CELEX: 62007CJ0102
Marken
Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und 2 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104/EWG
Freihaltebedürfnis
Drei-Streifen-Bildmarken
Zwei-Streifen-Motive, die von Wettbewerbern als Dekoration verwendet werden
Vorwurf der Verletzung und Verwässerung der Marke

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1, im Folgenden: Richtlinie).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der adidas AG und der adidas Benelux BV einerseits und der Marca
Mode CV (im Folgenden: Marca Mode), der C&A Nederland CV (im Folgenden: C&A), der H&M Hennes & Mauritz Netherlands BV (im
Folgenden: H&M) und der Vendex KBB Nederland BV (im Folgenden: Vendex) andererseits wegen des Schutzumfangs von Drei-Streifen-Bildmarken,
deren Inhaberin die adidas AG ist.

Rechtlicher Rahmen
Art. 3 der Richtlinie mit dem Titel „Eintragungshindernisse – Ungültigkeitsgründe“ bestimmt in Abs. 1:
„Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:
a)      Zeichen, die nicht als Marke eintragungsfähig sind,
b)      Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
c)      Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit,
der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung
der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,
d)      Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und
ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind,
e)      Zeichen, die ausschließlich bestehen
–      aus der Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, oder
–      aus der Form der Ware, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, oder
–      aus der Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht,
…“
Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie lautet:
„Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b), c) oder d) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt,
wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Die Mitgliedstaaten können darüber hinaus
vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung
erworben wurde.“
Art. 5 der Richtlinie mit dem Titel „Rechte aus der Marke“ bestimmt in Abs. 1 und 2:
„(1)      Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu
verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr
a)      ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für
die sie eingetragen ist;
b)      ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit
der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht,
die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
(2)      Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung
im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen,
die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist
und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“
Art. 6 der Richtlinie mit dem Titel „Beschränkung der Wirkungen der Marke“ sieht in Abs. 1 vor:
„Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten,
a)      seinen Namen oder seine Anschrift,
b)      Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der
Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung,
c)      die Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil,
oder einer Dienstleistung
im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.“
Art. 12 der Richtlinie mit dem Titel „Verfallsgründe“ bestimmt in Abs. 2:
„Eine Marke wird … für verfallen erklärt, wenn sie nach dem Zeitpunkt ihrer Eintragung
a)      infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer
Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist;
…“

