CELEX: 62001TJ0234
Gemenskapsvarumärke
Färger
Kombination av orange och grått
Absolut registreringshinder
Särskiljningsförmåga
Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94

Domskäl
Bakgrund till tvisten
1 Den 9 juli 1996 ingav sökanden med stöd av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse, en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).
2 Det varumärke som registreringsansökan avser är själva kombinationen av två färger, i form av en orange rektangel med referensen Pantone 164c, placerad ovanpå en grå rektangel med referensen Pantone 428u.
3 De varor som registreringsansökan avser ingår i klass 7 i Nice-överenskommelsen av den 15 juni 1957 rörande den internationella klassificeringen av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
- Klass 7: "Motorsågar, maskinella vinkelslipmaskiner med styrningsanordningar, maskinella trimmers, motorklippare, maskinella och handmanövrerade häcksaxar, maskinella jordborrningsutrustningar även som påmonteringsbara anordningar, maskinella sprututrustningar, maskinella blåsanordningar (även sådana med omkopplingsmöjlighet till sugfuktion), elektriska grästrimmers, markkultivatorer som påmonteringsbara anordningar, högtryckstvättar och sugrengöringsutrustningar för användning i hushåll och industri, klyvningsutrustningar, avkvistningsutrustningar, delar, reservdelar och komponenter till ovannämnda utrustningar."
4 Genom beslut av den 7 april 2000 avslog granskaren denna ansökan med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, med motiveringen att inte någon av de två färger som det varumärke som registreringsansökan avsåg bestod av en ovanlig färg för de varor som anges i den åberopade förteckningen och att varken de använda färgnyanserna eller färgkombinationen kunde ge varumärket den särskiljningsförmåga som krävs. Den 8 maj 2000 överklagade sökanden granskarens beslut hos harmoniseringsbyrån med stöd av artikel 59 i förordning nr 40/94.
5 Genom beslut av den 24 juli 2001 (nedan kallat det ifrågasatta beslutet), som delgavs sökanden den 3 augusti 2001, avslogs överklagandet av den första överklagandenämnden. Överklagandenämnden ansåg att den kundkrets som skall beaktas inte skulle uppfatta färgkombinationen som något som i sig är en upplysning om de ifrågavarande varornas kommersiella ursprung.
Parternas yrkanden
6 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
- ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, och
- förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
7 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
- ogilla talan, och
- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
8 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat två grunder avseende åsidosättande av artikel 7.1 b och 7.1 c i förordning nr 40/94. Förstainstansrätten anser att den första grunden, avseende åsidosättande av artikel 7.1 b i nämnda förordning, skall prövas.
Parternas argument
9 Sökanden har inledningsvis gjort gällande att färger typiskt sett kan registreras som varumärken. Inom ramen för en modern syn på varumärken konfronteras allmänheten nämligen allt oftare med icke-traditionella kännetecken såsom färger eller ljudkännetecken som används avsiktligt och systematiskt och inte uteslutande i dekorativt eller estetiskt syfte. Denna användning gör det möjligt för allmänheten att fastställa ett samband mellan en färg eller en färgkombination och ett företags varor. Färgerna drar redan på håll omedelbart till sig allmänhetens uppmärksamhet och får den att riktas mot företagets produktsortiment, medan andra kännetecken, såsom ett ordmärke, gör det möjligt att slutgiltigt identifiera produkten. Sökanden har i detta avseende tillagt att konsumenten kan uppfatta olika färgnyanser.
10 Dessutom har sökanden gjort gällande ett verkligt praktiskt och ekonomiskt behov av att skydda dessa kännetecken, som innebär omfattande investeringar. Det är inte tillräckligt att endast skydda dem i ett visst grafiskt utförande (cirkel, ruta, rektangel etc.), eftersom färgerna kan ta olika stor plats i anspråk på själva varan, varans förpackning eller i reklamen.
11 I förevarande mål har sökanden hänvisat till den varukatalog som bifogats som bevisning och anfört att den färgkombination som registreringsansökan avser konkret består av färgnyanser, nämligen färgerna orange (Pantone 164c) och grått (Pantone 428u), som följer ett precist fördelningsschema, och att höljets övre del är orangefärgad och den undre delen hade en klargrå färg.
