CELEX: 62002CJ0247
Directiva 93/37/CEE
Contratos públicos de obras
Adjudicación de los contratos
Derecho de la entidad adjudicadora de elegir entre el criterio del precio más bajo y el de la oferta más ventajosa económicamente

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE
del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras (DO L 199, p. 54; en lo sucesivo, «Directiva»).
Dicha petición se planteó en el marco de un litigio entre la sociedad Sintesi SpA (en lo sucesivo, «Sintesi») y la Autorità
per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Autoridad de Vigilancia de las Obras Públicas; en lo sucesivo, «Autoridad») sobre la
adjudicación de un contrato público de obras conforme al procedimiento de licitación restringido.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
A tenor del segundo considerando de la Directiva, «[…] la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la
libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras celebrados en los Estados miembros por cuenta del
Estado, de los entes territoriales y de otros organismos de derecho público, lleva consigo, paralelamente a la eliminación
de las restricciones, una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras».
El artículo 30, apartado 1, de la Directiva dispone:
«Los criterios en que se basará el poder adjudicador para la adjudicación de los contratos son:
a)
o bien únicamente el precio más bajo;
b)
o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán
en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor
técnico.»
Legislación nacional
El Derecho italiano se adaptó al artículo 30, apartado 1, de la Directiva mediante el artículo 21 de la Ley nº 109, de 11
de febrero de 1994 (GURI nº 41, de 19 de febrero de 1994, p. 5; en lo sucesivo, «Ley nº 109/1994»), que es la Ley marco en
materia de obras públicas en Italia.
El artículo 21, apartados 1 y 2, de la Ley nº 109/1994, en su versión en vigor en la fecha de los hechos del litigio principal,
está redactado en los términos siguientes:
«Criterios de adjudicación del contrato – Entidades adjudicadoras
1.

La adjudicación de los contratos mediante procedimiento abierto o restringido se efectuará según el criterio del precio más
bajo, inferior al precio de base de la licitación, y determinado del modo siguiente:
[…]
2.

La adjudicación de los contratos mediante licitación por concurso y la adjudicación de concesiones mediante licitación restringida
se efectuarán basándose en el criterio de la oferta más ventajosa económicamente, teniendo en cuenta los elementos siguientes,
que varían en función de las obras que deban realizarse:
[…]»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
En febrero de 1991, el municipio de Brescia (Italia) adjudicó la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo
a Sintesi mediante un contrato de concesión.
El contrato celebrado entre el municipio de Brescia y Sintesi en diciembre de 1999 imponía al concesionario la obligación
de adjudicar la ejecución de las obras mediante una licitación restringida, a escala europea, con arreglo a la normativa comunitaria
en materia de obras públicas.
Mediante anuncio publicado el 22 de abril de 1999 en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas,
Sintesi convocó una licitación restringida basada en el criterio de la oferta más ventajosa económicamente. Ésta debía evaluarse
en función del precio, del valor técnico y del tiempo necesario para la realización de la obra.
Tras la fase de preselección, Sintesi envió a las empresas preseleccionadas un escrito de invitación a licitar y la documentación
relativa a la licitación. Ingg. Provera e Carrassi SpA (en lo sucesivo, «Provera»), que se encontraba entre las sociedades
invitadas a presentar una oferta, solicitó una prórroga del plazo de licitación, que le fue concedida. Sin embargo, posteriormente
comunicó que no participaría en la licitación, al considerar que ésta era ilegal.
El 29 de mayo de 2000, Sintesi adjudicó el contrato seleccionando la oferta más ventajosa económicamente.
A raíz de una nueva denuncia de Provera, la Autoridad comunicó a Sintesi, mediante escrito de 26 de julio de 2000, que consideraba
el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido contrario a la Ley nº 109/1994 y adoptó, el 7 de diciembre de
2000, la resolución nº 53/2000, redactada en los siguientes términos:
«1)

En el sistema de la Ley marco en materia de obras públicas nº 109/1994, la adjudicación sólo puede efectuarse aplicando el
criterio del precio más bajo, pudiéndose recurrir al de la oferta más ventajosa económicamente sólo en los casos de licitación
por concurso y de concesión de la construcción y explotación de obras públicas.
