CELEX: 62000CJ0204
Överklagande
Konkurrens
Cementmarknaden
Artikel 85.1 i EG-fördraget (nu artikel 81.1 EG)
Förstainstansrättens behörighet
Rätten till försvar
Insyn i akten
En enda och fortlöpande överträdelse
Fastställelse av en överträdelse
Bevisning om delaktighet i ett allmänt avtal och dess genomförande
Böter
Fastställelse av beloppet

Aalborg Portland A/S (nedan kallat Aalborg), Irish Cement Ltd (nedan kallat Irish Cement), Ciments français SA (nedan kallat
Ciments français), Italcementi – Fabbriche Ruinite Cemento SpA (nedan kallat Italcementi), Buzzi Unicem SpA (nedan kallat
Buzzi Unicem), som är resultatet av en fusion mellan Fratelli Buzzi SpA och Unicem SpA (nedan kallat Unicem) och som i förevarande
instans endast gör gällande sistnämnda företags intressen, och Cementir – Cementerie del Tierro SpA (nedan kallat Cementir)
har, genom ansökningar som inkom till domstolens kansli mellan den 24 och den 31 maj 2000, med stöd av artikel 49 i EG-stadgan
för domstolen var för sig överklagat förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T32/95,
T-34/95–T-39/95,T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95,T-88/95, T-103/95 och T-104/95, Cimenteries
CBR m.fl. mot kommissionen  (REG 2000, s. II-491) (nedan kallad den överklagade domen), i vilken rätten bland annat slog fast
att merparten av de åsidosättanden av artikel 85.1 iEG-fördraget (nu artikel 81.1 EG) som de hållits ansvariga för i kommissionens
beslut 94/815/EG av den 30 november 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget (ärende IV/33.126
och 33.322 – Cement) (EGT L 343, s. 1) (nedan kallat Cementbeslutet) hade skett, om än under en kortare period än den som
slagits fast i det beslutet.
I –
Bakgrund till tvisten
Kommissionen gjorde från april 1989 till juli 1990 vissa kontroller hos de europeiska cementproducenterna och branschorganisationerna
inom samma sektor, med stöd av artikel 14 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning
av fördragets artiklar 85 och 86 (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
Meddelandet om anmärkningar
Den 25 november 1991 översände kommissionen ett meddelande om anmärkningar (nedan kallat MA) i enlighet med artikel 2.1 i
kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i förordning
nr 17 (EGT 127, 1963, s. 2268; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32) till 76 berörda företag och företagssammanslutningar.
MA innehåller anmärkningar av två slag, nämligen beteenden på internationell nivå, och beteenden på nationell nivå i vissa
medlemsstater. MA utgörs av ett enda dokument. Detta översändes emellertid inte i sin helhet till alla de företag och företagssammanslutningar
som var föremål för förfarandet. Vart och ett av dessa fick endast den del av MA som innehåller angivelser om de anmärkningar
som riktades mot just dem. Avsnitten avseende beteenden på internationell nivå översändes endast till 61 företag och företagssammanslutningar.
De avsnitt som rör beteenden på nationell nivå översändes uteslutande till dem som är etablerade i den ifrågavarande medlemsstaten.
MA bifogades varken de handlingar som kommissionen hade lagt till grund för sina slutsatser eller de övriga handlingar som
kommissionen ansåg vara relevanta. På grund av det stora antalet handlingar iordningställde kommissionen en låda som innehöll
”de viktigaste dokumenten rörande internationell samverkan” (nedan kallad lådan), som samtliga mottagare av MA fick tillgång
till vid utgången av år 1991.
Kommissionen upprättade en förteckning över alla handlingar som registrerats under ärende nr IV/33.126, IV/33.322 och IV/27.997,
där det för varje mottagare av MA framgick vilka handlingar denne haft tillgång till (nedan kallad förteckningen). När det
gäller tillgången till handlingarna i det administrativa förfarandet (nedan kallad akten i utredningen), fick varje företag
eller företagssammanslutning tillgång till de handlingar som kommissionen hade samlat in hos respektive företag eller företagssammanslutning,
samt de handlingar som rörde sådana kapitel i MA som dessa hade fått ta del av. De som meddelandet var riktat till fick endast
ta del av de nationella handlingarna i den medlemsstat inom vars territorium de var etablerade.
Kommissionen efterkom inte begäran som framställts av dem som MA var riktat till, om att de skulle tillställas de kapitel
i MA som de inte fått tillgång till samt om att de skulle få tillgång till samtliga handlingar i akten i utredningen, med
undantag av interna och konfidentiella handlingar. Vissa företag och företagssammanslutningar väckte därför talan vid förstainstansrätten
om ogiltigförklaring av kommissionens beslut att inte lämna ut begärda handlingar, och ansökte vidare om att interimistiska
åtgärder skulle vidtas för att förfarandet som inletts skulle vilandeförklaras. Ansökan om interimistiska åtgärder avslogs
i beslut av den 23 mars 1992 i de förenade målen T-10/92 R–T-12/92 R, T-14/92 R och T-15/92 R, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen
(REG 1992,s. II-1571).
Samtliga företag och företagssammanslutningar som var föremål för dessa förfaranden yttrade sig över kommissionens MA före
den 31 mars 1992. De förhördes mellan den 1 mars och den 1 april 1993. Förhören arrangerades i tre serier: En serie förhör
ägnades åt cementmarknaden, där samtliga företag och företagssammanslutningar kunde delta, en serie förhör ägnades åt den
internationella delen av MA, där enbart de företag och företagssammanslutningar som erhållit denna del av MA kunde delta,
och ett antal förhör ägnades åt de nationella delarna, där de företag och företagssammanslutningar i den medlemsstat som var
aktuell i respektive del kunde delta.
Efter att skriftliga svar på MA avgivits och muntliga förklaringar lämnats vid  förhören, beslutade kommissionen den 23 september
1993 att återkalla sina anmärkningar om nationell samverkan (nedan kallat beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna).
Kommissionen beslutade även att återkalla de anmärkningar i den internationella delen i MA som riktats mot tolv tyska och
sex spanska företag, och därmed avsluta det förfarande som inletts mot dem.
Kommissionen samrådde den 5 oktober och den 23 november 1994 med rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor.
Cementbeslutet
Vid utgången av det administrativa förfarandet fattade kommissionen den 30 november 1994 Cementbeslutet, genom vilket 42 företag
och företagssammanslutningar med verksamhet inom marknadsområdet för grå cement ålades böter. Påförda bötesbelopp uppgick
till mellan 40 000 och 32 492 000 ecu, och uppgick totalt till ett belopp av 242 420 000 ecu. Genom nämnda beslut ålades dessutom
sex företag med verksamhet inom marknadsområdet för vit cement att betala böter på mellan 554 000 och 1 088 000 ecu, och som
totalt uppgick till 5 546 000 ecu.
I artikel 1 i Cementbeslutet slogs det fast att det i fråga om marknaden för grå cement fanns ett allmänt avtal (nedan kallat
Cembureauavtalet) enligt vilket hemmamarknaderna skulle respekteras och handeln med cement mellan länderna regleras, vilket
utgjorde en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget. Enligt kommissionens fastställande påbörjade de sex klagandena i föreliggande
mål om överklagande sin överträdelse den 14 januari 1983, när chefsdelegaterna från de europeiska cementproducenter som var
medlemmar i Cembureau – Association européenne du ciment (nedan kallad Cembureau) – höll ett möte. Alla klagande i föreliggande
mål om överklagande var medlemmar i denna sammanslutning med undantag av Ciments français.
Kommissionen fann att Cembureauavtalet utgjorde en enda och fortlöpande företeelse eftersom det hade genomförts inom ramen
för bilateral eller multilateral konkurrensbegränsande samverkan, som förelåg enligt vad som konstaterats i artiklarna 2–6
i cementbeslutet (nedan kallade genomförandeåtgärderna). Dessa bestod enligt beslutet huvudsakligen av följande åtgärder:
–
Avtal mellan Cembureau och dess medlemmar om utbyte av prisuppgifter för att underlätta genomförandet av Cembureauavtalet
(artikel 2.1 i Cementbeslutet).
–
Samordnade förfaranden mellan Cembureau och dess medlemmar avseende utbyte av prisuppgifter och som syftade till att underlätta
genomförandet av Cembureauavtalet (artikel 2.2 i Cementbeslutet).
–
Samordnade förfaranden mellan franska företag och ett italienskt företag (artikel 3.1 i Cementbeslutet), ett avtal avseende
den spanska och den portugisiska marknaden (artikel 3.2 i Cementbeslutet), avtal och samordnade förfaranden avseende den franska
och den tyska marknaden (artikel 3.3 i Cementbeslutet).
–
En samordning mellan flera europeiska producenter som svar på importen av cement och grekiskt klinker till medlemsstaterna
under mitten av 1980-talet. Denna samordning ledde till att European Task Force (nedan kallad ETF) inrättades (artikel 4.1
i Cementbeslutet), att bolaget Interciment SA (nedan kallat Interciment) bildades för genomförandet av åtgärder för att övertyga
eller avskräcka dem som hotade stabiliteten på marknaderna (artikel 4.2 i cementbeslutet), och till deltagande i avtal och
samordnade förfaranden angående vidtagande av åtgärder till förhindrande eller minskning av import av grekisk cement och klinker
till medlemsstaterna, bland annat den italienska marknaden (artikel 4.3 och 4.4 i Cementbeslutet).
–
Samordnade förfaranden inom ramen för två kommittéer, nämligen European Cement Export Committee (nedan kallad ECEC) (artikel
5 i Cementbeslutet) och European Export Policy Committee (nedan kallad EPC) (artikel 6 i Cementbeslutet), bland annat om utbyte
av uppgifter om priser och om situationen avseende utbud och efterfrågan i importerande tredje länder, samt om de inhemska
marknaderna i syfte att hindra konkurrenter från att tränga in på respektive inhemska marknader inom gemenskapen.
När det gäller marknaden för vit cement slås i artikel 7 i Cementbeslutet fast att sex företag deltagit i avtal och samordnade
förfaranden inom ramen för White Cement Committee, bland annat med avseende på respekt för hemmamarknaderna.
Enligt Cementbeslutet deltog samtliga klagande i föreliggande mål i Cembureauavtalet, antingen direkt eller indirekt, inom
markandsområdet för grå cement. I beslutet beskrivs deras deltagande vid genomförandeåtgärderna i närmare hänseende på följande
sätt:
–
Alla klagandena i föreliggande mål om överklagande, med undantag av Ciments français, deltog i det utbyte av prisuppgifter
som avses i artikel 2 i detta beslut.
–
Ciments français deltog i de samordnade förfaranden som avses i artikel 3.1 b och 3.3 a i detta beslut.
–
Alla klagandena i föreliggande mål om överklagande deltog i bildandet av ETF, som avses i artikel 4.1 i detta beslut.
–
Ciments français, Italcementi, Unicem och Cementir deltog i bildandet av Interciment, som avses i artikel 4.2 i detta beslut.
–
Alla klagandena i de föreliggande målen om överklagande deltog i de samordnande förfaranden som syftade till att de grekiska
producenter som avses i artikel 4.3 a i det beslutet skulle mista Calcestruzzi SpA (nedan kallat Calcestruzzi) som kund. Det
var dock endast Italcementi, Unicem och Cementir som deltog i en överenskommelse angående avtal som slutits för att förhindra
att Calcestruzzi importerade grekisk cement på sätt som avses i artikel 4.3 b i nämnda beslut.
–
Alla klagandena i de föreliggande målen om överklagande, med undantag av Ciments français, deltog i de samordnade förfaranden
inom ramen för ECEC som avses i artikel 5 i nämnda beslut.
–
Ciments français deltog i de samordnade förfaranden inom ramen för EPC som avses i artikel 6 i nämnda beslut.
Genom Cementbeslutet påfördes varje företag ett sammanlagt bötesbelopp med beaktande av den roll som varje företag hade spelat
när Cembureauavtalet slöts eller när åtgärderna för genomförande vidtogs. Likaså beaktades överträdelsernas varaktighet.
Genom artikel 9 i Cementbeslutet påfördes klagandena i föreliggande mål om överklagande ”för den i artikel 1 fastställda överträdelsen,
vilken genomfördes särskilt genom de åtgärder som beskrivs i artiklarna 2, 3, 4, 5 och 6” inom marknadsområdet för grå cement,
böter med upp till följande belopp:
–
Aalborg, 4 008 000 ecu,
–
Irish Cement, 3 524 000 ecu,
–
Ciments français, 24 716 000 ecu,
–
Italcementi, 32 492 000 ecu,
–
Unicem, 11 652 000 ecu,
–
Cementir, 8 248 000 ecu.
När det gäller marknadsområdet för grå cement ålades Ciments français och Italcementi var för sig att betala böter med 1 052
000 ecu respektive 1 088 000 ecu för sin delaktighet i de samordnade förfaranden som aves i artikel 7 i Cementbeslutet.
II –
Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
41 av de företag och företagssammanslutningar som avses i Cementbeslutet, däribland klagandena i de sex målen om överklagande,
väckte talan genom ansökningar som inkom till förstainstansrättens kansli mellan den 14 februari och den 12 april 1995.
De yrkade bland annat att Cementbeslutet skulle ogiltigförklaras helt eller delvis, och i andra hand att de böter som de påförts
genom det beslutet skulle upphävas eller sättas ned.
Mellan åren 1996 och 1997 förordnade förstainstansrätten till följd av klagomål som anförts avseende åsidosättande av väsentliga
formföreskrifter under det administrativa förfarandet, om olika åtgärder för processledning (nedan kallade åtgärder för processledning)
för att göra det möjligt för sökandena i första instans att ange vilka avsnitt i MA och vilka relevanta handlingar som inte
hade tillställts dem under det administrativa förfarandet.
Förstainstansrätten anmodade närmare bestämt
–
kommissionen att lämna ut vissa handlingar, däribland MA såsom det delgivits alla berörda företag och företagssammanslutningar,
protokollet från förhöret med vart och ett av dessa, förteckningen, lådan och den skriftväxling som under det administrativa
förfarandet ägde rum mellan institutionen och de berörda företagen och företagssammanslutningarna (nedan kallade åtgärderna
av den 19 januari–den 2 februari 1996),
–
kommissionen att i sina lokaler låta de ifrågavarande sökandena i första instans ta del av de nationella kapitlen i MA, och
för varje nationell samverkan ge dem samma tillgång till den nationella akten som den som de av meddelandets mottagare som
var etablerade på den berörda medlemsstatens territorium hade haft under det administrativa förfarandet (nedan kallad åtgärden
av den 2 oktober 1996),
–
sökandena i första instans att ange vilka avsnitt i MA och vilka relevanta handlingar som inte hade tillställts dem under
det administrativa förfarandet och att förklara på vad sätt det administrativa förfarandet skulle ha kunnat få en annan utgång
om dessa uppgifter  hade funnits tillgängliga för dem under sagda förfarande,
–
kommissionen (genom beslut som delgavs den 27 februari) att ange exakt vilka dokument som hade gjorts tillgängliga för sökandena
i första instans genom åtgärden av den 2 oktober 1996, och att peka ut dessa i förteckningen. Det framgår i detta avseende
av kommissionens svar av den 8 och den 17 april 1997, att den inte hade tillgängliggjort mer än ungefär en fjärdedel av innehållet
i akterna IV/33.126 och IV/33.322,
–
kommissionen (genom beslut som delgavs den 18 och den 19 juni 1997) att senast den 30 september 1997 till förstainstansrättens
kansli inge originalen av samtliga handlingar som upptagits i förteckningen för akterna IV/33.126 och IV/33.322, med undantag
av sådana handlingar som innehöll affärshemligheter eller annan konfidentiell information och kommissionens interna dokument,
samt att närmare beskriva varje intern handling som upptagits i förteckningen samt även att ersätta konfidentiella handlingar
med icke-konfidentiella versioner eller sammanfattningar i akten i utredningen, och
–
de 39 berörda sökandena i första instans erbjöds att vid förstainstansrättens kansli ta del av den ursprungliga och icke-konfidentiella
versionen av de handlingar som kommissionen inkommit med. Dessa tilläts inge en inlaga med det begränsade syftet att exakt
avgöra vilka handlingar som inte hade funnits tillgängliga under det administrativa förfarandet och som skulle ha kunnat påverka
deras försvar, och att kortfattat förklara varför det administrativa förfarandet skulle ha kunnat få en annan utgång om de
hade fått tillgång till handlingen i fråga. Kommissionen anmodades att inge en svarsinlaga i vart och ett av de berörda målen.
Förhandling hölls vid förstainstansrätten den 16, 18, 23, 25 och 30 september 1998, samt den 2, 7, 9, 14, 16 och 21 oktober
1998.
Förstainstansrätten avkunnade den överklagade domen den 15 mars 2000 och förenade därvid samtliga mål rörande Cementmålet
vad gäller domen.
När det gäller mål T-39/95, Ciments français mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 12 i domslutet i den överklagade
domen fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 17 februari 1989, och i den mån som det däri fastställs att sökanden genomförde [Cembureauavtalet] genom att delta
i den överträdelse som avses i artikel 3.1 b.
–
Artikel 3.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i ett avtal om uppdelning
av marknaden i Saarland, och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i en överträdelse av artikel 85.1 i fördraget
efter den 12 augusti 1987.
–
Artikel 4.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 31 maj 1987.
–
Artikel 4.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 7 november 1988.
–
Artikel 4.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser ansökan.
–
Artikel 6 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 18 november 1983.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 12 519 000 EUR.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 10 i [Cementbeslutet] fastställs till 1 051 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
När det gäller mål T-44/95, Aalborg Portland mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 15 i domslutet i den överklagade
domen fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 31 december 1988.
–
Artikel 2.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter
vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau [...] och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen
i fråga efter den 19 mars 1984.
–
Artikel 2.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som
regelbundet utväxlades mellan Cembureau [...] och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg
de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar
de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land.
–
Artikel 4.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 9 september 1986 och efter den 31 maj 1987.
–
Artikel 4.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i
fråga före den 9 september 1986.
–
Artikel 5 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 2 349 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
När det gäller mål T-50/95, Unicem mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 19 i domslutet i den överklagade domen
fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 9 september 1986 och efter den 3 april 1992.
–
Artikel 2.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Artikel 2.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden dels i den mån som det däri fastställs att de upplysningar
som regelbundet utväxlades mellan Cembureau [...] och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna,
avsåg de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar
de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land, dels i den mån som det
däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 9 september 1986.
–
Artikel 4.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 9 september 1986 och efter den 31 maj 1987.
–
Artikel 4.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Artikel 4.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i
fråga före den 9 september 1986.
–
Artikel 5 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 6 399 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
När det gäller mål T-60/95, Irish Cement mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 29 i domslutet i den överklagade
domen fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 31 december 1988.
–
Artikel 2.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter
vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau [...] och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen
i fråga efter den 19 mars 1984.
–
Artikel 2.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som
regelbundet utväxlades mellan Cembureau [...] och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg
de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar
de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land.
–
Artikel 4.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 9 september 1986 och efter den 31 maj 1987.
–
Artikel 4.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i
fråga före den 9 september 1986.
–
Artikel 5 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 2 065 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
När det gäller mål T-65/95, Italcementi – Fabbriche Riunite Cemento mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 34
i domslutet i den överklagade domen fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
före den 19 mars 1984 och efter den 3 april 1992.
–
Artikel 2.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter
vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau […] och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i
fråga före och efter den 19 mars 1984.
–
Artikel 2.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden dels i den mån som det däri fastställs att de upplysningar
som regelbundet utväxlades mellan Cembureau [...] och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna,
avsåg de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar
de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land, dels i den mån som det
däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga före den 19 mars 1984.
–
Artikel 4.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 31 maj 1987.
–
Artikel 4.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 7 november 1988.
–
Artikel 5 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 25 701 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
När det gäller mål T-87/95, Cementir – Cementerie del Tirreno mot kommissionen, slog förstainstansrätten i punkt 39 i domslutet
i den överklagade domen fast följande:
”–
Artikel 1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i fråga
efter den 3 april 1992.
–
Artikel 2.1 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att det ingåtts avtal om utbyte av prisuppgifter
vid mötena i exekutivkommittén i Cembureau [...] och i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen
i fråga efter den 14 januari 1983.
–
Artikel 2.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden i den mån som det däri fastställs att de upplysningar som
regelbundet utväxlades mellan Cembureau [...] och dess medlemmar, vad beträffar de belgiska och nederländska priserna, avsåg
de minimipriser som tillämpades av producenterna i dessa båda länder vid leveranser av cement med lastbil och, vad beträffar
de luxemburgska priserna, de priser inklusive rabatter som tillämpades av producenterna i detta land.
–
Artikel 4.1 och 4.2 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Artikel 4.3 a i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras i den mån som det däri fastställs att sökanden deltog i överträdelsen i
fråga före den 9 september 1986.
–
Artikel 5 i [Cementbeslutet] ogiltigförklaras vad avser sökanden.
–
Det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 9 i [Cementbeslutet] fastställs till 7 471 000 EUR.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Sökanden skall bära sina och en tredjedel av kommissionens rättegångskostnader.
–
Kommissionen skall bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader.”
III –
Yrkandena i målen om överklagande
Aalborg har yrkat att domstolen skall
–
i första hand undanröja den överklagade domen i den del den avser Aalborg, i den mån som det däri fastställs att Cementbeslutet
skall stå fast för bolagets del, samt återförvisa målet till förstainstansrätten för ny prövning,
–
i andra hand delvis undanröja den överklagade domen i den del den avser Aalborg, i den mån som det däri fastställs att Cementbeslutet
skall stå fast för företagets del, samt återförvisa målet till förstainstansrätten för ny prövning,
–
när det gäller böterna i första hand helt upphäva dessa och i andra hand delvis upphäva dem, och
–
förplikta kommissionen att betala de kostnader som Aalborg åsamkats vid förstainstansrätten och domstolen.
Irish Cement har yrkat att domstolen skall
–
helt eller delvis upphäva den överklagade domen i den mån det däri  fastställs att Cementbeslutet skall stå fast gentemot
Irish Cement,
–
i andra hand ogiltigförklara Cementbeslutet och/eller sätta ned böterna som påförts Irish Cement, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Ciments français har yrkat att domstolen skall
–
delvis upphäva den överklagade domen med stöd av artikel 225 EG och artikel 54 i EG-stadgan för domstolen,
–
ogiltigförklara Cementbeslutet med stöd av artikel 230 EG,
–
i andra hand, med stöd av artikel 229 EG och artikel 17 i förordning nr 17, sätta ned böterna som påförts Ciments français,
och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Italcementi har yrkat att domstolen skall
–
i första hand upphäva den överklagade domen i dess helhet,
–
i andra hand delvis upphäva nämnda dom,
–
delvis ogiltigförklara Cementbeslutet i den mån domstolen bifaller överklagandet av nämnda dom,
–
sätta ned böterna till det belopp som domstolen finner skäligt,
–
återförvisa målet till förstainstansrätten om domstolen finner att saken är sådan att domstolen helt eller delvis inte kan
avgöra tvisten slutligt, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten och domstolen.
Buzzi Unicem har yrkat att domstolen skall
–
i första hand upphäva den överklagade domen och ogiltigförklara Cementbeslutet samt förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna,
–
i andra hand, för det fall domstolen beslutar att inte upphäva den överklagade domen, sätta ned böterna som påförts Unicem,
och
–
under alla förhållanden vidta varje annan åtgärd som krävs eller som domstolen finner vara lämplig eller berättigad.
Cementir har yrkat att domstolen skall
–
i första hand helt eller delvis upphäva den överklagade domen och följaktligen helt eller delvis ogiltigförklara Cementbeslutet
och/eller upphäva eller åtminstone sätta ned böterna som Cementir påförts,
–
i andra hand helt eller delvis undanröja den överklagade domen och återförvisa målet till förstainstansrätten för att den
skall avgöra sakfrågan i målet mot bakgrund av de uppgifter som domstolen väljer att tillhandahållanda den, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten och domstolen.
Kommissionen har yrkat att domstolen skall
–
i fråga om överklagandet som anhängiggjorts av Ciments français i första hand avvisa detta till den del det avser ogiltigförklaring
av Cementbeslutet, samt ogilla talan i övriga delar och, i andra hand, ogilla talan i dess helhet,
–
avvisa övriga mål om överklagande till den del däri åberopade grunder inte kan prövas inom ramen för ett mål om överklagande
och i övriga delar ogilla talan, och
–
förplikta samtliga klaganden i föreliggande mål om överklagande att ersätta kommissionens rättegångskostnader inom ramen för
dessa mål om överklagande.
IV –
Förfarandet vid domstolen och grunderna för överklagandet
Domstolen avvisade och/eller ogillade omgående överklagandena genom motiverat beslut av den 5 juni 2002, med stöd av artikel
119 i rättegångsreglerna, såvitt avser vissa av grunderna och argumenten som klagandena åberopat i föreliggande mål om överklagande,
eftersom det var uppenbart att överklagandena i dessa delar inte kunde tas upp till prövning eller var ogrundade.
De av Aalborgs grunder som inte omgående underkändes i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-204/00 P, Aalborg Portland mot
kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamligen), avser
–
ett åsidosättande av rätten till försvar på grund av att handlingar som kan innehålla uppgifter som är till företagets fördel
inte lämnades ut,
–
ett felaktigt tillskrivande av ansvar för åsidosättande av artikel 85 i fördraget,
–
ett åsidosättande av de grundläggande principer som är tillämpliga vid fastställande av böter,
–
ett åsidosättande av rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden
och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1;
svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48).
De av Irish Cements grunder som inte omgående i sin helhet underkändes i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-205/00 P, Irish
Cement mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avser
–
en bristande behörighet för förstainstansrätten,
–
ett fel i förfarandet,
–
ett åsidosättande av gemenskapsrätten och uppenbart oriktiga bedömningar i fråga om rättegångsreglerna till skydd för rätten
till försvar och relevansen av viss skriftlig bevisning,
–
en bristande motivering och avsaknad av svar på klagandens argument.
