CELEX: 62003CJ0026
Direttiva 92/50/CEE
Appalti pubblici di servizi
Affidamento senza pubblica gara d'appalto
Affidamento dell'appalto ad una società mista pubblico-privata
Tutela giurisdizionale
Direttiva 89/665/CEE

La presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio
21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33),
come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), a sua volta modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»). La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda
altresì l’interpretazione degli artt. 1, punto 2, e 13, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che
coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto
nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), come modificata dalla direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE (GU L 101, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 93/38»).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Stadt Halle (Città di Halle) (Germania) e la
società  RPL Recyclingpark Lochau GmbH (in prosieguo: la «RPL Lochau») alla società Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑
und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (in prosieguo: la «TREA Leuna») in merito alla regolarità, rispetto alle norme comunitarie,
dell’affidamento senza pubblica gara di un appalto di servizi relativo al trattamento dei rifiuti, effettuato dalla Stadt
Halle a favore della RPL Lochau, società questa il cui capitale è detenuto dalla Stadt Halle, socio di maggioranza, e da una
società privata, titolare di una quota minoritaria.
Contesto normativo
Normativa comunitaria
Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva 97/52 (in prosieguo: la «direttiva
92/50»), gli «appalti pubblici di servizi» sono «contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di
servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice». A norma dell’art. 1, lett. b), di tale direttiva, per «amministrazioni aggiudicatrici»
si intendono «lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi
di diritto pubblico». Infine, l’art. 1, lett. c), della medesima direttiva definisce i «prestatori di servizi» come «le persone
fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici[,] che forniscono servizi».
A mente dell’art. 8 della direttiva 92/50, «[g]li appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati
conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI». Tali disposizioni contengono in sostanza regole in materia di messa
in concorrenza e di pubblicità. L’art. 11, n. 1, della medesima direttiva dispone che nell’attribuire gli appalti pubblici
di servizi «le amministrazioni applicano le procedure definite nell’articolo 1, lettere d), e) e f), adattate ai fini della
presente direttiva». Le procedure alle quali fa riferimento tale disposizione sono, rispettivamente, le «procedure aperte»,
le «procedure ristrette» e le «procedure negoziate».
La categoria n. 16 dell’allegato I A della detta direttiva menziona i servizi consistenti in «[e]liminazione di scarichi di
fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi».
L’art. 7, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50 prevede che questa si applichi agli appalti pubblici di servizi il cui valore
stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto «sia pari o superiore a 200 000 ECU».
Dal secondo e dal terzo ‘considerando’ della direttiva 89/665 risulta che la finalità di quest’ultima è di garantire l’applicazione
delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici attraverso mezzi di ricorso efficaci e rapidi, in particolare in una
fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette, tenuto conto del fatto che l’apertura degli appalti pubblici alla
concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione.
A tal fine, l’art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665 dispone quanto segue:
«1.

Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive (…), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere
oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli
seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici
o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3.

Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono
determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico
(…) e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono
esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice
della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
L’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone quanto segue:
«1.

Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano
di:
a)
prendere con la massima sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o
impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere
la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b)
annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie
discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c)
accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
(…)».
L’art. 1 della direttiva 93/38 è così formulato:
«Ai fini della presente direttiva, si intende per:
(…)
2)
“Imprese pubbliche”: le imprese su cui le autorità pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante perché ne hanno la proprietà, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme
che disciplinano le imprese in questione. L’influenza dominante è presunta quando le autorità pubbliche, direttamente o indirettamente,
riguardo ad un’impresa:
–
detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, oppure
–
controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le parti emesse dall’impresa, oppure
–
hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, del consiglio direttivo o del consiglio
di vigilanza.
3)
“Impresa collegata”: (…) qualsiasi impresa sulla quale l’ente aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un’influenza
dominante ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo (…).
(…)».
L’art. 13 della direttiva 93/38 prevede quanto segue:
«1.

La presente direttiva non si applica agli appalti di servizi:
a)

assegnati da un ente aggiudicatore ad un’impresa collegata;
(…)
sempreché almeno l’80% della cifra d’affari media realizzata nella Comunità dall’impresa in questione negli ultimi tre anni
in materia di servizi derivi dalla fornitura di detti servizi alle imprese alle quali è collegata.
