CELEX: 62007CJ0250
Niet-nakoming
Richtlijn 93/38/EEG
Overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie
Plaatsing van opdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging
Voorwaarden
Mededeling van redenen voor afwijzing van offerte
Termijn

Met haar verzoekschrift verzoekt de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof vast te stellen dat de Helleense Republiek, door niet vooraf een oproep tot mededinging bekend te maken en door ongerechtvaardigd te dralen met de beantwoording van een verzoek van een inschrijver om opheldering over de redenen voor afwijzing van zijn aanvraag, enerzijds de verplichting niet is nagekomen dat, voorafgaand aan een procedure van oproeping tot indiening van offerte, een oproep tot mededinging moet worden gedaan, welke verplichting op haar rust krachtens artikel 20, lid 2, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB L 199, blz. 84
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001 (
PB L 285, blz. 1
; hierna: „richtlijn 93/38”) en anderzijds de krachtens artikel 41, lid 4, van die richtlijn op haar rustende verplichting niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
Artikel 2 van richtlijn 93/38 bepaalt:
„1.   Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:
a)
overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;
b)
of die, indien het geen overheidsdiensten of openbare bedrijven betreft, een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten of een combinatie daarvan tot taak hebben en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten die hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.
2.   Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:
a)
de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten die aan het publiek een dienst verlenen op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van:
[…]
ii)
elektriciteit
[…]”
Artikel 20 van richtlijn 93/38 luidt als volgt:
„1.   Aanbestedende diensten kunnen een keuze maken uit de in artikel 1, lid 7, genoemde procedures, mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is gedaan.
2.   Aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen gebruik maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging:
a)
indien geen aanbiedingen of geen geschikte aanbiedingen zijn gedaan in het kader van een procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet ingrijpend zijn gewijzigd;
[…]
d)
in strikt noodzakelijke gevallen waarin dringende spoed, voortvloeiende uit gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, de inachtneming van de voor openbare en niet-openbare procedures gestelde termijnen onmogelijk maakt;
[…]”
Artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38 bepaalt:
„Aanbestedende diensten […] delen zo spoedig mogelijk na de datum van ontvangst van een schriftelijk verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mee voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding, en aan iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende offerte heeft gedaan, de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen offerte, alsmede de naam van de begunstigde.
[…]”
Voorgeschiedenis van het geding en precontentieuze procedure
Op 2 juli 2003 heeft Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (openbare elektriciteitsmaatschappij; hierna: „DEI”) een aanbesteding bekendgemaakt voor het ontwerp, de levering, het vervoer, de installatie en de inwerkingstelling van twee soortgelijke generatoren en het bijbehorende materieel voor de elektriciteitscentrale van Atherinolakkos op het eiland Kreta (Griekenland).
Aangezien deze eerste aanbesteding was ingetrokken nadat de raad van bestuur van DEI had vastgesteld dat de ontvangen offertes niet aan bepaalde criteria voldeden, schreef DEI op 26 mei 2004 een nieuwe oproep tot inschrijving uit, die op een aantal punten van de eerste oproep verschilde. Alle offertes van de vijf vennootschappen en groepen van ondernemingen die aan deze procedure hadden deelgenomen, werden door het beoordelingscomité afgewezen op grond dat zij „ongeschikt” waren, omdat zij niet in overeenstemming waren met verschillende minimum- of maximumwaarden van bepaalde, voor de opdracht vereiste technische parameters.
Bij brief van 14 december 2004 (hierna: „brief van 14 december”) werden de vijf inschrijvers die hadden deelgenomen aan de tweede aanbestedingsprocedure, ervan in kennis gesteld dat deze procedure werd ingetrokken en werd hen verzocht, binnen 15 dagen na de ontvangst van die brief, een „definitieve financiële offerte” in te dienen.
In haar brief van 14 december heeft DEI haar beslissing tot gebruikmaking van deze nieuwe procedure gemotiveerd met een verwijzing naar „de voorgeschiedenis van de gehele zaak alsmede naar
—
het tijdstip waarop de generatoren zouden worden geïntegreerd,
—
de noodzaak tijdig te voorzien in de elektriciteitsbehoefte van Kreta die toeneemt en dringend is, vanaf 2007,
—
de met de installatie van de twee nieuwe generatoren gemoeide tijd, namelijk 29 respectievelijk 31 maanden, en
—
de onvoorzienbare vertraging bij de plaatsing van de opdracht, wegens de onbevredigende uitkomst van de eerder genoemde oproepen tot inschrijving”.