De enda av Ciments français grunder som inte omgående underkändes i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-211/00 P, Ciments
français mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avser
–
en oriktig bedömning av den omsättning som lagts till grund för beräkningen av bötesbeloppet som påfördes Ciments français,
–
ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen vad avser detta bötesbelopp.
De av Italcementis grunder som inte omgående underkändes i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-213/00 P, Italcementi – Fabbriche
Riunite Cemento mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avser
–
åsidosättande av rätten till försvar på grund av att inte samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen lämnades ut,
–
ett åsidosättande av rätten till försvar, en bristande motivering och oförenlighet med ett föregående beslut vad avser återkallandet
av de nationella invändningarna,
–
en felaktig tillämpning av gemenskapsrätten samt motstridig motivering avseende bedömningen av huruvida avtalet avseende de
överenskommelser som undertecknades i april år 1987 med Calcestruzzi var rättsstridigt,
–
ett åsidosättande av principerna om skälighet, proportionalitet och icke-diskriminering när det gäller böternas oantastlighet,
–
ett åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 samt en bristande motivering när det gäller bedömningen av hur allvarlig
den överträdelse som tillvitats Italcementi är,
–
ett åsidosättande av samma bestämmelse när det gäller bedömningen av hur länge den överträdelse som tillvitats Italcementi
pågick.
De av Buzzi Unicems grunder som inte omgående underkändes i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-217/00 P, Buzzi Unicem mot
kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avser
–
ett åsidosättande av rätten till försvar, en felaktig tillämpning av rättsreglerna samt en felaktig och motstridig motivering
när det gäller
–
vägran att lämna ut MA och handlingarna i akten i utredningen,
–
återkallandet av de nationella anmärkningarna,
–
avtalen som slöts mellan Calcestruzzi och de italienska producenterna,
–
Unicems delaktighet i ETF,
–
kopplingen mellan ETF och Cembureauavtalet,
–
ett påstått åsidosättande av principerna om
ne bis in idem
och likabehandling,
–
ett påstått åsidosättande av rätten att inte behöva vittna mot sig själv,
–
en uppenbart oriktig bedömning av bevishandlingarna,
–
en felaktig rättstillämpning och en bristande motivering med avseende på utpekande av Unicem som ”direkt medlem” i Cembureau,
–
ett påstått åsidosättande av artikel 190 i EG-fördraget (nu artikel 235 EG), av artikel 15.2 i förordning nr 17, av principen
om likabehandling och av proportionalitetsprincipen när det gäller
–
påförandet av ett enda bötesbelopp för samtliga fastställda överträdelser på marknaden för grå cement,
–
bedömningen  av ansvaret för respektive part avseende deltagande i Cembureauavtalet,
–
beräkningen av hur länge överträdelsen pågått.
De av Cementirs grunder som inte omgående underkändes i sin helhet i beslutet av den 5 juni 2002 i mål C-219/00 P, Cementir
– Cementerie del Tirreno mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), avser
–
ett åsidosättande av rätten till försvar när det gäller tillgången till akten i utredningen,
–
en felaktig rättstillämpning, en bristande motivering och ett åsidosättande av rätten till försvar när det gäller
–
förekomsten av Cembureauavtalet,
–
utbyte av prisuppgifter,
–
åtgärderna som avses i artikel 4.3 och 4.4 i Cementbeslutet,
–
felaktig rättstillämpning och bristande motivering avseende begreppet ett enda och fortlöpande avtal,
–
en felaktig rättstillämpning och en oriktig bedömning av kriterierna för beräkningen av sanktionen som påförts Cementir.
Förevarande mål skall på grund av sambandet dem emellan förenas vad gäller domen, i enlighet med artikel 43 i rättegångsreglerna.
V –
Kontrollen som domstolen har utövat inom ramen för föreliggande mål om överklagande
Domstolen gör först några inledande anmärkningar angående den domstolskontroll som görs vid överklagande, samt det faktiska
och rättsliga sammanhanget för efterforskningar och sanktionsåtgärder med anledning av konkurrensbegränsande beteenden. Dessa
anmärkningar avser att klargöra den rättsliga ram inom vilken domstolen prövar föreliggande mål om överklagande.
Domstolens roll inom ramen för ett mål om överklagande
Domstolens uppgift begränsas i mål om överklagande till en kontroll av huruvida förstainstansrätten vid utövandet av sin domstolskontroll
har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Enligt artikel 225 EG och artikel 51 första stycket i EG-stadgan
för domstolen skall ett överklagande endast avse rättsfrågor. Det kan endast grundas på bristande behörighet hos förstainstansrätten,
på rättegångsfel som kränker intressena hos den som överklagar eller på att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten.
Överklagandet kan alltså endast avse en prövning av om rättsregler har överträtts och inte en bedömning av de faktiska omständigheterna.
Förstainstansrätten är dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet
framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter
(se, bland annat, dom av den 16 mars 2000 i mål C-284/98 P, Parlamentet mot Bieber, REG 2000, s. I-1527,  punkt 31).
Härav följer att bedömningen av de faktiska omständigheterna, bortsett från de fall då förstainstansrätten missuppfattat bevisningen,
inte utgör en sådan rättsfråga som är underställd domstolens kontroll (se, bland annat, dom av den 21 juni 2001 i de förenade
målen C-280/99 P–C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. I-4717, punkt 78).
Artikel 225 EG och artikel 51 första stycket i EG-stadgan för domstolen och artikel 112.1 första stycket c i domstolens rättegångsregler
innebär i synnerhet att en klagande som gör gällande att förstainstansrätten har missuppfattat bevisningen har en skyldighet
att ange exakt vilka omständigheter som förstainstansrätten har missuppfattat och visa de bedömningsfel som klaganden anser
har orsakat denna missuppfattning hos förstainstansrätten.
Ett överklagande som inte innehåller något argument som särskilt syftar till att visa att det har skett en felaktig rättstillämpning
i förstainstansrättens dom och som endast innehåller upprepningar av grunder och argument som redan har anförts vid den instansen,
och som bland annat avser omständigheter som rätten uttryckligen har underkänt, uppfyller inte kraven som följer av dessa
bestämmelser. Ett sådant överklagande utgör nämligen endast en begäran om omprövning av den ansökan som ingivits till förstainstansrätten,
vilket faller utanför domstolens behörighet (se, bland annat, beslut av den 9 juli 1998 imål C-317/97 P, Smanor m.fl. mot
kommissionen, REG 1998, s. I-4269, punkt 21, samt dom av den 4 juli 2000 i mål C-352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen,
REG 2000, s. I-5291, punkt 35).
Det är bland annat på grundval av dessa överväganden som domstolen omgående underkände vissa av de grunder och argument som
klagandena har åberopat i föreliggande mål om överklagande, eftersom det var uppenbart att de inte kunde tas upp till prövning
(se punkt 38 i föreliggande dom).
Det rättsliga och faktiska sammanhanget för kontrollen av konkurrensbegränsande förfaranden och avtal
Ett företags deltagande i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal utgör en ekonomisk överträdelse i syfte att maximera
vinsterna, i allmänhet genom en frivillig begränsning av utbudet, en artificiell uppdelning av marknaden och en artificiell
prishöjning. Verkan av sådana avtal eller förfaranden är att den fria konkurrensen begränsas och att genomförandet av den
gemensamma marknaden hindras, bland annat genom att handeln inom gemenskapen försvåras. Sådana skadliga effekter återverkar
direkt på konsumenterna i form av prisökningar och mindre diversifierat utbud. När det gäller konkurrensbegränsande förfaranden
och avtal inom området för cement får hela byggnads- och bostadssektorn liksom fastighetsmarknaden vidkännas sådana verkningar.
Syftet med kommissionens befogenheter enligt förordning nr 17 är att den skall kunna fullgöra sin uppgift enligt artikel 89
i EG-fördraget (nu artikel 85 EG i ändrad lydelse) och tillse att konkurrensreglerna på den gemensamma marknaden iakttas.
Som framgår av föregående punkt är det nämligen i överensstämmelse med allmänintresset att undvika konkurrensbegränsande förfaranden
och avtal samt att upptäcka dessa och påföra sanktioner för dem.
Eftersom förbudet mot att delta i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal, samt de sanktioner som kan påföras dem som
bryter mot förbudet är väl kända, är det vanligt att den verksamhet som dessa förfaranden och avtal medför bedrivs i hemlighet,
att mötena äger rum i hemlighet, oftast i tredje land och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum.
Även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra,
exempelvis i form av protokoll från ett möte, är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara
nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning.
I de flesta fall måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden
och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, och
när annan hållbar förklaring saknas.
Kommissionen kan ställas inför svårigheter som följer av de komplicerade strukturerna hos vissa aktörer, liksom av omstruktureringar
och ändringar av företagens rättsliga form.
Det skall i detta sammanhang erinras om att artikel 85 i fördraget avser verksamheten i ”företag”. Vid tillämpningen av denna
bestämmelse leder ett byte av ett företags rättsliga form och namn inte nödvändigtvis till att ett nytt företag utan ansvar
för det tidigare företagets konkurrensbegränsande beteenden skall anses ha bildats, när det i ekonomiskt hänseende föreligger
identitet mellan de båda företagen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 1984 i de förenade målen 29/83 och
30/83, CRAM och Rheinzink mot kommissionen, REG 1984, s. 1679, punkt 9).
Ett meddelande om anmärkningar skall emellertid innehålla klara angivelser om den juridiska person som kan komma att åläggas
böter, och det skall vara ställt till denna person (dom av den 2 oktober 2003 i mål C-176/99 P, ARBED mot kommissionen, REG
2003, s. I-0000, punkt 21).
För att den ändamålsenliga verkan av den behörighet att företa undersökningar som kommissionen har enligt artikel 11.1 och
11.5 i förordning nr 17 skall kunna bibehållas har den rätt att, i förekommande fall via beslut, ålägga ett företag att lämna
alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det kan ha kännedom om, och vid behov överlämna därtill hörande
handlingar som nämnda företag besitter, även om dessa kan användas för att fastställa att företaget självt eller ett annat
företag har gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende.
Enligt förordning nr 17 åläggs det företag som är föremål för undersökningen att aktivt samarbeta med kommissionen, vilket
innebär att det skall ställa allt informationsunderlag som är relevant för undersökningens syfte till kommissionens förfogande
(se dom av den 18 oktober 1989 i mål 374/87, Orkem mot kommissionen, REG 1989, s. 3283, punkt 27; svensk specialutgåva, volym 10,
s. 217).
Kommissionen skall vid fullgörandet av sina uppgifter emellertid tillse att rätten till försvar inte undergrävs i det inledande
skedet av en undersökning, när denna undersökning kan ha en avgörande betydelse för införskaffande av bevis för ett företags
rättsstridiga beteende, som medför att företaget ådrar sig ansvar (se dom av den 21 september 1989 i de förenade målen 46/87
och 227/88, Hoechst mot kommissionen, REG 1989, s. 2859, punkt 15; svensk specialutgåva, volym 10, s. 133).
Rätten till försvar utgör en grundläggande rättighet som ingår bland de allmänna rättsprinciper som domstolen skall säkerställa
iakttagandet av (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 mars 2000 i mål C-7/98, Krombach, REG 2000,s. I-1935, punkterna
25 och 26), varvid den utgår från medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och från den vägledning som ges
i de folkrättsliga dokument som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller tillträtt, såsom den europeiska konventionen
(undertecknad i Rom den 4 november 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad
Europakonventionen) (se dom av den 6 mars 2001 i mål C-274/99 P, Connolly mot kommissionen, REG 2001, s. I-1611, punkterna
37 och 38).
Kommissionen kan därför när den begär uppgifter inte ålägga ett företag att tillhandahålla svar genom vilka företaget tvingas
erkänna förekomsten av en överträdelse, som det ankommer på kommissionen att bevisa (se domen i det ovannämnda målet, Orkem
mot kommissionen, punkt 35).
Iakttagandet av rätten till försvar förutsätter också att det berörda företaget har getts tillfälle att under det administrativa
förfarandet på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen
föreligger och är relevanta och på de handlingar som enligt kommissionen styrker dess påstående om att fördraget har överträtts
(se dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983,
s. 1825, punkt 10, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och av den  6 april 1995 i mål C-310/93 P, BPB Industries och British
Gypsum mot kommissionen, REG 1995, s. I-865, punkt 21).
I detta avseende föreskrivs i förordning nr 17 att parterna skall tillställas ett meddelande om anmärkningar i vilket alla
väsentliga omständigheter som kommissionen stöder sig på i detta skede av förfarandet klart skall anges. Denna angivelse kan
vara kortfattad, och beslutet behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av redogörelsen för anmärkningarna (se domen i det
ovannämnda målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 14), eftersom detta meddelande utgör ett förberedande
dokument vars bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär (se, för ett liknande resonemang,
dom av den 17 november 1987 i mål 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen, REG 1987, s. 4487, punkt 70). Kommissionen
kan, och skall, beakta de omständigheter som framkommer under det administrativa förfarandet för att bland annat kunna dra
tillbaka de anmärkningar som visar sig vara dåligt underbyggda (se domen i det ovannämnda målet Musique Diffusion française
m.fl. mot kommissionen, punkt 14).
Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet
Rätten att få ta del av handlingarna i ärendet följer av principen om iakttagande av rätten till försvar, och den innebär
att kommissionen måste ge ett företag som berörs möjlighet att undersöka samtliga handlingar som ingår i akten i utredningen
och som kan vara relevanta för företagets försvar (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 29 juni
1995 i mål T-30/91, Solvay mot kommissionen, REG 1995, s. II-1775, punkt 81, och domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål
C-199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003,s. I-0000, punkterna 125–128). Dessa omfattar såväl handlingar som är till
företagets fördel som handlingar som är till dess nackdel, med förbehåll för andra företags affärshemligheter, kommissionens
interna handlingar och andra konfidentiella uppgifter (se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen,
REG 1979, s. 461, punkterna 9 och 11, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, av den 8 juli 1999 i mål C-51/92 P, Hercules
Chemicals mot kommissionen, REG 1999, s. I-4235, punkt 75, och av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99
P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG
2002, s. I-8375, punkt 315).
Det kan nämligen visa sig att företaget lyckas fästa kommissionens uppmärksamhet på handlingar som kan ge en annan ekonomisk
förklaring till den allomfattande ekonomiska bedömning som kommissionen gjort, bland annat de handlingar som innehåller upplysningar
om den ifrågavarande marknaden och om storleken på företagen som är verksamma på denna marknad och deras beteende (se, för
ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkterna 76 och 77).
Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna har icke desto mindre preciserat att iakttagandet av den kontradiktoriska principen
liksom principen för övriga processuella garantier som uppställs i artikel 6.1 i Europakonventionen, endast avser domstolsförfarandet
vid en ”domstol”, och inte innehåller någon allmän och abstrakt princip om att parterna alltid skall ha rätt att medverka
vid förhör som hålls eller att få information om alla handlingar som beaktats, när dessa rör andra personer (se, för ett liknande
resonemang, Europadomstolens dom av den 19 juli 1995 i målet Kerojärvi mot Finland, serie A nr 322, § 42, och av den 18 mars
1997 i målet Mantovanelli mot Frankrike,
Recueil des arrêts et décisions
1997-II, § 33).
Underlåtet utlämnande av en handling utgör åsidosättande av rätten till försvar endast när det berörda företaget visar dels
att kommissionen har hämtat stöd i denna handling för sin anmärkning om förekomsten av ett åsidosättande (se, för ett liknande
resonemang, dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461, punkterna 7 och 9, svensk
specialutgåva, volym 7, s. 351), dels att anmärkningen endast har kunnat bevisas genom en hänvisning till denna handling (dom
av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG mot kommissionen, REG 1983, s. 3151, punkterna 24–30, svensk specialutgåva, volym
7, s. 287, och domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkt 58).
Även om det skulle finnas andra bevishandlingar som parterna fått del av under det administrativa förfarandet, och som utgör
särskilt stöd för kommissionens slutsatser, innebär inte den omständigheten att en graverande handling som inte lämnats ut
inte får användas som bevismedel, att anmärkningarna som anförts i det omtvistade beslutet skall anses grundlösa (se, för
ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 30, och Solvay
mot kommissionen, punkt 58).
Det ankommer således på det berörda företaget att visa att slutsatsen som kommissionen har dragit i sitt beslut skulle ha
blivit en annan om en handling som inte lämnats ut, och som kommissionen lagt till grund mot detta företag, inte skulle ha
fått användas som bevismaterial mot företaget.
När det däremot gäller underlåtenhet att lämna ut en handling som är till företagets fördel behöver det berörda företaget
bara visa att underlåtenheten att lämna ut handlingen har kunnat inverka negativt för förtaget på förfarandets fortskridande
och innehållet i kommissionens beslut (se domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkt 68).
Det räcker att företaget visar att det hade kunnat utnyttja nämnda, för företaget fördelaktiga, handlingar till sitt försvar
(se domarna i de ovannämnda målen Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 81, och Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot
kommissionen, punkt 318), i den meningen att om företaget hade kunnat använda dessa under förfarandet, hade det kunnat åberopa
omständigheter som inte överensstämmer med de slutsatser som kommissionen dragit på detta stadium, och därmed på något sätt
ha kunnat påverka kommissionens bedömningar i ett eventuellt beslut, åtminstone när det gäller hur allvarligt det beteende
varit som tillvitats företaget och hur länge det pågått, och följaktligen nivån på böterna (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkt 98).
Möjligheten att en handling som inte lämnats ut skulle ha kunnat inverka på hur förfarandet utvecklas och på innehållet i
kommissionens beslut kan inte fastställas förrän efter en provisorisk bedömning av bevisningen som ger vid handen att de icke
utlämnade handlingarna hade kunnat få en betydelse, i fråga om dessa bevis, som det inte bör bortses ifrån (se domen i det
ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkt 68).
Det ankommer uteslutande på förstainstansrätten att inom ramen för denna provisoriska prövning bedöma vilket värde som skall
tillmätas de uppgifter som den förebringats (se beslut av den 17 september 1996 i mål C-19/95 P, San Marco mot kommissionen,
REG 1996, s. I-4435, punkt 40). Som erinrats i punkt 49 i föreliggande dom utgör rättens bedömning av de faktiska omständigheterna
nämligen inte en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll, med förbehåll för fall när bevisningen har missuppfattats.
Fastställandet av företagens ansvar
Som rådet helt nyligen betonade i skäl 5 i förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna
i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1), ankommer det på den part eller myndighet som påstår att en överträdelse
av konkurrensbestämmelserna har skett att visa detta, och det är det företag eller den företagssammanslutning som åberopar
rätten till försvar, då överträdelse kan konstateras, som skall visa att villkoren för att tillämpa ett sådant försvar är
uppfyllda, varför denna myndighet alltså bör tillgripa andra bevismedel.
Även om den lagstadgade bevisbördan enligt dessa principer antingen åvilar kommissionen eller det berörda företaget alternativt
den berörda företagssammanslutningen, kan de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas
lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts.
Kommissionen slog i Cementbeslutet fast att det fanns en kartell inom cementsektorn och att 42 företag och företagssammanslutningar
hade deltagit i denna, däribland klagandena i föreliggande mål. Detta beslut fastställdes i allt väsentligt av förstainstansrätten
som vid sin kontroll av kommissionens konstateranden avseende företagens grad av inblandning och deltagande i kartellen ändrade
påförda sanktioner. Klagandena i föreliggande mål har förutom att åberopa att den överklagade domen är behäftad med felaktig
rättstillämpning och bristande motivering, ifrågasatt förstainstansrättens bedömning rörande deras deltagande i kartellen
och graden eller varaktigheten av detta deltagande.
Enligt fast rättspraxis behöver kommissionen endast visa att det berörda företaget har deltagit i möten under vilka konkurrensbegränsande
avtal slutits, utan att öppet motsätta sig detta, för att styrka att nämnda företag har deltagit i den konkurrensbegränsande
samverkan. När deltagandet vid sådana sammanträden väl har visats, åligger det detta företag att anföra omständigheter som
visar att bolaget deltog i nämnda sammanträden utan någon som helst konkurrensfientlig inställning genom att styrka att bolaget
förklarat för sina konkurrenter att det deltog i sammanträdena med en annan inställning än dessa (se domar av den 8 juli 1999
i mål C-199/92 P, Hüls mot kommissionen, REG 1999, s. I-4287, punkt 155, och i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni,
REG 1999, s. I-4125, punkt 96).
Skälet för denna rättsprincip är att företaget, genom att delta i nämnda sammanträde utan att öppet ta avstånd från det som
där avhandlas, ger övriga deltagare intrcket av att det instämmer med vad som beslutas på sammanträdet och att företaget kommer
att rätta sig därefter.
De principer som har utvecklats genom den rättspraxis som refererats i punkt 81 i föreliggande dom gäller även för deltagande
vid genomförandet av ett enda avtal. Kommissionen skall för att styrka ett företags deltagande i ett sådant avtal bevisa att
nämnda företag avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och
att det hade kännedom om de materiella beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller
att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att acceptera risken att de andra företagen begick överträdelser
(se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 87).
Det tysta medgivandet av ett olagligt initiativ kommer i detta avseende, i avsaknad av ett öppet avståndstagande från innebörden
av detta eller ett avslöjande för de administrativa enheterna, att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten
av denna. Detta samförstånd utgör ett passivt deltagande i överträdelsen som alltså kan ådra företaget ansvar för ett enda
avtal.
Dessutom innebär inte den omständigheten att ett företag underlåter att rätta sig efter resultaten av ett möte i konkurrensbegränsande
syfte, att företagets ansvar på grund av att det har deltagit i överenskommelsen bortfaller, så länge det inte öppet tagit
avstånd från mötets innehåll (se dom av den 16 november 2000 i mål C‑291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I-9991,
punkt 50).
Att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en konkurrensbegränsande samverkan eller att det har spelat en mindre roll
vid sitt deltagande är dessutom irrelevant vid påvisandet av att det har begått en överträdelse. Dessa förhållanden skall
endast beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna (se,
för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 90).
När företagens ansvar för konkurrensbegränsande beteenden enligt kommissionen följer av deras deltagande i sammanträden  med
sådana beteenden som syfte, ankommer det på förstainstansrätten att kontrollera huruvida dessa företag har haft tillfälle
under det administrativa förfarandet såväl som vid rätten, att vederlägga de sålunda dragna slutsatserna och, i förekommande
fall, att framlägga omständigheter som kastar ett annat ljus över de sakförhållanden som kommissionen bevisat och som kan
ersätta denna institutions förklaring av de ifrågavarande förhållandena.
Det ankommer på domstolen att inom ramen för ett överklagande kontrollera att förstainstansrätten inte i detta avseende har
gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning eller motivering, och inte heller missuppfattat bevisningen.
Relevanta kriterier för fastställandet av bötesbeloppet
I artikel 15.2 i förordning nr 17 uppställs de villkor som skall vara uppfyllda för att kommissionen skall kunna ålägga böter
vid fall av konkurrensbegränsande beteende. Överträdelsen skall sålunda ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Bötesbeloppet
fastställs dessutom utifrån överträdelsens allvar och, om så behövs, utifrån dess varaktighet (se dom av den 17 juli 1997
i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen, REG 1997, s. I-4411, punkt 32).
Domstolen har i fråga om överträdelsens allvar slagit fast att denna skall bedömas med hänsyn till ett stort antal kriterier,
såsom de särskilda omständigheterna i målet, dess kontext och böternas avskräckande verkan (se domen i det ovannämnda målet
Ferriere Nord mot kommissionen, punkt 33).
Sådana objektiva omständigheter som innehållet i och varaktigheten av de konkurrensbegränsande beteendena, deras antal och
deras intensitet, omfattningen av den berörda marknaden och den skada som samhällsekonomin har lidit skall beaktas. Vid bedömningen
skall även de ansvariga företagens relativa storlek och marknadsandel beaktas liksom en eventuell upprepning.
När flera personer har gjort sig skyldiga till överträdelsen skall det relativa allvaret av vart och ett av dessa företags
medverkan undersökas (se dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och
114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, punkterna 622 och 623).
VI –
Grunderna för överklagandet
A –
Grunderna avseende påstådda fel i förfarandet och ett åsidosättande av rätten till försvar
1. Grunderna avseende förstainstansrättens roll vid organisationen av förfarandet
Parternas argument
Aalborg, Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har hävdat att förstainstansrätten åsidosatte processuella eller
materiella bestämmelser genom att inte automatiskt ogiltigförklara Cementbeslutet, trots att den uttryckligen medgav i punkt
152 i den överklagade domen att kommissionen inte hade tillåtit insyn i akten i utredningen på ett korrekt sätt, eftersom
den hade vägrat tillgång till ungefär tre fjärdedelar av de handlingar som ingick i denna akt.
Italcementi och Buzzi Unicem har hänvisat till domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen och gjort
gällande att parternas rätt att ta del av de handlingar som utgör utredningen i målet är en oundviklig konsekvens av rätten
att försvara sig, vilken i stor utsträckning är förenad med rätten att yttra sig, oskuldspresumtionen, behovet av att iaktta
principen att ingen skall dömas ohörd (
audiatur et altera pars)
under förfarandet och den grundläggande principen om jämlikhet i medel mellan kommissionen och de berörda företagen. Rätten
att ta del av dessa handlingar måste anses grundläggande i enlighet med de ändamål som uppställs i artikel F i Fördraget om
Europeiska unionen (nu artikel 6 EU i ändrad lydelse), liksom enligt artikel 6 i Europakonventionen  och artikel 42 i Europeiska
unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, kungjord i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1).
Rätten att ta del av handlingarna i akten skall alltså ges verkan i det administrativa förfarandet vid kommissionen, och inte
i förfarandet i ett senare skede. Det kan inte tillåtas att kommissionen, i sin dubbla roll som meddelande myndighet och myndighet
som fastställer att eventuella överträdelser som någon lastas för har skett, skall ha befogenhet att ensidigt bestämma huruvida
de handlingar som den har i sin besittning kan vara användbara och hindra det berörda företaget från att ta del av dessa för
att utarbeta sin försvarsstrategi inom ramen för det kontradiktoriska förfarande som företaget deltar i tillsammans med kommissionens
tjänstegrenar. Detta gäller i än högre grad eftersom förstainstansrätten inte har någon befogenhet att förbehålla sig rätten
att i domstolsförfarandet göra sådana bedömningar angående handlingarnas relevans i bevishänseende som borde ha gjorts vid
den administrativa undersökningen.
Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har betonat att ett åsidosättande av rätten till försvar under det administrativa
förfarandet inte kan avhjälpas under förfarandet vid förstainstansrätten, och därvid hävdat att förstainstansrätten genom
åtgärder för processledning försökte avhjälpa kommissionens underlåtenhet att iaktta de processuella kraven. Detta förfaringssätt
strider mot vad som slagits fast i domarna i de ovannämnda målen Hercules Chemicals mot kommissionen och Solvay mot kommissionen,
samt förstainstansrättens domar av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot kommissionen (REG 1995, s. II-1847), och T-37/91,
ICI mot kommissionen (REG 1995, s. II-1901), liksom mot generaladvokaten Warners förslag till avgörande i mål 30/78, Distillers
Company, dom meddelad den 10 juli 1980 (REG 1980, s. 2229).
Denna arbetsmetod omfattas inte av den kompetens som tilldelats förstainstansrätten, och den ändrar således maktbalansen och
de mekanismer som införts genom fördraget.
Kommissionen har medgivit att det sätt på vilket den lämnade ut handlingar i akten i utredningen inte gav önskvärd insyn,
men har hävdat att argumentet att vägran att lämna ut handlingar under det administrativa förfarandet utgör ett rättegångsfel
som automatiskt leder till att beslutet som fattades vid utgången av detta förfarande skall ogiltigförklaras, strider mot
såväl den rättspraxis som avses i föregående punkt som de allmänna rättsprinciperna.
Förstainstansrätten kontrollerade om och i vilken utsträckning det verkligen hade förekommit ett fel i förfarandet som kunde
ha föranlett att Cementbeslutet ogiltigförklarades. Förstainstansrätten gav inte genom sitt beslut om de avsedda åtgärderna
för processledning någon tillgång till handlingarna i akten på ett senare stadium i syfte att avhjälpa de eventuella bristerna
avseende kommissionens utlämnande av handlingarna. Rätten ämnade däremot undersöka om kommissionen genom att inte låta parterna
ta del av de handlingar som de kunde behöva för sitt försvar, verkligen hade kränkt rätten till försvar. Rätten överskred
därmed inte sina befogenheter.
Domstolens bedömning
Det står klart att kommissionen under det administrativa förfarandet underlät att lämna ut huvuddelen av handlingarna i akten
i utredningen, och att den inte gav klagandena i föreliggande mål någon regelrätt tillgång till akten i utredningen, varför
det administrativa förfarandet förvisso var rättsstridigt i detta avseende.
Som förstainstansrätten slog fast i punkt 240 i den överklagade domen kunde Cementbeslutet helt eller delvis ogiltigförklaras
på denna grund bara om det fastställdes att berörda företag inte hade fått vederbörlig tillgång till handlingarna i akten
i utredningen under det administrativa förfarandet, och därmed hade hindrats från att få kännedom om handlingar som kunde
ha varit till nytta för deras försvar och att deras rätt till försvar därmed hade åsidosatts.
Förstainstansrätten får inom ramen för en talan vid domstol mot ett beslut genom vilket ett administrativt förfarande avslutas,
besluta om åtgärder för processledning och lämna ut samtliga handlingar i akten för att på så sätt kontrollera om kommissionens
vägran att lämna ut eller översända en handling kan skada försvaret för det företag som är föremål för kommissionens påståenden.
Eftersom denna prövning är begränsad till en domstolskontroll av åberopade grunder är varken avsikten eller resultatet av
denna att den skall ersätta en fullständig utredning i målet inom ramen för det administrativa förfarandet (se domen i det
ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkterna 98 och 103). Det är ostridigt att ett företag som har väckt talan mot
ett beslut av kommissionen, genom att senare ta del av vissa handlingar i ärendet, inte därigenom försätts i samma situation
som om det hade kunnat grunda sig på samma handlingar i sina skriftliga och muntliga yttranden till denna institution (se
domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 79).
Det är dessutom ostridigt att inte alla åsidosättanden som sker under det administrativa förfarandet kan avhjälpas endast
genom att det berörda företaget senare, exempelvis i en eventuell rättegång rörande ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet,
får ta del av handlingarna i fråga (se domarna i de ovannämnda målen Hercules Chemicals mot kommissionen, punkt 78, och Limburgse
Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 318).
I motsats till vad klagandena i föreliggande mål om överklagande har hävdat i förevarande fall försökte förstainstansrätten
inte ersätta kommissionen i dess roll vid utredningen och inte heller att avhjälpa de fel i förfarandet som kommissionen påstås
ha gjort sig skyldig till när rätten beslutade om åtgärder för processledning. Rätten gjorde, inom ramen för de uppgifter
som den anförtrotts, endast en provisorisk prövning av bevisningen för att avgöra huruvida rätten till försvar hade åsidosatts.
Eftersom förstainstansrätten inte gjorde sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning genom att besluta om åtgärder för
processledning i stället för att omgående ogiltigförklara Cementbeslutet, skall grunderna avseende förstainstansrättens roll
vid processledningen underkännas.
2. Grunderna avseende förstainstansrättens bedömning av huruvida de berörda företagen kunde ha använt handlingarna för sitt försvar
Parternas argument
Klagandena i förevarande mål om överklagande har anfört flera argument för att bestrida den analys som förstainstansrätten
gjorde i punkterna 241–248 i den överklagade domen.
– Angående kriteriet ”objektivt samband”
Italcementi och Cementir har hävdat att förstainstansrättens krav på ett objektivt samband mellan de handlingar som inte har
lämnats ut och en anmärkning som framställts i Cementbeslutet mot det företag som berörs är helt godtyckligt och grundlöst.
Tillämpningen av kravet leder i allt väsentligt till att den grundläggande rätten att få tillgång till handlingar i akten
i utredningen blir helt illusorisk.
Kravet innebär för det första att den övergripande karaktären i rätten att utfå handlingar i akten i utredningen, en rätt
som omfattar alla handlingar som ingår i denna akt, åsidosätts. Kravet innebär således att inte ens en ganska allvarlig inskränkning
av utövandet av rätten till försvar under utredningen nödvändigtvis utgör ett rättegångsfel som leder till att det slutliga
beslutet skall ogiltigförklaras. Förstainstansrätten åsidosatte för det andra principen om att alla åsidosättanden måste sättas
in i sitt ekonomiska och faktiska sammanhang, när den undantog handlingar som, även om de inte har något direkt samband med
de anmärkningar som riktats just mot det berörda företaget, kan ge en annorlunda belysning av sammanhangen på marknaden samt
på företagets beteende och graden av dess deltagande i de ifrågavarande händelserna.
Detta gäller i än högre grad eftersom dessa handlingar skulle kunna innehålla uppgifter som är till företagens fördel och
följaktligen vara av väsentlig betydelse för frågan om anmärkningarna som riktas mot ett visst företag är välgrundade. Handlingarna
skulle kunna ge användbar information om marknaden och därmed påverka själva innebörden och bevisvärdet av de handlingar som
anses innehålla beviset för att en överträdelse har skett.
Kommissionen har däremot helt accepterat det krav på ett objektivt samband som förstainstansrätten tillämpade i den överklagade
domen. En handling som saknar samband med de anmärkningar som anfördes i Cementbeslutet omfattas nämligen inte av den överträdelse
som slagits fast i nämnda beslut och det vore svårt att urskilja i vilka delar ett företag skulle kunna använda en handling
som saknar samband med de anmärkningar som riktats mot detta företag.
– Angående kriteriet avseende betydelsen av att handlingar inte lämnas ut
Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har bestridit förstainstansrättens konstaterande i punkt 247 i den överklagade
domen, om att vägran att lämna ut en handling endast kan utgöra ett åsidosättande av rätten till försvar under förutsättning
att det fanns minsta möjlighet att utlämnandet av en handling mot bakgrund av den bevisning som kommissionen åberopat till
stöd för anmärkningarna i Cementbeslutet, skulle ha kunnat föranleda en annan utgång i det administrativa förfarandet om företaget
hade kunnat åberopa handlingen under detta förfarande.
Italcementi har för det första kritiserat att denna princip tillämpas i föreliggande fall. Det föreligger nämligen en uppenbar
och godtycklig skillnad mellan den teoretiska prövning som förstainstansrätten uttryckligen önskade begränsa sig till, och
den praktiska prövningen av nyttan av de olika handlingar som inte lämnats ut, som rätten faktiskt företog i stor omfattning
i den överklagade domen.
Enligt Italcementi och Cementir blandade förstainstansrätten ihop bedömningen av de formella grunder som anförts av sökandena
i första instans, med bedömningen av sakfrågan huruvida handlingarna verkligen kunde ha varit till någon nytta vid prövningen
av om kommissionens anmärkningar var välgrundade. Förstainstansrätten stannade således vid att ersätta sin egen bedömning
med den bedömning som kommissionen skulle ha gjort under det administrativa förfarandet. Därmed agerade förstainstansrätten
som slutlig och enda instans, och fråntog de berörda företagen deras rätt att få sin situation prövad av den administrativa
myndigheten först, och därefter av den dömande instansen.
Enligt Irish Cement hade förstainstansrätten inte befogenhet att dra de slutsatser som den gjorde eftersom det var faktiskt
omöjligt att inträda i samma position, med samma kännedom och insikt, som kommissionen hade åren 1992 och 1993.
Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har vidare hävdat att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig
rättstillämpning och åsidosatte principerna som slagits fast i domarna i de ovannämnda målen Hercules Chemicals mot kommissionen
och Solvay mot kommissionen, samt domen av den 29 juni 1995 i mål T-36/91, ICI mot kommissionen, när den uppställde detta
godtyckliga kriterium. Enligt Irish Cement grundades förstainstansrättens uppdelning för att utesluta denna rättspraxis på
ett cirkelresonemang som innebär ett föregripande av tvistens lösning.
Såväl Italcementi som Buzzi Unicem har åberopat att domstolen i domen i det ovannämnda målet Hercules Chemicals mot kommissionen
preciserade att det inte var nödvändigt att företagen
ex post
bevisade att deras eventuella kännedom om innehållet i akten i målet under det administrativa förfarandet skulle ha föranlett
kommissionen att fatta ett helt annat slutligt beslut än det som den fattade i föreliggande fall. Det räcker med att dessa
bevisar att de handlingar som inte lämnades ut skulle ha kunnat visa sig vara till någon nytta för deras försvar.
Denna mindre restriktiva bedömningsregel medger också att det kan undvikas att förstainstansrätten inom ramen för sin domstolskontroll
analyserar betydelsen och inverkan av de handlingar som inte har lämnats ut under utredningsfasen.
Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har hävdat att förstainstansrättens angreppssätt leder till ombytta roller i det att
de berörda företagen åläggs bevisbördan för att handlingarna som de dittills inte fått ta del av, i sig kan vederlägga kommissionens
slutsatser i beslutet, och att detta kränker principen att kommissionen har bevisbördan för att en överträdelse har skett.
– Angående relevansen av den specifika skriftliga bevisningen
Såväl Irish Cement som Italcementi har inledningsvis gjort gällande att den bevisning som kommissionen har lagt fram till
stöd för att Cembureauavtalet faktiskt existerar är svag, och de har bestridit förstainstansrättens konstaterande i punkt
260 i den överklagade domen att kommissionen i MA och i Cementbeslutet grundade fastställelsen om att överträdelser skett
”enbart på direkta skriftliga bevis”. Enligt Cementir ger gemenskapens rättspraxis inte något stöd för ett sådant kriterium,
ett kriterium som föranleder förstainstansrätten att genomföra en slags annorlunda utredning av innebörden och inverkan av
handlingar som inte lämnats ut.
Enligt Italcementi lade förstainstansrätten en extensiv tolkning av begreppet direkt bevisning till grund för sin slutsats
att Italcementi hade godtagit Cembureauavtalet genom att helt enkelt delta i mötet mellan chefsdelegaterna för europeiska
cementproducenter, tillika medlemmar i Cembureau, den 19 mars 1984 (nedan kallat mötet den 19 mars 1984), utan att därvid
öppet visa sin avvikande mening. Rätten tillät därmed också ett orimligt användande av presumtioner. Ett upphävande av den
överklagade domen är således motiverat.
Irish Cement, Italcementi och Cementir har vidare klandrat förstainstansrätten för att ha misstolkat domen av den 29 juni
1995 i det ovannämnda målet T-37/91, ICI mot kommissionen, när den krävde att sökandena i första instans skulle bevisa att
de delar av akten i utredningen som inte lämnats ut vederlägger den direkta bevisning som kommissionen åberopat. Rätten uteslöt
därmed
a priori
nyttan av de handlingar som skulle ha kunnat ge en annan ekonomisk förklaring till beteendet hos cementproducenterna på marknaden.
Detta tillvägagångssätt innebar en allvarlig begränsning av de berördas möjligheter att försvara sig.
Cementir har vidare hävdat att förstainstansrätten i domen av den 29 juni 1995 i det ovannämnda målet, T-37/91, ICI mot kommissionen,
tydligt begränsade sig till en allmän förhandsbedömning, och att den inte i efterhand gjorde en bedömning i bevishänseende
av det specifika innehållet i samtliga handlingar som inte lämnats ut, och av relevansen av dessa.
Buzzi Unicem har slutligen gjort gällande att förstainstansrättens motivering är motsägelsefull. Förstainstansrätten angav
klart i punkt 264 i den överklagade domen, och på ett sätt som var oförenligt med de principer som uppställts i den föregående
punkten i denna dom, att andra ekonomiska förklaringar som lämnats inte under några förhållanden skulle ha kunnat leda till
att det administrativa förfarandet utmynnade i ett annat resultat, just därför att kommissionen grundade sin uppfattning på
direkt och skriftlig bevisning.
Domstolens bedömning
Frågan huruvida förstainstansrätten tillämpade korrekta kriterier för att avgöra om kommissionens val att inte lämna ut en
viss handling kränkte rätten till försvar för ett företag som anklagats för överträdelser, är en rättsfråga som kan bli föremål
för domstolens prövning. Detsamma gäller för frågan huruvida en handling skall anses tala ”till någons fördel” och kunna vara
till nytta för ett företags försvar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Corus UK mot kommissionen,
punkt 131).
När det först och främst gäller kriteriet objektivt samband kan det inte  ankomma på kommissionen, som meddelar anmärkningarna
och fattar beslutet att påföra en sanktion, att ensam avgöra vilka handlingar som kan vara till nytta för det berörda företaget
(se domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen, punkterna 81 och 83). Kommissionen får emellertid utesluta omständigheter
från det administrativa förfarandet som inte har något som helst samband med de faktiska och rättsliga påståenden som förekommer
i meddelandet om anmärkningar, och som följaktligen inte på något sätt är relevanta för utredningen. En sökande kan inte med
framgång åberopa en underlåtenhet att lämna ut irrelevanta handlingar som grund för ogiltigförklaring.
Det skall i detta avseende erinras om att en påstådd kränkning av rätten till försvar måste prövas mot bakgrund av de specifika
omständigheterna i varje enskilt fall, eftersom den i huvudsak är beroende av de anmärkningar som kommissionen har anfört
för att fastställa den överträdelse som det berörda företaget anklagas för (se domen i det ovannämnda målet Solvay mot kommissionen,
punkt 60).
I motsats till vad Italcementi och Cementir har hävdat utesluter inte kriteriet avseende objektivt samband de handlingar som
innehåller uppgifter som kan vara till ett företags fördel eller angivelser om sammanhangen på marknaden eller beteendet hos
de företag som är verksamma på denna marknad, förutsatt att de på ett objektivt sätt har samband med de anmärkningar som eventuellt
har riktats mot det berörda företaget.
Förstainstansrätten gjorde sig alltså inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den i punkt 241 i den överklagade
domen fann att det skulle undersökas huruvida de handlingar som inte var tillgängliga under det administrativa förfarandet
hade något objektivt samband med anmärkningen som riktats mot företaget i Cementbeslutet.
När det sedan gäller de bedömningskriterier som förstainstansrätten använde i förevarande fall för att avgöra huruvida den
omständigheten att en handling inte lämnades ut kunde skada ett berört företags försvar under det administrativa förfarandet,
skall det i likhet med förstainstansrättens tillvägagångssätt i punkterna 237–248 och 281–379 i den överklagade domen, skiljas
mellan tillgång till handlingar som kan rentvå företaget och tillgång till handlingar som bevisar att den påstådda överträdelsen
har ägt rum (se domen av den 29 juni 1995 i det ovannämnda målet T-37/91, ICI mot kommissionen, punkt 60).
Förstainstansrätten gjorde sig inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den i punkterna 241 och 247 i den överklagade
domen fann att den, mot bakgrund av den bevisning som kommissionen åberopat till stöd för anmärkningarna i Cementbeslutet,
skulle bedöma huruvida det fanns minsta möjlighet att det administrativa förfarandet skulle ha fått en annan utgång, om en
handling hade lämnats ut och det berörda företaget därmed hade kunnat åberopa handlingen under nämnda förfarande. Rätten uttalade
alltså endast villkoret att detta företag måste visa att en handling skulle ha kunnat vara till nytta för dess försvar.
En sådan prövning fordrar att förstainstansrätten jämförande och provisoriskt prövar bevisvärdet av de handlingar som inte
lämnades ut, samt av den bevisning som kommissionen fann vara tillräcklig för slutsatserna i Cementbeslutet. När kommissionen
visar att företaget i fråga har deltagit i en konkurrensbegränsande åtgärd ankommer det på detta företag att inte bara genom
handlingar som inte lämnats ut, utan även med alla medel som står till dess förfogande, ge en annan förklaring till sitt beteende.
Härav följer att anmärkningarna avseende en omkastning av bevisbördan och ett påstått åsidosättande av oskuldspresumtionen
skall underkännas.
Förstainstansrätten gjorde sig slutligen inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning när den i punkterna 260–264 i den
överklagade domen fann att kommissionen såväl i MA som i Cementbeslutet grundade sig uteslutande på direkt och skriftlig bevisning
för att fastställa olika överträdelser, och företagens deltagande i dessa, och att dessa företag därför måste visa att de
uppgifter som varit oåtkomliga under det administrativa förfarandet vederlägger eller åtminstone kastar nytt ljus över denna
bevisning. I motsats till vad Buzzi Unicem har hävdat innehåller dessa punkter inte heller några motstridigheter.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan skall grunderna avseende förstainstansrättens bedömning av nyttan av handlingarna för
de berörda företagens försvar underkännas.
3. De olika grunderna avseende de kriterier som förstainstansrätten tillämpade på omständigheterna i målet och som rör bevisvärdet
av de handlingar som inte lämnades ut
Parternas argument
Aalborg, Irish cement och Cementir har hävdat att förstainstansrätten alltför strikt tillämpade de principer som den uppställde
i punkt 247 i den överklagade domen med avseende på bevisvärdet av de handlingar som inte lämnades ut.
– Bevisningen om förekomsten av Cembureauavtalet (överträdelse som avses i artikel 1 i Cementbeslutet)
Cementir har i första hand hävdat att förstainstansrätten vägrade att återuppta det muntliga förfarandet trots att kommissionen
uttryckligen under förhandlingarna vid denna dömande instans hade medgett att de berörda företagen under det administrativa
förfarandet borde ha fått tillgång till J. Toscanos promemoria av den 17 februari 1983 (nedan kallad J. Toscanos promemoria)
angående mötet den 14 januari 1983 mellan chefsdelegaterna för de europeiska cementproducenter som var medlemmar i Cembureau
(nedan kallat mötet den 14 januari 1983). Enligt denna promemoria handlade nämnda möte om dumpning. Dessa uttalanden var av
grundläggande betydelse för en korrekt uppfattning av betydelsen av J. Toscanos promemoria liksom av konsekvenserna av att
denna handling inte var tillgänglig under det administrativa förfarandet.
Aalborg, Irish Cement och Cementir anser i andra hand att förstainstansrätten gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den
i punkterna 1122–1132 i den överklagade domen fann att även om J. Toscanos promemoria hade använts för nämnda företags försvar,
skulle det inte ha funnits minsta möjlighet att detta hade ändrat utgången av det administrativa förfarandet.
Enligt Irish Cement besvarade inte förstainstansrätten bolagets argument att nämnda promemoria kullkastar kommissionens tolkning
i fråga om syftet med mötet den 14 januari 1983 och föremålet för detta. Cementir har hävdat att denna promemoria, som uteslutande
avsåg diskussioner om dumpad import från andra länder på kontinenten, ger utrymme för en annan tolkning av dagordningen vid
detta möte. Förstainstansrätten borde alltså ha bedömt att promemorian utgjorde en handling som kunde ha varit av ”nytta”
för försvaret och att den omständigheten att densamma inte lämnades ut utgjorde ett åsidosättande av rätten till försvar.
Enligt Aalborg är det uppenbart att J. Toscanos promemoria, som var en intern handling med ett direkt återgivande av mötet
den 14 januari 1983, utan någon som helst hänvisning till ett konkurrensbegränsande avtal, kunde ha fått avgörande betydelse
för utgången av det administrativa förfarandet.
Irish Cement har hävdat att förstainstansrätten gjorde fel när den tillmätte de av kommissionen åberopade förberedande handlingarna
för mötet den 14 januari 1983 större betydelse än ett autentiskt protokoll från själva mötet. Rätten gav inte någon förklaring
till varför den underkände argumentet att en skrivning i J. Toscanos protokoll bekräftade att de som deltog vid detta möte
avsåg att iaktta gemenskapens konkurrensregler.
Enligt Irish Cement tog förstainstansrätten även miste när den slog fast att J. Toscanos protokoll inte syntes utgöra ett
uttömmande protokoll från mötet. Förstainstansrätten kom därmed att föra ett cirkelresonemang, och den flyttade i praktiken
över bevisbördan från kommissionen till företaget.
Cementir har tillagt att bevisvärdet av J. Toscanos protokoll förstärks av två andra handlingar som angivits i punkt 1131
i den överklagade domen. Det framgår inte alls av sistnämnda handlingar att det skall ha förts en diskussion  angående regeln
om respekt för hemmamarknaderna. Det finns alltså ett antal bevisfakta som innebär ett klart tillbakavisande av kommissionens
uppfattning att temat avseende handeln inom gemenskapen, som avhandlades vid mötet den 14 januari 1983, oundvikligen innebar
att deltagarna vid detta möte avsåg att sluta ett avtal om konkurrensbegränsning.
Aalborg har hävdat att förstainstansrätten felaktigt i punkterna 1209–1213 i den överklagade domen slog fast att flera handlingar
avseende dumpning och ett system med paritetspunkter inte kunde kasta något nytt ljus över de direkta skriftliga bevis som
kommissionen åberopade i meddelandet om anmärkningar och i Cementbeslutet.
Aalborg har först gjort gällande att det under det administrativa förfarandet hade kunnat hänvisa till anmälningarna som brittiska
Cement Makers’ Federation (nedan kallat CMF) ingav, samt till den europeiska cementindustrins kontakter med kommissionen rörande
införandet av ett system för prissättning (nedan kallat BPS), för att visa att Van Hoves framställning under mötet den 14
januari 1983 avsåg ett lagenligt system med paritetspunkter och att föremålet för de diskussioner som fördes var införandet
på bilateral eller europeisk nivå av ett system för prissättning som motsvarade BPS och som stod i överensstämmelse med gemenskapens
konkurrensrätt.
Aalborg har vidare hävdat att det hade kunnat hämta stöd i ett antal andra handlingar (inbegripet Van Hoves skrivelse av den
18 februari 1983 och handling nr 33.126/6162, som avser ”spelregler”), för sitt argument att dumpning var det verkliga föremålet
för de ifrågavarande mötena år 1983 och år 1984.
Förstainstansrätten tillämpade således ett striktare kriterium än det som har utvecklats i gemenskapens rättspraxis. Den felaktiga
rättstillämpning som sålunda ägde rum borde enligt Aalborg leda till att den överklagade domen upphävs i sin helhet.
– Bevisningen avseende utbytet av prisuppgifter (överträdelser som avses i artikel 2 i Cementbeslutet)
Cementir har hävdat att förstainstansrätten vägrade att ta hänsyn till de handlingar som bekräftade att priserna som ett bolag
tillämpade varierade mycket på grund av olika omständigheter. Enligt Cementir är dessa handlingar objektivt sett av betydelse
för dess försvar eftersom de visar att utbytet av information avseende priserna inte på något sätt kunde bidra till genomförandet
av det påstådda Cembureauavtalet. Handlingarna kunde alltså ge ett annat perspektiv på de omständigheter som kommissionen
beaktat.
– Bevisningen avseende mötet under vilket ETF bildades (överträdelse som avses i artikel 4.1 i Cementbeslutet)
Enligt Aalborg hade flera handlingar innehållande uppgifter som är till dess fördel, däribland protokollen från CMF:s möten,
en intern promemoria från Blue Circle Industries plc (nedan kallat Blue Circle), och andra handlingar avseende initiativ till
lobbying, kunnat styrka Aalborgs argument att dess närvaro vid mötet den 9 september 1986 i Baden-Baden (Tyskland) mellan
de europeiska cementproducenter som var medlemmar i Cembureau (nedan kallat mötet den 9 september 1986), vid vilket ETF bildades,
inte betydde att Aalborg deltog i ETF:s olagliga konkurrensbegränsande samverkan. Aalborg närvarade endast vid ett möte för
att inom ramen för lobbyverksamheten förbereda en informationsåtgärd som var ämnad att påföljande dag riktas till ledamöterna
av Europaparlamentet, med avseende på det problem som uppstått till följd av de rättsstridiga subventioner som Republiken
Grekland beviljat sin cementindustri.
