama direktiivi VII jaotissesse kuuluvaid lõppsätteid. Artikkel 14 käsitleb tehnikavaldkonna ühiseeskirju ning
artikkel 16 pakkumismenetluse tulemuste kohta väljastatavaid teateid.
Seega tuleb siseriiklikule kohtule vastamiseks täpsustada, et vaidlustatud hanketeadetes nimetatud elementide suhtes ei kohaldata
mingil juhul direktiivi 92/50 VI jaotise 3. peatükki pealkirjaga „Lepingu sõlmimise kriteeriumid” ja selles ette nähtud piiranguid.
Lisaks tuleb märkida, et hindamiskriteeriumide nagu kõigi siseriiklike meetmete puhul tuleb kinni pidada mittediskrimineerimise
põhimõttest, st sellisena, nagu see tuleneb teenuste vaba osutamist käsitlevatest asutamislepingu sätetest, ning piirangute
puhul peavad omakorda olema täidetud käesoleva otsuse punktis 25 viidatud kohtupraktikast tulenevad neli tingimust.
Nagu käesoleva otsuse punktis 34 märgitud, on siseriikliku kohtu kohustus kontrollida, et tema poolt arutatavas asjas oleksid
need tingimused täidetud, arvestades järgnevates punktides täpsustatud elemente.
Mis puudutab esmalt asjaolu, et mittediskrimineerivalt tuleb kohaldada kriteeriumi, mille kohaselt antakse lisapunkte juhul,
kui pakkujal on selle provintsi, kus teenust osutama hakatakse, teatud linnades üldsusele avatud büroo, siis nähtub – nagu
vastuvõetavuse tingimuses öeldud –, et see kriteerium kehtib iseenesest ühtmoodi kõigile ettevõtjatele, kes soovivad pakkumist
esitada.
Nagu käesoleva otsuse punktis 40 märgitud, on selge, et vaidlustatud hanketeadete vaidlustatud elemendid on hanketeates ära
toodud selleks, et tagada paremini patsientide elu ja tervise kaitse. Insalud lisab, et nende elementide konkreetsem eesmärk
on lahendada hapniku tarnimisel ja varustuse toimimisel esinevaid probleeme ning tagada kõnealuse teenuse nõuetekohane osutamine,
ilma põhjendamata ajakaota ja nii, et patsiendid ei kannataks kahju.
Seejärel tuleb kontrollida, kas viidatud kriteerium on vajalik eesmärgi saavutamiseks, kuid ei lähe seejuures kaugemale kui
eesmärgi saavutamiseks vajalik.
Komisjon kordab argumente, mida ta esitas ka vastuvõetavuse tingimuse osas, nimelt et nõue, mille kohaselt peab büroo olemas
olema enne lepingu täitmist, on kasutu ja ebaproportsionaalne. Contse möönab omalt poolt, et selline kriteerium on lõppeesmärki,
st patsientide abistamist silmas pidava taotletava eesmärgiga kooskõlas, kuid nendib, et seda eesmärki oleks olnud võimalik
saavutada üksnes lepingulise kohustusega avada büroo juhul, kui pakkujaga sõlmitakse leping. Insalud ega Hispaania valitsus
seda hindamiskriteeriumi konkreetsemalt ei käsitle.
Selles küsimuses tuleb sedastada, et – nagu käesoleva otsuse punktis 43 märgitud – isegi kui eeldada, et selliste büroode
olemasolu võidaks käsitleda patsientide tervise tagamise seisukohast vajalikuna, on ilmselgelt ebaproportsionaalne nõue, mille
kohaselt peab büroo olemas olema juba pakkumise tegemise ajal seda enam, et miinimumtingimused näevad ette – nagu on märgitud
käesoleva otsuse punktis 45 – tehnilise abi osutamise teenuse olemasolu.
Seoses hindamiskriteeriumiga, mille kohaselt peavad ettevõtjale kuuluma hapniku tootmis- ning konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtted,
mis paiknevad 1000 km raadiuses provintsist, kus teenust osutama hakatakse, tuleb kontrollida, kas vaatamata asjaolule, et
need kehtivad kõigi ettevõtjate suhtes, ei soodustata nende kriteeriumidega tegelikult Hispaanias juba asuvaid ettevõtjaid.
Erinevalt büroo omamise nõudest, st tingimusest, mida saab täita mitu korda ja siis, kui lepingu sõlmimine selle vajalikuks
muudab, nõuab pakkujale kuuluva tootmis-, konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtte olemasolu palju suuremat ühekordset investeeringut.
