CELEX: 62009CJ0016
Sociale zekerheid
Verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72
Gezinsbijslagen
Anticumulatieregels
Artikel 76, lid 2, van verordening nr. 1408/71
Artikel 10, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72
Kinderen die in lidstaat wonen met moeder die voldoet aan voorwaarden om er gezinstoelagen te ontvangen, en wier in Zwitserland werkende vader a priori voldoet aan voorwaarden om op grond van Zwitserse wettelijke regeling gelijksoortige gezinstoelagen te ontvangen, maar die niet aanvraagt

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 76 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad
van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun
gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en van artikel 10 van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van
21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71, zoals gewijzigd en bijgewerkt
bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 (PB 1997, L 28, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG)
nr. 647/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005 (PB L 117, blz. 1) (hierna: respectievelijk „verordening
nr. 1408/71” en „verordening nr. 574/72”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure in „Revision” tussen G. Schwemmer en de Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen
– Familienkasse (Arbeidsbureau Villingen-Schwenningen – Kas voor gezinsbijslagen; hierna: „Familienkasse”), inzake haar weigering
om de betrokkene met ingang van januari 2006 het volledige bedrag van de gezinsbijslagen in Duitsland te betalen.

Toepasselijke bepalingen

Overeenkomst van 1999
De overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, enerzijds, en de Zwitserse Bondsstaat, anderzijds, over
het vrije verkeer van personen, die op 21 juni 1999 in Luxemburg is ondertekend (PB 2002, L 114, blz. 6; hierna: „overeenkomst
van 1999”), voorziet in artikel 8 in een coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.
Bijlage II bij deze overeenkomst, met als opschrift „Coördinatie van de socialezekerheidsstelsels”, bepaalt in artikel 1:
„1.      De overeenkomstsluitende partijen komen overeen ten aanzien van de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels onderling
de communautaire besluiten toe te passen zoals vermeld in en gewijzigd bij sectie A van deze bijlage, of daarmee gelijkwaardige
regels.
2.      In de in deze bijlage genoemde besluiten omvat de uitdrukking ,lidstaat/lidstaten’ niet alleen de staten die vallen onder
de desbetreffende communautaire besluiten, maar tevens Zwitserland.”
Sectie A, punten 1 en 2, van bijlage II bij de overeenkomst van 1999 vermeldt de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72, zoals
bijgewerkt bij meerdere in deze punten opgesomde besluiten, waaronder laatstelijk verordening (EG) nr. 307/1999 van de Raad
van 8 februari 1999 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 574/72 met het oog op de uitbreiding ervan
tot studenten (PB L 38, blz. 1).

Verordening nr. 1408/71
Artikel 1 van verordening nr. 1408/71 bepaalt dat voor de toepassing van deze verordening:
„a)       [...] onder ,werknemer’ en onder ,zelfstandige’ respectievelijk [wordt] verstaan ieder:
i)      die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel
van sociale zekerheid voor werknemers of zelfstandigen of tot een bijzonder stelsel voor ambtenaren;
ii)      die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen of voor de gehele beroepsbevolking geldt,
verplicht verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening
van toepassing is:
–        wanneer hij door de wijze van beheer of van financiering van dit stelsel als werknemer of zelfstandige kan worden onderkend,
dan wel,
–        indien dergelijke criteria niet aanwezig zijn, wanneer hij verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een andere
in bijlage I omschreven gebeurtenis, in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel of onder iii)
bedoeld stelsel, dan wel, bij gebreke van zulk een stelsel in de betrokken lidstaat, wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I
gegeven definitie;
[...]
iv)      die, in het kader van een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat, ingesteld voor werknemers of voor zelfstandigen
of voor alle ingezetenen of voor bepaalde categorieën ingezetenen, vrijwillig verzekerd is tegen één of meer gebeurtenissen
behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is:
–        indien hij al dan niet in loondienst werkzaam is, of
–        indien hij tevoren in het kader van een voor werknemers of zelfstandigen ingesteld stelsel van dezelfde lidstaat verplicht
verzekerd is geweest tegen dezelfde gebeurtenis;
[...]
f)      i)     [...] onder ,gezinslid’ [wordt] verstaan iedere persoon die in de wetgeving krachtens welke de prestaties worden verleend
[...] als gezinslid wordt aangemerkt of erkend, of als huisgenoot wordt aangeduid; indien deze wetgevingen echter uitsluitend
als gezinslid of huisgenoot beschouwen degene die bij de werknemer, zelfstandige of student inwoont, wordt aan deze voorwaarde
geacht te zijn voldaan wanneer de betrokkene in hoofdzaak op kosten van deze werknemer, zelfstandige of student wordt onderhouden.
[...];
[...]
[...]
o)      [...] onder ,bevoegd orgaan’ [wordt] verstaan:
i)       het orgaan waarbij de betrokkene is aangesloten op het tijdstip waarop hij om prestaties verzoekt, of
ii)      het orgaan dat aan de betrokkene prestaties verschuldigd is of zou zijn indien hij of een of meer van zijn gezinsleden woonden
op het grondgebied van de lidstaat, waarop zich dit orgaan bevindt
[...]
