CELEX: 62001CJ0410
Οffentlig upphandling
Direktiv 89/665/EEG
Prövning av offentlig upphandling
Artikel 1.3
Personer som skall ha rätt att ansöka om prövning
Begreppet intresse av att få avtal om offentlig upphandling

Domskäl
1 Bundesvergabeamt har, genom beslut av den 8 oktober 2001 som inkom till domstolen den 16 oktober samma år, i enlighet med artikel 234 EG ställt två frågor om tolkningen av artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess ändrade lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
2 Frågorna har uppkommit i en tvist mellan flera företag, däribland bolaget Fritsch, Chiari & Partner och Ziviltechniker GmbH, vilka utgör ett konsortium av anbudsgivare (nedan gemensamt kallade Fritsch m.fl), å ena sidan, och bolaget Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (nedan kallat Asfinag), å den andra, angående offentlig upphandling av tjänster där Fritsch m.fl. hade lämnat anbud.
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
3 I artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
"1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG ..., kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.
...
3. Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses, att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning."
4 Enligt artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665 gäller följande:
"1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,
b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.
...
6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen."
Den nationella lagstiftningen
5 Direktiv 89/665 har införlivats med österrikisk rätt genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling, BGBl. I, 1997/56, nedan kallad BVergG). I BVergG föreskrivs att det skall införas en Bundes-Vergabekontrollkommission (kontrollkommission för tillsyn över upphandlingar, nedan kallad B-VKK) och en Bundesvergabeamt (federal upphandlingsmyndighet).
6 I 109 § BVergG fastställs B-VKK:s behörighet. Den innehåller följande bestämmelser:
"1 B-VKK skall vara behörig
1) att fram till tilldelningen av kontraktet medla vad gäller meningsskiljaktigheter mellan den upphandlande myndigheten och en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare vid verkställande av denna förbundslag eller av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag,
...
6. En ansökan om vidtagande av åtgärder i enlighet med första stycket första punkten skall inges till ledningen så fort som möjligt efter det att sökanden fick kännedom om meningsskiljaktigheterna.
7. Om ett ärende anhängiggörs vid B-VKK av annan än den upphandlande myndigheten, skall B-VKK utan dröjsmål underrätta denna härom.
8. Den upphandlande myndigheten får inte tilldela någon kontraktet under fyra veckor efter ... den underrättelse som anges i sjunde stycket, vid äventyr av ogiltigförklaring av beslutet att tilldela kontraktet. ..."
7 I 113 § BVergG fastställs Bundesvergabeamts behörigheter på följande sätt:
"1. Bundesvergabeamt är behörig att på ansökan genomföra överprövningsförfaranden enligt bestämmelserna i nedanstående avdelning.
2. Bundesvergabeamt är behörig att, för att få åsidosättanden av denna förbundslag och av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag att upphöra, fram till tilldelningen av kontraktet
1) föreskriva om interimistiska åtgärder, och
2) undanröja olagliga beslut av den upphandlande myndigheten.
3. Efter det att kontraktet har tilldelats eller upphandlingsförfarandet avslutats är Bundesvergabeamt behörig att fastställa att kontraktet, på grund av en överträdelse av denna förbundslag eller av förordningar som har utfärdats med stöd av denna lag, inte tilldelats den som lämnat det bästa anbudet. ..."
8 I 115 § första stycket BVergG anges följande:
"En företagare som gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal som faller inom tillämpningsområdet för denna förbundslag kan ansöka om prövning av beslut som fattats av den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet på grund av att det är rättsstridigt, när denna rättsstridighet har skadat eller riskerar att skada honom."
9 Enligt 122 § första stycket BVergG gäller följande: "En anbudssökande eller anbudsgivare som har förbigåtts på grund av att en upphandlande myndighets organ uppsåtligen eller av vårdslöshet har åsidosatt denna förbundslag, eller förordningar som har utfärdats med denna förbundslag som stöd, har rätt till ersättning från den upphandlande myndigheten, som skall tillskrivas dess organs uppträdande, för kostnaderna för anbudslämnandet och för övriga kostnader som uppkommit genom deltagandet i upphandlingsförfarandet."
10 Enligt 125 § andra stycket BVergG kan en talan om skadestånd, som skall väckas vid en tvistemålsdomstol, endast tas upp till prövning om Bundesvergabeamt tidigare har fattat beslut enligt 113 § tredje stycket. Den tvistemålsdomstol som skall pröva en sådan skadeståndstalan är, liksom parterna vid Bundesvergabeamt, bunden av detta beslut.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11 Asfinag publicerade under hösten 1999 ett meddelande om anbudsinfordran avseende upphandlingsförfarande för tjänster angående "byggnadsinspektion för uppförande av elektroteknik och maskinteknik för huvudvägtullstationer och sekundära vägtullstationer samt uppförande av anläggningar för överföring av data inom ramen för projektet LKW Maut Österreich". Anbuden öppnades den 18 november 1999.
