CELEX: 62001CJ0006
Fri udveksling af tjenesteydelser
drift af lykkespil
spilleautomater

Ved kendelse af 25. maj 2000, indgået til Domstolen den 8. januar 2001, har Tribunal Cível da Comarca de Lisboa i medfør af
artikel 234 EF stillet tretten præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 2 EF, 28 EF, 29 EF, 31 EF og 49
EF.
Spørgsmålene er rejst under en sag mellem Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (herefter »Anomar«), Lissabon,
såvel som otte portugisiske erhvervsdrivende selskaber, der driver virksomhed med forhandling og drift af spilleautomater
(herefter tilsammen »sagsøgerne i hovedsagen«), og den portugisiske stat. Spørgsmålene angår den portugisiske lovgivning om
drift og anvendelse af lykkespil, som fremgår af Decreto-Lei nr. 422/89 af 2. december 1989 (
Diário da República
I, nr. 2777 af 2.12.1989), som ændret ved Decreto-Lei nr. 10/95 af 19. januar 1995 (
Diário da República
I, serie A, nr. 16 af 19.1.1995, herefter »lovdekret nr. 422/89«), og denne lovgivnings forenelighed med fællesskabsretten.
Fællesskabsbestemmelser
Artikel 2 EF bestemmer, at »Fællesskabet har til opgave gennem oprettelsen af et fælles marked og en Økonomisk og Monetær
Union samt gennem iværksættelsen af fælles politikker eller aktioner [...] i Fællesskabet som helhed at fremme en harmonisk,
afbalanceret og bæredygtig udvikling af den økonomiske virksomhed [...]«.
Artikel 28 EF og 29 EF forbyder alle kvantitative indførsels- og udførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med
tilsvarende virkning mellem medlemsstaterne.
Artikel 31 EF lyder:
»1. Medlemsstaterne tilpasser de statslige handelsmonopoler, således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere
med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket.
Denne artikels bestemmelser finder anvendelse på ethvert organ, gennem hvilket en medlemsstat, de jure eller de facto, direkte
eller indirekte, kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på indførsel eller udførsel mellem medlemsstaterne. Disse
bestemmelser finder også anvendelse på statskoncessionerede monopoler.
2. Medlemsstaterne afholder sig fra at indføre nye foranstaltninger, som strider mod de i stk. 1 anførte principper, eller
som begrænser rækkevidden af de artikler, der angår forbuddet mod told og kvantitative restriktioner mellem medlemsstaterne.
3. I tilfælde af, at et statsligt handelsmonopol indebærer en regulering, der tilsigter at lette afsætningen eller sikre en
bedre udnyttelse af landbrugsprodukter, skal der ved anvendelse af bestemmelserne i denne artikel sikres tilsvarende garantier
for de pågældende producenters beskæftigelse og levestandard.«
Artikel 49 EF bestemmer:
»[...] [der] er forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, for så vidt
angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.
På forslag af Kommissionen kan Rådet med kvalificeret flertal vedtage at udstrække anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel
til tjenesteydere, der er statsborgere i et tredjeland og bosat inden for Fællesskabet.«
Nationale bestemmelser
Lovdekret nr. 422/89 regulerer blandt andet drift og anvendelse af lykkespil, såvel som blandede former for lykkespil og andre
former for spil, og bestemmer, at drift og anvendelse af disse spil uden for de dertil godkendte områder, kan straffes med
frihedsberøvelse. Det generelle princip, der ligger til grund for denne ordning, kommer til udtryk i artikel 9 i lovdekret
nr. 422/89, som bestemmer, at »retten til at drive lykkespil er forbeholdt staten«. Selv om det således kun er staten, der
er tillagt denne ret, kan den – når staten eller et andet offentligt organ ikke gør brug af den – udøves efter indhentelse
af en tilladelse, der forudsætter indgåelse af en koncessionskontrakt.
Lovdekretet – der er en del af en fast lovgivningspraksis om koncessioner inden for spilleområder, der blev indledt med lovdekret
nr. 14643 af 3. december 1937 – bestemmer, at drift og anvendelse af lykkespil alene må ske i kasinoer beliggende i faste
eller midlertidige spilleområder, der er udpeget ved lovdekret.
Den portugisiske lovgivning sondrer mellem forskellige spilleformer, der opdeles i fire kategorier i henhold til de kriterier,
der fremgår af de relevante bestemmelser i lovdekret nr. 422/89, og for hvilke der gælder forskellige retlige ordninger.
Den første kategori omfatter lykkespil. Ifølge artikel 1 i lovdekret nr. 422/89 er »lykkespil [...] spil, hvis udfald er uvist,
idet det udelukkende eller overvejende afhænger af held«.
Denne kategori omfatter to typer af spil, der udføres på spilleautomater. Det gælder for det første »spil på automater, der
straks udbetaler gevinster i spillemønter eller penge« og »spil på andre automater, der – uden straks at udbetale gevinster
i spillemønter eller penge – har karakter af lykkespil, eller som udmunder i tildeling af et antal point, der udelukkende
eller overvejende afhænger af held« [artikel 4, stk. 1, litra f) og g), i lovdekret nr. 422/89].
Retten til at drive lykkespil er forbeholdt staten og kan alene udøves af virksomheder, der er etableret som aktieselskab,
og til hvilke regeringen tildeler den nødvendige koncession ved administrativ kontrakt (artikel 9 i lovdekret nr. 422/89).
Driftskoncessionen tildeles efter offentligt udbud (artikel 10 i lovdekret nr. 422/89), der udelukker enhver form for forskelsbehandling
vedrørende nationalitet.
