CELEX: 62005TJ0319
Außenbeziehungen
Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr
Deutsche Maßnahmen bezüglich der An-/Abflüge zum/vom Flughafen Zürich
Verordnung (EWG) Nr. 2408/02
Verteidigungsrechte
Diskriminierungsverbot
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Rechtlicher Rahmen

Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr
Das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr, unterzeichnet
am 21. Juni 1999 in Luxemburg (ABl. 2002, L 114, S. 73, im Folgenden: Abkommen) und genehmigt im Namen der Gemeinschaft durch
den Beschluss 2002/309/EG, Euratom des Rates und – bezüglich des Abkommens über die wissenschaftliche und technische Zusammenarbeit
– der Kommission vom 4. April 2002 über den Abschluss von sieben Abkommen mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft (ABl.
L 114, S. 1), sieht in  seinen Art. 1, 2, 3, 17, 18, 20 und 21 vor:
„KAPITEL I
Ziele
Artikel 1
1. Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die
im EG-Vertrag enthaltenen Regeln und insbesondere die bestehenden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsregeln und
den Durchführungsvorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft,
die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt.
2. Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien
enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechenden
Regeln des EG-Vertrags und den in Anwendung des EG-Vertrags erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich
ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen
und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung
dieses Abkommens erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei
werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemäßes Funktionieren
dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt.
Artikel 2
Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit
zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt betreffen.
KAPITEL 2
Allgemeine Bestimmungen
Artikel 3
Im Anwendungsbereich dieses Abkommens ist unbeschadet besonderer Bestimmungen des Abkommens jegliche Diskriminierung auf Grund
der Staatsangehörigkeit verboten.
…
KAPITEL 4
Anwendung dieses Abkommens
Artikel 17
Die Vertragsparteien treffen alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art, um die Erfüllung der sich aus diesem
Abkommen ergebenden Verpflichtungen zu gewährleisten, und enthalten sich aller Maßnahmen, die die Erreichung der mit diesem
Abkommen verfolgten Ziele gefährden.
Artikel 18
1. Unbeschadet des Absatzes 2 und des Kapitels 2 ist jede Vertragspartei in ihrem eigenen Gebiet für die ordnungsgemäße Anwendung
dieses Abkommens, insbesondere der im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien, zuständig.
2. In Fällen, die sich auf nach Kapitel 3 zu genehmigende Flugdienste auswirken können, verfügen die Organe der Gemeinschaft
über die Befugnisse, die ihnen nach den Bestimmungen der im Anhang ausdrücklich als anwendbar bestätigten Verordnungen und
Richtlinien übertragen sind. In Fällen, in denen die [Schweizerische Eidgenossenschaft] Maßnahmen zum Umweltschutz gemäß Artikel
8 Absatz 2 oder Artikel 9 der Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates getroffen hat oder zu treffen beabsichtigt, entscheidet
der Gemischte Ausschuss auf Verlangen einer der Vertragsparteien über die Vereinbarkeit der betreffenden Maßnahmen mit diesem
Abkommen.
…
Artikel 20
Für alle Fragen betreffend die Gültigkeit von Entscheidungen und Beschlüssen der Organe der Gemeinschaft, die diese auf Grund
ihrer Zuständigkeiten nach diesem Abkommen treffen, ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zuständig.
KAPITEL 5
Gemischter Ausschuss
Artikel 21
1. Es wird ein als ‚Luftverkehrsausschuss Gemeinschaft/Schweiz‘ bezeichneter Ausschuss (nachstehend ‚Gemischter Ausschuss‘
genannt) aus Vertretern der Vertragsparteien eingesetzt, der für die Verwaltung und ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens
zuständig ist. Zu diesem Zweck spricht er Empfehlungen aus und beschließt in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Die
Vertragsparteien führen die Beschlüsse des Gemischten Ausschusses nach ihren eigenen Bestimmungen durch. Der Gemischte Ausschuss
handelt im gegenseitigen Einvernehmen.
…“
Der Anhang des Luftverkehrsabkommens bestimmt u. a., dass in allen Fällen, in denen in diesem Anhang auf die Mitgliedstaaten
der Gemeinschaft oder das Erfordernis einer Bindung an diese Bezug genommen wird, diese Bezugnahme für die Zwecke des genannten
Abkommens so zu verstehen ist, dass sie auch auf die Schweizerische Eidgenossenschaft oder das Erfordernis einer gleichen
Bindung an sie verweist.
In diesem Anhang wird insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen
der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs (ABl. L 240, S. 8) aufgeführt.

Verordnung Nr. 2408/92
Die Art. 2, 3, 8 und 9 der Verordnung Nr. 2408/92 bestimmen:
„Artikel 2
Im Sinne dieser Verordnung bedeutet:
…
f) ‚Verkehrsrecht‘ das Recht eines Luftfahrtunternehmens zur Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post auf einem Flugdienst
zwischen zwei Flughäfen der Gemeinschaft;
…
Artikel 3
(1) Vorbehaltlich dieser Verordnung wird Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft von den betroffenen Mitgliedstaaten die Genehmigung
erteilt, Verkehrsrechte auf Strecken in der Gemeinschaft auszuüben.
…
Artikel 8
…
(2) Die Ausübung von Verkehrsrechten unterliegt den veröffentlichten gemeinschaftlichen, einzelstaatlichen, regionalen oder
örtlichen Vorschriften in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz und Zuweisung von Start- und Landezeiten.
(3) Die Kommission prüft auf Antrag eines Mitgliedstaats oder von sich aus die Anwendung der Absätze 1 und 2 und entscheidet
innerhalb eines Monats ab Antragseingang nach Anhörung des in Artikel 11 genannten Ausschusses darüber, ob der Mitgliedstaat
die Maßnahme weiterhin anwenden darf. Die Kommission teilt dem Rat und den Mitgliedstaaten ihre Entscheidung mit.
…
Artikel 9
(1) Im Fall von ernsthafter Überlastung und/oder Umweltproblemen kann der verantwortliche Mitgliedstaat vorbehaltlich dieses
Artikels die Ausübung von Verkehrsrechten von bestimmten Bedingungen abhängig machen, einschränken oder verweigern, insbesondere
wenn andere Verkehrsträger Dienstleistungen in ausreichendem Umfang zur Verfügung stellen können.
(2) Maßnahmen, die von einem Mitgliedstaat gemäß Absatz 1 ergriffen werden,
–        dürfen keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit oder der Identität von Luftfahrtunternehmen beinhalten;
–        haben eine begrenzte Geltungsdauer, die drei Jahre nicht überschreiten darf, und sind nach deren Ablauf zu überprüfen;
–        dürfen die Ziele dieser Verordnung nicht unangemessen beeinträchtigen;
–        dürfen den Wettbewerb zwischen Luftfahrtunternehmen nicht unangemessen verzerren;
–        dürfen nicht einschränkender sein, als zur Lösung der Probleme erforderlich ist.
(3) Hält ein Mitgliedstaat eine Maßnahme gemäß Absatz 1 für erforderlich, so unterrichtet er die übrigen Mitgliedstaaten und
die Kommission mindestens drei Monate vor dem Inkrafttreten der Maßnahme mit einer entsprechenden Begründung. Die Maßnahme
kann durchgeführt werden, sofern nicht ein betroffener Mitgliedstaat die Maßnahme binnen einem Monat nach Unterrichtung anficht
oder die Kommission sie zur weiteren Prüfung nach Absatz 4 aufgreift.
(4) Die Kommission prüft auf Antrag eines Mitgliedstaats oder von sich aus die Maßnahme gemäß Absatz 1. Greift die Kommission
innerhalb eines Monats nach Unterrichtung gemäß Absatz 3 die Maßnahme zur weiteren Prüfung auf, so gibt sie gleichzeitig an,
ob die Maßnahme während der Prüfung ganz oder teilweise durchgeführt werden kann, wobei insbesondere die Möglichkeit unumkehrbarer
Folgen zu berücksichtigen ist. Nach Anhörung des in Artikel 11 genannten Ausschusses entscheidet die Kommission einen Monat
nach Erhalt aller erforderlichen Informationen, ob die Maßnahme angemessen ist und im Einklang mit dieser Verordnung steht
bzw. mit anderen Gemeinschaftsvorschriften vereinbar ist. Sie teilt ihre Entscheidung dem Rat und den Mitgliedstaaten mit.
Bis zu dieser Entscheidung kann die Kommission über Übergangsmaßnahmen beschließen, die auch die völlige oder teilweise Aussetzung
der Maßnahme umfassen können, wobei insbesondere die Möglichkeit unumkehrbarer Folgen zu berücksichtigen ist.
…“

Richtlinie 2002/30/EG
Im siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. März 2002 über Regeln
und Verfahren für lärmbedingte Betriebsbeschränkungen auf Flughäfen der Gemeinschaft (ABl. L 85, S. 40) heißt es:
„Ein gemeinsamer Rahmen von Regeln und Verfahren für Betriebsbeschränkungen auf Gemeinschaftsflughäfen als Teil eines ausgewogenen
Lärmschutzansatzes wird dazu beitragen, den Anforderungen des Binnenmarktes Rechnung zu tragen, da auf Flughäfen mit weitgehend
vergleichbaren Lärmproblemen die gleichen Betriebsbeschränkungen eingeführt werden. Dazu gehören die Beurteilung der Lärmauswirkungen
auf einem Flughafen und die Prüfung der möglichen Abhilfemaßnahmen sowie die Wahl von Lärmminderungsmaßnahmen, die einen maximalen
Umweltnutzen bei möglichst geringen Kosten gewährleisten.“
Die Art. 2 und 4 der Richtlinie 2002/30 bestimmen:
„Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
…
g) ‚Ausgewogener Ansatz‘ ist der Ansatz, innerhalb dessen die Mitgliedstaaten die möglichen Maßnahmen zur Lösung des Lärmproblems
auf einem Flughafen auf ihrem Gebiet prüfen, insbesondere die absehbare Auswirkung einer Reduzierung des Fluglärms an der
Quelle, der Flächennutzungsplanung und -verwaltung, der lärmmindernden Betriebsverfahren und Betriebsbeschränkungen.
…
Artikel 4
Allgemeine Lärmschutzregeln für Luftfahrzeuge
(1) Die Mitgliedstaaten beschließen einen ausgewogenen Ansatz bei der Lösung von Lärmproblemen auf Flughäfen ihres Gebiets.
Sie können ferner wirtschaftliche Anreize für Lärmschutzmaßnahmen prüfen.
…“

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Der Flughafen Zürich befindet sich in Kloten (Schweiz), nordöstlich der Stadt Zürich (Schweiz) und rund 15 km südöstlich der
Staatsgrenze zwischen der Schweiz und Deutschland. Er verfügt über drei Start- und Landebahnen: eine West-Ost-Piste (10/28),
eine Nord-Süd-Piste (16/34), die die West-Ost-Piste kreuzt, und eine von den beiden anderen Pisten unabhängige Nordwest-Südost-Piste
(14/32). Die meisten Starts während der Tagesstunden erfolgen von der West-Ost-Piste nach Westen, während am frühen Morgen
und späten Abend die meisten Starts von der Nord-Süd-Piste in Richtung Norden erfolgen. Für Anflüge wird überwiegend die Nordwest-Südost-Piste
aus Richtung Nordost benutzt. Aufgrund der Nähe zur deutschen Grenze muss bei allen in Zürich aus Richtung Norden oder Nordwesten
ankommenden Flügen der deutsche Luftraum durchflogen werden.
Die Nutzung des deutschen Luftraums für An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich war in einem zweiseitigen Abkommen zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland vom 17. September 1984 geregelt, das von Letzterer
wegen Umsetzungsschwierigkeiten am 22. März 2000 mit Wirkung zum 31. Mai 2001 aufgekündigt wurde. Die Bundesrepublik Deutschland
und die Schweizerische Eidgenossenschaft unterzeichneten daraufhin am 18. Oktober 2001 ein neues Abkommen, das jedoch nicht
ratifiziert wurde. In der Schweiz stimmte der Nationalrat am 19. Juni 2002 gegen die Ratifizierung, während der Ständerat
das Abkommen am 12. Dezember 2002 an den Verkehrsausschuss zurückverwies. In Deutschland stimmte der Bundestag dem neuen zweiseitigen
Abkommen am 17. Mai 2002 zu, der Bundesrat lehnte es jedoch am 12. Juli 2002 ab. Dieses zweiseitige Abkommen war bis zum 5. Dezember
2003 noch nicht ratifiziert.
Am 15. Januar 2003 veröffentlichte das deutsche Luftfahrtbundesamt die 213. Durchführungsverordnung zur deutschen Luftverkehrs-Ordnung
zur Festlegung der Flugverfahren für An- und Abflüge nach Instrumentenflugregeln zum und vom Flughafen Zürich (im Folgenden:
213. DVO). Diese Verordnung sah mit Wirkung vom 18. Januar 2003 eine Reihe von Beschränkungen für An- und Abflüge zum und
vom Flughafen Zürich vor.
Am 4. April 2003 veröffentlichte das deutsche Luftfahrtbundesamt die erste Verordnung zur Änderung der 213. DVO. Diese Änderung
trat am 17. April 2003 in Kraft.