12 Genom skrivelse av den 28 januari 2000 underrättades Fritsch m.fl. om att det anbud de hade lämnat kommit på andra plats vid bedömningen av anbuden och följaktligen inte skulle antas. Genom skrivelse av den 8 februari 2001 underrättades de om att kontraktet hade tilldelats en konkurrent och om det belopp kontraktet avsåg.
13 Fritsch m.fl. väckte talan vid Bundesvergabeamt i enlighet med 113 § tredje stycket BVergG för att få fastslaget att kontraktet inte hade tilldelats den som inkommit med det bästa anbudet.
14 Asfinag framhöll inför Bundesvergabeamt att det enligt 115 § första stycket BVergG endast är den företagare som gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal som faller inom tillämpningsområdet för denna lag som med åberopande av rättsstridighet kan väcka talan mot ett beslut som den upphandlande myndigheten har fattat under förfarandet, förutsatt att denne företagare har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av den påstådda rättsstridigheten. Enligt Asfinag var sökandena uppenbarligen inte intresserade av att få sluta avtal, eftersom de inte hade ingivit någon ansökan om medling till B-VKK, vilket de hade rätt till enligt 109 § första stycket BVergG.
15 Asfinag gjorde till stöd för sin uppfattning gällande att bestämmelserna om offentlig upphandling inte är något självändamål. I dessa bestämmelser föreskrivs skyldigheter för alla parter i upphandlingsförfarandet, även anbudsgivarna. Om en anbudsgivare anser att det kan fastställas att kriterierna för tilldelning av kontraktet inte överensstämmer med lagen är han enligt Asfinag skyldig att, såsom det föreskrivs särskilt i 109 § sjätte stycket BVergG, göra denna invändning så snart som möjligt, således eventuellt innan anbuden öppnas. Det är förbjudet enligt principen om fri konkurrens att tillåta en anbudsgivare, som känner till att det föreligger kriterier för tilldelning av kontraktet som inte är lagenliga, att först lämna ett anbud, för att se om hans anbud är det bästa och att sedan bestämma hur han skall bete sig beroende på resultatet av tilldelningen av kontraktet. Om han har lämnat det bästa anbudet, ansöker han inte om prövning, men om han däremot inte tilldelas kontraktet eller om hans anbud inte är det bästa, vänder han sig till den instans som överprövar offentlig upphandling för att få en "ny chans" genom att tilldelningen av kontraktet ogiltigförklaras.
16 Enligt Asfinag följer det således av 109 § sjätte stycket BVergG att om ett anbud inges utan föregående ansökan om medling hos B-VKK prekluderas rätten att åberopa rättsstridigheter i anbudsförfarandet som anbudsgivaren, om denne uppvisat vederbörlig omsorg, måste ha känt till när han utarbetade sitt anbud. Om Fritsch m.fl. i förevarande fall hade kontaktat B-VKK innan de utarbetade sitt anbud eller för Asfinag hade påpekat de fel de ansåg föreligga, skulle kostnaderna för att utarbeta anbudet aldrig ha uppstått.
17 Fritsch m.fl. tillbakavisade det som ovan har angivits angående bristande intresse. De påpekade att intresse att sluta avtal enligt fast praxis i organen för kontroll av offentliga upphandlingar i tillräckligt hög grad manifesteras genom att anbud lämnas i rätt tid.
18 Bundesvergabeamt ansåg att den österrikiska lagstiftning som är tillämplig på tvisten vid den nationella domstolen bör tolkas mot bakgrund av artikel 1.3 i direktiv 89/665 och att lösningen av tvisten således kräver en tolkning av denna bestämmelse. Den beslutade därför att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen:
"1) Skall artikel 1.3 i direktiv 89/665 ... tolkas så, att varje företagare som har lämnat ett anbud i ett förfarande för offentlig upphandling eller anmält att han önskar delta i ett förfarande för offentlig upphandling är behörig att ansöka om att ett prövningsförfarande skall inledas?
2) För det fall denna fråga besvaras nekande:
Skall den ovannämnda bestämmelsen förstås så, att en företagare har eller har haft intresse av att få sluta avtal om en viss offentlig upphandling endast om han - utöver att ha deltagit i upphandlingsförfarandet - vidtar eller har vidtagit alla åtgärder som enligt nationella bestämmelser står till buds för att förhindra att kontraktet tilldelas en annan anbudsgivare och därigenom får till stånd att han själv tilldelas kontraktet?"