De eneste steder, hvor drift og anvendelse af lykkespil er tilladt, er kasinoer beliggende i faste eller midlertidige spilleområder,
der er udpeget ved lovdekret, såvel som i særlige tilfælde – og efter ministeriel tilladelse – på skibe, i luftfartøjer, i
bingohaller, samt hvor der afholdes foranstaltninger af større turistmæssig betydning (artikel 3, stk. 1, samt artikel 6,
7 og 8 i lovdekret nr. 422/89).
Den anden kategori omfatter blandede former for lykkespil og andre former for spil, som loven definerer som »de tilbud, der
gives publikum, hvor forventningen om gevinst både beror på held og spillerens behændighed eller blot på held, og hvor gevinsterne
har en markedsværdi« (artikel 159, stk. 1, i lovdekret nr. 442/89). Det drejer sig blandt andet om lotterier, tombolaer, lodtrækninger,
konkurrencer i reklameøjemed, videnskonkurrencer og konkurrencespil (artikel 159, stk. 2, i lovdekret nr. 422/89).
Anvendelse af disse former for blandede lykkespil eller andre former for spil kræver tilladelse fra indenrigsministeren, som
i hvert enkelt tilfælde fastsætter de betingelser, han finder passende, og etablerer en tilsvarende kontrolordning (artikel
160, stk. 1, i lovdekret nr. 422/89). I princippet kan disse former for blandede spil ikke afholdes af organer, der driver
virksomhed med gevinst for øje (artikel 161, stk. 1, i lovdekret nr. 422/89). Disse former for spil må heller ikke have de
egenskaber, der karakteriserer traditionelle lykkespil (poker, enarmet tyveknægt, roulette, terninger, lotteri ved lodtrækning
eller direkte udlodning, tips, lotto), og gevinsterne må heller ikke ombyttes mod penge eller spillemønter (artikel 161, stk. 3,
i lovdekret nr. 422/89).
Den tredje kategori omfatter behændighedsspil, hvor der kan vindes kontantpræmier, spillemønter eller varer, der har en markedsværdi
(artikel 162, stk. 1, i lovdekret nr. 422/89).
Det er ulovligt at drive automater, hvor resultaterne udelukkende eller i det væsentlige afhænger af spillerens behændighed,
og som udbetaler gevinster i penge, spillemønter eller varer, som har en – selv beskeden – markedsværdi, bortset fra den gratis
forlængelse af spilletiden, der afhænger af de opnåede antal af point (artikel 162, stk. 2, i lovdekret nr. 422/89).
Den fjerde kategori omfatter forlystelsesautomater og er undergivet en særlig ordning fastsat ved lovdekret nr. 316/95 af
28. november 1995 (
Diário da República I,
serie A, nr. 275 af 28.11.1995, herefter »lovdekret nr. 316/95«).
Følgende anses for forlystelsesautomater:
–
»automater, som uden straks at udbetale gevinster i penge, spillemønter eller varer, der har en markedsværdi, ligner de spil,
hvor resultatet udelukkende eller i det væsentlige afhænger af spillerens behændighed, idet brugeren gives mulighed for gratis
at få forlænget spilletid på automaten afhængigt af de optjente point«
–
»automater, der har de egenskaber, der er nævnt i punkt a), men som gør det muligt at vinde varer, hvis markedsværdi ikke
overstiger det tredobbelte af indsatsen« (artikel 16, stk. 1, i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
Import, fremstilling, samling og salg af forlystelsesautomater forudsætter en klassificering af de pågældende spilleformer,
hvilket henhører under Spilleinspektionens kompetence (artikel 19 i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
Drift af automater i denne kategori – automatiske, mekaniske, elektriske eller elektroniske – hvad enten de er importerede,
fremstillede eller samlet i Portugal, er undergivet et krav om registrering og licens (artikel 17, stk. 1, i bilaget til lovdekret
nr. 316/95).
Indehaveren af automaterne skal indgive anmodning om registrering hos guvernøren i det område, hvor automaten befinder sig,
eller hvor automaten forventes at blive taget i brug (artikel 17, stk. 2, i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
For at automaten kan tages i brug, kræves ligeledes en driftslicens, som gives årligt eller halvårligt af guvernøren i det
område, hvor automaten befinder sig, eller hvor automaten forventes at blive taget i brug (artikel 20, stk. 1 og 2, i bilaget
til lovdekret nr. 316/95).
Licensen kan nægtes ved begrundet afgørelse, hvis dette tiltag er begrundet i hensynet til beskyttelse af børn og unge, kriminalitetsforebyggelse
og bevarelse eller genopretning af sikkerheden og den offentlige ro og orden (artikel 20, stk. 3, i bilaget til lovdekret
nr. 316/95).
Forlystelsesautomater kan opstilles i haller eller etablissementer, der har en licens til anvendelse af lovlige spil på forlystelsesautomater,
og de må ikke befinde sig i nærheden af en undervisningsinstitution (artikel 21, stk. 2, i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
For at mere end tre automater skal kunne drives samtidig, skal det pågældende etablissement have en eksklusiv spillelicens
(artikel 21, stk. 1, i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
Automater, der – uden straks at udbetale gevinster i spillemønter eller penge – har karakter af lykkespil, eller som udmunder
i tildeling af et antal af point, der udelukkende eller overvejende afhænger af held, anses ikke for forlystelsesautomater.
Denne type automater henhører under kategorien morskabsspil [artikel 4, stk. 1, litra g), i lovdekret nr. 422/89] og er omfattet
af lovdekret nr. 422/89 (artikel 16, stk. 2, i bilaget til lovdekret nr. 316/95).