[...]
q)      [...] onder ,bevoegde staat’ [wordt] verstaan de lidstaat op het grondgebied waarvan het bevoegde orgaan zich bevindt;
[...]
u)      i)     [...] onder ,gezinsbijslagen’ [worden] verstaan alle verstrekkingen of uitkeringen ter bestrijding van de gezinslasten in
het kader van een in artikel 4, lid 1, sub h, bedoelde wettelijke regeling [...]
ii)      [...] onder ,kinderbijslag’ [wordt] verstaan de periodieke uitkeringen welke uitsluitend op grond van het aantal gezinsleden
en eventueel van hun leeftijd worden toegekend;
[...]”
Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 luidt:
„Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten
van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het grondgebied van een der lidstaten
wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.”
Volgens artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr. 1408/71 is deze van toepassing op alle wettelijke regelingen betreffende
de takken van sociale zekerheid die betrekking hebben op de gezinsbijslagen.
Krachtens artikel 12, lid 1, van deze verordening kan geen recht worden verkregen of gehandhaafd op verscheidene uitkeringen
van dezelfde aard welke betrekking hebben op een zelfde tijdvak van verplichte verzekering.
Artikel 13 („Algemene regels”) van deze verordening, dat deel uitmaakt van Titel II, bepaalt:
„1.      [...] degenen op wie deze verordening van toepassing is, [zijn] slechts aan de wetgeving van een enkele lidstaat onderworpen.
De toe te passen wetgeving wordt overeenkomstig de bepalingen van deze titel vastgesteld.
2.      [...]
a)      [...] op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, [is] de wetgeving van die staat
van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont [...]
[...]”
Het in titel III, hoofdstuk 7, van verordening nr. 1408/71 opgenomen artikel 73 („Werknemers in loondienst of zelfstandigen
wier gezinsleden in een andere lidstaat dan de bevoegde staat wonen”) luidt:
„Onder voorbehoud van het bepaalde in bijlage VI heeft de werknemer of de zelfstandige op wie de wettelijke regeling van een
lidstaat van toepassing is, voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere lidstaat wonen, recht op de gezinsbijslagen
waarin de wettelijke regeling van de eerste staat voorziet, alsof die gezinsleden op het grondgebied van deze staat woonden.”
Artikel 76 van verordening nr. 1408/71 („Prioriteitsregels bij cumulatie van rechten op gezinsbijslagen krachtens de wetgeving
van de bevoegde staat en krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de gezinsleden wonen”), dat eveneens is opgenomen in
hoofdstuk 7, luidt:
„1.      Wanneer gezinsbijslagen in hetzelfde tijdvak, voor hetzelfde gezinslid en wegens het uitoefenen van een beroepsactiviteit
worden toegekend krachtens de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezinsleden wonen, wordt het recht op
de gezinsbijslagen die krachtens de wetgeving van een andere lidstaat, in voorkomend geval uit hoofde van de artikelen 73
of 74, verschuldigd zijn, geschorst ten belope van het bedrag dat bij de wetgeving van de eerstgenoemde lidstaat is vastgesteld.
2.      Indien in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezinsleden wonen, geen verzoek tot uitkering wordt ingediend, kan de
bevoegde instelling van de andere lidstaat lid 1 toepassen alsof in de eerstgenoemde lidstaat wel bijslagen zijn uitgekeerd.”
Punt I van bijlage I bij verordening nr. 1408/71, met als opschrift „Werknemers en/of zelfstandigen [artikel 1, sub a, ii),
en iii), van de verordening]”, luidt:
„[...]
D.      Duitsland
Wanneer een Duits orgaan bevoegd is voor de toekenning van gezinsbijslagen overeenkomstig hoofdstuk 7 van titel III van de
verordening, wordt in de zin van artikel 1, sub a, ii), van de verordening aangemerkt:
a)      als werknemer, degene die verplicht verzekerd is tegen werkloosheid of degene die, aansluitend op deze verzekering, uitkeringen
van de ziekteverzekering of soortgelijke uitkeringen verkrijgt, of elke gevestigde ambtenaar die een salaris ontvangt in verhouding
tot zijn/haar ambtenarenstatus dat tenminste gelijk is aan het salaris dat, in het geval van een werknemer, zou leiden tot
een verplichte werkloosheidsverzekering;
b)      als zelfstandige, degene die werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent en die verplicht is:
–        zich te verzekeren of bij te dragen voor het ouderdomsrisico in een stelsel voor zelfstandigen, of
–        zich te verzekeren in het kader van de verplichte pensioenverzekering.
[...]”