Domstolens behörighet
19 Kommissionen har, med hänvisning till Bundesvergabeamts begäran om förhandsavgörande av den 11 juli 2001 i ett annat mål om offentlig upphandling som registrerats vid domstolens kansli under nummer C-314/01 och som ännu inte avgjorts, framfört tvivel på huruvida den hänskjutande instansen är ett rättskipande organ då denna i nämnda beslut har medgett att dess avgöranden inte innefattar några "förelägganden till den upphandlande myndigheten vilka kan bli föremål för tvångsverkställighet". Kommissionen har därför ifrågasatt huruvida Bundesvergabeamts tolkningsfrågor i förevarande mål kan tas upp till sakprövning mot bakgrund av domstolens rättspraxis, särskilt dom av den 12 november 1998 i mål C-134/97, Victoria Film (REG 1998, s. I-7023), punkt 14, och av den 14 juni 2001 i mål C-178/99, Salzmann (REG 2001, s. I-4421), punkt 14, av vilka följer att de nationella domstolarna endast har befogenhet att framställa en begäran till domstolen om en tvist är anhängig vid dessa och de skall fälla avgörande inom ramen för ett förfarande som är avsett att leda till ett avgörande av rättskipningskaraktär.
20 Domstolen påpekar i detta hänseende dels att Bundesvergabeamt, efter det att kontraktet har tilldelats, enligt 113 § tredje stycket BVergG, är behörig att fastställa att kontraktet, på grund av en överträdelse av tillämplig nationell lagstiftning, inte tilldelats den som lämnat det bästa anbudet.
21 Vidare följer det av själva lydelsen av 125 § andra stycket BVergG att ett beslut av Bundesvergabeamt enligt 113 § tredje stycket i samma lag inte bara utgör ett krav för att en skadeståndstalan skall kunna upptas till sakprövning vid en tvistemålsdomstol om den nämnda lagstiftningen har överträtts utan att den dessutom är bindande för såväl parterna vid Bundesvergabeamt som för den tvistemålsdomstol vid vilken talan väcks.
22 Mot denna bakgrund kan man inte med framgång hävda att ett beslut som Bundesvergabeamt fattat med stöd av 113 § tredje stycket BVergG inte är tvingande eller att Bundesvergabeamt inte utgör en domstol.
23 Härav följer att Bundesvergabeamts tolkningsfrågor kan tas upp till sakprövning.
Bedömning av tolkningsfrågorna
24 I sitt beslut att begära förhandsavgörande har Bundesvergabeamt erinrat om följande. Enligt 115 § första stycket BVergG kan en företagare som gör gällande ett intresse av att sluta ett avtal inom ramen för offentlig upphandling ansöka om prövning av beslut som fattats av den upphandlande myndigheten på grund av att den rättsstridighet han gör gällande har skadat eller riskerar att skada honom.
25 Den nationella domstolen har vidare förklarat att syftet med bestämmelserna i 109 § första, sjätte och åttonde styckena BVergG är att garantera att inget avtal sluts under medlingsförfarandet. Den har tillagt att för det fall ingen förlikning kommer till stånd genom ett medlingsförfarande kan en företagare innan avtal sluts fortfarande väcka talan om ogiltigförklaring av varje beslut som den upphandlande myndigheten har fattat, alltså även av beslutet om tilldelning av kontrakt.
26 Den nationella domstolen har följaktligen ansett att det för att lösa tvisten vid den nationella domstolen är av vikt att veta hur bestämmelserna i 115 § första stycket, jämförda med 109 § första, sjätte och åttonde styckena BVergG, tolkade mot bakgrund av artikel 1.3 i direktiv 89/665, skall uppfattas i följande situation: Den upphandlande myndigheten har, innan kontraktet ingås, underrättat en anbudsgivare om att kontraktet har tilldelats en konkurrent. Anbudsgivaren har underlåtit att utnyttja de prövningsförfaranden som föreskrivs i den nationella rätten för att fördröja det nämnda beslutet och, eventuellt, ändra tilldelningsbeslutet till sin fördel. Frågan är om anbudsgivaren med framgång kan påstå sig ha ett intresse av att sluta nämnda kontrakt och följaktligen kan väcka talan för att göra gällande att beslutet att tilldela kontraktet är rättsstridigt och begära skadestånd.
