CELEX: 62004TJ0464
Konkurenca
Uredba (EGS) št. 4064/89
Odločba o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom
Trgi glasbenih posnetkov in glasbe na spletu
Obstoj kolektivnega prevladujočega položaja
Tveganje za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja
Pogoji
Preglednost trga
Sredstva odvračanja
Obrazložitev
Očitna napaka pri presoji

Dejansko stanje
Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je mednarodno združenje belgijskega prava, ki združuje 2500 neodvisnih
podjetij, ki se ukvarjajo z glasbeno produkcijo.
Komisija je 9. januarja 2004 v skladu s členom 4 Uredbe Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij
podjetij (UL L 395, str. 1), kakor je bila popravljena (UL 1990, L 257, str. 13) in spremenjena z Uredbo Sveta (ES) št. 1310/97
z dne 30. junija 1997 o spremembi Uredbe (EGS) št. 4064/89 o nadzoru koncentracij podjetij (UL L 180, str. 1, v nadaljevanju:
Uredba), prejela priglasitev načrta koncentracije, s katerim sta družbi Bertelsmann AG in Sony Corporation of America, ki
sta del skupine Sony (v nadaljevanju: Sony), nameravali združiti svetovne dejavnosti na področju glasbenih posnetkov.
Bertelsmann je mednarodna medijska družba, katere dejavnosti na svetovni ravni zajemajo glasbeno produkcijo in založništvo,
televizijo, radio, izdajanje knjig, revij in časopisov, tiskarske in medijske storitve, literarne in glasbene klube. Bertelsmann
deluje na področju glasbenih posnetkov s hčerinsko družbo, ki jo nadzira v celoti, in sicer Bertelsmann Music Group (BMG).
Glasbene znamke družbe BMG so predvsem Arista Records, Jive Records, Zomba in Radio Corporation of America (RCA) Records.
Sony na svetovni ravni deluje na področjih glasbene produkcije in založništva, industrijske elektronike in elektronike za
široko potrošnjo ter zabave. V sektorju glasbenih posnetkov deluje s Sony Music Entertainment. Znamke družbe Sony so Columbia
Records Group, Epic Records Group in Sony Classical.
Predlagana koncentracija zajema vključitev svetovnih dejavnosti članic koncentracije na področju glasbenih posnetkov (razen
dejavnosti družbe Sony na Japonskem) v tri nove družbe ali še več, v družbe, ustanovljene na podlagi „Business Contribution
Agreement“ (sporazum o povezovanju dejavnosti) z dne 11. decembra 2003. Načrtuje se, da bi ta skupna podjetja delovala pod
imenom Sony BMG.
V skladu s sporazumom bi družba Sony BMG delovala na področju odkrivanja in podpiranja izvajalcev (dejavnost umetniškega vodenja,
imenovana A & R (izvajalci in repertoar)) ter promocije in prodaje plošč, ki bi pri tem nastale. Družba Sony BMG se ne bo
ukvarjala s povezanimi dejavnostmi, kot so glasbeno založništvo, produkcija in distribucija.
Komisija je 20. januarja 2004 nekaterim akterjem na trgu poslala vprašalnik. Tožeča stranka je odgovorila na ta vprašalnik
in 28. januarja 2004 vložila ločeno vlogo (priloga A.5), v kateri je pojasnila, zakaj naj bi po njenem mnenju Komisija morala
razglasiti koncentracijo za nezdružljivo s skupnim trgom. Tožeča stranka je izrazila strah glede večje koncentracije na trgu
in njenega učinka na dostop do trga, vključno s sektorjem distribucije, mediji, internetom in izbiro potrošnikov.
Komisija je v odločbi z dne 12. februarja 2004 ugotovila, da priglašena koncentracija zbuja resen dvom glede njene združljivosti
s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP), in začela postopek v skladu s členom 6(1)(c)
Uredbe.
Komisija je 24. maja 2004 poslala članicama koncentracije obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je začasno
ugotovila, da je priglašena koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGS, ker krepi kolektivni prevladujoči
položaj na trgu glasbenih posnetkov in na trgu na debelo za dovoljenja za glasbo na spletu in ker usklajuje ravnanje matičnih
družb tako, da je to nezdružljivo s členom 81 ES.
Članici koncentracije sta odgovorili na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, obravnava pred pooblaščencem za zaslišanje
pa je bila 14. in 15. junija 2004 ob navzočnosti predvsem tožeče stranke.
Komisija je z odločbo z dne 19. julija 2004 razglasila koncentracijo za združljivo s skupnim trgom na podlagi člena 8(2) Uredbe
(v nadaljevanju: Odločba).
Tožeča stranka je na zahtevo z dne 26. julija 2004 nezaupni izvod Odločbe prejela 23. septembra 2004.

Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je tožbo pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila 3. decembra 2004.
Tožeča stranka je z ločeno vlogo, vloženo isti dan, vložila predlog, naj Sodišče prve stopnje odloči o tožbi po hitrem postopku
v skladu s členom 76a Poslovnika Sodišča prve stopnje.
Komisija je v dopisu z dne 17. decembra 2004 izrazila dvom glede primernosti hitrega postopka v obravnavanem primeru in poleg
zapletenosti zadeve poudarila predvsem razlike, ki bi nastale, ker bi za razlago razlogov Odločbe morala uporabiti zelo obsežne
in zapletene podatke in ker bi taka obramba poleg tega zahtevala zapletena pogajanja s članicama koncentracije in tretjimi
strankami glede stopnje razkritja zaupnih podatkov, ki bi jih Komisija lahko morala razkriti.
Z vlogami, vloženimi pri sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje 10., 11. in 19. januarja 2005, so družbe Bertelsmann, Sony
BMG Music Entertainment in Sony Corporation of America predlagale, naj se jim dovoli intervencija v podporo predlogom Komisije.
Tem predlogom je bilo ugodeno s sklepom predsednika tretjega senata z dne 4. februarja 2005.
Medtem je Sodišče prve stopnje s sklepom z dne 13. januarja 2005 na podlagi ukrepov procesnega vodstva iz člena 64(3)(e) Poslovnika
stranke pozvalo, naj se udeležijo neuradnega srečanja 24. januarja 2005, da bi preučili možnost obravnave zadeve po hitrem
postopku, zlasti ob upoštevanju vprašanja zaupnosti nekaterih delov spisa, ki ga je postavila Komisija.
Komisija je z vlogo, vloženo 18. januarja 2005, v dogovoru s tožečo stranko vložila predlog o ukrepih procesnega vodstva,
da bi se Komisiji v bistvu omogočilo predložiti dokumente in informacije, ki so ji bili poslani zaupno, tako da bi jih sporočila
samo svetovalcem tožeče stranke, ne pa sami tožeči stranki.
S sklepom z dne 24. januarja 2005 je Sodišče prve stopnje, ki je obravnavalo predvsem dogovor med tožečo stranko in intervenienti,
ugodilo predlogu o ukrepih procesnega vodstva. Prav tako je ugodilo predlogu za hitro obravnavo, vendar je pojasnilo, da je
to odločitev mogoče kadar koli ponovno preučiti glede na razvoj spisa in postopka. Določeni so bili tudi roki za vložitev
vlog.
Tožeča stranka je z vlogo, vloženo 11. februarja 2005, vložila predlog za spremembo ukrepa procesnega vodstva. Tožena stranka
in intervenienti so z dopisom z dne 18. februarja 2005 vložili stališča glede tega predloga. Tožeča stranka je z vlogo, vloženo
22. februarja 2005, umaknila predlog za spremembo ukrepa procesnega vodstva.
Medtem je Komisija 11. februarja 2005 vložila odgovor na tožbo. Družbe Bertelsmann, Sony BMG in Sony so 25. februarja 2005
vložile intervencijske vloge.
Medtem je tožeča stranka v dopisu z dne 15. februarja 2005 predlagala, naj se ji dovoli vložiti stališča glede novih informacij
v odgovoru Komisije na tožbo. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 21. februarja 2005 ugodilo temu predlogu in toženi stranki
dalo možnost, da do 4. marca 2005 predlaga, naj se ji dovoli vložitev dodatnih stališč, kar je dejansko storila. Tožeča stranka
je v dopisu z dne 1. marca 2005 ugovarjala temu predlogu. Komisija je 14. marca 2005 vložila dodatna stališča.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje (tretji senat) odločilo, da začne ustni postopek, in na podlagi
ukrepov procesnega vodstva Komisijo pozvalo, naj predloži več dokumentov in pisno odgovori na nekatera pisna vprašanja.
Komisija je z dopisom z dne 19. septembra 2005 predlagala podaljšanje roka za predložitev odgovorov na vprašanja Sodišča prve
stopnje, ki je temu ugodilo. Komisija je z dopisom z dne 21. septembra 2005 predložila odgovore na vprašanja Sodišča prve
stopnje.
Stranke so na obravnavi 22. septembra 2005 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča prve stopnje.
Komisija je z dopisom z dne 26. septembra 2005 predložila dokumente po obravnavi in predlagala, naj se ji dovoli, da pisno
komentira morebitna stališča, ki bi jih tožeča stranka predložila o odgovorih Komisije na pisna vprašanja z dne 21. septembra
2005. Temu predlogu je Sodišče prve stopnje ugodilo.
Tožeča stranka je 29. septembra 2005 vložila vlogo glede odgovorov Komisije na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje.
Komisija je 11. oktobra 2005 vložila pisna stališča glede stališč tožeče stranke o odgovorih Komisije na pisna vprašanja Sodišča
prve stopnje.
Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
–        izključi dokumente, ki jih je Komisija priložila k odgovoru na tožbo;
–        razglasi za nično;
–        podredno razglasi Odločbo za nično v delu, ki se nanaša na eno ali drugo od naslednjih točk:
–        kolektivni prevladujoči položaj na trgu za dovoljenja za glasbo na spletu;
–        posamični prevladujoči položaj na trgu za distribucijo glasbe na spletu;
–        usklajevanje dejavnosti članic koncentracije na področju glasbenega založništva;
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija ob sodelovanju družb intervenientk Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
–        tožbo zavrne kot neutemeljeno;
–        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

Pravo
Tožeča stranka v podporo ničnostni tožbi navaja pet tožbenih razlogov, razdeljenih v več delov. Tožeča stranka s prvim tožbenim
razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila obstoja kolektivnega prevladujočega položaja pred načrtovano koncentracijo
na trgu glasbenih posnetkov in krepitve tega položaja, kršila člen 253 ES ter storila očitno napako pri presoji in nepravilno
uporabila pravo. Tožeča stranka z drugim tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila, da bi načrtovana koncentracija
ustvarila kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov, kršila člen 253 ES ter storila očitno napako pri presoji
in nepravilno uporabila pravo. Tretji tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 2 Uredbe, ker Komisija ni ugotovila, da nastaja
in se krepi kolektivni prevladujoči položaj na svetovnem trgu za dovoljenja za glasbo na spletu. Tožeča stranka s četrtim
tožbenim razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko ni ugotovila, da bi družba Sony dosegla kolektivni prevladujoči položaj na
trgu za distribucijo glasbe na spletu, kršila člen 253 ES in storila očitno napako pri presoji. Tožeča stranka s petim tožbenim
razlogom trdi, da je Komisija, s tem ko je ugotovila, da se z načrtovano koncentracijo ne bi uskladile dejavnosti članic koncentracije
na področju glasbenega založništva, storila očitno napako pri presoji in kršila člen 81 ES v povezavi s členom 2, četrti pododstavek,
Uredbe.
I –
Dokazi, priloženi k odgovoru na tožbo
A –
Trditve strank
Tožeča stranka ugotavlja, da iz odgovora na tožbo izhaja, da se je Komisija v upravnem postopku oprla na dokumente in informacije,
do katerih je dobila vpogled šele, ko je prejela odgovor na tožbo, čeprav so imeli ključno vlogo, ker jih je Komisija upoštevala
za utemeljitev svoje oddaljitve od stališča, ki ga je sprejela v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, da naj bi načrtovana
koncentracija ustvarjala ali krepila kolektivni prevladujoči položaj in bila nezdružljiva s skupnim trgom.
Tožeča stranka trdi, da bi, če bi te dokumente, ki vsebujejo nepopolne informacije in so zavajajoči, videla med upravnim postopkom,
lahko dokazala njihove bistvene pomanjkljivosti, Odločba pa bi bila drugačna ali bi morala vsaj vsebovati izrecno obrazložitev
zavrnitve njenih pripomb. Komisiji očita, da je imela te dokumente in se oprla nanje, ne da bi jih navzkrižno preučila ali
jih predložila tretjim strankam, da bi te lahko predložile pripombe.
Čeprav tožeča stranka priznava, da mora Komisija varovati poslovne skrivnosti in da zanjo ne velja nobena obveznost, da tretjim
strankam razkrije vse informacije v spisu v upravnih postopkih nadzora koncentracij, trdi, da to Komisiji ne dovoljuje, da
tem strankam odvzame možnost predložitve stališč o zadevi, s tem ko na primer pripravi nezaupno in skrajšano različico zadevnih
informacij.
Tožeča stranka pojasnjuje, da ne navaja tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev bistvenih procesnih zahtev, ampak meni,
da je Komisija predložila nove dokaze prepozno, da bi rešili odločitev o temelju, in da so poskus naknadne odprave pomanjkljivosti
Odločbe. Tožeča stranka, ki opozarja, da nepredložitve dokumentov v upravnem postopku ni mogoče nadomestiti v sodnem postopku
(sodba Sodišča z dne 8. julija 1999 v zadevi Hercules Chemicals proti Komisiji, C-51/92 P, Recueil, str. I-4235, točka 78),
trdi, da je treba zadevne dokumente izločiti.
Komisija predlaga, naj se ta predlog zavrne.
B –
Presoja Sodišča prve stopnje
Uvodoma je treba ugotoviti, da so bili dokazi, katerih izločitev iz spisa tožeča stranka predlaga Sodišču prve stopnje, predloženi
v prilogi k odgovoru na tožbo, ki ga je Komisija vložila v skladu z določbami člena 46 Poslovnika. Tožeča stranka ne navaja,
zakaj naj bi bila predložitev teh listin Komisije v nasprotju s Poslovnikom.
Nato je treba ugotoviti, da niti razlogi, zakaj tožeča stranka predlaga izločitev teh listin iz spisa, niti sam smisel njenega
predloga niso jasni.
Prvič, čeprav tožeča stranka trdi, da so predloženi dokumenti poskus naknadne odprave pomanjkljivosti Odločbe, vseeno ne trdi,
da so bili ti dokumenti zbrani ali sestavljeni po sprejetju Odločbe, ampak nasprotno trdi, da so imeli ključno vlogo v upravnem
postopku, ker naj bi se Komisija oprla na te dokumente, da bi utemeljila Odločbo. Vendar to dejstvo, če je dokazano, vsekakor
ne more povzročiti izločitve navedenih dokumentov. Poleg tega, čeprav tožeča stranka Komisiji očita, da skuša naknadno odpraviti
pomanjkljivosti Odločbe, vsaj v podporo temu predlogu ne navaja kršitve načela, da mora biti obrazložitev navedena v sami
odločbi in da se odločbe ne sme prvič pojasniti pred Sodiščem prve stopnje (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra
1998 v zadevi European Night Services in drugi proti Komisiji, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 in T‑388/94, Recueil, str. II‑3141,
točka 95). Vsekakor se morebitna nezadostnost obrazložitve kaznuje z razveljavitvijo izpodbijanega akta in ne z izločitvijo
dokumentov. Vprašanje, ali je Odločba pravno zadostno obrazložena, se bo v obravnavanem primeru preučilo pri različnih tožbenih
razlogih, ki jih je navedla tožeča stranka.
Drugič, čeprav tožeča stranka trdi, da za Komisijo ne velja nobena obveznost, da v upravnih postopkih nadzora koncentracij
tretjim strankam razkrije vse informacije v spisu, opozarja, da na podlagi sodne prakse nepredložitve dokumentov v upravnem
postopku ni mogoče popraviti v sodnem postopku. Ne da bi bilo treba preučiti obseg pravic tretjih strank do obrambe ali vpogleda
v spis v postopkih nadzora koncentracij, je dovolj ugotovitev, da tožeča stranka izrecno poudarja, da ne namerava podati novega
tožbenega razloga, ki se nanaša na kršitev postopkovnih pravil. Predlogu torej ni mogoče ugoditi v delu, ki temelji na tem
tožbenem razlogu. Vsekakor je kršitev pravic do obrambe mogoče kaznovati samo, če se dokaže, da je nerazkritje dokumentov
lahko v škodo tožeče stranke vplivalo na vsebino zadevne odločbe, kar se ne bi moglo zgoditi brez preučitve navedenih dokumentov.
Tretjič, tožeča stranka trdi, da dokumenti vsebujejo nepopolne informacije in so zavajajoči ter da bi lahko, če bi v upravnem
postopku imela vpogled v navedene dokumente, dokazala njihove bistvene pomanjkljivosti, zaradi česar bi bila sprejeta drugačna
odločba. Čeprav to dejstvo lahko pelje do preudarne presoje dokazov, ki jih je predložila Komisija, nasprotno ne more omogočiti,
da se sprejme ukrep, ki ga predlaga tožeča stranka. Prav nasprotno, ta ukrep bi tožeči stranki odvzel možnost, da dokaže domnevno
nezanesljivost ali neupoštevnost spornih dokumentov v okviru tožbenih razlogov, ki se nanašajo na očitno napako pri presoji.
Nazadnje, podredni predlog tožeče stranke, naj Sodišče prve stopnje razglasi dokumente za neprepričljive ali neupoštevne,
je treba iz istih razlogov prav tako zavrniti. Vsekakor je ta predlog temeljno vprašanje, ki bo preučeno pri različnih tožbenih
razlogih in trditvah tožbe.
Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da je treba zavrniti predlog tožeče stranke, naj se listine, ki jih je Komisija predložila
v podporo odgovoru na tožbo, izločijo ali razglasijo za neupoštevne.
II –
Prvi tožbeni razlog: krepitev prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja na trgu glasbenih posnetkov
Prvi tožbeni razlog je razdeljen na dva dela, prvi se nanaša na nepravilnost trditve Komisije, da na trgu glasbenih posnetkov
pred načrtovano koncentracijo ni bilo kolektivnega prevladujočega položaja, drugi pa na napako, ki je posledica dejstva, da
ni bila ugotovljena krepitev navedenega prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja zaradi načrtovane koncentracije.
A –
Trditve tožeče stranke
1.     Prvi del
Tožeča stranka uvodoma ugotavlja, da obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in Odločba vsebujeta številne dokaze, da je
imel trg glasbenih posnetkov pred koncentracijo vse značilnosti trga, na katerem obstaja kolektivni prevladujoči položaj,
ki izpolnjuje merila, določena v sodni praksi (sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. junija 2002 v zadevi Airtours proti Komisiji,
T‑342/99, Recueil, str. II‑2585).