Aalborg har betonat just betydelsen av dessa handlingar innehållande uppgifter som är till dess fördel då de visar att Aalborg
förhöll sig passivt under ett möte som var helt kort och under vilket övriga deltagare var medvetna om att Aalborg närvarade
i ett helt annat – och lagenligt – syfte. Dessa handlingar borde alltså ha inverkat på graden av Aalborgs ansvar rörande ETF
och det påförda bötesbeloppet.
Aalborg har hävdat att förstainstansrätten i punkterna 2888–2898 i den överklagade domen felaktigt slog fast att det inte
fanns minsta möjlighet att någon av Aalborgs kommentarer skulle ha kunnat ändra utgången av det administrativa förfarandet.
Enligt Aalborg tillämpade inte förstainstansrätten i praktiken det kriterium som den angav i punkt 241 i den överklagade domen.
Rättens inställning krävde nämligen att det berörda företaget visar att ett annat beslut, fattat på grundval av en bedömning
av annan bevisning, skulle ha fattats om de berörda handlingarna hade lämnats ut. I själva verket har förstainstansrätten
gett detta kriterium ett tillämpningsområde som är så snävt att inte ens fall av mycket allvarliga åsidosättanden av rätten
att få tillgång till akten, och följaktligen även av företagens rätt till försvar, skulle kunna få konsekvenser.
Förstainstansrättens rättstillämpning var alltså felaktig till den del rätten använde kriteriet rörande handlingarnas nytta
för försvaret, såsom det framgår av gemenskapens rättspraxis. Detta innebär att den överklagade domen skall upphävas i sin
helhet eller åtminstone delvis i den mån det i denna slås fast att överträdelserna avseende ETF har skett.
– Bevisningen avseende avtalen med Calcestruzzi (överträdelse som avses i artikel 4.3 a i Cementbeslutet)
Cementir har hävdat att förstainstansrätten inte förklarade varför den bortsåg från följande handlingar, vilka bekräftar att
Cementirs deltagande i avtalen med Calcestruzzi uteslutande betingades av affärsmässiga överväganden:
–
Protokollet från styrelsemötet den 23 juli 1986 i Heracles General Cement Company (nedan kallat Heracles) (handlingar nr 33.126/19878–19880),
som enligt Cementir visar att Heracles och Titan Cement Company SA (nedan kallat Titan) slöt avtal med varandra för att kunna
genomföra gemensamma leveranser till Italien och bekräftar det befogade i uppfattningen att Cementir, med beaktande av Calcestruzzis
betydande efterfrågan, skulle ha deltagit i ett avtal som innefattade andra tillverkare och som endast slutits på affärsmässiga
grunder.
–
Handlingarna nr 33.126/2945–2951, 2934, 2935, 3065–3068 och 2954–2966 som enligt Cementir visar att vissa italienska tillverkare
hade vidtagit ”lokala” åtgärder för att skydda sin marknad mot import från Grekland, vilka inte hade något samband med Cembureauavtalet.
–
Handlingarna nr 33.126/19369–19377, 19387, 19389 och 19412 samt 20275–20282, 20294, 19889, 19781, 20124–20137,20140–20156,
19433, 20001, 19401 och 19410, som enligt Cementir stöder uppfattningen att avtalen med Calcestruzzi inte hade någon skadlig
inverkan på cementhandeln mellan Italien och Grekland, i det att de visar det starka genomslag som den grekiska importen hade
på den italienska marknaden.
Cementir har erinrat om att det inte fanns några direkta bevis för att dess avtal med Calcestruzzi ingicks i samband med diskussioner
inom ramen för ETF. Cementir har därvid hävdat att förstainstansrätten felbedömde betydelsen av de ifrågavarande handlingarnas
relevans för säkerställandet av att rätten till försvar kunde utövas till fullo, och att rätten bortsåg bland annat från omständigheter
som är av särskild vikt och som ger en helt annan belysning av företagets affärsmässiga beteende.
– Bevisningen avseende avtalet mellan italienska cementbruk (överträdelse som avses i artikel 4.3 b i Cementbeslutet)
Enligt Italcementi gjorde förstainstansrätten en feltolkning när den i punkt 118 i den överklagade domen fann att det oupplösliga
sambandet mellan nationell och internationell samverkan endast föreligger i ett avseende, eftersom Cembureauavtalet och därtill
knutna genomförandeåtgärder på det internationella planet inte var avhängiga förekomsten av nationell samverkan.
Italcementi har hävdat att förstainstansrätten på grund av detta felaktiga resonemang slog fast att det inte fanns något intresse
av att bevisa förekomsten av otillåten konkurrensbegränsande samverkan på nationell nivå, och att en sådan bevisning inte
skulle inverka på förhållandena inom gemenskapen. Rätten avstod därmed från att undersöka de handlingar som Italcementi, efter
att ha tagit del av akten i utredningen, ingav till stöd för sin komplicerade och detaljerade analys av förhållandena mellan
cementbruk på nationell nivå. Detta utgjorde ett åsidosättande av rätten till försvar.
Domstolens bedömning
– Bevisen för att Cembureauavtalet existerar
När det gäller förstainstansrättens avslag på Cementirs begäran att det muntliga förfarandet skulle återupptas kom rätten
på goda grunder i punkt 1123 i den överklagade domen fram till att J. Toscanos promemoria hade betydelse för försvaret i den
meningen att den direkt avsåg kommissionens anmärkningar, och att denna handling i akten i utredningen alltså borde ha lämnats
ut till de företag som var föremål för utredningen.
Underlåtenheten att lämna ut detta protokoll innebär emellertid inte automatiskt att rätten till försvar har åsidosatts. Kommissionens
uttalanden under förhandlingarna vid förstainstansrätten var endast ägnade att upprepa denna inställning. De utgjorde således
inte på något sätt ett medgivande och de hade inte någon som helst avgörande inverkan på förfarandets förlopp.
Förstainstansrätten har i fråga om sin bedömning av huruvida J. Toscanos promemoria kunde användas för att försvara de företag
som anmärkningarna riktats mot, i egenskap av handling som är till deras fördel, aldrig förnekat att detta protokoll bevisade
att problemet med cementimport som var föremål dumpning hade diskuterats vid mötet den 14 januari 1983 (se punkt 1130 i den
överklagade domen). Enligt förstainstansrättens bedömning kunde emellertid nämnda protokoll, läst mot bakgrund av annan bevisning,
inte anses utgöra en trogen och uttömmande beskrivning av de diskussioner som fördes vid nämnda möte, och det kunde inte kasta
något nytt ljus över de direkta skriftliga bevis som kommissionen grundade sig på (se punkterna 1129 och 1130 i den överklagade
domen).
Klagandena i föreliggande mål om överklagande har inte angivit exakt vilka omständigheter som förstainstansrätten skulle ha
missuppfattat och de har inte heller visat vilka fel som skulle ha föranlett rättens missuppfattning.
I motsats till vad Irish Cement har hävdat har förstainstansrätten inte heller felaktigt tillmätt de av kommissionen åberopade
förberedande handlingarna inför mötet den 14 januari 1983 större betydelse än protokollet från detta möte. Den ansåg emellertid
att J. Toscanos protokoll saknade betydelse i förhållande till den bevisning som kommissionen lagt fram.
Irish Cements kritik, att förstainstansrätten inte besvarade dess argument avseende J. Toscanos protokoll, kan inte heller
tillmätas någon betydelse. Förstainstansrätten gav ett detaljerat svar på nämnda argument i punkterna 1126–1130 i den överklagade
domen innan den underkände dem som ogrundade, och Irish Cement kan inte ifrågasätta förstainstansrättens resonemang enbart
på grund av att det föredrog en annan tolkning.
Enligt förstainstansrätten räckte de olika bevishandlingar som nämnts i punkterna 9 och 61 i MA, liksom i punkterna 18, 19
och 45 i Cementbeslutet, för att visa att chefsdelegaterna under mötet den 14 januari 1983 enades om principen om respekt
med avseende på hemmamarknaderna. Enligt förstainstansrättens bedömning visade de handlingar som är till företagens fördel
och som sökandena i första instans åberopade på sin höjd att frågorna om dumpning och BPS också hade diskuterats under detta
möte. Handlingarna kunde inte kasta något nytt ljus över de direkta bevishandlingar som kommissionen grundat sig på (se punkterna
1183 och 1211 i den överklagade domen).
Förstainstansrätten slog fast att samtliga dessa handlingar var irrelevanta med avseende på den bevisning som kommissionen
åberopat.
Aalborg har nöjt sig med att ordagrant upprepa de argument som det anförde redan vid förstainstansrätten, utan att därvid
exakt ange de omständigheter som förstainstansrätten skulle ha missuppfattat eller påvisa de fel som skulle ha lett till rättens
missuppfattning. Av vad som anförts i punkterna 47–52 i föreliggande dom följer således att dessa argument skall underkännas.
– Bevisningen avseende utbytet av prisuppgifter
Den av Cementir åberopade grunden avseende ett åsidosättande av rätten till försvar syftar till att jäva förstainstansrättens
fog för slutsatsen att det utbyte av prisuppgifter som tillvitats företagen utgjorde en åtgärd för genomförande av Cembureauavtalet.
I motsats till vad Cementir har hävdat framgår det klart av punkterna 1772 och 1773 i den överklagade domen att förstainstansrätten
slog fast att kommissionen hade beaktat nämnda handlingar under det administrativa förfarandet, men att dessa med hänsyn till
den övriga bevisning som kommissionen förfogade över, inte var tillräckligt övertygande för kommissionen. De tillägg som Cementir
hade kunnat göra vid denna tidpunkt för att påvisa att de utbytta prisuppgifterna var av skiftande karaktär, skulle alltså
inte ha kullkastat kommissionens bedömningar. Härav följer att det inte skedde något åsidosättande av rätten till försvar.
– Angående bevisningen avseende mötet den 9 september 1986
När det gäller förstainstansrättens bedömning av bevisningen avseende mötet den 9 september 1986 konstaterade denna i punkt
2890 i den överklagade domen att kommissionen vederbörligen i Cementbeslutet hade beaktat den politiska dimensionen och det
ekonomiska sammanhanget kring problemet med importen från Grekland. Enligt dess bedömning kunde de handlingar som Aalborg
åberopat inte kullkasta den bevisning som kommissionen med rätta använde för att fastställa att uppkomsten av frågan om denna
import, parallellt med informationsåtgärder, ledde till att ETF bildades i syfte att pröva olika åtgärder för att avskräcka
och övertyga andra aktörer, åtgärder vilka kunde användas för att hindra importen av lågpriscement (i första hand från Grekland)
till Västeuropa.
I motsats till vad Aalborg hävdat krävde förstainstansrätten i realiteten inte att Aalborg skulle visa att Cementbeslutet
skulle ha blivit annorlunda om detta företag hade kunnat hämta stöd i de handlingar som är till dess fördel. Rätten tog i
föreliggande fall del av de argument som Aalborg åberopade i fråga om det verkliga skälet till att dess representant Ole Stevens
Larsen deltog i mötet den 9 september 1986, och i fråga om den inverkan som de handlingar som är till företagets fördel hade
kunnat ha på kommissionens bedömning av hur allvarligt och långvarigt detta företags deltagande i ETF var.
Förstainstansrätten underkände emellertid dessa argument mot bakgrund av den bevisning som kommissionen förebringat. Som rätten
fann i punkt 2891 i den överklagade domen kunde de handlingar som är till företagens fördel och som åberopats inte kullkasta
kommissionens objektiva konstaterande att Ole Stevens Larsen deltog i mötet den 9 september 1986, där ETF upprättades och
dess konkurrensbegränsande syfte, dess sammansättning, dess verksamhet samt de olika åtgärder som skulle prövas behandlades.
Som förstainstansrätten konstaterade i samma punkt i den överklagade domen skulle de uttalanden som Aalborg hade kunnat göra
under det administrativa förfarandet med stöd av de handlingar som är till dess fördel och som åberopats i syfte att visa
att bolaget hade deltagit i mötet enbart med avseende på politiska åtgärder, inte kunnat kompensera det faktum att det helt
saknades bevisning om att Aalborg under mötet den 9 september 1986 uttryckligen hade upplyst övriga deltagare om att bolaget
bevistade detta möte i ett helt annat syfte än de.
I själva verket är denna invändning avgränsad till en ren upprepning av de grunder som redan anförts vid förstainstansrätten
och den är endast ägnad att föranleda en omprövning av ansökan vid förstainstansrätten.
– Angående bevisningen avseende avtalen med Calcestruzzi
När det gäller bevisningen avseende avtalen med Calcestruzzi har Cementir i domstolen endast upprepat de invändningar som
den redan anfört i förstainstansrätten där de underkändes som ogrundade eftersom de inte var tillräckligt detaljerade. Detta
framgår också klart av punkterna 3390 och 3391 i den överklagade domen, och Cementir kan inte i detta avseende hävda att förstainstansrätten
på något sätt underlåtit att motivera sin dom.
I motsats till vad Cementir har hävdat godtog förstainstansrätten i punkt 3392 i den överklagade domen bevisvärdet av protokollen
från ETF:s möte den 11 februari 1987 (nedan kallat mötet den 11 februari 1987) och protokollet från mötet den 15 mars 1987,
under vilka möten den italienske representanten lade fram en rapport om utvecklingen av avtalet mellan de italienska cement-bruken
och moderbolaget Calcestruzzi Feruzzi (se punkt 27.5 i Cementbeslutet). Denna bevisning stärks dessutom av det faktum att
Cementir den 3 och den 15 april 1987 undertecknade överenskommelser och kontrakt med Calcestruzzi, Italcementi och Unicem
i vilka Cementir åtog sig att solidariskt tillgodose alla behov av cement hos koncernen Calcestruzzi, och att samarbeta med
nämnda italienska cementtillverkare (se punkt 27.6 i Cementbeslutet). Cementir deltog för övrigt aktivt i förhandlingarna
med Titan och de övriga italienska producenterna som ägde rum i Luxemburg i maj 1987 (nedan kallade mötet i Luxemburg) (se
punkt 27.7–27.10 i Cementbeslutet).
Förstainstansrätten ansåg alltså att alla dessa handlingar utgjorde det övertygande beviset för att ett avtal slutits mellan
Italcementi, Unicem och Cementir, i syfte att undvika hotet i form av Calcestruzzis import av cement från Grekland. Enligt
rätten kunde inte argumenten som åberopats av Cementir avseende dess affärsmässiga motiv och de ekonomiska sambanden på den
italienska marknaden inför den grekiska exportens starka genomslag, inte vederlägga de slutsatser som föranleddes av de handlingar
som kommissionen åberopat.
Eftersom Cementir har nöjt sig med att bestrida förstainstansrättens bevisvärdering faller dess kritik utanför domstolens
kontroll och skall därför lämnas utan avseende.
– Angående bevisningen avseende avtalen mellan de italienska cement-bruken
Beträffande bevisningen avseende avtalen och de samordnade förfarandena mellan de italienska cement-bruken gjordes i MA en
klar uppdelning mellan konkurrensbegränsande samverkan på nationell nivå i Italien, nämligen de avtal med Calcestruzzi som
gav upphov till bildandet av Sociétà Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo SpA (nedan kallat SIPAC),
och konkurrensbegränsande samverkan mellan dessa cement-bruk som inverkade på internationell nivå, nämligen samordnade förfaranden
mellan Italcementi, Unicem och Cementir vilka syftade till att de grekiska producenterna skulle förlora en kund som hade stor
betydelse för deras möjligheter att tränga in på den italienska marknaden.
Det förefaller som om den konkurrensbegränsande samverkan på internationell nivå på intet sätt var avhängig förekomsten av
nationell samverkan. Förstainstansrättens motivering är i detta avseende alltså inte alls motsägelsefull.
Kritiken i fråga om relevansen av  handlingarna avseende förhållandena mellan de italienska cementbruken på nationell nivå
innehåller inte någon hänvisning som gör det möjligt att urskilja argument som anförts vid förstainstansrätten, handlingar
som åberopats till stöd för denna och inte ens vilka punkter i den överklagade domen som bestridits. Genom att inte tillhandahålla
denna information har Italcementi närmare bestämt underlåtit att påvisa vilka fel det anser ha föranlett förstainstansrättens
missuppfattning av bevisningen.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan skall grunderna avseende de kriterier som förstainstansrätten tillämpade på omständigheterna
i målet och som rör bevisvärdet av de handlingar som inte lämnades ut, underkännas.
4. Grunderna avseende ett åsidosättande av rätten till försvar när det gäller beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna
Italcementis argumentation
Italcementi har hävdat att förstainstansrätten dels underlät att klandra åsidosättandet av rätten till försvar som skett på
grund av att beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna inte meddelats i förväg, dels underlät att beakta motsättningen
mellan detta beslut och Cementbeslutet.
Italcementi har hävdat att om det hade underrättats om beslutet att återkalla anmärkningarna om nationell samverkan innan
det antogs slutligt, skulle det åtminstone ha kunnat övertyga kommissionen om att begränsa sina påståenden om överträdelser
till att det var en följd av att avtalet slöts mellan de italienska cement-bruk som var direkt bundna av Cembureauavtalet.
Enligt Italcementi finns det inte minsta koppling mellan ändamålet med Cembureauavtalet och verkställandet av avtal om leverans
som slöts mellan de italienska cement-bruken och Calcestruzzi.
Italcementi har likaså gjort gällande att det föreligger en motsägelse mellan kommissionens beslut att återkalla sina anmärkningar
om nationell samverkan, såsom de har beskrivits i kapitlen 3–9 och 13–19 i MA, och artikel 4.3 b i Cementbeslutet, vilken
placerar den överträdelse som de italienska producenterna påstås ha gjort sig skyldiga till – till följd av deras deltagande
i ett avtal i syfte att undvika att Calcestruzzi importerar cement från Grekland – på internationell nivå.
Enligt Italcementi slog förstainstansrätten felaktigt fast att detta avtal även avsågs i den del av MA som ägnades åt de internationella
anmärkningarna, och den förutsatte därmed att det inte fanns någon motsägelse mellan beslutet att återkalla  de nationella
anmärkningarna och Cementbeslutet. Italcementi har gjort gällande att det i kapitel 2 och 10 i MA, som ägnas åt de internationella
anmärkningarna, inte finns någon som helst hänvisning till ett avtal mellan de italienska cementproducenterna med ändamålet
att hämma importen från Grekland. Däremot undersöktes förhållandena mellan dessa tillverkare i kapitel 13, punkt 70 i MA,
med rubriken ”Avtal och förfaranden som beskrivs i kapitel 3 – Italien”.
Italcementi har preciserat att det i beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna emellertid uttryckligen anges att
kapitlen 3 och 13 ingår bland dem vars ändamål inte längre föreligger. Förstainstansrätten gjorde en ungefärlig bedömning
av Cementbeslutet med hänsyn till MA och beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna, när den underlät att slå fast
att artikel 4.3 b i Cementbeslutet var rättsstridig och att klandra kommissionen för dess beteende i detta avseende.
Italcementi har i närmare avseende hävdat att det skulle ha påtalat detta missförhållande och eventuellt kunnat övertala kommissionen
att ändra uppfattning eller att ta tillbaka sina påståenden om förhållandena mellan de italienska cementproducenterna och
Calcestruzzi, om det hade fått möjlighet att uttala sig om kommissionens avsikter att återkalla de nationella anmärkningarna.
Italcementi har i detta avseende bestridit förstainstansrättens bedömning att de argument som Italcementi hade kunnat anföra
rörande följderna av att de nationella anmärkningarna återkallades inte skulle ha haft minsta möjlighet att föranleda kommissionen
att inte påföra sanktioner för avtalet mellan de italienska cement-bruken och Calcestruzzi som ett uttryck för Cembureauavtalet.
Enligt Italcementi är det ologiskt att utesluta att dessa argument hade kunnat övertyga kommissionen, med tanke på att förstnämnda
avtal utgör det enda avseende i vilket de nationella anmärkningarna inte återkallades av kommissionen.
Domstolens bedömning
När det för det första gäller påståendet att det föreligger en motsägelse mellan beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna
stämmer det att återkallandet av kapitlen 3 och 13 i MA, vilka avser Italien, ledde till att kritiken, att dotterbolaget SIPAC
bildades som en följd av överenskommelserna mellan Italcementi, Unicem, Cementir och Calcestruzzi, genom vilket de tre italienska
cement-bruken samarbetade för att solidariskt tillgodose koncernen Calcestruzzis totala behov av cement och för att tillämpa
prisreduktionerna, inte längre vidhölls.
Kommissionen fortsatte trots denna återkallelse att undersöka de internationella verkningarna av avtalet mellan Italcementi,
Unicem och Cementir angående de nämnda överenskommelserna med Calcestruzzi, innan den klandrade dem för den överträdelse som
avses i artikel 4.3 a i Cementbeslutet.
I motsats till vad Italcementi har anfört är denna prövning som kommissionen företog och dess klander på intet sätt oförenliga
med dess beslut att återkalla de nationella anmärkningarna. Denna institution gjorde endast en åtskillnad mellan de åtgärder
som hade följdverkningar på enbart nationell nivå och de åtgärder som återverkade på internationell nivå.
När det därefter gäller påståendet att det inte finns någon som helst hänvisning till ett avtal mellan Italcementi, Unicem
och Cementir i MA, framgår det som förstainstansrätten konstaterade i punkt 443 i den överklagade domen klart av punkt 61
h iv i MA, som ingår i kapitel 10 i den del av MA som avser de internationella anmärkningarna, och vars innehåll upprepas
i punkt 55 a 1 i Cementbeslutet, att ”[de] påtryckningar som har utövats på Calcestruzzi och Calcestruzzis underlåtenhet att
fullgöra kontraktet med Titan om köp av cement ... är resultatet av ett samordnat förfarande mellan de italienska producenterna
Italcementi, Unicem och Cementir samt mellan dem och de övriga deltagarna i ‘Cembureau Task Force’ ... som syftade till att
de grekiska producenterna skulle fråntas en kund som hade stor betydelse för deras möjligheter att tränga in på den italienska
marknaden”.
Denna passus utgör en klar åtskillnad mellan å ena sidan ett ”samordnat förfarande mellan de italienska producenterna Italcementi,
Unicem och Cementir”, som är föremål för de anmärkningar som angivits i artikel 4.3 b i Cementbeslutet, och, å andra sidan,
ett samordnat förfarande mellan samma italienska cementproducenter och övriga deltagare i ETF, som är föremål för de anmärkningar
som angivits i artikel 4.3 a i Cementbeslutet.
Italcementis argument att förstainstansrätten felaktigt bortsåg från alla uppgifter, i den del i MA som avsåg internationell
samverkan om ett avtal mellan enbart dessa italienska producenter, skall följaktligen underkännas.
När det slutligen gäller behovet av att ge Italcementi möjlighet att tillkännage sin syn på återkallandet av de nationella
anmärkningarna, erinrar domstolen om att enligt dess rättspraxis skall ett tillägg till anmärkningarna meddelas de personer
som berörs bara om kontrollerna föranleder kommissionen att lasta företagen för nya handlanden eller påtagligt ändra bevisningen
rörande de ifrågasatta överträdelserna (se dom av den 14 juli 1972 i mål 53/69, Sandoz mot kommissionen, REG 1972, s. 845,
punkt 14).
I föreliggande fall har emellertid återkallandet av de nationella anmärkningarna på intet sätt ändrat det faktiska och rättsliga
sammanhanget för de anmärkningar som riktats mot Italcementi, vilket förstainstansrätten på goda grunder påpekade i punkterna
439 och 440 i den överklagade domen. Detta återkallande överensstämde faktiskt med Italcementis intressen. Iakttagandet av
rätten till försvar fordrade alltså inte att Italcementi gavs tillfälle att senare inkomma med sina synpunkter.
Italcementi hade för övrigt redan fått tillfälle att försöka övertyga kommissionen att begränsa sina påståenden om ett samband
mellan avtalsslutet mellan de italienska cement-bruken och Cembureauavtalet, dels när det lade fram sina synpunkter på MA,
(i vilka det med avseende på de internationella anmärkningarna gjordes gällande att det första samordnade förfarandet mellan
dessa cement-bruk) dels när det hördes av kommissionen mellan mars och april 1993.
Dessutom gäller att argumenten mot förstainstansrättens bedömning i punkt 447 i den överklagade domen – enligt vilka de synpunkter
som Italcementi kunde ha framfört angående beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna inte skulle ha föranlett kommissionen
att återkalla den internationella anmärkningen angående avtalet mellan de italienska cementproducenterna – skall underkännas
eftersom den del av MA som avser de internationella anmärkningarna uttryckligen avsåg de samordnade förfarandena mellan de
italienska cement-bruken.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan skall grunderna avseende ett åsidosättande av rätten till försvar i fråga om beslutet
att återkalla de nationella anmärkningarna, underkännas.
5. Grunderna avseende rätten att förhöra upphovsmännen till de handlingar som kommissionen åberopat
Irish Cements argument
Irish Cement har hävdat att förstainstansrätten felaktigt i punkt 1399 i den överklagade domen underkände företagets argument
att Blue Circles interna promemorior (handling nr 33.126/11332–11337) och Kalogeropoulos uttalande (handling nr 33.126/19875–19877)
inte kunde åberopas mot företaget, eftersom det inte fick tillfälle att förhöra upphovsmännen till dessa dokument.
Enligt Irish Cement utgör användandet mot företaget av nämnda handlingar, vilka inte härrörde från det företaget och vars
upphovsmän Irish Cement inte hade fått tillfälle att förhöra, ett åsidosättande av grundläggande rättsprinciper och av processuella
regler.
Domstolens bedömning
Som förstainstansrätten konstaterade i punkt 1399 i den överklagade domen utgjorde Blue Circles interna promemorior och Kalogeropoulos
uttalande inte den uteslutande eller avgörande grunden för att kunna ställa Irish Cement till ansvar, eftersom andra handlingar
som Irish Cement hade fått tillfälle att ta del av och kommentera, visar att Cembureau-avtalet ingicks och bekräftades under
chefsdelegaternas möten och att Irish Cement deltog i dessa.
