CELEX: 62006TJ0155
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Markt van apparaten voor inzamelen van gebruikte drankverpakkingen
Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 82 EEG en artikel 54 EER-Overeenkomst
Exclusiviteitsovereenkomsten, kwantumtoezeggingen en getrouwheidskortingen die deel uitmaken van strategie die erop gericht is concurrenten uit markt te dringen
Geldboete
Evenredigheid

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Tomra Systems ASA is de moedervennootschap van de Tomra-groep. Tomra Europe AS coördineert de activiteit van de Europese distributiedochtervennootschappen
binnen de groep. De onderhavige zaak betreft de volgende distributiedochtervennootschappen: Tomra Systems GmbH in Duitsland,
Tomra Systems BV in Nederland, Tomra Leergutsysteme GmbH in Oostenrijk, Tomra Systems AB in Zweden en Tomra Butikksystemer
AS in Noorwegen (hierna samen met Tomra Systems ASA en Tomra Europe AS: „verzoeksters”). De Tomra-groep produceert emballage-innameautomaten
(Reverse vending machines; hierna: „RVM”). Dit zijn apparaten voor het inzamelen van gebruikte drankverpakkingen, die de ingevoerde
verpakking herkennen aan de hand van een aantal parameters, zoals de vorm en/of de streepjescode, en het aan de klant te retourneren
statiegeld berekenen. De Tomra-groep verleent ook met de RVM verband houdende diensten over de hele wereld. In 2005 had de
Tomra-groep een omzet van ongeveer 300 miljoen EUR en 1 900 werknemers.
Op 26 maart 2001 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een klacht ontvangen van Prokent AG, een Duitse vennootschap
die eveneens werkzaam was in de sector inzameling van drankverpakkingen en daarmee samenhangende producten en diensten. Prokent
heeft de Commissie verzocht, te onderzoeken of verzoeksters misbruik van machtspositie hadden gemaakt door haar de toegang
tot de markt te beletten.
Op 26 en 27 september 2001 heeft de Commissie inspecties verricht in de lokalen van Tomra Systems GmbH in Duitsland en van
Tomra Systems BV in Nederland. Op verzoek van de Commissie heeft de Toezichthoudende autoriteit van de Europese Vrijhandelsassociatie
(hierna: „EVA”) inspecties verricht in de lokalen van Tomra Systems ASA en haar dochtervennootschappen in Noorwegen. Daarop
heeft de Commissie krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de
toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB L 1962, 13, blz. 204), Tomra Systems ASA en verschillende concurrenten
en klanten van deze vennootschap om inlichtingen verzocht.
Op 23 december 2002 hebben verzoeksters de Commissie een brief gezonden waarin zij hebben verklaard een einde te maken aan
de exclusiviteitsovereenkomsten en geen getrouwheidskortingen meer te verlenen.
Op 30 maart 2004 hebben verzoeksters een compliance programma (document met interne procedures om overtredingen van de mededingingsregels
te voorkomen) voor de Tomra-groep overgelegd, dat per 1 april 2004 van toepassing zou zijn.
Op 1 september 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan Tomra Systems ASA, aan Tomra Europe
AS en aan de dochtervennootschappen van het Tomra-concern in zes staten die deel uitmaken van de Europese Economische Ruimte
(hierna: „EER”). Verzoeksters hebben hierop geantwoord op 22 november 2004. De hoorzitting heeft plaatsgevonden op 7 december
2004. Op 19 april 2005 heeft de Commissie om nadere inlichtingen verzocht. Verzoeksters hebben deze inlichtingen verstrekt
op 25 april en 3 mei 2005.

Bestreden beschikking
Op 29 maart 2006 heeft de Commissie beschikking C (2006) 734 def. inzake een procedure op grond van artikel 82 [EG] en artikel 54
EER-Overeenkomst (hierna: „bestreden beschikking”) gegeven, waarvan een samenvatting is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 28 augustus 2008 (PB C 219, blz. 11). In die beschikking stelt zij vast dat verzoeksters in de periode 1998‑2002 inbreuk
hebben gemaakt op artikel 82 EG en op artikel 54 EER-Overeenkomst door op de Duitse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Zweedse
en de Noorse markt voor RVM door middel van exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde
kortingsregelingen met terugwerkende kracht een strategie op te zetten waardoor de markt wordt afgesloten voor mededinging.
I –
Relevante markt
Met betrekking tot de relevante productmarkt wordt in de bestreden beschikking gezegd dat de Commissie voor haar beoordeling
is uitgegaan van het beginsel dat er een specifieke markt voor geavanceerde emballage-innameautomaten of ‑systemen bestaat,
die onder meer alle RVM omvat die in een muur kunnen worden geplaatst en verbonden zijn met een technische ruimte, en een
overkoepelende markt die zowel de geavanceerde als de eenvoudige installaties omvat. De Commissie heeft echter beslist, de
ruimste definitie van de markt als werkbasis te nemen, omdat die tot voor verzoeksters gunstigere cijfers leidde.
Wat de relevante geografische markt betreft, heeft de Commissie in de bestreden beschikking geoordeeld dat de mededingingsvoorwaarden
in de EER in de onderzochte periode niet overal gelijk waren en dat de relevante geografische markten de nationale markten
waren.
II –
Machtspositie
In de bestreden beschikking stelt de Commissie met name vast dat vóór 1997 het marktaandeel van verzoeksters in Europa steeds
meer dan 70 % bedroeg, dat het sinds 1997 meer dan 95 % bedroeg en dat het op alle betrokken markten een veelvoud van het
marktaandeel van de concurrenten was. Zij heeft hieruit geconcludeerd dat de Tomra-groep een onderneming met een machtspositie
in de zin van artikel 82 EG en artikel 54 EER-Overeenkomst was.
III –
Misbruik
In de bestreden beschikking wordt gezegd dat verzoeksters zowel in hun dagelijkse praktijk als in interne discussies binnen
het concern een strategie met een de mededinging beperkend doel of gevolg hebben opgezet. De Commissie verklaart daarin dat
het verzoeksters erom te doen was, hun machtspositie en hun marktaandelen te beschermen door, onder meer, nieuwe marktdeelnemers
de toegang tot de markt te beletten, de concurrenten klein te houden door hun groeimogelijkheden te beperken en ten slotte
de concurrenten te verzwakken en uit te schakelen door overname of anderszins. Zij heeft gepreciseerd dat verzoeksters deze
strategie ten uitvoer hebben gelegd door tussen 1998 en 2002 met een aantal grootwarenhuisketens 49 overeenkomsten te sluiten
in de vorm van exclusiviteitsovereenkomsten, overeenkomsten waarbij een geïndividualiseerde kwantumdoelstelling werd opgelegd,
en overeenkomsten waarbij geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht werden vastgesteld.
Uit de bestreden beschikking blijkt ook dat, ofschoon de in het onderhavige geval aan de orde zijnde overeenkomsten, clausules
en voorwaarden verschillende elementen bevatten – zoals expliciete of feitelijke exclusiviteitsclausules, toezeggingen of
beloften van de klanten om hoeveelheden af te nemen die overeenkomen met een belangrijk percentage van hun behoeften, kortingsregelingen
met terugwerkende kracht die verbonden zijn aan de behoeften van die klanten, of een combinatie van deze elementen – zij volgens
de Commissie alle moeten worden bekeken in de context van het algemene beleid van verzoeksters om de toegang tot de markt
en tot de afzetgebieden alsmede de groeimogelijkheden van de bestaande en potentiële concurrenten te beletten en deze uiteindelijk
uit de markt te dringen om aldus een quasi‑monopolie te creëren.
Allereerst wordt in de bestreden beschikking verklaard dat de exclusiviteitsclausules, voor zover de klanten daarbij worden
verplicht de door hen benodigde apparaten volledig of voor een groot deel van een leverancier met een machtspositie te betrekken,
naar de aard ervan een uitdringend effect hebben. Uit de omstandigheid dat verzoeksters een machtspositie hebben op de markt
en dat deze exclusiviteitsclausules zijn toegepast op een percentage van de totale vraag dat haars inziens als aanzienlijk
kan worden aangemerkt, heeft de Commissie afgeleid dat in het onderhavige geval de door verzoeksters gesloten exclusiviteitsovereenkomsten
een de markt vervalsend uitdringend effect konden hebben en hebben gehad. Verder is in de bestreden beschikking vastgesteld
dat er in het onderhavige geval geen omstandigheden waren die de exclusiviteitsclausules of soortgelijke clausules bij uitzondering
konden rechtvaardigen, en dat verzoeksters er ook niet in zijn geslaagd hun praktijken te rechtvaardigen met kostenbesparingen.
In de bestreden beschikking wordt daaraan toegevoegd dat de kortingen die worden toegekend voor geïndividualiseerde hoeveelheden
die overeenkomen met de (nagenoeg) gehele vraag, dezelfde werking hebben als uitdrukkelijke exclusiviteitsovereenkomsten,
in die zin dat zij de klant ertoe brengen om zich volledig of nagenoeg volledig te bevoorraden bij een onderneming met een
machtspositie. Hetzelfde geldt voor de getrouwheidskortingen, dit wil zeggen kortingen die afhankelijk zijn gesteld van de
voorwaarde dat de klant zich volledig of nagenoeg volledig bevoorraadt bij een leverancier met een machtspositie. Of de kwantumtoezegging
in absolute cijfers dan wel in een percentage is uitgedrukt, is volgens de Commissie niet doorslaggevend voor de afschermende
werking van de betrokken overeenkomsten of voorwaarden. Met betrekking tot de door verzoeksters gesloten overeenkomsten wordt
in de bestreden beschikking gepreciseerd dat de gestipuleerde kwantumdoelstellingen geïndividualiseerde toezeggingen vormden
die voor elke afnemer verschillend waren en losstonden van diens omvang en aankoophoeveelheid, maar overeenkwamen met diens
volledige behoeften dan wel met een groot deel daarvan, of deze behoeften zelfs overschreden. In de bestreden beschikking
wordt daaraan toegevoegd dat het beleid van verzoeksters om hun klanten, inzonderheid hun belangrijke klanten, te binden door
middel van overeenkomsten die de concurrenten uit de markt beoogden te dringen en/of hun iedere groeimogelijkheid beoogden
te ontnemen, duidelijk blijkt uit de documenten inzake de door verzoeksters toegepaste strategie, hun onderhandelingen en
hun offertes aan de klanten. Gelet op de aard van de markt voor emballage-innameautomaten en op de bijzondere kenmerken van
het product zelf, met name de transparantie en de vrij grote voorspelbaarheid van de vraag naar RVM per klant en per jaar,
heeft de Commissie vastgesteld dat verzoeksters de nodige marktkennis bezaten om een realistische raming te maken van de vraag
van iedere klant.
Voorts heeft de Commissie met betrekking tot de kortingspraktijk in de bestreden beschikking opgemerkt dat de kortingsregelingen
specifiek voor iedere klant werden vastgesteld en dat de drempels overeenstemden met de volledige behoeften van de betrokken
klant of met een groot deel daarvan. Zij werden vastgesteld op basis van de geraamde behoeften van de klant en/of op basis
van het aantal apparaten dat deze in het verleden had gekocht. De prikkel om uitsluitend of vrijwel uitsluitend bij verzoeksters
te kopen was volgens de bestreden beschikking bijzonder sterk wanneer drempels als die welke door verzoeksters werden toegepast,
werden gecombineerd met een systeem waarbij de bonus, of een gunstiger bonusniveau, voor alle door de klant in de referentieperiode
verrichte aankopen gold en niet alleen voor de aankopen die de desbetreffende drempel overschreden. Voor een klant die zijn
eerste apparaat bij verzoeksters heeft gekocht, wat een zeer waarschijnlijk scenario is gezien de sterke marktpositie van
verzoeksters, creëert een regeling met terugwerkende kracht een sterke stimulus om de drempel te halen teneinde de prijs van
zijn totale aankopen bij verzoeksters te verlagen. In de bestreden beschikking wordt gezegd dat deze prikkel sterker wordt
naarmate de klant dichter bij de betrokken drempel komt. Welnu, de Commissie heeft vastgesteld dat de combinatie van een kortingsregeling
met terugwerkende kracht met een drempel of drempels die overeenkomt/overeenkomen met de volledige behoeften of met een groot
deel daarvan, een sterke prikkel vormde om alle of vrijwel alle benodigde apparaten bij verzoeksters te kopen en tot een kunstmatige
verhoging van de kosten voor overschakeling op een andere leverancier, zelfs voor een klein aantal apparaten, leidde. De Commissie
heeft daaruit geconcludeerd dat, overeenkomstig de rechtspraak, de betrokken kortingsregelingen als getrouwheidbevorderend,
en dus als getrouwheidskortingen, moesten worden beschouwd.
Ten slotte wordt in de bestreden beschikking verklaard dat, ofschoon het Hof in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot
de arresten van het Gerecht van 30 september 2003 (T‑203/01, Michelin/Commissie, Jurispr. blz. II‑4071; hierna: „arrest Michelin II”,
punt 239) en 17 december 2003, British Airways/Commissie, (T‑219/99, Jurispr. blz. II‑5917, punt 293) heeft verklaard dat
het, om misbruik in de zin van artikel 82 EG vast te stellen, volstaat aan te tonen dat de als misbruik aangemerkte gedraging
van de onderneming met een machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders gezegd dat de gedraging een beperking van
de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben, de Commissie haar analyse heeft aangevuld met een onderzoek naar de vermoedelijke
gevolgen van de praktijken van verzoeksters op de markt voor RVM. In dit verband wordt in de bestreden beschikking verklaard
dat tijdens de onderzochte periode, dat wil zeggen van 1998 tot 2002, het marktaandeel van verzoeksters op elk van de vijf
onderzochte nationale markten vrij stabiel is gebleven. Tegelijkertijd bleef de positie van hun concurrenten vrij zwak en
instabiel. Een van hen, de klager, die vooruitgang had geboekt, heeft de markt in 2003 verlaten nadat hij in 2001 18 % van
de Duitse markt had verworven. Andere concurrenten, die het bewijs hadden geleverd over het potentieel en het vermogen te
beschikken om grotere marktaandelen te verwerven, zoals Halton en Eleiko, werden door verzoeksters overgenomen. Bovendien
heeft de afschermende strategie die verzoeksters tijdens de gehele periode 1998‑2002 hebben gevoerd, volgens de Commissie
geleid tot de veranderingen in de verdeling van de gebonden marktaandelen en in de verkoopcijfers van de marktdeelnemers.
Voorts begonnen, volgens de bestreden beschikking, sommige klanten meer apparaten van de concurrenten te kopen nadat hun exclusiviteitsovereenkomsten
met verzoeksters waren verstreken. Niet alleen waren er geen kostenefficiëntieverbeteringen die de praktijken van verzoeksters
zouden kunnen rechtvaardigen, er was in het onderhavige geval evenmin sprake van een voordeel voor de consumenten. Uit de
bestreden beschikking blijkt in dit verband dat de prijs van de RVM van verzoeksters niet daalde nadat de verkoophoeveelheid
was gestegen, en dat integendeel de prijzen voor deze automaten tijdens de onderzochte periode stagneerden of stegen.
IV –
Geldboete
In de bestreden beschikking wordt gepreciseerd dat bij de beoordeling van de zwaarte van het door verzoeksters gepleegde misbruik
rekening moet worden gehouden met het feit dat verzoeksters de betrokken praktijken welbewust hebben toegepast in het kader
van hun de markt afschermend beleid, alsmede met de geografische reikwijdte van dit misbruik, te weten de omstandigheid dat
dit misbruik het grondgebied dekte van vijf staten die deel uitmaken van de EER, te weten Duitsland, Oostenrijk, Noorwegen,
Nederland en Zweden. Anderzijds moet volgens de Commissie ook rekening worden gehouden met het feit dat de inbreuk tijdens
de onderzochte periode niet onafgebroken op alle betrokken nationale markten is gepleegd, en dat de intensiteit van de inbreuk
op de verschillende nationale markten in de loop van de tijd varieerde.
In de bestreden beschikking, inzonderheid in punt 394 ervan, wordt gepreciseerd dat de inbreuk betrekking heeft op de volgende
territoria en perioden:
–        Duitsland: 1998‑2002
–        Nederland: 1998‑2002
–        Oostenrijk: 1999‑2001
–        Zweden: 1999‑2002
–        Noorwegen: 1998‑2001.
De Commissie heeft geoordeeld dat het om een zware inbreuk ging, en heeft het basisbedrag van de geldboete op 16 miljoen EUR
bepaald, uitgaande van een periode van vijf jaar, namelijk van 1998 tot 2002. Het basisbedrag van de geldboete is verhoogd
met 10 % voor elk volledig jaar van inbreuk. Ten slotte wordt in de bestreden beschikking gezegd dat er geen verzwarende of
verzachtende omstandigheden zijn.
Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
[Verzoeksters] hebben in de periode 1998‑2002 inbreuk gemaakt op artikel 82 [EG] en artikel 54 van de EER-Overeenkomst door
op de markten voor [RVM] in [Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Zweden en Noorwegen] een afschermende strategie ten uitvoer
te leggen die exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde volumeverbintenissen en geïndividualiseerde kortingsregelingen
met terugwerkende kracht omvatte, en daardoor de mededinging op de markten te belemmeren.
Artikel 2
In verband met bovengenoemde inbreuk wordt een geldboete van 24 miljoen EUR opgelegd aan [verzoeksters], welke boete door
genoemde ondernemingen hoofdelijk verschuldigd is.
[...]”

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij een op 14 juni 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vijfde kamer,
waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Vijfde kamer) besloten, over te gaan tot de mondelinge behandeling.
Ter terechtzitting van 14 januari 2010 zijn de partijen gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de mondelinge vragen
van het Gerecht.
Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;
–        subsidiair, de geldboete in te trekken of het bedrag ervan aanzienlijk te verlagen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten die verzoeksters zijn opgekomen voor het stellen van
een bankgarantie voor hun verplichting tot betaling van de geldboete.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

In rechte
Verzoeksters voeren zes middelen aan. De eerste vijf middelen strekken in wezen tot nietigverklaring van de bestreden beschikking;
het zesde middel strekt tot intrekking van de geldboete of tot verlaging van het bedrag daarvan. Het eerste middel betreft
het gebruik door de Commissie van kennelijk onjuiste en niet erg betrouwbare bewijzen voor haar vaststelling dat verzoeksters
een afschermende strategie voerden. Het tweede middel betreft de kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie of de praktijken
van verzoeksters de mededinging konden uitschakelen, en het ontbreken van motivering. Het derde middel betreft kennelijke
fouten van de Commissie bij de beoordeling of die praktijken de mededinging daadwerkelijk uitschakelden. Het vierde middel
betreft de kennelijk onjuiste rechtsopvatting dat de praktijken van verzoeksters per se onrechtmatig waren. Het vijfde middel
betreft de kennelijke fout die de Commissie zou hebben gemaakt door ervan uit te gaan dat niet-bindende toezeggingen inbreuk
konden maken op artikel 82 EG. Het zesde middel, ten slotte, betreft schending van het evenredigheidsbeginsel en van het discriminatieverbod
bij de oplegging van de geldboete.