Prvič, tožeča stranka v zvezi s tem opozarja, da so velike družbe (v nadaljevanju: glavne založbe) opisane, kot da imajo vse
značilnosti skupine s prevladujočim položajem: veliki tržni deleži, velika finančna moč (uvodna izjava 53 Odločbe), ohranjanje
visokih cen (uvodna izjava 56 Odločbe), oligopolna struktura (uvodna izjava 148 Odločbe) in torej medsebojna odvisnost.
Drugič, tožeča stranka poudarja, da je Komisija ugotovila, da ima trg vse značilnosti, ugodne za tihe dogovore, in olajšuje
spremljanje te koncentracije (točke od 93 do 116 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah), in preučila deset dejavnikov,
ki nakazujejo tihi dogovor (glej prilogo A.15), ki se niso spremenili od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah. Format
proizvoda naj bi bil homogen in potrošnik naj bi kupoval plošče več izvajalcev in več zvrsti, s čimer se je ustvarjal „prostor
za zamenljivost“ (uvodna izjava 110 Odločbe). Trg naj bi bil zelo ugoden za usklajevanje, ki naj bi se dejansko zgodilo (uvodna
izjava 112 Odločbe). Obstajala naj bi stalna baza strank (uvodna izjava 112 Odločbe) in članici koncentracije naj bi nadzirali
trg za distribucijo (uvodna izjava 113 Odločbe).
Tretjič, cene naj bi kazale, da obstaja kolektivni prevladujoči položaj. Obstajala naj bi vzporednost med dejanskimi neto
cenami (točke od 76 do 80 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ter uvodne izjave 75, 82, 89, 96 in 103 Odločbe). Javne
prodajne cene (v nadaljevanju: JPC) naj bi bile znane, število referenčnih cen pa omejeno (uvodni izjavi 111 in 112 Odločbe).
Neto prodajne cene naj bi bile tesno povezane z JPC (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe). JPC in dejanske neto cene
naj bi bile zelo usklajene in pregledne, na preglednost povprečnih dejanskih neto cen pa naj popusti ne bi vplivali (točke
88, 90 in 92 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ter opombe 45, 49, 52, 55 in 57 v Odločbi).
Četrtič, Komisija naj bi ugotovila, da obstajajo potencialno učinkoviti mehanizmi odvračanja (točke od 128 do 132 obvestila
o obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in uvodna izjava 118 Odločbe), glavne založbe pa naj ne bi bile podvržene tem
učinkovitim konkurenčnim pritiskom.
Tožeča stranka trdi, da na podlagi trditev Komisije, ki se nanašajo na heterogenost vsebine albumov, nezadostno preglednost
cen zaradi akcijskih popustov in neobstoj dokaza o kakršnih koli povračilnih ukrepih, ni mogoče zavrniti ugotovitve obstoja
kolektivnega prevladujočega položaja ter da analiza Komisije ni obrazložena in vsebuje očitno napako pri presoji in nepravilno
uporabo prava.
a)     Kršitev obveznosti obrazložitve
Z Odločbo naj bi bil kršen člen 253 ES, saj naj ne bi vsebovala obrazložitve dejanskih in pravnih okoliščin, na katere se
je institucija oprla, tako da bi Sodišče lahko izvajalo nadzor ter da bi se države članice in zainteresirane osebe seznanile
z okoliščinami, v katerih so institucije Skupnosti uporabile Pogodbo (sodba Sodišča z dne 26. marca 1987 v zadevi Komisija
proti Svetu, 45/86, Recueil, str. 1493).
Homogenost proizvoda
Prvič, glede homogenosti proizvoda, tožeča stranka očita Komisiji, da ni navedla, zakaj dejavnik homogenosti vsebine prevladuje
nad dejavnikom obstoja „prostora za zamenljivost“, po katerem večina potrošnikov kupuje glasbo zelo različnih izvajalcev in
zvrsti, ali dejavnikom homogenosti formata, v zvezi s cenami in preglednostjo. Komisija naj prav tako ne bi navedla, zakaj
naj bi ugotovitev, da so cene albumov zelo standardne, ovrgla splošna trditev, da so cene odvisne od „uspeha albuma“. Uvodna
izjava 110 Odločbe naj bi v zvezi s tem vsebovala nasprotujoče si ugotovitve.
Preglednost
Drugič, glede preglednosti, tožeča stranka trdi, da trditve in argumenti Komisije o popustih, katerih posledica je zavrnitev
vseh dokazov o preglednosti, niso ustrezno obrazloženi.
Komisija naj bi tako trdila, da je v velikih državah preglednost cen, ki izhajajo iz JPC, odpravljena zaradi akcijskih popustov,
ne da bi pojasnila funkcijo in pomen teh popustov za sistem cen.
Pri majhnih državah naj razlogi, zakaj je Komisija pripisovala tolikšen pomen akcijskim popustom in ne običajnim popustom,
čeprav je v točki 150 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah trdila, da so, „kot na večjih ozemljih, največji popusti v
vseh državah običajni popusti“, ne bi bili jasno navedeni. Sicer pa naj ne bi bilo natančno opisano, kaj so običajni popusti.
Komisija naj bi pri presoji preglednosti v majhnih državah brez pojasnila izjemoma uporabljala primerjavo običajnih popustov
in akcijskih popustov, tako da bi težko ugotovili, ali so bili v študiji preučeni akcijski ali običajni popusti.
Tožeča stranka poleg tega trdi, da se Odločba sklicuje samo na dokaze o popustih v zvezi z družbama Sony in BMG in ne pokriva
drugih glavnih založb (uvodna izjava 71 in opomba 43 v Odločbi). Obrazložitev naj bi bila torej nepopolna.
Sredstva odvračanja
Tretjič, glede sredstev odvračanja naj Komisija ne bi pojasnila, zakaj naj bi bilo zaradi dejstva, čeprav bi bilo točno, da
ni mogla dokazati, da so se povračilni ukrepi kdaj uporabili, mogoče zavrniti vse dokaze o obstoju učinkovitih sredstev odvračanja.
Protiutež
Nazadnje, četrtič, Odločba naj v nasprotju z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah ne bi vsebovala nobene presoje obstoja
protiuteži na trgu niti pojasnila o tem neobstoju, kar naj bi bilo enakovredno popolnemu neobstoju obrazložitve.
b)     Očitna napaka pri presoji
Tožeča stranka opozarja na sodno prakso, po kateri Komisija stori očitno napako pri presoji, kadar pri tehtanju protislovnih
trditev pripisuje prevelik pomen eni od njih (sodba Sodišča prve stopnje z dne 10. oktobra 2001 v zadevi British American
Tobacco International (Investments) proti Komisiji, T‑111/00, Recueil, str. II‑2997, točka 58) ali kadar razlogi, navedeni
za utemeljitev odločitve, dejansko ne podpirajo te odločitve. Prav tako bi bilo treba za presojo Komisije, kadar je ne podpirajo
določeni dokazi ali dejstva, šteti, da ni bila opravljena ustrezno in razumno (sodba Sodišča z dne 22. oktobra 1991 v zadevi
Nölle, C‑16/90, Recueil, str. I‑5163). Vendar naj potrditev neobstoja kolektivnega prevladujočega položaja ne bi bila potrjena
z upoštevnimi dejstvi, sklepanjem ali dokazi in Komisija naj ne bi izpolnila obveznosti, da presodi vse upoštevne dejavnike.
Tožeča stranka trdi, da Odločba vsebuje očitne napake pri presoji pri ugotovitvi homogenosti proizvoda, preglednosti in obstoja
sredstev odvračanja, presoji protiuteži in analizi skupne politike.
Homogenost proizvoda
Komisija naj bi storila očitno napako pri presoji, ko je ugotovila, da heterogenost vsebine prevladuje nad homogenostjo formata,
čeprav je sprejela trditev, da potrošnik kupuje plošče več izvajalcev in zvrsti in da torej obstaja „prostor za zamenljivost“.
Vsekakor naj bi bil dejavnik heterogenosti proizvoda upošteven samo, če bi se cene določale na podlagi posameznih naslovov
in ne kot v obravnavanem primeru na podlagi nekaj referenčnih cen (uvodni izjavi 110 in 111 Odločbe). Če bi sledili logiki
Komisije, kolektivni prevladujoči položaj ne bi nikoli obstajal v industrijah, povezanih z intelektualno lastnino, ker v teh
nikoli ne more obstajati popolna homogenost vsebine.
Preglednost
–       Splošna trditev
Tožeča stranka trdi, da predloženi dokazi kažejo, da so cene, ki jih uporabljajo glavne založbe, seveda dovolj pregledne,
da jim omogočajo usklajevanje cen. Komisija naj ne bi predložila nobenega dokaza za zavrnitev te analize, ampak naj bi samo
sklepala iz domnevnih sprememb popustov, da je preglednost mogoče tako zelo odpraviti ali zmanjšati, da ne bi več omogočala
usklajevanja cen.
Napaka pri presoji naj bi izhajala iz ugotovitev Komisije, da:
–        naj bi obstajala vzporednost in razmeroma podobno gibanje cen pri glavnih založbah za povprečne neto cene (uvodne izjave 75,
82, 89, 96 in 103 Odločbe);
–        bi se JPC lahko uporabile kot osrednja točka za usklajevanje (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe);
–        naj bi se JPC in povprečne neto cene gibale vzporedno (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe).