De regler, der gælder for drift og anvendelse af spil, har i medfør af artikel 95, stk. 2, i lovdekret nr. 422/89 retlig karakter
af præceptive regler begrundet i almene hensyn.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sagsøgerne i hovedsagen har anlagt sag mod den portugisiske stat i medfør af artikel 4, stk. 1 og 2, i den portugisiske borgerlige
retsplejelov med påstand om, at der afsiges dom, hvorved det fastslås, at visse bestemmelser i den portugisiske spillelovgivning
ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten, og de har herved nedlagt påstand om, at
–
det anerkendes, at der består en ret til at drive og arrangere lykkespil uden for de nærmere fastsatte spilleområder, således
at kasinoernes monopolstilling ophæves, og artikel 1, artikel 3, stk. 1 og 2, og artikel 4, stk. 1, litra f) og g), i lovdekret
nr. 422/89 kendes ugyldige under hensyn til de i stævningen påberåbte fællesskabsretlige reglers og princippers forrang
–
det som følge af disse reglers ugyldighed anerkendes, at de regler, der er afledt af førstnævnte regler, ligeledes er ugyldige,
navnlig straffebestemmelserne i samme lovdekrets artikel 108, 110, 111 og 115, samt alle regler – både materielle og processuelle
– der indeholder et forbud mod eller en begrænsning i disse former for virksomhed, uanset hvor i lovgivningen de er fastsat.
Sagsøgerne i hovedsagen har til støtte for påstandene for det første gjort gældende, at de ovennævnte bestemmelser i portugisisk
lovgivning er i strid med fællesskabsretten, og for det andet, at fællesskabsretten har forrang for almindelig national ret
i medfør af artikel 8, stk. 2, i Den Portugisiske Republiks forfatning.
Den portugisiske stat har fremsat en formalitetsindsigelse og har til støtte herfor blandt andet gjort gældende, at samtlige
sagsøgere i hovedsagen savner søgsmålskompetence, idet de ikke har nogen direkte og med påstanden forbundet interesse, og
at Anomar savner søgsmålskompetence, idet foreningen intet vil opnå ved at få medhold i påstanden.
Med hensyn til sagens realitet har den portugisiske stat gjort gældende, at de af sagsøgerne i hovedsagen påberåbte regler
og principper i fællesskabsretten er uanvendelige på den foreliggende rent nationale situation, og at den virksomhed, der
består i drift af spilleautomater, under alle omstændigheder ikke kan anses for omfattet af reglerne om frie varebevægelser.
Den portugisiske ret i første instans tog formalitetsindsigelsen om, at Anomar savner søgsmålskompetence og om den manglende
retlige interesse for alle sagsøgerne i hovedsagen til følge.
Imidlertid ophævede Tribunal de Relação de Lisboa kendelsen afsagt af retten i første instans og fandt, at Anomar havde søgsmålskompetence,
og at alle sagsøgerne i hovedsagen havde retlig interesse.
I lyset af parternes anbringender finder Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, at det med henblik på at træffe afgørelse i
den tvist, der er genstand for det anerkendelsessøgsmål, der er anlagt for den, er nødvendigt at opnå en fortolkning af fællesskabsretten,
og den har besluttet at udsætte sagen og at forelægge følgende spørgsmål for Domstolen:
»1)
Udgør lykkespil økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand?
2)
Udgør lykkespil en virksomhed vedrørende »varer«, der som sådan er omfattet af artikel 28 EF?
3)
Udgør virksomhed vedrørende fremstilling, import og distribution af spilleautomater en selvstændig form for virksomhed i forhold
til drift og anvendelse af disse automater, og gælder princippet om frie varebevægelser i artikel 28 EF og 29 EF derfor for
disse former for virksomhed?
4)
Falder den virksomhed, der består i at drive eller anvende lykkespil uden for anvendelsesområdet for artikel 31 EF, når der
henses til, at denne bestemmelse ikke omfatter monopoler på tjenesteydelser?
5)
Udgør drift af spilleautomater tjenesteydelsesvirksomhed, og er den som sådan omfattet af artikel 49 EF ff.?
6)
Udgør det en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand, at det i henhold til bestemmelser
i lovgivningen (såsom artikel 3, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i lovdekret nr. 422/89 af 2.12.1989) kun er tilladt at drive
og anvende lykkespil (som er defineret i lovens artikel 1 som »spil, hvis udfald er uvist, idet det udelukkende eller overvejende
afhænger af held«) – hvilket [i medfør af ovennævnte artikel 4, stk. 1, litra f) og g), i lovdekret nr. 422/89] omfatter spil
på automater, der straks udbetaler gevinster i spillemønter eller penge, og spil på andre automater, som – uden straks at
udbetale gevinster i spillemønter eller penge – har karakter af lykkespil, eller som udmunder i tildeling af et antal af point,
der udelukkende eller overvejende afhænger af held – i kasinoer beliggende i faste eller midlertidige spilleområder, som er
etableret i henhold til lov?
7)
Selv om de ovenfor under sjette spørgsmål beskrevne restriktive bestemmelser måtte findes at udgøre en hindring for den frie
udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand, er de da alligevel – for så vidt som de uden forskel finder anvendelse
på egne statsborgere og indenlandske virksomheder og på borgere og virksomheder i andre medlemsstater, og de tillige er begrundet
i tvingende almene hensyn (forbrugerbeskyttelse, forebyggelse af kriminalitet, den offentlige sædelighed, begrænsning af efterspørgslen
efter spil om penge, finansiering af almennyttige formål) – forenelige med Fællesskabets retsorden?
8)
Er den virksomhed, der består i at drive lykkespil, omfattet af principperne om fri erhvervsudøvelse og er eventuel lovgivning
i andre medlemsstater, der stiller mindre strenge krav til drift af spilleautomater, af den grund i sig selv til hinder for
gyldigheden af de ovenfor under sjette spørgsmål beskrevne portugisiske regler?
9)
Er restriktionerne i den portugisiske lovgivning for drift af lykkespil i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet?