(…)»
Normativa nazionale
Dalla decisione di rinvio risulta che nell’ordinamento tedesco i ricorsi in materia di appalti pubblici sono disciplinati
dal Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (legge contro le restrizioni della concorrenza). In conformità dell’art. 102 di
tale legge, «gli affidamenti di appalti pubblici» possono costituire l’oggetto di un ricorso. L’offerente o candidato ha un
diritto soggettivo a che vengano rispettate «le disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento degli appalti»,
il quale gli consente di azionare nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice le pretese giuridicamente riconosciutegli
dall’art. 97, n. 7, della legge suddetta «intese ad ottenere che venga compiuto od omesso un determinato atto nell’ambito
di una procedura di affidamento di appalto (…)».
La decisione di rinvio precisa che, in base alle dette disposizioni, secondo un’opinione seguita da una parte della giurisprudenza
e della dottrina in Germania, la proposizione di un ricorso in materia di affidamento di appalto è possibile soltanto se il
ricorrente mira a costringere l’amministrazione aggiudicatrice a comportarsi in un certo modo nell’ambito di una formale procedura
di affidamento in corso di svolgimento, ciò che significa che la proposizione di un ricorso è impossibile qualora l’amministrazione
aggiudicatrice abbia deciso di non indire una pubblica gara d’appalto e di non avviare formalmente una procedura di affidamento.
Tuttavia, tale opinione viene contrastata da un’altra parte della giurisprudenza e della dottrina.
Causa principale e questioni pregiudiziali
Dalla decisione di rinvio risulta che la Stadt Halle, con delibera del consiglio comunale in data 12 dicembre 2001, ha affidato
alla RPL Lochau l’elaborazione di un progetto per il trattamento preliminare, il recupero e lo smaltimento dei propri rifiuti,
senza avviare una formale procedura di affidamento di appalto. Allo stesso tempo, la Stadt Halle ha deciso, anche in tal caso
senza fare appello alla concorrenza, di avviare negoziati con la RPL Lochau, al fine di concludere con quest’ultima un contratto
relativo allo smaltimento dei rifiuti urbani residuali a partire dal 1° giugno 2005. La detta società si sarebbe assunta gli
oneri di investimento relativi alla costruzione dell’impianto termico di smaltimento e recupero dei rifiuti.
La RPL Lochau è una società a responsabilità limitata creata nel 1996. Il suo capitale è detenuto, da un lato, per una quota
del 75,1% dalla Stadtwerke Halle GmbH, società il cui socio unico è la Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs‑ und Verkehrsbetriebe
der Stadt Halle mbH, a sua volta appartenente al 100% alla Stadt Halle, e, dall’altro, per una quota del 24,9% da una società
privata a responsabilità limitata. Il giudice del rinvio designa la RPL Lochau come «società mista a prevalente capitale pubblico»
e rileva come la ripartizione del capitale di quest’ultima sia stata concordata nell’ambito di un contratto di società soltanto
alla fine del 2001, quando è stato previsto l’affidamento della realizzazione del progetto in questione.
Il giudice del rinvio fa altresì osservare come l’attività della RPL Lochau abbia ad oggetto la gestione di impianti di riciclaggio
e di smaltimento dei rifiuti. Secondo il detto giudice, le deliberazioni dell’assemblea generale dei soci vengono adottate
a maggioranza semplice ovvero con una maggioranza del 75% dei voti. Attualmente la direzione commerciale e tecnica di tale
società sarebbe attribuita ad un’impresa terza, mentre alla Stadt Halle spetterebbe in particolare il potere di procedere
alla verifica dei conti.
Avendo avuto notizia dell’affidamento dell’appalto al di fuori della procedura prevista dalle norme comunitarie in materia
di appalti pubblici, la TREA Leuna, anch’essa interessata a fornire i detti servizi, si è opposta alla decisione della Stadt
Halle ed ha presentato dinanzi alla Sezione camerale per gli appalti pubblici del Regierungspräsidium Halle un ricorso volto
ad obbligare la detta amministrazione ad indire una pubblica gara d’appalto.