Tožeča stranka opozarja, da so JPC pregledne in maloprodajne cene znane, da se povprečne neto cene spreminjajo vzporedno z
JPC in da so marže distributerjev dovolj znane. Iz tega naj bi sledilo, da so neto cene trgovcev na drobno (torej JPC minus
popusti) pregledne kljub popustom. To naj bi sicer izhajalo tudi iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah (točke od 81
do 92) in uvodne izjave 77 Odločbe, v kateri Komisija trdi, da bi se, „če bi se glavne družbe zelo oddaljile od dogovorjenih
politik določanja cen, s tem ko bi odobrile popuste, […] to odstopanje kazalo v povprečnih neto cenah“.
Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je pripisala prevelik pomen popustom in zlasti akcijskim
popustom, saj:
–        naj bi se oprla na informacije o popustih, ki sta jih poslali družbi Sony in BMG, in ne na informacije o vzporednosti JPC
in neto cen za vse glavne založbe (opomba 43 v Odločbi);
–        naj bi bili popusti glede na informacije, ki so jih poslali trgovci na drobno, pregledni; 20 od 26 trgovcev na drobno, ki
jih je Komisija zaslišala, naj bi potrdilo, da glavne založbe poznajo popuste, ki jih uporabljajo druge glavne založbe. To
naj bi veljalo zlasti za običajne popuste, ki so najpomembnejši, ker se o njih pogajajo vsako leto;
–        naj bi družbi Sony in BMG predložili tedenska poročila o nadzoru trga za distribucijo, ki vsebujejo informacije o njunih konkurentih
(uvodna izjava 113 Odločbe);
–        naj bi glavne založbe za kompilacije sklenile dogovore o skupni distribuciji in partnerstvu, v okviru katerih se razkrijejo
običajni popusti;
–        naj bi obstajala visoka stopnja prestopa direktorjev med glasbenimi založbami;
–        naj bi tedenske lestvice uspešnic ponujale informacije o prodaji po naslovih, tako da je mogoče zlahka ugotoviti naslove,
ki postanejo uspešnice in ustvarjajo večji delež prodaje (uvodna izjava 73 Odločbe);
–        naj bi bile glede na poročilo Office of Fair Trading (britanski organ, pristojen za konkurenco) informacije o konkurentih
lažje na voljo na trgu glasbenih posnetkov kot v kateri koli drugi industriji (priloga A.16 k tožbi).
Tožeča stranka opozarja, da je Komisija na podlagi teh dejstev v točki 81 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah sicer
ugotovila, da so bili „popusti večinoma […] stabilni in se [niso uporabljali] za učinkovito spreminjanje politike cen“. Dejstva
naj se od takrat ne bi spremenila.
Vsekakor naj se akcijski popusti ne bi uporabljali za plošče na lestvicah uspešnic, ki ustvarijo približno 80 % prihodkov,
ampak samo za spodbujanje potrošnikov, da izbirajo med prejšnjimi izdajami („back catalogue“) (priloga A.17 k tožbi), in naj
bi imeli samo majhen vpliv na vzorec, ki ga je preučila Komisija (uvodni izjavi 70 in 71 Odločbe). Poleg tega, ker se podatki,
ki jih je Komisija preučila glede navedenih akcijskih popustov, nanašajo samo na družbi Sony in BMG, naj bi bila njihova upoštevnost
toliko manjša.
Delež strukture cen glavnih založb, na katere bi lahko vplivala nepreglednost, naj bi bil torej majhen, kot izhaja iz poročila,
priloženega k tožbi, v katerem je pojasnjen sistem cen in popustov v Evropi (priloga A.17).
Tožeča stranka trdi, da je imela Komisija na voljo dovolj dokumentov, na podlagi katerih je lahko preverila analize, vendar
tega ni storila, zlasti pri dokazih o trgovcih na drobno. Komisija je, s tem ko ni pravilno presodila dejstev in je pripisala
prevelik pomen popustom, zlasti akcijskim, storila očitno napako pri presoji.
–       Splošne ugotovitve o novih dokazih
Na podlagi novih informacij, ki jih je Komisija predložila v prilogi k odgovoru na tožbo, tožeča stranka sklepa, da se zdi,
da je Komisija presojo, da trg ni pregleden, oprla na zapletenost posameznih sprememb popustov glede na kupce in glede na
posamezne naslove. Vendar obstoj takih posameznih sprememb, ki so včasih velike, ne izključuje možnosti, da določitev cen
ureja omejeno število znanih struktur in pravil, zaradi katerih so povprečne cene predvidljive in katerih vsako veliko in
sistematično odstopanje bi bilo očitno.
Taka pravila verjetno ne omogočajo napovedati ceno vsake posamezne izdaje, ki se zaračuna vsakemu posameznemu trgovcu na drobno
in kadar koli, vendar naj bi omogočala dovolj zanesljivo poznavanje neto cen, ki izhajajo iz skupine JPC, in ugotovitev, ali
so konkurenti ravnali v skladu s temi pravili ali ne. Torej naj bi zagotavljale zahtevano preglednost za obstoj kolektivnega
prevladujočega položaja. Usklajevanje ravnanja, ki izhaja iz vzporednega gibanja JPC in povprečnih neto cen, bi torej lahko
nastalo prej na podlagi splošno znanih in dobro razumljenih struktur in pravil, ki jih je mogoče nadzirati, kot na podlagi
odličnega in popolnega poznavanja vsake individualne odločitve o cenah.
Komisija naj ne bi raziskala, ali je bila opazovana vzporednost povprečnih (bruto in neto) cen lahko posledica uskladitve
ravnanja na podlagi takih pravil, ampak naj bi sklepala, da ni tako, ker so obstajale posamezne spremembe, ne da bi preučila,
ali so bile statistično pomembne in imele stvarni učinek na povprečja.
Taka pravila naj ne bi veljala za vse primere, ampak samo za bistveni del prodaje v vsaki kategoriji plošč vsake velike glasbene
založbe (nove izdaje, nov izvajalec, katalog „full price“, „mid price“, „budget“ itd.), za vsako od teh pa naj bi obstajalo
omejeno število splošnih prodajnih strategij, ki urejajo večino prodaje (zamenjava plošče na lestvici uspešnic, sodelovanje
v promocijskih akcijah, nakup prostora v izložbi itd.). Te prodajne strategije bi se seveda lahko spreminjale glede na ozemlje
in glede na stranke (supermarketi, specializirane verige, neodvisne trgovine itd.), vendar bi bile vseeno številčno omejene
in bi jih vodje prodaje poznali. Ta pravila ali strukture naj ne bi bili dovolj za usklajevanje cen, ne da bi bilo potrebno
posebno poznavanje neto in bruto cen za posamezne izdaje, in bi poleg tega v okolju, kjer se povpraševanje po posameznih naslovih
spreminja ali kjer uspeha albuma ni mogoče zanesljivo napovedati, ponujali potrebno prilagodljivost za prilagoditev v posameznih
primerih, ne da bi to ogrozilo celotno strukturo cen.
Zaradi posameznih sprememb ne bi smeli prezreti, da naj bi bile vse neto cene tesno usklajene z bruto cenami in da naj bi
bilo verjetno tako, ker vse družbe upoštevajo nekatera splošna pravila, zaradi katerih so cene na njihovem ozemlju zelo predvidljive
in sistematične razlike očitne. Torej naj bi obstajala preglednost.
Preučitev novih dokazov, priloženih k odgovoru na tožbo, naj bi pokazala, da se je Komisija osredotočila na posamične spremembe,
ne da bi preučila, ali so statistično pomembne. Komisija naj ne bi opravila pravilne statistične analize osnovnih podatkov
ali preučila pomena razponov cen ali popustov ali upoštevnosti sprememb znotraj običajnih razponov cen niti zaslišala trgovcev
na drobno, da bi preverila, ali posamične spremembe sodijo v okvir splošnih pravil sistema cen ali ne. Komisija naj bi nepravilno
sklepala, da samo obstoj sprememb izključuje možnost, da ta sprememba nastane zaradi nekaj posameznih primerov, medtem ko
naj bi bil obseg prodaje odvisen od cen, določenih na podlagi znanih in predvidljivih pravil.
Poleg tega naj bi Komisija preučila dokaze po napačni metodi in ne da bi opravila potrebne teste.
Tožeča stranka navaja naslednje splošne ugotovitve o novih dokazih, ki jih je predložila Komisija:
–        velik del podatkov naj ne bi bil prilagojen glede na prodajo za namene presoje pomena razponov cen in popustov. Kjer so podatki
pravilno zbrani – torej pri vseh akterjih in prilagojeni glede na prodajo –, bi bile spremembe manjše;
–        v večini primerov naj podatki ne bi bili statistično analizirani, torej naj ne bi bilo mogoče presoditi, ali so z vidika različnih
skupin proizvodov spremembe pomembne;
–        razen nekaj podatkov, uporabljenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, naj bi podatki vsebovali samo primerjavo cen
članic koncentracije. Trditev Komisije, da ugotovitev nepreglednih praks popustov dveh glavnih založb zadostuje za minimaliziranje
preglednosti, naj bi bila napačna, ker imata družbi Sony in BMG zelo različen uspeh na trgu in ker naj bi se razpon cen in
popustov zaradi različnega uspeha pri vrsti izdaj spreminjal celo v sistemu enotne cene. Poleg tega sta bili članici koncentracije
zgodovinsko dve najbolj različni glavni založbi, tako da naj koncentracija ne bi zmanjšala samo števila akterjev, ampak bi
bili ti zaradi nje bolj podobni;
–        Komisija naj ne bi raziskala, ali pri glavnih založbah obstajajo dovolj pomembni podatki, ki neposredno izpodbijajo trditev
o raznolikosti in zapletenosti cen, in sicer proračuni ali drugi podatki, v katerih so predvidene prav neto in bruto cene
in tudi popusti, katerih sestava je pri konkurentih vzporedna in stabilna skozi čas;
–        pričanja vodstvenih delavcev članov koncentracij naj se ne bi nanašala na ključna vprašanja – kot sta obstoj splošnih pravil
o cenah in spremljanje cen – in niso bila preverjena.