10)
Er ordningen i portugisisk ret, hvorefter der indrømmes tilladelse på visse retlige vilkår (indgåelse af en koncessionskontrakt
med staten efter offentligt udbud, jf. artikel 9 i lovdekret nr. 422/89) og visse logistiske vilkår (begrænsning i driften
og anvendelsen af lykkespil til at kunne finde sted i kasinoer beliggende i spilleområder, lovdekretets artikel 3), et hensigtsmæssigt
og nødvendigt krav under hensyn til formålet?
11)
Er brugen i portugisisk lovgivning [artikel 1, artikel 4, stk. 1, litra g), og artikel [162] i lovdekret nr. 422/89 og artikel
16, stk. 1, litra a), i bilaget til lovdekret nr. 316/95 af 28.11.1995] af formuleringen »overvejende« ved siden af ordet
»udelukkende« til at definere lykkespil og til at drage en juridisk sondring mellem »spilleautomater« og »forlystelsesautomater«
til hinder for, at begrebet kan fastlægges efter de anerkendte juridiske fortolkningsmetoder?
12)
Kræver de upræcise retlige begreber, som anvendes i portugisisk lovgivning til afgrænsning af, hvad der er »lykkespil« (artikel
1 og 162 i lovdekret nr. 422/89) og »forlystelsesautomater« (artikel 16 i bilaget til lovdekret nr. 316/95), en fortolkning
med henblik på at klassificere de forskellige spilleautomater, som også tager højde for den skønsmargen, der indrømmes de
nationale myndigheder?
13)
Såfremt det antages, at den pågældende portugisiske lovgivning ikke opstiller objektive kriterier for at sondre mellem spilleautomater
på den ene side og forlystelsesautomater på den anden side, udgør det da en tilsidesættelse af fællesskabsretlige principper
eller regler, at Spilleinspektionen tillægges en skønsmæssig kompetence til at klassificere de forskellige spil?«
Formaliteten
Den portugisiske regering har for det første gjort gældende, at de præjudicielle spørgsmål skal afvises fra realitetsbehandling,
da de ikke vedrører fortolkningen af traktaten, men en fortolkning eller en vurdering af gyldigheden af den portugisiske lovgivning
om drift og anvendelse af lykkespil, hvilket det alene tilkommer den nationale ret at foretage.
For det andet har den portugisiske regering gjort gældende, at tvisten i hovedsagen, der alene vedrører betingelserne for
drift af lykkespil i medfør af portugisisk lovgivning, i Portugal og for portugisiske virksomheder, ikke har nogen forbindelse
med fællesskabsretten, men angår en rent intern situation.
Vedrørende denne første formalitetsindsigelse bemærkes, at skønt Domstolen i henhold til artikel 234 EF ikke har kompetence
til at anvende en fællesskabsregel på et bestemt tilfælde og dermed til at bedømme en national bestemmelse efter denne regel,
kan den dog, som led i det ved denne artikel indførte judicielle samarbejde, på grundlag af oplysningerne i sagens akter forsyne
en national domstol med de fællesskabsretlige fortolkningselementer, som kan være hensigtsmæssige for den ved vurderingen
af denne bestemmelses virkninger (dom af 8.12.1987, sag 20/87, Gauchard, Sml. s. 4879, præmis 5, og af 5.3.2002, forenede
sager C-515/99, C-519/99 til C-524/99 og C-526/99 til C-540/99, Reisch m.fl., Sml. I, s. 2157, præmis 22).
I hovedsagen har den forelæggende ret imidlertid anmodet Domstolen om at fortolke traktatbestemmelser udelukkende for at kunne
fastslå, om disse kan have betydning for anvendelsen af de nationale retsforskrifter, der er relevante i sagen. Det kan derfor
ikke med rette hævdes, at de præjudicielle spørgsmål, som er rejst i hovedsagen, har et andet formål end at opnå en fortolkning
af traktatens bestemmelser.
Vedrørende den anden formalitetsindsigelse er det korrekt, at samtlige elementer i hovedsagen kun har tilknytning til én medlemsstat.
Endvidere finder traktatens bestemmelser om de grundlæggende friheder principielt kun anvendelse på en national ordning som
det portugisiske lovdekret nr. 422/89, der gælder uden forskel for portugisiske statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater,
såfremt ordningen vedrører situationer, der har en forbindelse med samhandelen inden for Fællesskabet (dom af 15.12.1982,
sag 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, Sml. s. 4575, præmis 9, af 18.2.1987, sag 98/86, Mathot, Sml. s. 809, præmis
8 og 9, og Reisch m.fl.-dommen, præmis 24).
Denne konstatering medfører dog ikke, at det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen i den foreliggende sag, ikke
bør besvares. Det tilkommer nemlig principielt alene de nationale retter at vurdere på grundlag af omstændighederne i den
konkrete sag, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de
forelægger Domstolen (dom af 5.12.2000, sag C-448/98, Guimont, Sml. I, s. 10663, præmis 22). En afvisning fra realitetsbehandling
af en anmodning fra en national ret er kun mulig, hvis det viser sig, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten åbenbart
savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (dom af 6.6.2000, sag C-281/98, Angonese, Sml.
I, s. 4139, præmis 18, og Reisch m.fl.-dommen, præmis 25).
I det foreliggende tilfælde synes den fortolkning af fællesskabsretten, der anmodes om, ikke åbenbart at være unødvendig for
den forelæggende ret. En sådan besvarelse kan nemlig være hensigtsmæssig, såfremt det er et krav i den nationale lovgivning,
at en portugisisk statsborger skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte
på fællesskabsretten i en tilsvarende situation (Guimont-dommen, præmis 23, og Reisch m.fl.-dommen, præmis 26).
Det må derfor undersøges, om de traktatbestemmelser, som der anmodes om en fortolkning af, er til hinder for at anvende en
national ordning som den i hovedsagen omhandlede, såfremt denne skulle anvendes på personer, der er bosat i andre medlemsstater.
