CELEX: 62000CJ0283
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 93/37/EWG
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge
Dem Privatrecht unterliegende staatliche Handelsgesellschaft
Aus der Durchführung eines Amortisationsplans und der Errichtung von Strafvollzugsanstalten bestehender Gesellschaftsgegenstand
Begriff .Öffentlicher Auftraggeber

Entscheidungsgründe
1 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Klageschrift, die am 18. Juli 2000 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, gemäß Artikel 226 EG Klage erhoben auf Feststellung, dass das Königreich Spanien bei der Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental (Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt) de Segovia, die von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (im Folgenden: SIEPSA), einer unter die Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) fallenden Gesellschaft, durchgeführt wurde und deren Betrag den Schwellenwert für die Anwendung der Richtlinie bei weitem übersteigt, dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dieser Richtlinie verstoßen hat, dass es sich nicht an alle Vorschriften dieser Richtlinie, insbesondere die Bekanntmachungsvorschriften in Artikel 11 Absätze 2, 6, 7 und 11 sowie an die Regelungen in den Artikeln 12 Absatz 1, 29 Absatz 3, 18, 27 und 30 Absatz 4, gehalten hat.
Der rechtliche Rahmen
Die gemeinschaftsrechtliche Regelung
2 Die zweite Begründungserwägung der Richtlinie 93/37 lautet: Die gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts vergeben werden, erfordert neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge."
3 Gemäß Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37
gelten als öffentliche Auftraggeber: der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,
- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind, und
- die Rechtspersönlichkeit besitzt und
- die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.
Die Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien des öffentlichen Rechts, die die in Unterabsatz 2 genannten Kriterien erfuellen, sind in Anhang I enthalten. Diese Verzeichnisse sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren des Artikels 35 geändert werden. ..."
4 Artikel 11 Absätze 2, 6, 7 und 11 der Richtlinie 93/37 bestimmt:
(2) Öffentliche Auftraggeber, die einen Bauauftrag im Wege eines offenen, eines nicht offenen oder - in den in Artikel 7 Absatz 2 genannten Fällen - eines Verhandlungsverfahrens vergeben wollen, teilen ihre Absicht in einer Bekanntmachung mit.
...
(6) Die in den Absätzen 1 bis 5 vorgesehenen Bekanntmachungen werden nach den in den Anhängen IV, V und VI enthaltenen Mustern erstellt; sie enthalten die dort verlangten Auskünfte.
Die öffentlichen Auftraggeber dürfen ausschließlich die in den Artikeln 26 und 27 vorgesehenen Nachweise verlangen, wenn sie Auskünfte betreffend die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Unternehmer im Hinblick auf deren Auswahl verlangen. ...
(7) Die öffentlichen Auftraggeber übermitteln die in den Absätzen 1 bis 5 vorgesehenen Bekanntmachungen binnen kürzester Frist und in geeignetster Weise dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften. ...
...
(11) Die Bekanntmachung darf in den Amtsblättern oder in der Presse des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht vor dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden; bei der Veröffentlichung ist dieser Zeitpunkt anzugeben. ..."
5 Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 93/37 lautet:
Bei den offenen Verfahren beträgt die von den öffentlichen Auftraggebern festzusetzende Frist für den Eingang der Angebote mindestens 52 Tage, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an".
6 Artikel 18 der Richtlinie 93/37 sieht vor:
Der Zuschlag des Auftrags erfolgt aufgrund der in Kapitel 3 dieses Abschnitts vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 19, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmer, die nicht aufgrund von Artikel 24 ausgeschlossen wurden, nach den in den Artikeln 26 bis 29 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben."
7 Artikel 24 der Richtlinie 93/37 bestimmt u. a.:
Von der Teilnahme am Vergabeverfahren können Unternehmer ausgeschlossen werden,
a) die sich im Konkursverfahren, im gerichtlichen Vergleichsverfahren oder in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit eingestellt haben oder sich aufgrund eines in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen gleichartigen Verfahrens in einer entsprechenden Lage befinden;
b) gegen die ein Konkursverfahren oder ein gerichtliches Vergleichsverfahren oder die Liquidation eröffnet ist oder gegen die andere in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehene gleichartige Verfahren eingeleitet worden sind;
c) die mit rechtskräftigem Urteil aus Gründen bestraft worden sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen;
d) die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die von den öffentlichen Auftraggebern nachweislich festgestellt wurde;
...
g) die sich bei der Erteilung von Auskünften, die gemäß diesem Kapitel eingeholt werden können, in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht haben.
..."
8 Artikel 27 Absatz 1 der Richtlinie 93/37 sieht vor:
(1) Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers kann wie folgt erbracht werden:
...
c) durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird;
...
e) durch eine Erklärung betreffend die Techniker oder die technischen Stellen, über die der Unternehmer, unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen angehören oder nicht, bei der Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird."
9 Aus Artikel 29 Absatz 3 der Richtlinie 93/37 geht hervor, dass die von den zuständigen Stellen bescheinigte Aufnahme in die amtlichen Listen für die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten u. a. im Sinne des Artikels 27 Buchstaben b und d eine Vermutung darstellt, dass ein Unternehmer für die seiner Klassifizierung entsprechenden Arbeiten geeignet ist.
10 Artikel 30 Absätze 1 und 4 der Richtlinie 93/37 sieht vor:
(1) Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:
a) entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises
b) oder - wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt - verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert.
...
(4) Scheinen bei einem Auftrag Angebote im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, so muss der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote schriftlich Aufklärung über die Einzelposten der Angebote verlangen, wo er dies für angezeigt hält; die anschließende Prüfung dieser Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.
Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, der gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter bei der Durchführung der Arbeiten verfügt, oder der Originalität des Projekts des Bieters anerkennen.
Wenn die Auftragsunterlagen den Zuschlag auf das niedrigste Angebot vorsehen, muss der öffentliche Auftraggeber der Kommission die Ablehnung von als zu niedrig erachteten Angeboten mitteilen.
..."
11 Anhang I Teil V der Richtlinie 93/37 enthält die Liste der Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b, was Spanien betrifft. Es handelt sich um folgende Kategorien:
- Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (Verwaltungsbehörden und gemeinsame Einrichtungen des Gesundheits- und Sozialwesens),
- Organismos Autónomos de la Administración del Estado (unabhängige Organisationen der Verwaltung des Staates),
- Organismos Autónomos de las Communidades Autónomas (unabhängige Organisationen autonomer Behörden),
- Organismos Autónomos de las Entidades Locales (unabhängige Organisationen lokaler Behörden),
- Otras entidades sometidas a la legislación de contratos del Estado español (andere Einrichtungen, die der staatlichen spanischen Gesetzgebung über das Vergabewesen unterliegen)."
12 Artikel 1 Nummern 1 und 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84) lautet wie folgt:
Im Sinne dieser Richtlinie sind:
1. staatliche Behörden: der Staat, die Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen.
Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind Einrichtungen,
- die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, und die einen anderen Charakter als den eines Handels- bzw. Industrieunternehmens besitzen und
- die Rechtspersönlichkeit besitzen und
- die überwiegend vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder deren Leitung einer Kontrolle durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt wurden;
2. öffentliches Unternehmen: jedes Unternehmen, auf das die staatlichen Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Es wird vermutet, dass ein beherrschender Einfluss ausgeübt wird, wenn die staatlichen Behörden unmittelbar oder mittelbar
- die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzen oder
- über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügen oder
- mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen können".