Stališče Komisije, da so povprečne neto cene izraz številnih precej različnih individualnih odločitev, kar mora biti mogoče
preveriti z zadostno zanesljivostjo, da se omogoči dejansko usklajevanje neto cen, naj bi bilo napačno, saj bi bilo dovolj,
da je vsaka družba sposobna preveriti, ali se pri odločitvah vseh družb o cenah pri njihovih izdajah upoštevajo določena pravila
o cenah, da bi bila gibanja cen znana vsem in bi se ohranil tihi dogovor.
Spremembe, ki jih je Komisija ugotovila na podlagi podatkov, ki sta jih predložili članici koncentracije, poleg tega, da so
manj konkretne, kot meni Komisija, se ne morejo šteti za dokaz nepreglednosti cen, saj bi bilo kot v celotni industriji sektorja
intelektualne lastnine, kjer se uspeh posameznega naslova spreminja in je odvisen od različnih dejavnosti trženja, čeprav
zbirne vrste takih naslovov upoštevajo splošno znana pravila, popolnoma mogoče pojasniti vsako spremembo obsega popustov in
cen z vidika nekaterih splošno znanih načel.
Tožeča stranka se poleg tega čudi, da je Komisija vključila zelo malo dokazov, uporabljenih v obvestilu o ugotovitvah o možnih
kršitvah, od katerih so bili nekateri tehtani in so pokrivali celotno industrijo, ampak se je oprla na informacije, ki sta
jih predložili družbi Sony in BMG in niso imele teh značilnosti. Torej bi bilo treba uskladiti razlike pred zavrnitvijo prve
skupine podatkov in Komisiji ne bi bilo treba opraviti uravnotežene presoje.
–       Posamezna preučitev različnih dokazov
Pričanja vodstvenih delavcev družb Sony in BMG, navedena v prilogi B.2, naj bi samo potrjevala obstoj različnih popustov za
različne stranke, ne da bi se nanašala na vprašanje, ali so bili ti popusti v glavnem določeni na podlagi vrste splošnih pravil
ali ne. Medtem ko naj bi izjave poudarjale veliko zapletenost mehanizma določanja cen, naj bi bila v prilogi B.14, v kateri
je dokazana zapletenost akcijskih popustov, ta zapletenost v resnici zavrnjena, s tem ko je njihovo delovanje v njej opisano
samo na eni strani. Treba bi se bilo vprašati, ali obstajajo standardne marže, povezane z različnimi kategorijami cen, in
ali naj bi bil največji del popustov znotraj ozkih razponov. Zdi se, da so bila vprašanja pripravljena tako, da bi se preprečilo
razkritje, da so bile marže lahko znane kot splošna pravila in jih torej ne bi bilo treba poznati redno za vsako posamezno
izdajo ter da obratno oblikovanje posameznih cen nikakor ni potrebno, da bi velika glasbena založba nadzirala cene, ki jih
uporabljajo njeni konkurenti. Ta vprašanja naj prav tako ne bi bila postavljena trgovcem na drobno, kar bi omogočilo primerjavo
odgovorov.
Glede priloge B.3, v kateri so prikazani odstotni deleži prodaje na debelo članic koncentracije v njunih desetih najvišjih
JPC v obdobju med 1998 in 2003, ki naj bi po mnenju Komisije prikazovali nepredvidljivost uspeha in torej potrebo vsake glavne
založbe, da nadzira JPC več kot 80 albumov konkurentov, tožeča stranka ugotavlja nekatere neskladnosti v podatkih (kot so
spremembe v posameznih obdobjih) in trdi, da dokazujejo samo, da članici koncentracije prodajata proizvode po različnih JPC.
To naj ne bi bilo pomembno, ker naj bi bilo v Odločbi navedeno, da so JPC precej pregledne. Poleg tega naj bi v nasprotju
s trditvijo Komisije iz uvodne izjave 111 Odločbe izhajalo, da morajo „glavne založbe […] nadzirati samo referenčne cene omejenega
števila albumov med najbolj prodajanimi, da bi spremljale večino prodaje“. Te informacije naj tudi ne bi izpodbijale ugotovitev
Komisije na zaslišanju, da je večina prodaje vsake glavne založbe odvisna od zelo malo JPC. Cen več kot 80 albumov ne bi bilo
treba nadzirati, saj naj bi bilo, ker obstajajo splošno razumljena načela in pravila, za nadzor splošnega upoštevanja usklajevanja
dovolj, da se samo za nekaj naslovov ugotovi, ali se ta pravila upoštevajo in ali so nepravilnosti sistematične. Sklep, ki
ga je Komisija oblikovala na podlagi spremembe odstotnih deležev bruto prodaje članic koncentracije, naj torej ne bi bil utemeljen.
Poleg tega naj bi bil v teh tabelah poudarjen en dejavnik, in sicer nepredvidljivost uspeha, ki naj bi bil v nasprotju s ključnimi
izjavami v Odločbi, da so, prvič, JPC pregledne in osrednja točka za usklajevanje (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe),
drugič, da je bil nadzor seznamov cen drugih glavnih založb mogoč (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe) in, tretjič,
da glavnim založbam zadostuje samo nadzor referenčnih cen omejenega števila najbolje prodajanih albumov za spremljanje večine
prodaje (uvodna izjava 111 Odločbe). Nazadnje, čeprav bi bilo treba nadzirati JPC več kot 80 albumov (ali 60 po koncentraciji),
to ne bi bilo tako drago, kot trdi Komisija.
Glede prilog B.4 in B.5 o povprečnih popustih na račun, ki jih družbi Sony in BMG odobrita desetim najboljših strankam v štirih
od petih velikih držav članic, se tožeča stranka najprej sprašuje, koliko razlike med povprečnimi popusti na račun prikazujejo
različnejše obravnavanje različnih strank in ne različen uspeh portfelja članic koncentracije, ker naj bi moč izdaj velike
glasbene založbe in tudi mešanica njenih dejavnosti (izdaje na lestvicah uspešnic, dejavnosti v supermarketih, katalog, specializirane
in promocijske dejavnosti) vplivale na povprečni popust, odobren strankam. Dalje, to, da članici koncentracije morebitno različno
obravnavata stranke, naj ne bi pomenilo, da so njune odločitve o cenah nepregledne, saj bi bile te razlike lahko sistematične,
predvidljive in stabilne skozi čas.
Priloga B.5, v kateri naj bi bili prikazani primeri, ko ni korelacije ali vzporednega gibanja, naj ne bi bila upoštevna, saj
bi jo bilo mogoče pojasniti z različnim uspehom portfeljev članic koncentracije, in naj bi poleg tega vsebovala pomembne podobnosti
(nižji popusti, ki se odobrijo isti stranki ali se hkrati spreminjajo, ali stabilne razlike v določenem obdobju). Samo primer
stranke št. 1 v Nemčiji naj bi se ujemal s stališčem, da ena od glavnih založb lahko zniža dejanske cene, ne da bi ji konkurenti
sledili, vendar samo ena posebna sprememba v določenem letu na danem ozemlju za določeno stranko ne bi bila prepričljiva.
Poleg tega, ker se v tabelah preučujejo samo podatki družb Sony in BMG in ker ti podatki niso tehtani, bi bile spremembe pretirane.
To naj bi veljalo zlasti za prospektivno analizo, ki bi jo morala opraviti Komisija, saj koncentracija lahko poveča simetričnost
in homogenost ter torej verjetnost tihega dogovora, ker povezuje zelo različno uspešne družbe.
Glede prilog B.6 in B.7, v katerih so predstavljeni domnevni dokazi o spremembah popustov na račun, ki sta jih članici koncentracije
v petletnem obdobju odobrili desetim najboljšim strankam za 20 najbolje prodajanih zgoščenk, tožeča stranka ugotavlja, da
so v tabelah predstavljeni samo razponi in da so ti lahko zavajajoči, ker prikazujejo bolj skrajnosti kot povprečja in statistično
pomembne spremembe teh povprečij. Široke razpone popustov bi bilo mogoče pojasniti z nekaj redkimi izjemami, saj je velika
večina popustov na isti ravni. Poleg tega naj bi bile v teh tabelah, razen njihovih metodoloških pomanjkljivosti, prikazane
zanimive pravilnosti. Na primer v prilogi B.6 naj bi članici koncentracije v svoji državi A na splošno ponujali večje popuste
trgovcem na debelo kot supermarketom in trgovcem na drobno, v prilogi B.7 k odgovoru na tožbo pa naj bi bilo prikazano presenetljivo
dobro usklajeno razmerje med razponi popustov.
Glede prilog B.8 in B.9, ki po mnenju Komisije kažeta, da članici koncentracije nista upoštevali enotne prakse popustov, da
so se njune prakse spreminjale v določenem časovnem obdobju in da leta 2003 razčlenitev popustov članic koncentracije ni bila
zelo podobna, tožeča stranka znova poudarja, da so razlike, ugotovljene v razponih popustov v določenem obdobju in med članicama
koncentracije, lahko posledica njune različne uspešnosti in da to nikakor ne pomeni, da popusti ne izhajajo iz znane zbirke
pravil. Poleg tega naj bi podatki, predstavljeni v prilogi B.8, kazali drugačno stanje, kot je navedla Komisija (struktura
predvsem stabilnih in podobnih popustov ali približnih popustov, visok korelacijski faktor).