27 Vad gäller artikel 1.3 i direktiv 89/665 har Bundesvergabeamt hänvisat till att Verfassungsgerichtshof (Österrike) i dom av den 12 juni 2001 i de förenade målen B 485/01-12, B 584/01-9 och B 685/01-6, med hänsyn till sin dom av den 8 mars 2001 i mål B 707/00, fann följande. Med hänsyn till EG-domstolens praxis (se dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999, s. I-7671, punkterna 34 och 35) skall rätten att begära ett prövningsförfarande enligt artikel 1 i direktiv 89/665 tolkas extensivt. Därför skall var och en som önskar erhålla ett visst kontrakt som en offentlig upphandling avser anses ha sådan rätt. Till följd därav anser den nationella domstolen att frågan uppkommer huruvida detta även gäller när personen i fråga inte har utnyttjat den möjlighet som den upphandlande myndigheten tillhandahållit att uttömma sina nationella upphandlingsrättsliga rättsmedel (fråga 1) eller huruvida underlåtenheten att uttömma samtliga nationella rättsmedel innebär att detta intresse bortfaller (fråga 2).
28 Med beaktande av ovanstående skall de två tolkningsfrågorna förstås på följande sätt. Skall artikel 1.3 i direktiv 89/665 tolkas på så sätt att den utgör hinder för att en företagare som har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling anses ha förlorat sitt intresse av att erhålla detta kontrakt eftersom han, innan sådan talan väcks som föreskrivs i det nämnda direktivet, har underlåtit att hänskjuta ärendet till en sådan förlikningskomitté som B-VKK.
29 Frågan huruvida en medlemsstat enligt artikel 1.3 i direktivet kan låta en anbudsgivares intresse av att tilldelas ett visst kontrakt, och således dennes rätt att använda de prövningsförfaranden som föreskrivs i det nämnda direktivet, bero på huruvida denne tidigare har hänskjutit ärendet till en förlikningskommitté såsom B-VKK skall bedömas mot bakgrund av syftet med direktiv 89/665.
30 Det skall härvid erinras om att, såsom framgår av första och andra skälen i direktiv 89/665, dess ändamål är att komplettera gällande bestämmelser på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå för att säkerställa att direktiven om offentlig upphandling tillämpas, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras. Det är i detta syfte som medlemsstaterna i artikel 1.1 i direktiv 89/665 åläggs en skyldighet att säkerställa att en upphandlande myndighets rättsstridiga beslut kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt (se bland annat domen i det ovannämnda målet Alcatel Austria m.fl., punkterna 33 och 34, och dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale Bau m.fl., REG 2002, s. I-0000, punkt 74).
31 Domstolen konstaterar att det strider mot skyndsamhets- och effektivitetssyftena med direktiv 89/665 att göra behörigheten att ansöka om de prövningsförfaranden som föreskrivs i detta direktiv villkorad av att ärendet dessförinnan har hänskjutits till en förlikningskommitté, såsom B-VKK.
32 Att ärendet först skall hänskjutas till en sådan förlikningskommitté medför oundvikligen att man fördröjer inledningen av det prövningsförfarande som medlemsstaterna skall införa enligt direktiv 89/665.
33 Vidare har en förlikningskommitté, såsom B-VKK, inte någon av de befogenheter som medlemsstaterna enligt artikel 2.1 i direktiv 89/665 är skyldiga att ge de instanser som ansvarar för de nämnda prövningsförfarandena. Att ärendet hänskjuts till en sådan kommitté kan således inte säkerställa tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling.
34 Domstolen tillägger följande. I artikel 1.3 i direktiv 89/665 tillåts medlemsstaterna uttryckligen att bestämma på vilket sätt de skall tillse att de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktivet skall kunna åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Detta innebär emellertid inte att de kan tolka begreppet "intresse av att få avtal om offentlig upphandling" på ett sätt som kan äventyra direktivets ändamålsenliga verkan (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Universale Bau m.fl., punkt 72).
35 Med beaktande av ovanstående skall de två tolkningsfrågorna besvaras på följande sätt. Artikel 1.3 i direktiv 89/665 utgör hinder för att en företagare som har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling anses ha förlorat sitt intresse av att erhålla det kontrakt som upphandlingen avser på grund av att han, innan han väckt sådan talan som föreskrivs i det nämnda direktivet, har underlåtit att hänskjuta ärendet till en förlikningskommitté såsom B-VKK, som inrättats genom BVergG.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
36 De kostnader som har förorsakats den österrikiska och den franska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
Domslut
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)
- angående de frågor som genom beslut av den 8 oktober 2001 har ställts av Bundesvergabeamt - följande dom:
Artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess ändrade lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, utgör hinder för att en företagare som har deltagit i ett förfarande för offentlig upphandling anses ha förlorat sitt intresse av att erhålla det kontrakt som upphandlingen avser på grund av att han, innan han väckte sådan talan som föreskrivs i det nämnda direktivet, har underlåtit att hänskjuta ärendet till en förlikningskommitté såsom BundesVergabekontrollkommission, som inrättats genom Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (förbundslag från år 1997 om offentlig upphandling).