Die nationale Regelung
Die für die SIEPSA geltende allgemeine Regelung
13 Die Richtlinie 93/37 ist im innerstaatlichen spanischen Recht durch die Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (Gesetz über die öffentlichen Aufträge) vom 18. Mai 1995 (BOE Nr. 119 vom 19. Mai 1995, S. 14601, im Folgenden: Gesetz Nr. 13/1995) umgesetzt worden.
14 Artikel 1 Absätze 2 und 3 des Gesetzes Nr. 13/1995 bestimmt:
2. Öffentliche Verwaltungen im Sinne dieses Gesetzes sind
a) die Zentralverwaltung des Staates;
b) die Verwaltungen der autonomen Gemeinschaften;
c) die Stellen, die die örtliche Verwaltung bilden.
3. Gemäß diesem Gesetz müssen ihre Tätigkeit der Vergabe von Aufträgen auch die autonomen Einrichtungen in allen Fällen und die anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit ausüben, die mit einer öffentlichen Verwaltung verbunden sind oder von dieser abhängen und die folgende Kriterien erfuellen:
a) Sie sind zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, die nicht gewerblicher Art sind,
b) es handelt sich um Körperschaften, deren Tätigkeit überwiegend von den öffentlichen Verwaltungen oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von den öffentlichen Verwaltungen oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts ernannt worden sind."
15 Die Sechste Zusatzbestimmung zu diesem Gesetz mit dem Titel Grundsätze der Auftragsvergabe im öffentlichen Sektor" lautet wie folgt:
Handelsgesellschaften, an deren Kapital die öffentlichen Verwaltungen oder deren autonome Einrichtungen oder Körperschaften des öffentlichen Rechts eine unmittelbare oder mittelbare Mehrheitsbeteiligung halten, beachten bei ihrer Tätigkeit im Rahmen der Auftragsvergabe die Bekanntmachungs- und Wettbewerbsgrundsätze, es sei denn, dass die Art des durchzuführenden Vorgangs mit diesen Grundsätzen unvereinbar ist."
16 Nach der Erhebung der vorliegenden Klage hat das Königreich Spanien durch das Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Königliche gesetzesvertretende Verordnung, durch die die kodifizierte Fassung des Gesetzes über öffentliche Aufträge gebilligt wird) vom 16. Juli 2000 (BOE Nr. 148 vom 21. Juni 2000, S. 21775) eine neue kodifizierte Fassung des oben genannten Gesetzes erlassen, die sich jedoch darauf beschränkt, die früheren Vorschriften zusammenzufassen und zu ordnen, ohne sie inhaltlich zu ändern.
17 Artikel 2 Absatz 2 der Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Gesetz über die rechtliche Regelung der öffentlichen Verwaltungen und über das gemeinsame Verwaltungsverfahren) vom 26. November 1992 in der Fassung der Ley 4/1999 vom 13. Januar 1999 (BOE Nr. 12 vom 14. Januar 1999, S. 1739, im Folgenden: Gesetz Nr. 30/1992) bestimmt:
Die Körperschaften des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, die mit irgendeiner öffentlichen Verwaltung verbunden sind oder davon abhängen, werden ebenfalls als öffentliche Verwaltungen angesehen. Für die Tätigkeit dieser Körperschaften gilt dieses Gesetz, wenn sie Verwaltungsbefugnisse ausüben; für den verbleibenden Teil ihrer Tätigkeit gelten die Vorschriften, die ihre Gründung regeln."
18 Aus der Zwölften Zusatzbestimmung der Ley 6/1997 de Organización y Funcionamento de la Administración General del Estado (Gesetz über die Organisation und die Tätigkeit der Zentralverwaltung des Staates) vom 14. April 1997 (BOE Nr. 90 vom 15. April 1997, S. 11755, im Folgenden: Gesetz Nr. 6/1997) geht hervor, dass die staatlichen Handelsgesellschaften unabhängig von ihrer Rechtsform in vollem Umfang dem Privatrecht unterliegen, und zwar mit Ausnahme der Bereiche, die durch Gesetze über den Haushalt, die Rechnungsführung, die Finanzkontrolle und öffentliche Aufträge geregelt sind, und dass sie in keinem Fall über Befugnisse verfügen können, die die Ausübung hoheitlicher Gewalt beinhalten.
19 Im Übrigen gelten für die SIEPSA u. a. der Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (kodifizierte Fassung des allgemeinen Haushaltsgesetzes), der durch das Real Decreto Legislativo 1091/1988 vom 23. September 1988 (BOE Nr. 234 vom 29. September 1988, S. 28406) gebilligt worden ist, der Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (kodifizierte Fassung des Gesetzes über Aktiengesellschaften), der durch das Real Decreto Legislativo 1564/1989 vom 22. Dezember 1989 (BOE Nr. 310 vom 27. Dezember 1989, S. 40012) gebilligt worden ist, die allgemeinen Rechtsvorschriften über Aktiengesellschaften sowie die Satzung der SIEPSA.
Die Satzung der SIEPSA
20 Die SIEPSA ist eine staatliche Gesellschaft, die durch Entscheidung des Ministerrats vom 21. Februar 1992 in Form einer Aktienhandelsgesellschaft gegründet worden ist. Ursprünglich für eine Dauer von acht Jahren geschaffen, wurde die Gesellschaft nach einer Änderung ihrer Satzung im Oktober 1999 eine Gesellschaft mit unbeschränkter Dauer. Zu Beginn des Jahres 2000 belief sich ihr Kapital, das im vollen Umfang vom spanischen Staat als einzigem Aktionär gezeichnet und eingezahlt worden ist, auf 85 622 000 000 ESP.
21 Nach der Regelung in ihrer Satzung wird die Gesellschaft von einem Verwaltungsrat geleitet und vertreten. Die acht Mitglieder dieses Rates werden von der Hauptversammlung der Aktionäre auf Vorschlag des Justiz-, des Wirtschafts- und des Finanzministeriums ernannt. Sein Präsident wird vom Verwaltungsrat ernannt und unter den vom Justizministerium vorgeschlagenen Mitgliedern des Rates ausgewählt.