Eftersom förfarandet vid kommissionen endast är av administrativ art ankommer det inte på denna att ge det berörda företaget
möjlighet att förhöra ett särskilt vittne eller att bedöma dess uttalanden under denna fas av utredningen. När det gäller
Europakonventionen innehåller den inte några bestämmelser om bevisningen som sådan (se domen i det ovannämnda målet Mantovanelli
mot Frankrike, § 34).
Det var alltså inte fråga om någon felaktig rättstillämpning vid förstainstansrätten när den underkände Irish Cements argument
på grund av att förordningarna nr 17 och 99/63 inte innehåller några relevanta föreskrifter om att ett företag, mot vilket
handlingar används, får förhöra upphovsmannen till dessa handlingar, eller när rätten slog fast att det inte hade skett något
åsidosättande av rätten till försvar i detta avseende.
Grunden skall således underkännas.
6. Grunden avseende ett påstått åsidosättande av rätten att inte behöva vittna mot sig själv
Buzzi Unicems argument
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten misstolkade domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen, genom att
inte slå fast att kommissionen åsidosatte Unicems rätt till försvar när den grundade sin argumentation på uttalanden som parterna
gjorde under förfarandet, med bortseende från den princip enligt vilken man inte kan vittna mot sig själv.
För det första drog förstainstansrätten i punkt 733 i den överklagade domen den felaktiga slutsatsen att kommissionen hade
rätt att gentemot Unicem grunda sig på ett erkännande av en överträdelse vilket gjorts av andra än Unicem. Även om ett sådant
uttalande inte kan användas gentemot den som har gjort uttalandet, följer härav oundvikligen att det inte kan användas som
bevis för att ett annat företag har handlat rättsstridigt, då annars principerna om likabehandling och försvar kan åsidosättas.
För det andra är motiveringen i punkt 735 i den överklagade domen felaktig. Förstainstansrättens konstaterande att företagen
inte var skyldiga att besvara en begäran om upplysningar enligt artikel 11.1 i förordning nr 17 saknade betydelse för Unicem
eftersom informationen som berörde detta företag tillhandahölls på grundval av artikel 14.2 i nämnda förordning.
Domstolens bedömning
Buzzi Unicem har på intet sätt hävdat att kommissionen ställde frågor till Unicem angående vissa förfaranden eller åtgärder
som skulle kunna tvinga företaget att erkänna överträdelser. Det åsidosättande av rätten till försvar som Buzzi Unicem har
gjort gällande förorsakades endast av de svar som lämnades av Cembureau dels vid en undersökning som utfördes med stöd av
artikel 14.2 i förordning nr 17, dels till följd av MA.
Vid genomförandet av det uppdrag som kommissionen har enligt artikel 89 i fördraget, kan denna förhöra det företag som är
föremål för en utredningsåtgärd angående samtliga övriga berörda företags beteenden. Dessutom föreskrivs i förordning nr 17
en skyldighet för företaget att samarbeta aktivt, och kommissionen kan sänka bötesbeloppet som eventuellt har påförts nämnda
företag på grund av att det samarbetar vid utredningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 1992 i mål T-13/89,
ICI mot kommissionen, REG 1992,s. II-1021, punkt 393; svensk specialutgåva, volym 12, s. II-183).
Dessa överväganden gäller även beträffande förhören med företagssammanslutningarna angående deras medlemmars individuella
beteende. Ett erkännande av rätten att tiga, i Buzzi Unicems ordalag, vilket skulle skydda medlemmarna i en företagssammanslutning
genom att sammanslutningen hindras från att vittna mot sina medlemmar, skulle nämligen gå utöver vad som är nödvändigt för
att skydda företagens rätt till försvar. Vidare skulle det på ett omotiverat sätt hindra kommissionen från att utföra sin
uppgift att se till att konkurrensreglerna iakttas på den gemensamma marknaden.
Härav följer att det inte var fråga om någon felaktig rättstillämpning när förstainstansrätten i punkt 733 i den överklagade
domen fann att kommissionen inte under det administrativa förfarandet hade åsidosatt Unicems rätt att inte vittna mot sig
självt, på grund av att de ifrågavarande svaren härrörde från Cembureau och inte från företaget.
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den grunden.
Av vad som anförts ovan följer att överklagandet inte skall bifallas på någon av de grunder som avser fel i förfarandet och
åsidosättande av rätten till försvar.
B –
De materiella grunderna
Klagandena i föreliggande mål om överklagande har anfört olika grunder som avser felaktig rättstillämpning, bristande motivering
och oriktig bedömning av förstainstansrätten, med avseende på bevishandlingarna, när den slog fast att klagandena hade deltagit
i Cembureauavtalet och dess genomförandeåtgärder.
Kommissionen har gjort gällande att nämnda klagande genom vissa av dessa grunder i allt väsentligt har begränsat sin talan
till att avse förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna, eller till en uppmaning att domstolen skall
fastställa de faktiska omständigheterna i andra ordalag än dem som användes av förstainstansrätten.
1. Grunderna avseende påstående om felaktig rättstillämpning, bristande motivering och missuppfattning av bevisningen när det
gäller förekomsten av Cembureauavtalet (överträdelse som avses i artikel 1 i Cementbeslutet)
Parternas argument
– Den rättsliga klassificeringen av bevisningen som ”direkta skriftliga bevis”
Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har bestridit förstainstansrättens konstaterande i punkt 260 i den överklagade
domen, att kommissionen hade grundat sina slutsatser ”enbart på direkta skriftliga bevis” för att till dessa företags nackdel
påvisa förekomsten av Cembureauavtalet.
Italcementi har i närmare avseende betonat svagheten i de enda direkta skriftliga bevis som kommissionen lagt fram till stöd
för att Cembureauavtalet existerar, det vill säga den bevisning som avser klassificeringen av de berörda företagen som medlemmar
i Cembureau, att vissa av dessa företag deltog i mötena den 14 januari 1983 och den 19 mars 1984 liksom mötet den 7 november
1984 mellan chefsdelegaterna för de europeiska cementtillverkare som var medlemmar i Cembureau (nedan kallat mötet den 7 november
1984), samt innehållet i dagordningen vid dessa möten. Enligt Italcementi fann förstainstansrätten att det var tillräckligt
att Italcementi deltog i mötet den 19 mars 1984, utan att därvid öppet uttrycka sin avvikande mening, för att företaget skulle
anses ha avsett att godta syftet med Cembureauavtalet. En sådan slutsats är inte resultatet av direkt bevisning utan av en
presumtion.
Cementir har tillagt att förekomsten av ett samförstånd mellan vissa bestämda företag när det gäller slutandet av Cembureauavtalet
måste visas med säker och klar bevisning som inte ger utrymme för något rimligt tvivel. Enligt Cementir saknas logisk rättslig
grund för de slutsatser som förstainstansrätten drog och som innebar ett fastställande av dels kommissionens bedömning avseende
chefsdelegaternas möte inom Cembureau, dels konstaterandet av det påstådda Cembureauavtalet. Slutsatsen är dessutom en följd
av att väsentlig bevisning missuppfattats. Förstainstansrätten gjorde alltså en rättslig klassificering av Cementirs beteende
som står i strid med principerna om bevisbördan och oskuldspresumtionen. Denna klassificering gavs inte heller någon korrekt
motivering.
Enligt Buzzi Unicem nämns inte Unicem i någon av de handlingar som kommissionen har åberopat i detta avseende. Buzzi Unicem
anser därför att förstainstansrätten genom en presumtion och uteslutande genom tolkning fann att Cembureauavtalet var rättsstridigt.
Förstainstansrätten lämnade en bristande motivering när den inte uttalade sig angående den omständigheten att Unicem inte
omnämndes i dessa handlingar. Förstainstansrättens resonemang är otydligt, oprecist och motsägelsefullt på flera punkter.
– Kalogeropoulos uttalande
Enligt Irish Cement, Buzzi Unicem och Cementir gjorde förstainstansrätten en uppenbar felbedömning av relevansen av Kalogeropoulos
uttalande i punkt 904 i den överklagade domen. Detta uttalande från år 1986 medgav inte någon bedömning av kommissionens uppfattning
att ett avtal hade slutits under mötet den 14 januari 1983. Förstainstansrätten bemötte inte heller deras argument att Kalogeropoulos
uttalande var ett politiskt sådant som var ägnat att förklara vilka svårigheter Heracles hade och att rättfärdiga och förlänga
de statliga stöd som detta företag beviljats.
– Blue Circles interna promemorior
Irish Cement har hävdat att förstainstansrätten inte bemötte argumenten som anfördes till bestridande av bevisvärdet av Blue
Circles interna promemorior. Dessa promemorior visar inte att det var Cembureauavtalet eller tanken med detta avtal som godkändes
vid mötet den 14 januari 1983.
Promemorior, i vilka Unicem inte nämndes, utgör inte ett direkt bevis för att Cembureauavtalet genomfördes eller att Unicem
deltog i detta avtal. De visar i alla fall inte att Cembureauavtalet avsåg hela Europa.
Enligt Cementir nämns företaget inte i Blue Circles interna promemorior, som har avfattats av en utomstående person som Cementir
inte kände till. Cementir har dessutom invänt mot förstainstansrättens bedömning att dessa promemorior inte kunde tolkas så
att de rörde dumpad import från tredje land. Enligt Cementir kan dessa promemorior inte som sådana utgöra ett säkert tecken
–  och än mindre ett direkt bevis – på Cementirs ansvar.
– Cembureaus medgivande
Buzzi Unicem har hävdat att Cembureaus medgivande (handlingar nr 33.126/11525 och 13568–13573), inte innehåller någon uppgift
om att Unicem eventuellt skulle ha deltagit i Cembureauavtalet, och att det alltså inte kan utgöra ett direkt bevis för dess
inblandning i nämnda avtal. Förstainstansrätten lämnade en bristande motivering genom att inte uttala sig på denna punkt.
– Kallelserna till mötet den 14 januari 1983
Irish Cement, Buzzi Unicem och Cementir har invänt mot det bevisvärde som förstainstansrätten i punkterna 934–940 i den överklagade
domen tillmätte kallelserna till mötet den 14 januari 1983.
Enligt Irish Cement underlät förstainstansrätten att pröva dess argument som avsåg att Gil Braz de Oliveiras skrivelse inte
utgjorde en kallelse till chefsdelegaternas möte, eftersom den som författat skrivelsen inte handlade i egenskap av officiell
företrädare för Cembureau, utan enbart som medlem av dess exekutivkommitté. Enda syftet med nämnda skrivelse var att informera
de två övriga medlemmarna i denna kommitté, som var den danska och den irländska företrädaren, om att ett möte borde arrangeras.
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten underlät att nämna att exemplet med ”lämpliga åtgärder” som angavs i skrivelsen
uteslutande gällde handeln mellan Belgien och Nederländerna.
Cementir har invänt mot förstainstansrättens konstaterande i punkterna 935 och 936 i den överklagade domen, som innebar att
de båda versionerna av kallelsen (nämligen dels den skrivelse som undertecknats av Gil Braz de Oliviera, som innehåller en
hänvisning till cementhandeln mellan ursprungsstaterna för medlemmarna i Cembureau, dels den ”officiella” kallelsen till mötet
den 14 januari 1983, i vilken denna hänvisning saknas), på intet sätt var motstridiga. Förstainstansrätten kom enligt Cementir
till denna slutsats genom slutledning.
Cementir har för övrigt gjort gällande att förstainstansrättens konstaterande i punkt 940 i den överklagade domen, som innebär
att nämnda ”officiella” kallelse utgör relevant bevisning som talar till Cementirs nackdel, baseras på betydelselösa överväganden.
Cementir har i detta avseende hävdat att det aldrig mottagit skrivelsen från Gil Braz de Oliveira i vilken cementhandeln omnämndes.
Cementir deltog inte heller i mötet den 5 november 1982 som hölls av Cembureaus exekutivkommitté. Enligt förstainstansrätten
innehöll kallelsen en hänvisning till detta möte där diskussioner antogs ha förts om behovet att skydda cementindustrin från
”allvarliga problem” genom ”lämpliga åtgärder”.
– Ordförandens inledningsanförande vid mötet den 14 januari 1983
Enligt Cementir slog förstainstansrätten med stöd av den helt provisoriska texten till ordförandens inledningsanförande vid
mötet den 14 januari 1983, felaktigt fast att de ekonomiska aktörernas fastställande av ”spelregler” utgjorde ett konkurrensbegränsande
avtal. Med hänsyn till att nämnda handling endast gav uttryck för en önskan att eventuella regler skulle fastställas, kunde
det inte utgöra säker och klar bevisning om att Cementir gav sitt samtycke till en konkurrensbegränsande samverkan som för
övrigt sträckte sig över nästan tio år. Förstainstansrättens konstaterande var alltså uppenbart ologiskt och bristfälligt
motiverat. Det var resultatet av en grov missuppfattning av den ifrågavarande handlingen som gjordes för att rättsligt klassificera
detta företags beteende.
Cementir har dessutom hävdat att förstainstansrätten felaktigt höll detta företag ansvarigt för att ha medverkat vid Cembureauavtalets
slutande, eftersom ordföranden vid mötet den 14 januari 1983 tillkännagav att det inte skulle komma att upprättas något protokoll
från mötet. Det faktum att protokoll saknas från mötet kan inte utgöra ett direkt bevis till styrkande av att detta avtal
slöts. Önskan hos deltagarna vid detta möte att hemlighålla sina eventuella handlanden saknar betydelse för att bevisa att
Cementir deltog i nämnda avtal.
– Mötena den 19 mars och den 7 november 1984
Cementir har bestridit förstainstansrättens bedömning av den ”bekräftande” karaktären av mötet den 19 mars 1984, och därvid
gjort gällande att det inte närvarade vid detta möte.
Cementir och Buzzi Unicem har invänt mot förstainstansrättens resonemang att chefsdelegaternas uttalande att de var positiva
till ett avtal mellan de spanska och de grekiska producenterna (nedan kallat det spansk-grekiska avtalet) gav stöd åt slutsatsen
att chefsdelegaterna vid mötet den 7 november 1984 hade uttryckt sin vilja att ansluta sig till det påstådda Cembureauavtalet.
Ett sådant uttalande kan inte anses utgöra ett säkert och klart tecken på att det påstådda Cembureauavtalet existerar, utan
att oskuldspresumtionen åsidosätts.
Enligt Cementir var det fel av förstainstansrätten att vid klassificeringen av själva arten av bevisningen anse en omständighet
utgöra ett direkt bevis, när detta varit föremål för logisk slutledning och alltså utgör indirekt bevisning. Detta fel visar
också att förstainstansrättens motivering är motsägelsefull.
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten felaktigt underkände dess argument varigenom kommissionens tolkning av handlingen
av den 12 november 1984 med sammanfattning av de samtal som fördes under mötet den 7 november samma år (nedan kallade Summary
notes) ifrågasattes. Enligt argumentet visade inte formuleringen ”uppnå ett fast avtal mellan de största europeiska exportörerna”,
som återfinns i handlingen, att ett avtal slöts mellan de europeiska producenterna. Unicem kunde inte heller ha ingått i gruppen
stora cementexportörer.
– Andra omständigheter som är till företagens fördel
Enligt Cementir ägnade förstainstansrätten liten uppmärksamhet åt sådana omständigheter som att det under åren 1983–1985 hölls
två andra möten mellan chefsdelegaterna, under vilka handeln inom gemenskapen inte diskuterades. Även konstaterandet att Cementir
endast hade deltagit i två av de fem ifrågavarande mötena, av vilka möte nummer två verkligen inte avsåg handeln inom gemenskapen,
och den omständigheten att detta bolag endast i minimal omfattning deltog i Cembureaus verksamhet, eftersom bolagets verksamhet
var centrerad kring en regional kundkrets, ägnades liten uppmärksamhet.
Cementir har hävdat att förstainstansrättens bortseende från dessa omständigheter inte återspeglar en korrekt bedömning av
de olika företagens beteende. Eftersom bevisen, som huvudsakligen är koncentrerade till arten av de samtal som påstås ha förts
under mötet den 14 januari 1983, är fragmentariska, osäkra och tvetydiga, och med hänsyn till sammanblandningen av direkta
och indirekta bevis, kan omständigheterna som nämns i föregående punkt inte ha ansetts helt sakna bevisvärde.
Domstolens bedömning
Irish Cement, Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har hävdat att förstainstansrätten nonchalerade det faktum att de handlingar
som låg till grund för kommissionens bedömning inte utgjorde ovedersägliga bevis för att Cembureauavtalet slöts, eller att
företagen deltog i denna konkurrensbegränsande samverkan. Denna kritik förefaller bygga på en felaktig tolkning av begreppet
”direkta bevis”.
I motsats till vad Italcementi och Cementir har hävdat kastade inte förstainstansrätten otillbörligen om bevisbördan, och
den åsidosatte inte heller oskuldspresumtionen. Förstainstansrätten slog för det första fast att de handlingar som nämns i
punkt 18 i Cementbeslutet i form av Blue Circles interna promemorior, Kalogeropoulos uttalande och Cembureaus egna uttalanden
(handlingar nr 33.126/11525 och 13568–13573) tydligt visade att det förelåg en konkurrensbegränsande samverkan mellan de europeiska
cementproducenterna med syftet att hemmamarknaderna skulle respekteras och handeln mellan länderna regleras (se punkt 920
i den överklagade domen). Rätten konstaterade för det andra att de handlingar som nämns i punkterna 19 och 45 i Cementbeslutet
tydde på att ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget hade slutits inom ramen för mötet den 14 januari
1983 (se punkt 1003 i den överklagade domen). Det var på goda grunder som förstainstansrätten i punkt 862 i den överklagade
domen klassificerade nämnda handlingar som ”direkta skriftliga bevis” för att Cembureauavtalet existerade.
Eftersom de argument som rör relevansen av Kalogeropoulos uttalande endast utgör en upprepning av de grunder som redan anförts
vid förstainstansrätten, och inte innehåller angivelse av någon felaktig rättstillämpning, skall de underkännas inom ramen
för föreliggande mål om överklagande i enlighet med de principer som det erinrats om i punkt 51 i föreliggande dom.
När det gäller kritiken rörande en bristfällig motivering för underkännandet i den överklagade domen av argumentet avseende
uttalandets art, räcker det att konstatera att förstainstansrätten uttryckligen nämnde detta argument i punkt 902 i den överklagade
domen innan det bedömdes sakna trovärdighet och därmed underkändes i punkt 907 i samma dom, med hänsyn till att nämnda uttalande
inte innehöll någon hänvisning till de statliga stöd som Heracles hade kunnat få, och inte heller något som helst rättfärdigande
av detta bolags tidigare beteende. Denna detaljerade motivering kan inte bli föremål för några anmärkningar.
Ifrågasättandet av bevisvärdet av Blue Circles interna promemorior på grund av ett de varken innehöll uppgifter om Cembureauavtalet
eller om parterna i detta avtal, grundas på samma felslut som det som angivits i punkt 235 i föreliggande dom, när det gäller
omfattningen av begreppet ”direkta bevis”. Som förstainstansrätten angav i punkterna 876–878 i den överklagade domen innehåller
dessa promemorior för det första uppgifter om ett avtal, en princip eller en policy som innebär att de europeiska hemmamarknaderna
skall respekteras, och som enligt promemoriorna kan kopplas till Cembureau. För det andra utövade Blue Circle en aktiv roll
inom Cembureau, och Reiss, som författade dessa promemorior och som var regionchef för Blue Circles exportavdelning, deltog
i olika ECP-möten. Dessa omständigheter räcker för att klassificera de båda promemoriorna som ”direkta bevis” för att Cembureauavtalet
existerade.
Nämnda promemoriors egenskap av ”direkta bevis” vederläggs inte på något sätt av den omständigheten att de inte uttryckligen
avser de berörda företagen. Tvärtom framgår dessa företags medverkan i Cembureauavtalet av deras deltagande i chefsdelegaternas
möten eller, i Unicems fall, av dess medverkan i en genomförandeåtgärd, nämligen bildandet av ETF genom att Unicems företrädare
Albert närvarade vid mötet som hölls av underavdelningen ”försvarsåtgärder” den 17 mars 1987 (nedan kallat mötet den 17 mars
1987).
Cementir har begränsat sig till att kritisera vad förstainstansrätten slagit fast, utan att påvisa de fel som medförde att
rätten missuppfattade bevisningen. Cementirs kritik utgör endast ett försök att ersätta rättens bedömning med sin egen version
av händelserna.
Efter att ha nämnt Cembureaus påstående att hänvisningarna i Blue Circles promemorior till Cembureauavtalet avsåg ”etiska
regler och den sedvana som efter hand har utvecklats genom företagens kontakter och den ekonomiska utvecklingen i de olika
länderna”, slog förstainstansrätten i fråga om Cembureaus uttalanden fast i punkt 917 i den överklagade domen att Cembureau
inte hade förnekat att det fanns en gemensam vilja hos Cembureau och dess medlemmar när det gäller bestämmelser om grannsämja
eller etiska regler och sedvana.
Även om Cembureaus medgivande inte uttryckligen avser Unicem har det ett bevisvärde i frågan om det finns en sådan gemensam
vilja som krävs för att ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget skall anses föreligga. Eftersom medgivandet
inte avser Unicems deltagande i avtalet lämnade förstainstansrätten inte någon bristande motivering när den inte uttalade
sig om argumentet att Unicem inte omnämndes i nämnda medgivande.
Argumenten avseende kallelserna till mötet den 14 januari 1983 utgör endast ett ifrågasättande av att förstainstansrättens
bedömning av de faktiska omständigheterna var välgrundad, och de utgör endast en upprepning av faktiska omständigheter som
lagts fram och som redan förstainstansrätten uteslöt från bedömningen. När det gäller påståendet om bristande motivering av
bedömningen av den status som skall tillmätas Gil Braz de Oliveiras skrivelse, redogjorde förstainstansrätten i punkt 933
i den överklagade domen för argumentet som Irish Cement framfört om att nämnda skrivelse skickades av dess ”upphovsman [...]
å sina egna vägnar till enbart den danska chefsdelegaten (Ole Stevens Larsen) och den irländska chefsdelegaten (Dempsey)”.
Förstainstansrätten underkände emellertid i punkt 934 i den överklagade domen detta argument eftersom skrivelsen med kallelsen
”skickades till Aalborg och Irish Cement [...] på anmodan av Cembureaus förman, Jean Bailly”. Det finns inga anmärkningar
att rikta mot denna klara och logiska motivering.
Buzzi Unicems argument rörande handeln mellan Belgien och Nederländerna skall underkännas eftersom det inte innehåller några
rättsliga förhållanden.
När det gäller argumentet avseende samstämmigheten mellan Gil Braz de Oliveiras skrivelse och den ”officiella” kallelsen till
mötet den 14 januari 1983, avser Cementirs kritik uteslutande förstainstansrättens tolkning av bevismedlen och inte någon
missuppfattning av bevisningen. Även om kallelserna till detta möte inte avser Cementir som sådant bekräftar de med beaktande
av samtlig bevisning det konkurrensbegränsande syftet med mötet den 14 januari 1983, i vilket Cementir deltog.
Argumenten avseende ordförandens inledningsanförande vid mötet den 14 januari 1983 grundas på samma fel som det som identifierats
i punkt 235 i föreliggande dom när det gäller räckvidden av begreppet ”direkta bevis”. Även om denne ordförande inte föreslog
att ett formellt avtal skulle slutas inom Cembureau, uttryckte han en önskan att deltagarna vid detta möte skulle enas om
”spelregler”. De ekonomiska aktörernas fastställande av ”spelregler” för sitt beteende på marknaden utgör mot bakgrund av
gemenskapens rättspraxis obestridligen ett avtal i den mening som avses i artikel 85.1 i fördraget. Det går inte att slå fast
att det i detta avseende har förekommit någon missuppfattning av bevisningen eller att motiveringen är bristfällig. När det
gäller kritiken rörande bevisvärdet av att det saknas protokoll från nämnda möte är detta endast en återupprepning av de grunder
som förstainstansrätten redan underkände i punkt 976 i den överklagade domen.
Förstainstansrätten fann i punkt 1353 i den överklagade domen, beträffande mötet den 19 mars 1984, att Cementirs ansvar vid
slutandet av Cembureauavtalet följer av det faktum att företaget genom sin närvaro vid ett eller flera möten mellan chefsdelegaterna,
vid vilka en gemensam vilja uppvisades eller bekräftades i fråga om principen att hemmamarknaderna skall respekteras och försäljningen
från ett land till ett annat regleras, godtog, eller gav åtminstone övriga deltagare intrycket av att det godtog innehållet
i Cembureauavtalet. Det var inte fråga om någon felaktig rättstillämpning av förstainstansrätten när den i punkt 1376 i den
överklagade domen slog fast att blotta närvaron av Cementir vid ett av chefsdelegaternas möte under vilka Cembureauavtalet
slöts eller bekräftades räckte för att anse att företaget delade den gemensamma viljan. Förstainstansrättens bedömning i fråga
om den ”bekräftande” karaktären av mötet den 19 mars 1984 kullkastas alltså inte på något sätt av den omständigheten att Cementir
inte närvarade vid detta möte.
När det gäller mötet den 7 november 1984 underkände förstainstansrätten, efter en noggrann prövning av de olika tolkningar
som var möjliga av ”Summary notes”, Unicems och Cementirs argument, enligt vilka det enda syftet med det spansk-grekiska avtalet
som avsågs i denna handling var att stabilisera priserna för export utanför Europa. Förstainstansrätten fann i egenskap av
ensam uttolkare av den bevisning som den förelagts att chefsdelegaterna genom sitt stöd för nämnda avtal försökte uppnå två
mål, nämligen dels att åstadkomma bättre exportpriser, dels att undvika risken för en destabilisering i Europa. Enligt förstainstansrätten
gick respekterandet av hemmamarknaderna och kanaliseringen av exporten hand i hand (se punkterna 1034–1036 i den överklagade
domen).
Buzzi Unicems och Cementirs argument som åberopats i detta avseende, och som avser en påstått felaktig klassificering av bevisningen
och av förstainstansrättens motstridiga motivering, är i realiteten endast avsedda att ifrågasätta bedömningen av de faktiska
omständigheterna, vilket inte är tillåtet inom ramen för ett överklagande. Argumenten avseende en felaktig klassificering
av bevisningen grundas i närmare hänseende på en felaktig tolkning av begreppet ”direkta bevis”.