I –
De vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
A –
Het eerste middel: het gebruik van kennelijk onjuiste en niet erg betrouwbare bewijzen voor de vaststelling van de afschermende
strategie en om het bestaan aan te tonen en de inhoud te bepalen van een aantal overeenkomsten tussen verzoeksters en hun
klanten
Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Verzoeksters betogen ten eerste dat de bestreden beschikking geen betrouwbare elementen
bevat op basis waarvan kan worden bewezen dat zij een strategie ter uitschakeling van de mededinging hebben opgezet. Ten tweede
voeren zij aan dat de bestreden beschikking is gebaseerd op onjuiste en niet erg betrouwbare elementen ter zake van het bewijs
van het bestaan en de inhoud van ten minste 26 van de 49 in de bestreden beschikking genoemde overeenkomsten.
1.     Het eerste onderdeel: het ontbreken van betrouwbare elementen die het bestaan van een afschermende strategie kunnen bewijzen
a)     Argumenten van partijen
Verzoeksters komen in de eerste plaats op tegen het feit dat de Commissie hun interne correspondentie als bewijs gebruikt.
Zij betogen dienaangaande dat de door de Commissie verzamelde documenten geen onderlinge samenhang vertonen en volledig uit
hun verband zijn gerukt. Verder stellen zij dat de Commissie is voorbijgegaan aan bewijselementen die aantonen dat zij van
plan waren normale mededinging aan te gaan met hun concurrenten. Verzoeksters voeren aan dat in de bestreden beschikking geen
rekening is gehouden met de documenten waarin zij te kennen geven dat zij van plan zijn rechtmatige mededingingsmidddelen
te gebruiken.
In de tweede plaats stellen verzoeksters vast dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht of de Tomra-groep
tussen 1998 en 2002 succes heeft gehad op de markt voor RVM, want van 1997 tot 2001 was zij de enige leverancier van RVM die
met een „revolutionaire nieuwe technologie” waren uitgerust. Volgens verzoeksters is dit een vergissing die een grond kan
vormen voor nietigverklaring van de bestreden beschikking: hun mededingingsvoordeel was namelijk hun technologie en zij hebben
beslist met dat voordeel mededinging te voeren op de markt.
In de derde plaats wijzen verzoeksters erop dat de Commissie, door overeenkomsten die an sich de mededinging zouden beperken
als bewijs van een afschermende strategie te gebruiken, een kringredenering toepast, omdat zij op andere plaatsen in de beschikking
herhaaldelijk hun afschermende strategie aanvoert om aan te tonen dat diezelfde overeenkomsten de mededinging beperken. Bijgevolg
kunnen deze overeenkomsten niet als bewijs van een afschermende strategie worden gebruikt. Zelfs al zou de Commissie voorbeelden
hebben kunnen geven van overeenkomsten die inbreuk maken op artikel 82 EG, zou daarmee nog niet zijn uitgelegd hoe daaruit
blijkt dat de gehele onderneming tussen 1998 en 2002 een strategie heeft gevoerd die erop gericht was de mededinging uit te
schakelen.
In de vierde plaats verklaren verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking enerzijds hun procedures wegens inbreuk
op een octrooi of hun overnamen niet als onderdeel van de inbreuk beschouwt, maar anderzijds van oordeel is dat deze procedures
en overnamen erop wijzen zij een afschermende strategie voerden. De Commissie draagt echter geen enkel bewijs aan voor haar
stelling dat verzoeksters door bescherming van hun octrooien, door samenwerking met andere vennootschappen of door overname
van die vennootschappen blijk hebben gegeven van het voeren van een afschermende strategie. Verzoeksters betogen met name
dat volgens vaste rechtspraak het bestaan van industriële-eigendomsrechten geen inbreuk maakt op het mededingingsrecht, zodat
een poging om een octrooi of een ander industriële-eigendomsrecht voor een nationale rechter geldend te maken, geen schending
van het communautaire mededingingsrecht oplevert, tenzij deze poging vexatoir is.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
b)     Beoordeling door het Gerecht
In de punten 97 en volgende van de bestreden beschikking wordt een samenvatting gegeven van wat de Commissie als een de mededinging
beperkende strategie van verzoeksters beschouwt. Daarin staat te lezen:
„De strategie van [het concern] Tomra was erop gericht haar machtspositie en marktaandeel te behouden, onder meer door [...]
markttoegang te verhinderen, [...] concurrenten klein te houden door hun groeimogelijkheden te beperken en [...] uiteindelijk
deze concurrenten te verzwakken en uit te schakelen door overname of anderszins, [inzonderheid] concurrenten die werden geacht
zich tot serieuzere concurrenten te kunnen ontwikkelen. Om dit doel te bereiken legde [het concern] Tomra verschillende de
concurrentie verstorende gedragingen aan de dag zoals de sluiting van exclusiviteitsovereenkomsten en overeenkomsten waarbij
[het concern] Tomra als voorkeurleverancier werd aangewezen, evenals overeenkomsten waarin geïndividualiseerde kwantitatieve
doelstellingen of kortingsregelingen met terugwerkende kracht waren vastgelegd.”
Verder wordt in de bestreden beschikking gepreciseerd dat „[d]eze algehele strategie van [het concern] Tomra [...] niet alleen
[wordt] bevestigd door de verschillende gedragingen van de groep, maar [...] bovendien bij verschillende gelegenheden uitgebreid
[werd] besproken, zoals in vergaderingen en conferenties evenals in correspondentie, zoals e-mail.”
Bijgevolg heeft de Commissie, na melding te hebben gemaakt van de verschillende de mededinging beperkende praktijken van verzoeksters,
terecht de interne documenten van verzoeksters onderzocht. Uit deze documenten kan blijken of de onderzochte praktijken op
uitsluiting van de mededinging waren gericht dan wel of daar een andere verklaring voor bestond. In het onderhavige geval
heeft de interne correspondentie van verzoeksters de Commissie in staat gesteld, die praktijken in hun context te plaatsen
en haar oordeel over die praktijken te funderen. Daarbij komt dat de conclusies die de Commissie in de bestreden beschikking
heeft geformuleerd, nooit uitsluitend op een of ander afzonderlijk beschouwd document berusten, maar op een groot aantal verschillende
elementen zijn gebaseerd.
Met betrekking tot, ten eerste, de stelling dat uit de bestreden beschikking kan worden opgemaakt dat de Commissie geen rekening
heeft gehouden met documenten die aantonen dat verzoeksters van plan waren rechtmatige mededinging te voeren, dient erop te
worden gewezen dat het volledig normaal is dat in de bestreden beschikking in de eerste plaats melding wordt gemaakt van het
de mededinging beperkende gedrag van verzoeksters en niet van hun rechtmatige handelingen, aangezien de Commissie juist eerstgenoemd
gedrag moest aantonen. Overigens dient te worden beklemtoond dat de bestreden beschikking niet verhult dat in bepaalde interne
documenten van verzoeksters ook melding wordt gemaakt van andere, volledig rechtmatige middelen om de mededinging aan te gaan
(zie bijvoorbeeld punt 100 van de bestreden beschikking).
Met betrekking tot, ten tweede, het gestelde technologische voordeel van verzoeksters, dient erop te worden gewezen dat de
vermelding van dat voordeel in de bestreden beschikking geen enkel gevolg heeft gehad voor de conclusie van de Commissie.
Verzoeksters tonen immers niet aan, hoe de door hen ontwikkelde technologie hun praktijken zou hebben kunnen rechtvaardigen.
Indien deze technologie inderdaad zo superieur was aan die van hun concurrenten dat de klanten hoe dan ook nooit de producten
van deze laatste zouden hebben gekocht, valt het gebruik van exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumdoelstellingen
en andere geïndividualiseerde kortingsregelingen nog minder te rechtvaardigen.
Met betrekking tot, ten derde, de kringredenering die de Commissie in de bestreden beschikking zou hebben toegepast met betrekking
tot het verband tussen de de mededinging beperkende overeenkomsten en de afschermende strategie, dient erop te worden gewezen
dat volgens vaste rechtspraak het begrip misbruik een objectief begrip is dat ziet op gedragingen van een onderneming met
een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken
onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog
bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op ondernemersprestaties berustende normale
mededinging – met goederen of diensten – gebruikelijk zijn (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie,
85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91, en arrest Gerecht van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, Jurispr.
blz. II‑5575, punt 549).
Overeenkomstig deze rechtspraak heeft de Commissie in de punten 97 en volgende van de bestreden beschikking aangetoond dat
de in hun context onderzochte praktijken van verzoeksters samen met een aantal andere elementen, waaronder de interne documenten
van verzoeksters, de mededinging konden uitsluiten. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie zich dus geenszins
uitsluitend op de intentie of de strategie van verzoeksters gebaseerd voor haar conclusie inzake het bestaan van een schending
van het mededingingsrecht.
Met betrekking tot, ten slotte, de procedures wegens schending van een octrooi en de door verzoeksters verrichte overnamen
behoeft er slechts op te worden gewezen dat in de punten 106 en 107 van de bestreden beschikking duidelijk wordt gezegd dat
deze praktijken geen deel uitmaken van het misbruik van machtspositie. Het gaat dus slechts om feiten die relevant zijn om
de praktijken van verzoeksters in hun context te plaatsen, maar die geen enkele invloed hebben gehad op de vaststelling van
de inbreuk.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.
2.     Het tweede onderdeel: het gebruik van onjuiste en niet erg betrouwbare elementen ten bewijze van het bestaan en ter bepaling
van de inhoud van een aantal overeenkomsten tussen verzoeksters en hun klanten
Dit onderdeel kan in vier subonderdelen worden gesplitst. Het eerste subonderdeel betreft de exclusiviteitsovereenkomsten
van vóór 1998, het tweede de overeenkomsten waarbij verzoeksters als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier”
worden aangewezen, het derde de geïndividualiseerde kwantumdoelstellingen en de geïndividualiseerde kortingsregelingen met
terugwerkende kracht, en het vierde, ten slotte, een deel van de overeenkomsten betreffende vier van de vijf in de bestreden
beschikking onderzochte landen, welke overeenkomsten volgens verzoeksters door de Commissie op onsamenhangende wijze zijn
onderzocht.
a)     De exclusiviteitsovereenkomsten van vóór 1998
Argumenten van partijen
Verzoeksters beklemtonen dat 9 van de 21 exclusiviteitsovereenkomsten dateren van vóór de periode waarop de bestreden beschikking
betrekking heeft (1998‑2002) en dus niet kunnen hebben bijgedragen aan de uitsluiting van de concurrenten tijdens die periode.
Zij concluderen daaruit dat deze 9 overeenkomsten in de bestreden beschikking niet mochten worden vermeld en ook buiten beschouwing
moesten worden gelaten bij de berekening van de geldboete.
In haar verweerschrift verklaart de Commissie weliswaar dat zij een aantal van die overeenkomsten bij haar beoordeling buiten
beschouwing heeft gelaten, doch verzoeksters vragen zich af waarom deze dan in punt 296 van de bestreden beschikking worden
vermeld alsof zij relevant zouden zijn.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
Beoordeling door het Gerecht
Inderdaad hebben 9 exclusiviteitsovereenkomsten (te weten de overeenkomsten gesloten met AS Butikkdrift voor 1995 en 1996,
met Kiwi Minipris Norge voor 1996, met Køff Hedmark voor 1996, met Rema 1000 voor 1996, met AKA/Spar Norge voor 1997, met
Rewe Wiesloch en Rewe Hungen voor 1997, met De Boer Unigro voor 1997 en met Samenwerkende van den Broek Bedrijven voor 1997)
die in punt 296 van de bestreden beschikking als in strijd met artikel 82 EG en artikel 54 EER-Overeenkomst gesloten overeenkomsten
worden vermeld, betrekking op een periode die voorafgaat aan die waarop de bestreden beschikking betrekking heeft (1998‑2002).
Het is dus overduidelijk dat de Commissie een vergissing heeft begaan door die overeenkomsten in dat punt te vermelden, wat
de Commissie overigens zelf heeft toegegeven in haar schrifturen.
Opgemerkt zij echter dat, enerzijds, bij de berekening van de geldboete geen rekening is gehouden met feiten die van vóór
1998 dateren, en dat anderzijds de Commissie heeft verklaard, zonder door verzoeksters te zijn weersproken, dat zij de vóór
1998 geldende overeenkomsten niet in aanmerking heeft genomen bij haar beoordeling van het gedeelte van de vraag dat niet
vatbaar was voor mededinging door de concurrenten van verzoeksters, zodat de vaststellingen betreffende de door verzoeksters
gevoerde afschermende strategie volledig losstaan van die negen overeenkomsten
Bij lezing van de hele bestreden beschikking valt elke onduidelijkheid dienaangaande weg (zie bijvoorbeeld de punten 134,
159, 166, 242, 264, 269, 394, 417 en 418 van de bestreden beschikking) en blijkt dat de Commissie op geen enkel moment rekening
heeft gehouden met een van vóór 1998 daterende inbreuk. Deze grief kan dus niet worden aanvaard.
b)     De overeenkomsten waarbij verzoeksters als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” worden aangewezen
Argumenten van partijen
Verzoeksters verklaren dat de Commissie de overeenkomsten waarbij een klant zich ertoe verbond om hen als „voorkeurleverancier,
hoofdleverancier of eerste leverancier” te kiezen, „automatisch” als exclusiviteitsovereenkomsten heeft aangemerkt, ofschoon
deze bewoordingen te vaag zijn om de overeenkomsten volgens het overeenkomstenrecht als exclusiviteitsovereenkomsten te kunnen
aanmerken. Bovendien zou de Commissie deze overeenkomsten als exclusiviteitsovereenkomsten hebben aangemerkt in weerwil van
het feit dat de betrokken klanten RVM hadden gekocht bij de concurrenten van verzoeksters en hadden verklaard dat de overeenkomsten
in feite geen exclusiviteitsovereenkomsten waren.
Volgens verzoeksters heeft de Commissie verzuimd, in de bestreden beschikking te onderzoeken of er een naar nationaal overeenkomstenrecht
afdwingbaar exclusiviteitsrecht was gecreëerd. In de bestreden beschikking zouden de overeenkomsten immers niet aan de nationale
wettelijke regeling zijn getoetst. In de bestreden beschikking en in de verzoeken om inlichtingen die de Commissie vóór de
vaststelling van die beschikking had gedaan, zouden onduidelijke afspraken, die geen afdwingbare verbintenissen creëren, op
een lijn worden gesteld met afdwingbare formele overeenkomsten. Verzoeksters betogen dat dit weliswaar denkbaar is in het
kader van een mededingingsregeling in de zin van artikel 81 EG, maar niet in het kader van een exclusiviteitsovereenkomst
als bedoeld in artikel 82 EG. Tenzij de inachtneming ervan naar nationaal overeenkomstenrecht kan worden afgedwongen, zou
een exclusiviteitsverbintenis de concurrent niet beletten om te verkopen aan de klant en de klant niet beletten om het aanbod
te aanvaarden. Verder zou een dergelijke overeenkomst de klanten niet ex ante kunnen afschrikken.
Bovendien wordt in de bestreden beschikking ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie betreffende de contractueelrechtelijke
status van de documenten melding gemaakt van niet ter zake dienende bewijzen, zoals interne memoranda van verzoeksters, persberichten
of het jaarverslag van de Tomra-groep. Dit zijn allemaal eenzijdige verklaringen van laatstgenoemde waarmee de klant niet
heeft ingestemd. De Commissie zou de bewijswaarde van dergelijke verklaringen niet aan het nationale overeenkomstenrecht hebben
getoetst.
Ten slotte betogen verzoeksters dat de overeenkomsten met de twee inkoopcombinaties Superunie (in 2001 in Nederland gesloten
overeenkomst) en ICA/Hakon (voor de periode 2000‑2001 in Zweden en Noorwegen gesloten overeenkomst) de leden van deze inkoopcombinaties
geen juridische verplichting oplegden om slechts bij hen RVM te kopen, en dat er geen enkel bewijs voorligt dat deze overeenkomsten
de zelfstandige detailhandelaren hebben „geprest” of „sterk hebben aangespoord” om al hun RVM bij verzoeksters te kopen.
Verzoeksters betogen dat inzonderheid met betrekking tot de overeenkomst met Superunie in de bestreden beschikking geen enkel
bewijs wordt aangedragen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat deze overeenkomst de zelfstandige winkeliers die
lid zijn van Superunie, kon verplichten om 130 RVM te kopen bij verzoeksters. In dit verband zou de Commissie veeleer de bewijslast
hebben omgekeerd door te verklaren dat „er geen bewijs [was] dat de individuele leden zich niet gebonden voelden [...]” door
de overeenkomst. Indien de leden bij een concurrent van verzoeksters een gunstigere aankoop hadden kunnen doen, zou de Commissie
volgens verzoeksters niet hebben proberen uit te leggen waarom de leden niettemin beslisten om bij hen te kopen op grond van
een op het centrale niveau van hun organisatie gesloten niet‑bindende overeenkomst.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
Beoordeling door het Gerecht
Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie de overeenkomsten waarbij een klant zich ertoe verbond om verzoeksters
als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” te kiezen, niet „automatisch” als exclusiviteitsovereenkomsten
aangemerkt. Dit blijkt namelijk uit de punten 114 tot en met 122 en 286 en volgende van de bestreden beschikking, waarin de
aanpak en de vaststellingen van de Commissie dienaangaande omstandig zijn uitgezet.
Bovendien biedt de omstandigheid dat sommige klanten in de „voorkeurleverancierovereenkomsten” een clausule wilden doen opnemen
volgens welke zij apparaten van concurrenten mochten kopen om deze uit te proberen, steun voor de conclusie dat die overeenkomsten
als exclusiviteitsovereenkomsten waren opgezet en dat de mogelijkheid om apparaten van concurrenten te kopen alleen werd geboden
om die apparaten uit te proberen.
Het is overigens op basis van de beschikbare bewijselementen met betrekking tot de bedoeling van de partijen dat de Commissie
in de bestreden beschikking de „voorkeurleverancierovereenkomsten” als exclusiviteitsovereenkomsten heeft aangemerkt. Uit
deze bewijselementen blijkt dat die overeenkomsten wel degelijk op exclusiviteit waren gericht en aldus werden begrepen, ongeacht
of zij naar nationaal overeenkomstenrecht afdwingbaar waren.
In de overeenkomst met Royal Ahold bijvoorbeeld wordt het Tomra-concern als „hoofdleverancier” aangemerkt. Tijdens de onderhandelingen
met deze klant had de voorzitter van Tomra Systems ASA echter verklaard (zie punt 139 en voetnoot 237 van de bestreden beschikking):
„Wij geven er dus de voorkeur aan dat [het concern] Tomra de wereldwijd ‚exclusieve’ leverancier van de met de emballage-innameautomaten
samenhangende diensten aan Ahold wordt genoemd. Om de fundamentele bedoeling van de partijen uit te drukken zouden andere
woorden dan „exclusief” kunnen worden bedacht, doch los van de keuze van de termen bestaat de overeenkomst waarover wij de
hele tijd hebben onderhandeld, hierin dat [het concern] Tomra het recht heeft apparaten te installeren [...] in elke nieuwe
winkel die emballage-innameautomaten nodig heeft en [...], bij het verstrijken van bestaande overeenkomsten, in elke winkel
waarin thans emballage-innameautomaten van een concurrent staan.”