2)

Las normas indicadas se aplican en el caso de contratos públicos de obras de cualquier importe, y no sólo cuando éste sea
inferior al umbral comunitario, y la normativa correspondiente no puede considerarse contraria al artículo 30, apartado 1,
de la Directiva 93/37/CEE […].
3)

Cuando, en los casos permitidos por la ley y distintos del que aquí se examina, la aplicación concreta del criterio de la
oferta más ventajosa económicamente prevea la evaluación del valor técnico, para hacer posible dicha evaluación será preciso
que los licitadores puedan modificar el proyecto.»
Sintesi impugnó dicha resolución ante el órgano jurisdiccional remitente invocando, en particular, un motivo basado en la
infracción del artículo 30, apartado 1, de la Directiva.
Sostuvo que de esta disposición se desprendía que los dos criterios de adjudicación de los contratos públicos de obras, a
saber, el criterio del «precio más bajo» y el de la «oferta más ventajosa económicamente» se encontraban en pie de igualdad.
Añadió que la autoridad había infringido el artículo 30, apartado 1, de la Directiva al excluir el criterio de la oferta más
ventajosa económicamente en el caso de un contrato público de obras celebrado conforme al procedimiento de licitación restringida,
basándose en la Ley nº 109/1994.
El órgano jurisdiccional remitente observa que el artículo 21, apartado 1, de la Ley nº 109/1994 responde a un objetivo de
transparencia de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, pero se pregunta si esta disposición puede garantizar
la libre competencia, ya que no parece que el precio, por sí sólo, constituya un elemento que pueda garantizar que se seleccione
la mejor oferta.
El órgano jurisdiccional remitente también subraya que el aparcamiento controvertido estará situado en el centro histórico
de la ciudad de Brescia. En consecuencia, la obra que debe realizarse reviste un alto grado de complejidad y requiere la valoración
de elementos técnicos, que deben aportar los licitadores, para poder determinar a qué empresa se adjudicará la realización
de las obras por ser la más idónea para llevarlas a cabo.
En estas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidió suspender el procedimiento y plantear
al Tribunal de Justicia las dos siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
El artículo 30, apartado 1, de la Directiva […], en la medida en que atribuye a las diferentes entidades adjudicadoras la
elección del criterio de adjudicación entre el precio más bajo o la oferta más ventajosa, ¿constituye una aplicación consecuente
del principio de libre competencia consagrado en el artículo 85 del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE), que exige que
todas las ofertas presentadas en licitaciones realizadas dentro del mercado común deben ser evaluadas de tal modo que no se
impida, se restrinja ni se falsee el juego de la competencia entre ellas?
2)
En consecuencia, el artículo 30, apartado 1, de la Directiva […], ¿se opone a que el artículo 21, apartado 1, de la Ley nº 109
de 11 de febrero de 1994 impida a las entidades adjudicadoras elegir, para la adjudicación de los contratos de obras públicas
mediante procedimiento abierto o restringido, el criterio de la oferta más ventajosa económicamente, imponiendo con carácter
general el criterio del precio más bajo?»
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial
El Gobierno italiano duda de la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial debido a que, a su juicio, las cuestiones
planteadas son puramente teóricas.
La Comisión de las Comunidades Europeas cuestiona la propia aplicabilidad del artículo 30 de la Directiva al litigio principal
en la medida en que el procedimiento de adjudicación lo inició un concesionario de obras.
La referida institución señala que, a tenor del artículo 3, apartados 3 y 4, de la Directiva, solamente el concesionario de
obras públicas que sea una de las entidades adjudicadoras contempladas por el artículo 1, letra b), de ésta deberá respetar
el conjunto de disposiciones de la Directiva para aquellas obras que hayan de ser ejecutadas por terceros. Sin embargo, los
concesionarios de obras públicas distintos de las entidades adjudicadoras deben atenerse únicamente a las reglas de publicidad
establecidas en el artículo 11, apartados 4, 6, 7 y 9 a 13, y en el artículo 16 de dicha Directiva.
A este respecto, es jurisprudencia reiterada que el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación
entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales (véanse, en particular, las sentencias de 16 de julio
de 1992, Lourenço Dias, C‑343/90, Rec. p. I‑4673, apartado 14, y de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C‑314/01,
Rec. p. I‑0000, apartado 33 y jurisprudencia allí citada).