Tožeča stranka meni, da se strukture popustov v določenem obdobju ne spreminjajo toliko, kot kaže analiza Komisije. Številke,
navedene v prilogi D.3, naj bi pomenile korelacijski koeficient strukture popustov vsake članice koncentracije v danem letu
in strukturo popustov v preteklem letu. Čeprav mešanica dejavnosti vpliva na popuste, naj bi visoki splošni korelacijski koeficienti
kazali, da ostajajo strukture popustov razmeroma stabilne v določenem obdobju in da se tako dobijo neto cene, ki jih je mogoče
predvideti na podlagi preglednih JPC.
Poleg tega bi predstavitev podatkov v zelo ozkih stolpcih s posebnimi razmejitvenimi točkami lahko poudarila razlike (na primer,
če se popust poveča z nekaj manj kot 15 % na nekaj več kot 15 %, se stolpec spremeni brez velike spremembe). Nazadnje, tožeča
stranka poudarja, da če bi uspešnost temeljila na uspehu 20 najbolje prodajanih albumov članic koncentracije, bi opazili spremembo
cen na zelo konkurenčnem trgu. Ker ni tako, tožeča stranka iz tega sklepa, da mehanizem popustov ni zares močan konkurenčni
element ali vir nepreglednosti.
Glede priloge B.10, v kateri je prikazana razdelitev neto cen za pet najboljših strank družb Sony in BMG leta 2003, tožeča
stranka meni, da je pomen sklepa, ki ga je Komisija izpeljala iz tega, da različne stranke opravijo zelo različne deleže nakupov
pri glavni založbi v različnih razponih neto cen, dvomljiv, ker preglednost in predvidljivost cen ne zahteva, da so nakupni
vzorci strank dveh glasbenih založb enaki ali podobni. Ker so odločilni dejavniki za raven popustov, potrebnih za doseganje
prodajnih ciljev, mešanica proizvodov in uspeh novih glavnih izdaj pri strankah, bi bilo težko razumeti, kako je Komisija
sklepala, da na splošno obstaja razlika v razdelitvi neto cen za dve glavni založbi.
Poleg tega, čeprav se ti podatki nanašajo samo na družbi Sony in BMG, bi bili vseeno primernejši, ker so tehtani. Podrobnejša
preučitev razdelitev po posameznih državah naj bi pokazala pomembne podobnosti, ki so predstavljene v diagramu v prilogi D.4.
Poleg tega se sklep Komisije, da je v prilogi B.10 prikazano razlikovanje med obema članicama koncentracije, ne ujema z oceno
v uvodnih izjavah 74 in 75 Odločbe, da so bile povprečne neto cene družb Sony in BMG razmeroma podobne, kar naj bi glede na
ravnotežje verjetnosti predpostavljalo uporabo pravil o določanju cen, ki zagotavljajo, da je večina cen osredotočena okoli
nekaj referenčnih cen. Namesto da bi ti dokazi podpirali stališče, da zapleteno določanje cen povzroča njihovo nepreglednost,
se zdi, da podpirajo nasprotno stališče, da so cene predvidljive in podobne kljub očitni zapletenosti individualnih odločitev
o določanju cen.
Tožeča stranka meni, da priloga B.11, v kateri so prikazane četrtletne povprečne neto cene družbe Sony po posameznih albumih
v najpogosteje uporabljenih JPC, ne ponuja nobenega podatka o nepreglednosti, saj tabela trpi zaradi težave, povezane z razponi,
in sicer so v njej prikazane samo skrajnosti, ne da bi bila analizirana tehtana povprečja in spremembe glede na povprečja.
Poleg tega naj ta priloga ne bi bila upoštevna, saj zadeva samo družbo Sony in torej ni primerjalna.
Naslednja priloga (B.12) naj prav tako ne bi bila upoštevna, saj ni primerjalna in naj bi bilo v njej prikazano samo, da družba
BMG trgovcem na drobno ponuja različne ravni popustov.
Tožeča stranka Komisiji tudi očita, da ni navedla, ali je očitne spremembe ravni akcijskih popustov mogoče pojasniti z nekaj
preprostimi načeli. To bi bilo presenetljivo, ker načela, ki jih je Komisija določila v eni od prilog k odgovoru na tožbo
(priloga B.14), predpostavljajo obstoj in preprostost takih pravil o akcijskih popustih, in sicer da:
–        se akcijski popusti spreminjajo glede na velikost naročila (razen v posebnem primeru Francije);
–        se akcijski popusti spreminjajo glede na vrsto potrošnika (na primer, v Nemčiji trgovci na debelo in glasbeni klubi na splošno
dobijo večje popuste);
–        se akcijski popusti spreminjajo glede na naslov ali izdajo (na primer glede na priljubljenost izvajalca, ciljno poslušalstvo);
–        se akcijski popusti osredotočajo na stranke, ki slovijo po tem, da prodajajo posebno zvrst, na podlagi narave trgovca na drobno
in demografskih značilnosti baze strank;
–        se akcijski popusti spreminjajo z naravo akcije (na primer, samo en naslov ali košarica naslovov, običajno katalog);
–        se akcijski popusti spreminjajo glede na višino izdatkov za trženje, ki jih je trgovec na drobno pripravljen zagotoviti v
zameno.
Tožeča stranka meni, da čeprav so ta pravila splošno znana, ne bi smelo biti težko z razumno natančnostjo napovedati ravni
popustov, ki jih je mogoče pričakovati od glavne založbe za določeno stranko za določen naslov v okviru posebne akcije in
torej ugotoviti, ali so dejanski popusti skladni s temi pravili. Zdi se, da Komisija ni raziskala tega vprašanja.
Še več, ker priloga B.13 vsebuje podatke samo za eno leto, ni prepričljiva, ker na njeni podlagi ni mogoče presoditi, ali
so ravni popustov stabilne in torej predvidljive.
Glede priloge B.15, v kateri so združena nekatera poročila o spremljanju (monitoring), ki sta jih Sodišču prve stopnje predložili
članici koncentracije, tožeča stranka ugotavlja, da ti dokazi ne kažejo, da ni bilo mehanizma določanja cen, ki bi zajemal
vrsto splošnih pravil in smernic o načinu določanja cen. Komisija se torej ne bi smela osredotočiti na vprašanje, ali je obstajalo
posebno spremljanje posameznih popustov, ampak ali je obstajala potreba po takem spremljanju, ker so spremembe v sistemu določanja
cen izjeme od referenčnih cen, ki se uporabljajo za večino prodaje.
Glede priloge B.17, ki vsebuje študijo družbe za gospodarsko svetovanje RBB Economics (v nadaljevanju: študija RBB), po kateri
glasbena založba ne more sklepati o veleprodajnih cenah iz opazovanih prodajnih cen, po katerih se prodajajo proizvodi konkurentov,
tožeča stranka opozarja, da se ta študija osredotoča predvsem na cene posameznih izdaj in ne na vprašanje, ali obstaja sistematična
povezava med JPC in neto veleprodajnimi cenami za večino izdaj v primernem obdobju. Različni trgovci na drobno bi seveda lahko
uporabili različne strategije za določanje svojih prodajnih cen, vendar bi bilo presenetljivo, če ne bi bilo jasnega in sistematičnega
razmerja med povprečnimi neto cenami izdaj v posebni kategoriji, prodanimi posebnemu trgovcu na drobno, in njihovimi dejanskimi
veleprodajnimi cenami za dovolj široko ponudbo naslovov v primernem obdobju. Dejstvo, da ni edine in enotne marže, ki bi se
samodejno uporabljala za veleprodajne cene, ne pomeni, da so maloprodajne in veleprodajne cene tako zelo različne, da bi bil
nadzor upoštevanja splošnih načel določanja cen nemogoč. Obstajala naj bi splošna raven marž za različne skupine proizvodov
(top price, super top price, mid price, developping artists, budget itd.).
Tožeča stranka opozarja, da se študija izogiba vsakršni prseučitvi pravil sistema določanja cen, in dvomi, da je Komisija
preučila študijo skupaj s trgovci na drobno in tretjimi osebami ali da je zahtevala zbirne podatke o cenah in popustih, ki
jih mora imeti vsaka velika glasbena založba v svoji evidenci. Prav tako naj ne bi bilo primerjave z drugimi že zbranimi podatki.
Taka preučitev naj bi pokazala, da v nasprotju s trditvami v študiji:
–        obstaja sistematična povezava med skupinami proizvodov, če so ti proizvodi pravilno opredeljeni, da izražajo svojo zmogljivost,
zrelost in pomen za bazo strank;
–        trditev, da trgovci na drobno ne zaračunavajo standardne marže na veleprodajne cene, je zavajajoča, saj namerno ne upošteva
skupin proizvodov in prodajnih akcij, ki jih glavne založbe poznajo in usklajujejo. Študija naj ne bi upoštevala nujnosti
pojasnitve koncentracije zbirnih ravni popustov okoli omejenega števila ravni cen in popustov. Spremembe marž naj bi odražale
samo prilagajanje pravil povpraševanju;
–        Komisija na splošno ni upoštevala dejstva, da preučuje industrijo v sektorju intelektualne lastnine na trgu glasbenih posnetkov.