Voor deze nieuwe procedure is de vijf betrokken inschrijvers verzocht, de technische afwijkingen te corrigeren die in het kader van de tweede procedure tot de afwijzing van de inschrijvingen hadden geleid. Ten aanzien van de andere door DEI opgemerkte verschillen moesten de inschrijvers de kosten van de aan te brengen correcties aangeven. Uit de opmerkingen van partijen blijkt dat al deze inschrijvers aan die nieuwe procedure hebben deelgenomen.
Bij brief van 7 februari 2005 heeft DEI één van de inschrijvers ervan in kennis gesteld dat zijn offerte was afgewezen. Deze brief bevatte echter geen enkele aanwijzing over de redenen voor deze afwijzing.
Uit de opmerkingen van partijen blijkt dat de bewuste inschrijver, na meerdere verzoeken van zijn kant, op 4 april 2005 een besluit heeft ontvangen waarin hem de gedetailleerde redenen voor deze afwijzing werden meegedeeld. Na afwijzing, bij vonnis van 7 juli 2005, van het door deze inschrijver tegen dat besluit ingestelde beroep in rechte, heeft DEI de opdracht op 15 september 2005 geplaatst.
Nadat de betrokken inschrijver zich tot de Commissie had gewend, heeft deze, van mening dat er sprake was van schending van de gemeenschapsbepalingen inzake overheidsopdrachten, op 12 oktober 2005 een aanmaningsbrief gezonden aan de Helleense Republiek, die hierop heeft geantwoord bij brief van 22 december 2005.
Daar dit antwoord haar niet kon overtuigen, heeft de Commissie deze lidstaat op 4 juli 2006 een met redenen omkleed advies gezonden, waarin zij hem verzocht om binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan aan dit advies te voldoen.
Aangezien de Commissie het antwoord van de Helleense Republiek op dit met redenen omkleed advies niet toereikend achtte, heeft zij besloten het onderhavige beroep in te stellen.
Beroep
Ter ondersteuning van haar beroep voert de Commissie twee grieven aan, ontleend aan respectievelijk schending van artikel 20, lid 2, sub a en d, alsmede van artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38.
Eerste grief
Argumenten van partijen
Met haar eerste grief verwijt de Commissie de Helleense Republiek dat deze de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 20, lid 2, sub a en d, van richtlijn 93/38.
Artikel 20, lid 2, van richtlijn 93/38 is, zoals blijkt uit het arrest van 16 juni 2005, Strabag en Kostmann (
C-462/03 en C-463/03, Jurispr. blz. I-5397
), een uitzonderingsbepaling die, overeenkomstig de vaste rechtspraak van het Hof, strikt moet worden uitgelegd. Bovendien blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de bewijslast met betrekking tot het bestaan van buitengewone omstandigheden, op grond waarvan er op een dergelijke uitzonderingsbepaling een beroep kan worden gedaan, rust op de partij die zich erop wil beroepen (zie met name arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 33).
Wat in de eerste plaats artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 betreft, is in casu niet voldaan aan twee van de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling, te weten dat geen dan wel geen geschikte aanbiedingen zijn gedaan en dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet ingrijpend zijn gewijzigd.
Enerzijds heeft de aanbestedende dienst de offertes namelijk ten onrechte als „ongeschikt” gekwalificeerd, terwijl zij slechts „niet in overeenstemming met de voorschriften” waren. De door de Helleense Republiek voorgestane uitlegging van de uitdrukking „ongeschikt” is veel te ruim en ondermijnt de nuttige werking van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38. De vergelijking van de bewoordingen van deze bepaling met die van de soortgelijke bepalingen uit de andere aanbestedingsrichtlijnen, met name richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
), kan bewijzen dat de uitdrukking „ongeschikt” in al deze richtlijnen dezelfde inhoud heeft. Een offerte kan alleen als „ongeschikt” worden gekwalificeerd, indien het voorwerp ervan volstrekt anders is dan het in de aankondiging van opdracht omschreven voorwerp. Er bestaat een verband tussen het ontbreken van een offerte en de ongeschikte offerte, aangezien elk van deze situaties reden voor rechtstreekse plaatsing kan zijn. Deze situaties zijn niet alleen gelijkwaardig wat het gevolg ervan betreft, maar tevens wat de moeilijkheden betreft die zij voor de aanbestedende dienst doen rijzen, aangezien in beide gevallen niet aan de behoeften in verband met de uitvoering van het betrokken project wordt voldaan.