En el marco de esta cooperación, el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio, el único que posee un conocimiento
directo de los hechos del asunto principal y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse,
es el mejor situado para apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial
para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (véanse, en particular,
las sentencias Lourenço Dias, antes citada, apartado 15; de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Rec. p. I‑607,
apartado 18, y Siemens y ARGE Telekom, antes citada, apartado 34).
En el caso de autos, no resulta en absoluto evidente que la interpretación del artículo 30 de la Directiva carezca de toda
utilidad para la solución del litigio principal ya que, como se desprende de la resolución de remisión, el contrato celebrado
entre el municipio de Brescia y Sintesi impuso a esta última, en su condición de concesionaria, la obligación de convocar
un procedimiento de licitación restringida, a escala europea, con arreglo a la normativa comunitaria en materia de obras públicas,
para la ejecución de las obras controvertidas en el litigio principal.
En consecuencia, procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente solicita fundamentalmente
que se dilucide si el artículo 30, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
nacional que impone a las entidades adjudicadoras la utilización exclusiva del criterio del precio más bajo en la fase final
de procedimientos de licitación abiertos o restringidos, para la adjudicación de contratos públicos de obras. En particular,
pregunta si el objetivo perseguido por dicha disposición, que trata de implantar una competencia efectiva en el ámbito de
los contratos públicos, implica necesariamente una respuesta afirmativa a esta cuestión.
Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
Según Sintesi, el artículo 30, apartado 1, de la Directiva aplica el principio de la libre competencia en la medida en que
deja que la entidad adjudicadora elija libremente entre el precio más bajo y la oferta más ventajosa por lo que se refiere
a los contratos públicos de obras. Considera que reducir el margen de apreciación de esta entidad a un mero análisis de los
precios propuestos por los licitadores, como impone el artículo 21, apartado 1, de la Ley nº 109/1994, constituye un obstáculo
a la selección de la mejor oferta posible y, en consecuencia, es contrario al artículo 81 CE.
Provera y el Gobierno italiano sostienen que al adoptar la Ley nº 109/1994, el legislador nacional tenía como objetivo, en
particular, luchar contra la corrupción en el sector de la adjudicación de los contratos públicos de obras, suprimiendo el
margen de apreciación discrecional de la administración en la adjudicación del contrato y estableciendo procedimientos transparentes
que garantizasen la libre competencia.
Añaden que del propio tenor literal del artículo 30, apartado 1, de la Directiva se desprende que este artículo no garantiza
en absoluto a la entidad adjudicadora la libre elección de un criterio y no otro y tampoco impone la utilización de uno u
otro criterio en determinadas circunstancias. Consideran que esta disposición se limita a enunciar los dos criterios de adjudicación
aplicables, sin especificar los casos en que deben utilizarse.
Por otra parte, estiman que la elección del criterio del precio más bajo por el legislador nacional en los procedimientos
de licitación restringidos o abiertos no resulta lesiva para los derechos de los licitadores, ya que a ambos se les aplica
el mismo criterio, previamente determinado.
Los Gobiernos helénico y austriaco comparten esta interpretación.
En particular, según el Gobierno austriaco, el artículo 30 de la Directiva no incluye ningún elemento que indique a la entidad
adjudicadora conforme a cuál de los dos criterios, que se encuentran en pie de igualdad, debe efectuarse la elección. De este
modo, la Directiva deja en manos de esta entidad la decisión precisamente de cuál es el criterio por medio del que piensa
obtener la mejor relación calidad/precio habida cuenta de sus necesidades. Afirma que, no obstante, dicha disposición no se
opone a que, en función de la naturaleza de los contratos de que se trate, el legislador nacional elija por sí mismo, directamente,
autorizando o bien los dos criterios o bien sólo uno de ellos, ya que la Directiva no confiere a la entidad adjudicadora derecho
subjetivo alguno a efectuar tal elección.
La Comisión estima asimismo que la Directiva no expresa ninguna preferencia por uno u otro de los dos criterios previstos
en su artículo 30, apartado 1. Sostiene que el único objetivo de esta última disposición es evitar que la entidad adjudicadora
adopte criterios de adjudicación de los contratos públicos de obras distintos de los dos criterios que menciona, pero que
no impone ninguna elección entre estos últimos. Para evitar comportamientos arbitrarios de dicha entidad y garantizar una
sana competencia entre las empresas, en principio es indiferente que el contrato se celebre sobre la base del precio más bajo
o de la oferta más ventajosa económicamente. Es preciso, por otra parte, que dichos criterios de adjudicación sean claramente
mencionados en el anuncio de licitación y aplicados de manera objetiva y no discriminatoria.