22 Nach der Satzungsänderung vom 17. Juli 1998 hat die SIEPSA folgenden Gesellschaftsgegenstand:
1. Die Entwicklung und die Durchführung der Programme und der Aktionen, die der durch Entscheidung des Ministerrats gebilligte ... Plan für die Amortisation und die Errichtung von Strafvollzugsanstalten enthält oder in Zukunft enthalten wird, für alles was den Bau und den Ausbau von Strafanstalten und von Nebenstellen von Strafanstalten betrifft, der von der Gesellschaft selbst oder durch Dritte durchgeführt wird, sowie die Amortisation oder die Veräußerung von Grundvermögen und von Anstalten, die, nachdem sie nicht mehr für Strafvollzugsdienstleistungen oder -zwecke verwendet werden, der Gesellschaft gemäß den Voranschlägen des Plans zugewiesen werden, damit diese nach den Weisungen der Generaldirektion der Strafvollzugsverwaltung insbesondere folgende Maßnahmen ergreift:
a) Ausübung aller Tätigkeiten der Beratung und der städtebaulichen Bewirtschaftung, die für die Durchführung des oben genannten Plans erforderlich sind, sowie Zusammenarbeit mit öffentlichen oder privaten Stellen zu den oben genannten Zwecken;
b) Auffinden und Erwerb der geeigneten Gebäude oder, falls erforderlich, Anpassung der Gebäude, die sich als geeignet für die Einrichtung von neuen Strafvollzugsanstalten oder deren Nebenstellen erweisen, sowie Vornahme der Bezahlung der von der Strafvollzugsverwaltung getätigten Erwerbe mit allen Mitteln und zu dem angegebenen Zweck;
c) Erstellung von Projekten für die Durchführung der Arbeiten, Umsetzung der Pläne für diese Arbeiten und Vorbereitung der Voraussetzungen für die Vergabe der Arbeiten, die Gegenstand eines Auftrags sind;
d) Organisation und Vergabe der Aufträge für die Durchführung von Arbeiten nach den gesetzlichen Verfahren sowie Durchführung der erforderlichen Aktionen in Bezug auf die Leitung der Arbeiten, die Qualitätskontrolle, die Vermessung, die Zertifizierung und die Überwachung sowie auf alles, was die Ausstattung und das Hilfsmaterial angeht, in Zusammenarbeit mit den von der Strafvollzugsverwaltung benannten Technikern;
e) Förderung und Durchführung der Erschließungs-, Bau-, Ausbau- und Ausstattungsarbeiten sowie der Anlagen, die für die Inbetriebnahme der neuen Strafvollzugsanstalten und von deren Nebenstellen erforderlich sind.
2. Veräußerung der nicht mehr für den Strafvollzug oder für Zwecke des Strafvollzugs verwendeten Grundstücke und Strafvollzugsanstalten, die ihm vom Staat ... zugewiesen werden und die, wenn dies zur Steigerung des Gewinns, der daraus erzielt werden kann, und ihres Veräußerungswerts für zweckmäßig gehalten wird, teilweise an interessierte Gebietskörperschaften übertragen oder gegen andere Vermögensgegenstände dieser Körperschaften getauscht werden können; mit diesen Körperschaften können Kooperationsvereinbarungen geschlossen werden, die diese Steigerung und die Befriedigung der in deren Zuständigkeit fallenden Bedürfnisse ermöglichen. Die mit der Durchführung dieser Tätigkeiten erzielten Mittel werden zur Finanzierung der im Plan vorgesehenen Tätigkeiten verwendet.
..."
Das vorprozessuale Verfahren
23 Bei der Kommission wurde eine Beschwerde eingereicht, die ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrags über Bauarbeiten für die Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt in Segovia betraf, das die SIEPSA gemäß einem durch das Justiz- und Innenministerium gebilligten Vorhaben eingeleitet hatte, wobei sich der Kostenvoranschlag auf höchstens 4 392 399 500 ESP ohne Mehrwertsteuer belief. Die Ausschreibung für dieses Verfahren war in der Tageszeitung El País vom 3. April 1997 veröffentlicht worden.
24 Mit Schreiben vom 24. September 1997 machte die Kommission die spanischen Behörden darauf aufmerksam, dass in dieser Ausschreibung zahlreiche Vorschriften der Richtlinie 93/37 nicht beachtet worden seien.
25 In ihrer Antwort vom 17. Dezember 1997 machten die spanischen Behörden geltend, die SIEPSA stelle als dem Privatrecht unterliegende staatliche Handelsgesellschaft keinen öffentlichen Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie dar und deren Vorschriften seien daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
26 Auf diese Antwort hin richtete die Kommission am 6. November 1998 an die spanischen Behörden ein Mahnschreiben, in dem sie zu dem Ergebnis gelangte, dass die SIEPSA als öffentlicher Auftraggeber anzusehen sei und dass sie in dieser Eigenschaft verpflichtet sei, sich trotz des Inhalts des Gesetzes Nr. 13/1995 an alle Vorschriften der Richtlinie 93/37 zu halten.
27 Mit Schreiben vom 26. Januar 1999 übermittelten die spanischen Behörden ihre Stellungnahme, wobei sie erstens darauf bestanden, dass staatliche Gesellschaften wie die SIEPSA vom Anwendungsbereich der Richtlinie und des Gesetzes Nr. 13/1995 ausgeschlossen seien, weil sie den Vorschriften des Privatrechts unterlägen. Zweitens behaupteten sie, dass die SIEPSA die erste Voraussetzung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 nicht erfuelle, weil sie im Allgemeininteresse liegende Aufgaben gewerblicher Art wahrnehme. Außerdem vertraten sie die Auffassung, dass die SIEPSA die Bekanntmachungs- und Wettbewerbsvorschriften dadurch ausreichend beachtet habe, dass sie Ausschreibungen in den Tageszeitungen der nationalen und der örtlichen Presse veröffentlicht habe.
28 Die Kommission war der Auffassung, dass diese Antwort nicht ausreichend sei, und erließ am 25. August 1999 gemäß Artikel 226 EG eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie die bereits im Mahnschreiben vom 6. November 1998 dargelegte Argumentation wiederholte und ergänzte und zu dem Ergebnis gelangte, dass das Königreich Spanien bei der von der SIEPSA durchgeführten Ausschreibung für die Durchführung der Arbeiten in der Experimentellen Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt in Segovia gegen seine Verpflichtungen aus einigen Vorschriften der Richtlinie 93/37 verstoßen habe.
29 Die spanische Regierung antwortete auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme mit Schreiben vom 22. November 1999; darin wies sie die Auffassung der Kommission zurück.
30 Die Kommission ist der Auffassung, dass die von der spanischen Regierung vorgelegte Stellungnahme zeige, dass die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angegebenen Vertragsverletzungen weiter bestuenden, und hat beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.
Zur Begründetheit
Vorbringen der Parteien
31 Die Kommission trägt vor, bei dem für die Vergabe der in Frage stehenden Arbeiten durchgeführten Verfahren seien einige Voraussetzungen der Richtlinie 93/37 nicht erfuellt worden. Der Hoechstbetrag des Kostenvoranschlags habe den in der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Schwellenwert überschritten, der seinerzeit bei 5 Millionen ECU gelegen habe, und die Ausschreibung sei allein in der nationalen Presse erschienen, ohne im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht zu werden, was gegen Artikel 11 Absätze 2, 7 und 11 der Richtlinie 93/37 verstoße. Außerdem habe die Frist für die Einreichung der Angebote nur 35 Tage betragen, während Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie bei offenen Verfahren eine Mindestfrist von 52 Tagen vorsehe.
32 Die Kommission macht außerdem geltend, im Rahmen der für die Abgabe eines Angebots vorgeschriebenen Voraussetzungen sei es erforderlich, dass der Betreffende erstens in einer der 25 verschiedenen Untergruppen als staatlicher Unternehmer verzeichnet sei, dass er zweitens über ein eingezahltes Gesellschaftskapital in Höhe von mindestens 1 Milliarde ESP verfüge und dass er drittens in den letzten fünf Jahren mindestens vier Aufträge für Arbeiten (davon mindestens zwei Bauaufträge) mit einem Endbetrag von mindestens 2 Milliarden ESP pro Auftrag erhalten habe, bestätigt durch die entsprechenden Bescheinigungen. Die dritte Voraussetzung sei aber redundant, da gemäß Artikel 29 Absatz 3 der Richtlinie 93/37 die bescheinigte Aufnahme in die amtlichen Listen für die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten eine Vermutung der Eignung in Bezug auf die Liste der in den letzten fünf Jahren ausgeführten Arbeiten begründe.