Voorts moet het belang van het beginsel van soepelheid bij de uitlegging van richtlijn 93/38 niet worden overschat. Dit beginsel, dat zeker van invloed is geweest op de inhoud van richtlijn 93/38, kan niet worden ingeroepen ter ondersteuning van een met het EG-Verdrag en de algemene beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid strijdige uitlegging van deze richtlijn.
Anderzijds heeft de aanbestedende dienst bij de derde aanbestedingsprocedure de voorwaarden van de opdracht wezenlijk gewijzigd, waardoor bepaalde offertes „niet [meer] in overeenstemming met de voorschriften” waren. Uit de formulering van de tweede aankondiging van opdracht blijkt dat weliswaar commercieel en economisch niet van deze aankondiging mocht worden afgeweken, maar dat technische afwijkingen wegens bijzonderheden van de constructie of wegens technische bijzonderheden van het geleverde materieel onder bepaalde voorwaarden konden worden aanvaard, zonder dat de correctie ervan tot financieel nadeel voor de inschrijver zou leiden. In de derde aanbestedingsprocedure moesten de deelnemers daarentegen, blijkens de brief van 14 december, alle afwijkingen corrigeren en de kosten voor deze correctie dragen. Om zeker te stellen dat aan dit vereiste werd voldaan, moesten zij overigens een verklaring op woord van eer ondertekenen met betrekking tot de correctie van de technische afwijkingen in hun offertes. Door deze wijziging van de voorwaarden van de opdracht werden de offertes van bepaalde inschrijvers strijdig met de voorschriften van deze derde procedure, terwijl zij in de tweede procedure geldig zouden zijn geweest.
Dienaangaande preciseert de Commissie dat zij geenszins de gronden betwist die tot de uitsluiting van de klager van de verschillende aanbestedingsprocedures hebben geleid, maar enkel de rechtmatigheid aan de orde stelt van de beslissing waarbij de aanbestedende dienst de ingediende offertes „ongeschikt” heeft geacht.
Wat in de tweede plaats artikel 20, lid 2, sub d, van richtlijn 93/38 betreft, op welke bepaling de aanbestedende dienst zich volgens de Commissie heeft gebaseerd om te rechtvaardigen dat hij de procedure van gunning zonder voorafgaande oproep tot mededinging heeft gevolgd, herinnert de Commissie eraan dat er voor de toepassing van deze bepaling sprake moet zijn van een „dringende spoed, voortvloeiende uit gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien”. In casu heeft de aanbestedende dienst echter noch aangetoond dat er van een dringende spoed, noch dat er van onvoorzienbare gebeurtenissen sprake was. Met name was het tijdstip van de integratie en de installatie van de generatoren vóór de bekendmaking van de eerste oproep tot indiening van offertes bekend, was de toename van de elektriciteitsbehoefte op Kreta niet onverwacht en kan het feit dat twee procedures zijn ingetrokken, niet worden aangemerkt als een gebeurtenis die door de aanbestedende dienst niet kon worden voorzien.
De Commissie voegt hieraan toe, dat de door de Helleense Republiek in het kader van de procedure wegens niet-nakoming gegeven verklaringen geen verandering kunnen brengen in de motivering die de aanbestedende dienst in de brief van 14 december ter rechtvaardiging van de afwijzing van de offertes van de inschrijvers heeft gegeven.
De Helleense Republiek betoogt om te beginnen dat het bijzondere karakter van richtlijn 93/38 ten opzichte van de algemene aanbestedingsrichtlijnen voortvloeit uit de gevoeligheid van de „uitgesloten sectoren”, en zich manifesteert in het soepelheidsbeginsel dat is vermeld in punt 45 van de considerans van deze richtlijn, waarin staat dat de door de betrokken diensten toe te passen regels een kader moeten doen ontstaan voor de toepassing van loyale handelspraktijken en ruimte moeten laten voor de grootst mogelijke soepelheid. In het kader van richtlijn 93/38 beschikken de aanbestedende diensten dus over een grotere beoordelingsbevoegdheid dan in het kader van de algemene richtlijnen. Of een aanbestedingsprocedure met richtlijn 93/38 in overeenstemming is, moet tegen de achtergrond van dit soepelheidsbeginsel worden beoordeeld.