Med hänsyn till att syftet med det stöd för det spansk-grekiska avtalet som uppvisades under mötet den 7 november 1984 var
exakt detsamma som syftet med Cembureauavtalet, nämligen att förhindra att de europeiska marknaderna destabiliserades, slog
förstainstansrätten i punkt 1046 i den överklagade domen på goda grunder fast att ”Summary notes” utgjorde relevant bevisning
till den del som det i dessa angavs att den gemensamma viljan avseende principen om att hemmamarknaderna skall respekteras,
och försäljningen från ett land till ett annat regleras, hade bekräftats under nämnda möte. Förstainstansrätten missuppfattade
alltså inte på något sätt bevisningen och lämnade för övrigt inte heller någon ologisk motivering när den i punkt 1037 i den
överklagade domen slog fast att slutsatsen i punkt 45.2 andra stycket i Cementbeslutet, att innehållet i Cembureauavtalet
hade bekräftats ytterligare en gång under mötet den 7 november 1984, var riktig.
När det dessutom gäller eventuella ytterligare möten som hölls av chefsdelegaterna mellan åren 1983 och 1985, då handeln inom
gemenskapen inte diskuterades, är inte förstainstansrättens bedömning av bevisvärdet av omständigheter som påstås vara till
någons fördel som sådan underkastad domstolens kontroll, och det finns inte något i de argument som Cementir anfört som motiverar
att denna bedömning skall ifrågasättas i föreliggande fall. Förstainstansrätten missuppfattade inte på något sätt bevisningen
när den i punkt 1049 i den överklagade domen fann att de handlingar som intygade att handeln inom gemenskapen inte hade diskuterats
under mötena den 30 maj 1983 och den 10 juni 1985, inte kunde kasta nytt ljus över de bevishandlingar som kommissionen ingivit,
av vilka det framgår att ett avtal om att hemmamarknaderna skulle respekteras slöts och bekräftades vid mötena den 14 januari
1983 samt den 19 mars och den 7 november 1984.
De grunder som avser påståenden om felaktig rättstillämpning, bristande motivering och missuppfattning av bevisningen i fråga
om Cembureauavtalets existens skall således lämnas utan avseende och/eller underkännas.
2. Grunderna avseende påståenden om felaktig rättstillämpning, bristande motivering och missuppfattning av bevisningen avseende
att Cembureauavtalet var en enda och fortlöpande överträdelse
Parternas argument
Italcementi, Buzzi Unicem och Cementir har hävdat att förstainstansrätten felaktigt fann att Cembureauavtalet och genomförandeåtgärderna
utgjorde ”ett enda avtal”, på grundval av att syftet i alla dessa fall var detsamma och att parterna var identiska.
Enligt Buzzi Unicem förutsätter begreppet ”ett enda avtal” ett enda beteende som oavbrutet fortgår i tiden. Det har hävdat
att de ageranden som undersöktes under det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet inte utgjorde ett sådant beteende.
Detta bevisas av de långa intervallerna mellan chefsdelegaternas möten. Tidsrymden på fjorton månader mellan mötet den 14
januari 1983 och mötet den 19 mars 1984 innebär, med hänsyn till förstainstansrättens dom den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop
Slazenger mot kommissionen (REG 1994, s. II-441), att dessa möten inte kan anses ligga tillräckligt nära varandra i tiden
för att det skall kunna slås fast att ett enda beteende har fortgått i tiden. En exakt upprepning av de beteenden som företagen
tillvitats genom Cementbeslutet, ”inom ramen för en enda och rättsstridig plan”, snarare än inom ramen för ”ett enda avtal”
hade kunnat föranleda kommissionen och förstainstansrätten att fastställa böterna utifrån den roll som varje företag spelat.
Italcementi har hävdat att förstainstansrätten felaktigt slog fast att när anslutningen till principen om Cembureauavtalet
en gång väl konstaterats, kan alla beteenden hos de företag på marknaden som berörs endast utgöra genomförandeåtgärder som
bekräftar den konkreta tillämpningen. Eftersom dessa åtgärder påstås syfta till genomförandet av en konkurrensbegränsande
samverkan vars existens påstods ha bevisats direkt genom skriftlig bevisning, har det presumerats att de har bevisats med
direkta skriftliga bevis.
Domstolens bedömning
Ett åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget kan följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden
eller genom ett fortlöpande beteende. Denna tolkning kan inte ifrågasättas med motiveringen att ett eller flera led i denna
serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra ett åsidosättande av nämnda bestämmelse
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 81). När de olika
handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden,
får kommissionen tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet.
I motsats till vad Buzzi Unicem har hävdat vore det konstlat att dela upp Cembureauavtalet i flera undergrupper av beteenden,
vilket skulle kännetecknas av en serie ansträngningar för att uppnå ett enda ekonomiskt mål, nämligen att hemmamarknaderna
skall respekteras.
Eftersom vart och ett av dessa beteenden omfattas av begreppet överträdelse i dess betydelse enligt artikel 85.1 i fördraget,
skall domen i det ovannämnda målet Dunlop Slazenger mot kommissionen, som avser rättssäkerheten i fråga om bevisbördan, lämnas
utan avseende då den är uppenbart irrelevant i föreliggande fall. Inom ramen för ett allomfattande avtal som sträcker sig
över flera år är en tidsrymd på några månader mellan uttrycken för den konkurrensbegränsande samverkan av föga betydelse.
Den omständigheten att de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av att syftena med dem är identiska är däremot
av avgörande betydelse.
Likaså saknar Buzzi Unicems distinktion mellan ”ett enda avtal” och ”en enda och rättsstridig plan” betydelse. För tillämpningen
av artikel 85.1 i fördraget är hänsynen till de konkreta verkningarna av ett avtal överflödiga när det framgår att syftet
med detta är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden (se dom av den 11 januari 1990
i mål C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici mot kommissionen, REG 1990, s. I-45).
Av detta följer att förstainstansrätten inte gjorde någon oriktig bedömning när den fastställde att kommissionens bedömning
att Cembureauavtalet utgjorde ett enda och fortlöpande avtal, samt bestod av ”alla de åtgärder som har beslutats inom ramen
för Cembureau eller genom bilaterala och multilaterala möten och kontakter” (punkt 46.1 i Cementbeslutet).
Överklagandena skall således inte bifallas på grunderna avseende påståenden om felaktig rättstillämpning och missuppfattning
av bevisningen i fråga om ett enda och fortlöpande Cembureauavtal.
3. Grunderna avseende påståendena om felaktig rättstillämpning, bristande motivering och åsidosättande av rätten till försvar
när det gäller utbytet av prisuppgifter
Parternas argument
Aalborg, Buzzi Unicem och Cementir har åberopat flera grunder till stöd för att förstainstansrätten tillämpade en felaktig
rättslig klassificering på dels det tillfälliga utbytet av prisuppgifter under chefsdelegaternas möten (som avses i artikel
2.1 i Cementbeslutet) (nedan kallat det tillfälliga utbytet), dels det regelbundna utbytet av uppgifter (som avses i artikel
2.2 b i Cementbeslutet) (nedan kallat det regelbundna utbytet) när den fann att dessa utgjorde genomförandeåtgärder. Förstainstansrätten
överdrev dessutom Cembureauavtalets varaktighet.
– Det konkurrensbegränsande syftet med utbytet av prisuppgifter
Enligt Aalborg, Buzzi Unicem och Cementir var det regelbundna utbytet liksom, enligt Cementir, det tillfälliga utbytet neutralt
ur ett konkurrensperspektiv eftersom
–
försäljningspriset för cement var lättillgängligt för allmänheten och offentliggjodes till och med när det gäller den danska
marknaden,
–
dessa priser för det mesta föremål var för statliga kontrollåtgärder, såsom tillståndsgivning av det danska Monopoltillsyn,
–
insamlingen av uppgifter om tillämpade priser traditionellt ingick i en branschorganisations uppgifter och den, med hänsyn
till dess begränsade räckvidd, inte hade någon som helst betydelse i konkurrenshänseende, och
–
Cembureau alltid hade skickat prisuppgifterna till sina medlemmar när de meddelade priserna trätt i kraft, efter en årlig
uppdatering.
Aalborg har hävdat att förstainstansrätten, även om den fann att det regelbundna utbytet saknade betydelse i konkurrenshänseende,
felaktigt utsträckte Cembureauavtalets räckvidd till ett tillåtet handlande som funnits mellan parterna under en lång period
innan detta avtal slöts.
Buzzi Unicem har anslutit sig till dessa argument och gjort gällande att förstainstansrättens bedömningar strider mot de obestridliga
kriterier som hela tiden används i gemenskapens rättspraxis, och som innebär att ett åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget
förutsätter att uppgifterna som utbyts kan anses utgöra yrkeshemligheter.
Enligt Aalborg och Buzzi Unicem är den motivering som förstainstansrätten använde i punkterna 1651 och 1652 i den överklagade
domen, för att bevisa att det regelbundna utbytet underlättar genomförandet av Cembureauavtalet, föga klar eller logisk. Ett
konstaterande att utbytet är av konkurrensbegränsande art eftersom det konkurrensbegränsande syftet med detta är detsamma
som syftet med Cembureauavtalet vore att föra ett cirkelresonemang.
– Felet i den italienska versionen av den överklagade domen
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten i punkterna 1680–1682 i den överklagade domen lämnade en felaktig motivering
till underkännandet av grunden att utbytet av uppgifter under alla omständigheter var tillåtet eftersom marknaden inte var
oligopolistisk. Enligt den italienska versionen av den överklagade domen synes förstainstansrätten bekräfta att Unicem hävdade
att marknaden var oligopolistisk. Även om det i likhet med vad kommissionen har hävdat är fråga om ett rent skrivfel i den
italienska versionen, som inte på något sätt medför att förstainstansrättens slutsats blir ogiltig, har Buzzi Unicem hävdat
att dess rätt till försvar påverkades på grund av att det var omöjligt att identifiera detta fel och därigenom lägga fram
argumentet på ett annorlunda sätt.
– Den påstådda särbehandlingen
Buzzi Unicem har invänt mot förstainstansrättens motivering när den underkände företagets argument avseende en särbehandling
och ett åsidosättande av dess rätt till försvar, på grund av att anmärkningarna om utbyte av uppgifter inte bestreds i förhållande
till Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento (nedan kallat AITEC), som skall ha befunnit sig i en situation som
motsvarade situationen för Buzzi Unicem. Buzzi Unicem har gjort gällande att den skyldighet som det enligt förstainstansrätten
har, att visa att underlåtenheten att bestrida denna anmärkning med avseende på AITEC försatte Buzzi Unicem i en sämre situation,
utgör ett slags krav att bevisa något som inte kan bevisas. Bara om AITEC också hade varit inblandat i förfarandet hade Unicem
kunnat förebringa ett konkret och säkert bevis för vad som hade kunnat hända under detta antagande.
Enligt Buzzi Unicem var det också en felaktig rättstillämpning av förstainstansrätten att inte beakta gemenskapens fasta rättspraxis
enligt vilken branschorganisationers beteende för att genomföra utbyte av uppgifter har fördömts.
– Klassificeringen av utbytena som åtgärd för genomförande
Aalborg, Buzzi Unicem och Cementir har hävdat att det var en felaktig rättstillämpning av förstainstansrätten, samt en missuppfattning
av bevisningen och en bristfällig motivering att slå fast att utbytet av prisuppgifter utgjorde en del av ett enda och fortlöpande
avtal som slutits för en flerårsperiod. Enligt företagen saknades det nödvändiga tidsmässiga sambandet mellan utbytet och
mötena den 14 januari liksom den 19 mars och den 7 november 1984, vid vilka Cembureauavtalet ansågs ha slutits och bekräftats.
Nämnda utbyte kan därför inte anses utgöra en åtgärd för genomförande av detta avtal.
Cementir har för det första gjort gällande att det inte någonstans av ordförandens inledningsanförande vid mötet den 14 januari
1983 framgick att det tillfälliga utbytet av uppgifter där kunde underlätta bildandet eller upprätthållandet av ett hemligt
samförstånd. Enligt Cementir var denna text helt allmän varför det inte går att dra någon som helst slutsats i fråga om den
konkurrensbegränsande karaktären hos de utbytta uppgifterna.
Cementir har för det andra hävdat att de två handlingar som kommissionen åberopat avseende mötet den 19 mars 1984 inte kan
användas mot Cementir eftersom det inte närvarade vid nämnda möte. Förstainstansrätten medgav att Cementir inte kunde hållas
ansvarigt för det utbyte som ägde rum vid detta tillfälle. Förstainstansrätten saknade följaktligen fog för sitt resonemang
att de utbytta uppgifterna möjliggjorde en jämförelse mellan priserna som tillämpats på olika nationella marknader.
När det gäller det regelbundna utbytet av uppgifter har Cementir för det tredje hävdat att förstainstansrätten missuppfattade
bevisningen och föranledde att dess motivering blev ogiltig i fråga om den rättsliga bedömningen av detta utbyte, av följande
skäl:
–
Förstainstansrätten gjorde ett logiskt fel när den slog fast att hänvisningarna i ordförandens inledningsanförande vid mötet
den 14 januari 1983 till de nationella priserna måste ställas i relation till utbytet av uppgifter som ägde rum vid detta
möte. Detta är inte tillräckligt för att ett system för utbyte av uppgifter som har funnits redan före nämnda möte skall anses
vara rättsstridigt.
–
I motsats till vad förstainstansrätten slog fast i punkterna 1645 och 1646 i den överklagade domen lämnades handlingen med
uppgift om de nationella medelpriserna, vilken enligt rätten illustrerade utbytet av prisuppgifter mellan Cembureaus medlemmar,
över vid mötet den 30 maj 1983 vid vilket Cementir inte deltog, och inte vid mötet den 14 januari 1983. Denna handling var
alltså inte relevant för fastställandet av att Cementir hade gjort sig skyldigt till en överträdelse.
Buzzi Unicem har i närmare avseende gjort gällande att punkt 1698 i den överklagade domen innehåller ett cirkelresonemang
i det att beviset som används däri för att Unicem deltog i Cembureauavtalet, är att Unicem medverkade vid utbytet av uppgifter,
medan beviset härför i sin tur är att Unicem deltog i nämnda avtal.
Enligt Buzzi Unicem utgör förstainstansrättens slutsatser i fråga om förekomsten av ett samband mellan respekterandet av Cembureauavtalet
och Unicems deltagande i det regelbundna utbytet av information, inte enligt gemenskapens rättspraxis ”den enda möjliga förklaringen
till detta beteende”. De är i stället rena antaganden och teorier som naturligtvis inte har större bevisvärde än vad som är
fallet med de skäl som Unicem framfört och som är högst rimliga.
– Utbytets varaktighet
Aalborg har betonat att lagenligheten av utbytet av prisuppgifter inte alls hade förändrats efter Cembureauavtalets slutande.
Enligt Aalborg finns det inte något i gemenskapens rättspraxis eller i själva detta utbyte som kan rättfärdiga att Cembureauavtalet
skall anses ha gällt ända till den 31 december 1988. Av detta följer att de omständigheter som ledde till att böter påfördes
genom Cementbeslutet är preskriberade för Aalborgs räkning, och böterna som det påfördes bör följaktligen upphävas eller sättas
ned.
Domstolens bedömning
När det gäller utbytet av prisuppgifter har Aalborg, Buzzi Unicem och Cementir i huvudsak upprepat samma argument som dem
som de utan framgång åberopade redan i förstainstansrätten. Den prövning som gemenskapsdomstolarna företar av kommissionens
komplicerade ekonomiska bedömningar skall emellertid endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering
har följts, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen
av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (se, för ett liknande resonemang,
dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545, punkt 34, svensk specialutgåva, volym
8, och domen i de ovannämnda förenade målen BAT och Reynolds mot kommissionen, punkt 62).
När det gäller det regelbundna utbytet underkände förstainstansrätten uttryckligen i punkterna 1628–1630 i den överklagade
domen de argument som avsåg att utbytet av prisuppgifterna var tillåtet, då den fann att dessa uppgifter inte var lika neutrala
som de berörda företagen hävdade.
Som förstainstansrätten anförde i punkterna 1510, 1511 och 1634 i den överklagade domen utgjorde utbytet av utgifterna ett
åsidosättande av artikel 85.1 i fördraget, även om de var offentliga eller avsåg historiska priser av uteslutande statistikkaraktär.
De utgjorde nämligen stöd för en annan konkurrensbegränsande mekanism. Denna tolkning grundas på övervägandet att ett utbyte
av prisuppgifter som begränsas till enbart medlemmarna i en konkurrensbegränsande samverkan leder till en ökning av insynen
på en marknad där konkurrensen redan är starkt dämpad, och till en underlättad övervakning av att den konkurrensbegränsande
samverkan följs av dem som deltar däri.
Det är av föga betydelse i föreliggande fall att de avsedda prisuppgifterna tillhandahölls två veckor före mötet den 14 januari
1983, i den mån uppgifterna tjänade som underlag för diskussionerna vid nämnda möte. Aalborgs argumentation angående lagenligheten
av att en sådan branschorganisation som Cembureau utbytte uppgifter av detta slag, kan inte godtas.
Dessutom prövade förstainstansrätten i punkterna 1648–1653 i den överklagade domen den omständigheten att de danska priserna
hade kontrollerats av den danska konkurrensmyndigheten fram till år 1989, varpå rätten fann att detta inte skulle tillmätas
någon betydelse. Det var inte fråga om någon felaktig rättstillämpning av förstainstansrätten när den för det första underlät
att undersöka huruvida de utbytta uppgifternas inneboende kännetecken kunde medföra att utbytet innebar en överträdelse eller
inte, och för det andra slog fast att såväl det tillfälliga som det regelbundna utbytet var ägnat att underlätta genomförandet
av Cembureauavtalet och följaktligen var konkurrensbegränsande. Förstainstansrättens rättsliga klassificering av nämnda utbyte
kan inte ifrågasättas.
När det gäller avsaknaden av negation framför det ord som i punkt 1680 i den italienska versionen av den överklagade domen
motsvarar ordet ”oligopolistisk”, är detta inte fråga om något annat än en ren felskrivning som inte förekommer i de övriga
språkversionerna. Som sådant saknar det betydelse till den del som sammanhanget och övriga punkter i den överklagade domen
föranleder en tolkning av denna punkt som avviker från dess ordalydelse. Med hänsyn till den omständigheten att punkt 1681
i den överklagade domen skingrar alla tvivel i detta avseende kan nämnda felaktighet inte medföra att den överklagade domen
är bristfälligt motiverad. Eftersom skrivfelet inte kan ha vilselett Buzzi Unicem har det heller inte påverkat dess rätt till
försvar.
Argumentet om en påstådd skillnad i behandlingen av Unicem respektive AITEC  underkändes av förstainstansrätten i punkterna
1701–1703 i den överklagade domen. Förstainstansrätten preciserade med stöd av domstolens dom av den 31 mars 1993 i de förenade
målen C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mot kommissionen (REG 1993,
s. I-1307, punkt 146; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-111), att den omständigheten att AITEC inte hölls ansvarigt för
den avsedda överträdelsen, inte kunde utesluta ansvar för Unicem. Det kan inte konstateras att någon överträdelse av rätten
till försvar har ägt rum eftersom Unicem inte hindrades från att få ut handlingar som kunde användas till stöd för Unicems
försvar under det administrativa förfarandet.
Förstainstansrätten kontrollerade i fråga om genomförandet av Cembureauavtalet genom utbyte av prisuppgifter, att kommissionen
hade tillhandahållit all den bevisning som i tillräcklig rättslig mån visade dels att de olika konkurrensbegränsande beteendena,
på grund av att syftena med dem var identiska, hade bidragit till överträdelsen i dess helhet, dels att det erfordrade subjektiva
inslaget fanns hos de inblandade företagen.
Förstainstansrätten undersökte noga den bevisning som den förebringats men fann inte att kommissionens slutsatser var felaktiga.
Rätten slog för det första fast att syftet med det tillfälliga utbytet som ägde rum vid mötena den 14 januari 1983 och den
19 mars 1984 var att stärka det allmänna avtal som slöts om att respektera hemmamarknaderna, vilket sedermera bekräftades
vid mötena (se punkt 1518 i den överklagade domen). För det andra konstaterade rätten att en av målsättningarna med det regelbundna
utbytet hade varit att säkerställa tillämpningen av detta avtal (se punkt 1644 i den överklagade domen).
Enligt förstainstansrättens bedömning var syftet med detta utbyte att bromsa importen av cement till gemenskapen, det vill
säga att slutligen underlätta genomförandet av Cembureauavtalet.
I föreliggande fall är Cementirs argument avseende bevisvärdet av utkastet till ordförandens inledningsanförande vid mötet
den 14 januari 1983 irrelevant. Det räcker med en hänvisning till konstaterandet i punkt 1521 i den överklagade domen, som
förstainstansrätten gav till svar på ett liknande argument från Irish Cement, ett konstaterande enligt vilket ett avsnitt
i utkastet till nämnda anförande visade att syftet med mötet var att ”bedöma de risker som skulle kunna leda till en ökning
av viss import samtidigt med en klar sänkning av vissa prisnivåer”. ”[S]atta i sitt sammanhang ... framgår det [enligt förstainstansrätten]
klart och tydligt att det där angivna syftet med utbyte av prisuppgifter i Cembureaus medlemsländer som skedde vid detta möte
var att minska befintliga skillnader mellan de olika inhemska priserna, varav vissa hade sänkts avsevärt, för att ‘finna möjliga
lösningar som kan dämpa marknadernas utveckling’ innan ‘fenomenet’ med ökad import och betydande sänkning av vissa priser
‘med tiden ökar i omfattning och allvar’.” Rätten slog därför fast att det inte hade framkommit att kommissionens slutsats,
att syftet med det ifrågavarande utbytet av uppgifter var att stödja tillämpningen av Cembureauavtalet, vilket ingicks i samband
med detta möte, var felaktig. Denna bedömning av de faktiska omständigheterna kan inte ogiltigförklaras inom ramen för ett
överklagande.
När det gäller invändningarna som Cementir och Aalborg har rest i fråga om avsaknaden av ett tidsmässigt samband mellan det
regelbundna utbytet och mötena den 14 januari 1983 och den 19 mars 1984, påpekar domstolen att det i detta avseende endast
är intressant att fastställa om utbytet ingår i en ”samlad plan” på grund av att syftena med dem är identiska, utan att deras
specifika ordning i tiden beaktas. Förstainstansrätten fann helt riktigt i punkt 1644 i den överklagade domen att den omständigheten
att systemet med regelbundet utbyte hade inrättats långt före Cembureauavtalet, inte hindrade kommissionen från att anse att
detta system, från Cembureauavtalets ingående, hade anpassats till, och därefter förlängt, det konkurrensbegränsande målet
som eftersträvats dels med samtalen vid mötena den 14 januari 1983 och den 19 mars 1984, dels med det tillfälliga utbyte som
ägde rum vid dessa två möten.
När det gäller beviset för det subjektiva inslaget hos varje inblandat företag ankom det på förstainstansrätten att kontrollera
att kommissionen hade visat att nämnda företag hade för avsikt att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma
mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de materiella beteenden som planerades eller som genomfördes
av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att acceptera risken
att de andra företagen begick överträdelser (se domen i det ovannämnda målet Kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 87).
Den omständigheten att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en överträdelse eller att det har spelat en mindre roll
vad avser de aspekter där det deltagit saknar betydelse för fastställandet av att det har skett en överträdelse. En sådan
omständighet får bara beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var, och i förekommande fall när bötesbeloppet
fastställs (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 90).
Eftersom Cementir uttryckligen har vidgått att det deltog vid mötet den 14 januari 1983, under vilket utbytet av prisuppgifter
ägde rum (se punkt 1566 i den överklagade domen), är det irrelevant för bevisandet av att det skedde en allomfattande överträdelse,
att Cementir inte närvarade vid mötet den 19 mars 1984. Förstainstansrätten gjorde alltså inte på något sätt fel när den fann
att kommissionen på goda grunder hade använt mötesanteckningarna och handlingen med uppgifter om de nationella medelpriserna,
vilken avsåg sistnämnda möte, för att visa att en överträdelse skett och att Cementir deltagit i denna.
När det gäller Buzzi Unicems argument avseende påståendet att motiveringen var ologisk och att bevisningen hade missuppfattats
i fråga om Unicems medverkan vid det regelbundna utbytet, är det fastställt att Unicem inte deltog i mötena den 14 januari
1983 och den 19 mars 1984, och att Cementbeslutet därför inte innehöll någon som helst angivelse som skulle kunna visa att
detta företag, genom sin medverkan vid det regelbundna utbytet, hade anslutit sig till Cembureauavtalet före den 9 september
1986 (se punkt 4246 i den överklagade domen). Förstainstansrätten konstaterade emellertid i punkt 1698 i den överklagade domen
att Unicem från och med den 9 september 1986 (när ETF bildades), sporrat av viljan att se Cembureauavtalet tillämpas, hade
medverkat i det tillfälliga utbytet. Förstainstansrätten slog inte på något ställe i den överklagade domen fast att Unicems
medverkan vid detta utbyte bekräftade dess anslutning till Cembureauavtalet. Det är Unicems anslutning från och med dagen
när ETF bildades, den 9 september 1986, som förklarar dess medverkan vid utbytet av prisuppgifter. Förstainstansrättens resonemang
är alltså inte på något sätt ologiskt.
Förstainstansrätten slog i fråga om varaktigheten av det regelbundna utbytet som en åtgärd för genomförandet av Cembureauavtalet
fast i punkt 1641 i den överklagade domen, att detta utbyte obestridligen hade fortsatt efter chefsdelegaternas möten år 1983
och 1984, och pågått åtminstone till utgången av år 1988.