33 Sodann führt die Kommission aus, unter den acht Kriterien für die Vergabe des Auftrags befänden sich die technische Ausstattung, die dauernd für die Arbeiten eingesetzt wird", und die Qualität der Ausführung der von der SIEPSA vergebenen Aufträge". In diesem Zusammenhang unterstreicht sie, dass diese beiden Kriterien in Artikel 27 der Richtlinie 93/37 unter den Belegen aufgeführt seien, mit denen die technische Leistungsfähigkeit des Unternehmers nachgewiesen werden könne und die zu seiner Auswahl beitragen könnten, dass sie aber umgekehrt nicht dazu dienen könnten, das beste Angebot zu bestimmen, da die in Artikel 30 der Richtlinie genannten Zuschlagskriterien sich nur auf die konkrete Leistung beziehen könnten, um die es gehe. Die Kommission folgert daraus, dass es gegen die Artikel 18, 27 und 30 Absatz 1 der Richtlinie 93/37 verstoße, dass die beiden oben genannten Kriterien zu den Zuschlagskriterien gezählt worden seien.
34 Was das Kriterium des Preises angeht, trägt die Kommission vor, aus dem Lastenheft gehe Folgendes hervor: Negativ qualifiziert werden, ohne sie deshalb auszuschließen, Angebote, die ungewöhnlich niedrig sind, d. h. deren Betrag mehr als zehn Einheiten vom arithmetischen Mittel der ausgewählten Angebote abweicht". Die automatische Benachteiligung der als ungewöhnlich niedrig angesehenen Angebote löse aber eine Wirkung aus, die der Praxis des automatischen Ausschlusses dieser Angebote ohne eine Möglichkeit, den Preis zu rechtfertigen, gleichkomme, was eine gegen Artikel 30 Absatz 4 der Richtlinie 93/37 verstoßende Praxis darstelle.
35 Die Kommission folgert daraus, dass die SIEPSA bei der Veranstaltung der streitigen Ausschreibung die betreffenden Vorschriften der Richtlinie 93/37 hätte beachten müssen, da nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ergebnis zu erreichen, sowie deren aus Artikel 10 EG folgende Pflicht, alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, um die Erfuellung dieser Verpflichtung sicherzustellen, für alle Behörden der Mitgliedstaaten Geltung hätten. Die Kommission verweist in diesem Zusammenhang u. a. auf das Urteil vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-353/96 (Kommission/Irland, Slg. 1998, I-8565, Randnr. 23), aus dem sich ergebe, dass die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würden, wenn das Verhalten eines öffentlichen Auftraggebers dem betreffenden Mitgliedstaat nicht zuzurechnen wäre.
36 Die spanische Regierung bestreitet nicht, dass die Ausschreibung für das von der SIEPSA eingeleitete Verfahren zur Vergabe des Bauauftrags für die Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt in Segovia den Erfordernissen der Richtlinie 93/37 nicht entsprach, sie macht aber geltend, diese Gesellschaft könne nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden.
37 Die spanische Regierung trägt allgemein vor, die Richtlinie 93/37 schließe ebenso wie die Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) und die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) Handelsgesellschaften unter öffentlicher Kontrolle wie die SIEPSA in den Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht ein. Diese Feststellung werde dadurch bestätigt, dass die Richtlinie 93/38 zwischen dem in den vier Richtlinien identischen Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts und dem Begriff des öffentlichen Unternehmens unterscheide, dessen Definition der Definition der öffentlichen Handelsgesellschaft entspreche.
38 Die spanische Regierung unterstreicht in diesem Zusammenhang, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber sich dessen bewusst gewesen sei, dass im Privatsektor zahlreiche Unternehmen, auch wenn sie die Form von öffentlichen Unternehmen hätten, trotz ihrer Unterstellung unter den Staat spezifisch ein rein gewerbliches Ziel verfolgten und auf dem Markt nach den Regeln des freien Wettbewerbs und unter den Bedingungen der Gleichheit mit anderen privaten Unternehmen allein mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen, tätig würden. Dies sei daher der Grund, aus dem der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 auf Einrichtungen beschränkt habe, die die drei in Artikel 1 Buchstabe b dieser Richtlinie genannten Voraussetzungen kumulativ erfuellten.
39 Zwar erkennt die spanische Regierung an, dass die SIEPSA die beiden letzten Voraussetzungen des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 erfuellt, sie macht aber geltend, dass diese Gesellschaft die Merkmale einer Handelsgesellschaft aufweise, da ihre Ziele und Aufgaben typischerweise gewerblich seien und sie daher im Allgemeininteresse liegende Aufgaben gewerblicher Art erfuelle, was nicht dem ersten Kriterium dieser Vorschrift entspreche.
40 Die spanische Regierung nimmt außerdem Bezug auf das Verzeichnis in Anhang I Teil V der Richtlinie 93/37, das die Kategorien spanischer Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfasst, die die in Artikel 1 Buchstabe b Absatz 2 dieser Richtlinie genannten Kriterien erfuellen, und macht geltend, die SIEPSA gehöre zu keiner dieser Kategorien, da sie keine autonome Einrichtung sei und die spanischen Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge für sie keine Geltung hätten.
41 Die SIEPSA falle nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 13/1995, das, wie aus Artikel 1 hervorgehe, staatliche Handelsgesellschaften weder einschließe noch sich auf sie beziehe. Nur die Sechste Zusatzbestimmung zu diesem Gesetz beziehe sich ausdrücklich auf diese staatlichen Gesellschaften und verpflichte sie damit zur strengen Anwendung der Bekanntmachungs- und Wettbewerbsgrundsätze bei den von ihnen durchgeführten Vergabeverfahren; diese Grundsätze habe die SIEPSA im vorliegenden Fall beachtet.
42 Dieser Ausschluss vom persönlichen Anwendungsbereich der spanischen Regelung über die Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und damit von der Gemeinschaftsregelung über öffentliche Aufträge erkläre sich dadurch, dass in der spanischen Rechtsordnung die öffentlichen Einrichtungen, die eine privatrechtliche Stellung hätten, eine Kategorie, die durch die unter öffentlicher Kontrolle stehenden Handelsgesellschaften, wie z. B. die SIEPSA gebildet werde, grundsätzlich die Aufgabe hätten, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfuellen, was erkläre, dass sie unter öffentlicher Kontrolle stuenden, dass diese Aufgaben aber gewerblicher Art seien, da sie, wenn dies nicht der Fall wäre, nicht Gegenstand einer Handelsgesellschaft wären.
43 Was insbesondere die SIEPSA angehe, so bestehe die dieser übertragene Hauptaufgabe, nämlich die Errichtung von neuen den Bedürfnissen der Gesellschaft angepassten Strafvollzugsanstalten, aus einer im Allgemeininteresse liegenden Notwendigkeit gewerblicher Art, die dem letztendlichen Ziel diene, einen Beitrag zur Strafvollzugspolitik zu leisten, die ebenfalls unter das Allgemeininteresse falle.