Met betrekking tot de stelling van verzoeksters dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht of de overeenkomsten
volgens de toepasselijke wettelijke regeling exclusiviteitsovereenkomsten zijn, dient eraan te worden herinnerd dat het, om
van misbruik van machtpositie in de zin van artikel 82 EG te kunnen spreken, niet nodig is dat een onderneming met een machtspositie
de kopers een formele verplichting oplegt. Het volstaat dat de klanten worden aangespoord om niet bij concurrerende leveranciers
aan te kopen en zich voor het geheel of een aanzienlijk deel van hun behoeften uitsluitend bij de betrokken onderneming te
bevoorraden (zie in die zin arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punten 89 en 90).
Dienaangaande zij erop gewezen dat het Tomra-concern in de betrokken overeenkomsten vaak als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier
of eerste leverancier” van de betrokken klant werd aangemerkt en dat die overeenkomsten daarnaast ook kwantumtoezeggingen
of geleidelijk toenemende kortingen met terugwerkende kracht naargelang van de aankoop van een bepaalde hoeveelheid bevatten.
De voor 2000 tot en met 2002 met de Nederlandse groep Royal Ahold en met ICA/Hakon/Ahold voor Zweden en Noorwegen gesloten
overeenkomsten zijn voorbeelden van dergelijke overeenkomsten.
Met betrekking tot, ten slotte, de door verzoeksters met inkoopcombinaties zoals Superunie en ICA/Hakon gesloten overeenkomsten
dient er enerzijds op te worden gewezen dat verzoeksters niet betwisten dat deze overeenkomsten bindend waren voor de inkoopcombinaties
die ze hadden ondertekend, en anderzijds dat voor het antwoord op de vraag of die overeenkomsten ook het aankoopgedrag van
de leden van de inkoopcombinatie beïnvloedden, geen formeel onderzoek behoeft te worden verricht.
Met de Commissie dient immers te worden opgemerkt dat wanneer de onderhandelde voorwaarden afhankelijk zijn van de aankoop
van doelhoeveelheden door de inkoopcombinatie in haar geheel, het sluiten van een dergelijke overeenkomst impliceert dat de
leden van de combinatie ertoe worden aangezet aankopen te verrichten om de overeengekomen doelhoeveelheid te bereiken.
De omstandigheid dat de in de overeenkomst met ICA/Ahold/Hakon vastgestelde aankoophoeveelheid werd bereikt (zie punt 171
van de bestreden beschikking) toont overigens aan hoezeer de inkoopcombinatie invloed kon uitoefenen op het aankoopgedrag
van de zelfstandige detailhandelaren.
In de overeenkomst met Superunie werden de verschillende leden bovendien uitdrukkelijk genoemd met vermelding van het aantal
apparaten dat ieder van hen werd geacht te kopen.
Ten slotte zij beklemtoond dat, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, het dossier inderdaad verschillende elementen
bevat die erop wijzen dat nauwgezet werd toegezien op de inachtneming van de overeenkomst en dat pressie werd uitgeoefend
op de zelfstandige distributeurs.
In dit verband dient bijvoorbeeld melding te worden gemaakt van de brief die Tomra Europe op 16 februari 2001 aan ICA Ahold
heeft gezonden over de overeenkomst van 13 oktober 2000. Daarin wordt uiting gegeven aan de bezorgdheid van verzoeksters over
het ritme van de aankopen die ICA op grond van de overeenkomst doet, en wordt eraan herinnerd dat ICA „heeft toegezegd, op
centraal niveau haar best te doen om het Tomra-concern te ondersteunen in haar netwerk van winkels en om haar franchisenemers
ertoe aan te zetten hun oude apparaten sneller te vervangen en 100 % trouw te blijven aan de overeenkomst.” In die brief wordt
gepreciseerd dat de centrale steun van ICA „tot nog toe kennelijk niet doeltreffend is geweest”, en dat de mededeling door
ICA van de stimuli die op grond van de overeenkomst aan haar franchisenemers worden geboden, niet voldoende was. Tomra Europe
verzocht ICA dus, spoedmaatregelen te treffen om het plan volgens de overeenkomst ten uitvoer te leggen.
Gelet op het voorgaande dient deze grief van verzoeksters dus te worden afgewezen.
c)      De geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en de geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht
Argumenten van partijen
Verzoeksters stellen dat niet is aangetoond dat zij de behoeften van de klant nauwkeurig konden ramen.
In de eerste plaats voeren zij aan dat de Commissie in de bestreden beschikking toegeeft dat de klanten verzoeksters niet
in kennis stelden van het (nagenoeg) totale aantal RVM die zij nodig zouden hebben in de periode waarop de overeenkomst betrekking
had.
In de tweede plaats zijn verzoeksters van mening dat, indien de vraag naar RVM niet-terugkerend en onregelmatig was zoals
in de bestreden beschikking wordt gezegd, het aantal RVM dat een klant in een bepaald jaar kocht, hen niet in staat stelde
de (nagenoeg) totale vraag van diezelfde klant in het daaraanvolgende jaar te ramen.
Bovendien komen verzoeksters op tegen de stelling van de Commissie dat de vraag van iedere klant gemakkelijk kon worden voorzien
„aangezien zij werd gecreëerd of verhoogd door de invoering van stelsels van verplicht statiegeld.” Verzoeksters verklaren
dienaangaande dat geen enkele van de vijf staten waarin de gestelde inbreuken zouden hebben plaatsgevonden, tussen 1998 en
2002 een stelsel van verplicht statiegeld heeft ingevoerd.
In de derde plaats zou de Commissie indirect hebben toegegeven dat verzoeksters niet in staat waren de (nagenoeg) totale behoeften
aan RVM van hun klanten te ramen, aangezien zij in de gehele bestreden beschikking alle cijfers die rechtstreeks of indirect
betrekking hadden op de traditionele jaarlijkse aankopen van RVM, als zakengeheim heeft gewist.
Ten slotte verklaren verzoeksters dat het zelden voorkwam dat de kwantumtoezeggingen en ‑doelstellingen samenvielen met de
daadwerkelijke aankopen van de klanten. De daadwerkelijke aankopen waren ofwel veel lager ofwel veel hoger dan de gestelde
kwantumtoezeggingen, terwijl de klant ook RVM kocht bij concurrenten van verzoeksters. Ter ondersteuning van die stelling
leggen verzoeksters een door economisten opgesteld rapport voor, waarin de daadwerkelijke aankopen van iedere relevante klant
worden vergeleken met de gestelde kwantumtoezeggingen.
Verzoeksters wijzen erop dat uit de empirische vaststellingen van dit rapport blijkt dat de daadwerkelijke aankopen van RVM
de overeengekomen hoeveelheden stelselmatig overtroffen. Dit zou te wijten zijn aan het feit dat verzoeksters een „revolutionaire
technologie” konden aanbieden, die de klanten per se in hun verkooppunten wilden installeren. Dit spoort echter niet met de
bestreden beschikking (zie punt 123 daarvan), waarin wordt verklaard dat de in de overeenkomsten voorziene aankopen „volledig
of nagenoeg volledig” overeenkwamen met het aantal RVM dat de klant uiteindelijk kocht in de periode waarop de overeenkomst
betrekking had.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
Beoordeling door het Gerecht
Met betrekking tot de geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en de geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende
kracht betogen verzoeksters dat nergens uit blijkt dat zij tijdens de onderzochte periode in staat waren, de RVM-behoeften
van hun klanten correct te ramen. Volgens verzoeksters hangt de onrechtmatigheid van dit soort praktijken echter juist af
van het vermogen van de leverancier om de behoeften van de klanten te ramen.
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking daadwerkelijk heeft geoordeeld dat
de kwantumtoezeggingen en de kortingsregelingen voor iedere klant waren geïndividualiseerd, en dat de drempels betrekking
hadden op de totale behoeften of een groot deel van de behoeften van de klant (zie bijvoorbeeld punt 319 van de bestreden
beschikking).
Bijgevolg kan met verzoeksters worden aangenomen dat de bestreden beschikking ter zake van de daarin geponeerde stelling betreffende
de kwantumtoezeggingen en de kortingsregelingen berust op de omstandigheid dat verzoeksters in staat waren, dit soort overeenkomsten
te individualiseren op basis van hun kennis van de behoeften van iedere klant. Het argument van verzoeksters is echter gebaseerd
op het feit dat zij in feite niet in staat waren, de behoeften van de klanten nauwkeurig te ramen, en dat de Commissie dus
niet kon spreken van geïndividualiseerde overeenkomsten. Bijgevolg dient te worden nagegaan of de Commissie in dit verband
een fout heeft gemaakt.
In de eerste plaats dient erop te worden gewezen dat de klant soms een prognose gaf over zijn vraag, zoals is gebeurd in het
kader van de overeenkomst met Rimi Svenska. Bovendien hebben verzoeksters in hun antwoord op de mededeling van de punten van
bezwaar aangevoerd dat „het normaal en noodzakelijk [was], dat de twee partijen” tijdens de onderhandelingen „een approximatieve
voorstelling” hadden „van de hoeveelheid, dat wil zeggen het aantal eenheden waarop de overeenkomst betrekking zou hebben”.
In de tweede plaats stellen verzoeksters verkeerdelijk dat de Commissie heeft geconstateerd dat de doelstellingen uitsluitend
op basis van de verrichte aankopen waren vastgesteld. Integendeel, de Commissie heeft in de bestreden beschikking terecht
geoordeeld dat, gelet op de kenmerken van de RVM-markt, de vraag van iedere klant gemakkelijk kon worden geraamd. Om de toekomstige
behoeften van hun klanten te ramen beschikten verzoeksters over verschillende elementen: de door de klanten zelf verstrekte
gegevens, de door de klanten in het jaar daarvoor of in eerdere jaren gedane aankopen, de transparante gegevens over de meest
relevante factoren (aantal en omvang van de verkooppunten, bestaan of voorzienbare installatie van een emballage-innameautomaat)
alsmede de door verzoeksters zelf op basis van hun grondige kennis van de markt verrichte marktstudies (zie punt 298 van de
bestreden beschikking).
Inzonderheid aangaande het argument van verzoeksters dat geen enkel van de vijf landen waarop de bestreden beschikking betrekking
heeft, tussen 1998 en 2002 een stelsel van verplicht statiegeld heeft ingevoerd, dient erop te worden gewezen dat de vraag
naar RVM is gestegen in het vooruitzicht van de invoering van een stelstel van statiegeld. Dit is in Duitsland gebleken in
de periode 2000‑2001, ofschoon het stelsel pas eind 2002 daadwerkelijk is ingevoerd (zie punten 188, 219 en 221 van de bestreden
beschikking). Ook stelsels van „vrijwillige” inzameling van drankverpakkingen, zoals het in Noorwegen bestaande stelsel, hebben
een kennelijke en voorzienbare invloed gehad op de vraag naar RVM (zie punt 242 van de bestreden beschikking).
Hieruit volgt dat, anders dan verzoeksters stellen, een „niet-terugkerende” en „onregelmatige” vraag niettemin gemakkelijk
kan worden voorzien, zoals in casu het geval was.
Uit de omstandigheid dat de gegevens van de klanten over hun aankopen bij concurrenten in de bestreden beschikking vertrouwelijk
zijn behandeld, kan niet worden afgeleid dat verzoeksters niet in staat waren de vraag van hun klanten te ramen. Het verzoek
van de klanten om vertrouwelijke behandeling wijst er gewoon op dat zij verzoeksters geen kennis wilden geven van hun aankopen
bij de concurrenten.
Met betrekking tot, ten slotte, het ontbreken van een stelselmatige samenhang tussen de gestelde kwantumtoezeggingen en de
daadwerkelijke aankopen van de klanten, dient te worden opgemerkt dat de door verzoeksters voorgelegde studie op een onjuiste
lezing van de bestreden beschikking berust. In de bestreden beschikking wordt immers gezegd dat de betrokken overeenkomsten
doorgaans betrekking hadden op de volledige daadwerkelijke behoeften van de klanten of op een groot deel daarvan tijdens de
periode waarvoor de overeenkomst gold, en niet dat de kwantumtoezeggingen precies moesten overeenkomen met de totale daadwerkelijke
vraag zoals die ex post wordt vastgesteld (zie punten 102, 108, 123, 124 en 127 van de bestreden beschikking).
Verder wordt in de bestreden beschikking gepreciseerd dat wanneer de in de overeenkomsten vastgestelde doelstellingen niet
overeenkwamen met de totale behoeften van de klant, zij ten minste overeenkwamen met 75 % à 80 % van diens totale vraag (zie
bijvoorbeeld punt 159 van de bestreden beschikking).
In elk geval dient erop te worden gewezen dat de door verzoeksters voorgelegde statistische studie steun lijkt te bieden voor
de stelling waarop de bestreden beschikking is gebaseerd. Zakelijk weergegeven toont de door verzoeksters a posteriori verrichte
analyse immers aan dat de daadwerkelijke aankoophoeveelheden in de meeste gevallen net boven de in de kwantumtoezeggingen
genoemde hoeveelheden lagen. Deze vaststelling wordt bevestigd door de door de Commissie verstrekte tabel waarin de kwantumtoezeggingen
en de toegepaste doelkortingen worden vergeleken met de daadwerkelijke aankopen van de klanten.
Gelet op een en ander dient ook deze grief te worden afgewezen.
d)     De beoordeling van een aantal op het grondgebied van Duitsland, Nederland, Zweden en Noorwegen gesloten overeenkomsten
Verzoeksters betogen dat voor vier van de vijf landen op het grondgebied waarvan de inbreuk zou zijn gepleegd, de meeste in
de bestreden beschikking vermelde overeenkomsten onsamenhangend zijn beoordeeld. De Commissie had deze overeenkomsten dus
niet in aanmerking mogen nemen en dit zou een voldoende grond voor nietigverklaring van de bestreden beschikking vormen. Verzoeksters
komen niet op tegen de analyse van de in Oostenrijk gesloten overeenkomsten. Het eerste middel van het beroep ziet dus niet
op die markt.
Hierna dienen dus de grieven inzake de overeenkomsten betreffende Duitsland, Nederland, Zweden en Noorwegen te worden onderzocht.
Duitsland
Verzoeksters betogen dat meer dan de helft van de door de Commissie aangevoerde overeenkomsten betreffende Duitsland niet
bestonden of geen exclusiviteitsclausule, kwantumtoezeggingen of kortingen met terugwerkende kracht bevatten.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
–       Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (1998‑1999)
Volgens verzoeksters was deze overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst en stond daarin alleen dat de klant bij hen op
geconcentreerde wijze RVM moest kopen. Het was de klant echter toegestaan, apparaten van concurrenten uit te proberen en aan
te kopen indien deze aanzienlijke voordelen bieden.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat de Commissie niet aantoont dat de overeenkomst als exclusiviteitsovereenkomst kan worden
aangemerkt.
Opgemerkt zij dat, anders dan verzoeksters stellen, de overeenkomst van meet af aan als een exclusiviteitsovereenkomst was
opgezet. Dit argument vindt steun in een gesprek tussen de twee vennootschappen, dat per e‑mail binnen de Duitse dochtervennootschap
van de Tomra-groep is verspreid.
Verder dient erop te worden gewezen dat wanneer een overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst is, de klant kan kiezen en
bij om het even welke concurrent kan kopen. De klant behoeft normaliter niet aan te tonen dat de concurrent een „aanzienlijk
voordeel” biedt, zoals in casu het geval is.
Met betrekking tot het argument dat in de betrokken overeenkomst wordt bepaald dat Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen de producten
van concurrenten van verzoeksters daadwerkelijk mag uitproberen, dient erop te worden gewezen dat een klant de apparaten van
een nieuwe leverancier een tijd lang moet hebben uitgeprobeerd alvorens ze te bestellen; een periode van exclusiviteit is
dus niet onverenigbaar met het feit zich het recht voor te behouden om de apparaten van concurrenten uit te proberen. Een
overeenkomst die geen exclusiviteitsovereenkomst is, bevat overigens in beginsel geen dergelijke clausule.
Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat, zoals de Commissie terecht heeft beklemtoond, een overeenkomst in de regel geen
clausules bevat die de aankoopkeuzen van de klant in bepaalde banen leiden of oriënteren. Clausules als die waarbij de klant
de mogelijkheid wordt geboden om apparaten van concurrenten gedurende een beperkte tijd uit te proberen, of een clausule volgens
welke de klant zich slechts bij een concurrent mag bevoorraden ingeval van een aanzienlijk voordeel, wijzen er namelijk niet
op dat het niet gaat om een exclusiviteitsovereenkomst.
Mitsdien moet deze grief worden afgewezen.
–       Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
Verzoeksters komen op tegen de wijze waarop de Commissie de overeenkomst van 1999 heeft onderzocht. Zij stellen dat de Commissie
geen enkel bewijs aandraagt voor haar stelling dat de drempel van 2 miljoen DEM (Duitse marken) voor het verkrijgen van een
individuele korting van 0,5 % een op de (nagenoeg) volledige behoeften van de klant gebaseerde geïndividualiseerde kortingsregeling
vormde. Zij voegen eraan toe dat Edeka Handelsgesellschaft Hessenring die drempel in 1999 niet heeft gehaald. Ook al zou er
dus een van het bedrag van de aankopen afhankelijke kortingclausule hebben bestaan, dan nog had deze niet kunnen worden toegepast.
In dit verband dient er met verzoeksters op te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking inderdaad niet
aantoont dat de overeenkomst met Edeka Handelsgesellschaft Hessenring een op de (nagenoeg) volledige behoeften van de klant
gebaseerde geïndividualiseerde kortingsregeling vormde. Bij gebreke van andere elementen lijkt het feit dat Edeka Handelsgesellschaft
Hessenring niet voldoende producten heeft gekocht om de specifieke drempel voor het verkrijgen de korting te bereiken, deze
omstandigheid te bevestigen.
Opgemerkt zij echter dat, ook al heeft de Commissie niet aangetoond dat het om een geïndividualiseerde overeenkomst ging,
niet kan worden ontkend dat het in elk geval om een overeenkomst over een geleidelijk oplopende korting met terugwerkende
kracht gaat. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie heeft verklaard, zonder door verzoeksters te zijn weersproken,
dat zij in de gevallen waarin de klant de drempel niet heeft gehaald, alleen de daadwerkelijke aankopen bij de onderneming
met een machtspositie tijdens de looptijd van de overeenkomst tot het „gebonden markaandeel” heeft gerekend.
Bijgevolg kan deze grief van verzoeksters niet worden aanvaard.
–       Edeka Baden-Württemberg (2000)
Verzoeksters stellen dat de betrokken overeenkomst niet als exclusiviteitsovereenkomst kan worden aangemerkt. Volgens hen
gaat het om de bevestiging van een bestelling voor 1,7 % van de verkooppunten van Edeka. De overeenkomst zou geen andere elementen
bevatten die erop wijzen dat het om een exclusiviteitsovereenkomst zou kunnen gaan.
Het door verzoeksters aangevoerde argument overtuigt niet, daar de Commissie tweemaal het bewijs levert dat het wel degelijk
om een exclusiviteitsovereenkomst ging. Ter staving van haar argument legt de Commissie immers een interne nota van 24 september
2000 over, waarin sprake is van een lopende exclusiviteitsovereenkomst („bestehenden Exclusivvertrag”).
Met betrekking tot het argument dat de Commissie op Edeka in haar geheel doelt, dient te worden gepreciseerd dat dit niet
het geval is. De Commissie specificeert immers dat de overeenkomst alleen betrekking heeft op de nieuwe verkooppunten van
Edeka.
Bijgevolg dient deze grief te worden afgewezen.