Razvoj posameznih izdaj pri različnih znanih in razumljenih kategorijah cen in popustov v življenjskem ciklu ne pomeni nujno,
da ni preglednosti ali celo usklajevanja.
Sredstva odvračanja
Tožeča stranka trdi, da Komisija ni podrobno preučila vseh mogočih oblik povračilnih ukrepov, ampak samo tiste, ki so povezane
s sporazumi o partnerstvu za kompilacije. Če bi velika glasbena založba morala uvesti politiko znižanja cen za trgovce na
drobno, bi drugi to veliko glasbeno založbo lahko kaznovali tako, da bi trgovce na drobno spodbujali k zavračanju politike
nižjih cen, s tem ko bi jim ponujali večje popuste in povečanje sodelovanja pri oglaševanju. Drugo sredstvo odvračanja bi
bilo omejevanje uvrščanja na lestvice uspešnic za proizvode „odstopajoče“ glasbene založbe, ki jih ta prodaja po nižji ceni,
ali proizvode, ki so enostranska novost. Merila za izpolnjevanje pogojev za uvrstitev na nacionalne lestvice uspešnic običajno
določijo komisije, ki jih v celoti sestavljajo glasbene založbe, včasih skupaj s trgovci na drobno, in se nanašajo predvsem
na formate ali najnižje cene.
Tožeča stranka meni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, s tem ko je, čeprav je ugotovila obstoj verodostojnih
mehanizmov odvračanja, sklepala, da ne obstajajo, ker ni našla dokazov o njihovi uporabi. Vendar je najučinkovitejše sredstvo
odvračanja tisto, ki ga ni treba uporabiti.
Protiutež
Tožeča stranka trdi, da analiza Komisije ni popolna, ker Odločba ne vsebuje preučitve protiuteži na trgu. Poleg tega poudarja,
da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila, da niti neodvisni trgovci niti trgovci na drobno glavnim
založbam ne narekujejo dejanskih konkurenčnih pritiskov glavnim založbam.
Neobstoj dejanske analize skupne politike
Komisija naj bi se pri analizi osredotočila na cenovno konkurenco in popolnoma zanemarila vrsto drugih vprašanj, čeprav ima
lahko usklajevanje na podlagi Obvestila o horizontalnih združitvah (UL 2004, C 31, str. 5) različne oblike.
Komisija bi tako morala preučiti, ali bi bilo za glavne založbe dobro ali ne, da bi si raje vneto prizadevale za pridobitev
tržnih deležev, ne pa sprejele skupno politiko. Dejstvo, da so tržni deleži glavnih založb razmeroma stabilni in da so spremembe
predvsem posledica pridobitev neodvisnih trgovcev ali njihovih združitev, naj bi kazalo na dejanski neobstoj cenovne konkurence
ali skupno politiko, ki predvsem pomeni, da se konkurenčna dejavnost ne izvaja tam, kjer je trg oligopolen (sodba Sodišča
z dne 17. novembra 1987 v zadevi BAT in Reynolds proti Komisiji, 142/84 in 156/84, Recueil, str. 4487, točka 43).
Komisija naj tudi ne bi preučila, ali imajo glavne založbe vzporedno politiko o dovoljenjih za glasbo na spletu ali za podpisovanje
pogodb z izvajalci. Komisija naj ne bi preučila vseh značilnosti, podrobno naštetih v točkah od 96 do 116 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah, ki dokazujejo, da je trg glasbenih posnetkov „posebno ugoden za usklajevanje in olajšuje nadzor takega
usklajevanja“ (točka 94 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah). Vendar naj bi opredelila deset dejavnikov, ki nakazujejo
tih dogovor, ki vključuje strukturne povezave, sporazume o dovoljenjih in distribuciji ter sporazume o partnerstvih in kompilacije
(glej seznam v prilogi A.15 k tožbi).
Komisija naj tudi ne bi preučila, ali bi koncentracija lahko ustvarila možnost zmanjšanja ponudbe pri številu novih naslovov
ali izvirnosti novih izdaj in ali bi koncentracija zmanjšala ustvarjalnost, kakovost in raznolikost izbire glasbe (glej Odločbo
Komisije 2004/422/ES z dne 7. januarja 2004 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in Sporazumom EGP (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP)
(UL L 125, str. 54, uvodna izjava 674) ali vplivala na izbiro potrošnikov, kot je storila v obvestilu o ugotovitvah o možnih
kršitvah v zadevi Time Warner/EMI (COMP/M.1852 – Time Warner/EMI) (UL C 136, str. 4) (glej točko 55 o marginalizaciji neodvisnih
trgovcev in vplivu na izbiro in raznolikost glasbe, ponujene javnosti). Nazadnje, Komisija pri analizi ni upoštevala člena
151(4) ES in kulturne raznolikosti.
c)     Napačna uporaba prava o kolektivnih prevladujočih položajih
Tožeča stranka trdi, da je Komisija storila tri napake pri uporabi prava.
Prvič, Komisija naj bi ugotovila, da cene niso pregledne, ker ni zanesljivo, da je preglednost popolna, čeprav je v skladu
s točko 62 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours proti Komisiji test „test zadostne preglednosti na trgu“, ki omogoča
vsem članom oligopola, da „dovolj natančno in hitro“ izvejo, kako se spreminja ravnanje drugih članov na trgu. V obravnavanem
primeru naj bi obstajala zadostna preglednost.
Drugič, Komisija naj bi menila, da ni skupne politike zaradi popustov, ne da bi ugotovila, da so popusti povzročili velika
znižanja cen, tako da naj bi bila konkurenca s popusti obrobna. V skladu s točko 60 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours
proti Komisiji obrobna konkurenca sama po sebi ne izpodbija ugotovitve kolektivnega prevladujočega položaja. Gospodarski subjekt
bi se moral zavedati, da bi „njegovo zelo konkurenčno delovanje za povečanje njegovega tržnega deleža (na primer znižanje
cen) povzročilo enako delovanje pri drugih“. Komisija bi predvsem morala samo dokazati „neobstoj dejanske konkurence med gospodarskimi
subjekti […] člani prevladujočega oligopola“ in ne odprave vsakršne konkurence (v zvezi s tem glej sodbo Sodišča prve stopnje
z dne 30. septembra 2003 v zadevi Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T‑191/98 in od T‑212/98 do T‑214/98, Recueil,
str. II‑3275, točka 645).
Tretjič, Komisija je nepravilno uporabila pravo, s tem ko je analizo oprla na neobstoj prejšnjih dokazov o povračilnih ukrepih,
čeprav ji v skladu s točko 195 v točki 45 zgoraj navedene sodbe Airtours proti Komisiji ne bi bilo treba nujno dokazati obstoja
določenega bolj ali manj strogega „mehanizma povračilnih ukrepov“, ampak obstoj dejavnikov odvračanja.
2.     Drugi del
Tožeča stranka opozarja, da mora Komisija za ugotovitev, ali koncentracija krepi prevladujoči položaj, preučiti njen učinek
na referenčne trge s prospektivno analizo (v točki 45 zgoraj navedena sodba Airtours proti Komisiji, točki 58 in 59). Vendar
Komisija ni opravila prospektivne analize in nikakor ni preučila vprašanja krepitve prevladujočega položaja, saj naj bi po
retrospektivni analizi nepravilno ugotovila, da ni prej obstoječega prevladujočega položaja, ki bi se lahko krepil.
Ker se je krepitev prevladujočega položaja preučila na podlagi retrospektivne analize, naj bi Odločba vsebovala pomanjkljivo
obrazložitev ali očitno napako pri presoji iz razlogov, predstavljenih v prvem delu tega tožbenega razloga, medtem ko naj
bi bil neobstoj prospektivne analize nepravilna uporaba prava.
B –
Trditve Komisije
Komisija meni, da se trije razlogi za razglasitev ničnosti, ki jih je navedla tožeča stranka, glede trga glasbenih posnetkov
zelo prekrivajo in da je torej koristno najprej predstaviti obrazložitev Odločbe in dokaze, na katere je oprla sklepe, preden
bi nato preučila nekatere napačne predstavitve vsebine Odločbe, navedene v tožbi, ter nato nazadnje analizirala posebne trditve,
ki jih je navedla tožeča stranka.
1.     Odločba Komisije in dokazi, na katere se je oprla
a)     Ozadje
Komisija glede sistema določanja cen, ki se uporablja za glasbene posnetke, navaja, da vsaka glavna založba in tudi neodvisna
glasbena založba redno določa razpon različnih načrtovanih katalognih cen za svoje albume, imenovanih „javne prodajne cene“.
Vsaka velika glasbena založba naj bi imela običajno več kot 50 takih JPC različnega pomena, ki se lahko dodelijo kategorijam
„visokih“, „povprečnih“ in „nizkih“ cen, in določala katalogno ceno za vsak album, ki ga izda, glede na eno od teh JPC. Vendar
naj bi bila neto cena, ki se dejansko zahteva od stranke (trgovca na drobno ali debelo), nižja od katalogne cene zaradi popustov
na račun (običajni ali akcijski popusti), ki se lahko spreminjajo od stranke do stranke v določenem časovnem obdobju ali od
albuma do albuma (pri akcijskih popustih). Vsaka glasbena založba se pogaja z vsako stranko o letnem običajnem popustu (po
potencialno različnih stopnjah za popularno glasbo, klasično glasbo in albume, ki se oglašujejo na televiziji), ki se uporablja
za vso prodajo zadevni stranki. Nasprotno naj bi se akcijski popusti določili za vsak primer posebej in s spremenljivimi obdobji
veljavnosti za posamezne albume ali skupine albumov, ki jih glasbena založba želi spodbujati; ti popusti naj se ne bi nujno
odobrili vsem strankam in njihov znesek naj ne bi bil nujno isti. Komisija opozarja na dejstvo, da je treba neto ceno danega
albuma za dano stranko razlikovati od povprečne neto cene za vse albume, ki jih dana glasbena založba proda v danem letu;
ta cena je enaka količniku delitve vsote vseh neto cen (potencialno zelo različnih) posameznih albumov, prodanih posameznih
strankam, s skupnim številom albumov, ki jih proda zadevna glasbena založba.