Verordening nr. 574/72
Artikel 10 van verordening nr. 574/72 („Voorschriften in geval van samenloop van rechten op gezins- of kinderbĳslag voor werknemers
en zelfstandigen”) bepaalt:
„1.      a)     Het recht op gezins- of kinderbijslag die is verschuldigd krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat, waarin voor het
verkrijgen van het recht op deze bijslag geen voorwaarden inzake verzekering, werkzaamheden in loondienst of werkzaamheden
anders dan in loondienst worden gesteld, wordt geschorst wanneer tijdens een zelfde tijdvak en voor een zelfde gezinslid bijslag
verschuldigd is enkel krachtens de nationale wetgeving van een andere lidstaat of krachtens artikel 73, 74, 77 of 78 van de
verordening, ten belope van het bedrag van die bijslag.
b)      Wanneer echter op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat beroepswerkzaamheden worden uitgeoefend:
i)      in het geval van bijslag verschuldigd enkel krachtens de nationale wetgeving van een andere lidstaat of op grond van artikel 73
of 74 van de verordening, door degene die recht heeft op gezinsbijslagen of degene aan wie deze bijslag wordt uitbetaald,
wordt het recht op gezinsbijslagen, verschuldigd enkel krachtens de nationale wetgeving van die andere lidstaat of krachtens
deze artikelen, geschorst ten belope van het bedrag van de gezinsbijslagen zoals voorzien in de wetgeving van de lidstaat
op het grondgebied waarvan het gezinslid woont. De bijslag die wordt uitbetaald door de lidstaat op het grondgebied waarvan
het gezinslid woont, komt ten laste van deze staat;
[...]”

Duits recht
§ 62 van het Einkommensteuergesetz (Duitse wet op de inkomstenbelasting; hierna: „EStG”) bepaalt dat diegene die in het binnenland
zijn woon- of gebruikelijke verblijfplaats heeft, recht heeft op een „kindertoelage” („Kindergeld”) voor de kinderen in de
zin van § 63 van deze wet.
Het begrip „kinderen” wordt in § 32, lid 1, EStG als volgt gedefinieerd:
„Kinderen zijn kinderen die in de eerste graad verwant zijn met de belastingbetaler.”
§ 65, lid 1, EStG bepaalt dat geen kindertoelage wordt uitgekeerd voor een kind waarvoor in een ander land recht op kinderbijslag
bestaat of zou bestaan indien deze was aangevraagd.
Uit het dossier dat aan het Hof is voorgelegd, blijkt dat krachtens § 27, lid 2, van boek III van het Sociaal wetboek (Sozialgesetzbuch,
Drittes Buch), gelezen in samenhang met § 8, lid 1, van boek IV van dat wetboek (Sozialgesetzbuch, Viertes Buch) personen
die als werknemer een „activiteit van gering belang” („geringfügige Beschäftigung”) in de zin van deze regeling uitoefenen,
niet verplicht tegen werkloosheid verzekerd zijn.
Uit het dossier blijkt eveneens dat krachtens § 5, lid 2, van boek VI van het Sociaal wetboek (Sozialgesetzbuch, Sechstes
Buch), gelezen in samenhang met § 8, lid 3, van boek IV van dat wetboek personen die als zelfstandige een „activiteit van
gering belang” („geringfügige selbständige Tätigkeit”) in de zin van deze regeling uitoefenen, niet verplicht zijn zich tegen
het ouderdomsrisico te verzekeren bij een stelsel voor zelfstandigen of daarvoor bijdragen te betalen, of zich te verzekeren
in het kader van de verplichte pensioenverzekering.

Zwitsers recht
Blijkens de verwijzingsbeslissing worden de kantonnale kinder- en schoolbijslagen slechts op aanvraag uitgekeerd.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Blijkens de verwijzingsbeslissing woont Schwemmer met twee van haar kinderen, die zijn geboren in 1992 en 1995, in Duitsland.
In 2005 startte zij als zelfstandige met het „aanbieden van diensten op het gebied van het beheer, onderhoud en schoonmaken
van woningen”. Vanaf mei 2006 was zij in beperkte omvang in loondienst bij een onderneming. Uit het dossier dat aan het Hof
is overgelegd blijkt dat het een „Minijob” (beperkte aanstelling in loondienst) betrof die niet onder de sociale zekerheid
valt.
In het litigieuze tijdvak betaalde Schwemmer aan de bevoegde Duitse instanties vrijwillig premies voor de pensioenverzekering,
de ziekteverzekering en de hulpbehoevendheidsverzekering.
De vader van de twee kinderen, van wie Schwemmer sinds 1997 gescheiden is, werkt in Zwitserland. Hij heeft daar de hem toekomende
gezinsbijslagen van 109,75 EUR per kind niet aangevraagd, hoewel hij daar volgens de verwijzende rechter naar Zwitsers recht
aanspraak op kon maken.
Bij besluit van 21 maart 2006, dat na administratief beroep op 8 mei 2006 is bevestigd, stelde de Familienkasse het bedrag
van de kindertoelage voor de twee kinderen met ingang van januari 2006 vast op 44,25 EUR per kind, namelijk het verschil tussen
de Duitse kindertoelage van 154 EUR en de in Zwitserland aan de vader toekomende gezinsbijslag van 109,75 EUR per kind.