La Stadt Halle si è difesa sostenendo che, ai sensi delle norme nazionali menzionate ai punti 12 e 13 della presente sentenza,
il ricorso era inammissibile, a motivo del fatto che essa, quale amministrazione aggiudicatrice, non aveva formalmente avviato
una procedura di affidamento di appalto. Inoltre, la RPL Lochau sarebbe piuttosto un’emanazione della Stadt Halle, essendo
controllata da quest’ultima. Si tratterebbe dunque di un’«operazione di “in house providing”», alla quale non si applicherebbero
le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
L’organo adito ha accolto la domanda della TREA Leuna, ritenendo che, anche in assenza di procedura di affidamento, le decisioni
dell’amministrazione aggiudicatrice dovessero poter essere oggetto di un ricorso. Esso ha altresì giudicato che, nel caso
di specie, non poteva parlarsi di «operazione di “in house providing”», per il fatto che la partecipazione minoritaria del
socio privato superava la soglia del 10% a partire dalla quale, ai sensi della normativa tedesca sulle società a responsabilità
limitata, si è in presenza di una minoranza che gode di taluni diritti particolari. Il detto organo ha inoltre affermato che
era lecito attendersi con ragionevole certezza che le attività svolte dalla RPL Lochau per la Stadt Halle avrebbero comportato
uno sfruttamento pari soltanto al 61,25% della capacità del previsto impianto di trattamento dei rifiuti, sicché, per l’utilizzazione
della capacità residua, l’impresa sarebbe stata obbligata a reperire incarichi sul suo mercato di azione.
L’Oberlandesgericht Naumburg, a seguito dell’appello dinanzi ad esso proposto dalla Stadt Halle, ha deciso di sospendere il
procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
a)
Se l’art. 1, n. 1, della direttiva [89/665] imponga agli Stati membri di garantire mezzi di ricorso efficaci e quanto più
rapidi possibile avverso la decisione dell’autorità aggiudicatrice di non affidare un appalto pubblico mediante un procedimento
adattato alle disposizioni delle direttive in materia di affidamento di appalti pubblici.
2)
a)
Presupponendo che un’amministrazione aggiudicatrice, quale un ente territoriale, intenda stipulare con un organismo formalmente
distinto da essa (in prosieguo: l’“organismo controparte”) un contratto scritto a titolo oneroso relativo alla fornitura di
servizi, il quale rientrerebbe nell’ambito d’applicazione della direttiva [92/50], e ipotizzando inoltre che tale contratto
eccezionalmente non costituisca un appalto pubblico di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della detta direttiva qualora
l’organismo controparte debba considerarsi come facente parte della pubblica amministrazione ovvero come un organismo di gestione
economica dell’amministrazione aggiudicatrice (in prosieguo: l’“affidamento diretto a servizi od organismi propri non soggetto
alla normativa sugli appalti”), se debba sempre escludersi la possibilità di qualificare un tale contratto come affidamento
diretto a servizi od organismi propri non soggetto alla normativa sugli appalti, nel caso in cui un’impresa privata detenga
una semplice partecipazione societaria nel detto organismo controparte.
Sulle questioni pregiudiziali
Al fine di poter fornire una risposta utile e coerente al giudice del rinvio, occorre suddividere ed esaminare le questioni
sollevate in due gruppi, secondo il loro contenuto e la loro finalità.
Quanto alla prima questione, sub  a), b) e c)
Con questa prima serie di questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 debba
essere interpretato nel senso che l’obbligo degli Stati membri di garantire la possibilità di ricorsi efficaci e rapidi contro
le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici si estende anche alle decisioni adottate al di fuori di una formale
procedura di affidamento di appalto e prima di un atto di formale messa in concorrenza, in particolare alla decisione sulla
questione se un determinato appalto rientri nell’ambito di applicazione ratione personae o ratione materiae della direttiva
92/50, nonché a partire da quale momento nell’ambito di un’operazione di acquisizione di beni o servizi gli Stati membri siano
tenuti a consentire ad un offerente, ad un candidato o ad un interessato l’accesso ad una procedura di ricorso.