De præjudicielle spørgsmål
Første spørgsmål
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om lykkespil udgør økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand.
Sagsøgerne i hovedsagen, de regeringer, der har afgivet indlæg i sagen, samt Kommissionen er enige om, at lykkespil udgør
økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand, det vil sige en aktivitet, der udføres med gevinst for øje, og som sker mod
et bestemt vederlag, og som er omfattet af de økonomiske friheder, der garanteres ved traktaten.
Den tyske regering har understreget, at hverken gevinstens usikre karakter eller det formål, som fortjenesten ved lykkespil
anvendes til, er til hinder for, at lykkespil kan anses for at udgøre økonomisk virksomhed.
Således som blandt andet den portugisiske regering har gjort gældende, har Domstolen allerede fastslået, at lotterier udgør
en økonomisk virksomhed i traktatens forstand, når de indebærer indførsel af varer eller levering af tjenesteydelser mod vederlag
(dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039, præmis 19). Hvad nærmere angår de aktiviteter, der er genstand
for hovedsagen, har Domstolen fastslået, at spil, der indebærer anvendelse mod vederlag af spilleautomater, må anses for spil
om penge, der kan sammenlignes med de i Schindler-dommen omhandlede lotterier (dom af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl.,
Sml. I, s. 6067, præmis 18).
Der er grund til at bekræfte denne fortolkning og at betragte samtlige lykkespil som økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s
forstand, fordi de opfylder de to kriterier, som Domstolen har opstillet i sin tidligere praksis, nemlig at der er tale om
levering af en bestemt tjenesteydelse mod vederlag, og at der er chance for en gevinst i penge.
Det første spørgsmål skal således besvares med, at lykkespil udgør økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand.
Andet, tredje og femte spørgsmål
Med sit andet, tredje og femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om lykkespil i traktatens forstand
udgør virksomhed vedrørende varer, eller derimod virksomhed vedrørende tjenesteydelser, og i så fald, om virksomhed vedrørende
fremstilling, import og distribution af spilleautomater til lykkespil på den ene side og drift af disse automater på den anden,
må anses for separate former for virksomhed, med henblik på afgørelsen af, om princippet om de frie varebevægelser i artikel
28 EF og 29 EF kan finde anvendelse for samtlige disse aktiviteter, der ikke kan opdeles indbyrdes.
I modsætning til sagsøgerne i hovedsagen finder de regeringer, der har afgivet indlæg, og Kommissionen, at spillevirksomhed
ikke er omfattet af de regler, der finder anvendelse for varer.
Disse regeringer og Kommissionen sondrer således mellem spilleautomater og spillevirksomhed, på samme måde som Domstolen selv
gjorde det i præmis 20 i Läärä m.fl.-dommen, idet den udtrykkeligt understregede, at spilleautomater i sig selv er goder,
der kan henhøre under traktatens artikel 30 (efter ændring nu artikel 28 EF). For så vidt angår spillevirksomhed, det vil
sige drift af spilleautomater, har disse regeringer og Kommissionen under henvisning til Schindler-dommen gjort gældende,
at spillevirksomhed ikke vedrører varer, men tjenesteydelser.
Domstolen fastslog i præmis 24 og 25 i Schindler-dommen, at lotterivirksomhed ikke er virksomhed, der står i forbindelse med
varer, og som sådan er omfattet af traktatens artikel 30, men derimod må betragtes som en virksomhed vedrørende tjenesteydelser
i traktatens forstand.
For så vidt angår sondringen mellem på den ene side virksomhed vedrørende fremstilling, import og distribution af spilleautomater,
der vedrører de frie varebevægelser, og på den anden side virksomhed med drift af spilleautomater, der vedrører den frie udveksling
af tjenesteydelser, har den portugisiske, den belgiske og den tyske regering anført, at disse forskellige former for virksomhed
er indbyrdes afhængige af hinanden. Da fremstilling og distribution af spilleautomater ikke kan ses isoleret fra disse automaters
funktion – fordi disse automater er fremstillet med henblik på afholdelse af lykkespil og ikke kan anvendes til andet formål
– har alle de regeringer, der har afgivet indlæg, anmodet om, at det retlige princip om
accessio cedit principali
lægges til grund.
For så vidt angår lotterier, hvor tilsvarende synspunkter gør sig gældende, har Domstolen fastslået, at den virksomhed, der
består i forsendelse af reklamemateriale og bestillingsblanketter, eventuelt også lodsedler, blot er praktiske foranstaltninger
som led i det at arrangere og drive et lotteri, og ikke i forhold til traktaten kan betragtes uafhængigt af det lotteri, de
vedrører. Disse aktiviteter er ikke et mål i sig selv, men skal alene gøre det muligt for indbyggerne i de medlemsstater,
hvor genstandene indføres og distribueres, at deltage i lotteriet (Schindler-dommen, præmis 22).
Det bemærkes imidlertid – og uden at det er nødvendigt ved i analogi med dette ræsonnement at anse import af automater for
et accessorium til virksomheden med drift af disse automater – at det er tilstrækkeligt at fastslå, således som Domstolen
allerede gjorde det i præmis 20-29 i Läärä m.fl.-dommen, at selv om virksomheden med drift af automater er forbundet med den
virksomhed, der består i at importere dem, er førstnævnte type af virksomhed omfattet af bestemmelserne i traktaten om fri
udveksling af tjenesteydelser og den anden form for virksomhed omfattet af bestemmelserne om de frie varebevægelser.
Det andet, tredje og femte spørgsmål skal således besvares med, at virksomhed med drift af spilleautomater til lykkespil –
uanset om denne virksomhed kan adskilles fra virksomhed vedrørende fremstilling, import og distribution af disse automater
– skal anses for virksomhed vedrørende tjenesteydelser i traktatens forstand, og den er derfor ikke omfattet af artikel 28
EF og 29 EF vedrørende de frie varebevægelser.