Die deutschen Maßnahmen sollten bei normalen Wetterbedingungen den Überflug deutschen Hoheitsgebiets nahe der schweizerischen
Grenze in geringer Höhe zwischen 21 und 7 Uhr an Wochentagen und zwischen 20 und 9 Uhr an Wochenenden und Feiertagen verhindern,
um die Lärmbelastung der dortigen Bevölkerung zu verringern. Demnach standen die beiden Anflugwege aus Richtung Norden, die
zuvor als Hauptanflugwege für Landungen auf dem Flughafen Zürich genutzt wurden, während dieser Zeiten nicht mehr zur Verfügung.
Darüber hinaus enthielt die 213. DVO noch zwei weitere Maßnahmen zur Verringerung der Lärmbelastung im deutsch-schweizerischen
Grenzgebiet.
Erstens legte § 2 Abs. 6 Unterabs. 2 der 213. DVO für den Anflug zum Flughafen aus Richtung Osten bestimmte Mindestflughöhen
fest, die während der genannten Zeiten einzuhalten waren.
Zweitens musste der Abflug vom Flughafen in Richtung Norden nach § 3 der 213. DVO so durchgeführt werden, dass beim Einflug
in deutsches Hoheitsgebiet bestimmte, je nach Zeitpunkt des Abflugs unterschiedliche Mindestflughöhen eingehalten wurden.
Bei einem Abflug während der genannten Zeiten musste das Flugzeug daher zunächst vor der deutschen Grenze abdrehen und konnte
erst nach Erreichen der vorgeschriebenen Mindestflughöhe in deutsches Hoheitsgebiet einfliegen.
Am 10. Juni 2003 reichte die Schweizerische Eidgenossenschaft bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften eine Beschwerde
ein mit dem Antrag, sie möge entscheiden, dass
–        die Bundesrepublik Deutschland die 213. DVO, geändert durch die erste Änderungsverordnung vom 4. April 2003, nicht weiter
anwenden dürfe,
–        die Bundesrepublik Deutschland die Anwendung der 213. DVO aussetzen müsse, bis die Kommission die beantragte Entscheidung
erlassen habe (im Folgenden: Beschwerde).
Am 26. Juni 2003 schlossen die deutschen und die schweizerischen Behörden eine Vereinbarung über verschiedene Fragen hinsichtlich
der Anwendung der 213. DVO (im Folgenden: Vereinbarung vom 26. Juni 2003).
Im Rahmen dieser Vereinbarung sagte die Bundesrepublik Deutschland zu, die Durchführung der Bestimmungen der ersten Verordnung
zur Änderung der 213. DVO, die am 10. Juli 2003 in Kraft treten sollte, bis zum 30. Oktober 2003 auszusetzen. Weitere Änderungen
der Vereinbarung seien nach Überprüfung der Wetterbedingungen, unter denen Anflüge auf die Pisten 14 und 16 erlaubt seien,
möglich. Die Bundesrepublik Deutschland werde auch die Warteverfahren EKRIT und SAFFA aufheben. Die Schweizerische Eidgenossenschaft
verpflichtete sich ihrerseits, vor dem Februar 2005 entsprechende Warteverfahren einzuführen.
Am 20. Juni 2003 ersuchte die Kommission die deutschen Behörden um Stellungnahme zu der Beschwerde. Mit Schreiben vom gleichen
Tag forderte die Kommission von den schweizerischen Behörden zusätzliche Informationen an. Die Bundesrepublik Deutschland
notifizierte der Kommission mit Schreiben vom 30. Juni 2003 die Vereinbarung vom 26. Juni 2003. Sie führte in diesem Schreiben
aus, dass sie die Beschwerde angesichts dieser Vereinbarung als gegenstandslos betrachte und erwarte, dass die Kommission
das Verfahren einstelle. Am 27. Juni 2003 notifizierten auch die schweizerischen Behörden der Kommission die Vereinbarung,
wiesen aber zugleich darauf hin, dass diese keinerlei Auswirkung auf die Beschwerde habe.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2003 teilte die Schweizerische Eidgenossenschaft mit, dass sie die von der Kommission angeforderten
zusätzlichen Informationen sammle und die Auswirkungen der Vereinbarung vom 26. Juni 2003 auf die mit der Beschwerde beantragten
vorläufigen Maßnahmen prüfe. Am 14. Juli 2003 ersuchte die Kommission die schweizerischen Behörden, mögliche Änderungen der
Beschwerde mitzuteilen, da die Maßnahmen, mit denen die Schweizerische Eidgenossenschaft den Antrag auf vorläufige Maßnahmen
begründet habe, bis zum 30. Oktober verschoben worden seien. Am 24. Juli 2003 übermittelten die schweizerischen Behörden in
Beantwortung des Ersuchens der Kommission vom 20. Juni 2003 zusätzliche Informationen. Sie wiesen auch darauf hin, dass sie
den Antrag auf vorläufige Maßnahmen aufrechtzuerhalten wünschten. Die Kommission forderte mit Schreiben vom 12. August 2003
weitere ergänzende Informationen an, die ihr mit Schreiben vom 17. September 2003 übermittelt wurden.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2003 setzte die Kommission die deutschen Behörden davon in Kenntnis, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft
die Beschwerde aufrechtzuerhalten wünsche, und bat sie erneut um eine Stellungnahme zum Vorbringen der schweizerischen Behörden.
Mit Schreiben vom 28. August 2003 legten die deutschen Behörden diese vor. Am 6. Oktober 2003 übermittelten sie ferner ihre
Stellungnahme zum Schreiben der schweizerischen Behörden vom 17. September 2003 und die zweite Verordnung zur Änderung der
213. DVO.
Am 14. Oktober 2003 wurde den schweizerischen und den deutschen Behörden eine Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Stellungnahme
übermittelt. Die Bundesrepublik Deutschland reichte ihre Stellungnahme am 20. Oktober 2003 ein und hielt an ihrem Vorbehalt
gegenüber der Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 2408/92 fest. Die Schweizerische Eidgenossenschaft äußerte sich am 21. Oktober
2003 zur Mitteilung der Beschwerdepunkte sowie zum Schreiben der deutschen Behörden vom 28. August 2003.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 übermittelte die Kommission einen Entscheidungsentwurf, zu dem die Schweizerische Eidgenossenschaft
in der Sitzung des Beratenden Ausschusses „Marktzugang (Luftverkehr)“ vom 14. November 2003 Stellung nehmen konnte.

Angefochtene Entscheidung
Am 5. Dezember 2003 erließ die Kommission die Entscheidung 2004/12/EG zu einem Verfahren bezüglich der Anwendung von Art. 18
Abs. 2 Satz 1 des Abkommens und der Verordnung Nr. 2408/92 (Sache TREN/AMA/11/03 – Deutsche Maßnahmen bezüglich An-/Abflügen
zum/vom Flughafen Zürich) (ABl. 2004, L 4, S. 13, im Folgenden: angefochtene Entscheidung), deren verfügender Teil lautet:
„Artikel 1
[Die Bundesrepublik] Deutschland darf die 213. [DVO], geändert durch die erste Änderungsverordnung vom 4. April 2003, weiterhin
anwenden.
Artikel 2
Diese Entscheidung ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet.“
In den Gründen der angefochtenen Entscheidung stellt die Kommission zunächst fest, dass sie gemäß Art. 18 Abs. 2 des Abkommens
über die Befugnisse verfüge, die ihr nach Art. 8 und 9 der Verordnung Nr. 2408/92 verliehen worden seien. Angesichts des Anwendungsbereichs
des Abkommens seien diese Befugnisse jedoch auf die Ausübung von Verkehrsrechten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Gemeinschaft beschränkt, unter Ausschluss von Flügen innerhalb der Gemeinschaft, innerhalb der Schweiz und zwischen
der Schweiz und Drittländern sowie zwischen der Gemeinschaft und Drittländern.
Die Kommission führt weiter aus, sie habe Art. 8 bereits mehrmals auf Situationen mit Bezug ausschließlich innerhalb der Gemeinschaft
angewandt und geprüft, ob diese Situationen einerseits mit den allgemeinen Grundsätzen des freien Dienstleistungsverkehrs,
d. h. den Kriterien der Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit, und andererseits mit den anderen gemeinschaftsrechtlichen
Vorschriften vereinbar seien. Damit Maßnahmen, die eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehr darstellten, nach den
Vorschriften der Verordnung Nr. 2408/92 genehmigungsfähig seien, müssten sie gerechtfertigt sein und insbesondere in einem
angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, zu dem sie erlassen worden seien.
In Ermangelung einer Klarstellung der rechtlichen Grundlage der Beschwerde prüfe die Kommission die deutschen Maßnahmen insbesondere
nach Art. 8 Abs. 2 bis 4 und Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92. Die 213. DVO sei eine veröffentlichte einzelstaatliche Vorschrift
in den Bereichen Sicherheit und Umweltschutz und falle damit in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2408/92.
Die Anwendung der Art. 8 Abs. 2 bis 4 dieser Verordnung sei im Zusammenhang mit dem Umfang und Zweck des Abkommens und der
Verordnung zu sehen. Daraus ergebe sich, dass die Befugnisse, die der Kommission durch Art. 8 Abs. 3 eingeräumt würden, auf
Maßnahmen beschränkt seien, die den Betrieb von Luftfahrtunternehmen beträfen, d. h. auf Maßnahmen, „die sich auf ... Flugdienste
auswirken können“, wie es in Art. 18 Abs. 2 des Abkommens heiße.
Nach Art. 9 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 dürfe ein Mitgliedstaat eine Maßnahme nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung nur
durchführen, wenn weder ein anderer betroffener Mitgliedstaat noch die Kommission innerhalb eines Monats nach Unterrichtung
durch den ersten Mitgliedstaat die Maßnahme anfechte. Diese Unterrichtung habe dabei mindestens drei Monate vor Inkrafttreten
der vorgeschlagenen Maßnahme zu erfolgen. Da die deutschen Behörden nichts notifiziert hätten, könne die Kommission Art. 9
nicht für die Untersuchung der deutschen Betriebsvorschriften anwenden. Sie werde die deutsche Maßnahme daher nach Art. 8
Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 2408/92 überprüfen.
Zum Diskriminierungsverbot stellt die Kommission fest, dass dieses nach Art. 3 des Abkommens eindeutig anwendbar sei.
Sie führt in diesem Zusammenhang aus, dass der Betrieb von Netzen mit Drehkreuzen unter den Luftfahrtunternehmen allgemein
üblich geworden sei. Das Drehkreuzsystem ermögliche es ihnen, den Luftverkehrsmarkt umfassend abzudecken, indem sie Umsteigeverbindungen
zwischen zwei beliebigen Flughäfen, die vom Drehkreuzflughafen aus bedient würden, anböten, ohne die für Direktflüge nötigen
Investitionen tätigen zu müssen. Luftfahrtunternehmen, die einen bestimmten Flughafen als Drehkreuz nutzten, hätten in der
Regel einen hohen Anteil am Verkehrsaufkommen dieses Flughafens. Folglich wirke sich jede Beschränkung automatisch stärker
auf das an diesem Flughafen überwiegende Luftfahrtunternehmen aus als auf dessen Wettbewerber. Dies scheine für sich selbst
genommen keine Diskriminierung zu bedeuten.
Die Kommission gelangt zu demselben Ergebnis im Hinblick auf das Bestehen einer mittelbaren Diskriminierung. Damit eine mittelbare
Diskriminierung vorliege, müssten die deutschen Maßnahmen unter den vom Abkommen erfassten Flügen, d. h. nur denjenigen zwischen
der Gemeinschaft und der Schweiz, überwiegend die von schweizerischen Luftfahrtunternehmen betriebenen Flüge beeinträchtigen.
Soweit Flüge während der Stunden betroffen seien, in denen die Beschränkungen der deutschen Maßnahme gälten, sei dies eindeutig
nicht der Fall, da schweizerische Luftfahrtunternehmen und EG-Luftfahrtunternehmen genau im Verhältnis ihrer Anteile an den
unter das Abkommen fallenden Flügen betroffen seien, weil alle Flüge zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz unabhängig
von der Nationalität des Luftfahrtunternehmens in gleicher Weise beeinträchtigt würden. Daher könnten die deutschen Maßnahmen
nicht als diskriminierend angesehen werden.
Selbst wenn eine Diskriminierung des Flughafens Zürich gegenüber deutschen Flughäfen oder der Bevölkerung in den betroffenen
schweizerischen Gebieten gegenüber der Bevölkerung in den betroffenen deutschen Gebieten gegeben wäre, läge diese Diskriminierung
außerhalb des Bereichs der Prüfung, die die Kommission im vorliegenden Fall vorzunehmen habe.
Die Kommission stellt weiter fest, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anders als der Grundsatz der Nichtdiskriminierung
nicht ausdrücklich im Abkommen erwähnt sei. Dieses sehe derzeit nur einen Austausch von Verkehrsrechten vor, so dass der freie
Dienstleistungsverkehr im Sinne der Art. 49 EG und 51 EG im Rahmen des Abkommens nicht gegeben sei. In Anbetracht der Anwendung
dieses Grundsatzes in früheren Fällen und der Uneindeutigkeit der Bestimmungen des Abkommens prüfe die Kommission das Kriterium
der Verhältnismäßigkeit jedoch subsidiär daraufhin, ob die deutsche Maßnahme gegen diesen Grundsatz verstieße, falls er anwendbar
wäre.