Med hänsyn till att nämnda utbyte utgjorde ett stöd för Cembureauavtalet kan det helt logiskt anses att detta avtal, i avsaknad
av bevisning häremot, upphörde vid det sista av dessa utbyten. Härav följer att ifrågasättandet av förstainstansrättens bedömningar
eller motivering avseende Cembureauavtalets löptid skall lämnas utan avseende. Genom att på ett generellt sätt hävda att denna
domstol borde ha dragit en annan slutsats om den hade beaktat Aalborgs argument, har detta företag i själva verket begränsat
sig till att på ett övergripande sätt bestrida förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna, utan att därvid
åberopa något verkligt argument till stöd för att rätten missuppfattade bevisningen eller gjorde en felaktig rättstillämpning.
Argumenten avseende varaktigheten av det regelbundna utbytet kan således inte tillmätas någon betydelse.
Överklagandena skall således inte prövas/vinna bifall på grunderna avseende påståenden om felaktig rättstillämpning, bristande
motivering och missuppfattning av bevisningen i fråga om utbytet av prisuppgifter.
4. Grunderna avseende påståenden om felaktig rättstillämpning, bristande motivering, missuppfattning av bevisningen och ett åsidosättande
av rätten till försvar när det gäller verksamheten inom ETF:s ram samt de avtal och förfaranden som är avsedda att skydda
den italienska marknaden
Parternas argumentation
– Medverkan vid bildandet av ETF
Aalborg har hävdat att förstainstansrätten felaktigt höll det ansvarigt för bildandet av ETF (överträdelse som avses i artikel
4.1 i Cementbeslutet). Förstainstansrätten hämtade stöd enbart i Ole Stevens Larsens passiva deltagande vid den helt korta
presentationen av ETF, vilket skedde vid slutet av mötet den 9 september 1986.
Enligt Aalborg var förstainstansrättens enda stöd att det inte uttryckligen tog avstånd vid denna presentation av ETF. Aalborg
har gjort gällande att det närvarade vid detta möte endast av lagenliga skäl, det vill säga lobbying. Enligt Aalborg kan ett
sådant ansvar inte grundas på uppgifter som tillhandahållits ”i marginalen” vid ett möte som Aalborg inte alls kände till
och
a fortiori
inte på något sätt kunde påverka.
Det var alltså en felaktig rättstillämpning av förstainstansrätten att utsträcka Aalborgs ansvar, för att ”inte ha tagit avstånd”,
utöver vad som tillåts enligt kriterierna för ett ”fortlöpande avtal” såsom de definierats i gemenskapens rättspraxis. Bildandet
av ETF och dess vidmakthållande fram till maj 1987, liksom  verksamheten hos de huvudsakliga aktörerna i ETF, kan inte enligt
Aalborg anses utgöra handlanden i en allomfattande plan för ett antagande, som Aalborg skulle ha samtyckt till, och som innehöll
omständigheter som grundlade en konkurrensbegränsande samverkan.
Att det förhåller sig så följer i ännu högre grad, eftersom förstainstansrätten konstaterade att Aalborg inte närvarade vid
något av de andra mötena, inte underrättades om några senare initiativ och inte deltog i åtgärderna för att avskräcka eller
övertyga andra aktörer eller i några av de andra handlanden som ETF vidtog. Aalborgs ansvar kan alltså inte grundas på dess
rent passiva deltagande under anförandet avseende ETF den 9 september 1986, och inte heller fastställas till tid som inträffar
efter detta datum.
– Klassificeringen av bildandet av ETF som enda avtal avseende ETF och som åtgärd för genomförande av Cembureauavtalet
Aalborg har hävdat att det tidsmässiga sambandet mellan å enda sidan mötet den 9 september 1986 och å andra sidan mötena den
14 januari 1983, liksom mötena den 19 mars och den 7 november 1984, när Cembureauavtalet slöts och bekräftades enligt kommissionen
och förstainstansrätten, räcker inte för att bildandet av ETF i fråga om detta företag skall anses som en åtgärd för genomförandet
av nämnda avtal.
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten felaktigt grundade sin bedömning på ”omständigheter vid grundandet” av ETF
och på Alberts ”förslag”, för att slå fast att Unicem måste ha haft kännedom om att Cembureauavtalet och de samordnade förfaranden
som Unicem deltagit i utgjorde en del av en allmän strategi för att hindra import.
– Överträdelsens varaktighet i förhållande till ETF:s bildande
Aalborg har invänt mot att det skall hållas ansvarigt för bildandet av ETF ända fram till den 31 maj 1987 på grund av att
dess aktiva deltagare höll möten ända fram till detta datum. Förstainstansrätten fastställde emellertid att Aalborg inte hade
närvarat vid något annat möte än det som hölls den 9 september 1986, inte hade underrättats om senare initiativ och inte hade
deltagit i åtgärderna för att avskräcka eller övertyga andra aktörer eller något annat av ETF:s handlanden. Aalborgs ansvar
kan alltså inte fastställas till tid som ligger efter tidpunkten för mötet, vid vilket det närvarade helt passivt.
– Deltagandet i överträdelsen avseende bildandet av ETF
Aalborg har hävdat att förstainstansrätten, på grund av att företaget deltagit i ETF, felaktigt höll det ansvarigt för det
samordnade förfarandet för att de grekiska producenterna, särskilt från Titan, skulle mista Calcestruzzi som kund, bland annat
i den mån som denna överträdelse tillvitades Aalborg efter den 9 september 1986.
Aalborg har i detta avseende åberopat samma argument som redan anförts till bestridande av överträdelsen, som bestod i bildandet
av ETF, det vill säga att förstainstansrätten uteslutande hämtade stöd i det faktum att en av Aalborgs företrädare deltog
passivt i mötet den 9 september 1986, och att Aalborg inte uttryckligen tog avstånd under den korta information som gavs vid
detta tillfälle rörande mötena mellan de italienska cementproducenterna och Feruzzi.
Detta förfarande skall ha tillämpats på den italienska marknaden, som med hänsyn till kostnaderna för cementtransporterna
ligger långt från dess naturliga närmarknad, och uppenbarligen då företrädesvis av italienska företag. Varken Cementbeslutet
eller den överklagade domen innehåller någon som helst förklaring och ännu mindre någon övertygande sådan till den kännedom,
det intresse eller det inflytande som det skulle ha kunnat ha i förhållande till nämnda samordnade förfarande.
Enligt Cementir kan inte någon av följande omständigheter, som förstainstansrätten använde som stöd för att det fanns ett
samordnat förfarande på europeisk nivå som hade till syfte att de grekiska producenterna skulle förlora Calcestruzzi som kund,
styrka uppfattningen att Cementir skulle ha deltagit i detta samordnade förfarande:
–
Protokollet från mötet den 9 september 1986 är inte relevant med avseende på Cementir, eftersom det inte deltog i detta möte.
–
Titans skrivelse av den 2 september 1988 till dess advokater i London (handling nr 33.126/19196) kan inte på något sätt visa
att Cementirs beteende med avseende på Calcestruzzi var kopplat till ett samordnat förfarande med andra europeiska producenter
inom ramen för ETF, som Cementir inte ingick i, något som förstainstansrätten också har godtagit.
–
Cementir berördes varken av mötet den 11 februari 1987 eller mötet den 17 mars 1987 eftersom det inte deltog i något av ETF:s
möten.
–
De två telexmeddelanden som skickades till Titan för att bekräfta att cementleveranserna som avtalats mellan detta företag
och Calcestruzzi stoppades, indikerar inte att Cementir eller några andra bolag hade slutit något affärsavtal med Calcestruzzi
inom ramen för genomförandet av en konkurrensbegränsande plan som definierats på europeisk nivå.
Förstainstansrättens bedömning på denna punkt saknar alltså en ändamålsenlig motivering. Förstainstansrätten hämtade stöd
i en ren presumtion som varken styrks av direkta eller indirekta bevis. En sådan presumtion innebär för övrigt att Cementir
åläggs ett krav att bevisa något som inte kan bevisas, till styrkande av att det inte finns något samband, vilket strider
mot principerna som styr bevisupptagningen i syfte att säkerställa oskuldspresumtionen.
Cementir har tillagt att det aldrig har bestridit att Calcestruzzi varit kund sedan år 1989 och att det med hänsyn till de
betydande mängder som tillhandahållits denna kund inte ville förlora denna. På grund härav skulle Cementirs beteende i konkurrensrättsligt
hänseende ha klassificerats som ett beteende som var helt fristående och konkurrensbetingat och inte alls som ett samordnat
beteende som sträckte sig över flera år och som i denna egenskap måste föranleda en mycket betungande sanktion.
– Klassificeringen av avtalen med Calcestruzzi såsom ett enda avtal avseende ETF och åtgärder för genomförande av Cembureauavtalet
Enligt Cementir gjorde förstainstansrätten en uppenbart felaktig bedömning när den slog fast att det fanns en koppling mellan
Cementirs anslutning till avtalen med Calcestruzzi och den konkurrensbegränsande samverkan som eventuellt andra producenter
kommit överens om inom ramen för ETF. För det första görs inte något direkt bevis för en sådan koppling gällande i den överklagade
domen. För det andra kontrollerade inte förstainstansrätten om det fanns några indirekta bevis för nämnda koppling. Enligt
Cementir fanns inte några sådana bevis eftersom det deltog i avtalen mellan Calcestruzzi av uteslutande affärsmässiga skäl,
utan någon som helst koppling till ETF:s initiativ. Cementir deltog sålunda i mötet i Luxemburg med det enda syftet att dess
eget avtal med Calcestruzzi skulle fortsätta att verka och inte, vilket felaktigt angetts i den överklagade domen, för att
avtalen med Calcestruzzi och Titan skulle göra detsamma. Förstainstansrättens bedömning i punkt 3359 i den överklagade domen
utgör en missuppfattning av Cementirs argument.
– Den påstått felaktiga rättsliga bedömningen av huruvida avtalen med Calcestruzzi var rättsstridiga
Enligt Italcementi var det fel av förstainstansrätten att tillmäta genomförandet av leveransavtalen, som ingåtts mellan de
italienska cement-bruken och Calcestruzzi, betydelse och att anse att sanktioner kunde påföras på grund av genomförandet.
Dessa avtal var nämligen för det första inte föremål för några anklagelser och för det andra uppnåddes målet med att skydda
den italienska marknaden mot import genom att avtalet mellan Titan och Calcestruzzi hävdes.
Italcementi kan inte se varför förstainstansrätten av sin bedömning av avtalen med Calcestruzzi drog slutsatsen att Italcementi,
Unicem och Cementir hade åsidosatt artikel 85.1 i fördraget mellan den 3 april 1987 och den 3 april 1992, då detta betyder
att det otillåtna handlandet även bestod i genomförandet av avtalen med Calcestruzzi. Enligt Italcementi rör det sig om en
grav motsägelse och en oriktig rättslig bedömning.
För Italcementi står det klart att, eftersom det horisontella avtal som slöts mellan de tre italienska cement-bruken, samt
den press som utövades på Calcestruzzi, ledde till att leveranserna mellan sistnämnda företag och Titan avbröts, också de
konkurrensbegränsande verkningar som tillskrevs Cembureauavtalet måste ha upphört. Förstainstansrätten synes däremot ha funnit
att avtalen som slöts med Calcestruzzi också utgjorde ett uttryck för detta avtal, utan att lämna någon motivering i detta
avseende.
Italcementi har gjort gällande att cementimporten från Grekland till Italien ökade anmärkningsvärt från år 1986, något som
inte avfärdats av förstainstansrätten. Calcestruzzi representerade nämligen inte mer än fem procent av efterfrågan på den
italienska cementmarknaden och cementen från Grekland hade därför lätt kunnat tillhandahållas andra köpare. Enligt Italcementi
kunde Calcestruzzi förse sig på annat håll för att täcka en betydande del (20 procent) av sina behov. Följaktligen kunde syftet
med avtalet inte ha varit att dämpa importströmmen från Grekland till Italien. Det var i stället ägnat att undvika att importen
skedde inom ramen för ett tidsbegränsat avtal mellan Calcestruzzi och Titan. När avtalen med Calcestruzzi slöts innebar detta
alltså slutet på det otillåtna handlandet som avses i artikel 4.3 b i Cementbeslutet, och inte dess början.
–
Grunden avseende principen om
ne bis in idem
Såväl Buzzi Unicem som Italcementi har hävdat att sanktionen som påfördes på grund av de överenskommelser som de träffat med
Calcestruzzi och avtalen mellan de tre italienska cement-bruken inte går att förena med beslutet att återkalla de nationella
anmärkningarna och inte heller med den italienska konkurrensmyndighetens beslut. Ett återupptagande av anmärkningarna som
i artikel 4.3 i Cementbeslutet riktades mot dessa överenskommelser och avtal skulle ha inneburit ett dubbelt ansvar för dem,
på gemenskapsnivå såväl som på nationell nivå, för ett och samma beteende, vilket hade varit att åsidosätta principen om
ne bis in idem
.
Buzzi Unicem har hävdat att beslutet att återkalla de nationella anmärkningarna utgjorde ett klart tecken på att de nationella
avtal som eventuellt hade slutits mellan de italienska cement-bruken, inte föll inom ramen för ETF eller Cembureauavtalet.
Kommissionen betraktade emellertid dessa avtal som bevis på att dessa cement-bruk var involverade i Cembureauavtalet för att
hindra Calcestruzzis eventuella import av cement från Grekland.
Buzzi Unicem anser att förstainstansrättens motivering i punkt 3386 i den överklagade domen för att rättfärdiga den tvåfaldiga
kontrollen av de nationella beteendena inte är övertygande. Den förefaller tvärtom vara komplicerad och vilseledande. Förstainstansrätten
hämtade nämligen felaktigt stöd i en differentiering av syftena med det nationella förfarandet respektive gemenskapsförfarandet,
genom att hävda för det första att den italienska konkurrensmyndighetens prövning var ägnad att kontrollera om de kontrakt
som slutits mellan Calcestruzzi och de italienska producenterna var tillåtna, och för det andra att kommissionens och förstainstansrättens
bedömning avsåg avtalet mellan samma producenter, vilket utmynnade i dessa kontrakt och vilket var ägnat att hindra Calcestruzzi
från att importera cement från Grekland. I själva verket framgår det emellertid av bland annat punkterna 3356 och 3396 i den
överklagade domen att sistnämnda bedömning även avsåg dessa kontrakt.
Italcementi har åberopat liknande argument. Det har hävdat att de kontrakt som slöts med Calcestruzzi, med utgångspunkt i
deras innehåll, styrde de uteslutande nationella försäljningsförhållanden vars konkurrensbegränsande inslag redan hade blivit
föremål för sanktioner på nationell nivå genom ett beslut av den italienska konkurrensmyndigheten i mars 1996. Genomförandet
av dessa hade inte något att göra med vare sig ETF eller Cembureauavtalet.
– Den påstådda missuppfattningen av bevisningen
Buzzi Unicem har hävdat att förstainstansrätten missuppfattade innebörden av protokollen från mötena den 17 juni och den 4
september 1987, och att den lämnade en bristande och motsägelsefull motivering i punkt 2683 i den överklagade domen, när den
slog fast att Unicem hade deltagit i samordnade förfaranden. Enligt Buzzi Unicem var inte de direkta skriftliga bevisen sådana
ovedersägliga bevis som förstainstansrätten konstaterat att de var.
– Varaktigheten av den överträdelse som avses i artikel 4.3 b i Cementbeslutet
Italcementi och Buzzi Unicem har bestridit förstainstansrättens bedömning rörande varaktigheten av överträdelsen i form av
Cembureauavtalet. Den överklagade domen ändrar tidsramen för denna överträdelse och får till följd att under tiden den 19
maj 1989 till den 3 april 1992 var det endast de italienska cement-bruken som var anslutna till Cembureauavtalet.
Domstolens bedömning
Aalborgs argument rörande dess delaktighet i ETF utgör till viss del en upprepning av det företagets version av de händelser
som ägde rum vid mötet den 9 september 1986. Eftersom syftet med dessa argument var att visa att föremålen för detta möte
var lagenliga avfärdades de redan i punkterna 2600, 2656 och 2891 i den överklagade domen. Aalborg kan inte ifrågasätta dessa
bedömningar av de faktiska omständigheterna som förstainstansrätten gjort.
Det kan inte ifrågasättas att Ole Stevens Larsen närvarade för Aalborg vid mötet den 9 september 1986, där det omedelbart
erinrades om såväl ETF:s ändamål som dess åtgärder, för att avskräcka eller övertyga dem som hotade att tränga in med billig
cement på de europeiska marknaderna. Eftersom Aalborg inte bevisat att det tog avstånd från samtalen med ETF kunde förstainstansrätten
fastställa kommissionens slutsatser, att Aalborg genom sin förbehållslösa närvaro vid mötet den 9 september 1986, där syftet
med ETF avslöjades, delade den gemensamma vilja som ledde till bildandet av detta. Rätten gjorde inte något fel när den fann
Aalborgs passiva roll vid nämnda möte vara irrelevant, liksom dess underlåtenhet att delta i senare möten för genomförande
av de initiativ som tagits (punkt 2891 i den överklagade domen).
Domstolen erinrar i fråga om Buzzi Unicems argument rörande bildandet av ETF om att den redan har funnit att det är uppenbart
att överklagandet inte kan bifallas på de grunder som avser fel som begåtts i fråga om Unicems deltagande i ETF (se beslutet
i det ovannämnda målet Buzzi Unicem mot kommissionen,punkterna 133–165).
Förstainstansrätten fann i fråga om klassificeringen av ETF:s bildande som ett enda avtal, i punkterna 2537, 2538 och 3701
i den överklagade domen att syftet med detta bildande var att undersöka åtgärder för att avskräcka och övertyga andra aktörer
och som kunde få importen till Västeuropa från framför allt Grekland att upphöra. ETF betingades alltså av samma ekonomiska
och konkurrensbegränsande ändamål som övriga avtal och samordnade förfaranden som avses i artikel 4 i Cementbeslutet. Förstainstansrätten
ansåg att detta identiska mål bekräftas av den omständigheten att dessa olagliga åtgärder beslutades, eller åtminstone diskuterades,
under flera av de möten som hölls inom ETF eller angående ETF mellan den 28 maj 1986 och slutet av maj 1987 (se punkt 3705
i den överklagade domen).
När det gäller ETF:s genomförande av Cembureauavtalet fann förstainstansrätten i punkterna 2560 och 3701 i den överklagade
domen, att syftet med detta var mer omfattande än att förhindra lågprisimport från Grekland, och det var att förhindra all
lågprisimport av cement som kunde bringa de euroepiska marknaderna i obalans.
När det gäller överträdelsernas varaktighet framgår det av punkt 2795 i den överklagade domen att ETF:s framtid hade diskuterats
för sista gången vid mötet i Luxemburg som hölls i slutet av maj 1987. I punkt 3309 i den överklagade domen gav förstainstansrätten
en klar motivering till varför den 15 mars hade valts som slutdatum för överträdelsen avseende försvarsåtgärderna. Slutdatumet
bestämdes till mötet den 17 mars 1987 där förhandlingarna mellan de italienska cementproducenterna och Feruzzikoncernen nämndes
för sista gången enligt tillgängliga handlingar.
Det stämmer att kommissionen inte visade att Aalborg deltog i dessa möten. Enligt domstolens rättspraxis gäller emellertid
att omständigheten att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en överträdelse, eller att det har spelat en mindre
roll vad avser de aspekter där det deltagit, saknar betydelse vid bevisandet av att en överträdelse skett (se, för ett liknande
resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni, punkt 90). När det har konstaterats att ett
företag kände till övriga deltagares överträdelser eller rimligen kunde förutse dem och företaget var berett att acceptera
risken att de andra företagen begick överträdelser, anses det även vara ansvarigt för hela den tid som det deltog i överträdelsen,
för beteenden som genomfördes av andra företag inom ramen för en och samma överträdelse (se domen i det ovannämnda målet kommissionen
mot Anic Partecipazioni, punkt 83). Aalborg har inte tillhandahållit någon avgörande uppgift som kan visa att det hade tagit
tillbaka sitt stöd till ETF och till försvarsåtgärderna innan de sista samtalen om nämnda åtgärder hölls.
Domstolen erinrar i fråga om Aalborgs ansvar för åtgärder för att försvara den italienska marknaden om att förstainstansrätten
i punkterna 3200–3202 i den överklagade domen gav en detaljerad förklaring till varför Aalborg skulle anses ha deltagit i
mötet den 9 september 1986, när situationen för Feruzzis cementimport från Grekland hade undersökts, och rätten noterade att
förhandlingarna mellan de italienska cementproducenterna och Feruzzi kunde ge resultat. Som framgår av punkt 3196 i den överklagade
domen bestred Aalborg aldrig dessa omständigheter.
Som framgår av punkt 3203 i den överklagade domen visade Aalborg inte heller att det under detta möte öppet hade tagit avstånd
från det otillåtna förfarandet eller att det hade underrättat de andra deltagarna om att det avsåg att delta i mötet med andra
avsikter än dem.
Det var inte på något sätt fel av förstainstansrätten att i samma punkt slå fast att kommissionen hade fog för att anse att
bland andra Aalborg hade anslutit sig till förfarandet, eller att det åtminstone hade givit de andra deltagarna detta intryck
genom att visa sin solidaritet när det gällde den grekiska cementindustrins beslut att exportera sitt produktionsöverskott
till de västeuropeiska marknaderna, ett beslut som uppfattades som ett allvarligt hot mot stabiliteten på samtliga dessa marknader.
När det gäller de av Cementirs argument som anförts för att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning avseende bevisningen,
står det klart att detta företag, i likhet med vad förstainstansrätten slog fast i punkt 2768 i den överklagade domen, inte
deltog i ETF:s möten. Förstainstansrätten fann emellertid att Cementbeslutet innehöll flera uppgifter som visade att Cementir
avsåg att med sitt eget beteende bidra till de gemensamma målsättningar som eftersträvades av samtliga deltagare i ETF (punkterna
3153–3155 och 3284–3287 i den överklagade domen).
Cementirs argument innehåller emellertid inte några seriösa omständigheter som kan visa att förstainstansrätten missuppfattade
bevisningen. Omständigheten att Cementir inte närvarade vid ETF:s möten är av mindre betydelse eftersom det tydligt framgår
av handlingarna avseende nämnda möten att Cementir hade för avsikt att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma
mål som deltagarna eftersträvade. Enligt den bedömning som förstainstansrätten i detta avseende redovisade i punkt 3288 i
den överklagade domen, visade dessa handlingar att Cementir var en av de italienska cementproducenter som vände sig till Feruzzikoncernen
för att få Calcestruzzi att häva det kontrakt som företaget hade slutit med Titan.
Det framgår dessutom av förstainstansrättens konstateranden av de faktiska omständigheterna i punkt 3155 i den överklagade
domen att de italienska cement‑bruken, som företräddes av Italcementi, bad ”sina europeiska kolleger att förvarna sina företrädare
i EEG så att de inte motsätter sig denna begäran” om att den italienska lagen om förhandsanmälan om all cementimport skulle
tillämpas. Dessa cement-bruk, däribland även Cementir, kände således till de beteenden i sak som avsågs eller som uppvisades
av andra företag i strävan att uppnå konkurrensbegränsande syften.
Den omständigheten att kommersiella skäl kunde föranleda Cementir att delta i den konkurrensbegränsande samverkan saknar betydelse
eftersom denna ledde till en begränsning av konkurrensen. Eftersom dess medverkan i den konkurrensbegränsande samverkan har
bevisats, finns inte någon anledning att undersöka om  det hade något intresse av att delta i detta.
När det gäller klassificeringen av avtalen med Calcestruzzi kan förstainstansrättens slutsats, att Cementir förstod att det
deltog i en allmän konkurrensbegränsande samverkan för att dela upp marknaderna, inte anses som godtycklig eller felaktig,
eftersom Cementir gav sitt samtycke till de handlanden och de överenskommelser avseende Calcestruzzi som var ämnade att möta
importen från Grekland.
Det var inte fel av förstainstansrätten att i punkt 3289 i den överklagade domen slå fast att kommissionen gjorde en riktig
bedömning när den i artikel 4.3 a i Cementbeslutet fastställde att Cementir deltog i det samordnade förfarande som syftade
till att Calcestruzzi inte längre skulle vara kund hos de grekiska producenterna, i synnerhet inte hos Titan.
När det gäller iakttagandet av principen om
ne bis in idem
räcker det att erinra om att tillämpningen av denna princip underkastas ett tredubbelt krav på identitet mellan de faktiska
omständigheterna, att det är fråga om en och samma regelöverträdare och att det är ett och samma rättsliga intresse som skyddas.
Denna princip innebär alltså ett förbud mot att sanktionsåtgärder vidtas mot samma person mer än en gång för samma rättsstridiga
beteende i syfte att skydda samma rättsliga intresse.
Förstainstansrätten nöjde sig med att slå fast skillnaden i föremål för å ena sidan leveransavtalen och överenskommelserna
om samarbete som undertecknades av Calcestruzzi och de tre italienska cement-bruken och, å andra sidan, den del av avtalet
mellan dessa cement-bruk varmed syftet var att undvika att Calcestruzzi importerade cement från Grekland. En delaktighet i
Cembureauavtalet för att respektera hemmamarknaderna utgör en överträdelse för vilken det påfördes sanktioner i Cementbeslutet,
och förstainstansrätten fann att syftet med detta var ett annat än det som eftersträvades i den italienska konkurrensmyndighetens
beslut angående leveransavtalen och överenskommelserna om samarbete som slutits mellan Calcestruzzi och nämnda cement-bruk.
Eftersom det inte föreligger någon identitet mellan de faktiska omständigheterna har principen om
ne bis in idem
inte kränkts.
Domstolen påpekar i fråga om Buzzi Unicems argument, som avser att förstainstansrätten missuppfattade den innebörd som skall
tillmätas protokollen från möten den 17 juni och den 4 september 1987, att förstainstansrätten varken missuppfattade bevisningen
eller lämnade någon motsägelsefull motivering. Buzzi Unicem har nöjt sig med att ta avstånd från förstainstansrättens bedömning
av relevanta handlingar och upprepa sin version av de faktiska omständigheterna, vilken rätten redan valt att inte tillmäta
någon betydelse.