Fjerde spørgsmål
Med sit fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om et monopol på at drive lykkespil er omfattet af anvendelsesområdet
for artikel 31 EF.
Artikel 31 EF forpligter medlemsstaterne til at tilpasse de statslige handelsmonopoler, således at enhver forskelsbehandling
af medlemsstaternes statsborgere er udelukket.
Det fremgår af såvel denne bestemmelses placering i kapitlet om ophævelse af de kvantitative restriktioner som af anvendelsen
af ordene »indførsel« og »udførsel« i stk. 1, andet afsnit, og ordet »produkter« i stk. 3, at den omhandler udveksling af
varer og ikke kan vedrøre et tjenesteydelsesmonopol (jf. dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, præmis 10).
Eftersom virksomhed med lykkespil må anses for at vedrøre tjenesteydelser i traktatens forstand, således som det er blevet
fastslået i denne doms præmis 56, er et eventuelt monopol på drift af lykkespil udelukket fra artikel 31 EF’s anvendelsesområde.
Det fjerde præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at et monopol på drift af lykkespil ikke er omfattet af artikel
31 EF’s anvendelsesområde.
Sjette, syvende, niende og tiende spørgsmål
Med sit sjette, syvende, niende og tiende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst for det første, om
en national lovgivning som den portugisiske vedrørende lykkespil, som begrænser drift og anvendelse af lykkespil til bestemte
steder, og som finder anvendelse uden forskel på egne statsborgere og borgere i andre medlemsstater, udgør en hindring for
den frie udveksling af tjenesteydelser, og for det andet, om en sådan lovgivning kan begrundes med tvingende almene hensyn,
navnlig til beskyttelse af forbrugerne og hensynet til den offentlige moral og kriminalitetsforebyggelse, som er de hensyn,
der ligger til grund for lovgivningen.
For så vidt angår spørgsmålet om en national lovgivning som den portugisiske, der er genstand for hovedsagen, udgør en hindring
for den frie udveksling af tjenesteydelser, har såvel sagsøgerne i hovedsagen som de regeringer, der har afgivet indlæg samt
Kommissionen anført, at en sådan lovgivning kan udgøre en hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser, også selv om
de restriktioner, som lovgivningen medfører, finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, og således
anvendes uden forskel på egne statsborgere og borgere fra andre medlemsstater.
Sagsøgerne i hovedsagen har blandt andet gjort gældende, at i Portugal er spillesektoren monopoliseret af kasinoerne, hvilket
helt åbenbart er i strid med de økonomiske principper og friheder, der er garanteret i traktaten. Den finske regering har
bemærket, at den retlige ordning, der er genstand for hovedsagen, i det mindste indirekte hindrer erhvervsdrivende etableret
i en anden medlemsstat i at tilbyde de pågældende tjenesteydelser i Portugal.
Ifølge Domstolens praksis kan en national lovgivning – også selv om den anvendes uden forskelsbehandling – rammes af forbuddet
i artikel 49 EF, når den kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, der udøves af en tjenesteyder
med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor han lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser (Schindler-dommen, præmis 43).
Dette er tilfældet for så vidt angår en national lovgivning som den portugisiske, som begrænser retten til at drive lykkespil
til kasinoer beliggende i faste eller midlertidige spilleområder, der er udpeget ved lovdekret.
Der er anført to forhold, som muligvis kan begrunde den portugisiske lovgivning. Det første er, at den retlige ordning, som
den indfører, finder anvendelse uden sondring mellem egne statsborgere og borgere fra andre medlemsstater, og det andet er,
at denne ordning er begrundet i tvingende almene hensyn, som udgør grundlaget for den.
Som den forelæggende ret har bekræftet i sin forelæggelseskendelse, sondres der i den portugisiske lovgivning ikke på nogen
måde mellem borgere i forskellige medlemsstater. Lovgivningen må således anses for at finde anvendelse uden forskel.
Det skal således vurderes, om artikel 49 EF er til hinder for en lovgivning som den, der er genstand for hovedsagen, som –
selv om den ikke indebærer nogen forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – hindrer den frie udveksling af tjenesteydelser.
Alle de regeringer, der har afgivet indlæg i sagen, har gjort gældende, at en sådan lovgivning er forenelig med bestemmelserne
i artikel 49 EF. Efter deres mening må lovgivningen anses for begrundet i tvingende almene hensyn til beskyttelse af forbrugerne,
forebyggelse af svig og kriminalitet, beskyttelse af den offentlige moral og finansiering af almennyttige formål.
Sagsøgerne i hovedsagen mener derimod, at de restriktioner, der i særlige tilfælde er tilladt i medfør af artikel 30 EF, klart
har karakter af undtagelser, og ikke kan anvendes generelt uden nogen nærmere definition. De har ligeledes gjort gældende,
at den portugisiske stat, der trods alt har pligt til at præcisere de områder og de hensyn, den påberåber sig med henblik
på artikel 30 EF, ikke på tilstrækkelig måde har begrundet, hvorfor den har valgt at vedtage en retlig ordning som den eksisterende.
Sagsøgerne i hovedsagen har anført, at den portugisiske stat ikke har fremsat nogen argumenter vedrørende beskyttelse af den
offentlige moral eller orden, der kan begrunde en sådan ordning.
Efter den forelæggende rets oplysninger har de portugisiske bestemmelser vedrørende lykkespil karakter af præceptive regler
begrundet i almene hensyn. Disse retsregler har en tvingende karakter og en høj symbolværdi og har til formål at sikre almene
og legitime sociale formål såsom »god spilleskik« og muligheden for heraf at »drage visse fordele for den offentlige sektor«.