12 Sökanden medger att fördelningen av färgerna liksom den yta som var och en av färgerna tar i anspråk kan variera från en vara till en annan beroende på varans karaktär och funktion.
13 Oaktat dessa möjliga skillnader har sökanden gjort gällande att en allmän användning av kombinationen ger ett identifierbart och homogent synintryck av sökandens produktsortiment. Denna systematiska användning, för vilken det finns interna anvisningar som är avsedda för formgivarna, har således inte endast en dekorativ funktion utan gör det även möjligt att identifiera varorna.
14 Sökanden har åberopat senare rättspraxis, särskilt från tyska Bundesgerichtshof, enligt vilken färger eller (abstrakta) färgkombinationer kan göra det möjligt att särskilja varor eller tjänster, om det inte finns särskilda sakomständigheter i det enskilda fallet.
15 Vad gäller det i det ifrågasatta beslutet angivna skälet att kombinationen inte är ovanlig, har sökanden gjort gällande att det inte kan krävas att ett sådant krav iakttas. Om ett företag sedan en viss tid tillbaka redan med framgång använder en färgkombination, upphör kombinationen av denna anledning att vara ovanlig. Så blir även fallet om företaget använder varumärket efter att det har registrerats och det då genast får en viss framgång.
16 Vad beträffar den gråa färgen har sökanden angett att den färg som ansökan avser är en klargrå färg, som tydligt skiljer sig från färgen på de angivna produkternas metalldelar. Sökanden anser att det saknar betydelse huruvida plasten är grå eller inte, eftersom konsumenten endast kommer i kontakt med plasten då den är färgsatt och eftersom det tydligt framgår av katalogen att nyansen i fråga inte ger intrycket att de färgsatta delarna består av obearbetad plast.
17 Vad beträffar den brandgula färgen (orange) har sökanden gjort gällande att det inte är nödvändigt att kräva att det finns ett inslag av fantasi och att den omständigheten att denna färg är en grundfärg eller en primär färg inte har någon inverkan på dess särskiljningsförmåga.
18 Sökanden anser även att det vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos en färgkombination saknar betydelse huruvida kombinationen är ovanlig och att den omständigheten att den särskilda kombinationen Pantone 428u och Pantone 164c skyddas inte hindrar andra aktörer från att använda andra färger eller färgkombinationer, däribland dem som finns i närliggande färgskalor. Dessutom kan man genom att begränsa det skydd som varumärket ger till en färg eller en kombination av noga angivna färger undvika att försvåra för konkurrenterna.
19 Harmoniseringsbyrån har för sin del medgett att en frekvent, systematisk och målinriktad användning av vissa färger syftar till att få allmänheten att associera dessa färger med ett företags varor eller tjänster. Detta förklarar det förhållandet att då färger kan fungera som varumärke beror detta i allmänhet på att särskiljningsförmåga har uppnåtts till följd av användning.
20 Harmoniseringsbyrån har även, i likhet med vad överklagandenämnderna redan har gjort (se, för ett liknande resonemang, ärende R 7/97-3, orange), medgett att en färg i sig kan skyddas som gemenskapsvarumärke.
21 Harmoniseringsbyrån anser emellertid att en förutsättning för att ett absolut registreringshinder inte skall föreligga är att ett kännetecken skall ha särskiljningsförmåga innan varumärket börjar användas och innan de berörda kretsarna inom handeln har informerats eller vant sig vid det. Ett kännetecken som består av vanliga former eller färger som allmänheten endast uppfattar som dekoration eller som reklam utan någon information avseende varans ursprung fyller således inte denna funktion.
22 Vad beträffar hänvisningen till Bundesgerichtshofs rättspraxis har harmoniseringsbyrån angett att denna domstol har hänvisat till det ovannämnda ärendet R 7/97-3, orange, enligt vilket det sammanfattningsvis endast är möjligt att tillerkänna en färgkombination särskiljningsförmåga då faktiska konstateranden påvisar sambandet mellan nämnda kombination och varorna i fråga.
23 Vad beträffar argumentet att det mänskliga ögat kan uppfatta många färgnyanser, har harmoniseringsbyrån erinrat om att enligt domstolens rättspraxis skall den omständigheten beaktas att genomsnittskonsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar bild som han eller hon har i minnet.