När det gäller överträdelsens varaktighet fastställdes denna med stöd av löptiden för leveransavtalen och överenskommelserna
om samarbete som slutits mellan de italienska cement-bruken och Calcestruzzi. Omständigheten att dessa cement-bruk iakttog
Cembureauavtalet ända till den 3 april 1992 medan de andra cementproducenterna hade upphört med att tillämpa det, tyder på
att de tillämpade avtalet längre än sistnämnda producenter. När det gäller det samordnade förfarandet för att hindra att de
grekiska producenterna, däribland Titan, anlitade Calcestruzzi som kund, förlängdes detta till och med det sista mötet med
detta syfte inom ramen för ETF (se punkterna 3301–3310 i den överklagade domen).
Överklagandena skall således inte prövas/vinna bifall på grunderna avseende påståenden om felaktig rättstillämpning, bristande
motivering, missuppfattning av bevisningen och ett åsidosättande av rätten till försvar när det gäller verksamheten inom ETF:s
ram samt de avtal och förfaranden som var avsedda att skydda den italienska marknaden.
C –
Påförandet av ansvar
Av den överklagade domen framgår att Aalborg bildades den 26 juni 1990 och att det med retroaktiv verkan från den 1 januari
1990 övertog cement-bruket vid Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik. Sistnämnda bolag blev ett holdingbolag som i
likhet med Blue Circle kom att äga 50 procent av aktierna i Aalborg.
Parternas  argument
Aalborg har gjort gällande att det var fel av förstainstansrätten att i den överklagade domen fastställa kommissionens beslut
att hålla detta bolag ansvarigt för överträdelser som Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik hade begått.
Aalborg har dragit slutsatsen att förstainstansrätten i punkt 1336 i den överklagade domen synes ha grundat sistnämnda bolags
ansvar på övervägandet att omständigheterna som avses i punkt 343 i föreliggande dom utgjorde en omorganisation inom samma
rättssubjekt. Aalborg har hävdat att det under förhandlingarna vid förstainstansrätten bekräftade att det var fel att dess
bildande utgjorde en omorganisation av den grupp som det tillhör. Ett annat rättssubjekt, Blue Circle, förvärvade nämligen
de ekonomiska tillgångarna i halva den verksamhet som tidigare bedrevs av Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik.
Aalborg har gjort gällande att domstolens rättspraxis rörande övergång av ansvaret (domarna i de ovannämnda målen Suiker Unie
m.fl. mot kommissionen, CRAM och Rheinzink mot kommissionen samt kommissionen mot Anic Partecipazioni) endast berör fall där
det ansvariga företaget hade upphört att existera och ett annat företag hade övertagit samtliga materiella tillgångar och
all personal. Domstolen angav i dessa domar att kriteriet om ”ekonomisk kontinuitet” endast kan tillämpas då den juridiska
person som är ansvarig för företagets drift juridiskt sett har upphört att existera efter det att överträdelsen begicks.
I föreliggande fall hade den juridiska person som bär ansvaret för de överträdelser som konstaterats i Cementbeslutet, Aktieselskabet
Aalborg Portland-Cement Fabrik, inte upphört att existera. Detta synes inte heller ha bestridits av kommissionen. Aalborg
anser följaktligen att det inte kan tillvitas detta ansvar på det sätt som gjorts i nämnda beslut och i den överklagade domen.
Aalborg har dessutom anfört att den bristande motiveringen i fråga om den juridiska person som är ansvarig för överträdelsen
måste leda till att den överklagade domen upphävs. Den omständigheten att Aalborg inte under det administrativa förfarandet
särskilt påtalade en eventuell oklarhet när det gäller den ansvariga juridiska personen, kan inte få till följd att kommissionen
inte skall ange exakt vilken person som är ansvarig, och motivera detta val.
Aalborg har i detta avseende preciserat att det inte hade någon särskild anledning att rätta till kommissionens angivelse
av vem som skulle motta MA, eftersom detta grundades på en annan uppfattning om en kartell som fortfarande existerade.
Denna uppfattning ändrades emellertid i Cementbeslutet och därför blev frågan om vem som skulle tillställas beslutet viktig.
Aalborg skulle inte ha kunnat hållas ansvarigt för den verksamhet som bedrevs av en kartell under den tidigare period till
vilken Cementbeslutet i motsats till MA knyter denna överträdelse. Eftersom Aalborg ännu inte hade bildats när de ifrågavarande
mötena hölls, var dess företrädare ovedersägligen inte med på de möten som ansetts grundläggande för den konkurrensbegränsande
samverkan som fastställdes i Cementbeslutet.
Enligt kommissionen förblir en ekonomisk enhet densamma när samtliga produktionsmedel som använts för cementtillverkning förs
över från ett företag till ett annat företag, som fortsätter att bedriva denna industriella verksamhet. Kommissionen har gjort
gällande att ett kapitaltillskott från ett nytt företag inte ändrar det faktum att det när det gäller produktionen fortfarande
rör sig som samma ekonomiska enhet.
Kommissionen anser inte att det förekom något rättegångsfel vid förstainstansrätten när den beaktade att Aalborg under förhandlingarna
vitsordade att det inte i sitt svar på MA invände mot möjligheten att det skulle komma att hållas ansvarigt för handlanden
som företagits av Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik.
Domstolens bedömning
Det ankommer på domstolen att inom ramen för Aalborgs överklagande, pröva om förstainstansrätten gjorde fel när den fann att
kommissionen hade rätt att inleda ett förfarande mot detta bolag och anse det vara ansvarigt för det konkurrensbegränsande
beteendet hos Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik innan Aalborg bildades.
Det skall i närmare hänseende avgöras om den omständigheten att Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik fortfarande
existerar helt och oundvikligen utesluter möjligheten för kommissionen att inleda ett förfarande mot Aalborg i dess egenskap
av den som har gjort sig skyldig till överträdelsen ur ekonomisk och organisatorisk synpunkt.
Det har inte ifrågasatts att Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabriks ekonomiska verksamhet inom cementsektorn överfördes
till Aalborg år 1990.
När förstainstansrätten i punkt 1335 i den överklagade domen slog fast att Aalborg och Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement
Fabrik utgör samma ekonomiska enhet med avseende på tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget, måste detta konstaterande förstås
så att företaget som letts av Aalborg sedan år 1990 är identiskt med det företag som tidigare leddes av Aktieselskabet Aalborg
Portland-Cement Fabrik (se, i detta avseende, punkt 59 i föreliggande dom).
Den omständigheten att Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik fortfarande existerar som rättssubjekt kullkastar inte
denna slutsats och utgör alltså inte i sig ett skäl att ogiltigförklara Cementbeslutet när det gäller Aalborg.
Det stämmer i detta avseende att domstolen i det ovannämnda målet kommissionen mot Anic Partecipazioni (punkt 145) fann att
det föreligger ekonomisk kontinuitet endast när den juridiska person som är ansvarig för företagets drift juridiskt sett har
upphört att existera först efter det att överträdelsen begicks. Detta mål rörde emellertid fallet med två existerande och
verksamma företag av vilka det ena företaget helt enkelt hade överlåtit en viss del av sin verksamhet till det andra företaget,
och där det inte fanns något strukturellt samband dem emellan. Som framgår av punkt 343 i föreliggande dom är detta inte fallet
i föreliggande mål.
Förstainstansrätten hade, när det gäller påståendet om bristande motivering, fog för att i punkt 1336 i den överklagade domen
anse att kommissionen inte var skyldig att i Cementbeslutet ytterligare förklara varför den ålade Aalborg detta ansvar, eftersom
Aalborg inför kommissionen inte gjorde gällande att det inte kunde hållas ansvarigt för Aktieselskabet Aalborg Portland –
Cement Fabriks handlande.
Överklagandet kan alltså inte bifallas på denna grund.
D –
Böterna
1. Fastställandet av böter i Cementbeslutet
I Cementbeslutet urskiljdes två kategorier eller grupper av företag och företagssammanslutningar, nämligen å ena sidan de
som deltog i Cembureauavtalet och å andra sidan de som hade ett mindre avgörande och mindre allvarligt inflytande. De i artiklarna
2 och 4 i Cementbeslutet beskrivna beteendena betraktades av kommissionen som allvarligare än de beteenden som beskrevs i
artiklarna 5 och 6 i detta beslut, som hade mindre direkt verkan på avskärmningen av hemmamarknaderna.
De företag och företagssammanslutningar som ingår i den första kategorin, vilka samtliga gjorde samma ansträngning för att
säkerställa att hemmamarknaderna respekterades, och vilka samtliga hade ett direkt inflytande på avskärmningen av dessa marknader,
påfördes böter till ett belopp som motsvarade fyra procent av den omsättning som vart och ett av dessa företag hade uppnått
på marknaden för grå cement under år 1992. Bötesbeloppet som påfördes företagen i den andra kategorin uppgick till ett belopp
som motsvarade 2,8 procent av samma parameter.
Bedömningen av huruvida de ålagda bötesbeloppen är proportionerliga i förhållande till hur allvarlig överträdelsen är och
hur länge den pågått omfattas av förstainstansrättens fulla prövningsrätt enligt artikel 17 i förordning nr 17. Genom att
utöva sin kontroll biföll förstainstansrätten delvis sökandenas i första instans talan. Kommissionen ansåg nämligen vid sitt
fastställande av bötesbeloppen, att dessa företag hade deltagit i den konkurrensbegränsande samverkan under 122 månader medan
det vid förfarandet vid förstainstansrätten kunde fastställas att de egentligen hade deltagit under en kortare period än så.
Förstainstansrätten sänkte därför bötesbeloppen i proportion härmed.
Domstolens bedömning inom ramen för föreliggande överklaganden begränsas till frågan huruvida förstainstansrätten gjorde uppenbart
fel eller om den åsidosatte proportionalitetsprincipen och likhetsprincipen vilka styr påförandet av böter, när den slog fast
de kriterier som kommissionen använt för att fastställa böterna och kontrollerade tillämpningen av dessa, och till och med
korrigerade denna tillämpning.
De grunder som anförts inom ramen för dessa överklaganden avser ändamålet med föreliggande dom utom vad gäller grunderna avseende
en av klagandena.
2. Grunderna avseende kriterierna för fastställande av böterna samt likhets- och proportionalitetsprinciperna
Parternas argument
Alla klagande i föreliggande mål om överklagande har åberopat grunder som avser upphävande eller nedsättning av de böter som
de påfördes genom Cementbeslutet och som sedan sänktes av förstainstansrätten. De avser bland annat de kriterier som kommissionen
använde för att påföra böterna samt de påstådda åsidosättandena av proportionlitets- och likhetsprinciperna vid beräkningen
av böterna, genom att mycket betungande sanktioner påfördes utan att graden av respektive företags delaktighet beaktades.
Grunderna riktas också mot den omständigheten att sanktionen inte mildrades mer efter det att flera överträdelser inte hade
kunnat fastställas och den tid som andra överträdelser ansågs ha varat kortades ned, varför de företag vars inflytande hade
varit mindre avgörande och mindre allvarligt drabbades av samma sanktion.
Aalborg och Cementir anser mera specifikt att likhetsprincipen åsidosattes i den mån som andra företag, som i likhet med dem
klassificerats som dem som ingick i undergruppen företag med den största delaktigheten, hade deltagit mera intensivt i den
konkurrensbegränsande samverkan. Buzzi Unicem anser även att förstainstansrättens ogiltigförklaring av vissa delar av Cementbeslutet,
på grund av att det inte hade visats att Unicem hade bidragit till de beteenden som fanns beskrivna däri, skall förenas med
en nedsättning av böterna.
Enligt kommissionen är förstainstansrättens inställning en direkt följd av att den underkände argumentet att böterna skulle
stå i proportion till åtgärderna för genomförande av Cembureauavtalet, vilka vart och ett av företagen företagit. Förstainstansrätten
fastställde sålunda kommissionens bedömning i punkt 65 i Cementbeslutet att det övergripande deltagandet i genomförandet av
detta avtal skulle bli föremål för sanktioner. Valet att inte sänka bötesbeloppet eftersom vissa delar av artiklarna 3 och
4 i nämnda beslut hade ogiltigförklarats, överensstämmer med denna bedömning eftersom grunden för böterna återfanns i artikel
1 i samma beslut vad gäller marknaden för grå cement. Förstainstansrätten ändrade i alla fall i enlighet med artikel 15.2
i förordning nr 17 sanktionen utifrån hur allvarligt varje företags beteende varit och varaktigheten av och den roll som vart
och ett av dessa hade haft i den konkurrensbegränsande samverkan.
Domstolens bedömning
I den mån som grunderna, med avseende på vilka kriterier som använts för att fastställa böterna samt fastställa på vilken
nivå klagandena i förevarande mål deltagit, avser frågor om de faktiska omständigheterna, eller begränsas till upprepningar
av de argument som redan anförts i första instans, och vilka förstainstansrätten besvarade i punkterna 4964–4969 i den överklagade
domen, skall de inte tillmätas någon betydelse.
Domstolen konstaterar angående påståendet att den överklagade domen är bristfälligt motiverad i fråga om kriterierna för fastställande
av böterna, att den innehåller en tillräcklig motivering. Därmed är det inte uteslutet att förstainstansrätten underlät att
uttryckligen besvara ett eller annat isolerat argument i en enda och integrerad text. Förstainstansrätten fastställde nämligen
kommissionens val att göra en helhetsbedömning av företagens ansvar och att ålägga sanktioner för överträdelsen i form av
Cembureauavtalet, hellre än för de olika omständigheter som utgjorde denna överträdelse. Förstainstansrätten förklarade att
det antal överträdelser som ett företag gjort sig skyldigt till inte utgör ett relevant kriterium för bedömningen av företagets
ansvar för nämnda avtal. Rätten fastställde även kommissionens bedömning att åtgärderna för direkt skydd av hemmamarknaderna
var av allvarligare art än de åtgärder som vidtogs för att kanalisera produktionsöverskottet till tredje land (se punkterna
4965, 4966–4968 och 4975 i den överklagade domen).
Motiveringsskyldigheten innebär för övrigt inte någon skyldighet för förstainstansrätten att lämna en uttömmande redogörelse
för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan alltså vara underförstådd på villkor att den
ger de berörda personerna möjlighet att få reda på skälen till varför de ifrågavarande åtgärderna har vidtagits, och att den
behöriga domstolen kan få tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25
oktober 2001 i mål C-120/99, Italien mot rådet, REG 2001, s. I-7997, punkt 28).
Förstainstansrätten fastställde i fråga om kriterierna för fastställande av böterna och iakttagandet av likhets- och proportionalitetsprinciperna
de kriterier som kommissionen använt. Rätten konstaterade sålunda att kommissionen på goda grunder hade beslutat att påföra
sanktioner för deltagandet i Cembureauavtalet som sådant, oberoende av varje isolerat beteende och antalet genomförandeåtgärder
som varje företag vidtagit. Förstainstansrätten fann likaså att kommissionen hade stöd för sin uppdelning mellan dem som deltog
direkt (första kategorin) och dem som deltog indirekt (andra kategorin), och att kommissionen följaktligen inte behövde utvärdera
den särskilda roll som vart och ett av dessa hade spelat i de olika ansvarsgrundande omständigheter som fastställts. Förstainstansrätten
fann även att antalet överträdelser som ett visst företag gjort sig skyldigt till inom Cembureauavtalet inte i det fallet
utgjorde ett relevant kriterium för bedömningen av företagets ansvar för nämnda avtal.
De kriterier som förstainstansrätten använde, samt den inverkan dessa beteenden har till Cembureauavtalet genom deltagande
eller samarbete avseende en eller flera åtgärder för att tillämpa detta avtal samt den inverkan dessa beteendena har på konkurrensen
och på avskärmandet av hemmamarknaderna, överensstämmer med principerna som angivits i punkterna 89–92 i föreliggande dom,
vilka styr påförandet av böter.
Överklagandena skall således inte prövas/vinna bifall på grunderna avseende kriterierna för fastställande av böterna samt
avseende likhets- och proportionalitetsprincipen.
3. Den del av den av Cementir åberopade sjätte grunden som avser beräkningen av omsättningen
Cementirs argument
Cementir har gjort gällande att det finns ett räknefel i kommissionens beräkning av omsättningen, i den meningen att priset
för transporten av cement eller priset för de säckar som cementen levereras i togs med i försäljningspriset. Eftersom omsättningen
i de andra företag som avses i Cementbeslutet inte omfattar dessa kostnader, blev Cementir offer för en diskriminering.
Domstolens bedömning
Denna del av den av Cementir åberopade sjätte grunden kan inte tillmätas någon betydelse i den mån som detta företag har nöjt
sig med att upprepa de argument som det redan framförde i första instans, och som förstainstansrätten besvarade i punkterna
5030–5032 i den överklagade domen. När det gäller den del av grunden som avser likabehandlingsprincipen räcker det med att
konstatera att Cementir inte har förebringat någon omständighet som visar att den överklagade domen utgör ett åsidosättande
av denna princip gentemot detta företag.
I den del Cementirs överklagande kan prövas på den del av dess sjätte grund som avser beräkningen av omsättningen skall det
således lämnas utan bifall.
4. Ciments Français andra grund avseende dess belgiska dotterbolag
Parternas argument
Vid beräkningen av böterna som påfördes Ciments français inkluderade kommissionen den omsättning som hade uppnåtts av de spanska,
de grekiska och de belgiska dotterbolagen till detta företag. Förstainstansrätten behöll omsättningen i det belgiska dotterbolaget
i sin egen beräkning eftersom Ciments français inte hade bestridit att det kontrollerade detta när överträdelserna sades ha
ägt rum. Enligt Ciments français innehåller den överklagade domen i detta avseende ett uppenbart bedömningsfel, eftersom det
av handlingarna i målet i första instans framgick att det övertog kontrollen av Compagnie des ciments belges SA (nedan kallat
CCB) från och med oktober år 1990. Förstainstansrättens bedömning innefattade också en felaktig rättstillämpning genom att
instansen kränkte icke-diskrimineringsprincipen när denna bedömning föranledde förstainstansrätten att behandla företag i
samma situation på olika sätt. Ciments français dotterbolag påfördes svårare sanktioner än andra bolags dotterbolag, och Cements
français belgiska dotterbolag behandlades hårdare än dess spanska och grekiska dotterbolag. Ciments français har därför yrkat
att den överklagade domen skall upphävas till en del, samt att bötesbeloppet som påförts för överträdelsen på marknaden för
grå cement skall sättas ned från 12,52 miljoner euro till9,62 miljoner euro.
Kommissionen har gjort gällande att grunden innehåller en renodlad fråga om faktiska omständigheter och därför skall lämnas
utan avseende. Förstainstansrätten angav att en beräkning av böterna på grundval av hela omsättningen i koncernen inte innebär
att det är dotterbolagen som skall betala böterna. Grunden skall för övrigt underkännas eftersom Ciments français inte i första
instans åberopade sin egen skrivelse av den 28 februari 1994, i vilken det inte nämnde det datum när det övertog kontrollen
över sitt belgiska dotterbolag. Handlingarna som bevisar detta var inte upprättade innan repliken gavs, och diskussionerna
inför förstainstansrätten avsåg inte vilken inverkan dagen för övertagandet av kontrollen av detta dotterbolag hade på beräkningen
av böterna, varför det eventuella fel som begåtts av förstainstansrätten i detta avseende inte kan anses uppenbart. Förstainstansrättens
inställning är inte heller helt enhetlig eftersom böterna, om de skall beräknas på grundval av det ansvariga företagets totala
omsättning, måste beräknas även med hänsyn till omsättningen i de dotterbolag som ingick i koncernen vid det datum som använts
för att fastställa den totala omsättningen. Det saknas anledning att utesluta de företag som inte ingick i koncernen vid tidpunkten
för överträdelsen.
Domstolens bedömning
Akten i utredningen, Cementbeslutet i sig (avsnitt 5.7 g tredje strecksatsen andra stycket i beslutsmotiveringen) och handlingarna
i målet vid förstainstansrätten, däribland en skrivelse av den 22 september 1998 som svar på en fråga från referenten i målet,
visar att Ciments français vid flera tillfällen hade påpekat att det inte kontrollerade CCB före oktober månad år 1990.
Förstainstansrätten tog vid sin beräkning av böterna för Ciments français inte med omsättningen i detta företags spanska och
grekiska dotterbolag eftersom det hade visats att det ännu inte kontrollerade dessa vid tidpunkten när det gjordes ansvarigt
för de beteenden som utgjorde överträdelsen. Förstainstansrätten slog dessutom fast att Ciments français hade upphört helt
med det omtvistade beteendet år 1990.
Det framgår emellertid av själva Cementbeslutet att Ciments français tog kontrollen över CCB under år 1990, det vill säga
samma år som det övertog kontrollen av dess spanska och grekiska dotterbolag. I motsats till vad kommissionen har hävdat gjorde
alltså förstainstansrätten ett uppenbart fel som kunde upptäckas vid läsningen av en sådan handling som Cementbeslutet, vilket
ursprungligen stod i centrum för diskussionen.
Överklagandet skall således bifallas på Ciments français andra grund, och nämnda fel av förstainstansrätten skall leda till
samma rättsliga konsekvenser som rätten tillämpade på detta bolags spanska och grekiska dotterbolag, genom att CCM:s omsättning
under år 1992 läggs till grund för beräkningen av böterna. Den överklagade domen upphävs följaktligen till den del det däri
fastställdes ett bötesbelopp på 12 519 000 euro som sanktion för Ciments français överträdelse på marknaden för grå cement.
Eftersom domstolen förfogar över alla uppgifter som krävs för att själv, med tillämpning av artikel 61 första stycket i stadgan
för EG-domstolen, avgöra målet slutligt sätts böterna som i artikel 9 i beslutet påförts Ciments français, ned till 9 620
000 euro, varvid denna beräkning baseras på de uppgifter som detta företag tillhandahöll förstainstansrätten och senare domstolen
och som kommissionen inte har bestridit.
5. Andra grunder
Italcementi har hävdat att förstainstansrätten inte gjorde någon åtskillnad mellan de tidsperioder när dess anslutning till
Cembureauavtalet var svagare och dem när det var mera involverat. Enligt Italcementi sänkte inte förstainstansrätten bötesbeloppet
trots att artikel 2.1 och 2.2 i Cementbeslutet ogiltigförklarades och trots att det fastställdes att det beteende som beskrivits
i artikel 5 i Cementbeslutet inte stred mot artikel 85.1 i fördraget.
Domstolen erinrar i detta avseende om att förstainstansrätten satte ned bötesbeloppet i proportion till den tid som Italcementi
deltog i Cembureauavtalet, varför ogiltigförklaringen av nämnda artikel 2, till den del den berörde Italcementi, återverkade
på bötesbeloppet (se punkt 4381 i den överklagade domen). När det gäller ogiltigförklaringen av artikel 5 medför inte denna
att Italcementis beteende blir mindre allvarligt eller att det har pågått kortare tid, och den kan alltså inte återverka på
bötesbeloppet. Förstainstansrätten åsidosatte inte proportionalitetsprincipen när den fann att antalet överträdelser som ett
företag gjort sig skyldigt till inte avgör bedömningen av i vilken utsträckning företaget varit ansvarigt i avtalet. När det
gäller argumentet avseende åtskillnaden mellan olika perioder i enlighet med graden av Italcementis inblandning, konstaterar
domstolen att detta hänför sig till de faktiska omständigheterna och inte kan undersökas inom ramen för ett överklagande.
I den del överklagandet kan prövas på denna grund skall det således lämnas utan bifall.
Irish Cement har dessutom hävdat att förstainstansrätten inte besvarade dess argument enligt vilket dess beteende inte kunde
inverka på avskärmningen av hemmamarknaderna och enligt vilket det endast marginellt hade varit inblandat i de förhållanden
som påtalats av kommissionen.
Överklagandet kan inte bifallas på denna grund till den del förstainstansrätten underförstått besvarade nämnda argument i
punkterna 4966 och 4975 i den överklagade domen och till den del den hänvisar till de faktiska omständigheterna utan att resa
någon som helst rättsfråga.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 första stycket i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma regler skall tillämpas i mål om överklagande,
skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att klagandena
i föreliggande mål skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Aalborg, Irish Cement, Italcementi, Buzzi
Unicem och Cementir har tappat målet skall var och en av dem förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i mål C-204/00 P,
C-205/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P.
Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna skall domstolen, när överklagandet skall bifallas och domstolen själv
slutligt avgör tvisten, besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna, som enligt
artikel 118 i samma regler skall tillämpas i mål om överklagande, kan domstolen besluta att vardera parten skall bära sin
kostnad om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Eftersom Ciments français och kommissionen delvis har tappat
mål C-211/00 P, skall de bära sina rättegångskostnader i detta mål.
På dessa grunder beslutar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
följande dom:
1)
Målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P förenas vad gäller domen.
2)
Punkt 12 sjunde strecksatsen i domslutet i förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95,T-30/95–T32/95,
T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95,T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 ochT-104/95, Cimenteries
CBR m.fl. mot kommissionen, upphävs.
3)
Bötesbeloppet som påförts Ciments français SA för den överträdelse som fastställts i artikel 1 i kommissionens beslut 94/815/EG
av den 30 november 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel 85 iEG-fördraget (ärende IV/33.126 och 33.322 – Cement)
fastställs till 9 620 000 euro.
4)
Överklagandena ogillas i övrigt.
5)
Aalborg Portland A/S, Irish Cement Ltd, Italcementi-Fabbriche Riunite Cemento SpA, Buzzi Unicem SpA och Cementir-Cementerie
del Tirreno SpA skall var för sig ersätta rättegångskostnaderna i målC-204/00 P, C-205/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00
P.
6)
Ciments français SA och Europeiska gemenskapernas kommission skall bära sina rättegångskostnader i mål C-211/00 P.
Jann
Edward
La Pergola
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 januari 2004.
R. Grass
V. Skouris
Justitiesekreteraren
Ordförande
–
Rättegångsspråk: danska, engelska, franska och italienska.