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Die adidas AG ist Inhaberin von Bildmarken, die durch drei vertikale, parallel verlaufende Streifen gleicher Breite gebildet
werden, die seitlich an Sport- und Freizeitbekleidung angebracht werden und in einer mit der Grundfarbe dieser Kleidungsstücke
kontrastierenden Farbe ausgeführt sind.
Die adidas Benelux BV ist Inhaberin einer von der adidas AG erteilten ausschließlichen Lizenz für das Beneluxgebiet.
Marca Mode, C&A, H&M und Vendex sind konkurrierende Unternehmen, deren Tätigkeit im Handel mit Textilwaren besteht.
Nachdem sie festgestellt hatten, dass einige dieser Wettbewerber Sport- und Freizeitbekleidung verkauften, die mit zwei parallel
verlaufenden Streifen versehen war, deren Farbe mit der Grundfarbe der Kleidung kontrastierte, strengten die adidas AG und
die adidas Benelux BV (im Folgenden zusammen: adidas) bei der Rechtbank te Breda ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
gegen H&M und ein Hauptsacheverfahren gegen Marca Mode und C&A an, um diesen Unternehmen die Benutzung jedes Zeichens zu untersagen,
das aus dem für adidas eingetragenen Drei-Streifen-Motiv oder einem damit übereinstimmenden Motiv besteht, wie das von diesen
Unternehmen benutzte Motiv mit zwei parallelen Streifen.
Marca Mode, C&A, H&M und Vendex beantragten ihrerseits bei der Rechtbank te Breda die Feststellung, dass sie das Recht hätten,
Sport- und Freizeitbekleidung zur Dekoration mit zwei Streifen zu versehen.
Mit Urteil vom 2. Oktober 1997 verpflichtete der Präsident der Rechtbank te Breda im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
H&M, die Benutzung des Zeichens, das aus dem für adidas eingetragenen Drei-Streifen-Motiv oder einem damit übereinstimmenden
Motiv besteht, wie das von H&M benutzte Zwei-Streifen-Motiv, im Beneluxgebiet zu unterlassen.
Mit Zwischenurteil vom 13. Oktober 1998 stellte die Rechtbank te Breda fest, dass die Markenrechte von adidas verletzt worden
seien.
Gegen die Urteile vom 2. Oktober 1997 und 13. Oktober 1998 wurde Berufung beim Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch eingelegt.
Mit Urteil vom 29. März 2005 hob der Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch die Urteile vom 2. Oktober 1997 und 13. Oktober 1998
auf und wies, den Rechtsstreit selbst entscheidend, sowohl die Klage von adidas als auch die Klagen von Marca Mode, C&A, H&M
und Vendex mit der Begründung ab, dass zum einen die Marken von adidas nicht verletzt worden seien und zum anderen die Klagen
von Marca Mode, C&A, H&M und Vendex zu allgemein gefasst seien.
Der Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch führte aus, dass ein Drei-Streifen-Motiv wie das für adidas eingetragene von Haus aus
über wenig Unterscheidungskraft verfüge, aber dass die Marken von adidas infolge ihrer Werbeanstrengungen erhebliche Unterscheidungskraft
erworben hätten und notorisch bekannt geworden seien. Diesen Marken komme daher, was das Drei-Streifen-Motiv betreffe, ein
erweiterter Schutzumfang zu. Da es sich jedoch bei Streifen und einfachen Streifenmotiven grundsätzlich um Zeichen handele,
die frei verfügbar bleiben müssten und die sich daher nicht für ein ausschließliches Recht eigneten, könnten die Marken von
adidas keinen Schutz gegen die Benutzung von Zwei-Streifen-Motiven bieten.
Adidas legte Kassationsbeschwerde beim Hoge Raad der Nederlanden ein und vertrat die Auffassung, dass das Freihaltebedürfnis
nach der Systematik der von der Richtlinie getroffenen Regelung ausschließlich im Rahmen der Anwendung der in Art. 3 der Richtlinie
vorgesehenen Eintragungshindernisse oder Nichtigkeitsgründe zu berücksichtigen sei.
Unter diesen Umständen hat der Hoge Raad der Nederlanden beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende
Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Ist bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer Marke, die aus einem Zeichen, das von Haus aus keine Unterscheidungskraft besitzt,
oder aus einer Angabe besteht, die im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie beschreibend ist, das bzw. die sich
jedoch als Marke im Verkehr durchgesetzt hat und eingetragen wurde, das Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen, dass
die Verfügbarkeit von bestimmten Zeichen für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die einschlägige Waren oder Dienstleistungen
anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (Freihaltebedürfnis)?
2.      Falls die Frage bejaht wird: Macht es dabei einen Unterschied, ob die fraglichen, frei zu haltenden Zeichen von den beteiligten
Verkehrskreisen als Zeichen zur Unterscheidung von Waren betrachtet werden oder als bloße Dekoration der Ware?
3.      Macht es dabei ferner einen Unterschied, ob dem vom Markeninhaber angefochtenen Zeichen die Unterscheidungskraft im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie fehlt oder ob es eine Angabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie
enthält?

Zu den Vorlagefragen
Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, inwieweit bei der Beurteilung
des Umfangs des ausschließlichen Rechts des Inhabers einer Marke das Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen ist, dass
die Verfügbarkeit von bestimmten Zeichen nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.
Das Gericht hat diese Frage im Hinblick auf das für adidas eingetragene Drei-Streifen-Motiv formuliert, das durch Benutzung
Unterscheidungskraft erworben hat. Es möchte insbesondere wissen, ob es, wenn Dritte mit der betreffenden Marke identische
oder ähnliche Zeichen ohne die Zustimmung des Inhabers dieser Marke benutzen und sich für diese Benutzung auf das Freihaltebedürfnis
berufen, darauf ankommt, ob diese Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen als Dekoration betrachtet werden, ob ihnen die
Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie fehlt oder ob sie beschreibenden Charakter im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie haben.