Volgens de Familienkasse moet ter bepaling van het bedrag aan kindertoelage waarop Schwemmer recht heeft, worden verwezen
naar de bepalingen inzake de cumulatie van uitkeringen in de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72. Aangezien Schwemmer geen
beroepswerkzaamheden in de zin van artikel 10, lid 1, sub b‑i, van verordening nr. 574/72 heeft uitgeoefend, primeert het
recht op gezinsbijslagen dat in Zwitserland geldend moet worden gemaakt op grond van artikel 10, lid 1, sub a, van verordening
nr. 574/72 boven het in de Duitse wettelijke regeling neergelegde recht op kindertoelagen. Overeenkomstig artikel 76, lid 2,
van verordening nr. 1408/71, dat van overeenkomstige toepassing is, is het volgens de Familienkasse irrelevant of de in de
Zwitserse wettelijke regeling neergelegde gezinsbijslagen inderdaad worden ontvangen. Volgens de Familienkasse en het Finanzgericht
(rechtbank voor financiële zaken), waarbij beroep in rechte was ingesteld, kan de aan de staat gelaten beoordelingsvrijheid
slechts aldus worden uitgelegd dat enkel in gemotiveerde uitzonderlijke gevallen kan worden geoordeeld dat in het land van
tewerkstelling geen enkele gezinsbijslag wordt toegekend.
Schwemmer komt bij de verwijzende rechter op tegen deze uitlegging, en stelt met name dat de vader van de kinderen de in de
Zwitserse wettelijke regeling voorziene uitkeringen niet heeft aangevraagd met het enkele doel haar te benadelen. Dit geval
valt niet onder verordening nr. 574/72.
Daarop heeft het Bundesfinanzhof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)      Moet artikel 76, lid 2, van verordening nr. 1408/71 op overeenkomstige wijze worden toegepast op artikel 10, [lid 1], sub a,
van verordening nr. 574/72, wanneer de rechthebbende ouder de in de staat van tewerkstelling aan hem toekomende gezinsbijslagen
niet aanvraagt?
2)      Indien artikel 76, lid 2, van verordening nr. 1408/71 op overeenkomstige wijze van toepassing is: op grond van welke discretionaire
overwegingen kan het voor de gezinsbijslagen bevoegde orgaan van het land van de woonplaats artikel 10, [lid 1], sub a, van
verordening nr. 574/72 toepassen alsof in de staat van tewerkstelling bijslagen zijn toegekend? Kan de discretionaire bevoegdheid
om de ontvangst van gezinsbijslagen in de staat van tewerkstelling te veronderstellen, beperkt zijn wanneer de rechthebbende
in de staat van tewerkstelling de aan hem toekomende gezinsbijslagen bewust niet aanvraagt om de bijslaggerechtigde in de
staat van woonplaats te benadelen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen
Blijkens het aan het Hof voorgelegde dossier betreft het hoofdgeding in wezen de vraag of de Duitse instanties de aan Schwemmer
op grond van de Duitse wettelijke regeling toekomende uitkering voor de betrokken kinderen – een recht waarvoor geen voorwaarden
inzake verzekering, werkzaamheden in loondienst of werkzaamheden anders dan in loondienst worden gesteld – mag verlagen met
het bedrag dat overeenstemt met de gezinsbijslagen die volgens de Duitse instanties in Zwitserland aan de voormalige echtgenoot
van Schwemmer zouden toekomen indien hij ze gewoon zou aanvragen.
Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met deze twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, in
wezen wenst te vernemen of een recht – voor het verkrijgen waarvan geen voorwaarden inzake verzekering, werkzaamheden in loondienst
of werkzaamheden anders dan in loondienst worden gesteld – op uitkeringen krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat
waar een ouder met de kinderen voor wie de uitkeringen verschuldigd zijn, woont, gelet op de in artikel 76 van verordening
nr. 1408/71 en artikel 10 van verordening nr. 574/72 neergelegde anticumulatieregels voor deze rechten op uitkeringen gedeeltelijk
kan worden geschorst in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de voormalige echtgenoot, de andere ouder van de
betrokken kinderen ofwel enkel krachtens de wettelijke regeling van de staat van tewerkstelling, ofwel overeenkomstig artikel 73
van verordening nr. 1408/71, in beginsel recht zou hebben op gezinsbijslagen op grond van de wettelijke regeling van die staat,
maar deze uitkeringen niet daadwerkelijk ontvangt omdat hij ze niet heeft aangevraagd.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in het bijzonder te vernemen of de reden waarom de betrokken gezinsbijslagen
niet zijn aangevraagd, de beslechting van het hoofdgeding kan beïnvloeden. Deze vraag wordt slechts gesteld voor het geval
het Hof zou oordelen dat de nationale autoriteiten over een discretionaire bevoegdheid beschikken om de uitkeringen al dan
niet te verminderen.
In casu staat vast en uit punt 4 van dit arrest blijkt dat in situaties als die in het hoofdgeding de woorden „lidstaat/lidstaten”
in de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 op grond van de overeenkomst van 1999, in het bijzonder bijlage II daarbij, niet
alleen worden geacht te verwijzen naar de lidstaten van de Europese Unie die onder die verordeningen vallen, maar ook naar
de Zwitserse Bondsstaat, zodat die verordeningen in het hoofdgeding moeten worden toegepast.