44 Die SIEPSA sei geschaffen worden, um die Umsetzung aller Tätigkeiten sicherzustellen, die sich als notwendig für die ordnungsgemäße Durchführung der Programme und Maßnahmen erwiesen, die in dem Plan für die Amortisation und die Errichtung von Strafvollzugsanstalten, sei es durch sie selbst oder durch Dritte, vorgesehen seien. Ihre Merkmale seien diejenigen einer typischerweise gewerblichen Einrichtung, für die sogar das Handelsrecht unbeschadet der u. a. im Bereich des Haushalts, im Bereich des Rechnungswesens und bei der Finanzkontrolle vorgesehenen Ausnahmen gelte.
45 Um diese Ziele zu erreichen, führe sie nämlich Maßnahmen durch, die objektiv als gewerblich zu qualifizieren seien, wie das Auffinden und den Erwerb von Gebäuden für die Einrichtung neuer Anstalten, die Förderung und die Durchführung von Erschließungs- und Bauarbeiten.
46 Durch die Ausübung dieser Tätigkeiten erziele die SIEPSA einen Gewinn, und die Durchführung von Geschäften zur Erzielung von Gewinnen sei eine typischerweise gewerbliche Tätigkeit, die nur von einer Gesellschaft betrieben werden könne, für die die Wettbewerbsregeln des Privatsektors gälten, mit dem sie notwendigerweise in Kontakt treten müsse. Die Tätigkeit dieser Gesellschaft könne nicht als Verwaltungstätigkeit qualifiziert werden, da ihr Ziel darin bestehe, wirtschaftliche Mittel oder Einnahmequellen wie jeder Unternehmer zu erlangen, und dies selbst dann gelte, wenn diese Mittel letztlich für andere im Allgemeininteresse liegende Zwecke verwendet würden.
47 Die spanische Regierung beruft sich auf Randnummer 47 des Urteils vom 10. November 1998 in der Rechtssache C-360/96 (BFI Holding, Slg. 1998, I-6821), in dem der Gerichtshof festgestellt habe, dass das Fehlen von Wettbewerb keine notwendige Voraussetzung des Begriffes Einrichtung des öffentlichen Rechts" sei, und macht geltend, unabhängig davon, ob die SIEPSA dem Wettbewerb des Marktes ausgesetzt sei oder nicht, übe sie eine Tätigkeit gewerblicher Art aus, weshalb sie ganz einfach nicht unter den in der Richtlinie 93/37 verwendeten Begriff des öffentlichen Auftraggebers falle.
48 Dass die staatlichen Handelsgesellschaften wie die SIEPSA dem Privatrecht unterlägen, sei nicht der Grund, sondern vielmehr die Folge ihrer eigenen Wesensart. Der gewerbliche Charakter dieser Gesellschaft werde ihr nicht deshalb verliehen, weil sie dem Privatrecht unterliege, sondern es sei gerade der gewerbliche Charakter ihrer Tätigkeit, der ihr ihre Merkmale verleihe und bewirke, dass sie dem Privatrecht unterworfen werde.
49 Die spanische Regierung ist der Auffassung, ihre These sei die einzige, bei der die autonome Definition des Kriteriums nicht gewerblicher Art" der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben beachtet werde, wie sich aus den Randnummern 32 und 36 des Urteils BFI Holding ergebe. Da der Staat dem Allgemeininteresse diene und eine Mehrheitsbeteiligung an den staatlichen Handelsgesellschaften besitze, sei es logisch, zu denken, dass diese in größerem oder geringerem Maße dem Allgemeininteresse dienten. Wenn es aber genüge, dass die Einrichtung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe wie die Aufgabe, zum Strafvollzug beizutragen, erfuelle, um sie als öffentlichen Auftraggeber zu qualifizieren, dann habe das Kriterium, dass diese Aufgabe nicht gewerblicher Art sein müsse, keinen Sinn.
50 Die SIEPSA sei daher in der gleichen Weise zu behandeln wie Unternehmen, die Gas, Elektrizität oder Wasser lieferten; diese Sektoren kämen gesellschaftlichen Bedürfnissen nach und befänden sich gegenwärtig in der Hand von in vollem Umfang privaten Unternehmen. Diese Unternehmen erfuellten auch andere in einem weiter gefassten Allgemeininteresse liegende Zwecke, da sie u. a. das ordnungsgemäße Funktionieren von Bereichen gewährleisteten, die für das nationale Wirtschaftsleben wesentlich seien.
51 Die Kommission ist dagegen der Auffassung, dass die SIEPSA alle in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 genannten Voraussetzungen erfuelle und demzufolge einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie darstelle.
52 Sie stellt vorab fest, dass der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 durch die Richtlinie selbst und nicht durch nationale Vorschriften bestimmt werde und dass die Qualifizierung der SIEPSA im spanischen Recht daher unerheblich sei. Wenn die Mitgliedstaaten Gemeinschaftsrichtlinien im nationalen Recht umsetzten, seien sie verpflichtet, den Sinn der Ausdrücke und Begriffe, die sich darin fänden, zu beachten, um die Einheitlichkeit der Auslegung und der Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Die spanischen Behörden seien folglich verpflichtet, dem in der Richtlinie 93/37 verwendeten Ausdruck Einrichtung des öffentlichen Rechts" die Bedeutung zu geben, den er im Gemeinschaftsrecht habe. Wenn das Gesetz Nr. 13/1995 die SIEPSA vom Anwendungsbereich der gemeinschaftlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen ausschließe, so geschehe dies, weil die Richtlinie 93/37 im spanischen Recht nicht richtig umgesetzt worden sei.
53 Außerdem impliziere die funktionelle Interpretation des Begriffes öffentlicher Auftraggeber" und damit des Begriffes Einrichtung des öffentlichen Rechts", die sich der Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung zu Eigen gemacht habe, dass der letztgenannte Begriff unter öffentlicher Kontrolle stehende Handelsgesellschaften einschließe, sofern sie die in Artikel 1 Buchstabe b Absatz 2 der Richtlinie 93/37 vorgesehenen Voraussetzungen erfuellten.
54 Was die angeblich in der Richtlinie 93/38 getroffene Unterscheidung zwischen den Begriffen Einrichtung des öffentlichen Rechts" und öffentliches Unternehmen" angeht, trägt die Kommission vor, durch diese Richtlinie werde nicht der Begriff Einrichtung des öffentlichen Rechts" formuliert, der in den vier in Frage stehenden Richtlinien in der gleichen Weise definiert werde, sondern der persönliche Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge auf bestimmte Sektoren (Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation) ausgedehnt, die in den Richtlinien 93/36, 93/37 und 92/50 ausgenommen seien, um bestimmte Körperschaften einzubeziehen, die eine wichtige Tätigkeit in diesen Sektoren entfalteten, nämlich die öffentlichen Unternehmen, und die Unternehmen, die über von den Behörden verliehene ausschließliche oder besondere Rechte verfügten. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass der Begriff öffentliches Unternehmen" sich immer von dem Begriff Einrichtung des öffentlichen Rechts" unterschieden habe, da Einrichtungen des öffentlichen Rechts geschaffen würden, um spezifisch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfuellen, während die öffentlichen Unternehmen tätig würden, um gewerbliche Aufgaben zu erfuellen.