De forskellige hensyn, der ligger til grund for vedtagelsen af en sådan lovgivning om lykkespil, skal bedømmes samlet, således
som Domstolen fastslog i Schindler-dommen (præmis 58). I nærværende sag vedrører disse hensyn beskyttelsen af forbrugerne,
der er modtagere af tjenesteydelsen, og beskyttelsen af den offentlige orden. Domstolen har allerede fastslået, at disse mål
er blandt dem, der kan berettige indgreb i den frie udveksling af tjenesteydelser (dom af 4.12.1986, sag 220/83, Kommissionen
mod Frankrig, Sml. s. 3663, præmis 20, Schindler-dommen, præmis 58, og Läärä m.fl.-dommen, præmis 33).
Som Kommissionen har påpeget, ligner den portugisiske lovgivning desuden i det væsentlige den finske lovgivning om spilleautomater,
der var genstand for Läärä m.fl.-dommen, og hvorom Domstolen fastslog, at den ikke var uforholdsmæssig i forhold til de mål,
den forfulgte (Läärä m.fl.-dommen, præmis 42). Ydermere har Domstolen fastslået, at en tilladelse i begrænset omfang til disse
spil inden for rammerne af særlige rettigheder eller af en eneret, som er blevet tildelt eller overdraget til visse organer,
også indgår i bestræbelserne på at nå disse almennyttige mål (dom af 21.10.1999, sag C-67/98, Zenatti, Sml. I, s. 7289, præmis
35).
Følgelig skal det sjette, syvende, niende og tiende spørgsmål besvares således, at en national lovgivning som den i hovedsagen
omtvistede portugisiske lovgivning, som begrænser retten til at drive og anvende lykkespil til kasinoer beliggende i faste
eller midlertidige spilleområder, og som finder anvendelse uden forskel på egne statsborgere og borgere i andre medlemsstater,
udgør en hindring for den fri udveksling af tjenesteydelser, men at artikel 49 EF ff. ikke er til hinder for en lovgivning,
der fastsætter sådanne begrænsninger, når henses til de socialpolitiske hensyn og hensynet til forebyggelse af svig, der ligger
til grund for den.
Ottende spørgsmål
Med sit ottende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det forhold, at drift og anvendelse af lykkespil
i andre medlemsstater er omfattet af lovgivning, der er mindre restriktiv end den i hovedsagen omtvistede portugisiske lovgivning,
i sig selv er tilstrækkeligt til, at sidstnævnte lovgivning må anses for uforenelig med traktaten.
Sagsøgerne i hovedsagen, som har henvist til, at lovgivningen i andre medlemsstater er mindre restriktiv end den portugisiske
lovgivning, har gjort gældende, at der ikke findes nogen sociale eller økonomiske grunde, betænkeligheder af moralsk karakter
eller noget hensyn til den offentlige orden, der begrunder, at den portugisiske lovgivning skal være mere restriktiv.
Heroverfor har samtlige de regeringer, der har afgivet indlæg i sagen, understreget, at det beskyttelsesniveau, som en medlemsstat
vælger at opretholde på sit område vedrørende lykkespil, henhører under det skøn, de nationale myndigheder råder over. Det
tilkommer således hver enkelt medlemsstat at gennemføre den retlige regulering, den finder passende på spilleområdet, navnlig
under hensyn til sociale og kulturelle faktorer, der er særlige for hver stat, og i overensstemmelse med de principper, der
skønnes at være de bedste for det pågældende samfund. Den portugisiske regering har henvist til, at spils særlige karakter
gør det nødvendigt og begrunder, at der vedtages en lovgivningsmæssig ramme, der er i overensstemmelse med de grundlæggende
værdier, således som de prioriteres i hver enkelt medlemsstat.
Det følger af fast praksis, at det tilkommer de nationale myndigheder at vurdere, om det i forbindelse med det forfulgte mål
er nødvendigt helt eller delvist at forbyde sådanne aktiviteter eller kun at begrænse dem og at fastsætte mere eller mindre
strenge kontrolforanstaltninger (Läärä m.fl.-dommen, præmis 35, og Zenatti-dommen, præmis 33).
Følgelig kan den blotte omstændighed, at en medlemsstat har valgt en beskyttelsesordning, der er forskellig fra den, en anden
medlemsstat har indført, ikke have indvirkning på bedømmelsen af, om de herom fastsatte bestemmelser er nødvendige og forholdsmæssige.
Disse skal udelukkende bedømmes i forhold til de mål, som den pågældende medlemsstats nationale myndigheder forfølger, og
det beskyttelsesniveau, som bestemmelserne skal sikre (Läärä m.fl.-dommen, præmis 36, og Zenatti-dommen, præmis 34).
Det ottende præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at det forhold, at der i andre medlemsstater eventuelt findes
lovgivning, der fastsætter mindre restriktive betingelser for drift og anvendelse af lykkespil end dem, der er fastsat i den
portugisiske lovgivning, er uden relevans for spørgsmålet, om sidstnævnte lovgivning er forenelig med fællesskabsretten.
Ellevte, tolvte og trettende spørgsmål
Med sit ellevte, tolvte og trettende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en lovgivning, der undergiver
drift og anvendelse af lykkespil retlige og logistiske vilkår såsom indgåelse af en administrativ koncessionskontrakt med
staten efter offentligt udbud og begrænsning af spilleområder til kun at omfatte kasinoer, som anvender ubestemte juridiske
begreber med henblik på at definere de forskellige former for spil, og som tillægger Spilleinspektionen en skønsmæssig kompetence
til at klassificere de forskellige spilleformer, er forenelig med traktatens bestemmelser, navnlig artikel 49 EF.
Den portugisiske, den belgiske, den spanske og den finske regering har samstemmende anført, at traktaten ikke er til hinder
for bestemmelserne i lovdekret nr. 422/89 vedrørende driften af lykkespil, eftersom bestemmelserne opfylder betingelserne
om forholdsmæssighed og nødvendighed.