In het kader van richtlijn 93/38 bevinden zich de drie in artikel 1, lid 7, van deze richtlijn genoemde procedures krachtens het soepelheidsbeginsel en de ruime beoordelingsbevoegdheid die aan de aanbestedende dienst is toegekend, exact op hetzelfde niveau. De aanbestedende diensten kunnen krachtens artikel 20, lid 1, van richtlijn 93/38 dus vrijelijk voor één van deze drie procedures kiezen, mits een oproep tot mededinging heeft plaatsgevonden. Aangezien richtlijn 93/38 zich dus ook op dit punt van de andere door de Commissie aangehaalde richtlijnen onderscheidt, kan de rechtspraak van het Hof met betrekking tot laatstgenoemde richtlijnen niet mutatis mutandis op richtlijn 93/38 worden toegepast.
In de eerste plaats is in casu voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38.
Enerzijds zijn tijdens de tweede aanbestedingsprocedure met oproep tot mededinging weliswaar offertes ingediend, maar is geen daarvan „geschikt” geacht. Anders dan de Commissie stelt, bestaat er een groot verschil tussen een offerte die „ongeschikt” is, en één die „niet aan de eisen beantwoordt of niet in overeenstemming met de voorschriften is”. Het eerste van deze begrippen heeft betrekking op het overeenstemmen van de offerte met de door de aanbestedende dienst vastgelegde technische specificaties, en het tweede op het ontbreken van een formele grond om aan de aanbestedingsprocedure te kunnen deelnemen. Overigens kan de door de Commissie voorgestelde uitlegging naar analogie, gelet op de wezenlijke verschillen tussen de bewoordingen van de verschillende bepalingen waarop een beroep is gedaan, niet worden gevolgd, aangezien het Hof reeds in het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (
C-513/99, Jurispr. blz. I-7213
, punten 90 en 91), heeft geoordeeld dat alleen bepalingen die tot hetzelfde gebied van het gemeenschapsrecht behoren en die in wezen identiek zijn geformuleerd, identiek kunnen worden uitgelegd.
Voorts zijn de argumenten van de Commissie tegen een inachtneming van het soepelheidsbeginsel bij de uitlegging van richtlijn 93/38 vaag, irrelevant en niet onderbouwd. Bovendien heeft het Hof reeds erkend dat de aanbestedende diensten in het kader van de in richtlijn 93/38 bedoelde procedures over een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, toen het in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest Strabag en Kostmann heeft overwogen dat de regels van richtlijn 93/38 „een ruimer gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen toestaan”.
Anderzijds zijn de voorwaarden van de opdracht niet gewijzigd en heeft er hoe dan ook geen „ingrijpende” wijziging plaatsgevonden. Uit de vergelijking van de tweede en de derde oproeping tot indiening van offertes blijkt namelijk dat, anders dan de Commissie stelt, deze identiek zijn wat de garantiebrief inzake de deelname, de beoordeling van de financiële offertes en de wijze van betaling betreft. Bovendien kan met een uitgebreid onderzoek van de eisen met betrekking tot de technische afwijkingen, de kosten voor de correctie van deze afwijkingen en de verklaring op woord van eer waar de inschrijvers om is verzocht, worden vastgesteld dat ook deze aspecten niet zijn gewijzigd tussen de tweede en de derde procedure voor de gunning van de opdracht.
Wat in de tweede plaats artikel 20, lid 2, sub d, van richtlijn 93/38 betreft, heeft de Commissie de brief van 14 december 2004 onjuist gelezen. Uit deze brief blijkt namelijk ondubbelzinnig dat de aanbestedende dienst voor een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging heeft gekozen wegens de „voorgeschiedenis van de gehele zaak”, en dus omdat de tijdens de eerste twee procedures ingediende offertes ongeschikt waren. De andere verklaringen in die brief zijn enkel subsidiair vermeld.
Ofschoon de intrekking van een oproeping tot inschrijving zeker geen gebeurtenis vormt die door de aanbestedende dienst niet kon worden voorzien, moet voorts de omstandigheid dat bij twee opeenvolgende oproepingen tot inschrijving alle ingediende offertes ongeschikt zijn, niettemin worden geacht onder het begrip „onvoorzienbare gebeurtenis” te vallen.