Al riguardo occorre anzitutto rilevare che la direttiva 92/50 è stata adottata, a mente del suo primo e secondo ‘considerando’,
nell’ambito delle misure necessarie per la realizzazione del mercato interno, ossia di uno spazio senza frontiere interne
nel quale è garantita la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Risulta dal quarto e
dal quinto ‘considerando’ della medesima direttiva che, essendo l’obiettivo di quest’ultima la realizzazione dell’apertura
dei mercati degli appalti pubblici nel settore dei servizi, a condizioni di parità di trattamento e di trasparenza, essa deve
essere applicata da tutte le amministrazioni aggiudicatrici.
Occorre poi sottolineare che le disposizioni della direttiva 92/50 indicano chiaramente i presupposti che rendono obbligatoria
l’applicazione delle norme dei titoli III‑VI della medesima da parte di tutte le amministrazioni aggiudicatrici, laddove le
eccezioni all’applicazione di tali norme vengono tassativamente elencate nella direttiva stessa.
Di conseguenza, qualora risultino soddisfatti tali presupposti, ossia, in altri termini, qualora un’operazione ricada nell’ambito
di applicazione ratione personae e ratione materiae della direttiva 92/50, gli appalti pubblici in questione debbono essere
attribuiti – a norma dell’art. 8 di tale direttiva, letto in combinato disposto con il successivo art. 11, n. 1 –  nel rispetto
delle disposizioni di cui ai titoli III‑VI della direttiva stessa, e precisamente debbono essere affidati previo esperimento
di una pubblica gara  e costituire l’oggetto di una pubblicità adeguata.
Tale obbligo vincola le amministrazioni aggiudicatrici senza che vi siano distinzioni tra gli appalti pubblici da queste attribuiti
per adempiere il loro compito di soddisfare bisogni di interesse generale e quelli che non hanno alcun rapporto con tale compito
(v., in tal senso, sentenza 15 gennaio 1998, causa C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., Racc. pag. I‑73, punto 32).
Al fine di rispondere al giudice di rinvio, occorre esaminare la nozione di «decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici»
di cui all’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665. Posto che la detta nozione non viene espressamente definita in tale direttiva,
occorre delimitarne la portata sulla base del tenore letterale delle pertinenti disposizioni della direttiva stessa e in rapporto
alla finalità di una tutela giurisdizionale efficace e rapida da questa perseguita.
Il tenore letterale dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 presuppone, visto l’impiego dell’espressione «per quanto riguarda
le procedure», che qualsiasi decisione di un’amministrazione aggiudicatrice che ricada sotto le norme comunitarie in materia
di appalti pubblici e sia idonea a violarle sia assoggettata al controllo giurisdizionale previsto dall’art. 2, n. 1, lett. a)
e b), della detta direttiva (v., in tal senso, sentenze 18 giugno 2002, causa C‑92/00, HI, Racc. pag. I‑5553, punto 37, e
23 gennaio 2003, causa C‑57/01, Makedoniko Metro e Michaniki, Racc. pag. I‑1091, punto 68). La detta disposizione si riferisce
dunque in maniera generale alle decisioni di un’amministrazione aggiudicatrice, senza operare all’interno di queste ultime
alcuna distinzione a seconda del loro contenuto o del momento della loro adozione.
L’art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 prevede inoltre la possibilità di annullare le decisioni illegittime delle
amministrazioni aggiudicatrici in rapporto alle specifiche tecniche e ad altre figuranti non soltanto nei documenti di gara,
ma anche in qualsiasi altro documento connesso con la procedura di affidamento dell’appalto in questione. Pertanto, la detta
disposizione può ricomprendere anche documenti recanti decisioni adottate in una fase situata a monte dell’appello alla concorrenza.