–       COOP Schleswig-Holstein (2000)
Verzoeksters stellen dat de betrokken overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst is. Zij verklaren dat de Commissie slechts
beschikte over een briefwisseling tussen COOP en hen waarin de aankoop van 25 RVM door COOP wordt bevestigd. Dit zou geen
exclusiviteitsovereenkomst zijn, temeer daar COOP volgens verzoeksters slechts 7 RVM heeft gekocht. Verzoeksters concluderen
daaruit dat de partijen zich niet gebonden voelden door deze brief.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat de brief van 10 maart 2000 geen clausule bevatte die COOP belette zich bij hun concurrenten
te bevoorraden.
Het door de Commissie verstrekte bewijs dat de brief van Tomra Systems GmbH aan COOP van 10 maart 2000 op een „raamovereenkomst
met een exclusiviteitsclausule” doelde, toont echter afdoende aan dat de betrokken overeenkomst wel degelijk een exclusiviteitsovereenkomst
was.
Om deze reden dient deze grief van verzoeksters te worden afgewezen.
–       Netto
Verzoeksters betogen dat de geleidelijk oplopende bonus waarin deze overeenkomst voorziet, niet kon worden toegekend omdat
de klant niet het aantal RVM had besteld dat nodig was om daarvoor in aanmerking te komen. Om recht te hebben op twee gratis
RVM had Netto 150 RVM moeten bestellen. Volgens verzoeksters heeft Netto in 2001 echter slechts 109 RVM en in 2002 slechts
126 RVM besteld.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat het streefdoel niet is bereikt omdat de daadwerkelijke aankopen veel lager zijn uitgevallen,
en dat het feit dat zij de overeenkomst na het verstrijken van de aanvankelijke termijn eenzijdig hebben verlengd, niet ter
zake dienend is, omdat de klant er niet op kon rekenen dat zij de overeenkomst zouden verlengen, wat in het onderhavige geval
elke afschrikkende werking uitsluit.
Met betrekking tot de overeenkomst met Netto dient erop te worden gewezen dat de drempels weliswaar niet zijn bereikt, doch
dat in punt 202 van de bestreden beschikking wordt gezegd dat die overeenkomst waarschijnlijk is verlengd om de klant de mogelijkheid
te bieden de drempels later te halen. Verzoeksters hebben niet aangetoond dat dit laatste niet het geval is geweest. Bijgevolg
dient deze grief te worden afgewezen.
–       Rewe Wiesloch en Rewe-Hungen (1997)
Verzoeksters betwisten dat zij de exclusieve leverancier van RVM aan deze twee organisaties zijn geweest en verklaren dat
Halton in 1997 de opdracht voor de levering van RVM in de wacht had gesleept.
Op deze grief dient echter niet te worden beslist, omdat de overeenkomst niet binnen de in de bestreden beschikking onderzochte
periode valt.
–       Rewe Hungen (2000)
Verzoeksters betogen dat de overeenkomst niet in strijd is met artikel 82 EG omdat de door Rewe bij hen gedane bestelling
ver beneden de behoeften van de klant (minder dan 50 %) bleef. Bovendien zou, als men hen mag geloven, de daadwerkelijk gekochte
hoeveelheid veel hoger zijn geweest dan het tussen de partijen overeengekomen streefdoel.
Opgemerkt zij dat de omstandigheid dat een klant de in de overeenkomst bepaalde drempel niet haalt, niets afdoet aan het feit
dat de korting een extra stimulus is om het streefdoel te bereiken. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie bij
de berekening van de omvang van de aan de mededinging onttrokken hoeveelheid alleen rekening heeft gehouden met de hoeveelheid
tot aan de drempel (in het onderhavige geval 20 apparaten) en de overige aankopen van de klant als voor mededinging vatbare
aankopen heeft beschouwd.
Bijgevolg dient deze grief van verzoeksters te worden afgewezen.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat de bestreden beschikking geen kennelijke beoordelingsfout ter zake
van de in Duitsland gesloten overeenkomsten bevat.
Nederland
Verzoeksters komen op tegen het oordeel van de Commissie over vier overeenkomsten die in de aan Nederland gewijde afdeling
van de bestreden beschikking zijn onderzocht. Volgens verzoeksters zijn deze overeenkomsten, waaruit geen schending van artikel 82
EG kon worden afgeleid, in de bestreden beschikking onjuist gekwalificeerd.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
–       Albert Heijn (1998‑2000)
Verzoeksters betogen dat hun niet-ondertekende bevestiging van bestelling van 30 oktober 1998, waarin staat dat Albert Heijn
telefonisch 200 RVM had besteld, geen informatie bevat die steun kan bieden voor de stelling dat Albert Heijn gehouden was
200 RVM te kopen of dat de prijs zou veranderen indien de klant minder RVM zou kopen, of dat dit aantal de volledige of nagenoeg
volledige behoeften van de klant dekte. In feite zou de Commissie erkennen dat Albert Heijn in april 2000 bij verzoeksters
slechts 121 RVM had gekocht.
Opgemerkt zij echter dat in het betrokken document uitdrukkelijk wordt gezegd dat Albert Heijn gehouden was 200 RVM te kopen:
„Albert Heijn verbindt zich ertoe 200 emballage-innameautomaten van het model Tomra T600 te kopen vóór 31 december 2000, met
verlenging tot en met 31 maart 2001.”
Verder zij erop gewezen dat, zoals de Commissie heeft gesteld, verzoeksters haar deze overeenkomst hebben overgelegd in het
kader van hun antwoord van 14 maart 2002 op het verzoek om inlichtingen dat de Commissie op grond van artikel 11 van verordening
nr. 17 had gedaan, en in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar niet hebben aangevoerd dat de in die mededeling
besloten liggende overeenkomst niet was ondertekend of nooit had bestaan.
Met betrekking tot de vaststelling dat Albert Heijn in april 2000 bij verzoeksters slechts 121 RVM had gekocht, dient te worden
opgemerkt dat op dat tijdstip de overeenkomst volgens de daarin bepaalde einddatum nog een looptijd van een vol jaar had.
Gelet op deze elementen kan dus niet worden aangenomen dat de overeenkomst niet in acht is genomen.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat het bestaan van deze overeenkomst wordt bevestigd door de hierna onderzochte overeenkomst
Royal Ahold Global Master, een ruimere exclusiviteitsovereenkomst gesloten met de groep Royal Ahold, waartoe Albert Heijn
behoorde. In artikel 4.2 van deze overeenkomst wordt melding gemaakt van de eerdere overeenkomst met Albert Heijn en wordt
eraan herinnerd dat „op grond van de overeenkomst van 30 oktober 1998” Albert Heijn nog steeds „gehouden is 79 apparaten bij
[Tomra Systems BV] te kopen”, wat overeenkomt met het verschil tussen de aanvankelijke toezegging om 200 apparaten te kopen
en de 121 apparaten die reeds waren gekocht.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat het betrokken document getuigt van het bestaan van een overeenkomst
op grond waarvan Albert Heijn gehouden was bij verzoekster 200 RVM te kopen.
–       Royal Ahold (2000‑2002)
Verzoeksters betwisten dat de overeenkomst Royal Ahold Global Master een exclusiviteitsovereenkomst was, en betogen dat deze
overeenkomst Royal Ahold geenszins belette apparaten bij concurrenten te kopen. Zij voeren aan dat in artikel 1.2 van de overeenkomst
uitdrukkelijk wordt gezegd dat het Royal Ahold vrijstaat, bij andere leveranciers te kopen, en dat Royal Ahold niet verplicht
is de bestaande overeenkomsten met andere leveranciers van RVM te beëindigen. In feite betogen verzoeksters dat zij slechts
de „hoofdleverancier” en niet de uitsluitende leverancier wilden zijn.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat de Commissie in de bestreden beschikking zelf erkent dat Royal Ahold tijdens de looptijd
van de overeenkomst bij andere leveranciers RVM heeft gekocht. Verder stellen zij dat de in het verweerschrift aangehaalde
verklaringen en de door hen verstrekte toelichtingen bij de overeenkomsten naar het in de onderhavige zaak toepasselijke overeenkomstenrecht
[te weten het recht van New York (Verenigde Staten)] geen elementen vormen die een rechterlijke instantie ervan kunnen overtuigen,
Royal Ahold te verplichten de exclusiviteit in acht te nemen. Dat Royal Ahold apparaten heeft gekocht bij de concurrenten,
doet de vraag rijzen in hoeverre deze overeenkomst afschrikkende werking heeft gehad.
De argumenten van verzoeksters betreffende de overeenkomst met Royal Ahold kunnen niet worden aanvaard.
De in de bestreden beschikking aangehaalde documenten bevestigen immers dat het om een exclusiviteitsovereenkomst ging. Zo
wordt in het persbericht van verzoeksters van 13 april 2000 gezegd dat „[het Tomra-concern] en [...] Royal Ahold een wereldwijde
overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan [het Tomra-concern] voor een periode van drie jaar de uitsluitende leverancier
van Royal Ahold voor emballage-innameautomaten en daarmee samenhangende diensten is” (zie punt 139 van de bestreden beschikking).Verder
dient erop te worden gewezen dat verzoeksters dat in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk
hebben erkend.
Het is juist, en de Commissie geeft dat overigens toe, dat de overeenkomst Royal Ahold niet verplicht bestaande overeenkomsten
met andere leveranciers van RVM vóór de einddatum op te zeggen. Opgemerkt zij echter dat in artikel 1.2. van de overeenkomst
wordt bepaald dat de aankopen van bijkomende RVM bij concurrenten niet „verboden” zijn „op voorwaarde dat de looptijd van
de overeenkomsten met betrekking tot die bijkomende apparaten niet langer is dan de langste restlooptijd in het verkooppunt
waar die apparaten worden geïnstalleerd.”
In artikel 1.2. van de betrokken overeenkomst wordt dus bepaald dat de overeenkomsten met andere leveranciers geleidelijk
moeten worden beëindigd en dat met concurrenten gesloten overeenkomsten waarvan de looptijd de langste restlooptijd van een
overeenkomst in het betrokken verkooppunt overschrijdt, niet zullen worden aanvaard.
Bijgevolg moet deze grief van verzoeksters worden afgewezen.
–       Lidl (1999‑2000)
Verzoeksters betogen dat de Commissie met betrekking tot de overeenkomst van april 1999 heeft verzuimd aan de bewijselementen
toe te voegen dat op de bestelling van Lidl uitdrukkelijk is vermeld dat Lidl Nederland GmbH geen exclusiviteitsovereenkomst
aangaat.
Bovendien zou de Commissie de bewijselementen onjuist opvatten waar zij verklaart dat Lidl van plan was „ten minste” 40 RVM
te kopen, omdat in de brief gewoon wordt gezegd dat Lidl van plan was 40 RVM te kopen. De Commissie zou ook hebben erkend
dat Lidl in 1999 bij verzoeksters slechts 21 RVM heeft gekocht.
Verzoeksters wijzen erop dat de Commissie in punt 142 van de bestreden beschikking verwijst naar een in 2000 gesloten overeenkomst
om „tegen het einde van dat jaar 44 oude Halton-apparaten en 33 oude Tomra-apparaten te vervangen door 77 nieuwe RVM van Tomra.”
Aangezien geen minimumhoeveelheid wordt genoemd, zou die brief slechts bevestigen dat Lidl 77 RVM had besteld ter vervanging
van een zelfde aantal oude RVM in haar winkels. De Commissie zou hebben erkend dat Lidl in 2000 bij verzoeksters 82 RVM heeft
gekocht. Volgens verzoeksters toont die brief duidelijk aan dat Lidl hen verzocht haar apparaten te vervangen omdat de geavanceerde
technologie van de apparaten van verzoeksters beter voorzag in de specifieke behoeften van Lidl.
Met betrekking tot de overeenkomst van april 1999 staat vast dat die overeenkomst met Lidl in de bestreden beschikking niet
als exclusiviteitsovereenkomst wordt aangemerkt. Deze overeenkomst is beschreven onder het kopje „Exclusiviteit en kwantumtoezeggingen”
in punt 142 van de bestreden beschikking en onder het kopje „Kwantumtoezeggingen en eenzijdige voorwaarden voor bepaalde hoeveelheden”
in punt 302 van de bestreden beschikking. Aangaande de vaststelling door verzoeksters dat Lidl in 1999 slechts 21 apparaten
heeft gekocht, dient erop te worden gewezen dat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan het feit dat de klant zich ertoe
verbond 40 apparaten te kopen over een periode van twee jaar en dat de in de overeenkomst bepaalde periode van twee jaar nog
niet was verstreken.
Bijgevolg dienen de opmerkingen van verzoeksters over deze overeenkomst van de hand te worden gewezen.
Met betrekking tot de op 29 september 2000 ondertekende overeenkomst behoeft slechts te worden opgemerkt dat verzoeksters
niet betwisten dat de klant zich ertoe had verbonden tegen het einde van het jaar 77 apparaten te kopen, en dat deze overeenkomst
in de bestreden beschikking niet in aanmerking is genomen voor de berekening van het deel van de markt dat niet vatbaar was
voor verovering door concurrenten van verzoeksters (zie punt 163 en voetnoot 335 van de bestreden beschikking).
Bijgevolg kan deze grief evenmin worden aanvaard.
–       Superunie (2001)
Verzoeksters betogen, zakelijk weergegeven, dat Superunie een inkoopcombinatie naar Nederlands recht is, dat de leden ervan
hun aankoopbeslissingen autonoom nemen, en dat de met een dergelijke organisatie gesloten overeenkomst, die een toezegging
bevatte om over een periode van anderhalf jaar ten minste 130 apparaten te kopen, niet bindend is voor de leden ervan.
De argumenten van verzoeksters kunnen niet worden aanvaard. Dienaangaande zij verwezen naar de overwegingen in de punten 61
tot en met 66 hierboven, betreffende de overeenkomsten met inkoopcombinaties.
Gelet op een en ander dient te worden geoordeeld dat de bestreden beschikking met betrekking tot de vier door verzoeksters
betwiste overeenkomsten in Nederland niet op een kennelijke beoordelingsfout berust
Zweden
Verzoeksters betogen dat het merendeel van de in Zweden gesloten overeenkomsten in de bestreden beschikking onjuist wordt
gekwalificeerd, en dat de beschikking daardoor op een kennelijke fout berust.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
–       ICA Handlares (Zweden) en Hakon Gruppen (Noorwegen) (2000‑2002)
Verzoeksters stellen dat aangezien deze overeenkomst een bijlage bij de overeenkomst tussen de Tomra-groep en Royal Ahold
is, zij niet als exclusiviteitsovereenkomst kan worden aangemerkt voor zover de overeenkomst met Royal Ahold zelf niet als
exclusiviteitsovereenkomst is aangemerkt.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat ICA en Hakon „centrale bestuurskantoren” voor volledig autonome verkooppunten zijn. Zij
stellen dan ook dat zelfs al was de betrokken overeenkomst een exclusiviteitsovereenkomst, niets de verkooppunten belette
RVM te kopen bij concurrenten van verzoeksters.
Met betrekking tot het argument inzake de kwalificatie van de overeenkomst als exclusiviteitsovereenkomst zij erop gewezen
dat de overeenkomst Royal Ahold Global Master hierboven is onderzocht en dat is geconcludeerd dat deze overeenkomst een exclusiviteitsovereenkomst
is (zie punten 128 tot en met 133 hierboven). De Commissie heeft dus terecht geconcludeerd dat, aangezien de overeenkomst
met ICA een bijlage bij die overeenkomst is, zij per definitie ook een exclusiviteitsovereenkomst is. Bovendien blijkt uit
het dossier, en met name uit het „voorstel voor extra globale korting in Noorwegen en Zweden”, dat de Commissie terecht heeft
verklaard dat de overeenkomst ook een clausule bevatte volgens welke bij de aankoop van RVM een extra korting kon worden gekregen.
De Commissie heeft de overeenkomst immers als misbruik aangemerkt omdat deze niet alleen een exclusiviteitsclausule bevatte.
ICA kreeg een korting van 10 % bovenop de specifieke kortingsregeling in Zweden indien zij zich ertoe verbond in de periode
van 2000 tot 2002 voor het grondgebied van Zweden en Noorwegen ten minste 1100 nieuwe RVM te kopen. De overeenkomst had dus
niet alleen tot doel exclusiviteit overeen te komen, maar ook de klanten ICA en Hakon aan zich te binden door middel van een
korting die werd betaald indien meer RVM werden gekocht dan de vastgestelde hoeveelheid.
Met betrekking tot het argument dat verzoeksters aan de autonomie van de verkooppunten ontlenen, behoeft slechts te worden
verwezen naar de overwegingen in de punten 61 tot en met 66 hierboven, betreffende de inkoopcombinaties.
Om deze redenen dient deze grief volledig te worden afgewezen.
–       Rimi Svenska (2000)
Verzoeksters stellen dat er geen kwantumtoezegging bestond met betrekking tot de totale bestelling van april 2000. In de periode
waarop de overeenkomst betrekking had, zou Rimi Svenska immers slechts 23 RVM voor 2,6 miljoen SEK (Zweedse kronen) hebben
gekocht, terwijl de korting met terugwerkende kracht slechts moest worden betaald indien de aankopen 7,5 miljoen SEK overschreden.
In repliek verklaren verzoeksters dat het vastgestelde streefdoel evenmin is bereikt in het kader van de ruimere overeenkomst
met ICA.
Deze argumenten kunnen niet in aanmerking worden genomen. In oktober 2000 is de overeenkomst met Rimi Svenksa immers vervangen
door een ruimere overeenkomst met ICA Ahold, waarvan Rimi Svenska een dochtervennootschap is. Deze overeenkomst voorzag in
dezelfde korting van 10 %, maar onder flexibelere voorwaarden voor de verkrijging ervan. Rimi Svenska heeft de korting waarop
zij op grond van de eerdere overeenkomst recht had, dus niet verloren. Die overeenkomst voorzag overigens ook in een korting
voor het geval dat Rimi Svenska de Tomra-groep als hoofdleverancier aanwees.
In dit verband mag niet worden voorbijgegaan aan de als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde brief van 2 november 2000.
Deze brief bevestigt immers dat Rimi Svenska een deel van de korting met terugwerkende kracht heeft ontvangen, en dat de rest
haar in november 2000 is betaald. In die brief wordt bovendien gepreciseerd dat de totale bestelling is geannuleerd en vervangen
door de overeenkomst met ICA, die algemener was, zoals in punt 154 hierboven is gezegd. Bovendien is de stelling van verzoeksters
dat het vastgestelde streefdoel ook niet is bereikt in het kader van de ruimere overeenkomst met ICA, niet onderbouwd.
Bijgevolg moet ook deze grief worden afgewezen.
–       Spar, Willys en KB Exonen (groep Axfood) (2000)
Verzoeksters betogen dat de Commissie geen enkel bewijs heeft aangedragen voor het bestaan van een overeenkomst waarbij aan
Spar het „recht” op kortingen met terugwerkende kracht is gegeven. Zij voeren aan dat zij in hun antwoord op de mededeling
van de punten van bezwaar uitdrukkelijk hebben verwezen naar de verklaring van Axfood dat Spar en Willys hun aankopen verrichtten
op grond van een overeenkomst tussen D-Gruppen en de Tomra-groep die niet voorzag in kwantumkortingen.