24 I detta avseende anser harmoniseringsbyrån att de färger som bevaras i det mänskliga minnet är begränsade till vissa idealfärger eller kanoniska färger. Även om det är möjligt att konsumenten språkligt sett kan skilja en ljusorange från en mörkorange färg, kan han eller hon enligt harmoniseringsbyrån emellertid inte med hjälp av minnet skilja dem från varandra på Pantonefärgskalan. Detta är för övrigt skälet till att det finns ett intresse av ett sådant verktyg för att kompensera bristen på ett objektivt färgminne.
25 Vad beträffar bedömningen av kombinationen i dess helhet vidhåller harmoniseringsbyrån att de färgnyanser som ansökan avser är vanliga, att den gråa färgen är akromatisk och inte i sig kan dra till sig allmänhetens uppmärksamhet, samtidigt som den också är den naturliga färgen på flera metaller eller legeringar innan de färgsatts, och att den brandgula nyansen i kombination med den gråa nyansen är mycket utbredd, särskilt inom verktygssektorn, i syfte att varna för att vissa delar är farliga.
Förstainstansrättens bedömning
26 Domstolen påpekar inledningsvis att färger eller färgkombinationer i sig kan utgöra gemenskapsvarumärken i den mån de kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags (förstainstansrättens dom av den 25 september 2002 i mål T-316/00, Viking-Umwelttechnik mot harmoniseringsbyrån, kombination av grönt och grått, REG 2002, s. II-3715, punkt 23).
27 Det förhållandet att en kategori kännetecken allmänt sett kan utgöra varumärken innebär emellertid inte att alla kännetecknen i denna kategori nödvändigtvis har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 i förhållande till en viss vara eller tjänst.
28 Varumärken som enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 saknar särskiljningsförmåga anses inte kunna fylla varumärkets huvudsakliga syfte, nämligen att göra det möjligt att identifiera varans eller tjänstens kommersiella ursprung, för att - såsom förstainstansrätten redan har uttalat - därigenom göra det möjligt för den målgrupp som köper den vara eller den tjänst som varumärket avser att göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit god, eller att göra ett annat val, om den varit dålig (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-79/00, Rewe-Zentral mot harmoniseringsbyrån (LITE), REG 2002, s. II-705, punkt 26).
29 Domstolen påpekar dessutom att det i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte görs någon åtskillnad mellan olika slags kännetecken. Målgruppen uppfattar emellertid inte nödvändigtvis ett kännetecken som i sig består av en färg eller en färgkombination på samma sätt som ett ord- eller figurmärke, som består av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Allmänheten är nämligen van vid att omedelbart uppfatta ord- eller figurmärken som utmärkande kännetecken för varans kommersiella ursprung, vilket inte nödvändigtvis gäller för kännetecken som sammanfaller med utseendet hos den vara för vilken registrering av kännetecknet har begärts (domen i det ovannämnda målet kombination av grönt och grått, punkt 27).
30 Mot bakgrund av detta kan frågan huruvida ett kännetecken har särskiljningsförmåga endast bedömas dels i förhållande till de varor eller tjänster för vilka registrering av kännetecknet har begärts, dels i förhållande till hur målgruppen uppfattar kännetecknet.
31 I förevarande mål påpekar domstolen för det första att förteckningen över de ifrågavarande varorna, nämligen mekanisk utrustning, innehåller verktyg som huvudsakligen är avsedda för yrkesmässig användning, såsom högtryckstvättar för användning i industri, samt maskiner som är avsedda för slutkonsumenten, såsom handmanövrerade häcksaxar. Den relevanta målgruppen skall således anses vara konsumenter i allmänhet, såsom det med rätta har fastställts av överklagandenämnden i punkt 18 i det ifrågasatta beslutet. Således skall särskiljningsförmågan hos det varumärke som registreringsansökan avser bedömas med hänsyn till de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha. Hänsyn skall dock även tas till den omständigheten att genomsnittskonsumenten måste förlita sig på en oklar bild av varumärket som han eller hon har i minnet. Det bör även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilken kategori av varor det är fråga om (se analogt domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I-3819, punkt 26).