Sagsøgerne i hovedsagen har derimod gjort gældende, at de begrænsninger for driften af spil, som den portugisiske lovgivning
medfører, ikke er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, fordi lovgivningen savner præcision for så vidt angår
begrundelse og formål, idet der ikke er givet nogen begrundelse for så vidt angår den offentlige orden eller social beskyttelse.
Sagsøgerne i hovedsagen har ligeledes anfægtet den omstændighed, at Spilleinspektionen er tillagt en skønsmæssig kompetence
for så vidt angår klassificering af spil, spilleautomater og spilleformer. En sådan kompetence, der ikke er undergivet objektive
og gennemsigtige regler, er vilkårlig og i modstrid med traktaten.
Kommissionen har mindet om, at foranstaltninger til begrænsning af drift og anvendelse af lykkespil skal være forholdsmæssige
og egnede til at sikre opfyldelsen af de fastsatte mål, og har i øvrigt foreslået Domstolen at afvise disse spørgsmål fra
realitetsbehandling. Kommissionen har anført, at da der ikke på fællesskabsplan findes en definition af forskellige former
for spil og forskellige former for automater, der gør det muligt at bruge disse spil, er det op til den forelæggende ret at
tage stilling til fortolkningen af de nationale bestemmelser, der er genstand for hovedsagen. Kommissionen har videre gjort
gældende, at den forelæggende ret ligeledes er den eneste, der har kompetence til at afgøre, om det forhold, at Spilleinspektionen
i den portugisiske lovgivning er tillagt en skønsmæssig kompetence til at kvalificere og foretage en klassificering, kan udgøre
en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser.
Således som den portugisiske regering har gjort gældende, fremgår det af Domstolens praksis, at hindringer for den frie udveksling
af tjenesteydelser, der følger af nationale foranstaltninger, som finder anvendelse uden forskel, og som er begrundet i tvingende
almene hensyn – således som det er tilfældet i nærværende sag, som fastslået i præmis 50, 54 og 55 – endvidere skal være egnede
til at nå det mål, der forfølges med foranstaltningerne, og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det (jf.
dom af 25.7.1991, sag C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Sml. I, s. 4007, præmis 13-15, og Läärä m.fl.-dommen,
præmis 31).
Det tilkommer imidlertid alene de nationale myndigheder, inden for rammerne af deres skøn, at definere de mål, de ønsker at
sikre, at fastlægge de foranstaltninger, der forekommer dem mest egnede til at nå disse mål, og at træffe mere eller mindre
restriktive foranstaltninger med henblik på drift og anvendelse af spil (jf. i denne retning Schindler-dommen, præmis 61,
Läärä m.fl.-dommen, præmis 35, og Zenatti-dommen, præmis 33), og som er fundet at være forenelige med traktaten.
Det ellevte, tolvte og trettende spørgsmål skal besvares således, at inden for rammerne af en lovgivning, der er forenelig
med EF-traktaten, tilkommer valget af foranstaltninger til organisation og kontrol med drift og anvendelse af lykkespil, som
eksempelvis krav om indgåelse af en administrativ koncessionskontrakt med staten eller begrænsning af driften og anvendelsen
af visse spil til områder, der er forskriftsmæssigt godkendt til dette formål, de nationale myndigheder inden for rammerne
af deres skøn.
Sagens omkostninger
De udgifter, der er afholdt af den portugisiske, den belgiske, den tyske, den spanske, den franske og den finske regering
samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens
parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)
vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Tribunal Cível da Comarca de Lisboa ved kendelse af 18. december 2000, for ret:
1)
Lykkespil udgør økonomisk virksomhed i artikel 2 EF’s forstand.
2)
Virksomhed med drift af spilleautomater til lykkespil skal – uanset om denne virksomhed kan adskilles fra virksomhed vedrørende
fremstilling, import og distribution af disse automater – anses for virksomhed vedrørende tjenesteydelser i traktatens forstand,
og den er derfor ikke omfattet af artikel 28 EF og 29 EF vedrørende de frie varebevægelser.
3)
Et monopol på drift af lykkespil er ikke omfattet af artikel 31 EF’s anvendelsesområde.
4)
En national lovgivning, som begrænser retten til at drive og anvende lykkespil til kasinoer beliggende i faste eller midlertidige
spilleområder, og som finder anvendelse uden forskel på egne statsborgere og borgere i andre medlemsstater, udgør en hindring
for den frie udveksling af tjenesteydelser. Artikel 49 EF ff. er imidlertid ikke til hinder for en lovgivning, der fastsætter
sådanne begrænsninger, når henses til de socialpolitiske hensyn og hensynet til forebyggelse af svig, der ligger til grund
for den.
5)
Det forhold, at der i andre medlemsstater eventuelt findes lovgivning, der fastsætter mindre restriktive betingelser for drift
og anvendelse af lykkespil end dem, der er fastsat i den portugisiske lovgivning, er uden relevans for spørgsmålet, om sidstnævnte
lovgivning er forenelig med fællesskabsretten.
6)
Inden for rammerne af en lovgivning, der er forenelig med EF-traktaten, tilkommer valget af foranstaltninger til organisation
og kontrol med drift og anvendelse af lykkespil, som eksempelvis krav om indgåelse af en administrativ koncessionskontrakt
med staten eller begrænsning af driften og anvendelsen af visse spil til områder, der er forskriftsmæssigt godkendt til dette
formål, de nationale myndigheder inden for rammerne af deres skøn.
Puissochet
Gulmann
Macken
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 11. september 2003.
R. Grass
J.-P. Puissochet
Justitssekretær
Formand for Tredje Afdeling
–
Processprog: portugisisk.