Hoe dan ook heeft de Commissie rechtens niet afdoende aangetoond dat de aanbestedende dienst zich op de onvoorzienbaarheid van het mislukken van de twee eerdere oproepingen tot inschrijving heeft beroepen om de gebruikmaking van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging te rechtvaardigen. Een beroep tot nietigverklaring moet niet worden verward met een procedure wegens niet-nakoming, die de lidstaten de mogelijkheid biedt uitleg, preciseringen en, indien nodig, de redenen voor hun beslissingen te geven. In casu moet niet worden beoordeeld of de motivering van de aanbestedende dienst geldig is, maar of de betrokken lidstaat een schending van richtlijn 93/38 kan worden verweten.
Beoordeling door het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 20, lid 2, sub c en d, van richtlijn 93/38 als uitzondering op de regels inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten strikt moet worden uitgelegd en dat de bewijslast rust op de partij die zich erop wil beroepen (arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 33).
Aangezien uit de leden 1 en 2 van artikel 20 van richtlijn 93/38, in hun onderlinge samenhang gelezen, volgt dat lid 2 een uitzondering vormt op lid 1, daar het bepaalt in welke gevallen een aanbestedende dienst een procedure tot plaatsing van een opdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging mag gebruiken, moet niet alleen artikel 20, lid 2, sub c en d, van deze richtlijn, maar moeten tevens alle andere bepalingen van dit artikel 20, lid 2, strikt worden uitgelegd.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de argumenten van de Helleense Republiek dat richtlijn 93/38, overeenkomstig punt 45 van de considerans ervan, ruimte moet laten voor de „grootst mogelijke soepelheid” en een ruimer gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen toestaat dan bijvoorbeeld richtlijn 93/37.
Enerzijds geeft voornoemd punt 45 van de considerans, zoals de advocaat-generaal in punt 15 van zijn conclusie heeft opgemerkt, een aanwijzing over het door de gemeenschapswetgever met de vaststelling van richtlijn 93/38 nagestreefde doel, te weten de erkenning van een grotere soepelheid in het kader van de overheidsopdrachten waarop deze richtlijn ziet, en kan aan de hand van dit punt 45 dus worden uitgelegd waarom deze richtlijn, anders dan andere aanbestedingsrichtlijnen, de aanbestedende diensten een ruimer gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen toestaat.
Anderzijds heeft de gemeenschapswetgever, door in punt 46 van de considerans van richtlijn 93/38 te preciseren dat in ruil voor deze soepelheid en ter bevordering van het onderlinge vertrouwen de doorzichtigheid van de procedures voor gunning van overheidsopdrachten dient te worden gewaarborgd, en door te bepalen, zoals blijkt uit artikel 20, lid 1, van deze richtlijn, dat aan het gebruik van één van de drie in artikel 1, lid 7, van de richtlijn voorziene gunningsprocedures een oproep tot mededinging moet voorafgaan, geen twijfel laten bestaan over zijn intentie, de mogelijkheid tot gunning van een overheidsopdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging, onder de voorwaarden van artikel 20, lid 2, van richtlijn 93/38, te beschouwen als een uitzondering op het beginsel dat aan de gunning van een dergelijke opdracht een oproep tot mededinging vooraf moet gaan.
Hieruit volgt dat het argument van de Helleense Republiek niet kan worden aanvaard, dat het begrip „ongeschikte” aanbieding in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 ruim moet worden uitgelegd.
Het is in het licht van deze overwegingen dat moet worden uitgemaakt of de Helleense Republiek in casu genoegzaam heeft aangetoond dat de offertes die zijn ingediend in het kader van de tweede procedure tot gunning van een opdracht, terecht als „ongeschikt” in de zin van dat artikel 20, lid 2, sub a, zijn gekwalificeerd.
Volgens de Helleense Republiek moesten de ingediende offertes „ongeschikt” in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 worden geacht omdat zij wat de gegarandeerde volumes betreft, niet in overeenstemming waren met de door de aanbestedende dienst in verband met de milieuvoorschriften vastgelegde technische specificaties, zodat de betrokken elektriciteitscentrale niet rechtmatig in gebruik had kunnen worden genomen.