32 Eftersom det i förevarande mål rör sig om ett sammansatt varumärke skall för det andra, vad gäller bedömningen av särskiljningsförmågan hos det varumärke som registreringsansökan avser, varumärket betraktas i sin helhet. Detta hindrar emellertid inte en föregående undersökning av var och en av varumärkets olika beståndsdelar (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kombination av grönt och grått, punkterna 29-31).
33 Vad för det första beträffar färgen orange, kan denna beståndsdel - såsom harmoniseringsbyrån med rätta har gjort gällande - varna för att verktygens delar är farliga, vilket inte omedelbart ger den funktionen att ange de ifrågavarande varornas kommersiella ursprung. Den särskilda nyansen, nämligen orange Pantone 164c, skiljer sig inte på ett sätt som kan uppfattas av den ifrågavarande målgruppen från de färger som normalt används eller kan användas för de angivna varorna, särskilt eftersom målgruppen har en bristfällig bild av dem, vilket det har erinrats om i punkt 31 ovan.
34 Vad för det andra beträffar den gråa färgen, har överklagandenämnden i punkt 15 i det ifrågasatta beslutet konstaterat att denna färg förväxlas med de material av metall eller plast som varorna i fråga består av. Även om konsumenten vid en mer detaljerad undersökning kan skilja den gråa färgen på det obehandlade materialet från den som följer av en avsiktlig färgsättning, kommer den grå färgen, inklusive den grå nyansen Pantone 428u, framför allt att uppfattas som resultatet av en tillverkningsprocess eller en slutbehandling i färg av höljet.
35 Vad beträffar frågan hur kännetecknet uppfattas i dess helhet påpekar domstolen att kännetecknet endast består av den kombination av nyanserna orange och grått som anges i registreringsansökan. I detta avseende har överklagandenämnden med rätta i punkt 17 i det ifrågasatta beslutet betonat att det inte finns någon konkret fördelning av färgerna i det kännetecken som avses i registreringsansökan.
36 Domstolen påpekar i detta avseende att kännetecknet vid en helhetsbedömning framstår som abstrakt och otydligt i förhållande till de ifrågavarande varorna, och att det varken har någon systematisk sammansättning eller någon konkret fördelning av nämnda färger. Det helhetsintryck som färgkombinationen ger i förhållande till varorna i fråga är därmed snarare en färgsättning av höljets delar än en systematisk organisation som gör det möjligt att skapa ett kännetecken som förutom dess estetiska funktion visar varornas kommersiella ursprung (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kombination av grönt och grått, punkt 33).
37 Det går inte heller att uppfatta och känna igen en sådan färgkombination som kännetecken, eftersom en icke-systematisk färgfördelning på varorna i fråga kan ge upphov till en rad olika sammansättningar som gör att konsumenterna inte kan uppfatta och memorera någon särskild kombination, som de skulle kunna använda för att omedelbart och säkert upprepa en köperfarenhet (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kombination av grönt och grått, punkt 34).
38 Denna bedömning vederläggs inte av sökandens argument att fördelningen av färgerna på varorna följer ett noga angivet schema, nämligen orange på den övre delen och grått på den nedre delen i enlighet med interna anvisningar till formgivarna. För att uppfattas på de angivna varorna borde detta fördelningsschema, såsom det anges i registreringsansökan, alltid innebära en orange färgsättning på den övre delen och grå färgsättning på den nedre delen. Domstolen konstaterar att även om man bara ser till färgen på höljet och även om man beaktar en möjlig variation i proportionen mellan de två färgerna, gör skillnaderna och oregelbundenheten i de aktuella varornas form och storlek det inte möjligt att få en färgsättning som systematiskt följer det ovannämnda fördelningsschemat.
39 Denna bedömning bekräftas av de varor som uppvisades under förhandlingen. Det är nämligen uppenbart omöjligt att färgsätta de varor som anges i ansökan enligt det åberopade fördelningsschemat i två mer eller mindre lika stora delar, och att sådan färgsättning inte sker när höljets delar inte har en sådan utformning som gör det möjligt att färgsätta dem enligt ett sådant schema. Det är således omöjligt för den relevanta målgruppen att på varorna finna ett stadigvarande kännetecken där färgerna förenas på ett homogent och förutbestämt sätt.