Viimati nimetatud kriteeriumi ei ole lihtne täita, juhul kui selliseid ettevõtteid seni pole rajatud. Asjaolu, et ei nõuta
mitte ainult nende kasutamist, vaid kuulumist ettevõtjale, üksnes kinnitab ideed, et kõnealuse kriteeriumiga eelistatakse
tegelikult alaliselt tegutsevaid ettevõtjaid.
Seega võivad selle kriteeriumi täitmise eest antavate punktidega arvestada üksnes ettevõtjad, kellel juba on seesugused ettevõtted
kas Hispaanias või väljaspool Hispaania territooriumi, kuid siiski 1000 km raadiuses kõnealusest provintsist.
Kuigi geograafiline piirkond, mis võtab enda alla maa-ala 1000 km raadiuses kõnealustest provintsidest, st Cáseresest ja Bajadozist,
hõlmates lisaks Hispaania territooriumile ka kogu Portugali territooriumi, kuulub sinna vaid osa Prantsusmaast ja sellega
on välistatud peaaegu kõik liikmesriigid, nii et ettevõtted, mis paiknevad Belgias või Itaalias – nagu käesolevas asjas –
jäävad ettenähtud piirkonnast väljapoole.
Nagu on märgitud käesoleva otsuse punktis 37, kui siseriiklik kohus leiab, et Hispaania ettevõtjate jaoks on selle tingimuse
täitmine tegelikkuses lihtsam kui mõnes muus liikmesriigis asuva ettevõtja jaoks, on selle kriteeriumiga rikutud mittediskrimineerimise
kohaldamise põhimõtet (vt selle kohta eespool viidatud otsus Gambelli jt, punkt 71).
Kuigi varustamisega kindlustatuse kriteerium võib kuuluda majanduslikult kõige soodsama pakkumise väljaselgitamisel kasutatavate
kriteeriumide hulka sellise teenuse osutamise korral nagu käesolevas põhikohtuasjas, mille puhul peetakse silmas inimeste
elu ja tervise kaitsmist, nähakse ette ettevõtjale kuuluva mitmekülgse tootmisettevõtte olemasolu, mis asub tarbimiskoha lähedal
(vt analoogiline 28. märtsi 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑324/93: Evans Medical ja Macfarlan Smith, EKL 1995, lk I‑563, punkt 44),
tuleb märkida, et käesolevas asjas ei tundu need kriteeriumid mitmel põhjusel olevat taotletava eesmärgiga kooskõlas.
Esiteks, kuigi Hispaania valitsus märgib õigustatult, et igasugune transportimise vahemaa või sellele kuluva aja valik on
omavoliline, tuleb siiski nentida, et käesoleval juhul kasutatav 1000 km kriteerium on taotletava eesmärgi saavutamiseks ebakohane.
Ühelt poolt ei ole Hispaania valitsus esitanud toetavat materjali argumentidele, millega ta väidab, et viivituse oht, mis
suureneb proportsionaalselt läbitava vahemaaga, on väike tänu liikmesriigi ametiasutuste poolt teostatavale kontrollile, juhul
kui probleem tekib tema territooriumil. Seda argumenti ei saa pidada vastuvõetavaks.
Teiselt poolt, isegi kui eeldada, et Euroopa Ühenduse sisepiiride ületamine toob kaasa Hispaania valitsuse poolt kardetud
viivituse, ei ole 1000 km raadiuse kriteerium Hispaania piire ületavas osas taotletava eesmärgi saavutamiseks kohane.
Komisjon märgib teise asjaoluna, et esiteks edastatakse tootmisettevõtetes toodetav hapnik gasifitseerimiskeskustesse, kus
see „surutakse kokku” pudelitesse, ning teiseks on neis keskustes avarii-, tehnilise seisaku või hädaolukorra jaoks piisav
pudelite tagavara, et tagada hapnikuga varustamine vähemalt 15 päeva jooksul.
Seega – nagu on seda märkinud ka Contse – ei taga tootmisettevõtete lähedus varustatusega kindlustatuse eesmärgi täitmist.
Siseriiklik kohus peab kontrollima, kas hapniku konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtete osas on olukord teistsugune.