Die Kommission stellt insoweit zunächst fest, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kein Kriterium sei, das sie im Zusammenhang
mit dem Abkommen zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz anzuwenden habe, und dass das Urteil des Gerichtshofs vom 18. Januar
2001, Italien/Kommission (C‑361/98, Slg. 2001, I‑385, im Folgenden: Urteil Malpensa) nicht notifiziert und von dem in Art. 21
Abs. 1 des Abkommens vorgesehenen Luftverkehrsausschuss Gemeinschaft/Schweiz (im Folgenden: Gemischter Ausschuss) behandelt
worden sei, so dass es keine Handhabe für die Auslegung des Luftverkehrsabkommens zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz
biete.
Die deutschen Maßnahmen seien nicht unverhältnismäßig. Die langwierigen Verhandlungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft belegten, dass Maßnahmen in der Tat erforderlich seien, obwohl die Schweizerische
Eidgenossenschaft vorbringe, dass die Lärmbelastung in Deutschland die geltenden Grenzwerte nicht überschreite. Es stehe den
Mitgliedstaaten nämlich grundsätzlich frei, in Abhängigkeit von den örtlichen Umständen Maßnahmen zur Senkung der Lärmbelastung
unter diese Grenzwerte zu ergreifen. Darüber hinaus sei das beim Anflug auf Zürich überflogene Gebiet in Deutschland ein bedeutendes
Fremdenverkehrsziel und als solches besonders lärmempfindlich.
Die Bundesrepublik Deutschland habe außerdem keine Weisungsbefugnis bezüglich des Flughafens, da dieser sich auf schweizerischem
Hoheitsgebiet befinde. Nur die Schweizerische Eidgenossenschaft verfüge über Befugnisse, solche Maßnahmen einschließlich der
Installation der erforderlichen Ausrüstung anzuordnen. Eines der Ziele der Verhandlungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft sei in der Tat gewesen, dass die Schweiz die geeigneten Maßnahmen in ihrer Befugnis
ergreife, was sie während der letzten zwanzig Jahre versäumt habe.
Die Kommission bestreitet das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die Kapazität des Flughafens Zürich sei gegenüber
der Höchstzahl an Flugbewegungen vor Anwendung der deutschen Maßnahmen erheblich eingeschränkt. Denn selbst ohne die deutschen
Maßnahmen habe der Betrieb, der zwischen 21 Uhr und 7 Uhr Anwendung finde, lediglich eine Durchschnittskapazität von je 25
Landungen und Starts. Mögliche Auswirkungen seien daher begrenzt auf drei Stunden an Wochenenden und Feiertagen.
Zur Frage, ob es weniger einschneidende Maßnahmen zur Erzielung der gewünschten Lärmverringerung gegeben hätte, stellt die
Kommission fest, dass die Bundesrepublik Deutschland über keine anderen Möglichkeiten verfügt habe.
In Anbetracht der ihr zur Verfügung stehenden Informationen gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, selbst wenn er im vorliegenden Fall anwendbar wäre, was sie bestreitet, durch die deutschen Maßnahmen
nicht verletzt worden sei.
Zur Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit den anderen Bestimmungen des Abkommens stellt die Kommission fest, dass sie nicht über
die Befugnis verfüge, mögliche Verstöße gegen das Abkommen außerhalb der durch Art. 18 Abs. 2 Satz 1 des Abkommens gesetzten
Grenzen zu untersuchen.
Das schweizerische Vorbringen, die 213. DVO verstoße gegen Art. 17 des Abkommens, gehe insoweit fehl, als die Bundesrepublik
Deutschland nicht Vertragspartei des Abkommens und somit nicht von dieser Bestimmung erfasst sei.
Auch das Vorbringen zur Richtlinie 2002/30 sei nicht relevant. Da diese Richtlinie nach Abschluss des Abkommens verabschiedet
worden sei, müsse sie gemäß Art. 23 des Abkommens vom Gemischten Ausschuss angenommen werden, damit sie in Bezug auf das Abkommen
Anwendung finde. Dies sei – im Gegensatz zu den Ausführungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Schreiben vom 21. Oktober
2003 – noch nicht geschehen. Doch selbst wenn die Richtlinie in das Abkommen aufgenommen worden wäre, sei zu unterstreichen,
dass die Mitgliedstaaten nach Art. 4 der Richtlinie den ausgewogenen Lärmschutzansatz auf Flughäfen in ihrem eigenen Gebiet
anwenden sollten.

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 13. Februar 2004 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen und unter dem Aktenzeichen C‑70/04
eingetragen worden ist, hat die Schweizerische Eidgenossenschaft die vorliegende Klage erhoben.
Mit Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 21. Juli 2004 ist die Bundesrepublik Deutschland als Streithelferin zur
Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden.
Mit Beschluss vom 14. Juli 2005, Schweiz/Kommission (C‑70/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht), hat der Gerichtshof
die Rechtssache an das Gericht verwiesen. In Randnr. 21 dieses Beschlusses führt der Gerichtshof aus, dass, angenommen, die
Schweizerische Eidgenossenschaft wäre insoweit den Mitgliedstaaten gleichzustellen, für von Mitgliedstaaten erhobene Klagen
gegen eine Entscheidung der Kommission nunmehr in erster Instanz das Gericht zuständig ist, da es sich um Klagen nach Art. 230
EG handelt, die nicht im Sinne von Art. 225 EG einer gerichtlichen Kammer übertragen werden und auch nicht nach Art. 51 der
Satzung des Gerichtshofs in der Fassung des Beschlusses 2004/407/EG, Euratom des Rates vom 26. April 2004 zur Änderung der
Artikel 51 und 54 des Protokolls über die Satzung des Gerichtshofs (ABl. L 132, S. 5, mit Berichtigung im ABl. L 194, S. 3)
dem Gerichtshof vorbehalten sind.
Der Gerichtshof führt in Randnr. 22 weiter aus, dass für die Klage, sollte die Schweizerische Eidgenossenschaft – insbesondere
im Hinblick auf den besonderen Kontext des Abkommens – nicht einem Mitgliedstaat, sondern einer juristischen Person im Sinne
von Art. 230 Abs. 4 EG gleichzustellen sein, unter den in dieser Vertragsbestimmung vorgesehenen Voraussetzungen ebenfalls
in erster Instanz das Gericht zuständig wäre, so dass der Rechtsstreit nach Art. 54 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs an
das Gericht verwiesen werden müsste.
Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die Klage auf jeden Fall, entweder gemäß dem Beschluss 2004/407 oder gemäß Art. 54
Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs, in erster Instanz vor dem Gericht zu erheben ist.
Mit Beschluss vom 7. Juli 2006 hat das Gericht den Landkreis Waldshut als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission
zugelassen. Der Landkreis Waldshut ist die nahe der Schweizer Grenze gelegene deutsche Region, die von Flugzeugen im Anflug
auf den Flughafen Zürich überflogen wird und die durch die deutschen Maßnahmen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung
sind, vor Lärmbelastungen geschützt werden soll.
Im Zuge der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ist der Berichterstatter der Fünften Kammer zugeteilt worden.
Die vorliegende Rechtssache ist deshalb dieser Kammer zugewiesen worden.
Das Gericht (Fünfte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Die
Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 9. September 2009 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären,
–        der Kommission und dem Landkreis Waldshut die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–        die Klage abzuweisen,
–        der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Kosten aufzuerlegen.
Die Bundesrepublik Deutschland beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Landkreis Waldshut beantragt,
–        die Klage abzuweisen,
–        der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Kosten einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Landkreises Waldshut aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung
Vorab ist festzustellen, dass der Landkreis Waldshut in seinem Streithilfeschriftsatz beantragt hat, die Zulässigkeit der
Klage von Amts wegen zu prüfen und die Klage insbesondere deshalb für unzulässig zu erklären, weil die Schweizerische Eidgenossenschaft
nicht einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft gleichgestellt werden könne und von der angefochtenen Entscheidung auch nicht unmittelbar
und individuell betroffen sei.
Unter den vorliegenden Umständen braucht über die Zulässigkeit der Klage nicht entschieden zu werden, da sie jedenfalls als
unbegründet abzuweisen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 26. Februar 2002, Rat/Boehringer, C‑23/00 P,
Slg. 2002, I‑1873, Randnr. 52, und vom 23. März 2004, Frankreich/Kommission, C‑233/02, Slg. 2004, I‑2759, Randnr. 26).
Die Schweizerische Eidgenossenschaft stützt ihre Klage im Wesentlichen auf drei Gründe. Mit dem ersten rügt sie eine Verletzung
ihrer Verteidigungsrechte. Mit dem zweiten macht sie einen Verstoß gegen Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 geltend. Mit dem
dritten rügt sie einen Verstoß zum einen gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Dienstleistungsfreiheit
im Luftverkehr und zum anderen gegen die Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit nach Art. 17 des Abkommens.

Zum ersten Klagegrund: Verletzung der Verteidigungsrechte der Schweizerischen Eidgenossenschaft
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Schweizerische Eidgenossenschaft macht geltend, dass die Kommission ihr Recht, vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung
gehört zu werden, verletzt habe, da sie ihr für eine Stellungnahme zu der an die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Mitteilung
der Beschwerdepunkte eine Frist von nur fünf Arbeitstagen eingeräumt habe. Diese kurze Frist habe es ihr nicht ermöglicht,
sich umfassend mit den Argumenten der Kommission auseinanderzusetzen und wirksam ihren Standpunkt zu verteidigen. Sie habe
im Übrigen in ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte geltend gemacht.
Dass die Frist für die Einreichung ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte derart kurz bemessen worden sei,
überrasche umso mehr, als die Kommission selbst der Sache offenbar keine besondere Dringlichkeit eingeräumt habe.
Die Kommission und die Streithelfer treten dem Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Es ist darauf hinzuweisen, dass es die Schweizerische Eidgenossenschaft war, die die Beschwerde eingelegt hat, die zur Mitteilung
der Beschwerdepunkte und dann zur angefochtenen Entscheidung geführt hat, und dass diese Entscheidung nicht an sie, sondern
an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet ist.
Selbst wenn die Schweizerische Eidgenossenschaft allein deswegen, weil sie die fragliche Beschwerde eingelegt hat, beanspruchen
könnte, zur Mitteilung der Beschwerdepunkte gehört zu werden, wäre dieses Recht unter den vorliegenden Umständen jedenfalls
nicht verletzt worden.
Die Frist von fünf Werktagen, die die Kommission ihr für die Einreichung einer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte
gesetzt hat, erscheint zwar in der Tat recht kurz.
Dennoch war es der Schweizerischen Eidgenossenschaft vor Ablauf dieser Frist möglich, eine Stellungnahme zur Mitteilung der
Beschwerdepunkte von elf Seiten und noch einen zweiten Schriftsatz von 13 Seiten einzureichen, mit dem sie zu dem in Randnr.
20 des vorliegenden Urteils erwähnten Schreiben der deutschen Behörden vom 28. August 2003 Stellung nahm.
Im einleitenden Absatz ihrer Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte wirft die Schweizerische Eidgenossenschaft
der Kommission zwar eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte vor, weil die ihr gesetzte Frist zu kurz bemessen sei. Sie erklärt
dort, sie sei nicht in der Lage gewesen, sich mit allen Fragen, die in dieser Mitteilung aufgeworfen würden, auseinander zu
setzen, sondern habe sich auf bestimmte, aus ihrer Sicht zentrale Themen beschränkt.
Mit ihrer Klage hat die Schweizerische Eidgenossenschaft jedoch lediglich allgemein eine Verletzung ihrer Verteidigungsrechte
geltend gemacht, ohne irgendeine Frage zu bezeichnen, die wegen der Kürze der Frist für die Einreichung ihrer Stellungnahme
zur Mitteilung der Beschwerdepunkte in dieser Stellungnahme nicht behandelt worden sei.
Darüber hinaus hatte die Schweizerische Eidgenossenschaft auch Gelegenheit, ihren Standpunkt bezüglich der Mitteilung der
Beschwerdepunkte in der Sitzung des Beratenden Ausschusses „Marktzugang (Luftverkehr)“ vom 4. November 2003 vorzutragen.
Schließlich ergibt sich aus den Akten nicht und wird von der Schweizerischen Eidgenossenschaft auch nicht vorgetragen, dass
sie die Kommission um eine Verlängerung der fraglichen Frist ersucht hätte.
Unter diesen Umständen ist dieser Klagegrund zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Schweizerische Eidgenossenschaft macht geltend, die Kommission sei in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen,
dass die streitigen deutschen Maßnahmen nur im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit den Art. 8 Abs. 2 und 3 der Verordnung
Nr. 2408/92 zu prüfen seien. Sie habe damit die Anwendung von Art. 9 Abs. 3 der Verordnung mit der Begründung ausgeschlossen,
dass die deutschen Behörden sie nicht über die Durchführung dieser Maßnahmen unterrichtet hätten.