In dit verband dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking verklaart dat de betrokken overeenkomst
voorziet in de toekenning van kortingen met terugwerkende kracht bij de aankoop van een bepaalde hoeveelheid producten van
verzoeksters. Laatstgenoemden betogen dat de Commissie deze stelling niet heeft onderbouwd.
Verzoeksters lijken echter tegenstrijdige argumenten aan te voeren. In het kader van hun aan de Commissie verstrekte inlichtingen
hebben zij immers erkend dat zij met Spar en Willys overeenkomsten hadden gesloten die voorzagen in kortingen met terugwerkende
kracht. Later hebben zij verklaard dat deze overeenkomsten waren opgenomen in een ruimere overeenkomst die niet voorzag in
kortingen, of nooit hadden bestaan. Ten slotte hebben zij gesteld dat bepaalde bewijsstukken zijn verdwenen.
Gelet op de gegevens waarover het Gerecht beschikt, moet deze grief zonder meer worden afgewezen.
–       Axfood (2001)
Verzoeksters betogen dat deze overeenkomst niet bindend was en dat Axfood niet verplicht was de betrokken hoeveelheden te
kopen. Zij voeren aan dat Axfood slechts de helft van de overeengekomen hoeveelheid heeft gekocht.
Vaststaat dat deze overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst is en evenmin kwantumtoezeggingen bevat.
Deze overeenkomst wordt in punt 314 van de bestreden beschikking genoemd onder het kopje „Kortingsregelingen”. Uit punt 178
en voetnoot 389 van de bestreden beschikking blijkt dat het gaat om een overeenkomst die voorziet in drempels vanaf welke
de klant recht heeft op kortingen naargelang van het aantal gekochte apparaten. Aangezien verzoeksters deze vaststelling niet
betwisten, behoeft dus geen uitspraak te worden gedaan op deze grief.
–       Axfood (2003‑2004)
Volgens verzoeksters was deze overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst omdat het Axfood uitdrukkelijk was toegestaan,
apparaten van concurrenten uit te proberen, en de overeenkomst haar niet belette, dergelijke apparaten te kopen.
Dienaangaande behoeft slechts te worden vastgesteld dat deze overeenkomst niet binnen de temporele werkingssfeer van de in
de bestreden beschikking vastgestelde inbreuk valt. Bijgevolg behoeft geen uitspraak te worden gedaan op deze grief van verzoeksters.
Gelet op een en ander dient te worden geconcludeerd dat de bestreden beschikking geen kennelijke beoordelingsfout ter zake
van de in Zweden gesloten overeenkomsten bevat.
Noorwegen
Verzoeksters betogen dat alle door de Commissie aangevoerde overeenkomsten betreffende Noorwegen (100 % van de verkopen van
verzoeksters in Noorwegen) ofwel niet bestonden ofwel geen exclusiviteitsclausule, geen kwantumtoezeggingen of geen kortingen
met terugwerkende kracht bevatten.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
–       Køff Hedmark en Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
Verzoeksters betogen dat de gestelde overeenkomsten met bovengenoemde klanten geen exclusiviteitsovereenkomsten zijn, maar
gewoon brieven waarin een aanbod met vermelding van de prijzen wordt gedaan.
Bovendien beklemtonen verzoeksters dat de overeenkomsten uit 1996 en 1997 dateren, zodat zij niet binnen de temporele werkingssfeer
van de bestreden beschikking vallen.
Gelet op het feit dat deze drie overeenkomsten inderdaad buiten de temporele werkingssfeer van de beschikking vallen, behoeft
geen uitspraak te worden gedaan op deze grief.
–       NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) en Rema 1000 (1999‑2000)
Verzoeksters verwijten de Commissie om te beginnen dat zij de verschillende betrokken overeenkomsten niet afzonderlijk heeft
behandeld, en dat de betrokken punten van de beschikking „moeilijk te lezen” te zijn.
Zij stellen dat de overeenkomst met NorgesGruppen geen exclusiviteitsovereenkomst is. De totale vraag van de klant bedroeg
immers 1300 RVM en daarvan zijn er slechts 635 bij verzoeksters gekocht. Uit de omstandigheid dat de behoeften groter waren
dan de vraag, concluderen verzoeksters dat de overige apparaten bij de concurrenten zijn gekocht. Zo zou de Commissie geen
rekening hebben gehouden met een brief van 13 oktober 1998 waaruit de daadwerkelijke behoeften van klant van bleken.
Verder betogen verzoeksters dat de Commissie zelf heeft erkend dat NorgesGruppen niet verplicht was een minimumaantal RVM
bij hen te kopen. In de bestelling en in de bevestiging daarvan wordt uitdrukkelijk vermeld dat de overeenkomst geen exclusiviteitsovereenkomst
is.
Ten slotte wijzen verzoeksters erop dat de Commissie terecht heeft aangevoerd dat NorgesGruppen de korting had moeten terugbetalen
indien zij minder dan 500 RVM zou hebben gekocht. In werkelijkheid is dit niet nodig geweest omdat 635 apparaten zijn besteld.
De Commissie zou niet hebben weten aan te tonen waarin de overeenkomst verschilt van een gewone korting naargelang van de
hoeveelheid.
Verzoeksters stellen dat voor Hakon Gruppen geen minimumaantal aankopen was vastgesteld. In de bevestiging van de bestelling
van de klant wordt immers gezegd dat hij een geringer aantal RVM mag aankopen, maar dan slechts recht heeft op korting voor
de daadwerkelijk aangekochte apparaten. Dit wordt door de Commissie overigens niet betwist.
Verder verwijten verzoeksters de Commissie dat zij geen rekening heeft gehouden met de elementen die erop wijzen dat de overeenkomst
geen exclusiviteitsovereenkomst was, met name met de notulen van een vergadering van het „Butikkutvalget” (winkelcomité) van
2 februari 1999.
Met betrekking tot NKL (COOP) betogen verzoeksters dat deze klant niet verplicht was de overeengekomen hoeveelheid te kopen
en dat in de bestreden beschikking niet wordt aangetoond dat verzoeksters de bestelling aan de individuele vraag van de klant
hebben aangepast. Verder verklaren verzoeksters dat NKL in de betrokken periode ook RVM heeft gekocht bij de concurrent Lindco.
Ten slotte betogen verzoeksters dat de gestelde overeenkomst met Rema 1000, waarin kortingen zouden zijn aangeboden voor een
bestelling van 200 apparaten, door de klant niet is ondertekend en dat die overeenkomst Rema 1000 niet verplichtte een minimumaantal
RVM te kopen. Zij wijzen op verklaringen van Rema 1000 volgens welke andere leveranciers niet dezelfde kwaliteit konden leveren
en geen diensten van het zelfde niveau konden verstrekken als verzoeksters. Zij voegen daaraan toe dat Rema 1000 hoofdzakelijk
bij de concurrenten heeft gekocht.
De overeenkomsten met NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) en Rema 1000 dienen samen te worden behandeld. Verzoeksters
verwijten de Commissie, zakelijk weergegeven, dat zij deze overeenkomsten als exclusiviteitsovereenkomsten heeft aangemerkt
en heeft geoordeeld dat verzoeksters een geleidelijk oplopende korting naargelang van de bestelde hoeveelheid verleenden.
Op het argument inzake het bestaan van exclusiviteitsovereenkomsten behoeft geen uitspraak te worden gedaan, aangezien deze
overeenkomsten in de bestreden beschikking niet als exclusiviteitsovereenkomsten zijn aangemerkt.
Aangaande het argument inzake de kwalificatie van de overeenkomsten die voorzagen in kortingen in ruil voor kwantumtoezeggingen,
heeft de Commissie terecht verklaard dat het, om van overeenkomsten met kwantumtoezeggingen te kunnen spreken, van doorslaggevend
belang is, uit te maken of de praktijken ertoe aanzetten niet bij concurrenten te kopen.
Bij de overeenkomst met Rema 1000 lijkt er sprake te zijn van een korting in verhouding tot het aantal te kopen apparaten
(14 % voor 200 apparaten). Bij de andere overeenkomsten was er sprake van een overeenkomstige korting, maar voor een veel
grotere aankoop (500 apparaten). Bij alle andere overeenkomsten stelden verzoeksters voor, de kortingen vóór de aankoop van
de RVM te betalen, waarbij werd gepreciseerd dat indien de vastgestelde hoeveelheid niet werd afgenomen, de klant de korting
over de hoeveelheid niet afgenomen apparaten diende terug te betalen. Zoals de Commissie zeer juist heeft opgemerkt, vormt
dit voor de klant een veel grotere stimulus dan wanneer de korting na elke bestelling werd betaald.
Bijgevolg moet deze grief worden afgewezen.
–       NorgesGruppen (2000‑2001)
Met betrekking tot de overeenkomst met NorgesGruppen voor de jaren 2000 en 2001 stellen verzoeksters dat, anders dan de Commissie
verklaart, met deze klant geen overeenkomst is gesloten. Het ging immers om een niet-ondertekende brief waarin een aanbod
werd gedaan.
Dienaangaande zij erop gewezen dat verzoeksters de als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde niet-ondertekende aanbodbrief
aan de Commissie hebben overgelegd in het kader van hun antwoord op een verzoek om inlichtingen  waarin hun was gevraagd alle
overeenkomsten, daaronder begrepen de op informele wijze gesloten overeenkomsten, kenbaar te maken.
Daarbij komt dat op grond van de stukken kan worden aangenomen dat verzoeksters een op voorhand te betalen korting voor 150
af te nemen apparaten hebben aangeboden en de klant tegen een verminderde prijs hebben bevoorraad (zie punt 247 en voetnoot 547
van de bestreden beschikking).
Het als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde document is inderdaad een niet-ondertekende aanbodbrief, doch dat neemt niet
weg dat de korting is toegekend en dat de verkopen tegen de in dat document aangeboden voorwaarden hebben plaatsgevonden.
Bovendien blijkt dat de klant in die periode geen enkel apparaat bij een concurrent heeft gekocht.
Ten slotte dient erop te worden gewezen dat in de bestreden beschikking zelf wordt gezegd dat het om een niet-ondertekend
aanbod ging, en dat het aankoopdoel niet werd bereikt. Gelet op een en ander dient deze grief te worden afgewezen.
–       NKL (COOP) en Rema 1000 (2000‑2001)
Verzoeksters erkennen dat aan NKL (COOP) een korting van 10 % is aangeboden voor het geval dat meer dan 150 RVM worden afgenomen.
Zij verklaren dat NKL dit aanbod echter niet heeft ondertekend en de overeenkomst uiteindelijk niet tot stand is gekomen.
Het feit dat de klant minder dan het in het aanbod genoemde aantal apparaten heeft afgenomen, zou aantonen dat er geen sprake
was van een bindende toezegging.
Met betrekking tot Rema 1000 voeren verzoeksters hetzelfde betoog als met betrekking tot de overeenkomst met NKL (COOP). Er
zou een korting zijn aangeboden voor het geval 70 apparaten worden afgenomen, doch de klant zou dit aanbod hebben afgewezen.
Volgens verzoeksters zou er dus geen overeenkomst tussen de partijen tot stand zijn gekomen.
Het argument van verzoeksters dat de omstandigheid dat de daadwerkelijke aankopen van deze twee klanten beneden het in het
aanbod genoemde streefdoel bleven, bewijst dat er geen sprake was van een bindende toezegging, moet worden afgewezen.
In de eerste plaats wordt in de bestreden beschikking niet gezegd dat deze twee klanten [NKL (COOP) en Rema 1000] contractueel
verplicht waren een bepaalde hoeveelheid apparaten te kopen. Deze twee vennootschappen worden immers in punt 302 van de bestreden
beschikking genoemd onder het kopje „Kwantumtoezeggingen en eenzijdige voorwaarden voor bepaalde hoeveelheden”. In beide gevallen
ging het om kortingen die afhankelijk waren van de aankoop door de klant van een grote hoeveelheid apparaten over een periode
van ongeveer één jaar. De kortingsregeling voor Rema 1000 voorzag in een onmiddellijke voorwaardelijke korting (10 % voor
70 apparaten) en in een extra korting met terugwerkende kracht van 3 % voor 85 apparaten. De klant heeft 73 apparaten gekocht
(zie punt 261 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats wordt in de bestreden beschikking rekening gehouden met de vrij soepele voorwaarden die bijvoorbeeld aan
NKL (COOP) waren aangeboden in vergelijking met de voor de andere Noorse klanten geldende voorwaarden (zie punt 256 van de
bestreden beschikking en, met betrekking tot de weerslag van de praktijken van verzoeksters, voetnoot 604). De Commissie verklaart
hier terecht dat het in feite niet doorslaggevend was of een bepaald streefdoel al dan niet werd bereikt, voor zover helemaal
geen of slechts een gering aantal apparaten bij de concurrenten werd gekocht (zie punt 312 van de bestreden beschikking).
Om deze redenen dient deze grief te worden afgewezen.
Gelet op een en ander moet afwijzend worden beslist op het argument van verzoeksters dat alle overeenkomsten betreffende Noorwegen
in de bestreden beschikking onjuist zijn gekwalificeerd.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
B –
Het tweede en het vierde middel: kennelijke fouten bij de beoordeling of de overeenkomsten de mededinging konden uitschakelen,
en ontbreken van motivering
Het tweede en het vierde middel van het verzoekschrift zijn samengebracht in het onderhavige middel, dat uit drie onderdelen
bestaat. Ten eerste zou de Commissie blijk hebben gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat
exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht
volgens artikel 82 EG per se onrechtmatig zijn, en door niet uit te leggen welke toets zij heeft verricht of welke criteria
zij heeft gehanteerd om uit te maken of deze overeenkomsten de mededinging konden beperken of uitschakelen. Ten tweede zou
de Commissie niet hebben onderzocht of het voor mededinging vatbare gedeelte van de RVM-markt groot genoeg was om efficiënte
concurrenten in staat te stellen op de markt te blijven. Ten derde zou het oordeel van de Commissie dat de gestelde kortingen
met terugwerkende kracht de mededinging konden uitschakelen, op onjuiste en misleidende bewijzen en hypotheses berusten.
1.     De stelling dat de overeenkomsten van verzoeksters per se onrechtmatig zijn en het niet uitleggen van de toets die de Commissie
heeft verricht en van de criteria die zij heeft gehanteerd om uit te maken of de overeenkomsten de mededinging konden beperken
of uitschakelen
a)     Argumenten van partijen
Verzoeksters verwijten de Commissie allereerst dat zij blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting door
bij haar juridische beoordeling voorbij te gaan aan de marktcontext waarin die drie soorten overeenkomsten tot stand zijn
gekomen.
Zij betogen dat de Commissie is voorbijgegaan aan het in het arrest Michelin II geformuleerde criterium. Volgens het arrest
Michelin II moet in de bestreden beschikking worden aangetoond dat de overeenkomsten de mededinging „kunnen” beperken. Daartoe
moet de marktcontext worden onderzocht. Van het in het reeds aangehaalde arrest Hoffmann-La Roche/Commissie geformuleerde
criterium zou immers niets of nagenoeg niets overblijven indien de Commissie volgens het arrest Michelin II slechts verplicht
zou zijn de inhoud van een overeenkomst aan artikel 82 EG te toetsen.
Verzoeksters voegen eraan toe dat het in de bestreden beschikking gehanteerde criterium „per se” ertoe zal leiden dat op de
interne markt een groot aantal overeenkomsten in verschillende sectoren wordt verboden, zelfs indien deze overeenkomsten in
de context van de markt de mededinging veeleer versterken dan beperken. De economische theorie of de handelspraktijk biedt
geen enkele grond voor de stelling dat exclusiviteitsovereenkomsten, geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde
kortingen steeds of nagenoeg steeds tot een beperking van de mededinging leiden wanneer zij worden gebruikt door een vennootschap
met een machtpositie.
Verzoeksters betogen dat de Commissie, door een aantal factoren niet te onderzoeken, niet heeft nagegaan of hun praktijken
uit juridisch oogpunt de mededinging konden beperken.
De door de Commissie niet onderzochte factoren zijn het feit dat verzoeksters de enige RVM‑producent waren die tussen 1997
en 2001 de „revolutionaire technologie” van horizontale inschuiving kon aanbieden, dat de concurrenten van verzoeksters tussen
1998 en 2002 hun apparaten op ten minste 61 % van de totale RVM-markt konden aanbieden, dat verzoeksters hun apparaten rechtstreeks
aan de eindgebruiker (de grootwarenhuisketens) verkochten, dat de betrokken overeenkomsten de concurrenten de toegang tot
de distributeurs niet hebben belet, en ten slotte dat de grootwarenhuisketens beroepsmatige kopers zijn, die in staat zijn
de RVM van verzoeksters te vergelijken met die van de concurrenten en dus zelf te beslissen welke RVM de juiste prijs, kwaliteit,
betrouwbaarheid en technologie hadden en gepaard gingen met diensten van een goed niveau.
In de tweede plaats betogen verzoeksters dat de bestreden beschikking berust op de juridische hypothese dat artikel 82 EG
alleen eist dat de Commissie het bestaan en de vorm van de overeenkomsten aantoont, en niet op passende wijze aangeeft in
hoeverre een van de 49 overeenkomsten concurrenten uit de RVM-markt kon dringen.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is het begrip misbruik een objectief begrip dat ziet op gedragingen van een onderneming met een
machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken
onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe kunnen leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog
bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere middelen dan bij een op ondernemersprestaties berustende normale
mededinging met goederen of diensten gebruikelijk zijn. Hieruit volgt dat artikel 82 EG een onderneming met een machtspositie
verbiedt, een concurrent uit te schakelen en zo haar positie te versterken door andere middelen te hanteren dan die welke
behoren tot mededinging op basis van verdiensten. Het in deze bepaling neergelegde verbod wordt ook gerechtvaardigd door het
streven, de consument geen schade te berokkenen (arrest Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98,
Jurispr. blz. II‑4653, punt 157).
De vaststelling van het bestaan van een machtspositie houdt weliswaar op zich geen verwijt aan het adres van de betrokken
onderneming in, maar deze onderneming heeft, wat ook de oorzaken van haar machtspositie zijn, een bijzondere verantwoordelijkheid
om zich aldus te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke
markt (arrest Hof van 9 november 1983, Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 57, en arrest Gerecht van 17 september
2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, Jurispr. blz. II‑3601, punt 229). Ook verliest een onderneming met een machtspositie
op die enkele grond zeker niet het recht haar eigen commerciële belangen tegen aanvallen te verdedigen, en dient die onderneming
in de mate van het redelijke over de mogelijkheid te beschikken te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk
acht, doch dergelijke gedragingen zijn niet toelaatbaar wanneer zij juist dienen ter versterking van die machtspositie en
tot misbruik ervan leiden (arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 189, en
arrest Michelin II, punt 55).
Volgens de rechtspraak vormt, indien een onderneming een machtspositie inneemt op een markt, een binding van de kopers in
die zin dat deze zich – zij het op eigen wens – verplichten dan wel beloven zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot
gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij die onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 82
EG, ongeacht of een dergelijke verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Dit geldt
ook wanneer die onderneming, zonder de kopers een verplichting in formele zin op te leggen, hetzij krachtens afspraak met
de kopers, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van kortingen, gebonden
aan de voorwaarde dat de klant zich voor zijn behoeften grotendeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die deze
machtspositie inneemt (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 89).