Gelet op het voorwerp van het hoofdgeding moet in de onderhavige procedure geen antwoord worden gegeven op de vraag of verordening
nr. 647/2005 onder de overeenkomst van 1999 valt als een regeling die in de zin van artikel 1, lid 1, van bijlage II bij deze
overeenkomst gelijkwaardig is aan de besluiten van de Unie waarnaar in deze bijlage wordt verwezen. Ongeacht of rekening wordt
gehouden met de versie van de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 die voortvloeit uit verordening nr. 307/1999, de laatste
verordening tot wijziging van de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 die in bijlage II uitdrukkelijk wordt genoemd, of met
de versie op grond van verordening nr. 647/2005, moet immers worden vastgesteld dat de relevante bepalingen in casu dezelfde
zijn.
Vast staat dat de uitkering voor kinderen op grond van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Duitse wettelijke regeling
voldoet aan de voorwaarden om als „gezinsbijslagen” in de zin van artikel 4, lid 1, sub u, van verordening nr. 1408/71 te
worden beschouwd (zie wat de uitkeringen van § 62 EStG betreft, ook arrest van 20 mei 2008, Bosmann, C‑352/06, Jurispr. blz. I‑3827,
punten 10 en 27).
Inzake de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 blijkt uit de rechtspraak van het Hof stellig dat wanneer een
Duits orgaan bevoegd is om de gezinsbijslagen in de zin van titel III, hoofdstuk 7, van verordening nr. 1408/71 toe te kennen,
de definitie in artikel 1, sub a, van deze verordening wordt opzijgezet door de definitie in bijlage I, punt I, D („Duitsland”),
van die verordening (zie arrest van 5 maart 1998, Kulzer, C‑194/96, Jurispr. blz. I‑895, punt 35), zodat alleen de personen
die, anders dan Schwemmer, verplicht verzekerd zijn in het kader van één van de stelsels die zijn vermeld in bijlage I, punt I,
D, bij verordening nr. 1408/71 kunnen worden aangemerkt als „werknemers” of „zelfstandigen” in de zin van artikel 1, sub a,
van deze verordening (zie in die zin met name arresten van 30 januari 1997, Stöber en Piosa Pereira, C‑4/95 en C‑5/95, Jurispr.
blz. I‑511, punten 29‑36; 12 juni 1997, Merino García, C‑266/95, Jurispr. blz. I‑3279, punten 24‑26; 12 mei 1998, Martínez
Sala, C‑85/96, Jurispr. blz. I‑2691, punten 42 en 43, en 4 mei 1999, Sürül, C‑262/96, Jurispr. blz. I‑2685, punt 89).
Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat een persoon die zich in de situatie van Schwemmer bevindt, voor de toekenning van gezinsbijslagen
in de zin van titel III, hoofdstuk 7, van verordening nr. 1408/71 niet kan worden aangemerkt als een „werknemer” of „zelfstandige”
in de zin van artikel 1, sub a, van verordening nr. 1408/71, juncto punt I, D, van bijlage I daarbij, moet toch worden opgemerkt
dat in casu vaststaat dat de voormalige echtgenoot van Schwemmer, de vader van de betrokken kinderen, in Zwitserland werkt
als „werknemer” in de zin van artikel 1, sub 1, van die verordening.
Overigens blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat die kinderen, die ten laste van Schwemmer zijn, en voor wie op
grond van § 62 EStG een kindertoelage wordt betaald, moeten worden aangemerkt als „gezinslid” van de voormalige echtgenoot
van Schwemmer in de zin van artikel 1, punt f, sub i, van verordening nr. 1408/71.
Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat verordening nr. 1408/71 weliswaar niet uitdrukkelijk ziet op gezinssituaties
na een echtscheiding, maar dat niets rechtvaardigt dat deze situaties van de werkingssfeer van die verordening worden uitgesloten
(zie arrest van 3 februari 1983, Robards, 149/82, Jurispr. blz. I‑171, punt 15; arrest Kulzer, reeds aangehaald, punt 32;
arresten van 5 februari 2002, Humer, C‑255/99, Jurispr. blz. I‑1205, punt 42, en 26 november 2009, Slanina, C‑363/08, nog
niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).
Bijgevolg moeten de bepalingen van verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 betreffende gezinsbijslagen aldus worden uitgelegd
dat zij gelden in situaties als die welke aanleiding heeft gegeven tot het hoofdgeding. In de eerste plaats kan een situatie
als die in het hoofdgeding er, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, namelijk toe leiden dat voor één en dezelfde periode
parallel rechten op gezinsbijslagen ontstaan, namelijk in hoofde van de moeder voor de betrokken kinderen, én in hoofde van
de vader. In de tweede plaats vallen deze kinderen als gezinslid van de ouder die werknemer is, binnen de personele werkingssfeer
van verordening nr. 1408/71, zonder dat moet worden nagegaan of de andere ouder al dan niet deel uitmaakt van het gezin van
eerstgenoemde ouder (zie naar analogie arrest van 4 juli 1985, Kromhout, 104/84, Jurispr. blz. 2205, punt 15).