55 Die Kommission weist auch die Auslegung der spanischen Regierung zurück, nach der der Begriff Einrichtung des öffentlichen Rechts" von den Verzeichnissen abhängen würde, die Anhang I der Richtlinie 93/37 für jeden einzelnen Mitgliedstaat enthalte, mit dem Ergebnis, dass ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff letztlich je nach der Art und Weise, in der die verschiedenen Verzeichnisse des Anhangs I aufgestellt worden seien, unterschiedliche Bedeutungen habe.
56 Die von der spanischen Regierung befürwortete Auslegung laufe dem Hauptziel der Richtlinie 93/37, das in deren zweiter Begründungserwägung formuliert sei, zuwider und widerspreche auch Artikel 1 Buchstabe b Absatz 3 dieser Richtlinie, wonach diese Verzeichnisse so vollständig wie möglich" seien. Dieser Ausdruck könne nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Verzeichnisse nicht abschließend seien; diese Auslegung sei vom Gerichtshof in Randnummer 50 des Urteils BFI Holding bestätigt worden. Dass die staatlichen Gesellschaften im Verzeichnis der Einrichtungen des öffentlichen Rechts" des Anhangs I Teil V der Richtlinie 93/37 weder unmittelbar noch mittelbar aufgeführt seien, bedeute folglich nicht, dass sie von diesem in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 dieser Richtlinie definierten Begriff ausgeschlossen seien.
57 Was insbesondere die in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 formulierten Voraussetzungen angeht, trägt die Kommission vor, in dieser Vorschrift werde weder die - öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche - Regelung, nach der die Einrichtungen des öffentlichen Rechts gebildet würden, noch die gewählte Rechtsform erwähnt, sondern die Vorschrift betreffe vielmehr andere Kriterien, zu denen der Zweck gehöre, zu dem die in Frage stehenden Einrichtungen geschaffen worden seien.
58 Die SIEPSA sei aber speziell dafür geschaffen worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfuellen, nämlich zur Umsetzung der Strafvollzugspolitik des Staates durch die Durchführung der in dem vom Ministerrat gebilligten Plan zur Amortisation und Errichtung von Strafvollzugsanstalten vorgesehenen Programme und Tätigkeiten beizutragen.
59 Die Kommission beruft sich auf Randnummer 24 des Urteils vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., Slg. 1998, I-73) und macht geltend, dass dieses Allgemeininteresse, das mit der öffentlichen Ordnung und dem Funktionieren des Staates einschließlich des Wesens des Staates als solchem insoweit eng verbunden sei, als der Staat das Monopol der Strafverfolgung, die der Vollzug von Freiheitsstrafen darstelle, besitze, nicht gewerblicher Art sei.
60 Sodann weist die Kommission das Vorbringen der spanischen Regierung zurück, dass die Gesellschaften, die wie die SIEPSA auf dem Markt als Unternehmen, für die die Grundsätze des freien Wettbewerbs in gleicher Weise Geltung hätten wie für Privatunternehmen, und mit Gewinnerzielungsabsicht aufträten, eine rein gewerbliche Zielsetzung hätten und daher vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien über öffentliche Aufträge ausgeschlossen seien. Die Kommission verweist als Beispiel insbesondere auf die Vergabe von Bauaufträgen für die Errichtung von staatlichen Gefängnissen oder die Veräußerung von mit dem Strafvollzug zusammenhängendem Vermögen des Staates, die zwei der Gesellschaftszwecke der SIEPSA darstellten und die nicht als Tätigkeiten angesehen werden könnten, die auf dem Markt dem Wettbewerb ausgesetzt seien.
61 Außerdem gehe aus Randnummer 47 des Urteils BFI Holding hervor, dass, wenn man bejahe, dass die SIEPSA eine dem freien Wettbewerb ausgesetzte Tätigkeit ausübe, dies nicht ausschließe, dass sie als öffentlicher Auftraggeber qualifiziert werden könne.
62 Darüber hinaus sei das Vorbringen der spanischen Regierung, dass alle Tätigkeiten der SIEPSA gewerblich seien, nicht begründet.
63 Erstens sei die von der SIEPSA ausgeübte Tätigkeit entgegen den Behauptungen der spanischen Regierung nicht mit einer Tätigkeit im Privatsektor vergleichbar. Diese Gesellschaft biete keine Gefängnisse auf dem (nicht existierenden) Markt für Strafvollzugsanstalten an, sondern handle als Beauftragte der staatlichen Verwaltung, um diese bei einer typischerweise staatlichen Aufgabe, der Bildung, der Bewirtschaftung und der Abwicklung des mit dem Strafvollzug zusammenhängenden Vermögens, zu unterstützen. Wie sich aus ihrer Satzung ergebe, folge die SIEPSA bei der Erfuellung ihrer Aufgaben den Richtlinien der Generaldirektion der Strafvollzugsverwaltung, und die Veräußerung von Grundvermögen und die Verwendung der sich daraus ergebenden Beträge erfolgten gemäß den Richtlinien der Generaldirektion für das staatliche Vermögen.
64 Zweitens trenne die spanische Regierung die Aufgabe, Strafvollzugsanstalten zu errichten (von der sie ableite, dass es sich um ein Allgemeininteresse gewerblicher Art handle) von dem letztendlichen Ziel, das darin bestehe, einen Beitrag zur Strafvollzugspolitik (die sie als im Allgemeininteresse liegend qualifiziere) zu leisten. Diese Trennung laufe - abgesehen davon, dass sie gekünstelt sei, da beide Aufgaben eng miteinander verbunden seien - der Argumentation des Gerichtshofes in anderen Rechtssachen zuwider, in denen dieser erklärt habe, dass die Sammlung und die Verwertung von Haushaltsabfällen (Urteil BFI Holding) oder der Druck von amtlichen Dokumenten der Verwaltung (Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a.) im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art seien, ohne diese Tätigkeiten von ihren letztendlichen Zielen zu trennen: der Volksgesundheit und dem Umweltschutz zum einen und der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates zum anderen.
65 Drittens macht die Kommission geltend, selbst wenn die SIEPSA gegebenenfalls mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werde, schließe diese Zielsetzung nicht aus, dass diese Gesellschaft im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfuellen könne, die nicht gewerblicher Art seien. Zwar könne das Gewinnstreben ein Unterscheidungsmerkmal für die Tätigkeit der Gesellschaft sein, aus dem Wortlaut der Richtlinie 93/37 gehe aber nicht hervor, dass dieses Ziel daran hinderte, die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, zu deren Erfuellung die SIEPSA geschaffen worden sei, als Aufgaben nicht gewerblicher Art zu betrachten.
66 Hinzu komme, dass sich bestreiten lasse, dass das Gewinnstreben ein Ziel für eine Gesellschaft wie die SIEPSA sei, die ausschließlich mit öffentlichen Mitteln finanziert werde und die geschaffen worden sei, um einen Plan für die Amortisation und die Errichtung von Strafvollzugsanstalten auszuarbeiten und durchzuführen. Es sei nämlich offensichtlich, dass die Erzielung von Gewinnen in einem solchen Sektor kein Gesichtspunkt sei, den ein Mitgliedstaat als vorrangig ansehe. Zur Stützung dieser Behauptung führt die Kommission aus, aus den Informes económicos y financieros del sector público estatal" (Wirtschaftliche und finanzielle Berichte des staatlichen öffentlichen Sektors"), die für die Haushaltsjahre 1997 und 1998 von der Intervención General del Estado erstellt worden seien, gehe hervor, dass die SIEPSA in diesen Haushaltsjahren erhebliche Verluste erlitten habe.