Wenn die Kommission die Anwendung von Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 davon abhängig mache, dass ein Mitgliedstaat die von
ihm ergriffenen Maßnahmen notifiziere, stelle sie es in das Belieben der Mitgliedstaaten, an welchen Maßstäben ihr Verhalten
gemessen werde. Außerdem werde im 12. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung – in Widerspruch zum 32. Erwägungsgrund
– darauf verwiesen, dass die deutschen Behörden die zweite Verordnung zur Änderung der 213. DVO notifiziert hätten.
Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 sei im Verhältnis zu Art. 8 dieser Verordnung
lex specialis
. Die streitigen deutschen Maßnahmen fielen sehr wohl in den Anwendungsbereich von Art. 9, da sie eine gezielte Einschränkung
der Möglichkeit darstellten, den Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet zu bedienen, die in ihrer Wirkung einer Beschränkung
der Ausübung von Verkehrsrechten gleichkomme.
Die in Art. 9 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 2408/92 für den Erlass solcher Maßnahmen aufgestellten Voraussetzungen seien
nicht erfüllt, und die Bundesrepublik Deutschland habe im Übrigen das Verfahren nach Art. 9 Abs. 3 für die Mitteilung der
von ihr erlassenen Maßnahmen nicht eingehalten. Außerdem beträfen diese Maßnahmen die schweizerische Fluggesellschaft Swiss
überproportional und benachteiligten diese somit. Soweit die angefochtene Entscheidung vorsehe, dass die Bundesrepublik Deutschland
diese Maßnahmen weiter anwenden dürfe, sei sie folglich unter Verstoß gegen Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 ergangen.
In ihrer Erwiderung führt die Schweizerische Eidgenossenschaft ergänzend aus, die Kommission habe, statt ihre in der angefochtenen
Entscheidung vertretene These zu verteidigen, wonach Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 auf die streitigen deutschen Maßnahmen
nicht anwendbar sei, weil die deutschen Behörden sie nicht notifiziert hätten, eine neue Theorie aufgestellt, nach der Art. 9
nur schwerwiegende Beschränkungen zur Lösung ernsthafter Probleme erfasse, die nicht nur die Modalitäten des Marktzugangs
beträfen. Dabei handele es sich um eine neue Begründung, die in der angefochtenen Entscheidung nicht enthalten sei. Ein Nachschieben
von Gründen des angefochtenen Rechtsakts im Gerichtsverfahren sei jedoch unzulässig. Es indiziere vielmehr, dass die angefochtene
Entscheidung keine ausreichende Begründung enthalte, um die Nichtanwendung von Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 auf die streitigen
deutschen Maßnahmen zu rechtfertigen.
Die Kommission und die Streithelfer treten dem Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft entgegen.
Würdigung durch das Gericht
Nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2408/92 unterliegt die Ausübung von Verkehrsrechten im Sinne von Art. 2 Buchst. f der
Verordnung u. a. den einzelstaatlichen Vorschriften in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz und Zuweisung von Start- und
Landezeiten. Nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 prüft die Kommission von sich aus oder auf Antrag eines Mitgliedstaats
u. a. die Anwendung von Art. 8 Abs. 2 in Bezug auf eine konkrete, von einem Mitgliedstaat angewandte Maßnahme und entscheidet,
ob der Mitgliedstaat die Maßnahme weiterhin anwenden darf.
Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 betrifft eine speziellere Kategorie von Vorschriften über die Ausübung von Verkehrsrechten
im genannten Sinne, nämlich Vorschriften, die, wie es in Art. 9 Abs. 1 heißt, die Ausübung von Verkehrsrechten von bestimmten
Bedingungen abhängig machen, einschränken oder verweigern. Aus dieser Definition der in Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92
genannten Maßnahmen geht hervor, dass diese im Kern ein – zumindest bedingtes oder partielles – Verbot der Ausübung von Verkehrsrechten
beinhalten.
Wie die Schweizerische Eidgenossenschaft daher zutreffend vorträgt, ist Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 im Verhältnis zu
Art. 8 der Verordnung
lex specialis
in dem Sinne, dass Art. 9 nur einen Teil der Maßnahmen nach Art. 8 erfasst und die Anwendung dieser Maßnahmen zusätzlichen
Bedingungen unterwirft, die in Art. 8 nicht vorgesehen sind.
Maßnahmen nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2408/92 dürfen von einem Mitgliedstaat nämlich nur dann angewandt werden,
wenn die in Art. 9 Abs. 1 und 2 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind und der fragliche Mitgliedstaat überdies seiner
Pflicht nach Art. 9 Abs. 3 nachkommt, die übrigen Mitgliedstaaten und die Kommission mindestens drei Monate vor dem Inkrafttreten
der Maßnahmen über die Notwendigkeit von deren Durchführung zu unterrichten.
Nur im Fall einer solchen Unterrichtung der übrigen Mitgliedstaaten und der Kommission durch den Mitgliedstaat, der die fraglichen
Maßnahmen anwenden möchte, gelangt Art. 9 Abs. 4 der Verordnung Nr. 2408/92 zur Anwendung. Dort ist vorgesehen, dass die Kommission
von sich aus oder auf Antrag eines anderen Mitgliedstaats prüft, ob die Maßnahmen mit der Verordnung Nr. 2408/92 und, ganz
allgemein, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.
Unterbleibt eine solche Unterrichtung hingegen, darf der betreffende Staat die fraglichen Maßnahmen nicht durchführen, selbst
wenn die in Art. 9 Abs. 1 und 2 vorgesehenen Voraussetzungen für ihren Erlass erfüllt sind.
Führt der betreffende Mitgliedstaat diese Maßnahmen dennoch durch, ist die Kommission berechtigt, sie nicht nach Art. 9 Abs. 4
der Verordnung Nr. 2408/92, dessen Anwendungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sondern nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung
zu prüfen. Da, wie in Randnr. 76 des vorliegenden Urteils ausgeführt, die Maßnahmen nach Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92
eine spezielle Kategorie der Maßnahmen nach Art. 8 Abs. 2 der Verordnung darstellen, findet auch die letztgenannte Vorschrift
auf sie Anwendung.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in dem Fall, dass ein Mitgliedstaat Maßnahmen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung
Nr. 2408/92 durchführt, ohne das Verfahren nach Art. 9 Abs. 3 eingehalten zu haben, die Prüfung dieser Maßnahmen nach Art. 8
Abs. 3 dieser Verordnung nur zu dem Schluss führen kann, dass der betreffende Mitgliedstaat sie nicht weiterhin anwenden darf
(siehe oben, Randnr. 80).
Erstens ist festzustellen, dass die Maßnahmen, die Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sind, der Kommission nicht notifiziert
worden sind. Außerdem ergibt sich aus Art. 1 der angefochtenen Entscheidung, dass die Bundesrepublik Deutschland die 213.
DVO, geändert durch die erste Änderungsverordnung vom 4. April 2003, weiterhin anwenden darf, und dass diese Entscheidung
nicht die zweite Änderungsverordnung zur 213. DVO vom 1. Oktober 2003 betrifft.
Obwohl mit der im 12. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung erwähnten Übermittlung der zweiten Änderungsverordnung
durch die Bundesrepublik Deutschland an die Kommission diese im Sinne von Art. 9 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 darüber
unterrichtet werden sollte, dass die Durchführung dieser zweiten Änderungsverordnung erforderlich sei, kann dies die Feststellung
im 32. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, dass die entscheidungsgegenständlichen Maßnahmen, d. h. die 213. DVO
in der Fassung der ersten Änderungsverordnung, der Kommission nicht nach Art. 9 der Verordnung Nr. 2408/92 mitgeteilt wurden,
nicht in Frage stellen.
Zum Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, dass ein Nachschieben von Gründen der angefochtenen Entscheidung im
Gerichtsverfahren eine unzureichende Begründung der angefochtenen Entscheidung indiziere (siehe oben, Randnr. 72), ist lediglich
zu bemerken, dass, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, die Feststellung in der angefochtenen Entscheidung, dass
die fraglichen deutschen Maßnahmen nicht nach Art. 9 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 notifiziert worden seien, eine hinreichende
Begründung darstellt, die das Unterbleiben der Prüfung dieser Maßnahmen anhand Art. 9 Abs. 4 der Verordnung rechtfertigt.
Darüber hinaus soll mit den in der Klagebeantwortung der Kommission angeführten Erläuterungen zur Art der unter Art. 9 fallenden
Maßnahmen lediglich das entsprechende Vorbringen in der Klageschrift beantwortet werden, was nicht mit einem Nachschieben
von Gründen der angefochtenen Entscheidung im Gerichtsverfahren gleichzusetzen ist.
Zweitens kann das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft nicht durchgreifen, wonach die Kommission rechtsfehlerhaft
ausgeschlossen habe, dass die fraglichen deutschen Maßnahmen in die Kategorie der Maßnahmen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der
Verordnung Nr. 2408/92 fielen und die Bundesrepublik Deutschland folglich die Maßnahmen wegen der Nichteinhaltung des Verfahrens
nach Art. 9 Abs. 3 der Verordnung nicht anwenden dürfe.
Aus den Erwägungsgründen 1 bis 6 und 44 der angefochtenen Entscheidung geht nämlich hervor, dass die fraglichen deutschen
Maßnahmen in den von ihnen geregelten Zeiten keinerlei Verbot des Durchflugs des deutschen Luftraums für Flüge von und nach
dem Flughafen Zürich implizieren.
Diese Maßnahmen beschränken sich im Wesentlichen darauf, in den von ihnen geregelten Zeiten den Überflug deutschen Hoheitsgebiets
nahe der schweizerischen Grenze in geringer Höhe zu verhindern (6. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung), während
der Überflug dieses Gebiets in größerer Höhe weiterhin möglich ist. Sie implizieren daher im Wesentlichen, wie die Kommission
im 44. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung – von der Schweizerischen Eidgenossenschaft unwidersprochen – ausgeführt
hat, eine bloße Änderung der betreffenden Flugwege nach dem Start von oder vor der Landung auf dem Flughafen Zürich.
Selbst wenn diese Maßnahmen zu einer Verringerung der Kapazität des Flughafens Zürich führen würden und damit als Beschränkungen
angesehen werden könnten, fallen sie entgegen dem Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft nicht unter Art. 9 Abs. 1
der Verordnung Nr. 2408/92. Wie bereits ausgeführt (siehe oben, Randnr. 75), sind die von dieser Vorschrift erfassten Maßnahmen
nämlich dadurch gekennzeichnet, dass sie ein – bedingtes oder partielles – Flugverbot implizieren.
Verlangt ein Mitgliedstaat für die Genehmigung, Verkehrsrechte im Sinne der Verordnung Nr. 2408/92 auszuüben, die Einhaltung
seiner veröffentlichten einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften insbesondere im Bereich des Umweltschutzes,
so kommt dies nicht einer Bedingung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung für die Ausübung dieser Rechte gleich. Anderenfalls
wäre Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung völlig bedeutungslos. Die in Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2408/92 genannten Bedingungen
sind vielmehr solche, mit denen die Ausübung der Verkehrsrechte von anderen Umständen als der bloßen Einhaltung der veröffentlichten
einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften abhängig gemacht wird. So ist beispielsweise das Erfordernis des
Nachweises der Marktfähigkeit einer vorgeschlagenen neuen Flugstrecke oder des Fehlens anderer zufriedenstellender Verkehrsträger
für diese Strecke eine Bedingung, die unter Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2408/92 fallen kann.
Demnach kann der Kommission nicht vorgeworfen werden, sie habe rechtsfehlerhaft ausgeschlossen, dass die fraglichen deutschen
Maßnahmen unter Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2408/92 fielen.
Der vorliegende Klagegrund ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Dienstleistungsfreiheit
im Bereich des Luftverkehrs sowie gegen die Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit nach Art. 17 des Abkommens
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Schweizerische Eidgenossenschaft wirft der Kommission erstens einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vor.
In diesem Zusammenhang macht sie zum Ersten geltend, die Kommission habe zu Unrecht im 40. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung angenommen, dass eine potenzielle Diskriminierung zum Nachteil des Flughafens Zürich oder seiner Anwohner außerhalb
des Anwendungsbereichs des Abkommens liege. Die Interessen des Flughafens Zürich und seiner Anwohner seien mit dem Luftverkehr
„unmittelbar zusammenhängende Angelegenheiten“ und fielen daher nach Art. 2 des Abkommens in dessen Anwendungsbereich. Außerdem
sei die Kommission bei der Durchführung des Abkommens nicht auf ihre Befugnisse aus Art. 18 Abs. 2 des Abkommens beschränkt.
Denn nach Art. 18 Abs. 1 des Abkommens habe die Kommission im Gebiet der Gemeinschaft für die Anwendung dieses Abkommens zu
sorgen.
Beim Erlass – auf der Grundlage der Verordnung Nr. 2408/92 – einer Maßnahme, durch die der Zugang zum Luftverkehrsmarkt verwirklicht
werden solle, sei nicht nur auf die Interessen von Fluggesellschaften Rücksicht zu nehmen, sondern auch auf die Interessen
und Rechte von anderen Gruppierungen, die von der Maßnahme betroffen seien. Dass die Kommission selbst die streitigen deutschen
Maßnahmen unter Verweis auf die Interessen der Fremdenverkehrsbranche in der an den Flughafen Zürich angrenzenden deutschen
Region rechtfertige, bestätige diese Auffassung.