40 Vad beträffar sökandens argument att konsumenten är medveten om att han eller hon identifierar varorna med hjälp av färger, som på håll kan dra till sig hans eller hennes uppmärksamhet och få den att riktas mot företagets produktsortiment, påpekar domstolen att sökanden genom att anföra detta argument medger just att den slutgiltiga identifieringen av varans kommersiella ursprung sker med hjälp av andra karakteristiska beståndsdelar, såsom ett ordmärke.
41 Ett kännetecken kan inte anses ha särskiljningsförmåga endast till följd av "produktsortimentseffekten", vilken innebär att det antyds till konsumenten att flera varor har samma kommersiella ursprung, eftersom de i allmänhet saluförs med höljen som har likadana färger. Ett sådant resonemang har nämligen sin grund i ett marknadsföringskoncept som inte påverkar bedömningen av om ett kännetecken kan registreras (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T-358/00, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (TRUCKCARD), REG 2002, s. II-1993, punkt 47), bland annat eftersom man inte med hjälp av färgerna på en vara som saluförs enskilt kan uppfatta det kommersiella ursprunget, då det inte finns någon produktsortimentseffekt i denna situation.
42 Målgruppen kommer således inte att uppfatta kombinationen av orange och grått som ett kännetecken som anger att de varor som färgsatts på detta sätt kommer från ett och samma företag, utan de kommer snarare att uppfatta den endast som en del av de aktuella varornas utförande (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kombination av grönt och grått, punkt 37).
43 Det varumärke som registreringsansökan avser saknar således särskiljningsförmåga i förhållande till de ifrågavarande varorna.
44 Sökandens argument att kriteriet som hänför sig till att en färgkombination skall vara ovanlig inte skall tillämpas, eftersom en kombination inte längre är ovanlig om ett företag har använt den under en lång tid, föranleder ingen annan bedömning. Bedömningskriteriet för bland annat huruvida ett färgkännetecken har särskiljningsförmåga, att en färg eller en färgkombination skall vara ovanlig, syftar till att göra det möjligt att bedöma huruvida en sådan färg eller färgkombination från den relevanta målgruppens synvinkel kan särskilja varorna eller tjänsterna i fråga från dem med ett annat kommersiellt ursprung. För övrigt kan en färg eller en färgkombination som i sig ursprungligen saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 i likhet med andra kännetecken erhålla sådan särskiljningsförmåga i förhållande till de varor eller tjänster som registreringsansökan avser till följd av att den har använts i enlighet med artikel 7.3 i samma förordning (se analogt domstolens dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee, REG 1999, s. I-2779, punkt 47). Användning av den färg eller den färgkombination som ett varumärke består av, vilken görs av ett företag som har ansökt om registrering av varumärket kan under vissa omständigheter, bland annat efter ett förfarande under vilket allmänheten vant sig vid det ifrågavarande färgkännetecknet, kan göra att det får en sådan särskiljningsförmåga som det ursprungligen saknade. Sådan användning är således verkligen inte någon faktor som utesluter varumärkets särskiljningsförmåga.
45 Vad beträffar den tyska rättspraxis som åberopats av sökanden erinrar domstolen att gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system (förstainstansrättens dom av den 5 december 2000 i mål T-32/00, Messe München mot harmoniseringsbyrån (electronica), REG 2000, s. II-3829, punkt 47). Dessutom påpekar domstolen att Bundesgerichtshof i de beslut som sökanden har hänvisat till endast har tillerkänt färger eventuell särskiljningsförmåga med avseende på konkreta omständigheter i varje enskilt fall.
46 Talan kan således inte vinna bifall på den grunden att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
47 Det saknas således skäl att pröva grunden att artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Enligt fast rättspraxis är det nämligen tillräckligt att ett av de absoluta registreringshindren föreligger för att ett kännetecken inte skall kunna registreras såsom gemenskapsvarumärke (se förstainstansrättens dom av den 8 juli 1999 i mål T-163/98, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (BABY-DRY), REG 1999, s. II-2383, punkt 29, och av den 12 januari 2000 i mål T-19/99, DKV mot harmoniseringsbyrån (COMPANYLINE), REG 2000, s. II-I, punkt 30).
48 Talan skall följaktligen ogillas.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
49 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Svaranden har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall svarandens yrkande bifallas.
Domslut
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(fjärde avdelningen)
följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.