Exclusieve bevoorradingsverplichtingen van deze aard zijn immers – ongeacht of zij de tegenhanger vormen van kortingen of
van de toekenning van getrouwheidskortingen waarmee de koper ertoe wordt aangezet zich uitsluitend te bevoorraden bij de onderneming
die een machtspositie inneemt – onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, omdat
zij niet berusten op een economische prestatie die een dergelijke last of een dergelijk voordeel vermag te rechtvaardigen,
doch erop zijn gericht de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en andere producenten
de toegang tot de markt te beletten (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 90).
Meer in het bijzonder ter zake van het verlenen van kortingen door een onderneming met een machtspositie, blijkt uit vaste
rechtspraak dat een getrouwheidskorting die wordt toegekend als tegenprestatie voor de toezegging van de klant om zich (bijna)
uitsluitend bij de onderneming met een machtspositie te bevoorraden, in strijd is met artikel 82 EG. Een dergelijke korting
leidt er immers toe dat door toekenning van geldelijke voordelen wordt belet dat de klanten zich bij concurrerende fabrikanten
bevoorraden (arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73
en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 518, en arrest Michelin II, punt 56).
Een kortingsregeling die op de markt een afschermende werking heeft, zal als strijdig met artikel 82 EG worden aangemerkt
indien zij door een onderneming met een machtspositie wordt toegepast. Om deze reden heeft het Hof geoordeeld dat een korting
die wordt gekoppeld aan het behalen van aankoopdoelstellingen, artikel 82 EG schendt (arrest Michelin II, punt 57).
Kwantumkortingsregelingen die uitsluitend aan de omvang van de bij de onderneming met een machtspositie gedane aankopen zijn
gebonden, worden in het algemeen geacht geen bij artikel 82 EG verboden afschermende werking te hebben. Wanneer de verhoging
van de geleverde hoeveelheid de kosten van de leverancier doet dalen, mag deze zijn klanten immers via een gunstiger tarief
van deze verlaging laten profiteren. Kwantumkortingen moeten dus een afspiegeling zijn van de verbeterde efficiëntie en van
de schaalvoordelen die de onderneming met een machtspositie heeft behaald (arrest Michelin II, punt 58)
Daaruit volgt dat een kortingsysteem waarbij het kortingpercentage hoger wordt naargelang van de gekochte hoeveelheid niet
in strijd is met artikel 82 EG, behalve wanneer uit de criteria en modaliteiten voor toekenning van de korting blijkt dat
het systeem niet is gebaseerd op een uit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie, doch – net als de getrouwheidskorting
en de doelstellingskorting – ertoe strekt te beletten dat de klanten zich bij concurrerende ondernemingen bevoorraden (zie
arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 90, en Michelin II, punt 59).
Om vast te stellen of een dergelijk systeem van kwantumkortingen een misbruik vormt, moeten dus alle omstandigheden in aanmerking
worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van kortingen, en moet worden onderzocht of de
kortingen een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en ten doel hebben de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen
betreft, geen – of minder – keus te laten, de concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke
voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen, of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging
(arrest Michelin II, punt 60).
Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat, zoals verzoeksters overigens stellen, om na te gaan of exclusiviteitsovereenkomsten,
geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde kortingen met terugwerkende kracht verenigbaar zijn met artikel 82
EG, aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden, en dus ook van de context van die overeenkomsten, moet worden
onderzocht of dergelijke praktijken de mededinging op de betrokken markt kunnen beperken of uitschakelen of daartoe strekken.
In het onderhavige geval dient ten eerste te worden onderzocht of de Commissie in de bestreden beschikking heeft verzuimd
de context van de betrokken overeenkomsten te onderzoeken, en ten tweede of zij haar conclusie betreffende de vraag of de
overeenkomsten de mededinging konden uitschakelen, passend heeft gemotiveerd.
In de bestreden beschikking is na een onderzoek van de structuur van de betrokken markten en van de respectieve positie van
verzoeksters en hun concurrenten op die markten geconcludeerd dat verzoeksters een zeer grote machtspositie hadden (zie punten 12
tot en met 96 van de bestreden beschikking) en is vervolgens elke praktijk van verzoeksters afzonderlijk onderzocht (zie punten 97
tot en met 133 van de bestreden beschikking). Daarna is in de bestreden beschikking uitvoerig ingegaan op de vraag of die
praktijken in de omstandigheden van het concrete geval de mededinging konden vervalsen (zie met name de punten 159 tot en
met 166, 180 tot en met 187, 218 tot en met 226, 234 tot en met 240, 264 tot en met 277 en 286 tot en met 329 van de bestreden
beschikking).
Nadat in de bestreden beschikking de praktijken van verzoeksters op elk van de betrokken nationale markten tegen de achtergrond
van de grootte van de klanten, de duur van de overeenkomsten, de evolutie van de vraag op de betrokken markt en de procentuele
omvang van het gebonden gedeelte van de vraag waren geplaatst, is daarin vastgesteld dat deze praktijken het ontstaan of de
ontwikkeling van mededinging konden beletten, en geconcludeerd dat er sprake was van misbruik wanneer de praktijken ertoe
strekten, een groot deel van de vraag te binden. Met name voor de door verzoeksters toegepaste kortingsregelingen is in de
bestreden beschikking voor elk land de „zuigkracht” van sommige van die regelingen aan de hand van grafieken verduidelijkt.
Verder heeft de Commissie, al was dat volgens de rechtspraak niet nodig, ook de daadwerkelijke gevolgen van de praktijken
van verzoeksters tegen de achtergrond van de marktvoorwaarden onderzocht.
Met betrekking tot de andere factoren die volgens verzoeksters in de bestreden beschikking hadden moeten worden onderzocht
om te kunnen uitmaken of hun praktijken de mededinging konden beperken, dient het volgende te worden overwogen.
Ten eerste is de gestelde technische superioriteit van verzoeksters, die naar eigen zeggen de enige RVM-producenten waren
die tussen 1997 en 2001 de „revolutionaire technologie” van horizontale inschuiving konden aanbieden, niet relevant voor het
onderzoek of de overeenkomsten de mededinging konden beperken. Dit element zou slechts relevant kunnen zijn voor het onderzoek
van de mededingingspositie, en dus van de machtspositie, van verzoeksters op de markt.
Ten tweede is het feit dat de apparaten rechtstreeks aan de eindgebruiker werden verkocht, veeleer een factor die steun biedt
aan de vaststelling van misbruik van machtspositie. In theorie beletten de betrokken overeenkomsten de concurrenten weliswaar
niet de toegang tot de distributeurs, doch het is duidelijk dat de distributeurs er geen enkel belang bij hadden om bij hen
te kopen, aangezien de overeenkomsten van verzoeksters de concurrenten beletten hun RVM aan de eindgebruiker aan te bieden.
Met betrekking tot, ten derde, de omstandigheid dat de grootwarenhuisketens beroepsmatige kopers zijn die de RVM van verzoeksters
konden vergelijken met die van hun concurrenten en een keuze konden maken, dient erop te worden gewezen dat de gedragingen
van verzoeksters er kennelijk op gericht waren met allerlei middelen de klanten ertoe aan te zetten niet bij andere leveranciers
te kopen, en die situatie te handhaven.
Ten slotte dient met de Commissie te worden opgemerkt dat verzoeksters een objectieve en de mededinging eerbiedigende economische
rechtvaardiging voor hun praktijken hadden kunnen geven. Zij hadden kunnen uitleggen welke verbeterde efficiëntie de door
hen toegepaste exclusiviteitsovereenkomsten, kwantumtoezeggingen en geïndividualiseerde kortingsregelingen opleverden. Voor
het Gerecht hebben verzoeksters echter niet aangevoerd dat hun gedragingen een merkbaar verbeterde efficiëntie hebben opgeleverd,
dat er een andere rechtvaardigingsgrond was voor hun gedragingen of dat deze tot een prijsverlaging of tot een ander voordeel
voor de consument hebben geleid.
Gelet op een en ander dient afwijzend te worden beslist op het argument van verzoeksters dat de Commissie slechts de inhoud
van de betrokken overeenkomsten en niet tevens de context ervan heeft onderzocht.
In de tweede plaats kan ook de grief inzake ontoereikende motivering van dit aspect van de bestreden beschikking niet slagen.
De door artikel 253 EG verlangde motivering moet beantwoorden aan de betrokken handeling en de redenering van de instelling
die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen
nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen en de rechter zijn toezicht
kan uitoefenen (arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr.
blz. 809, punt 19, en 19 september 2002, Spanje/Commissie, C‑114/00, Jurispr. blz. I‑7657, punt 62). In het geval van een
krachtens artikel 82 EG vastgestelde beschikking vereist dit beginsel dat de bestreden beschikking de feiten vermeldt die
de maatregel juridisch rechtvaardigen, alsmede de overwegingen die de Commissie tot het geven van de beschikking hebben gebracht
(zie in die zin arrest Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom/Commissie, T‑340/03, Jurispr. blz. II‑107, punt 57, waartegen
op dit punt geen hogere voorziening is ingesteld).
Dienaangaande zij verwezen naar de overwegingen in de punten 216 tot en met 218 hierboven, waaruit duidelijk blijkt dat de
Commissie omstandig heeft uitgelegd waarom zij van oordeel was dat de betrokken overeenkomsten de mededinging konden beperken
of uitschakelen.
Het lijdt dus geen twijfel dat verzoeksters kennis hebben kunnen nemen van alle rechtvaardigingsgronden voor dit aspect van
de bestreden beschikking. Verder dient te worden vastgesteld dat het Gerecht de rechtmatigheid van de bestreden beschikking
ten volle heeft kunnen toetsen. Bijgevolg is dit aspect van de bestreden beschikking afdoende gemotiveerd.
Gelet op een en ander dient dit onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
2.     De „ontoereikende dekking” van de totale vraag naar RVM door de praktijken van verzoeksters
a)     Argumenten van partijen
Verzoeksters betogen dat zelfs al zou in de bestreden beschikking zijn aangetoond dat alle betrokken overeenkomsten afschermende
werking konden hebben, dit alleen bewijst dat de concurrenten waren uitgesloten van de bevoorrading van de klanten waarmee
deze overeenkomsten (waarvan verzoeksters overigens het bestaan betwisten) zijn gesloten. De concurrenten konden echter proberen
andere ondernemingen als klant te winnen. Om een schending van artikel 82 EG vast te stellen had in de bestreden beschikking
moeten worden aangetoond dat deze overeenkomsten een zo groot gedeelte van de markt dekten dat zij een voldoende groot aantal
concurrenten uit de markt konden dringen om de mededinging aanzienlijk te beperken. De Commissie legt echter niet uit hoe
het feit dat concurrenten hun RVM niet aan bepaalde klanten konden verkopen, ertoe leidt dat deze concurrenten van de gehele
markt worden uitgesloten.
Volgens verzoeksters was de relevante vraag, of een concurrent op rendabele wijze op de markt kon blijven wanneer slechts
de voor mededinging vatbare vraag voor hem openstond, en had de Commissie moeten bepalen hoe groot dat gedeelte van de vraag
moest zijn om op de betrokken markt te kunnen overleven. Indien dat gedeelte van de vraag groot genoeg en het voor overleven
noodzakelijke gedeelte klein genoeg was om een potentiële concurrent de mogelijkheid te bieden op de markt door te dringen
en er naast verzoeksters te opereren, had de Commissie moeten concluderen dat de praktijken van verzoeksters geen misbruik
opleverden. Bovendien heeft de Commissie niet duidelijk gezegd, hoe groot het door de overeenkomsten gedekte gedeelte van
de markt moest zijn opdat deze overeenkomsten concurrenten uit de markt konden dringen. De bestreden beschikking verstrekt
geen enkel objectief criterium om die drempel te bepalen.
Volgens verzoeksters had de Commissie, indien zij een dergelijke analyse had verricht, niet kunnen aantonen dat de betrokken
overeenkomsten even efficiënte concurrenten uit de markt hadden kunnen dringen. Zij beklemtonen dat de Commissie in de bestreden
beschikking had moeten aantonen dat hun praktijken een dergelijk uitdringingseffect konden hebben. Bij gebreke van afdoende
motivering in de bestreden beschikking zouden verzoeksters niet verplicht zijn het tegenbewijs te leveren.
Verzoeksters verklaren dat de in het verweerschrift opgenomen nieuwe analyse van de afschermende werking van de praktijken
van verzoeksters niet-ontvankelijk is. De door het Gerecht te beantwoorden vraag is, of de bestreden beschikking dienaangaande
afdoende was gemotiveerd. In de regel kan immers niet worden aanvaard dat verweerster vergissingen en leemten in de bestreden
beschikking corrigeert door in de loop van de procedure voor het Gerecht een nieuwe analyse en aanvullende bewijzen aan te
dragen.
Verder stellen verzoeksters dat de stelling dat het niet aan de onderneming met een machtspositie staat om het aantal concurrenten
op de markt bepalen, niet ter zake dienend is. Het aantal concurrenten dat nodig is voor volle mededinging verschilt immers
van markt tot markt en soms volstaan zelfs twee concurrenten. Het stond aan de Commissie om in de bestreden beschikking de
levensvatbaarheidsdrempel voor de ondernemingen op de betrokken markt te bepalen en uit te maken of het voor mededinging vatbare
gedeelte van de markt groot genoeg was om zoveel concurrenten in staat te stellen op de markt te opereren dat van doeltreffende
mededinging kon worden gesproken. Dit is in het onderhavige geval niet gebeurd.
Ten slotte stellen verzoeksters dat hun praktijken geen voldoende groot gedeelte van de totale vraag dekten. Zij verklaren
dat op elke nationale markt het voor mededinging vatbare gedeelte van de vraag ten minste 30 % en in de meeste gevallen meer
dan 50 % bedroeg en dat het voor de vijf markten samen gemiddeld ongeveer 61 % bedroeg, wat neerkomt op meer dan 2000 apparaten
per jaar. Dit is meer dan de 500 à 1000 apparaten die een RVM-producent huns inziens per jaar minimaal nodig heeft om te kunnen
overleven.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
b)     Beoordeling door het Gerecht
In wezen dient te worden geantwoord op de vraag of de Commissie, om aan te tonen dat de concurrenten uit de markt werden gedrongen,
de minimale omvang om op de betrokken markt te kunnen overleven had moeten bepalen en vervolgens had moeten nagaan of het
niet voor mededinging vatbare gedeelte van de markt (dat wil zeggen het gedeelte van de vraag dat door de praktijken van verzoeksters
was gebonden) groot genoeg was om tot uitdringing van concurrenten te kunnen leiden.
In het onderhavige geval heeft de Commissie in de bestreden beschikking vastgesteld dat in de landen en tijdens de periode
met betrekking tot dewelke de inbreuk is vastgesteld, het gebonden gedeelte van de vraag „aanzienlijk” of „niet te verwaarlozen”
was en vooral tijdens de „cruciale jaren” van groei op elk van de betrokken markten een zeer groot percentage van de vraag
vertegenwoordigde (zie punt 392 van de bestreden beschikking). In de bestreden beschikking wordt echter niet nauwkeurig aangegeven
vanaf welk percentage de praktijken van verzoeksters de concurrenten uit de markt konden dringen.
De Commissie heeft echter terecht geoordeeld dat de onderneming met een machtspositie, door zoals in het onderhavige geval
een belangrijk deel van de markt te binden, slechts een concurrent of enkele concurrenten tot de markt heeft toegelaten en
daardoor de kracht van de mededinging op de gehele markt heeft beperkt.
Een onderneming met een machtspositie kan het binden van een aanzienlijk deel van de markt immers niet rechtvaardigen door
aan te tonen dat het voor mededinging vatbare gedeelte van de markt nog volstaat voor een beperkt aantal concurrenten. Enerzijds
moeten de klanten op het gebonden gedeelte van de markt immers kunnen profiteren van de hoogstmogelijke mededinging op de
markt en moeten de concurrenten mededinging op basis van verdiensten kunnen voeren op de gehele markt en niet slechts op een
deel daarvan. Anderzijds is het niet de taak van de onderneming met een machtspositie om te bepalen hoeveel levensvatbare
concurrenten mogen mededingen voor het nog wel voor mededinging vatbare gedeelte van de vraag.
Alleen op basis van een analyse van de omstandigheden van het concrete geval, zoals die welke de Commissie in de bestreden
beschikking heeft verricht, kan worden vastgesteld of de praktijken van een onderneming met een machtspositie de mededinging
kunnen uitsluiten. Het zou echter artificieel zijn, a priori te bepalen welk percentage van de markt mag worden gebonden vooraleer
de praktijken van een onderneming met een machtpositie ertoe kunnen leiden dat de concurrenten uit de markt worden gedrongen.
In de eerste plaats hebben de praktijken van verzoeksters gemiddeld een aanzienlijk percentage gebonden, namelijk twee vijfden
van de totale vraag in de onderzochte landen tijdens de betrokken periode. Zelfs al zou met verzoeksters worden aangenomen
dat het binden van een gering percentage van de vraag van geen belang is, was dat percentage in het onderhavige geval verre
van gering.
In de tweede plaats hebben de praktijken van verzoeksters vaak een zeer groot percentage van de vraag „gebonden” in de „cruciale
jaren” waarin de vraag het grootst was en tot succesvolle marktintredes had kunnen leiden, met name in de jaren 1999 en 2000
in Oostenrijk, 2001 in Nederland en 1999 in Noorwegen (zie bijvoorbeeld punten 163, 219 en 237 van de bestreden beschikking).
In de derde plaats bonden de praktijken van verzoeksters de vraag van de eindgebruiker en niet die van de distributeurs. De
concurrenten konden dus geen andere distributiemethoden aanwenden die het effect van de praktijken van verzoeksters hadden
kunnen temperen.
Gelet op een en ander dient dit onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
3.     De onjuiste en misleidende bewijzen en hypotheses die ten grondslag zouden liggen aan het oordeel dat de kortingen met terugwerkende
kracht de mededinging konden uitschakelen
a)     Argumenten van partijen
Verzoeksters betogen dat de stelling van de Commissie betreffende de kortingen met terugwerkende kracht op twee elementen
berust: ten eerste op het feit dat de klanten niet bereid zouden zijn meer dan een klein aantal apparaten bij een nieuwe leverancier
te kopen en ten tweede op de omstandigheid dat verzoeksters door middel van de kortingen met terugwerkende kracht negatieve
of zeer lage prijzen konden toepassen. Zij verklaren dat in nagenoeg alle door de Commissie gegeven voorbeelden de prijzen
nooit negatief konden zijn, en dat de concurrenten in alle gevallen winst zouden hebben kunnen halen uit hun verkopen. Verder
verklaren zij dat de Commissie heeft nagelaten de kosten van verzoeksters te onderzoeken om uit te maken vanaf wanneer er
sprake zou zijn van roof- of uitdringingsprijzen.
Volgens verzoeksters kan niet worden aangenomen dat kortingen met terugwerkende kracht die nog tot positieve prijzen leiden,
noodzakelijkerwijs afschermende werking kunnen hebben. Een dergelijke aanpak zou er immers op neerkomen dat kortingen met
terugwerkende kracht per se verboden zijn.