Die Kommission hätte daher die streitigen deutschen Maßnahmen gegen den Flughafen Zürich mit den Maßnahmen, die die Bundesrepublik
Deutschland bezüglich ihrer eigenen Flughäfen, insbesondere München und Frankfurt am Main, erlassen habe, vergleichen müssen,
zumal der freie Zugang zu einem Flughafen eine unabdingbare Voraussetzung für die Verwirklichung der Verkehrsrechte der Fluggesellschaften
sei.
Dieser Vergleich würde zeigen, dass die von der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Flughafens Zürich erlassenen Maßnahmen
viel einschränkender seien als diejenigen, die sie hinsichtlich der deutschen Flughäfen, insbesondere München und Frankfurt
am Main, getroffen habe. Der Erlass vergleichbarer Maßnahmen für die deutschen Flughäfen sei nach deutschem Recht nämlich
nicht erlaubt.
Zum Zweiten tritt die Schweizerische Eidgenossenschaft der Schlussfolgerung in der angefochtenen Entscheidung entgegen, wonach
die fraglichen deutschen Maßnahmen nicht zu einer indirekten Diskriminierung der schweizerischen Fluggesellschaft Swiss führten.
Sie macht insoweit geltend, dass diese Maßnahmen hauptsächlich und überproportional diese Fluggesellschaft beträfen, die,
wie in der angefochtenen Entscheidung auch eingeräumt werde, den Flughafen Zürich als Drehkreuz ihres Netzes nutze. Dass bezüglich
der Flughäfen München und Frankfurt am Main, die die deutsche Fluggesellschaft Lufthansa als Drehkreuz nutze, keine entsprechenden
Maßnahmen erlassen worden seien, bestätige, dass die streitigen Maßnahmen diskriminierend seien.
Zum Dritten wendet sich die Schweizerische Eidgenossenschaft gegen die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Erwägung
(Erwägungsgrund 42), wonach die fraglichen deutschen Lärmschutzmaßnahmen zum Schutz eines bedeutenden Fremdenverkehrsziels
erforderlich seien. Dass die Schweizerische Eidgenossenschaft mit der Bundesrepublik Deutschland Verhandlungen geführt habe,
belege allein noch nicht, dass diese Maßnahmen rechtlich notwendig seien. Sie habe diese Verhandlungen aus politischen, nicht
aus rechtlichen Gründen geführt.
Ferner habe die Kommission nicht geprüft, ob die Lärmbelästigung in der von den streitigen Maßnahmen betroffenen Zone des
deutschen Hoheitsgebiets so erheblich gewesen sei, dass sie den Erlass dieser Maßnahmen gerechtfertigt habe. Die Schweizerische
Eidgenossenschaft trägt vor, sie habe zur Stützung ihrer Beschwerde detaillierte Berechnungen der Schweizerischen Eidgenössischen
Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) vorgelegt, die das Gegenteil belegten. Sie habe in ihrer Beschwerde auch darauf
hingewiesen, dass die überwiegende Zahl der Flugbewegungen über dem von den fraglichen deutschen Maßnahmen betroffenen Gebiet
Landeanflüge betreffe, die mit gedrosselten Triebwerken durchgeführt würden, so dass die Schallentwicklung vermindert sei.
Die anfliegenden Flugzeuge überflögen dieses Gebiet in relativ großer Höhe. Erst im Bereich der deutsch-schweizerischen Rheingrenze
beginne der Endanflug ab einer Flughöhe von etwa 800 m.
Darüber hinaus werde in der angefochtenen Entscheidung übersehen, dass die Lärmbelastung auf dem von den fraglichen Maßnahmen
betroffenen deutschen Gebiet bereits unter den schweizerischen Grenzwerten liege, die strenger seien als die deutschen. Außerdem
seien bestimmte mit den fraglichen deutschen Maßnahmen vorgeschriebene Mindestflughöhen keineswegs aus Gründen des Lärmschutzes
gerechtfertigt, weil bereits Flüge auf viel niedrigeren Höhen keinen Fluglärm verursachten.
Ferner hätte sich die Kommission bei der Bewertung der fraglichen deutschen Maßnahmen an der Richtlinie 2002/30 orientieren
müssen. Diese Richtlinie nehme nicht nur Bezug auf die Verordnung Nr. 2408/92, sondern spiegle auch einen politischen Konsens
über den vernünftigen Umgang mit Fluglärm wider.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die im 53. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung angeführten Gründe für die Nichtberücksichtigung der Richtlinie 2002/30. Der Gemischte Ausschuss habe am 3. Dezember
2003 die Grundsatzentscheidung getroffen, diese Richtlinie in den Anhang des Abkommens aufzunehmen. Die Richtlinie 2002/30
müsse zwar noch in nationales Recht umgesetzt werden. Die Kommission als Vertreterin der Gemeinschaft hätte jedoch aufgrund
der sich aus Art. 17 des Abkommens ergebenden Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit diese Richtlinie berücksichtigen müssen, die
nach ihrem 7. Erwägungsgrund Lärmminderungsmaßnahmen, die einen maximalen Umweltnutzen bei möglichst geringen Kosten gewährleisteten,
den Vorzug gebe. Dem entsprächen die fraglichen deutschen Maßnahmen aber nicht, weil sie erhebliche Kosten verursachten und
überdies in den schweizerischen Gebieten, die an den Flughafen angrenzten, die Umweltsituation stark verschlechterten, während
sie die Lage im deutschen Grenzgebiet nur sehr begrenzt verbesserten.
Auch die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Erwägung, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/30 schreibe den Mitgliedstaaten
nur vor, den ausgewogenen Lärmschutzansatz auf Flughäfen in ihrem eigenen Gebiet anzuwenden, überzeuge nicht. Aus europarechtlicher
Sicht sei es gerechtfertigt, von einem Mitgliedstaat zu fordern, dass er denselben Ansatz verfolge, wenn er Maßnahmen ergreife,
die einen Flughafen in einem anderen Mitgliedstaat beträfen.
Die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Erwägung, das von den streitigen deutschen Maßnahmen betroffene Gebiet sei
ein bedeutendes Fremdenverkehrsziel, sei zu allgemein. Tatsächlich würden nur einzelne deutsche Grenzgemeinden von Flugzeugen
auf dem Weg vom oder zum Flughafen Zürich überflogen, und diese auch nur in beträchtlicher Höhe. Ferner ziehe die Fremdenverkehrsbranche
im betroffenen Gebiet großen Nutzen aus der Nähe zum Flughafen Zürich. Auch hätten die fraglichen deutschen Maßnahmen viel
schwerwiegendere Auswirkungen auf mehrere schweizerische Gemeinden in der Nähe des Flughafens Zürich, von denen einige eine
erhebliche Einwohnerzahl aufwiesen.
Zweitens bestreitet die Schweizerische Eidgenossenschaft die Schlussfolgerung in der angefochtenen Entscheidung (43. Erwägungsgrund),
wonach die fraglichen deutschen Maßnahmen nicht unverhältnismäßig seien. Die Kommission behaupte, dass die Bundesrepublik
Deutschland keine andere, weniger einschneidende Maßnahme hätte ergreifen können, habe aber unter Verstoß gegen die Begründungspflicht
nicht ausgeführt, welche Alternativen sie geprüft habe.
Es gebe durchaus Alternativen zu den fraglichen deutschen Maßnahmen, z. B. die Vorgabe eines Lärmkontingents, das beim Überflug
über das betroffene deutsche Gebiet zu gewissen Zeiten nicht überschritten werden dürfe. Ein solches Lärmkontingent gelte
seit Sommer 2002 für den Flughafen Frankfurt am Main für die Nachtstunden.
Die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Erwägung, die Bundesrepublik Deutschland habe keine Weisungsbefugnis gegenüber
dem Flughafen Zürich, sei insoweit irrelevant. Denn mit den streitigen Maßnahmen wolle die Bundesrepublik Deutschland den
Flughafen dazu zwingen, sein Betriebssystem umzustellen, und maße sich gerade eine solche Weisungsbefugnis an. Die Bemerkung,
die Schweizerische Eidgenossenschaft habe es in den letzten zwanzig Jahren versäumt, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen,
sei sowohl irrelevant als auch unzutreffend. Tatsächlich habe die Schweizerische Eidgenossenschaft in ihren Verfahren zur
Änderung der Flughafenkonzession stets die Beteiligung der deutschen Gemeinden und deren Einwohner zugelassen.
Ferner würden die Auswirkungen der fraglichen deutschen Maßnahmen auf die Kapazität des Flughafens Zürich in der angefochtenen
Entscheidung zu Unrecht bagatellisiert. Zum einen werde übersehen, dass die Anflüge aus wichtigen, mit der Topografie des
Flughafens zusammenhängenden Gründen von Norden her erfolgen müssten. Da dies in den von den fraglichen deutschen Maßnahmen
geregelten Zeiten nicht mehr möglich sei, werde die Kapazität des Flughafens erheblich reduziert, so dass für die vorgesehenen
Landungen von 6 Uhr bis 6.30 Uhr, nach 21 Uhr sowie an Feiertagen ab 8.30 Uhr stets Kapazitätsengpässe bestünden, die den
reibungslosen Flugverkehr behinderten.
Zum anderen werde in der angefochtenen Entscheidung, was die Lande- und die Startkapazität des Flughafens Zürich angehe, zu
Unrecht die Spitzenkapazität herangezogen, die nur ein theoretischer Wert sei. Es hätte vielmehr die planbare Kapazität berücksichtigt
werden müssen, die stets unter der denkbaren Kapazität liege. Berücksichtige man die planbare Kapazität für die Starts, ließe
sich feststellen, dass an Wochenenden zwischen 7 Uhr und 8 Uhr sowie zwischen 20 Uhr und 21 Uhr mehr Starts vorgesehen seien,
als die wegen der Anwendung der fraglichen deutschen Maßnahmen reduzierte Kapazität des Flughafens Zürich zulasse.
In der angefochtenen Entscheidung werde zu Unrecht ausgeführt, dass die Kapazität durch die Einrichtung von neuen Landesystemen
erhöht werden könne. Diese hätten lediglich zur Folge, dass die geänderten Anflugverfahren auch bei eingeschränkten Sichtverhältnissen
durchgeführt werden könnten, änderten aber kaum etwas an der Kapazität der Betriebskonzepte. Mit der Feststellung in der angefochtenen
Entscheidung (47. Erwägungsgrund), es bestünden erhebliche Reservekapazitäten in den Stunden vor und nach den von den fraglichen
deutschen Maßnahmen geregelten Zeiten, würden die Sachzwänge verkannt, denen die Fluggesellschaften und der Flughafen ausgesetzt
seien. Diese seien gezwungen, das Ineinanderspielen von An- und Abflugwellen zu optimieren, so dass es nicht möglich sei,
Flüge in Stunden vor oder nach den Hauptflugzeiten zu verschieben.
Die Kapazitätssituation sei in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht allein anhand des Flugplans der Fluggesellschaft
Swiss geprüft worden. Dabei werde übersehen, dass dem Flughafen Zürich durch die fraglichen deutschen Maßnahmen ein viel weniger
leistungsfähiges Betriebskonzept aufgezwungen werde, das negative praktische Auswirkungen auf die Fähigkeit des Flughafens
habe, sowohl auf besondere Umstände, wie etwa schlechte Wetterlagen oder den Beginn der Urlaubszeit, als auch allgemein auf
den zu erwartenden Anstieg des Flugaufkommens zu reagieren.
Drittens wirft die Schweizerische Eidgenossenschaft der Kommission vor, rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen zu haben,
dass die negativen Auswirkungen der fraglichen deutschen Maßnahmen auf den Flughafen Zürich und die Fluggesellschaft Swiss
eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Luftverkehrsbereich darstellten.
In diesem Zusammenhang sei der von der Kommission im 35. Erwägungsgrund unter b) geäußerten These entgegenzutreten, wonach
die Schweizerische Eidgenossenschaft nicht am Luftverkehrsbinnenmarkt teilnehme und das Abkommen „derzeit nur einen Austausch
von Verkehrsrechten“ zwischen der Schweiz und der Gemeinschaft vorsehe. Diese These widerspreche dem Eindruck, der der Schweizerischen
Eidgenossenschaft bei den Verhandlungen über das Abkommen vermittelt worden sei. Damit werde auch verkannt, dass das Abkommen
die gleichen Ziele verfolge wie der EG-Vertrag und das EWR-Abkommen. Außerdem werde mit der Verordnung Nr. 2408/92, wie sich
aus dem Urteil Malpensa (siehe oben, Randnr. 33) ergebe, die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Luftverkehrs endgültig
verwirklicht.