Vastgesteld zij dat technische specificaties als in casu aan de orde, die voortvloeien uit nationale en communautaire milieuvoorschriften, moeten worden aangemerkt als elementen die onmisbaar zijn om te verzekeren dat de aanbestedende dienst met de installaties, waarvan de levering en de inwerkingstelling het voorwerp van de opdracht vormen, de hem bij wet of andere regelgeving opgelegde doelstellingen kan bereiken.
Wanneer de ingediende offertes niet aan dergelijke specificaties voldoen, kan de aanbestedende dienst het project waarvoor de aanbestedingsprocedure is ingezet, niet naar behoren verwezenlijken. Derhalve is dit niet aan de voorschriften voldoen niet enkel een slordigheid of een detail, maar moet het integendeel worden geacht ertoe te leiden, dat de offertes niet aan de behoeften van de aanbestedende dienst kunnen voldoen.
Dergelijke offertes moeten, zoals de Commissie zelf voor het Hof heeft erkend, als „ongeschikt” in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 worden gekwalificeerd.
Bovendien is in casu de door de Commissie geuite vrees niet gerechtvaardigd, dat de aanbestedende diensten de door richtlijn 93/38 opgelegde verplichting tot oproep tot mededinging omzeilen door voorwaarden te stellen die uitzonderlijk streng zijn of waaraan onmogelijk kan worden voldaan, teneinde alle ingediende offertes als „ongeschikt” te kunnen kwalificeren alvorens de opdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging te gunnen.
Om te beginnen is de aanbestedende dienst namelijk, na te hebben vastgesteld dat de tijdens de eerste aanbestedingsprocedure ingediende offertes niet aan de vastgelegde technische specificaties voldeden, een tweede procedure van oproeping tot inschrijving gestart, en heeft hij van de procedure van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 dus niet onmiddellijk gebruikgemaakt.
Vervolgens heeft de aanbestedende dienst in het kader van de door hem krachtens artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 gestarte procedure van gunning via onderhandelingen, alle kandidaten die aan de tweede procedure van oproep tot mededinging hadden deelgenomen, verzocht hun offertes in te dienen, terwijl de bepalingen van die richtlijn met betrekking tot de procedure van gunning via onderhandelingen, meer bepaald artikel 1, lid 7, sub c, ervan, hem hiertoe niet verplichtten.
Ten slotte is noch bewezen noch ook maar gesteld dat de technische specificaties die de aanbestedende dienst had vastgelegd en op grond waarvan hij de door hem ontvangen offertes ongeschikt heeft geacht, excessief strikt of onmogelijk in acht te nemen waren.
Integendeel, zoals de Helleense Republiek op dit punt door de Commissie onweersproken heeft gesteld, is aan de vereisten inzake de gegarandeerde volumes waarvan de inschrijvers niet mochten afwijken, door bepaalde gegadigden voor de gunning van de opdracht uiteindelijk voldaan.
Gelet op deze overwegingen moet worden vastgesteld dat de aanbestedende dienst de betrokken offertes als „ongeschikt” mocht kwalificeren in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38.
In deze omstandigheden moet nog worden onderzocht of, zoals de Commissie stelt, de aanbestedende dienst, bij de procedure tot gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande oproep tot mededinging, de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in strijd met artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 ingrijpend heeft gewijzigd.
Dienaangaande zij, analoog aan wat het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot het opnieuw onderhandelen over reeds gegunde opdrachten (zie arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 35), opgemerkt dat de wijziging van een oorspronkelijke voorwaarde van een opdracht met name als ingrijpend in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 kan worden aangemerkt, indien de gewijzigde voorwaarde, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure was genoemd, ertoe zou hebben geleid dat de offertes die waren ingediend in het kader van de procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, geschikt zouden zijn geacht of dat andere inschrijvers dan die welke aan de oorspronkelijke procedure hadden deelgenomen, offertes konden indienen.
Aangezien de Commissie blijkens haar opmerkingen van mening is dat de betrokken feiten kennelijk het eerste van deze twee gevallen betreffen, moet worden onderzocht of de oorspronkelijke voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht, waarvan de niet-naleving de aanbestedende dienst ertoe heeft gebracht, de ingediende offertes als ongeschikt te kwalificeren, tijdens de procedure tot gunning via onderhandelingen ingrijpend zijn gewijzigd.
De Helleense Republiek betoogt, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, dat de tijdens de tweede procedure met oproep tot mededinging ingediende offertes alle ongeschikt zijn verklaard omdat zij niet aan de eisen met betrekking tot de gegarandeerde volumes aan afvaluitstoot voldeden.