67 Selbst unter der Annahme, dass die SIEPSA Tätigkeiten gewerblicher Art durchführe, seien diese Tätigkeiten jedenfalls nur ein Mittel, mit dem eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art erfuellt werden könne, nämlich die Umsetzung der Strafvollzugspolitik des Staates, zu dessen Erfuellung die Gesellschaft speziell geschaffen worden sei.
Würdigung durch den Gerichtshof
68 Wie in Randnummer 36 des vorliegenden Urteils angegeben, bestreitet die spanische Regierung nicht, dass die von der SIEPSA vorgenommene Ausschreibung für die Vergabe des Bauauftrags für die Experimentelle Erziehungs- und Strafvollzugsanstalt Segovia den Erfordernissen der Richtlinie 93/37 nicht entsprach; sie macht aber geltend, dass diese Richtlinie auf die von dieser Gesellschaft durchgeführten Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht anwendbar sei, weil diese Gesellschaft nicht als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit auch nicht als ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden könne.
69 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass eine Einrichtung nach ständiger Rechtsprechung nur dann als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 eingestuft werden kann, wenn sie alle drei dort genannten Tatbestandsmerkmale aufweist, nämlich ihre Gründung zu dem besonderen Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfuellen, eine Rechtspersönlichkeit und eine enge Verbindung mit dem Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a., Randnrn. 20 und 21, und Urteil vom 15. Mai 2003 in der Rechtssache C-214/00, Kommission/Spanien, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 52).
70 Im vorliegenden Fall stimmen die Parteien darin überein, dass die SIEPSA die im zweiten und im dritten Gedankenstrich des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 genannten Tatbestandmerkmale erfuellt, sie sind aber unterschiedlicher Auffassung in der Frage, ob die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, zu deren Erfuellung die SIEPSA speziell geschaffen worden ist, nicht gewerblicher Art sind.
71 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof im oben genannten Urteil Kommission/Spanien die Argumente bereits zurückgewiesen, die die spanische Regierung daraus herleitet, dass die unter öffentlicher Kontrolle stehenden Handelsgesellschaften wie die SIEPSA nach der im vorliegenden Fall geltenden spanischen Regelung, nämlich Artikel 1 Absatz 3 des Gesetzes Nr. 13/1995 in Verbindung mit der Sechsten Zusatzbestimmung zu diesem Gesetz, vom persönlichen Anwendungsbereich sowohl der spanischen Regelung als auch der Gemeinschaftsregelung über öffentliche Aufträge ausgeschlossen sind.
72 Im Einzelnen hat der Gerichtshof, um festzustellen, ob diese Ausschlussregelung eine ordnungsgemäße Umsetzung des Begriffs öffentliche Auftraggeber" in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) darstellt, angenommen, dass der persönliche Anwendungsbereich dieser Richtlinie mit dem der Richtlinie 93/37 übereinstimmt, und hat auf die Bedeutung des Begriffes Einrichtung des öffentlichen Rechts" Bezug genommen, der u. a. in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der letztgenannten Richtlinie verwendet wird (in diesem Sinne Urteil Kommission/Spanien, Randnrn. 48, 50 und 51).
73 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof festgestellt, dass dieser Begriff nach ständiger Rechtsprechung im Licht der doppelten Zielsetzung der Öffnung für den Wettbewerb und der Transparenz, die mit dieser Richtlinie verfolgt wird, sowohl funktionell als auch weit auszulegen ist (in diesem Sinne Urteil Kommission/Spanien, Randnr. 53).
74 Aus dieser Sicht hat der Gerichtshof in den Randnummern 54 und 55 des Urteils Kommission/Spanien festgestellt, dass zur Beantwortung der Frage der etwaigen Qualifizierung einer Einrichtung als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 lediglich zu prüfen ist, ob die betreffende Einrichtung die drei kumulativen Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfuellt, wobei die privatrechtliche Form dieser Einrichtung kein Kriterium darstellt, das deren Einstufung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie ausschließen könnte.
75 Der Gerichtshof hat darüber hinaus klargestellt, dass diese Auslegung, die allein die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 93/37 uneingeschränkt gewährleisten kann, nicht darauf hinausläuft, den gewerblichen Charakter der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, deren Erfuellung die betreffende Einrichtung sicherstellt, zu verkennen, da dieser Gesichtspunkt notwendigerweise bei der Prüfung berücksichtigt wird, ob die Einrichtung der in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 festgelegten Voraussetzung entspricht (in diesem Sinne Urteil Kommission/Spanien, Randnrn. 56 und 58).
76 Diese Schlussfolgerung kann auch nicht dadurch entkräftet werden, dass in der Richtlinie 93/37 nicht ausdrücklich auf die spezielle Kategorie der öffentlichen Unternehmen" Bezug genommen wird, die dagegen in der Richtlinie 93/38 verwendet wird. Wie die Kommission zu Recht vorgetragen hat, ist die letztgenannte Richtlinie mit dem Ziel erlassen worden, die Anwendung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge auf die Sektoren Wasser, Energie, Verkehr und Telekommunikation auszudehnen, die durch die anderen Richtlinien nicht erfasst waren. Aus dieser Sicht hat der Gemeinschaftsgesetzgeber sich durch die Verwendung der Begriffe staatliche Behörden" zum einen und öffentliche Unternehmen" zum anderen eine funktionelle Betrachtungsweise zu Eigen gemacht, die der in den Richtlinien 92/50, 93/36 und 93/37 verwendeten entspricht. Auf diese Weise hat er sich die Gewissheit verschaffen können, dass in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 alle Vergabestellen einbezogen werden, die in den durch diese Richtlinie geregelten Sektoren tätig sind, sofern sie bestimmte Kriterien erfuellen, wobei die Form und die rechtliche Regelung dieser Stellen in diesem Zusammenhang unerheblich sind.
77 Was im Übrigen die Stichhaltigkeit des Arguments der spanischen Regierung angeht, dass die SIEPSA nicht unter die Kategorien spanischer Einrichtungen des öffentlichen Rechts falle, die in dem Verzeichnis im Anhang I der Richtlinie 93/37 aufgezählt seien, ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in Randnummer 39 des Urteils vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C-373/00 (Adolf Truley, Slg. 2003, I-1931) entschieden hat, dass dieses Verzeichnis keineswegs erschöpfend ist, da seine Genauigkeit je nach Mitgliedstaat ganz unterschiedlich ist. Der Gerichtshof hat daraus gefolgert, dass dann, wenn eine Einrichtung nicht in diesem Verzeichnis aufgeführt ist, in jedem Einzelfall ihre rechtliche und tatsächliche Situation zu untersuchen ist, um festzustellen, ob sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfuellt (Urteil Adolf Truley, Randnr. 44).
78 Was den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art" in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 93/37 angeht, hat der Gerichtshof bereits Gelegenheit gehabt, die Bedeutung dieses Begriffes im Rahmen der verschiedenen Gemeinschaftsrichtlinien zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu präzisieren.