Insoweit bestreitet die Schweizerische Eidgenossenschaft die von der Kommission im 35. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung
unter b) geäußerte These, das Urteil Malpensa (siehe oben, Randnr. 33) könne nicht berücksichtigt werden, weil es nach Abschluss
des Abkommens ergangen und weder der Schweizerischen Eidgenossenschaft übermittelt noch vom Gemischten Ausschuss geprüft worden
sei, wie es in Art. 1 Abs. 2 des Abkommens vorgesehen sei. Nach Auffassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft schließt
die fehlende Übermittlung des Urteils dessen Berücksichtigung nicht aus, zumal es sich um ein Versäumnis der Kommission handele.
Darüber hinaus sei die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt widersprüchlich, da einerseits das Urteil Malpensa (siehe
oben, Randnr. 33) herangezogen werde, um die These zu begründen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in Verbindung
mit der Dienstleistungsfreiheit verwirklicht werden könne, und andererseits ausgeführt werde, dass dieses Urteil nicht berücksichtigt
werden dürfe.
Viertens weist die Schweizerische Eidgenossenschaft darauf hin, dass sie in ihrer mit der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesenen
Beschwerde der Bundesrepublik Deutschland einen Verstoß gegen die in Art. 17 des Abkommens enthaltene Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit
vorgeworfen habe. Diese Pflicht habe dieselbe Tragweite wie die des Art. 10 EG, so dass die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift
ebenfalls einschlägig sei. Durch die Weigerung, diese Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zu berücksichtigen, habe
die Kommission gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen.
Dass nur die Gemeinschaft Vertragspartei sei, verhindere nicht, dass das Abkommen auch der Bundesrepublik Deutschland gegenüber
Wirkungen entfalte. Diese sei nämlich nach Art. 300 Abs. 7 EG an das Abkommen gebunden und nach der Rechtsprechung verpflichtet,
für die Einhaltung der sich daraus ergebenden Verpflichtungen zu sorgen.
Dass der am 18. Oktober 2001 unterzeichnete Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft nicht ratifiziert worden sei, könne den Erlass der streitigen deutschen Maßnahmen nicht rechtfertigen. Denn
dieser Staatsvertrag sei nicht das Ergebnis freier Verhandlungen, sondern des Drucks, den die Bundesrepublik Deutschland auf
die Schweizerische Eidgenossenschaft ausgeübt habe. Darüber hinaus gingen die fraglichen deutschen Maßnahmen nicht nur über
das in diesem bilateralen Vertrag Vorgesehene, sondern auch über die einseitigen Maßnahmen hinaus, die die Bundesrepublik
Deutschland im Fall eines Scheiterns der Verhandlungen mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu erlassen gedroht habe.
Überdies habe die Bundesrepublik Deutschland der Schweizerischen Eidgenossenschaft nicht die für die Anpassung an die neue
deutsche Rechtslage erforderliche Zeit gelassen.
Die Kommission, unterstützt von den Streithelfern, tritt dem Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft entgegen.
Würdigung durch das Gericht
–       Zur Nichtberücksichtigung der Rechte des Betreibers und der Anwohner des Flughafens Zürich durch die Kommission
Die Schweizerische Eidgenossenschaft wirft der Kommission vor, bei der Prüfung der streitigen deutschen Maßnahmen nach Art. 8
Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 zum einen die Rechte des Betreibers des Flughafens Zürich und zum anderen die Rechte der
dem Fluglärm ausgesetzten Anwohner des Flughafens nicht geprüft zu haben.
Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2408/92 wird den Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft von den betroffenen Mitgliedstaaten
die Genehmigung erteilt, Verkehrsrechte im Sinne von Art. 2 Buchst. f der Verordnung auf Strecken in der Gemeinschaft auszuüben.
Im 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 2408/92 heißt es jedoch: „Die Ausübung von Verkehrsrechten muss mit den betrieblichen
Bestimmungen über Sicherheit, Umweltschutz und Bedingungen für den Zugang zu Flughäfen in Einklang stehen und so gehandhabt
werden, dass es zu keiner Diskriminierung kommt.“
Daher hat der Gesetzgeber zum einen in Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2408/92 vorgesehen, dass die Ausübung von Verkehrsrechten
den gemeinschaftlichen, einzelstaatlichen, regionalen oder örtlichen Vorschriften in den Bereichen Sicherheit, Umweltschutz
und Zuweisung von Start- und Landezeiten unterliegt, und zum anderen die Kommission ermächtigt, nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung
die Anwendung insbesondere dieses Absatzes 2 zu prüfen, und darüber zu entscheiden, ob der Mitgliedstaat die Maßnahme, die
Gegenstand der Prüfung ist, weiterhin anwenden darf.
Aus den vorstehenden Bestimmungen und Erwägungen ergibt sich, dass – wie die Kommission im 40. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung im Wesentlichen ausführt – bei der Prüfung einer Maßnahme nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 auf ihre
Auswirkungen auf die Ausübung der Verkehrsrechte für Strecken in der Gemeinschaft abzustellen ist. Etwaige Rechte von Flughafenbetreibern
oder von Flughafenanwohnern sind bei dieser Prüfung dagegen nicht zu berücksichtigen.
Die Kommission hat daher keinen Rechtsfehler begangen, als sie bei der Prüfung der streitigen deutschen Maßnahmen nach Art. 8
Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 etwaige Rechte des Betreibers des Flughafens Zürich und der dem Fluglärm ausgesetzten Flughafenanwohner
nicht geprüft hat.
Das übrige Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft kann dieses Ergebnis nicht in Frage stellen.
Erstens ist zum Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu Art. 2 des Abkommens festzustellen, dass nach dieser Vorschrift
die Bestimmungen insbesondere des Anhangs dieses Abkommens in dem Umfang gelten, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar
damit zusammenhängende Angelegenheiten betreffen.
Wie sich aus seinem Wortlaut und insbesondere der Wendung „in dem Umfang, in dem sie … betreffen“ ergibt, beschränkt Art. 2
des Abkommens den Anwendungsbereich der im Anhang aufgeführten Bestimmungen dadurch, dass er eine Anwendung dieser Bestimmungen
auf Fälle, die nicht den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten betreffen, ausschließt. Mit diesem
Artikel wird demnach eine Ausdehnung der Anwendung der fraglichen Bestimmungen auf Sachverhalte, die nicht in ihren Anwendungsbereich
fallen, weder bezweckt noch bewirkt.
Was insbesondere die Verordnung Nr. 2408/92 betrifft, wird ihr Anwendungsbereich im Zusammenhang mit dem Abkommen nur insoweit
ausgedehnt, als die Schweizerische Eidgenossenschaft und Luftfahrtunternehmen, die ihre Hauptniederlassung in der Schweiz
haben, nach dem Anhang des Abkommens den Mitgliedstaaten bzw. den Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft gleichgestellt werden.
Vorbehaltlich dieser Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs findet die Verordnung Nr. 2408/92 im Zusammenhang mit dem Abkommen
keine Anwendung auf Sachverhalte, die in einem gemeinschaftlichen Kontext nicht in ihren Anwendungsbereich fallen.
Obwohl die Rechte von Flughafenbetreibern und Flughafenanwohnern, wie die Schweizerische Eidgenossenschaft geltend macht,
unmittelbar mit dem Luftverkehr zusammenhängende Angelegenheiten sind, berechtigt daher weder Art. 2 noch irgendeine andere
Bestimmung des Abkommens die Kommission, diese Rechte bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 im Kontext
des Abkommens zu berücksichtigen.
Zweitens kann auch das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu Art. 18 Abs. 1 des Abkommens nicht durchgreifen.
Diese Bestimmung sieht nämlich lediglich vor, dass die Gemeinschaft als Vertragspartei in ihrem Gebiet, das das deutsche Hoheitsgebiet
einschließt, für die ordnungsgemäße Anwendung des Abkommens zuständig ist. Sie gewährt der Kommission daher nicht eine zusätzliche
Befugnis, die in den im Anhang des Abkommens aufgeführten Verordnungen und Richtlinien oder gegebenenfalls in einer anderen
Bestimmung des Gemeinschaftsrechts nicht vorgesehen ist.
Daraus folgt, dass Art. 18 Abs. 1 des Abkommens im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist.
–       Zum Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
Die Schweizerische Eidgenossenschaft wirft der Kommission vor, mit der angefochtenen Entscheidung gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung verstoßen zu haben.
Das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, mit dem ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich
der schweizerischen Anwohner des Flughafens Zürich und des Betreibers gerügt wird, ist ohne Weiteres zurückzuweisen. Wie in
Randnr. 127 des vorliegenden Urteils ausgeführt, war die Kommission nicht gehalten, bei ihrer Prüfung der streitigen deutschen
Maßnahmen solche Belange zu berücksichtigen.
Zum Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, mit dem eine Diskriminierung der schweizerischen Luftfahrtunternehmen,
u. a. der schweizerischen Fluggesellschaft Swiss, geltend gemacht wird, ist festzustellen, dass in Anbetracht von Art. 3 des
Abkommens im 35. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter a) zutreffend ausgeführt worden ist, dass das Diskriminierungsverbot
bei der Prüfung einer Maßnahme nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2408/92 im Kontext des Abkommens „eindeutig anwendbar“
sei und dass die streitigen deutschen Maßnahmen daher unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen seien.
Im Rahmen dieser Prüfung hat die Kommission zunächst zutreffend festgestellt, dass die fraglichen deutschen Maßnahmen hinsichtlich
der Luftfahrtunternehmen nicht nach Staatszugehörigkeit oder Identität unterschieden (36. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung). Diese Feststellung wird von der Schweizerischen Eidgenossenschaft nicht bestritten.
Die Kommission hat in den Erwägungsgründen 37 bis 39 auch geprüft, ob vielleicht eine indirekte Diskriminierung der schweizerischen
Luftfahrtunternehmen gegeben ist. In diesem Zusammenhang hat sie im 38. Erwägungsgrund ausgeführt, dass der Betrieb von Netzen
mit Drehkreuzen unter den Luftfahrtunternehmen allgemein üblich geworden sei. Diese Netze stützten sich auf Drehkreuzflughäfen,
die fast immer in dem Staat lägen, in dem die jeweiligen Luftfahrtunternehmen ihren Hauptgeschäftssitz hätten. Diese Flughäfen
seien für das betreffende Luftfahrtunternehmen das Drehkreuz, das es ihm ermögliche, für alle Flughäfen, die vom Drehkreuzflughafen
aus bedient würden, Umsteigeverbindungen über diesen Drehkreuzflughafen anzubieten. Dieses Luftfahrtunternehmen sei daher
in der Lage, sein Netz zu vergrößern, ohne die für Direktflüge nötigen Investitionen tätigen zu müssen.
Die Kommission hat in diesem Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung weiter festgestellt, dass Luftfahrtunternehmen,
die einen Flughafen als Drehkreuz nutzten, in der Regel einen hohen Anteil am Verkehrsaufkommen dieses Flughafens hätten,
so dass sich jede Beschränkung des Flughafenbetriebs auf diese Luftfahrtunternehmen stärker auswirke als auf deren Wettbewerber.
Nach Auffassung der Kommission bedeutet diese Ungleichbehandlung aber für sich selbst genommen keine Diskriminierung, da andernfalls
jede Beschränkung automatisch als diskriminierend anzusehen wäre und die Mitgliedstaaten keine Möglichkeit hätten, Betriebsvorschriften
im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2408/92 zu erlassen.
Der Kommission zufolge (39. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung) können die streitigen deutschen Maßnahmen nur dann
mittelbar diskriminierend sein, wenn sie allein oder überwiegend die von schweizerischen Luftfahrtunternehmen betriebenen
Flüge beeinträchtigen. Dies sei aber nicht der Fall, weil die schweizerischen und die gemeinschaftlichen Luftfahrtunternehmen
genau im Verhältnis ihrer Anteile an den Flügen betroffen seien, die sie zwischen der Schweiz und der Gemeinschaft betrieben.
Nach der ständigen Rechtsprechung zum Verbot jeglicher Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Anwendungsbereich
des Gemeinschaftsrechts verbieten die Vorschriften über die Gleichbehandlung von Inländern und Ausländern nicht nur offene
Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – des Sitzes, sondern auch alle verdeckten Formen
der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen (Urteile
des Gerichtshofs vom 13. Juli 1993, Commerzbank, C‑330/91, Slg. 1993, I‑4017, Randnr. 14, vom 19. März 2002, Kommission/Italien,
C‑224/00, Slg. 2002, I‑2965 Randnr. 15, und vom 27. Oktober 2009, ČEZ, C‑115/08, Slg. 2009, I‑0000, Randnr. 92).
Nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 2 des Abkommens ist diese Rechtsprechung auch im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung Nr. 2408/92
im Kontext des Abkommens einschlägig, da deren Art. 3 im Wesentlichen Art. 12 Abs. 1 EG entspricht.
Im vorliegenden Fall macht die Schweizerische Eidgenossenschaft geltend, dass die Bundesrepublik Deutschland den Flughafen
Zürich und damit die Fluggesellschaft Swiss, die diesen Flughafen als Drehkreuz nutze, anders behandele als die deutschen
Flughäfen, insbesondere die von München und Frankfurt am Main, die von der deutschen Fluggesellschaft Lufthansa als Drehkreuz
genutzt würden.