Ettevõtjate üldine praktika kinnitab, et tarbimiskoha lähedal meditsiiniliselt kasutatava gaasi kättesaadavusega taotletud
eesmärgi saavutamiseks on olemas teenuste osutamise vabaduse suhtes vähem piiravaid vahendeid. Nagu komisjon ja Contse on
märkinud, tuleks sel juhul lisapunktide andmisega eelistada ladusid, millel on tootmis- või pakendamisettevõtetest toimuva
transpordi käigus ettetulevate katkestuste või kõikumiste juhtudeks selle tagajärjel tekkiva puudujäägi kompenseerimiseks
vajalik gaasivaru, mis võib olla ette nähtud konkreetseks perioodiks.
Kuna nii komisjon kui Contse kritiseerivad tootmisettevõtete omamisele omistatud tähtsust, tuleb märkida, et tellijad ei ole
vabad mitte ainult valima lepingu sõlmimise kriteeriume, vaid ka otsustama nende kaalukuse üle määral, mis võimaldab kasutatud
kriteeriumidele üldise hinnangu andmist, eesmärgiga selgitada välja majanduslikult soodsaim pakkumine (vt selle kohta 4. detsembri
2003. aasta otsus kohtuasjas C‑448/01: EVN ja Wienstrom, EKL 2003, lk I‑14527, punkt 39). Teisiti ei ole see ka juhul, kui
kõnealune teenus kuulub direktiivi 92/50 I B lisas loetletute hulka, millega võis tegemist olla kõnealuste hangete puhul,
ning kuuluda seega vähem piiratud hankemenetluse alla.
Tuleb nentida, et põhikohtuasjas ei puuduta tootmisettevõtete osas ette nähtud kriteerium hankelepingu esemeks oleva teenuse
osutamist, nimelt raviotstarbelise hapniku patsiendi elukohta tarnimist, ega ka toodetava gaasi kogust, vaid pakkujale kuuluvate
tootmisettevõtete maksimaalset tootmismahtu, kuna lisapunkte antakse iga sellise juhtumi korral, kui ületatakse üks kolmest
aastase kogutoodangu lävest.
Seega ei saa käesoleval juhul hindamiskriteeriume, mis seonduvad suurima tootmismahu eest antavate lisapunktidega, pidada
seotuks hankelepingu eesmärgiga ega kohasteks eesmärgi täitmise tagamiseks (vt eespool viidatud analoogiline kohtuotsus EVN
ja Wienstrom, punkt 68).
Isegi kui eeldada, et nimetatud kriteeriumide alus on olnud mure varustamisega kindlustatuse pärast ning seega on need vaidlustatud
hanketeadetega taotletava eesmärgiga seotud ja kohased selle saavutamiseks, tuleb märkida, et lisapunktide omistamise kriteeriumina
ei saa ette näha, et pakkujad peavad olema suutelised tarnima võimalikult suure koguse toodangut (vt selle kohta eespool viidatud
kohtuotsus EVN ja Wienstrom, punkt 70).
Sellega seoses tuleb meenutada, et vaidlustatud hanketeadetega on pakkumise tegemise tingimustena ette nähtud, et pakkujal
oleks rohkem kui üks tootmis- ja pakendamisallikas ning ta oleks võimeline tootma vähemalt 400 000 m³ aastas (Cáceresei provintsi
puudutav hanketeade) ja 550 000 m³ aastas (Badajozi provintsi puudutav hanketeade). Toimikust nähtub, et need kogused vastavad
ligikaudu 75%-le ja 80%-le kõnealuse hanke esimese aasta jaoks ettenähtud tarbimisest.
Lisaks tuleb märkida, et esimene kolmest vaidlustatud hanketeadetes ette nähtud lävest, st aastane kogutoodang vastavalt 800 000 m³
ja 1 000 000 m³ iga hanke kohta, mille ületamine tähendab mõlemal juhul 1,3 punkti andmist, vastab kogusele, mis ületab kõnealuse
hanke neljanda ja viimase aasta jaoks ette nähtud kogutarbimise. Seega võib niisugusel tasemel aastast tootmismahtu pidada
vajalikuks selleks, et tagada käesoleva otsuse punktis 71 osutatud eesmärk, varustamisega kindlustatus.
Sellegipoolest lähevad need hindamiskriteeriumid lähemal vaatlemisel niisugusest vajadusest kaugemale. 1,3 punkti antakse
veel juhul, kui ületatakse aastase tootmismahu lävi, mis on vastavalt vähemalt 1 200 000 m³ ja 1 500 000 m³, ning kaks lisapunkti
juhul, kui toodang on vastavalt vähemalt 1 600 000 m³ ja 2 000 000 m³.