Zij voegen eraan toe dat de prijzen die uit de door hen verleende kortingen voortvloeien, in de bestreden beschikking niet
zijn getoetst aan een referentieprijs of aan een bruikbaar objectief criterium. In de beschikking wordt alleen gezegd dat
de kortingen de concurrenten een opportuniteitprijs hebben opgedrongen, een begrip dat daarin slecht wordt omschreven, en
dat de daaruit voortvloeiende prijzen volgens haar subjectieve mening „zeer laag” waren zonder dat de Commissie aangeeft wat
daaronder moet worden verstaan. Volgens verzoeksters kan verweerster niet op basis van dergelijke beweringen en subjectieve
meningen vaststellen of kortingen afschermende werking kunnen hebben.
Verder betogen verzoeksters dat de in de bestreden beschikking geformuleerde conclusie dat de kortingen met terugwerkende
kracht afschermende werking konden hebben, op onjuiste diagrammen berust.
In twee van de zeven in de bestreden beschikking aangehaalde gevallen (tabellen 23 en 24 van de bestreden beschikking, betreffende
Oostenrijk) baseert de Commissie zich op onjuiste en misleidende diagrammen. De stelling van de Commissie dat de concurrenten
in die gevallen negatieve prijzen in rekening hadden moeten brengen, is in elk geval onjuist.
In vier andere gevallen (tabellen 15 en 18 betreffende, respectievelijk, Nederland en Zweden, en tabellen 21 en 22, betreffende
Duitsland) heeft de Commissie geen rekening gehouden met de kortingen die de klanten konden krijgen voor aankopen beneden
de drempel die de Commissie in haar analyse heeft gehanteerd. Wanneer deze fout wordt gecorrigeerd, zijn de prijzen in drie
van de vier gevallen geenszins negatief en slechts marginaal negatief voor de verkoop van een apparaat in het vierde geval.
Anders dan de Commissie stelt, hadden de concurrenten in zes van de zeven gevallen positieve prijzen in rekening kunnen brengen,
ook al verkochten zij slechts zeer geringe hoeveelheden, namelijk twee of drie apparaten.
In elk van die zeven gevallen heeft de Commissie ten onrechte aangenomen dat de concurrenten zich ertoe dienden te beperken,
slechts een klein aantal RVM te verkopen.
In elk van die zeven gevallen heeft de Commissie relevante bewijzen betreffende de werking van de markt buiten beschouwing
gelaten, wat haar conclusies op losse schroeven zet. De Commissie heeft namelijk geen rekening gehouden met de inkomsten uit
de naverkoopdiensten en uit latere RVM-verkopen. Op grond van deze inkomsten konden de concurrenten ervan uitgaan dat zij
winst zouden maken, ook al waren de RVM tegen een negatieve prijs verkocht.
Verzoeksters preciseren, dat ook al waren de concurrenten gedwongen slechts een klein aantal RVM (bijvoorbeeld een of twee
apparaten) te verkopen, de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat de door verzoeksters toegepaste
kortingen dergelijke concurrenten uit de markt konden dringen.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
b)     Beoordeling door het Gerecht
Allereerst berust de onderhavige grief op een onjuiste premisse. Anders dan verzoeksters stellen, kan de omstandigheid dat
de regelingen van korting met terugwerkende kracht de concurrenten dwingen om negatieve prijzen in rekening te brengen aan
de klanten van verzoeksters die deze kortingen ontvangen, immers niet worden beschouwd als een van de pijlers waarop in de
bestreden beschikking het bewijs wordt gebaseerd dat de door verzoeksters toegepaste regelingen van korting met terugwerkende
kracht de mededinging kunnen beperken.
Integendeel, in de bestreden beschikking wordt de conclusie dat het toepassen van kortingen met terugwerkende kracht de concurrenten
in strijd met artikel 82 EG kan uitsluiten, op een aantal andere overwegingen betreffende deze praktijk van verzoeksters gebaseerd.
In de eerste plaats wordt in de bestreden beschikking vastgesteld dat de stimulus om uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bij
verzoeksters te kopen bijzonder groot is wanneer drempels als die welke door verzoeksters werden toegepast, worden gecombineerd
met een regeling volgens welke het voordeel dat aan het overschrijden van de eerste drempel of van een gunstigere drempel
is verbonden, wordt toegekend over alle aankopen die klant in de betrokken periode heeft gedaan en niet alleen over het aantal
aankopen boven de betrokken drempel (zie punten 132, 297 en 316 van de bestreden beschikking).
In de tweede plaats wijst de Commissie er in de bestreden beschikking op dat de regelingen van korting met terugwerkende kracht
voor iedere klant afzonderlijk golden en dat de drempels werden vastgesteld op basis van een raming van diens behoeften en/of
van het aantal apparaten dat hij in het verleden had gekocht.
In de bestreden beschikking wordt inzonderheid gezegd dat een regeling van korting met terugwerkende kracht gecombineerd met
een of meer drempels die overeenkomen met de volledige behoeften van de klant of met een aanzienlijk percentage daarvan, een
sterke stimulus was om alle of nagenoeg alle benodigde apparaten bij verzoeksters te kopen en de kostprijs om zich, zij het
voor een klein aantal apparaten, tot een andere leverancier te wenden, kunstmatig verhoogde (zie punten 131 tot en met 133,
297, 321 en 322 van de bestreden beschikking).
In de derde plaats stelt de Commissie vast dat verzoeksters de kortingen met terugwerkende kracht vaak aanboden aan zeer grote
klanten teneinde zich van hun trouw te verzekeren (zie bijvoorbeeld de punten 180 en 240 van de bestreden beschikking).
Ten slotte wordt er in de bestreden beschikking op gewezen dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat hun handelwijze objectief
gerechtvaardigd was of leidde tot een aanzienlijk verbeterde efficiëntie die voor de consument opwoog tegen de nadelen van
een geringere mededinging (zie punt 391 van de bestreden beschikking).
In de bestreden beschikking wordt inderdaad met diagrammen (zie tabellen 14, 18, 21 tot en met 24 en 27) verduidelijkt dat
de door verzoeksters verleende kortingen met terugwerkende kracht afschermende werking hadden doordat de concurrenten werden
gedwongen zeer lage en soms zelfs negatieve prijzen in rekening te brengen voor de laatste apparaten vóór het bereiken van
de in de kortingsregeling vastgestelde drempel (zie punten 165, 186, 224, 235, 236 en 268 van de bestreden beschikking).
De Commissie stelt in de bestreden beschikking echter niet dat de kortingsregelingen stelselmatig tot negatieve prijzen hebben
geleid, en betoogt daarin evenmin dat het bewijs daarvan een voorafgaande voorwaarde is om vast stellen dat die kortingsregelingen
misbruik opleveren. De bestreden beschikking bevat overigens geen diagram voor elke door verzoeksters toegepaste kortingsregeling.
Zij bevat voor elk land slechts een of twee diagrammen ter verduidelijking van de afschermende werking van de door verzoeksters
toegepaste kortingsregelingen.
De afschermende werking van de kortingen met terugwerkende kracht vereist overigens niet dat de onderneming met een machtspositie
afstand doet van haar winst, want de kostprijs van de korting wordt over een groot aantal apparaten gespreid. Ondanks het
met terugwerkende kracht toekennen van kortingen kan de gemiddelde prijs die een onderneming met een machtspositie voor haar
apparaten krijgt, toch nog ruim boven de kostprijs liggen en een hoge gemiddelde winstmarge opleveren. Voor de klant heeft
de regeling van korting met terugwerkende kracht echter tot gevolg dat de prijs voor de laatste apparaten in feite zeer laag
is ten gevolge van het zuigeffect.
Gelet op deze overwegingen volstaat de omstandigheid dat bepaalde diagrammen fouten bevatten, niet voor het ontkrachten van
de conclusie dat de door verzoeksters toegepaste kortingsregelingen de mededinging beperken. Deze grief van verzoeksters treft
dus geen doel.
Met betrekking tot het argument van verzoeksters dat de werkzaamheid van de concurrenten niet werd beperkt tot het verkopen
van een klein aantal apparaten per klant, dient te worden vastgesteld dat het inherent is aan een sterke machtspositie zoals
die van verzoeksters, dat er voor een groot deel van de vraag geen passend substituut is voor het door de onderneming met
deze machtspositie aangeboden product. De leverancier met een machtspositie is dus grotendeels een handelspartner waar niet
omheen te komen valt (zie in die zin arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 41). In die omstandigheden
wordt in de bestreden beschikking dus terecht verklaard dat de klanten zich slechts voor een gering percentage van hun aankopen
tot andere leveranciers wendden.
Om dezelfde redenen kunnen verzoeksters niet worden gevolgd waar zij stellen dat een concurrent de lagere prijzen die hij
een klant voor apparaten onder de drempel moet aanrekenen, kan compenseren door aan dezelfde klant bijkomende apparaten (boven
de drempel) te verkopen. De restvraag van deze klant is immers in het beste geval gering, zodat de gemiddelde prijs die de
concurrent voor zijn product krijgt, structureel weinig aanlokkelijk blijft.
Hetzelfde geldt voor de stelling dat de concurrenten hun door de praktijken van verzoeksters veroorzaakte verliezen of geringe
rendabiliteit konden proberen te compenseren door winsten uit de naverkoopdiensten (onderhoud en herstelling). Doordat verzoeksters
vele apparaten hebben geïnstalleerd, hebben zij immers ook een overduidelijk voordeel voor het onderhoud en de herstelling
van hun apparaten. Uit het betoog van verzoeksters blijkt dus niet duidelijk hoe de structureel kleine winstmarges van de
concurrenten op de primaire markt, zouden kunnen worden gecompenseerd door winsten op de markt voor naverkoopdiensten.
Gelet op een en ander dient het derde onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, te worden
afgewezen.
C –
Het derde middel: kennelijke fouten van de Commissie bij de beoordeling of de overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk
uitschakelden
1.     Argumenten van partijen
Volgens verzoeksters maakt de analyse van de daadwerkelijke gevolgen noodzakelijk deel uit van de in de bestreden beschikking
geformuleerde conclusie betreffende de afschermende werking. De passages van de bestreden beschikking betreffende de „weerslag”
voor elk van de vijf onderzochte landen zouden dit bevestigen.
Verzoeksters voeren aan dat de door de Commissie aangedragen bewijselementen tegenstrijdig, speculatief en niet ter zake dienend
zijn, zodat uit die elementen niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk hebben uitgeschakeld.
Verzoeksters stellen ten eerste dat in het merendeel van de vijf geanalyseerde nationale markten hun marktaandeel is gedaald
in de periode waarin zij volgens de Commissie praktijken toepasten die de mededinging beperkten.
Volgens hen bevestigt de door de Commissie aangedragen grafiek hun stelling met betrekking tot hun marktaandeel, namelijk
dat dit marktaandeel in drie van de vijf betrokken landen is gedaald, wat niet als bewijs van een de mededinging beperkend
gevolg kan worden beschouwd.
Ten tweede komen verzoeksters op tegen de stelling van de Commissie dat de positie van hun concurrenten in elk van die vijf
landen tijdens de geanalyseerde periode zwak bleef. Volgens hen is het marktaandeel van hun concurrenten in drie landen gestegen,
in Duitsland grotendeels gelijk gebleven en alleen in Zweden gedaald.
Ten derde bestaat er volgens verzoeksters geen kennelijk verband tussen de omvang van de gebonden markt en hun marktaandeel
op elk van de vijf nationale markten tijdens de periode van 1998 tot 2002. Het onderzoek van die vijf nationale markten in
hun geheel zou geen enkele aanwijzing opleveren dat een groot gebonden marktaandeel tot een stijging van het marktaandeel
van verzoeksters leidt. Zo zou hun marktaandeel in Nederland en Noorwegen, waar het door verzoeksters’ praktijken gebonden
marktaandeel het grootst was, zijn gedaald, terwijl in Zweden en Duitsland, waar het gebonden marktaandeel kleiner was, hun
marktaandeel zou zijn gestegen of gelijk gebleven. Alleen in Oostenrijk zou hun marktaandeel sneller zijn gedaald dan in Nederland
en Noorwegen.
Bovendien zou er geen significant statistisch verband bestaan tussen het niet voor mededinging vatbare deel van de markt en
hun marktaandeel in de vijf onderzochte landen tijdens de geanalyseerde periode.
Verzoeksters wijzen erop dat de Commissie zich op haar eigen subjectieve interpretatie van de bewijzen baseert en elk objectief
criterium verwerpt. Huns inziens stelt de Commissie dat de variabelen „onderling verbonden” zijn, maar verwerpt zij elke poging
om haar stelling aan een objectieve en statistisch deugdelijke test te onderwerpen. Bovendien zou de Commissie geen enkel
bewijs aandragen voor haar stelling dat de door verzoeksters verrichte statistische analyse vervalst zou kunnen zijn.
Ten vierde komen verzoeksters op tegen de stelling van de Commissie dat hun prijzen niet zijn gedaald, en stellen zij dat
de Commissie de daadwerkelijke nettoprijzen na aftrek van de kortingen had moeten onderzoeken en niet de catalogusprijzen.
Zij wijzen erop dat een correcte analyse van de gegevens, zoals die welke in het verzoekschrift is verricht, aantoont dat
de prijzen in drie van de vijf landen zijn gedaald.
Ten vijfde stellen verzoeksters dat het van de markt verdwijnen van drie concurrenten geen bewijs van het bestaan van de mededinging
beperkende praktijken vormt. Enerzijds is Prokent juist failliet gegaan op het tijdstip waarop verzoeksters een einde hebben
gemaakt aan de praktijken die de mededinging zouden beperken. Anderzijds is de overname van Halton en Eleiko door verzoeksters
in tegenspraak met de negatieve theorie van de Commissie, omdat verzoeksters, indien zij hun concurrenten konden onderdrukken
en uitsluiten, die twee vennootschappen niet hadden moeten overnemen om ze van de markt te verwijderen.
Ten slotte betogen verzoeksters dat zelfs indien bepaalde door de Commissie aangevoerde feiten juist zouden zijn, deze niet
noodzakelijk aantonen dat hun handelsprijzen de mededinging konden beperken. Ten eerste kunnen het marktaandeel van de traditionele
marktdeelnemer en de marktpositie van diens concurrenten om volstrekt legitieme redenen stabiel blijven; ten tweede spreekt
de Commissie zichzelf tegen ter zake van de evolutie van de prijzen van verzoeksters door enerzijds te stellen dat verzoeksters
roofprijzen toepassen en hen anderzijds ervan te beschuldigen hoge prijzen te handhaven; en ten derde vormt het van de markt
verdwijnen van een of meer concurrenten geen bewijs van een de mededinging beperkende praktijk, maar kan dit gewoon een gevolg
zijn van normale mededinging.
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak hebben, wanneer bepaalde overwegingen van een beschikking op zich genomen die beschikking rechtens
afdoende rechtvaardigen, eventuele gebreken in andere overwegingen van de handeling hoe dan ook geen gevolgen voor het dispositief
(zie naar analogie arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1, C‑302/99 P en C‑308/99 P, Jurispr. blz. I‑5603,
punten 26‑29).
Welnu, uit de punten 285 en 332 van de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat, ofschoon het volgens de rechtspraak om
van schending van artikel 82 EG te kunnen spreken volstaat aan te tonen dat de praktijken van verzoeksters ertoe strekten
de mededinging te beperken of dat hun handelwijze een dergelijk gevolg kon hebben, de Commissie in het onderhavige geval haar
analyse heeft aangevuld met een onderzoek naar de vermoedelijke gevolgen van de praktijken van verzoeksters op de RVM-markt.
Het is dus duidelijk dat de Commissie haar vaststelling van een inbreuk op artikel 82 EG niet heeft willen baseren op dit
onderzoek naar de daadwerkelijke gevolgen van de praktijken van verzoeksters op elk van de onderzochte nationale markten,
maar haar vaststelling van een inbreuk gewoon heeft aangevuld met een kort onderzoek naar de vermoedelijke gevolgen van die
praktijken.
Om schending van artikel 82 EG vast te stellen behoeft immers niet te worden aangetoond dat het betrokken misbruik een concreet
gevolg heeft gehad op de betrokken markten. Het volstaat aan te tonen dat de als misbruik aangemerkte gedraging van de onderneming
met een machtspositie ingaat tegen de mededinging, of anders gezegd dat de gedraging naar de aard ervan een beperking van
de mededinging tot gevolg kan hebben (arrest Michelin II, punt 239, en British Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 293).
Gelet op een en ander dient het derde middel te worden afgewezen omdat het geen doel treft, zonder dat behoeft te worden onderzocht
of de door de Commissie aangedragen bewijzen een afdoende grondslag vormen voor de conclusie dat de betrokken overeenkomsten
de mededinging daadwerkelijk hebben uitgeschakeld. Zelfs al zou de Commissie, zoals verzoeksters stellen, een kennelijke fout
hebben gemaakt door te oordelen dat de overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk uitschakelden, dan nog zou dit de rechtmatigheid
van de bestreden beschikking niet aantasten.
D –
Het vijfde middel: de kennelijke fout die de Commissie zou hebben gemaakt door te concluderen dat niet-bindende kwantumtoezeggingen
inbreuk konden maken op artikel 82 EG
1.     Argumenten van partijen
Onder verwijzing naar het eerste middel van het beroep verklaren verzoeksters dat het merendeel van de 18 in punt 302 van
de bestreden beschikking genoemde overeenkomsten betrekking had op niet-bindende kwantumtoezeggingen. Volgens verzoeksters
kan, net als een niet‑bindende exclusiviteitsovereenkomst, een niet‑bindende kwantumtoezegging, ook al heeft zij betrekking
op de (nagenoeg) volledige behoeften van de klant, de mededinging niet uitschakelen. Wanneer een klant juridisch niet verplicht
is tot nakoming van een toezegging om een specifieke hoeveelheid bij een bepaalde leverancier te kopen, staat het hem vrij
op elke moment in te gaan op betere offertes van concurrenten van die leverancier. Een niet-bindende geïndividualiseerde kwantumtoezegging
is slechts een raming.
Volgens verzoeksters is er in het gemeenschapsrecht geen rechtsgrondslag om een klant te verbieden zijn leveranciers een raming
van zijn (nagenoeg) volledige behoeften tijdens een bepaalde periode te geven, zelfs niet wanneer een van die leveranciers
een machtspositie heeft. In dat geval konden deze 18 overeenkomsten geen de mededinging beperkende gevolgen sorteren en konden
zij dus niet worden ingeroepen in de bestreden beschikking. Het buiten beschouwing laten van 18 van de 49 overeenkomsten waarop
de bestreden beschikking is gebaseerd, zou de gegrondheid van deze beschikking op beslissende wijze aantasten en volgens verzoeksters
dus tot gevolg moeten hebben dat de beschikking in haar geheel nietig wordt verklaard.
Verzoeksters voegen daaraan toe dat, anders dan in het verweerschrift wordt gezegd, in een groot aantal overeenkomsten de
prijs niet aan het aantal afgenomen apparaten is gelieerd, maar dat een vaste eenheidsprijs voor elk besteld apparaat wordt
toegepast (Lidl, COOP, etc.).
Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoeksters geen hout.
2.     Beoordeling door het Gerecht
Opgemerkt zij dat, zoals hierboven in de punten 208 en 209 in herinnering is gebracht, volgens vaste rechtspraak, indien een
onderneming een machtspositie inneemt op een markt, een binding van de kopers in die zin dat deze zich – zij het op eigen
wens – verplichten dan wel beloven zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend
bij die onderneming te bevoorraden, misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG vormt, ongeacht of een dergelijke
verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Dit geldt ook wanneer die onderneming,
zonder de kopers een verplichting in formele zin op te leggen, hetzij krachtens afspraak met de kopers, hetzij eenzijdig,
een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van kortingen, gebonden aan de voorwaarde dat de
klant zich voor zijn behoeften grotendeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die deze machtspositie inneemt (arrest
Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 89).