Es trifft zwar zu, dass eine solche Ungleichbehandlung – ihr Vorliegen unterstellt – nicht unmittelbar auf die Staatsangehörigkeit
oder den Sitz der betreffenden Luftfahrtunternehmen abstellt. Sie kann jedoch tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen,
da die schweizerischen Luftfahrtunternehmen wie Swiss nach den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung üblicherweise
die Schweizer Flughäfen, insbesondere den Flughafen Zürich, als Drehkreuz nutzen und etwaige Beschränkungen bezüglich der
An- und Abflüge zu und von diesem Flughafen damit diese Luftfahrtunternehmen erheblich stärker treffen als Fluggesellschaften,
die einen anderen Flughafen als Drehkreuz nutzen.
Daraus folgt in Anbetracht der in Randnr. 140 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung, dass die Überlegungen in
den Erwägungsgründen 38 und 39 der angefochtenen Entscheidung als solche nicht ausreichen, um eine Benachteiligung der schweizerischen
Luftfahrtunternehmen, insbesondere von Swiss, durch die streitigen deutschen Maßnahmen auszuschließen.
Nach derselben Rechtsprechung genügt jedoch die Feststellung, dass eine Maßnahme zu dem gleichen Ergebnis führt wie eine Diskriminierung
aus Gründen der Staatsangehörigkeit, nicht, um auf ihre Unvereinbarkeit mit Art. 12 EG oder hier mit Art. 3 des Abkommens
zu schließen. Zu untersuchen bleibt, ob die Maßnahme durch objektive Umstände gerechtfertigt wird und ob sie in einem angemessenen
Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Ziel steht. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist die fragliche Maßnahme nach Art. 12
EG oder hier nach Art. 3 des Abkommens verboten (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Italien, angeführt in Randnr. 140,
Randnr. 20, und ČEZ, angeführt in Randnr 140, Randnr. 108 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Erstens ist zu der Frage, ob hier der Erlass der streitigen Maßnahmen nur für den Flughafen Zürich objektiv gerechtfertigt
ist, daran zu erinnern, dass „das beim Anflug auf Zürich überflogene Gebiet in Deutschland ein bedeutendes Fremdenverkehrsziel
und als solches besonders lärmempfindlich“ ist (42. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung).
Die Schweizerische Eidgenossenschaft bestreitet diese Feststellung und macht geltend, dass die Zahl der Einwohner, die in
dem betroffenen Gebiet durch den Fluglärm belastet werde, nicht sehr hoch sei. Doch selbst wenn dies der Fall sein sollte,
stellt dies keineswegs in Frage, dass das betreffende Gebiet ein Fremdenverkehrsziel ist.
Das Gleiche gilt für das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die Fremdenverkehrsbranche in der Region um den
Flughafen Zürich ziehe großen Nutzen aus diesem.
Dieses Vorbringen bestätigt nämlich, dass die von den fraglichen Maßnahmen betroffene Zone des deutschen Hoheitsgebiets ein
Fremdenverkehrsziel ist. Im Übrigen genügt die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland berechtigt ist, die Lärmminderungsmaßnahmen
zu ergreifen, die sie für erforderlich hält.
Somit stellt die im 42. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführte und vom Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
nicht in Frage gestellte Nähe eines Fremdenverkehrsgebiets zum Flughafen Zürich einen objektiven Umstand im Sinne der in Randnr.
145 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung dar, der den Erlass der streitigen deutschen Maßnahmen nur für den
Flughafen Zürich rechtfertigt.
Es ergibt sich nämlich weder aus den Akten noch hat die Schweizerische Eidgenossenschaft vorgetragen, dass die Flughäfen München
und Frankfurt am Main ebenfalls in der Nähe bedeutender Fremdenverkehrsziele gelegen sind.
Darüber hinaus hat die Bundesrepublik Deutschland anders als bei den Flughäfen München und Frankfurt am Main keine Weisungsbefugnis
bezüglich des Flughafens Zürich und daher keine Möglichkeit, diesem zur Verringerung der Lärmbelastung über deutschem Hoheitsgebiet
eine Änderung seines Betriebs vorzuschreiben. Dieser im 43. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung angeführte Unterschied
stellt einen zweiten objektiven Umstand dar, der den Erlass der streitigen Maßnahmen nur für den Flughafen Zürich rechtfertigt.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass hier, wie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, objektive Umstände
vorliegen, die den Erlass der streitigen deutschen Maßnahmen im Sinne der in Randnr. 154 des vorliegenden Urteils angeführten
Rechtsprechung rechtfertigen.
Zweitens ist nach dieser Rechtsprechung zu prüfen, ob diese Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihnen verfolgten
Ziel stehen, nämlich der Verringerung des Fluglärms in dem Teil des deutschen Hoheitsgebiets, für das sie gelten. Die Kommission
hat diese Frage in den Erwägungsgründen 41 bis 49 der angefochtenen Entscheidung geprüft und ist zu dem Schluss gelangt, dass
dies tatsächlich der Fall sei.
Dieser Schlussfolgerung widerspricht die Schweizerische Eidgenossenschaft, die zunächst geltend macht, dass die Fluglärmbelastung
des von den fraglichen deutschen Maßnahmen betroffenen Gebiets nicht so erheblich sei, dass sie den Erlass dieser Maßnahmen
rechtfertige.
Das von der Schweizerischen Eidgenossenschaft in diesem Zusammenhang angeführte Gutachten der EMPA (siehe oben, Randnr. 98)
belegt jedoch keineswegs, dass die Lärmbelastung in der an den Flughafen Zürich angrenzenden deutschen Region kein Problem
darstellt. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Gutachten, dass die Fluglärmbelastung in dieser Region zwischen 45 dB in relativ
weit vom Flughafen entfernten und 70 dB in den am nächsten gelegenen Messpunkten liegt. Eine solche Lärmbelastung kann in
einer Fremdenverkehrsregion in der Tat ein Problem darstellen, insbesondere während der Nachtstunden und an den Wochenenden,
für die die fraglichen deutschen Maßnahmen gelten.
Zum Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die Fluglärmbelastung in der fraglichen Zone des deutschen Hoheitsgebiets
überschreite die Grenzwerte nicht, ist im 42. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt worden,
dass die Lärmgrenzwerte als akzeptable Höchstwerte und nicht als ohne Weiteres zu ertragende Werte anzusehen sind, so dass
die Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Senkung der Lärmbelastung unter diese Grenzwerte ergreifen dürfen, insbesondere wenn es
sich wie hier um eine Fremdenverkehrsregion handelt.
Das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, bestimmte von den fraglichen deutschen Maßnahmen vorgeschriebene Mindestflughöhen
seien zu hoch und die Festsetzung niedrigerer Flughöhen würde die Lärmbelastung in dem betroffenen deutschen Gebiet nicht
erhöhen, ist zurückzuweisen, da die Schweizerische Eidgenossenschaft die niedrigeren Flughöhen, die hätten vorgeschrieben
werden können, nicht angegeben und erst recht nicht vorgetragen hat, dass sich eine solche Absenkung der Mindestflughöhen
positiv auf die Start- und Landekapazitäten des Flughafens Zürich auswirken würde.
Auch dem Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Richtlinie 2002/30 ist nicht zu folgen. Die Schweizerische Eidgenossenschaft
hat weder angegeben, welche Bestimmungen dieser Richtlinie im vorliegenden Fall anzuwenden gewesen seien, noch, wie sich ihre
Anwendung auswirken würde. Die Richtlinie 2002/30 setzt weder eine notgedrungen hinzunehmende Lärmbelastung fest, noch verbietet
sie den Erlass von Maßnahmen, wie sie die Bundesrepublik Deutschland hier getroffen hat.
Überdies schreibt Art. 4 der Richtlinie 2002/30, wie im 53. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt,
den Mitgliedstaaten die Verfolgung eines „ausgewogenen Ansatzes“ nur vor, wenn sie Lärmprobleme auf Flughäfen auf ihrem Gebiet
behandeln.
In diesem Zusammenhang kann das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, ein solcher Ansatz müsse auch verfolgt werden,
wenn die Mitgliedstaaten solche Probleme bei Flughäfen außerhalb ihres Hoheitsgebiets behandelten, nicht durchgreifen. Denn
aus der Definition des Ausdrucks „ausgewogener Ansatz“ in Art. 2 Buchst. g der Richtlinie 2002/30 ergibt sich, dass dieser
Ansatz die Prüfung der „absehbaren Auswirkung“ insbesondere von „Maßnahmen … der Flächennutzungsplanung und ‑verwaltung, der
lärmmindernden Betriebsverfahren und Betriebsbeschränkungen“ erfordert. Dabei handelt es sich aber um Maßnahmen, die ein Mitgliedstaat
nur für sein eigenes Hoheitsgebiet erlassen kann.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft macht ferner geltend, dass es weniger einschneidende Maßnahmen gäbe, mit denen die Bundesrepublik
Deutschland das mit den streitigen Maßnahmen verfolgte Ziel, nämlich die Verringerung der Fluglärmbelastung in der fraglichen
Zone des deutschen Hoheitsgebiets, erreichen könnte.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Schlussfolgerung im 49. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung, wonach
der Bundesrepublik Deutschland keine anderen Möglichkeiten zur Verfügung standen, die gewünschte Lärmverringerung zu erzielen,
in Verbindung mit dem 43. Erwägungsgrund dieser Entscheidung zu lesen ist. Dort führt die Kommission aus, dass andere Maßnahmen
zur Verringerung der Lärmbelastung über deutschem Hoheitsgebiet, etwa eine andersartige Nutzung des Flughafens, in die Zuständigkeit
der schweizerischen Behörden fielen und daher von der Bundesrepublik Deutschland nicht hätten erlassen werden können.
Vor dem Gericht hat die Schweizerische Eidgenossenschaft eine einzige Alternative genannt, nämlich die Festlegung eines Lärmkontingents.
Eine solche Maßnahme sei weniger einschneidend und erlaube es der Bundesrepublik Deutschland, die gleichen Ziele wie mit den
streitigen Maßnahmen zu erreichen, nämlich die Verringerung der Fluglärmbelastung in einem an die Schweiz angrenzenden Teil
des deutschen Hoheitsgebiets während der Nachtstunden und an Wochenenden.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass
sie auf diese Maßnahme bereits im Verwaltungsverfahren hingewiesen habe, diese Behauptung jedoch nicht mit einem konkreten
Aktenstück belegt hat. Die Kommission hat hingegen vorgetragen, dass die Alternative eines Lärmkontingents im Verwaltungsverfahren
nicht erörtert worden sei. Das Gericht konnte weder in der Beschwerdeschrift noch in der Stellungnahme der Schweizerischen
Eidgenossenschaft zur Mitteilung der Beschwerdepunkte, die in den Akten enthalten sind, einen Hinweis auf eine solche Maßnahme
finden.
Da die Behauptung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, sie habe die Festlegung eines Lärmkontingents als eine mögliche Alternative
angeführt, durch nichts belegt ist, kann der Kommission somit nicht vorgeworfen werden, sie habe gegen die Begründungspflicht
verstoßen, weil sie in der angefochtenen Entscheidung nicht spezifisch erläutert habe, warum eine solche Maßnahme keine Alternative
zu den streitigen deutschen Maßnahmen sein könne.
Was die Prüfung der Stichhaltigkeit des Vorbringens der Schweizerischen Eidgenossenschaft betrifft, dass mit der Festlegung
eines Lärmkontingents die gleichen Ziele erreicht werden könnten wie mit den streitigen Maßnahmen, so haben die Kommission
und die Streithelfer in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass das Lärmkontingent ein Lärmhöchstwert ist, den der von
sämtlichen, einen bestimmten Flughafen nutzenden Flugzeugen erzeugte Durchschnittslärm nicht überschreiten dürfe. Dieser Durchschnittslärm
werde auf der Grundlage der Lärmpegel errechnet, die während eines bestimmten Zeitraums, meist während eines Jahres, festgestellt
würden.
Infolgedessen lasse sich mit der Festlegung eines Lärmkontingents, so die Kommission und die Streithelfer, nicht das gleiche
Ziel erreichen wie mit den streitigen deutschen Maßnahmen, nämlich die Verringerung der Fluglärmbelastung in einem Teil des
deutschen Hoheitsgebiets während der Nachtstunden und an Wochenenden, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass bei der Berechnung
des Durchschnittslärms zur Überprüfung der Einhaltung des festgelegten Kontingents etwaiger übermäßiger Lärm während der Nachtstunden
und die an Wochenenden durch weniger hohe Werte zu anderen Stunden oder an anderen Tagen ausgeglichen werde.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat in der mündlichen Verhandlung eingewandt, dass der Festlegung eines Lärmkontingents
für bestimmte Stunden oder Tage, hier für die Nachtstunden und die Wochenenden, nichts entgegenstehe.
Diesem Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden.
Erstens hat die Schweizerische Eidgenossenschaft keinen Präzedenzfall angeführt, in dem ein nur für bestimmte Stunden des
Tages oder bestimmte Wochentage festgelegtes Lärmkontingent in der Praxis zufriedenstellend funktionieren würde.