Tale estesa accezione della nozione di decisione di un’amministrazione aggiudicatrice è confermata dalla giurisprudenza della
Corte. Quest’ultima ha già statuito che la disposizione di cui all’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 non prevede alcuna
limitazione quanto alla natura e al contenuto delle decisioni da essa contemplate (sentenza 28 ottobre 1999, causa C‑81/98,
Alcatel Austria e a., Racc. pag. I‑7671, punto 35). Una limitazione siffatta non può desumersi neppure dal tenore letterale
dell’art. 2, n. 1, lett. b), della detta direttiva (v., in tal senso, sentenza Alcatel Austria e a., cit., punto 32). Peraltro,
un’interpretazione restrittiva della nozione di decisione impugnabile con un ricorso sarebbe incompatibile con il disposto
dell’art. 2, n. 1, lett. a), della medesima direttiva, che impone agli Stati membri di prevedere procedure d’urgenza per l’adozione
di provvedimenti provvisori in relazione a qualsiasi decisione adottata dalle autorità aggiudicatrici (sentenza HI, cit.,
punto 49).
In tale ottica di interpretazione in senso ampio della nozione di decisione impugnabile con un ricorso, la Corte ha statuito
che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, precedente la conclusione del contratto, con la quale la detta autorità
sceglie l’offerente al quale sarà attribuito l’appalto deve in ogni caso poter essere impugnata con un ricorso, indipendentemente
dalla possibilità di ottenere un risarcimento dei danni qualora il contratto sia stato concluso (sentenza Alcatel Austria e a.,
cit., punto 43).
Riferendosi all’obiettivo della soppressione degli ostacoli alla libera circolazione dei servizi perseguito dalla direttiva
92/50, nonché alle finalità, alla formulazione letterale ed alla ratio sistematica della direttiva 89/665, la Corte ha del
pari statuito che la decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di revocare il bando di gara relativo ad un appalto pubblico
di servizi deve poter costituire oggetto di ricorso, in conformità dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 (v., in tal senso,
sentenza HI, cit., punto 55).
A questo proposito, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 23 delle sue conclusioni, la decisione dell’amministrazione
aggiudicatrice di non avviare una procedura di aggiudicazione può considerarsi il simmetrico corrispondente della decisione
della detta autorità di porre fine ad una tale procedura. Qualora un’amministrazione aggiudicatrice decida di non avviare
una procedura di aggiudicazione per il fatto che, a suo avviso, l’appalto in questione non ricade nell’ambito di applicazione
delle norme comunitarie pertinenti, una decisione siffatta costituisce in assoluto la prima decisione suscettibile di controllo
giurisdizionale.
Alla luce di tale giurisprudenza, nonché degli obiettivi, della ratio sistematica e della formulazione letterale della direttiva
89/665, ed al fine di preservare l’effetto utile di quest’ultima, occorre concludere che costituisce una decisione impugnabile
con un ricorso, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della detta direttiva, qualsiasi atto di un’amministrazione aggiudicatrice, adottato
in relazione ad un appalto pubblico di servizi rientrante nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50
ed idoneo a produrre effetti giuridici, indipendentemente dal fatto che esso sia stato adottato al di fuori di una formale
procedura di affidamento di appalto oppure nell’ambito di una procedura siffatta.
Non sono impugnabili con un ricorso i comportamenti che costituiscano un semplice studio preliminare di mercato o che abbiano
carattere meramente preparatorio e si inseriscano nella fase di riflessione interna dell’amministrazione aggiudicatrice in
vista dell’affidamento di un appalto pubblico.
Sulla scorta di tali considerazioni, occorre disattendere la tesi sostenuta dalla Stadt Halle, secondo cui la direttiva 89/665
non imporrebbe alcuna tutela giurisdizionale al di fuori di una formale procedura di affidamento di appalto e la decisione
dell’amministrazione aggiudicatrice di non avviare una tale procedura non potrebbe essere impugnata con un ricorso, come del
resto neppure la decisione sulla questione se un appalto pubblico rientri nell’ambito di applicazione delle pertinenti norme
comunitarie.
Tale tesi avrebbe infatti come risultato di rendere facoltativa, a discrezione di ciascuna amministrazione aggiudicatrice,
l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie, quando invece tale applicazione è vincolata ove sussistano i presupposti
da esse previsti. Una facoltà di questo tipo potrebbe portare alla più grave violazione della normativa comunitaria sugli
appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice. Essa diminuirebbe sensibilmente la tutela giurisdizionale
efficace e rapida voluta dalla direttiva 89/665 e pregiudicherebbe gli obiettivi perseguiti dalla direttiva 92/50, vale a
dire quelli della libera circolazione dei servizi e di una concorrenza aperta e non falsata in tale settore in tutti gli Stati
membri.