A su juicio, la elección del criterio adecuado corresponde a la entidad adjudicadora, efectuando un examen caso por caso al
adjudicar un contrato concreto, o al legislador nacional, que puede optar por la adopción de un texto aplicable a todos los
contratos públicos de obras o sólo a ciertos tipos de contratos.
La Comisión observa que, en el caso de autos, el artículo 21, apartado 1, de la Ley nº 109/1994 impone la utilización del
criterio del precio más bajo para garantizar la máxima transparencia de las operaciones relativas a los contratos públicos
de obras, lo cual se ajusta al objetivo perseguido por la Directiva, que es garantizar el desarrollo de una competencia efectiva.
Sostiene que, por tanto, dicha disposición no es contraria al artículo 30, apartado 1, de la Directiva.
Respuesta del Tribunal de Justicia
Es preciso señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/37, ésta tiene la finalidad de lograr el desarrollo
de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos (véanse las sentencias de 16 de septiembre de 1999, Fracasso
y Leitschutz, C‑27/98, Rec. p. I‑5697, apartado 26; de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, asuntos acumulados
C‑285/99 y C‑286/99, Rec. p. I‑9233, apartado 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C‑470/99, Rec. p. I‑11617,
apartado 89).
Por lo demás, este objetivo está expresamente mencionado en el artículo 22, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva que
dispone que, cuando las entidades adjudicadoras adjudiquen un contrato por el procedimiento restringido, el número de candidatos
admitidos a licitar deberá ser, en cualquier caso, suficiente para garantizar una competencia real.
Para cumplir el objetivo de lograr el desarrollo de una competencia efectiva, la Directiva tiende a organizar la adjudicación
de los contratos de tal manera que la entidad adjudicadora pueda comparar las diferentes ofertas y aceptar la más ventajosa,
basándose en criterios objetivos (sentencia Fracasso y Leitschutz, antes citada, apartado 31).
De este modo, el artículo 30 de la Directiva prevé, en su apartado 1, los criterios en los que habrá de basarse la entidad
adjudicadora para la adjudicación de los contratos, a saber, o bien únicamente el precio más bajo o bien, en el caso en que
la adjudicación se efectúe a la oferta más ventajosa económicamente, distintos criterios que variarán en función del contrato
de que se trate, como el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad y el valor técnico.
Una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que restringe la libertad de elección de las entidades
adjudicadoras en el marco de los procedimientos de licitación abiertos o restringidos, imponiendo la utilización del precio
más bajo como único criterio de adjudicación, no impide que estas entidades comparen distintas ofertas y seleccionen la mejor
basándose en un criterio objetivo previamente determinado, que figura precisamente entre los enumerados por el artículo 30,
apartado 1, de la Directiva.
Sin embargo, la determinación por el legislador nacional de un criterio único de adjudicación de contratos públicos de obras,
de manera general y abstracta, priva a las entidades adjudicadoras de la posibilidad de tomar en consideración la naturaleza
y las particularidades de tales contratos, aisladamente considerados, eligiendo para cada uno de ellos el criterio más idóneo
para asegurar la libre competencia y garantizar de esta forma que se seleccione la mejor oferta.
En el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente pone de manifiesto, precisamente, la complejidad técnica de la
obra que debe realizarse y, en consecuencia, la entidad adjudicadora hubiera podido tener en cuenta esta complejidad de manera
eficaz, eligiendo criterios objetivos de adjudicación del contrato, como los enumerados en el artículo 30, apartado 1, letra b),
de la Directiva a título de ejemplo.
De las consideraciones anteriores resulta que procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 30, apartado 1,
de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impone a las entidades adjudicadoras,
de manera general y abstracta, que utilicen exclusivamente el criterio del precio más bajo en la fase final de procedimientos
de licitación abiertos o restringidos, para la adjudicación de contratos públicos de obras.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)
declara:
El artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional
que impone a las entidades adjudicadoras, de manera general y abstracta, que utilicen exclusivamente el criterio del precio
más bajo en la fase final de procedimientos de licitación abiertos o restringidos, para la adjudicación de contratos públicos
de obras.
Firmas
–
Lengua de procedimiento: italiano.