Oluline on märkida, et viimati nimetatud kogused, mis vastavad kolmandale aastase tootmismahu lävele, on iga kord käesoleva
otsuse punktis 73 ära toodud esimesele lävele vastava kahekordse koguse suurused.
Siit nähtub, et kuna maksimaalne arv punkte antakse pakkujatele, kelle tootmismaht on tunduvalt suurem vaidlustatud hanketeadetes
ettenähtust, samas kui juba esimene lävi tundub olevat piisav, et tagada teatud koguse gaasi olemasolu, ei ole käesolevas
asjas kasutatud hindamiskriteeriumid selles osas, mis puudutab lisapunktide andmist juhtudel, kui pakkuja tootmismaht ületab
aastase kogutoodangu teise ja kolmanda läve, kooskõlas asjakohase ühenduse õigusega (vt eespool viidatud analoogne kohtuotsus
EVN ja Wienstrom, punkt 71).
Mis puudutab seda, kuidas lahendatakse olukord juhul, kahel pakkujal on võrdne arv punkte, siis seejuures kasutatavat kriteeriumi
kohaldatakse üksnes juhul, kui sama punktide arvuga pakkujad on nii üldiselt kui tehniliselt võrdsed, ning seejuures eelistatakse
seda, kes osutas teenust juba varem.
Ka eespool toodud tingimused, mis peavad olema täidetud, on sellise kriteeriumi puhul täidetud. Automaatselt ja lõplikult
kõnealusel turul varem tegutseva ettevõtja kasuks otsustamine on diskrimineeriv.
Kõigist eeltoodud kaalutlustest nähtub, et EÜ artikliga 49 on vastuolus see, kui tellija näeb patsiendi elukohas osutatavate
hingamisteraapia sanitaarteenuste ja muude hingamisabi tehnikate osas väljakuulutatud riigihanke tehnospetsifikaadis ette
esiteks vastuvõetavuse tingimuse, mille kohaselt hankelepingu pakkujal peab pakkumise tegemise ajal olema üldsusele avatud
büroo selle provintsi pealinnas, kus teenust osutama hakatakse, ning teiseks pakkumiste hindamiskriteeriumid, mille puhul
võetakse lisapunktide andmisel arvesse seda, kas pakkujale kuuluvad pakkumise tegemise ajal hapniku tootmis-, konditsioneerimis-
ja pakendamisettevõtted, mis asuvad vähem kui 1000 km kaugusel sellest provintsist, või üldsusele avatud bürood tema poolt
kindlaksmääratud asukohtades, ning kes eelistab mitmele pakkumisele antud võrdse arvu punktide korral ettevõtjat, kes on varem
kõnealust teenust osutanud, osas, milles neid elemente kohaldatakse diskrimineerivalt, nende kasutamine ei ole õigustatud
ülekaaluka avaliku huviga, need ei ole vajalikud taotletava eesmärgi täitmiseks või lähevad kaugemale sellest, mis on niisuguse
eesmärgi täitmiseks vajalik, ning selle kontrollimise kohustus lasub siseriiklikul kohtul.

Kohtukulud
Et põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab
kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, v.a poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:
EÜ artikliga 49 on vastuolus see, kui tellija näeb patsiendi elukohas osutatavate hingamisteraapia sanitaarteenuste ja muude
hingamisabi tehnikate osas väljakuulutatud riigihanke tehnospetsifikaadis ette esiteks vastuvõetavuse tingimuse, mille kohaselt
hankelepingu pakkujal peab pakkumise tegemise ajal olema üldsusele avatud büroo selle provintsi pealinnas, kus teenust osutama
hakatakse, ning teiseks pakkumiste hindamiskriteeriumid, mille puhul võetakse lisapunktide andmisel arvesse seda, kas pakkujale
kuuluvad pakkumise tegemise ajal hapniku tootmis-, konditsioneerimis- ja pakendamisettevõtted, mis asuvad vähem kui 1000 km
kaugusel sellest provintsist, või üldsusele avatud bürood tema poolt kindlaksmääratud asukohtades, ning kes eelistab mitmele
pakkumistele antud võrdse arvu punktide korral ettevõtjat, kes on varem kõnealust teenust osutanud, osas, milles neid elemente
kohaldatakse diskrimineerivalt, nende kasutamine ei ole õigustatud ülekaaluka avaliku huviga, need ei ole vajalikud taotletava
eesmärgi täitmiseks või lähevad kaugemale sellest, mis on niisuguse eesmärgi täitmiseks vajalik, ning selle kontrollimise
kohustus lasub siseriiklikul kohtul.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: hispaania.