Er moet echter worden vastgesteld dat de voorschriften met betrekking tot die volumes in het kader van de derde procedure niet zijn gewijzigd, en dat de aanbestedende dienst deze voorschriften net als tijdens de eerste twee procedures in acht moest nemen. Overigens moesten de aanbieders juist omdat in het geheel niet van deze voorschriften mocht worden afgeweken, een verklaring op woord van eer overleggen waarmee zij zich verbonden, hun offertes in overeenstemming te brengen met de aanbestedingsvereisten wat deze gegarandeerde volumes betreft.
Met betrekking tot de andere technische specificaties konden weliswaar bepaalde afwijkingen ten opzichte van deze specificaties in het kader van de tweede procedure met oproep tot mededinging worden aanvaard, maar konden de kosten in verband met de correctie van deze afwijkingen — zoals de Helleense Republiek op dit punt door de Commissie onweersproken heeft betoogd — ten laste van de inschrijvers worden gelaten. Dat de inschrijvers in het kader van de derde procedure zelf de kosten voor de correcties van de technische afwijkingen moesten dragen, kan dus niet als een nieuwe verplichting worden aangemerkt.
In het kader van deze derde procedure waren de inschrijvers overigens niet gehouden de betrokken correcties aan te brengen, maar moesten zij uitsluitend een schatting van de totale kosten van deze correcties geven en een definitieve financiële offerte overleggen. Deze derde procedure bood alle inschrijvers die aan de tweede procedure hadden deelgenomen, dus de mogelijkheid om bepaalde van hun voorstellen in het kader van een definitieve financiële offerte te herzien, en de afwijkingen van de in de oproeping tot inschrijving vastgelegde technische specificaties opnieuw te beoordelen.
Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet ingrijpend heeft gewijzigd, in de zin van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38, tijdens de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande oproep tot mededinging.
In deze omstandigheden moet de conclusie luiden dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de Helleense Republiek artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 heeft geschonden. Het eerste onderdeel van haar eerste grief moet derhalve worden verworpen.
Wat de gestelde schending van artikel 20, lid 2, sub d, van richtlijn 93/38 betreft, zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 34 van dit arrest, deze bepaling een uitzonderingsbepaling is en dat de bewijslast dat aan de voorwaarden voor toepassing ervan is voldaan, berust bij de partij die zich op deze bepaling wil beroepen.
In dit verband volstaat de opmerking dat de Helleense Republiek, zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie naar voren heeft gebracht, zich niet op deze bepaling heeft beroepen tot staving van de beslissing waarbij DEI de betrokken opdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging heeft gegund, maar enkel heeft verklaard dat die beslissing op de grondslag van artikel 20, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38 was genomen.
De Commissie kan de Helleense Republiek derhalve niet op goede gronden verwijten een bepaling te hebben geschonden waarop deze lidstaat zich niet heeft beroepen, zodat het tweede onderdeel van de eerste grief eveneens moet worden afgewezen.
In deze omstandigheden moet de eerste grief van de Commissie in zijn geheel ongegrond worden verklaard.
Tweede grief
Argumenten van partijen
Met haar tweede grief verwijt de Commissie de Helleense Republiek dat deze de krachtens artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38 op haar rustende verplichting niet is nagekomen, te weten „zo spoedig mogelijk na de datum van ontvangst van een schriftelijk verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mee[delen] voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding”.
In casu zijn er tussen het verzoek van de afgewezen inschrijver en het antwoord van de aanbestedende dienst twee maanden verstreken. Een dergelijke termijn kan niet worden geacht overeen te komen met die van een „zo spoedig mogelijk” geformuleerd antwoord. Voor de uitlegging van deze termen verwijst de Commissie naar de analoge bepalingen van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (
PB L 209, blz. 1
), richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (
PB L 199, blz. 1
), richtlijn 93/37 en richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB L 134, blz. 1
), die voorzien in een termijn van 15 dagen.