Uit een en ander volgt dat een situatie als die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van verordeningen nrs. 1408/71
en 574/72 valt.
Er zij aan herinnerd dat de bepalingen van verordening nr. 1408/71 die aanwijzen welke wettelijke regeling toepasselijk is
op werknemers die zich binnen de Unie verplaatsen, met name tot doel hebben die werknemers in beginsel slechts aan de socialezekerheidsregeling
van één enkele lidstaat te onderwerpen, om de samenloop van toepasbare nationale wettelijke regelingen en de verwikkelingen
die daaruit ontstaan te vermijden. Dit beginsel vindt met name toepassing in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71
(zie in die zin met name arrest van 12 juni 1986, Ten Holder, 302/84, Jurispr. blz. 1821, punten 19 en 20, en arrest Bosmann,
reeds aangehaald, punt 16).
Met betrekking tot de gezinsbijslagen bepaalt artikel 73 van verordening nr. 1408/71 dat de werknemer op wie de wettelijke
regeling van een lidstaat van toepassing is, voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere lidstaat wonen, recht
heeft op de gezinsbijslagen waarin de wettelijke regeling van de eerste staat voorziet, alsof die gezinsleden op het grondgebied
van deze staat woonden (zie arrest van 7 juli 2005, Weide, C‑153/03, Jurispr. blz. I‑6017, punt 20, en arrest Bosmann, reeds
aangehaald, punt 17). Deze bepaling moet het voor migrerende werknemers gemakkelijker maken om kinderbijslagen te ontvangen
in hun land van tewerkstelling, wanneer hun gezin zich niet ook in dat land heeft gevestigd (zie arrest van 4 juli 1990, Kracht,
C‑117/89, Jurispr. blz. I‑2781, punt 15), en in het bijzonder verhinderen dat een lidstaat de toekenning of het bedrag van
gezinsbijslagen kan laten afhangen van de voorwaarde dat de gezinsleden van de werknemer in de uitkerende lidstaat wonen (zie
in die zin met name arrest van 7 juni 2005, Dodl en Oberhollenzer, C‑543/03, Jurispr. blz. I‑5049, punt 46 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Gepreciseerd moet echter worden dat artikel 73 op het gebied van gezinsbijslagen weliswaar een algemene, maar geen absolute
regel is (zie arrest Dodl en Oberhollenzer, reeds aangehaald, punt 49).
Bij een mogelijke cumulatie van de rechten krachtens de wetgeving van de woonstaat en die van de staat van tewerkstelling,
moeten de bepalingen van de artikelen 13 en 73 van verordening nr. 1408/71 dus worden getoetst aan de anticumulatiebepalingen
van de verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72 (zie in die zin arrest Dodl en Oberhollenzer, reeds aangehaald, punt 49).
Deze zaak moet bijgevolg worden onderzocht met inachtneming van de anticumulatiebepalingen, namelijk artikel 76 van verordening
nr. 1408/71 en artikel 10 van verordening nr. 574/72, die regels bevatten ter vermijding van een cumulatie van rechten op
grond van de wettelijke regeling van de woonstaat van de betrokken kinderen met rechten op grond van de wettelijke regeling
van de staat van tewerkstelling van één van de ouders.
Artikel 76 van verordening nr. 1408/71 bevat volgens het opschrift ervan „[p]rioriteitsregels bij cumulatie van rechten op
gezinsbijslagen krachtens de wetgeving van de bevoegde staat en krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de gezinsleden
wonen”. Blijkens de tekst van deze bepaling wil zij een oplossing bieden voor de cumulatie van het recht op gezinsbijslagen
die verschuldigd zijn enerzijds krachtens artikel 73 van deze verordening en anderzijds krachtens de nationale wettelijke
regeling van de woonstaat van de gezinsleden, die recht geeft op gezinsbijslagen wegens de uitoefening van een beroepsactiviteit
(zie in die zin reeds aangehaalde arresten Dodl en Oberhollenzer, punt 53, en Slanina, punt 37).
In de onderhavige procedure staat echter vast dat de Duitse wettelijke regeling het recht op gezinsbijslagen afhankelijk stelt
van de voorwaarde dat er sprake is van een woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats in Duitsland, en niet, zoals artikel 76
voorschrijft, van „het uitoefenen van een beroepsactiviteit”. Bijgevolg is artikel 76 niet van toepassing op een situatie
als in het hoofdgeding.
Bijgevolg moet worden onderzocht of artikel 10 van verordening nr. 574/72 van toepassing is op situaties als in het hoofdgeding.