Quanto al momento a partire dal quale è possibile proporre un ricorso, occorre rilevare come esso non sia formalmente previsto
dalla direttiva  89/665. Tuttavia, tenuto conto dell’obiettivo perseguito da tale direttiva di una tutela giurisdizionale
efficace e rapida, da ottenersi segnatamente attraverso provvedimenti provvisori, bisogna concludere che l’art. 1, n. 1, della
direttiva stessa non autorizza gli Stati membri a subordinare la possibilità di ricorso al fatto che la procedura di affidamento
di appalto pubblico di cui trattasi abbia formalmente raggiunto una fase determinata.
Sulla scorta della considerazione secondo cui, in conformità del secondo ‘considerando’ della detta direttiva, il rispetto
delle norme comunitarie deve essere garantito in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette,
occorre concludere che può essere impugnata con un ricorso la manifestazione della volontà dell’amministrazione aggiudicatrice
in ordine ad un determinato appalto, la quale giunga in qualsiasi modo a conoscenza dei soggetti interessati, qualora essa
abbia superato la fase indicata al punto 35 della presente sentenza e sia idonea a produrre effetti giuridici. L’avvio di
concrete trattative contrattuali con un interessato costituisce una manifestazione di volontà di questo tipo. Al riguardo
va evidenziato l’obbligo di trasparenza che incombe all’amministrazione aggiudicatrice al fine di consentire di accertare
il rispetto delle norme comunitarie (sentenza HI, cit., punto 45).
Quanto ai soggetti ai quali è consentito proporre ricorso, è sufficiente constatare come, ai sensi dell’art. 1, n. 3, della
direttiva 89/665, gli Stati membri debbano garantire l’accesso alle procedure di ricorso per lo meno a chiunque abbia o abbia
avuto interesse a ottenere l’affidamento di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa
di una violazione denunciata (v., in tal senso, sentenza 24 giugno 2004, causa C‑212/02, Commissione/Austria, non pubblicata
nella Raccolta, punto 24). Pertanto, la formale qualità di offerente o candidato non è necessaria.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione, sub a), b) e c), dichiarando che l’art. 1,
n. 1, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che l’obbligo degli Stati membri di garantire la possibilità
di mezzi di ricorso efficaci e rapidi contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici si estende anche alle
decisioni adottate al di fuori di una formale procedura di affidamento di appalto e prima di un atto di formale messa in concorrenza,
in particolare alla decisione sulla questione se un determinato appalto rientri nell’ambito di applicazione ratione personae
e ratione materiae della direttiva 92/50. Tale possibilità di ricorso è concessa a qualsiasi soggetto che abbia o abbia avuto
interesse a ottenere l’appalto di cui trattasi e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata,
a partire dal momento in cui viene manifestata la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice idonea a produrre effetti giuridici.
Pertanto, gli Stati membri non sono autorizzati a subordinare la possibilità di ricorso al fatto che la procedura di affidamento
di appalto pubblico in questione abbia formalmente raggiunto una fase determinata.
Quanto alla seconda questione, sub  a) e b)
Con questa seconda serie di questioni, che vanno esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se, qualora
un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere con una società di diritto privato da essa giuridicamente distinta, nella
quale detiene una partecipazione maggioritaria e sulla quale esercita un certo controllo, un contratto a titolo oneroso relativo
a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50, la detta amministrazione sia sempre
tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica previste da tale direttiva per il semplice fatto che un’impresa privata
detiene una partecipazione, anche minoritaria, nel capitale della detta società controparte. In caso di soluzione negativa
di tale questione, il giudice del rinvio chiede sulla base di quali criteri debba ritenersi che l’amministrazione aggiudicatrice
non sia assoggettata ad un obbligo siffatto.