Exclusieve bevoorradingsverplichtingen van deze aard zijn immers – ongeacht of zij de tegenhanger vormen van kortingen of
van de toekenning van getrouwheidskortingen waarmee de koper ertoe wordt aangezet zich uitsluitend te bevoorraden bij de onderneming
die een machtspositie inneemt – onverenigbaar met het doel van onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt, omdat
zij niet berusten op een economische prestatie die een dergelijke last of een dergelijk voordeel vermag te rechtvaardigen,
doch erop gericht zijn de koper, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen of minder keus te laten en andere producenten
de toegang tot de markt te beletten (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 90)
Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie in het onderhavige geval de geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen in
de bestreden beschikking terecht niet alleen louter uit formeel juridisch oogpunt onderzocht, maar ook rekening gehouden met
de specifieke economische context van de betrokken overeenkomsten. Op basis daarvan heeft zij in de bestreden beschikking
geconcludeerd dat de betrokken overeenkomsten de concurrenten konden uitsluiten.
Geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen als die waarnaar in punt 302 van de bestreden beschikking wordt verwezen, die de koper
de facto binden en/of hem ertoe aanzetten, zijn behoeften uitsluitend of voor een aanzienlijk deel bij de onderneming met
een machtspositie te dekken, en die niet berusten op een economische prestatie die deze last of dit voordeel rechtvaardigt,
maar ertoe strekken de koper de keuze van zijn bevoorradingsbronnen te ontnemen of hem daarin te beperken en producenten de
toegang tot de markt te beletten, vormen immers, ook al zouden zij de koper niet formeel binden, misbruik van machtspositie
in de zin van artikel 82 EG (zie in die zin arrest Van den Bergh Foods/Commissie, reeds aangehaald, punten 84 en 160).
Ook al zijn er verschillende gevallen waarin verzoeksters ter zake van de kwantumtoezeggingen en de kortingen blijk hebben
gegeven van enige flexibiliteit aangaande de inachtneming van de termijnen en de doelstellingen, toch doet deze flexibiliteit,
zelfs met betrekking tot overeenkomsten waarvan verzoeksters toegeven dat zij „bindend” waren, geen afbreuk aan de door deze
praktijken veroorzaakte uitsluiting. Integendeel, de Commissie heeft in de bestreden beschikking terecht verklaard dat de
juiste omvang van de aankopen voor verzoeksters van minder belang was dan de trouw van de klant. Deze flexibiliteit droeg
er immers toe bij, de stimulus om de RVM van verzoeksters te kopen te handhaven bij klanten die anders de vereiste drempels
niet zouden hebben gehaald (zie punt 312 van de bestreden beschikking).
Bovendien zijn de kwantumtoezeggingen die door verzoeksters als niet-bindend zijn aangemerkt, voor het overgrote deel overeenkomsten
waarin verzoeksters de prijs en de handelsvoorwaarden afhankelijk hebben gesteld van de aankoop van een bepaald aantal apparaten
door de klant. Deze overeenkomsten bevatten doorgaans een korting die uitdrukkelijk afhankelijk was gesteld van een bepaald
streefdoel. De klant was juridisch niet verplicht dat doel te bereiken, maar diende het te halen om de korting te krijgen
of te behouden. Voorbeelden van dergelijke overeenkomsten zijn de overeenkomsten met Axfood (2001), COOP (2000), NorgesGruppen
of Hakon Gruppen. Deze overeenkomsten hebben veel weg van een korting met terugwerkende kracht. Het risico om de korting met
terugwerkende kracht te verliezen, is voor de klant een sterke stimulus om het streefdoel te halen. Dat verzoeksters de korting
uiteindelijk niet hebben teruggevorderd, of dat niet is aangetoond dat de klant het aanbod van verzoeksters had aanvaard,
is niet relevant. Van belang is wat de klant verwachtte op het tijdstip waarop hij de bestellingen overeenkomstig de voorwaarden
van de ontvangen offerte heeft gedaan.
Gelet op een en ander dient afwijzend te worden beslist op het middel dat de Commissie een kennelijke fout heeft gemaakt door
te oordelen dat niet-bindende kwantumtoezeggingen inbreuk konden maken op artikel 82 EG.
II –
De vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
A –
Argumenten van partijen
Als zesde middel voeren verzoeksters aan dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel en het discriminatieverbod heeft geschonden
door de geldboete op 8 % van de wereldwijde omzet van de Tomra-groep te bepalen.
Als antwoord op de door de Commissie in haar verweerschrift gegeven uiteenzetting, herhalen verzoeksters hun stelling dat
de door de Commissie opgelegde geldboete van 24 miljoen EUR 7,97 % van de wereldwijde omzet van de groep in 2005 vertegenwoordigt.
Verzoeksters stellen in de eerste plaats dat het de Commissie weliswaar geoorloofd is, het niveau van de geldboeten op te
trekken om de afschrikkende werking ervan te versterken, doch dat het beleid van de Commissie steeds in overeenstemming moet
zijn met het evenredigheidsbeginsel, dat eist dat geldboeten voor als „zeer zwaar” aangemerkte inbreuken een sterkere afschrikkende
werking hebben dan geldboeten voor als „zwaar” aangemerkte inbreuken. Deze logica wordt erkend in de richtsnoeren voor de
berekening van geldboeten, volgens welke zware inbreuken worden bestraft met een geldboete waarvan het basisbedrag van 1 à
20 miljoen EUR bedraagt en zeer zware inbreuken met een geldboete waarvan het basisbedrag meer dan 20 miljoen EUR bedraagt.
Volgens verzoeksters heeft de Commissie deze logica gevolgd toen zij Microsoft een geldboete voor zeer zware inbreuken heeft
opgelegd. Ter vergelijking voeren zij echter aan dat de aan Microsoft opgelegde geldboete slechts 1,5 % van de wereldwijde
omzet van deze onderneming vertegenwoordigde, ofschoon de inbreuk als zeer zwaar was aangemerkt. Volgens verzoeksters leidt
dit tot de onlogische conclusie dat het voor de Commissie belangrijker is, met betrekking tot verzoeksters, een groep vennootschappen
met een omzet van minder dan 300 miljoen EUR, afschrikkende werking te creëren voor een zware inbreuk, dan met betrekking
tot Microsoft, een van de vijf grootste ondernemingen ter wereld met een omzetcijfer van meer dan 30 miljard EUR in 2003,
afschrikkende werking te creëren voor een zeer zware inbreuk. Op dezelfde wijze heeft de Commissie aan AstraZeneca voor twee
zware inbreuken een geldboete opgelegd die, nadat rekening was gehouden met de noodzaak om een geldboete op te leggen waarvan
de afschrikkende werking evenredig was aan de relevante winsten, slechts ongeveer 3 % van de wereldwijde omzet van deze onderneming
vertegenwoordigde.
Verzoeksters wijzen erop dat het Hof heeft geoordeeld dat elke significante wijziging van aanpak door de Commissie een omstandige
uitleg vereist. In de bestreden beschikking heeft de Commissie echter niet gepreciseerd om welke reden aan de Tomra-groep,
een onderneming die zelfs niet tot de 50 grootste ondernemingen in Noorwegen behoort, een geldboete is opgelegd die overeenkomt
met het „hoogste percentage van de wereldwijde omzet van een vennootschap waaraan een geldboete wegens schending van de mededingingsregels
is opgelegd.”
Verzoeksters stellen, zakelijk weergegeven, dat de bestreden beschikking geen omstandige uitleg voor deze significante wijziging
van de aanpak door de Commissie inzake geldboeten bevat.
Ten tweede stellen verzoeksters dat het niveau van de geldboete overdreven hoog is, gelet op de geringe omvang van hun omzet
op de betrokken geografische markten. Zij stellen dat zij minder dan 25 % van hun omzet in Duitsland, Nederland, Oostenrijk,
Zweden en Noorwegen behalen, en minder dan 34 % binnen de EER in haar geheel. Volgens verzoeksters heeft het Hof erkend dat
inbreuk kan worden gemaakt op het evenredigheidsbeginsel wanneer de Commissie voorbijgaat aan de band tussen de wereldwijde
omzet en de omzet „met de producten met betrekking tot dewelke de inbreuk is gepleegd.” De Commissie had zich niet ertoe mogen
beperken, uitsluitend rekening te houden met het feit dat de inbreuken tijdens de onderzochte periode niet onafgebroken op
alle betrokken nationale markten hadden plaatsgevonden.
Volgens de Commissie snijden de door verzoeksters aangevoerde argumenten geen hout.
B –
Beoordeling door het Gerecht
Met betrekking tot het argument van verzoeksters dat de Commissie het discriminatieverbod heeft geschonden door de geldboete
op 8 % van de wereldwijde omzet van verzoeksters te bepalen, zij er allereerst aan herinnerd dat de Commissie in het kader
van de vaststelling van het bedrag van de geldboeten geen inbreuk mag maken op het gelijkheidsbeginsel, een algemeen beginsel
van gemeenschapsrecht dat volgens vaste rechtspraak slechts wordt geschonden wanneer vergelijkbare situaties verschillend
of verschillende situaties gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest
Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 104).
In dit verband moet echter worden beklemtoond dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie op zich niet het rechtskader
voor de geldboeten in mededingingszaken is. Het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten
van een bepaald niveau heeft opgelegd, staat niet eraan in de weg dat zij dit niveau verhoogt binnen de grenzen gesteld in
verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81
EG] en [82 EG] (PB L 2003, L 1, blz. 1), indien dit noodzakelijk is ter uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid
(zie naar analogie arrest Hof van 7 juni 1983, Musique diffusion française e.a./ Commissie, 100/80 tot en met 103/80, Jurispr.
blz. 1825, punt 109).
Hieraan moet worden toegevoegd dat de zwaarte van de inbreuken met inachtneming van een groot aantal factoren dient te worden
bepaald, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, zonder
dat een dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld (arrest Hof van 17 juli
1997, Ferriere Nord/Commissie, C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punt 33). De relevante gegevens, zoals de betrokken markten,
producten, landen, ondernemingen en perioden, zijn niet in alle zaken dezelfde. Bijgevolg is de Commissie niet verplicht om
in alle zaken die vergelijkbaar zijn wat de zwaarte van de inbreuk betreft, geldboeten op te leggen die in dezelfde verhouding
tot de omzet staan (zie in die zin arrest Gerecht van 13 januari 2004, JCB Service/Commissie, T‑67/01, Jurispr. blz. II‑49,
punten 187‑189).
Aangezien geldboeten een instrument van het mededingingsbeleid van de Commissie zijn, moet deze bij het bepalen van het bedrag
ervan over een beoordelingsmarge kunnen beschikken om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels
naleven (arrest Gerecht van 11 december 1996, Van Megen Sports/Commissie, T‑49/95, Jurispr. blz. II‑1799, punt 53).
In het onderhavige geval dient dus van meet af aan afwijzend te worden beslist op het argument dat verzoeksters ontlenen aan
de vergelijking tussen de aan hen opgelegde geldboete en de geldboeten die de Commissie in andere beschikkingen heeft opgelegd,
omdat, zoals hierboven in herinnering is gebracht, de beschikkingspraktijk van de Commissie op zich niet het rechtskader voor
de geldboeten in mededingingszaken kan vormen. De Commissie kan namelijk niet worden verplicht geldboeten op te leggen die
volledig coherent zijn met die welke in andere zaken zijn vastgesteld.
Het argument van verzoeksters dat de bestreden beschikking een beleidswijziging bevat die een specifieke uitleg verdiende,
treft evenmin doel. Bij de vaststelling van de omstreden geldboete heeft de Commissie zich immers gehouden aan de verplichtingen
die op haar rusten krachtens verordening nr. 1/2003 en haar eigen richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, wat door
verzoeksters overigens niet wordt betwist. De hoogte van de door de Commissie vastgestelde geldboete vormt dus geen wijziging
van het boetebeleid, maar integendeel een klassieke toepassing van dit beleid.
Met betrekking tot het argument dat de geldboete overdreven hoog is, gelet op de geringe omvang van de omzet van verzoeksters
op de betrokken geografische markten, zij eraan herinnerd dat, mits de in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 gestelde
bovengrens, die verband houdt met de totale omzet, in acht wordt genomen (zie naar analogie, arrest Musique Diffusion française
e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 119), de Commissie rekening mag houden met de omzet van de betrokken onderneming teneinde
bij de vaststelling van de geldboete de zwaarte van de inbreuk te beoordelen, maar dat aan dit omzetcijfer geen belang mag
worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingselementen (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri
e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P tot en met C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 257).
In het onderhavige geval heeft de Commissie toepassing gemaakt van de in de richtsnoeren bepaalde berekeningsmethode, volgens
welke bij het beoordelen van de zwaarte van de inbreuk voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening wordt
gehouden met een groot aantal elementen, waaronder met name de specifieke aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan
wanneer deze meetbaar is, de geografische omvang van de getroffen markt en de vereiste afschrikkende werking van de geldboete.
Hoewel de richtsnoeren niet voorzien in berekening van de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet, verzetten
zij zich er niet tegen dat bij de bepaling van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking worden genomen om de algemene
beginselen van het gemeenschapsrecht in acht te nemen of wanneer de omstandigheden dit vereisen (arrest Dansk Rørindustri
e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 258 en 260).
Hieruit volgt dat weliswaar niet kan worden ontkend dat de omzet met de betrokken producten een passende grondslag voor de
beoordeling van inbreuken op de mededinging op de markt voor die producten binnen de EER kan vormen, doch dat dit element
niet het enige criterium is aan de hand waarvan de Commissie de zwaarte van de inbreuk moet beoordelen en in het onderhavige
geval heeft beoordeeld.
Anders dan verzoeksters stellen, zou aan dit element overdreven belang worden gehecht wanneer het oordeel over de evenredigheid
van het door de Commissie vastgestelde bedrag van de geldboete volledig afhankelijk zou worden gesteld van de verhouding tussen
dat bedrag en de omzet met de betrokken producten. De specifieke aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan wanneer deze
meetbaar is, de geografische omvang van de getroffen markt en de vereiste afschrikkende werking van de geldboete zijn eveneens
door de Commissie in het onderhavige geval in aanmerking genomen elementen die het bedrag van de geldboete rechtens genoegzaam
kunnen rechtvaardigen.
Vaststaat in elk geval, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat de omzet die verzoeksters hebben behaald op de markten
waarop de inbreuk betrekking heeft, een vrij groot deel van hun totale omzet, namelijk ongeveer 25 %, vertegenwoordigt. Derhalve
kan niet op goede gronden worden gesteld dat verzoeksters slechts een gering deel van hun totale omzet op de betrokken markten
hebben behaald.
Bijgevolg moet afwijzend worden beslist op het middel dat verzoeksters, gelet op de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie,
onevenredig en/of discriminerend zijn behandeld, en moet dus ook de vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
worden afgewezen.
Mitsdien moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij
in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig
de vordering van de Commissie in hun eigen kosten alsmede in die van de Commissie worden verwezen.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB en Tomra
Butikksystemer AS worden verwezen in hun eigen kosten alsmede in die van de Europese Commissie.
Vilaras
Prek
Ciucă
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 9 september 2010.
ondertekeningen
Inhoud
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Bestreden beschikking
I –  Relevante markt
II –  Machtspositie
III –  Misbruik
IV –  Geldboete
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
I –  De vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
A –  Het eerste middel: het gebruik van kennelijk onjuiste en niet erg betrouwbare bewijzen voor de vaststelling van de afschermende
strategie en om het bestaan aan te tonen en de inhoud te bepalen van een aantal overeenkomsten tussen verzoeksters en hun
klanten
1.  Het eerste onderdeel: het ontbreken van betrouwbare elementen die het bestaan van een afschermende strategie kunnen bewijzen
a)  Argumenten van partijen
b)  Beoordeling door het Gerecht
2.  Het tweede onderdeel: het gebruik van onjuiste en niet erg betrouwbare elementen ten bewijze van het bestaan en ter bepaling
van de inhoud van een aantal overeenkomsten tussen verzoeksters en hun klanten
a)  De exclusiviteitsovereenkomsten van vóór 1998
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
b)  De overeenkomsten waarbij verzoeksters als „voorkeurleverancier, hoofdleverancier of eerste leverancier” worden aangewezen
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
c)  De geïndividualiseerde kwantumtoezeggingen en de geïndividualiseerde kortingsregelingen met terugwerkende kracht
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
d)  De beoordeling van een aantal op het grondgebied van Duitsland, Nederland, Zweden en Noorwegen gesloten overeenkomsten
Duitsland
–  Edeka Bayern-Sachsen-Thüringen (1998‑1999)
–  Edeka Handelsgesellschaft Hessenring (1999)
–  Edeka Baden-Württemberg (2000)
–  COOP Schleswig-Holstein (2000)
–  Netto
–  Rewe Wiesloch en Rewe-Hungen (1997)
–  Rewe Hungen (2000)
Nederland
–  Albert Heijn (1998‑2000)
–  Royal Ahold (2000‑2002)
–  Lidl (1999‑2000)
–  Superunie (2001)
Zweden
–  ICA Handlares (Zweden) en Hakon Gruppen (Noorwegen) (2000‑2002)
–  Rimi Svenska (2000)
–  Spar, Willys en KB Exonen (groep Axfood) (2000)
–  Axfood (2001)
–  Axfood (2003‑2004)
Noorwegen
–  Køff Hedmark en Rema 1000 (1996), AKA/Spar Norge (1997)
–  NorgesGruppen, Hakon Gruppen, NKL (COOP) en Rema 1000 (1999‑2000)
–  NorgesGruppen (2000‑2001)
–  NKL (COOP) en Rema 1000 (2000‑2001)
B –  Het tweede en het vierde middel: kennelijke fouten bij de beoordeling of de overeenkomsten de mededinging konden uitschakelen,
en ontbreken van motivering
1.  De stelling dat de overeenkomsten van verzoeksters per se onrechtmatig zijn en het niet uitleggen van de toets die de
Commissie heeft verricht en van de criteria die zij heeft gehanteerd om uit te maken of de overeenkomsten de mededinging konden
beperken of uitschakelen
a)  Argumenten van partijen
b)  Beoordeling door het Gerecht
2.  De „ontoereikende dekking” van de totale vraag naar RVM door de praktijken van verzoeksters
a)  Argumenten van partijen
b)  Beoordeling door het Gerecht
3.  De onjuiste en misleidende bewijzen en hypotheses die ten grondslag zouden liggen aan het oordeel dat de kortingen met
terugwerkende kracht de mededinging konden uitschakelen
a)  Argumenten van partijen
b)  Beoordeling door het Gerecht
C –  Het derde middel: kennelijke fouten van de Commissie bij de beoordeling of de overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk
uitschakelden
1.  Argumenten van partijen
2.  Beoordeling door het Gerecht
D –  Het vijfde middel: de kennelijke fout die de Commissie zou hebben gemaakt door te concluderen dat niet-bindende kwantumtoezeggingen
inbreuk konden maken op artikel 82 EG
1.  Argumenten van partijen
2.  Beoordeling door het Gerecht
II –  De vordering tot intrekking of verlaging van de geldboete
A –  Argumenten van partijen
B –  Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Engels.