De Helleense Republiek erkent dat de mededeling van de redenen voor de afwijzing van de offerte van één van de inschrijvers met een zekere vertraging is geschied. Deze vertraging heeft echter geen afbreuk gedaan aan de nuttige werking van richtlijn 93/38 en heeft de betrokken inschrijver niet belet, zijn rechten in rechte geldend te kunnen maken. Overigens is de overeenkomst pas ondertekend nadat het beroep in rechte van de betrokken inschrijver was verworpen. Voorts kunnen de termijnen als voorzien in de verschillende richtlijnen waarop de Commissie zich beroept, in casu niet worden getransponeerd, omdat enerzijds richtlijn 93/38 niet in een precieze termijn voorziet en anderzijds richtlijn 2004/17 ten tijde van de feiten in de onderhavige zaak nog niet van toepassing was.
Beoordeling door het Hof
Met betrekking tot deze grief zij opgemerkt dat, aangezien richtlijn 93/38, anders dan de andere richtlijnen waarop de Commissie zich in dit verband beroept, geen precieze termijn voorschrijft waarbinnen de inschrijver wiens aanbieding of offerte is afgewezen, van de redenen voor de afwijzing in kennis moet worden gesteld, maar artikel 41, lid 4, ervan enkel bepaalt dat deze informatie „zo spoedig mogelijk” moet worden verstrekt, deze bepaling niet — zoals ook door de advocaat-generaal in punt 27 van zijn conclusie is opgemerkt — in die zin kan worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst die informatie binnen 15 dagen na de ontvangst van het schriftelijke verzoek van de inschrijver moet geven.
Er dient echter te worden gepreciseerd dat de gemeenschapswetgever, door te verlangen dat de aanbestedende dienst de vereiste informatie „zo spoedig mogelijk” doorgeeft, aan deze een zorgvuldigheidsplicht heeft opgelegd die meer als een inspannings- dan als een resultaatsverplichting moet worden geanalyseerd. Derhalve moet van geval tot geval en aan de hand van de concrete kenmerken van de betrokken opdracht, met name de ingewikkeldheid daarvan, worden onderzocht of de betrokken aanbestedende dienst die informatie al dan niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft meegedeeld. De omstandigheid dat deze mededeling geschiedt voordat de termijn is verstreken waarbinnen tegen de beslissing tot afwijzing van de aanbieding of de offerte kan worden opgekomen, waardoor de inschrijver dus de beroepswegen heeft kunnen bewandelen die hem openstaan om de wettigheid van de beslissing door een rechterlijke instantie te laten toetsen, vormt slechts één van een reeks aanwijzingen waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling of de aanbestedende dienst de krachtens artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38 op hem rustende zorgvuldigheidsplicht is nagekomen, en vormt op zichzelf geen toereikend bewijs in dit verband.
Aangezien in casu de Helleense Republiek erkent dat de mededeling, aan de inschrijver wiens offerte is afgewezen, van de redenen voor deze afwijzing vertraging heeft ondervonden, terwijl zij tevens heeft verklaard dat deze mededeling overeenkomstig het bepaalde in artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38 heeft plaatsgevonden, staat het aan deze lidstaat te bewijzen dat er objectieve elementen zijn die de vertraging van deze mededeling kunnen rechtvaardigen en de termijn die tussen de ontvangst van het verzoek van de inschrijver en het antwoord van de aanbestedende dienst is verstreken, plausibel kunnen maken.
Afgezien van het argument dat de betrokken termijn de bewuste inschrijver niet heeft belet, zijn rechten in rechte te doen gelden, voert de Helleense Republiek echter niets concreets aan dat de vertraging in de mededeling van de redenen voor de afwijzing van de offerte kan rechtvaardigen, of dat kan verklaren waarom een termijn van twee maanden in casu moet worden geacht overeen te stemmen met „zo spoedig mogelijk” in de zin van artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38.
De tweede grief van de Commissie moet derhalve gegrond worden geacht.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Helleense Republiek, door ongerechtvaardigd te dralen met de beantwoording van het verzoek van een inschrijver om opheldering over de redenen voor afwijzing van zijn aanbieding, de krachtens artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38 op haar rustende verplichting niet is nagekomen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van dit Reglement kan het Hof de proceskosten echter over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op één of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien de Helleense Republiek en de Commissie elk op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, moet worden beslist dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:

1)
Door ongerechtvaardigd te dralen met de beantwoording van het verzoek van een inschrijver om opheldering over de redenen voor afwijzing van zijn aanbieding, is de Helleense Republiek de verplichting niet nagekomen die op haar rust krachtens artikel 41, lid 4, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
De Helleense Republiek en de Commissie van de Europese Gemeenschappen zullen hun eigen kosten dragen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.