Zweitens ist die Festlegung eines Lärmkontingents nur für die Nachtstunden und die Wochenenden nicht zwangsläufig eine weniger
einschneidende Maßnahme als die fraglichen deutschen Maßnahmen, zumal die Schweizerische Eidgenossenschaft sich zur Größe
eines solchen Lärmkontingents nicht näher geäußert hat.
Würde nämlich ein sehr kleines Kontingent festgesetzt, würde eine solche Maßnahme in der Praxis zum gleichen Ergebnis führen
wie die streitigen deutschen Maßnahmen, d. h. sie würde in den von ihr geregelten Zeiten verhindern, dass Flugzeuge, die vom
Flughafen Zürich abfliegen bzw. diesen anfliegen, deutsches Hoheitsgebiet in niedriger Höhe überfliegen könnten.
Drittens erscheint – anders als bei der Festlegung von Mindestflughöhen, deren Einhaltung von den zuständigen Flugsicherungsbehörden
leicht kontrolliert werden kann – die Kontrolle der Einhaltung eines Lärmkontingents wie dem von der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vorgeschlagenen sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich.
Die deutschen Behörden könnten sich nämlich nicht darauf beschränken, ein solches Kontingent festzulegen, sondern müssten
auch Kontrollmaßnahmen wie regelmäßige Messungen der Fluglärmpegel auf dem betroffenen deutschen Hoheitsgebiet vorsehen.
Da die von der Bundesrepublik Deutschland erlassenen Maßnahmen überdies nur gelten würden, solange die Flugzeuge deutsches
Hoheitsgebiet überfliegen, müsste bei der Messung des Lärmpegels zwischen dem Lärm von Flugzeugen, die sich im Zeitpunkt der
Messung über deutschem Hoheitsgebiet befänden, und dem Lärm von Flugzeugen, die bereits die Grenze zur Schweiz überflogen
hätten, unterschieden werden. Diese Unterscheidung erscheint unmöglich oder zumindest sehr schwierig.
Viertens schließlich ist – angenommen, es wäre möglich, die notwendigen Messungen zur Kontrolle der Einhaltung eines Lärmkontingents
vorzunehmen – schwer vorstellbar, welche Sanktionen die Bundesrepublik Deutschland verhängen könnte, um die Einhaltung dieses
Kontingents sicherzustellen.
Hält ein Flugzeug die durch die streitigen deutschen Maßnahmen festgelegten Mindestflughöhen nicht ein, können die Flugsicherungsbehörden
nämlich unverzüglich intervenieren, um ihre Einhaltung sicherzustellen.
Dagegen wird eine etwaige Überschreitung eines Lärmkontingents, da die Einhaltung des Kontingents über einen bestimmten Zeitraum,
der meist ein Jahr beträgt, kontrolliert wird, erst im Nachhinein festgestellt und lässt sich grundsätzlich weder einem bestimmten
Flugzeug noch einer bestimmten Fluggesellschaft zuordnen. Die Bundesrepublik Deutschland kann daher keine Sanktionen, wie
z. B. eine Geldbuße, gegen denjenigen verhängen, der das Kontingent überschritten hat.
Die Einhaltung eines solchen Kontingents kann in der Praxis nur in Zusammenarbeit mit dem betreffenden Flughafen sichergestellt
werden, der die erforderlichen Änderungen des Flugplans durchsetzen kann, um die durchschnittliche Lärmbelastung so zu verringern,
dass das Kontingent nicht überschritten wird. Im vorliegenden Fall hat die Bundesrepublik Deutschland, wie die Kommission
im 43. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung zu Recht ausgeführt hat, jedoch keine Weisungsbefugnis bezüglich des
Flughafens Zürich und kann ihm eine solche Zusammenarbeit nicht vorschreiben.
Nach alledem ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt worden, dass die Verhältnismäßigkeit der streitigen
deutschen Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden kann, da der Bundesrepublik Deutschland keine anderen Möglichkeiten zur
Verfügung standen, die gewünschte Lärmverringerung zu erzielen.
Schließlich greift auch das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft nicht durch, wonach die Auswirkungen der deutschen
Maßnahmen auf den Flughafen Zürich in der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht bagatellisiert würden.
Da die Bundesrepublik Deutschland, wie ausgeführt, keine anderen Maßnahmen als die streitigen ergreifen konnte, um das Ziel
der Verringerung der Lärmbelastung zu erreichen, lässt sich allein aus einer etwaigen Verringerung der Kapazität des Flughafens
Zürich infolge des Erlasses dieser Maßnahmen nicht auf deren Unverhältnismäßigkeit schließen.
Nur bei erheblichen Nachteilen für den Flughafen Zürich, wie einer beträchtlichen Verringerung seiner Kapazität, die zur dauerhaften
Streichung von Flügen führen würde, ließe sich eine Unverhältnismäßigkeit bejahen.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat jedoch nicht vorgetragen und schon gar nicht bewiesen, dass solche erheblichen Nachteile
bestehen oder bestehen könnten.
Über allgemeine Ausführungen zum Unterschied zwischen der denkbaren Kapazität und der planbaren Kapazität des Flughafens Zürich
sowie zur Notwendigkeit, das Ineinanderspielen von An- und Abflugwellen zu optimieren, hinaus hat die Schweizerische Eidgenossenschaft
nämlich lediglich Engpässe für Starts und Landungen während kurzer Zeiträume des Tages geltend gemacht. Solche Engpässe, so
unangenehm sie für die betroffenen Fluggäste und -gesellschaften auch sein mögen, können jedoch nicht als erhebliche Nachteile
angesehen werden.
Zum Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, in der angefochtenen Entscheidung sei zu Unrecht auf den Flugplan der
Fluggesellschaft Swiss Bezug genommen worden, ist zum einen festzustellen, dass die Kommission im 46. Erwägungsgrund dieser
Entscheidung allgemein auf den Sommerflugplan 2003 und den Winterflugplan 2003/04 Bezug genommen hat, die alle Flüge vom und
zum Flughafen Zürich und nicht nur diejenigen von Swiss umfassen.
Zum anderen hat die Schweizerische Eidgenossenschaft keinen Gesichtspunkt – wie z. B. Flüge, die infolge der streitigen deutschen
Maßnahmen hätten gestrichen werden müssen – vorgetragen, der die Schlussfolgerung im 47. Erwägungsgrund der angefochtenen
Entscheidung hätte in Frage stellen können, wonach mögliche Auswirkungen der fraglichen deutschen Maßnahmen in Anbetracht
der im 46. Erwägungsgrund der Entscheidung erwähnten Flugpläne begrenzt seien.
Das Vorbringen der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu den Auswirkungen der fraglichen deutschen Maßnahmen auf die Kapazität
des Flughafens Zürich ist daher zurückzuweisen. In der angefochtenen Entscheidung ist folglich zutreffend festgestellt worden,
dass diese Maßnahmen nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.
Da aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die streitigen deutschen Maßnahmen durch objektive Umstände gerechtfertigt
sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihnen verfolgten Ziel stehen, ist in Anbetracht der in den Randnrn. 140
und 145 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung festzustellen, dass sie die schweizerischen Fluggesellschaften,
darunter insbesondere Swiss, nicht benachteiligen.
Darüber hinaus ist aus den gleichen Gründen festzustellen, dass diese Maßnahmen – wenn die Kommission entgegen den Ausführungen
in Randnr. 123 des vorliegenden Urteils bei der Prüfung der fraglichen deutschen Maßnahmen dennoch auch die Rechte der Anwohner
und der Betreiber von Flughäfen, insbesondere die Rechte der Anwohner des Flughafens Zürich und des Unternehmens, das diesen
Flughafen betreibt, hätte berücksichtigen müssen – auch diesen gegenüber nicht diskriminierend sind.
Daraus folgt, dass in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt wird, dass die deutschen Maßnahmen den in Art. 3
des Abkommens verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung wahren.
–       Zum Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Luftverkehrs
Die Schweizerische Eidgenossenschaft macht geltend, dass im 35. Erwägungsgrund der angefochtenen Entscheidung unter b) rechtsfehlerhaft
festgestellt worden sei, dass der freie Dienstleistungsverkehr im Rahmen des Abkommens „nicht gegeben“ sei, und dass damit
unberücksichtigt geblieben sei, dass die fraglichen deutschen Maßnahmen die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Luftverkehrs
beschränkten.
Es ist jedoch daran zu erinnern, dass das Ziel der streitigen deutschen Maßnahmen erwiesenermaßen die Verringerung der Lärmbelastung
in einer Fremdenverkehrsregion Deutschlands ist, was einen spezifischen Aspekt des Umweltschutzes darstellt.
Nach ständiger Rechtsprechung gehört der Umweltschutz zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die Beschränkungen
der durch den EG-Vertrag verbürgten Grundfreiheiten, insbesondere auch des freien Dienstleistungsverkehrs, rechtfertigen können
(vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichtshofs vom 20. September 1988, Kommission/Dänemark, 302/86, Slg. 1988, 4607, Randnr.
9, und vom 14. Dezember 2004, Radlberger Getränkegesellschaft und S. Spitz, C‑309/02, Slg. 2004, I‑11763, Randnr. 75).
Zwar setzt die Rechtfertigung einer Beschränkung der im EG-Vertrag verankerten Grundfreiheiten unabhängig vom Bestehen eines
legitimen Ziels voraus, dass die fragliche Maßnahme geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten,
und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 16. Oktober 2008, Renneberg (C‑527/06,
Slg. 2008, I‑7735, Randnr. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission hat in der angefochtenen Entscheidung jedoch hilfsweise geprüft, ob die fraglichen deutschen Maßnahmen verhältnismäßig
sind, und ist zu Recht zu dem Schluss gelangt, dass sie in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen.
Unter diesen Umständen geht die von der Schweizerischen Eidgenossenschaft erhobene Rüge, dass mit der angefochtenen Entscheidung
gegen den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs verstoßen werde, fehl. Denn selbst wenn die im 35. Erwägungsgrund der
angefochtenen Entscheidung unter b) getroffene und in Randnr. 193 des vorliegenden Urteils angeführte Feststellung unzutreffend
wäre, könnte dieser Fehler nicht zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen, da darin, wie bereits ausgeführt,
zu Recht festgestellt worden ist, dass die fraglichen deutschen Maßnahmen ein Umweltschutzziel verfolgen und in einem angemessenen
Verhältnis zu diesem Ziel stehen.
Das Gleiche gilt für die Rüge der Nichtberücksichtigung des Urteils Malpensa (siehe oben, Randnr. 33). Wie die Schweizerische
Eidgenossenschaft selbst ausgeführt hat, hätte sich die Kommission bei Berücksichtigung dieses Urteils veranlasst gesehen,
die fraglichen deutschen Maßnahmen auch im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Dienstleistungsfreiheit im Bereich des Luftverkehrs
zu prüfen. Wie aber soeben ausgeführt, hätte diese Prüfung zu keinem anderen Ergebnis als dem in der angefochtenen Entscheidung
führen können.
–       Zum Verstoß der Bundesrepublik Deutschland gegen die Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit
Die Rüge der Schweizerischen Eidgenossenschaft, die Kommission habe nicht berücksichtigt, dass die Bundesrepublik Deutschland
gegen ihre Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit aus Art. 17 des Abkommens verstoßen habe, ist ebenfalls zurückzuweisen.
Es ist bereits festgestellt worden, dass die fraglichen deutschen Maßnahmen nicht gegen den in Art. 3 des Abkommens verankerten
Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen.
Weiter ist festgestellt worden, dass – angenommen, der Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs wäre auf dem Gebiet des
Abkommens anwendbar – etwaige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, die sich aus der Anwendung der fraglichen deutschen
Maßnahmen ergäben, durch das Ziel des Umweltschutzes gerechtfertigt wären, so dass die Dienstleistungsfreiheit der Anwendung
dieser Maßnahmen nicht entgegensteht.
Schließlich hat die Schweizerische Eidgenossenschaft keine andere Vorschrift des Abkommens angeführt, die der Anwendung der
deutschen Maßnahmen entgegenstehen könnte. Selbst wenn das Abkommen für die Bundesrepublik Deutschland, die nicht Vertragspartei
des Abkommens ist, eine Pflicht zu loyaler Zusammenarbeit implizierte, ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt
worden, dass keine Verletzung dieser hypothetischen Pflicht gegeben ist.
Nach alledem ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen und damit die Klage insgesamt abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Schweizerische Eidgenossenschaft unterlegen ist, hat sie neben ihren eigenen Kosten gemäß dem Antrag der Kommission
deren Kosten zu tragen.
Ferner tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, nach Art. 87 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung
ihre eigenen Kosten. Die Bundesrepublik Deutschland als Streithelferin trägt somit ihre eigenen Kosten.
Nach Art. 87 § 4 Abs. 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht entscheiden, dass ein Streithelfer seine eigenen Kosten trägt.
Im vorliegenden Fall trägt der Landkreis Waldshut, der dem Rechtsstreit als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der
Kommission beigetreten ist, seine eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Fünfte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft trägt ihre eigenen Kosten und diejenigen der Europäischen Kommission.
3.
Die Bundesrepublik Deutschland und der Landkreis Waldshut tragen ihre eigenen Kosten.
Vilaras
Prek
Ciucă
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 9. September 2010.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.