79 Dabei hat der Gerichtshof entschieden, dass dieser Begriff ein Begriff des Gemeinschaftsrechts ist, der in der gesamten Gemeinschaft eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten muss, die unter Berücksichtigung des Kontextes der Vorschrift, in der er sich findet, und des mit der betreffenden Regelung verfolgten Zweckes zu ermitteln ist (in diesem Sinne Urteil Adolf Truley, Randnrn. 36, 40 und 45).
80 Darüber hinaus geht aus einer ständigen Rechtsprechung hervor, dass im Allgemeinen Aufgaben, die zum einen auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfuellt werden und die zum anderen der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfuellen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Gemeinschaftsrichtlinien zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge darstellen (siehe u. a. Urteil Adolf Truley, Randnr. 50, und Urteil vom 22. Mai 2003 in der Rechtssache C-18/01, Korhonen u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 47).
81 Ebenso geht aus der Rechtsprechung hervor, dass das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u. a. der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen ist, wobei insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind (in diesem Sinne Urteil Adolf Truley, Randnr. 66, und Urteil Korhonen u. a., Randnrn. 48 und 59).
82 Wie der Gerichtshof in Randnummer 51 des Urteils Korhonen u. a. festgestellt hat, ist es nämlich, wenn die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trägt, wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfuellen soll, nicht gewerblicher Art sind.
83 Anhand dieser in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien ist daher zu prüfen, ob die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die die SIEPSA erfuellen soll, nicht gewerblicher Art sind.
84 Unstreitig ist die SIEPSA speziell dafür geschaffen worden, ausschließlich die Durchführung der im Plan zur Amortisation und Errichtung von Strafvollzugsanstalten vorgesehenen Programme und Tätigkeiten durchzuführen, um die Strafvollzugspolitik des spanischen Staates umzusetzen. Zu diesem Zweck übt sie, wie aus ihrer Satzung hervorgeht, alle Tätigkeiten aus, die sich als für die Bildung, die Verwaltung und die Abwicklung des mit dem Strafvollzug zusammenhängenden Vermögens dieses Staates erforderlich erweisen.
85 Da die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, deren Erfuellung die SIEPSA übernimmt, eine notwendige Voraussetzung für die Ausübung der Strafverfolgungsbefugnis des Staates darstellen, sind sie ihrem Wesen nach mit der öffentlichen Ordnung verknüpft.
86 Diese wesensmäßige Verknüpfung kommt insbesondere in dem entscheidenden Einfluss zum Ausdruck, den der Staat auf die Erfuellung der der SIEPSA übertragenen Aufgabe ausübt. Unstreitig führt diese nämlich einen vom Ministerrat gebilligten Plan zur Amortisation und Errichtung von Strafvollzugsanstalten durch und übt ihre Tätigkeiten gemäß den Weisungen der staatlichen Verwaltung aus.
87 Da der Strafvollzug ein Hoheitsrecht des Staates ist, gibt es darüber hinaus keinen Markt für die Güter und Dienstleistungen, die die SIEPSA auf dem Gebiet der Planung und der Errichtung von Strafvollzugsanstalten anbietet. Wie die Kommission zu Recht geltend macht, sind Tätigkeiten wie die Amortisation und die Errichtung von Strafvollzugsanstalten, die zu den Hauptzielen der SIEPSA gehören, dem Wettbewerb des Marktes nicht ausgesetzt. Diese Gesellschaft kann daher nicht als eine Einrichtung angesehen werden, die auf dem freien Markt im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern Güter oder Dienstleistungen anbietet.
88 Was das Argument angeht, das die spanische Regierung daraus herleitet, dass die SIEPSA ihre Tätigkeiten mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt, genügt die Feststellung, dass es, auch wenn man annimmt, dass die Tätigkeiten der SIEPSA zu Gewinnen führen, ausgeschlossen erscheint, dass das Anstreben solcher Gewinne als solches das Hauptziel dieser Gesellschaft darstellt.
89 Aus der Satzung dieser Gesellschaft geht nämlich eindeutig hervor, dass Tätigkeiten wie der Erwerb von Grundstücken für die Errichtung von neuen Anstalten, die Förderung und die Durchführungen von Erschließungs- und Bauarbeiten oder aber die Veräußerung von nicht mehr genutzten Anlagen nur Mittel sind, die sie einsetzt, um ihr Hauptziel zu erreichen, das darin besteht, zur Verwirklichung der Strafvollzugspolitik des Staates beizutragen.
90 Diese Schlussfolgerung wird dadurch bekräftigt, dass die SIEPSA, wie die Kommission festgestellt hat, ohne dass ihr die spanische Regierung widersprochen hätte, in den Haushaltsjahren 1997 und 1998 erhebliche finanzielle Verluste verzeichnet hat.
91 In diesem Zusammenhang ist hinzuzufügen, dass es unabhängig davon, ob es einen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste der SIEPSA gibt, wenig wahrscheinlich erscheint, dass diese die mit ihrer Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken selbst tragen muss. In Anbetracht dessen, dass die Erfuellung des Auftrags dieser Gesellschaft einen grundlegenden Bestandteil der Strafvollzugspolitik des spanischen Staates darstellt, ist es wahrscheinlich, dass dieser Staat in seiner Eigenschaft als einziger Anteilseigner alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um einen etwaigen Konkurs der SIEPSA zu verhindern.
92 Unter diesen Voraussetzungen besteht die Möglichkeit, dass die SIEPSA sich in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt. Gerade um einer solchen Möglichkeit zu begegnen, ist die Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien über öffentliche Aufträge aber geboten (siehe in diesem Sinne u. a. Urteil Adolf Truley, Randnr. 42, und Urteil Korhonen u. a., Randnrn. 51 und 52).
93 In Anbetracht aller in den Randnummern 84 bis 92 des vorliegenden Urteils festgestellten rechtlichen und tatsächlichen Faktoren, die die Tätigkeit der SIEPSA bestimmen, ist im Ergebnis festzustellen, dass die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, zu deren Erfuellung diese Gesellschaft speziell geschaffen worden ist, nicht gewerblicher Art sind.
94 Eine Einrichtung wie die SIEPSA ist folglich als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 und damit als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Unterabsatzes 1 dieser Vorschrift zu qualifizieren.
95 Die Richtlinie 93/37 ist daher auf die von dieser Gesellschaft eingeleiteten Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge anwendbar.
96 Nach alledem ist festzustellen, dass das Königreich Spanien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37 verstoßen hat, dass es sich bei der von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, einer unter die Definition des öffentlichen Auftraggebers in Artikel 1 Buchstabe b dieser Richtlinie fallenden Gesellschaft, durchgeführten Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental in Segovia nicht an alle Vorschriften dieser Richtlinie gehalten hat.
Kostenentscheidung
Kosten
97 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung des Königreichs Spaniens beantragt hat und dieses mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm die Kosten aufzuerlegen.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Das Königreich Spanien hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen, dass es sich bei der von der Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, einer unter die Definition des öffentlichen Auftraggebers in Artikel 1 Buchstabe b dieser Richtlinie fallenden Gesellschaft, durchgeführten Ausschreibung der Bauarbeiten für das Centro Educativo Penitenciario Experimental in Segovia nicht an alle Vorschriften dieser Richtlinie gehalten hat.
2. Das Königreich Spanien trägt die Kosten des Verfahrens.