Tale questione fa riferimento alla situazione particolare di una società cosiddetta «mista pubblico‑privata», costituita e
funzionante in base alle norme privatistiche, alla luce dell’obbligo incombente all’amministrazione aggiudicatrice di applicare
le norme comunitarie in materia di appalti pubblici qualora sussistano i presupposti da esse contemplati.
Al riguardo va ricordato in primo luogo l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, quale
evidenziato nell’ambito della risposta alla prima questione, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad
una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri. Ciò implica l’obbligo di qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di
applicare le norme comunitarie pertinenti qualora sussistano i presupposti da queste contemplati.
L’obbligo di applicare in tal caso le norme comunitarie risulta confermato dal fatto che, all’art. 1, lett. c), della direttiva
92/50, la nozione di prestatore di servizi, ossia di offerente ai fini dell’applicazione di tale direttiva, include anche
«gli enti pubblici che forniscono servizi» (v. sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑94/99, ARGE, Racc. pag. I‑11037, punto 28).
Qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va dunque interpretata restrittivamente. Pronunciandosi sulla scelta di
una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di appalto, la Corte ha così statuito che l’art. 11, n. 3,
della direttiva 92/50, che contempla questo tipo di procedura, deve – in quanto disposizione derogatoria alle norme intese
a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato CE nel settore degli appalti pubblici di servizi – essere interpretato
restrittivamente, e che l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga
grava su colui che intenda avvalersene (sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑3609,
punto 58).
Nell’ottica di un’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, quale voluta dalle norme
comunitarie, la Corte ha statuito, in riferimento alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), che tale direttiva è applicabile qualora
un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere, con un’entità giuridicamente distinta, un contratto a titolo oneroso,
indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno (sentenza 18 novembre
1999, causa C‑107/98, Teckal, Racc. pag. I‑8121, punti 50 e 51). È opportuno constatare che la controparte contrattuale in
quel caso era un consorzio costituito da più amministrazioni aggiudicatrici, al quale partecipava anche l’amministrazione
aggiudicatrice in questione.
Un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico
ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso
ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso
con un entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare
le norme comunitarie in materia di appalti pubblici.
In conformità della giurisprudenza della Corte, non è escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali l’appello
alla concorrenza non è obbligatorio ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione
aggiudicatrice. Ciò si verifica nel caso in cui l’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull’entità
distinta in questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più
importante della propria attività con l’autorità o le autorità pubbliche che la controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal,
cit., punto 50). Occorre ricordare che, nel caso sopra menzionato, l’entità distinta era interamente detenuta da autorità
pubbliche. Per contro, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi
anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta
società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.
Al riguardo occorre anzitutto rilevare che il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice,
ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per
contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati
e persegue obiettivi di natura differente.
In secondo luogo, l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico‑privata senza far appello alla concorrenza
pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati
contemplato dalla direttive 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata
presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
Pertanto, occorre risolvere la seconda questione, sub a) e b), dichiarando che, nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice
intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae
della direttiva 92/50 con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione
insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva
debbono sempre essere applicate.
In considerazione di tale risposta, non occorre risolvere le altre questioni sollevate dal giudice nazionale.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle
delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1)
L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, a sua volta modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
13 ottobre 1997, 97/52/CE, deve essere interpretato nel senso che l’obbligo degli Stati membri di garantire la possibilità
di mezzi di ricorso efficaci e rapidi contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici si estende anche alle
decisioni adottate al di fuori di una formale procedura di affidamento di appalto e prima di un atto di formale messa in concorrenza,
in particolare alla decisione sulla questione se un determinato appalto rientri nell’ambito di applicazione ratione personae
e ratione materiae della direttiva 92/50, come modificata. Tale possibilità di ricorso è concessa a qualsiasi soggetto che
abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’appalto di cui trattasi e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una
violazione denunciata, a partire dal momento in cui viene manifestata la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice idonea
a produrre effetti giuridici. Pertanto, gli Stati membri non sono autorizzati a subordinare la possibilità di ricorso al fatto
che la procedura di affidamento di appalto pubblico in questione abbia formalmente raggiunto una fase determinata.
2)
Nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi
rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva 97/52, con
una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una
o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere
applicate.
Firme
–
Lingua processuale: il tedesco.