Vorüberlegungen
Wie der Generalanwalt in den Nrn. 33 ff. seiner Schlussanträge ausgeführt hat, gibt es, insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit
eines unverfälschten Wettbewerbs, Erwägungen des Allgemeininteresses, die es ratsam erscheinen lassen, dass bestimmte Zeichen
von allen Wettbewerbern frei verwendet werden können.
Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, ist dieses Freihaltebedürfnis die
ratio legis
, die bestimmten in Art. 3 der Richtlinie aufgeführten Eintragungshindernissen zugrunde liegt (vgl. u. a. in diesem Sinne
Urteile vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779, Randnr. 25, vom 8. April 2003, Linde
u. a., C‑53/01 bis C‑55/01, Slg. 2003, I‑3161, Randnr. 73, und vom 6. Mai 2003, Libertel, C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793, Randnr.
53).
Darüber hinaus sieht Art. 12 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie vor, dass eine Marke für verfallen erklärt wird, wenn sie nach
ihrer Eintragung infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung
einer Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist. Mit dieser Vorschrift hat der Gemeinschaftsgesetzgeber
eine Abwägung der Interessen des Inhabers einer Marke mit den Interessen seiner Wettbewerber an einer Verfügbarkeit der Zeichen
vorgenommen (vgl. Urteil vom 27. April 2006, Levi Strauss, C‑145/05, Slg. 2006, I‑3703, Randnr. 19).
Somit zeigt sich zwar, dass das Freihaltebedürfnis eine zu beachtende Rolle im Rahmen der Art. 3 und 12 der Richtlinie spielt,
jedoch ist festzustellen, dass das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen über diesen Rahmen hinausgeht, da es die Frage aufwirft,
ob das Freihaltebedürfnis ein Beurteilungskriterium zu dem Zweck darstellt, nach der Eintragung einer Marke den Umfang des
absoluten Rechts des Inhabers der Marke zu begrenzen. Marca Mode, C&A, H&M und Vendex beantragen nämlich keine Ungültigerklärung
nach Art. 3 oder Verfallserklärung nach Art. 12 der Richtlinie, sondern berufen sich auf das Bedürfnis an der freien Verfügbarkeit
von anderen als den für adidas eingetragenen Streifenmotiven, um ihr Recht auf Benutzung dieser Motive ohne die Zustimmung
von adidas geltend zu machen.
Beruft sich aber ein Dritter auf das Freihaltebedürfnis, um sein Recht auf Benutzung eines anderen als des für den Markeninhaber
eingetragenen Zeichens geltend zu machen, ist die Erheblichkeit dieses Arguments nicht im Rahmen der Art. 3 und 12 der Richtlinie,
sondern im Hinblick auf Art. 5 der Richtlinie, der den Schutz der eingetragenen Marke gegen die Benutzung von Zeichen durch
Dritte regelt, und, wenn das betreffende Zeichen in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt, auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. b
der Richtlinie zu beurteilen.

Zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
Art. 5 der Richtlinie soll dadurch, dass er dem Inhaber einer Marke das Recht verleiht, jedem Dritten die Benutzung eines
identischen oder ähnlichen Zeichens bei Verwechslungsgefahr zu verbieten, und dass er bestimmte Formen der Benutzung eines
solchen Zeichens nennt, die verboten werden können, diesen Inhaber gegen Formen der Benutzung von Zeichen schützen, die die
betreffende Marke verletzen könnten (vgl. in diesem Sinne Urteil Levi Strauss, Randnr. 14).
Die Verwechslungsgefahr stellt die spezifische Voraussetzung für den durch die eingetragene Marke gewährten Schutz insbesondere
gegen die Benutzung nicht identischer Zeichen durch Dritte dar. Der Gerichtshof hat diese Voraussetzung dahin definiert, dass
sie dann vorliegt, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von demselben Unternehmen
oder gegebenenfalls von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Urteile vom 22. Juni 1999, Lloyd
Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 17, und vom 6. Oktober 2005, Medion, C‑120/04, Slg. 2005, I‑8551,
Randnrn. 24 und 26).
Nach dem zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie hängt die Beurteilung der Frage, ob eine solche Gefahr vorliegt, „von einer
Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte
oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen
den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen“. Die Verwechslungsgefahr ist also unter Berücksichtigung aller relevanten
Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. Urteile vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191,
Randnr. 22, vom 22. Juni 2000, Marca Mode, C‑425/98, Slg. 2000, I‑4861, Randnr. 40, und Medion, Randnr. 27).
Der Umstand, dass bei den Wettbewerbern ein Bedürfnis nach freier Verfügbarkeit des Zeichens besteht, kann nicht zu diesen
relevanten Umständen gehören. Wie sich nämlich aus dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie und aus der angeführten
Rechtsprechung ergibt, ist für die Beantwortung der Frage, ob eine Verwechslungsgefahr besteht, darauf abzustellen, wie das
Publikum einerseits die von der Marke des Inhabers erfassten Waren und andererseits die von dem Zeichen des Dritten erfassten
Waren wahrnimmt.
Darüber hinaus können Zeichen, die grundsätzlich für alle Wirtschaftsteilnehmer verfügbar bleiben müssen, in missbräuchlicher
Weise mit dem Ziel benutzt werden, beim Verbraucher Verwechslungen hervorzurufen. Wenn sich der Dritte in einem solchen Zusammenhang
auf das Freihaltebedürfnis berufen könnte, um  auch ein der Marke ähnliches Zeichen frei zu benutzen, ohne dass deren Inhaber
dem unter Geltendmachung einer Verwechslungsgefahr widersprechen könnte, würde hierdurch die wirksame Anwendung der in Art. 5
Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen Regelung beeinträchtigt.
Diese Erwägung gilt insbesondere für Streifenmotive. In der Einleitung zu ihren Erklärungen hat adidas anerkannt, dass Streifenmotive
als solche frei verfügbar seien und damit von allen Wettbewerbern auf vielerlei Art und Weise auf Sport- und Freizeitbekleidung
angebracht werden könnten. Trotzdem darf es den Wettbewerbern von adidas nicht erlaubt sein, das für diese eingetragene Drei-Streifen-Motiv
zu verletzen, indem sie auf der von ihnen vermarkteten Sport- und Freizeitbekleidung Streifenmotive anbringen, die dem für
adidas registrierten Motiv derart ähnlich sind, dass für das Publikum Verwechslungsgefahr besteht.
Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob eine solche Verwechslungsgefahr vorliegt. Im Hinblick auf diese Feststellung
ist es zweckmäßig, die Frage des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob es darauf ankommt, ob die Verkehrskreise das von dem Dritten
benutzte Zeichen lediglich als Dekoration der betreffenden Ware auffassen.
Hierzu ist festzustellen, dass die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum als eine Dekoration dem durch Art. 5 Abs. 1
Buchst. b der Richtlinie gewährten Schutz nicht entgegenstehen darf, wenn das Zeichen trotz seines dekorativen Charakters
eine solche Ähnlichkeit mit der eingetragenen Marke aufweist, dass das betroffene Publikum glauben könnte, dass die betreffenden
Waren von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
Im vorliegenden Fall wird daher zu beurteilen sein, ob der Durchschnittsverbraucher, wenn er Sport- und Freizeitbekleidung
wahrnimmt, die mit Streifenmotiven versehen ist, die an denselben Stellen angebracht sind und dieselben Merkmale aufweisen
wie das für adidas eingetragene Motiv, nur mit dem Unterschied, dass sie aus zwei statt aus drei Streifen bestehen, sich hinsichtlich
der Herkunft der Waren täuschen kann und glauben wird, dass diese Waren von der adidas AG, der adidas Benelux BV oder einem
wirtschaftlich mit ihnen verbundenen Unternehmen vermarktet werden.
Wie aus dem zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie hervorgeht, hängt diese Beurteilung nicht allein vom Grad der Ähnlichkeit
zwischen der Marke und dem Zeichen ab, sondern auch davon, wie leicht das Zeichen mit der Marke, insbesondere wegen deren
Bekanntheitsgrad im Markt, in Verbindung gebracht werden kann. Je bekannter die Marke ist, desto größer ist nämlich die Zahl
der Wettbewerber, die ähnliche Zeichen benutzen möchten. Das Vorhandensein einer großen Menge von mit ähnlichen Zeichen versehenen
Waren auf dem Markt könnte die Marke dadurch verletzen, dass es ihre Unterscheidungskraft zu vermindern droht und ihre Hauptfunktion
gefährdet, die darin besteht, gegenüber den Verbrauchern die Herkunft der Waren zu gewährleisten.

Zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie
Von den Parteien des Ausgangsverfahrens wird nicht bestritten, dass das für adidas eingetragene Drei-Streifen-Motiv eine bekannte
Marke ist. Es steht auch fest, dass das in den Niederlanden anwendbare Recht die in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie enthaltene
Regelung umfasst. Im Übrigen hat der Gerichtshof klargestellt, dass Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie auch in Bezug auf Waren oder
Dienstleistungen gilt, die mit denen, für die die Marke eingetragen ist, identisch oder ihnen ähnlich sind (vgl. in diesem
Sinne Urteile vom 9. Januar 2003, Davidoff, C‑292/00, Slg. 2003, I‑389, Randnr. 30, und vom 23. Oktober 2003, Adidas-Salomon
und Adidas Benelux, C‑408/01, Slg. 2003, I‑12537, Randnrn. 18 bis 22).
Das für adidas eingetragene Drei-Streifen-Motiv genießt daher sowohl den von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie gewährten Schutz
als auch den verstärkten Schutz nach Abs. 2 dieser Vorschrift (vgl. entsprechend Urteil Davidoff, Randnrn. 18 und 19).
Unter diesen Voraussetzungen ist die Vorlagefrage auch unter dem Blickwinkel dieser letztgenannten Vorschrift zu beantworten,
die speziell den Schutz bekannter Marken betrifft.
Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie führt für bekannte Marken einen Schutz ein, der nicht voraussetzt, dass eine Verwechslungsgefahr
besteht. Diese Vorschrift gilt nämlich für Fälle, in denen die spezifische Voraussetzung für den Schutz in einer Benutzung
des streitigen Zeichens besteht, die die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund
in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (Urteile Marca Mode, Randnr. 36, ebenso Adidas-Salomon und Adidas Benelux,
Randnr. 27).
Treten die in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie genannten Beeinträchtigungen auf, so sind sie die Folge eines bestimmten Grades
der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen, aufgrund dessen die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen
dem Zeichen und der Marke sehen, d. h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln. Es ist
daher nicht erforderlich, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen
so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht. Es genügt, dass der Grad der Ähnlichkeit
zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke gedanklich
miteinander verknüpfen (vgl. Urteil Adidas-Salomon und Adidas Benelux, Randnrn. 29 und 31).
Eine solche gedankliche Verknüpfung ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles umfassend zu
beurteilen (Urteil Adidas-Salomon und Adidas Benelux, Randnr. 30).
Es ist festzustellen, dass das Freihaltebedürfnis weder mit der Beurteilung des Grades der Ähnlichkeit zwischen der bekannten
Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen noch mit der gedanklichen Verknüpfung etwas zu tun hat, die die beteiligten
Verkehrskreise zwischen dem Zeichen und der Marke herstellen könnten. Es kann somit kein relevanter Gesichtspunkt für die
Prüfung sein, ob die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise
ausnutzt oder beeinträchtigt.

Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie kann der Inhaber einer Marke einem Dritten nicht verbieten, Angaben über die Art,
die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware
oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu
benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
Art. 6 der Richtlinie zielt dadurch, dass er die Wirkungen des dem Inhaber einer Marke zustehenden ausschließlichen Rechts
beschränkt, darauf ab, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Warenverkehrs sowie der
Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine
Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann, das der Vertrag errichten und aufrechterhalten
will (vgl. Urteil vom 17. März 2005, Gillette Company und Gillette Group Finland, C‑228/03, Slg. 2005, I‑2337, Randnr. 29
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie zielt dabei speziell darauf ab, allen Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit zu erhalten,
beschreibende Angaben zu benutzen. Diese Vorschrift ist also, wie der Generalanwalt in den Nrn. 75 und 78 seiner Schlussanträge
ausgeführt hat, eine Ausprägung des Freihaltebedürfnisses.
Das Freihaltebedürfnis kann jedoch in keinem Fall eine selbständige Beschränkung der Wirkungen der Marke sein, die zu den
in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie ausdrücklich vorgesehenen Beschränkungen hinzutritt. Damit ein Dritter die in Art. 6
Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie enthaltenen Beschränkungen der Wirkungen der Marke geltend machen und sich in diesem Zusammenhang
auf das dieser Vorschrift zugrunde liegende Freihaltebedürfnis berufen kann, muss sich die von ihm benutzte Angabe, wie es
diese Vorschrift der Richtlinie verlangt, auf ein Merkmal der von dem Dritten vertriebenen Ware oder der von ihm erbrachten
Dienstleistung beziehen (vgl. in diesem Sinne Urteile Windsurfing Chiemsee, Randnr. 28, und vom 25. Januar 2007, Adam Opel,
C‑48/05, Slg. 2007, I‑1017, Randnrn. 42 bis 44).
Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung und aus den Erklärungen, die die Wettbewerber von adidas vor dem Gerichtshof
abgegeben haben, hervor, dass diese zur Rechtfertigung der Benutzung der streitigen Zwei-Streifen-Motive deren rein dekorativen
Charakter geltend machen. Hieraus folgt, dass das Anbringen von Streifenmotiven auf Bekleidung durch diese Wettbewerber nicht
dazu dient, eine Angabe über ein Merkmal dieser Waren zu machen.
Nach alledem ist auf das Vorabentscheidungsersuchen zu antworten, dass die Richtlinie dahin auszulegen ist, dass das Freihaltebedürfnis
bei der Beurteilung des Umfangs des ausschließlichen Rechts des Inhabers einer Marke nur zu berücksichtigen ist, soweit die
in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie festgelegte Beschränkung der Wirkungen der Marke anwendbar ist.

Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt:
Die Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Marken ist dahin auszulegen, dass das Freihaltebedürfnis bei der Beurteilung des Umfangs des ausschließlichen Rechts
des Inhabers einer Marke nur zu berücksichtigen ist, soweit die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie festgelegte Beschränkung
der Wirkungen der Marke anwendbar ist.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Niederländisch.