Zoals het Hof in wezen reeds heeft geoordeeld, volgt uit de anti-cumulatieregel van artikel 10, lid 1, sub a, van verordening
nr. 574/72 dat de uitkeringen die in een andere lidstaat dan de woonstaat van het betrokken kind verschuldigd zijn, zij het
enkel krachtens de nationale wettelijke regeling van deze lidstaat dan wel met name op basis van artikel 73 van verordening
nr. 1408/71, voorrang hebben op de uitkeringen die verschuldigd zijn op grond van de wettelijke regeling van de woonstaat
van het kind, die dientengevolge worden geschorst. Worden echter beroepswerkzaamheden uitgeoefend in de woonstaat, dan bepaalt
artikel 10, lid 1, sub b‑i, van deze verordening het tegenovergestelde, namelijk dat het recht op de door de woonstaat van
het kind uitbetaalde uitkeringen voorrang heeft op het recht op de door de staat van tewerkstelling uitbetaalde uitkeringen,
die derhalve worden geschorst (zie in die zin met name arrest van 9 december 1992, McMenamin, C‑119/91, Jurispr. blz. I‑6393,
punten 17 en 18, en arrest Weide, reeds aangehaald, punt 28).
Hoewel artikel 10 van verordening nr. 574/72 geen bepaling bevat die overeenstemt met artikel 76, lid 2, van verordening nr. 1408/71,
betoogt de Familienkasse in het hoofdgeding dat artikel 10, lid 1, van verordening nr. 574/72 moet worden gelezen in samenhang
met en/of naar analogie van artikel 76, lid 2, volgens hetwelk in het „omgekeerde” geval als in het hoofdgeding, waarin in
de woonstaat van de betrokken kinderen geen gezinsbijslagen zijn aangevraagd, de door de lidstaat van tewerkstelling toegekende
gezinsbijslagen kunnen worden verminderd wanneer in die woonstaat geen uitkeringen zijn aangevraagd.
Voor de verwijzende rechter stelt Schwemmer, weliswaar subsidiair, dat, indien artikel 10, lid 1, van verordening nr. 574/72
zou moeten worden uitgelegd naar analogie van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 1408/71, de bevoegde instanties bij gebruikmaking
van de hun door die uitlegging geboden beoordelingsmarge ermee rekening zouden moeten houden dat haar voormalige echtgenoot
de hem door de Zwitserse wettelijke regeling toekomende uitkeringen niet heeft aangevraagd teneinde haar schade te berokkenen.
Dienaangaande moet echter eraan worden herinnerd dat genoemd artikel 10, zoals trouwens zowel uit het opschrift als uit de
bewoordingen ervan blijkt, slechts beoogt een oplossing te bieden voor de gevallen van cumulatie van rechten op gezinsbijslagen
die zich voordoen wanneer zij tegelijkertijd verschuldigd zijn in de woonstaat van het betrokken kind, los van de voorwaarden
inzake verzekering of inzake werkzaamheden in loondienst, en, zij het enkel krachtens de nationale wettelijke regeling van
een andere lidstaat dan wel met name op grond van artikel 73 van verordening nr. 1408/71, in de staat van tewerkstelling (zie
in die zin, arrest Bosmann, reeds aangehaald, punt 24).
Opdat kan worden geoordeeld dat in een bepaald geval sprake is van een dergelijke cumulatie volstaat het bijvoorbeeld niet
dat dergelijke uitkeringen verschuldigd zijn in de woonstaat van het betrokken kind en tegelijkertijd verschuldigd kunnen
zijn in een andere lidstaat waar één van de ouders van dit kind werkt (zie naar analogie arrest McMenamin, reeds aangehaald,
punt 26).
Opdat gezinsbijslagen kunnen worden geacht op grond van de wettelijke regeling van een lidstaat verschuldigd te zijn, moet
de wettelijke regeling van deze lidstaat volgens de rechtspraak van het Hof namelijk het in deze staat werkende gezinslid
een recht op uitkeringen toekennen. De belanghebbende moet dus voldoen aan alle formele en inhoudelijke voorwaarden die de
interne wettelijke regeling van deze staat stelt voor de uitoefening van dit recht, waaronder desgevallend de voorwaarde dat
dergelijke uitkeringen vooraf zijn aangevraagd (zie naar analogie van een oude versie van artikel 76 van verordening nr. 1408/71,
arresten van 20 april 1978, Ragazzoni, 134/77, Jurispr. blz. 963, punten 8‑11; 13 november 1984, Salzano, 191/83, Jurispr.
blz. 3741, punten 7 en 10; 23 april 1986, Ferraioli, 153/84, Jurispr. blz. 1401, punt 14, en arrest Kracht, reeds aangehaald,
punt 11).
In deze context zij eraan herinnerd dat in die arresten de redenen waarom vooraf geen aanvraag was ingediend, geen invloed
hebben gehad op de antwoorden die het Hof in die procedures heeft gegeven.
Bijgevolg moet worden aangenomen dat het recht op gezinsbijslagen die verschuldigd zijn op grond van de wettelijke regeling
van een lidstaat die voor het verkrijgen van het recht op deze uitkeringen geen voorwaarden inzake verzekering, werkzaamheden
in loondienst of werkzaamheden anders dan in loondienst stelt, zoals het recht op grond van § 62 EStG, niet overeenkomstig
artikel 10, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 wordt geschorst wanneer de uitkeringen in de andere betrokken lidstaat
niet zijn verstrekt omdat niet is voldaan aan alle door de wettelijke regeling van deze lidstaat gestelde voorwaarden om deze
uitkeringen daadwerkelijk te ontvangen, waaronder de voorwaarde dat zij vooraf zijn aangevraagd (zie naar analogie reeds aangehaalde
arresten Ragazzoni, punt 12; Salzano, punt 11; Ferraiolo, punt 15, en Kracht, punt 11).
De Familienkasse voert terecht aan dat de versie van artikel 76 van verordening nr. 1408/71 die van kracht was ten tijde van
de feiten waarop de in het vorige punt aangehaalde arresten betrekking hadden, naderhand is gewijzigd door de toevoeging van
een nieuw lid 2, dat bepaalt dat de lidstaat van tewerkstelling het recht op gezinsbijslagen mag schorsen indien in de woonstaat
geen aanvraag voor bijlagen is ingediend, en deze lidstaat dientengevolge niets heeft betaald.
Deze omstandigheid ontneemt de in punt 55 van dit arrest aangehaalde rechtspraak echter niet haar nut voor de uitlegging van
artikel 10 van verordening nr. 574/72, dat, anders dan de genoemde oude versie van artikel 76 van verordening nr. 1408/71,
niet is aangevuld bij verordening (EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989 (PB L 331, blz. 1), die nochtans verschillende
wijzigingen heeft aangebracht in de toen van kracht zijnde versie van verordening nr. 1408/71 en van verordening nr. 574/72.
Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de regeling van de Unie ter coördinatie van de nationale wettelijke regelingen
inzake sociale zekerheid, met name gelet op het doel ervan, behoudens uitdrukkelijke uitzonderingen die met dat doel in overeenstemming
zijn, niet aldus kan worden toegepast dat de migrerende werknemer of zijn rechtverkrijgenden het recht verliezen op de uitkeringen
die enkel krachtens de wettelijke regeling van één lidstaat worden toegekend (zie in die zin arresten van 6 maart 1979, Rossi,
100/78, Jurispr. blz. 831, punt 79; 12 juni 1980, Laterza, 733/79, Jurispr. blz. 1915, punt 8; 9 juli 1980, Gravina, 807/79,
Jurispr. blz. 2205, punt 7, en 24 november 1983, D’Amario, 320/82, Jurispr. blz. 3811, punt 4, en arrest Kromhout, reeds aangehaald,
punt 21). Het strookt dus niet met die doelstellingen om een anticumulatiebepaling als artikel 10 van verordening nr. 574/72
aldus uit te leggen dat in de praktijk een bedrag wordt toegekend dat lager is dan de afzonderlijke uitkeringen (zie met name
naar analogie, arrest Rossi, reeds aangehaald, punten 14; arrest van 19 februari 1981, Beeck, 104/80, Jurispr. blz. 503, punt 12,
en arrest Kromhout, reeds aangehaald, punt 21).
Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 76 van verordening nr. 1408/71 en artikel 10
van verordening nr. 574/72 aldus moeten worden uitgelegd dat een recht – voor het verkrijgen waarvan geen voorwaarden inzake
verzekering, werkzaamheden in loondienst of werkzaamheden anders dan in loondienst worden gesteld – op uitkeringen krachtens
de wettelijke regeling van een lidstaat waar een ouder met de kinderen voor wie de uitkeringen verschuldigd zijn, woont, niet
gedeeltelijk kan worden geschorst in een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de voormalige echtgenoot, de andere
ouder van de betrokken kinderen, ofwel enkel krachtens de wettelijke regeling van de staat van tewerkstelling, ofwel overeenkomstig
artikel 73 van verordening nr. 1408/71, in beginsel recht zou hebben op gezinsbijslagen op grond van de wettelijke regeling
van de staat, maar deze uitkeringen niet daadwerkelijk ontvangt omdat hij ze niet heeft aangevraagd.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:
Artikel 76 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen
op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en artikel 10 van
verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG)
nr. 1408/71, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd
bij verordening (EG) nr. 647/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005, moeten aldus worden uitgelegd dat
een recht – voor het verkrijgen waarvan geen voorwaarden inzake verzekering, werkzaamheden in loondienst of werkzaamheden
anders dan in loondienst worden gesteld – op uitkeringen krachtens de wettelijke regeling van een lidstaat waar een ouder
met de kinderen voor wie de uitkeringen verschuldigd zijn, woont, niet gedeeltelijk kan worden geschorst in een situatie zoals
die in het hoofdgeding, waarin de voormalige echtgenoot, de andere ouder van de betrokken kinderen, ofwel enkel krachtens
de wettelijke bepalingen van de staat van tewerkstelling, ofwel overeenkomstig artikel 73 van verordening nr. 1408/71, in
beginsel recht zou hebben op gezinsbijslagen op grond van de wettelijke regeling van die staat, maar deze uitkeringen niet
daadwerkelijk ontvangt omdat hij ze niet heeft aangevraagd.
ondertekeningen
*
Procestaal: Duits.