Komisija naj bi ugotovila bistveno zmanjšanje povpraševanja in cen glasbenih posnetkov na zgoščenkah od leta 1999 (uvodne
izjave od 55 do 59 Odločbe).
b)     Pet velikih trgov (Nemčija, Združeno kraljestvo, Francija, Italija, Španija)
Komisija naj bi najprej preučila, ali je mogoče opredeliti obstoječ tihi dogovor o cenah, ki so ga sklenile glavne založbe
v petih velikih državah članicah (uvodne izjave od 69 do 108 Odločbe). Preverila naj bi, ali obstaja vzporednost cen, tako
da je opazovala gibanje dejanskih povprečnih neto cen glavnih založb, in ali je morebitno ugotovljeno vzporednost mogoče pojasniti
z usklajevanjem. Komisija naj bi zato najprej preučila JPC kot morebitne osrednje točke, nato pa preverila, ali so bili popusti
usklajeni in dovolj pregledni, da so omogočili učinkovito spremljanje morebitnega usklajevanja neto cen (uvodna izjava 73
Odločbe).
Uskladitev povprečnih neto cen in JPC
Komisija je na petih velikih trgih ugotovila samo delno podobno gibanje dejanskih povprečnih neto cen. Dejanske povprečne
neto cene vsake velike glasbene založbe so v vsaki državi večino časa nihale v razponu približno 10 % ali več glede na druge.
Komisija je menila, da taka stopnja podobnega gibanja ni prepričljiva (uvodne izjave 75, 82, 89, 96 in 103 Odločbe) iz očitnih
razlogov. Prvič, vzporednost dejanskih povprečnih neto cen naj nikakor ne bi bila dokazana. Drugič, vzporedna ravnanja naj
na splošno ne bi zadostovala za ugotovitev obstoja usklajevanja, če mehanizmov tega usklajevanja ni mogoče opredeliti. Tretjič,
Komisija naj v obravnavanem primeru ne bi ugotovila, da so ali so lahko druge glavne založbe poznale gibanje povprečnih neto
cen vsake glavne založbe. Povprečne neto cene naj bi odražale zelo veliko raznolikost individualnih odločitev o določanju
cen (glej na primer prilogo B.10) in te odločitve naj bi bilo mogoče opredeliti dovolj zanesljivo, da bi bilo mogoče bistveno
usklajevanje neto cen.
Komisija naj bi dejansko odkrila nekaj elementov, ki kažejo, da se katalogne cene (to je JPC) lahko uporabijo kot podlaga
za usklajevanje. V vsaki od petih velikih držav članic je bila velika večina skupne prodaje vsake velike glasbene založbe
(več kot 55 % in celo 85 % v eni od držav) izvedena ob uporabi 5 JPC in celo samo od 1 do 3 JPC za polovico ali več od 100
najbolje prodajanih malih plošč v letu 2003 (razen v Španiji). Poleg tega naj bi bile JPC razmeroma pregledne, ker so navedene
v katalogih glavnih založb (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 104 Odločbe).
Vendar je Komisija ugotovila dve vrsti ovir za uporabo JPC kot referenčnih točk za tiho usklajevanje neto cen in kot sredstva
za nadzor upoštevanja tega usklajevanja – ena se nanaša na stopnjo zapletenosti, značilno za same JPC, druga na zapletenost
in nepreglednost povezav med katalognimi in neto cenami.
Zapletenost in JPC
Glede JPC, albumi niso popolnoma homogeni zaradi različne vsebine (uvodna izjava 110 Odločbe). Čeprav „kontinuum zamenljivosti“
omogoča, da se vsaj za albume določene zvrsti šteje, da so del samo enega trga proizvodov (uvodne izjave od 9 do 13 in 110
Odločbe), naj albumi zato ne bi bili manj različni heterogeni proizvodi. Zato, čeprav sta določanje cen in trženje albumov
razmeroma standardna na ravni prodaje na debelo (elementi standardizacije za določanje veleprodajnih cen so: tri velike kategorije
cen, standardna serija JPC vsake velike glasbene založbe, dejstvo, da se običajni popusti, letno določeni za vsakega kupca,
in dogovorjene stopnje vračila za neprodane izvode običajno določijo glede na omejeno število parametrov), imajo posamezni
albumi različne stopnje pričakovanega ali dejanskega uspeha, kar naj bi vplivalo na prvotno določitev JPC ob izdaji albuma
in na njihovo prihodnje gibanje.
Še več, nepredvidljivost uspeha bi verjetno od vsake velike glasbene založbe, ki želi skrbno nadzirati splošno upoštevanje
usklajevanja neto cen drugih velikih založb, zahtevalo, da spremlja JPC več kot 80 albumov, ki jih njeni konkurenti vsako
leto izdajo v dani državi (ali več kot 60 takih albumov na leto po koncentraciji, če 20 najbolje prodajanih albumov vsake
velike glasbene založbe pomeni vsaj 30 % njene skupne prodaje in več kot 50 % v številnih primerih) (uvodna izjava 111 Odločbe).
Založba, ki bi želela imeti popolnejši pregled trga, bi morala močno okrepiti spremljanje, saj bi 100 najbolje prodajanih
albumov vsake velike založbe v vsakem letu običajno pokrivalo od 70 do 80 % njene celotne prodaje glasbe (uvodna izjava 71
Odločbe), ta izčrpna študija pa naj bi vključevala spremljanje skoraj 400 albumov. Članici koncentracije naj bi predložili
dokaze, da so se kombinacije JPC, ki ustrezajo njunim 20 najboljšim malim ploščam, pogosto zelo močno spreminjale od enega
četrtletja do drugega (glej prilogo B.3). Čeprav tedenske lestvice uspešnic olajšujejo tako spremljanje, ker poudarjajo naslove,
ki postanejo „uspešnice“ (uvodna izjava 112 Odločbe), ne odpravljajo težave.
Glede ugotovitve v Odločbi, da „nekateri elementi [dokazujejo], da se JPC lahko uporabljajo kot podlaga za uskladitev cen
velikih glasbenih založb“, Komisija poudarja, da to ni dokončna ugotovitev. Čeprav je ugotovila, da se zdi nadzor katalognih
cen mogoč, spremembe uporabe različnih JPC, navedenih v prilogi B.3 k odgovoru na tožbo, kažejo, da bi se za tako spremljanje
skupaj s prizadevanji za odkrivanje praks na področju popustov kvečjemu porabilo veliko sredstev.
Uskladitev in zapletenost popustov
Komisija je v petih velikih državah članicah ugotovila tesno povezavo med gibanjem bruto povprečnih cen in dejanskih povprečnih
neto cen družb Sony in BMG v šestletnem obdobju, z zelo veliko stabilnostjo razmerja med neto in bruto cenami v določenem
obdobju in za vse albume skupaj (uvodne izjave 77, 84, 91, 98 in 105 Odločbe). Vendar bi stabilna povezava med bruto cenami
in povprečnimi neto cenami (torej povprečni popust) vsake članice koncentracije za vse albume skupaj v dani državi nujno izravnala
učinke različnih vrst popustov na račun (običajnih in akcijskih), razlike med popusti na račun (običajnimi in akcijskimi),
odobrenimi različnim strankami, in razlike med popusti na račun (običajnimi in akcijskimi), odobrenimi za posamične albume.
Sklep o stabilnosti razmerja med povprečnimi neto in bruto cenami bi bilo prav tako treba opredeliti z metodološkimi omejitvami
analize. Komisija v zvezi s tem pojasnjuje, da so se po eni strani upoštevali samo podatki družb Sony in BMG, saj so druge
glavne založbe navedle, da zaračunavajo samo neto cene, in da sta po drugi strani članici koncentracije za rešitev težave,
povezane z dejstvom, da ima lahko dani album več JPC v enem letu, dodelili enotno bruto ceno za vsak album, ki ustreza JPC,
po kateri se album največ prodaja v zadevnem letu (bruto prodaja po posameznih albumih se je torej izračunala samo s pomnožitvijo
JPC s številom prodanih albumov). Bruto cena, evidentirana za vsak album in uporabljena za izračun povprečne bruto cene vsake
velike glasbene založbe, naj bi bila torej približek.
Še več, stabilno razmerje med povprečnimi bruto cenami in povprečnimi neto cenami ni dovolj, da se dokaže obstoj preteklega
usklajevanja ali verjetnega prihodnjega usklajevanja, ker ni dokazljivega mehanizma, ki glavnim založbam omogoča nadziranje
pojava te povezave med bruto in neto cenami na podlagi številnih individualnih odločitev o določanju cen. Komisija naj ne
bi odkrila zadostnih dokazov o obstoju takega mehanizma.
Komisija naj bi najprej ugotovila, da popusti na račun (običajni in akcijski popusti) družb Sony in BMG, ki sta članici koncentracije,
niso bili največji popusti v vsaki od velikih držav članic (razen v Franciji pri družbi BMG). Splošne ravni popustov na račun,
ki sta jih uporabljali članici koncentracije, so se spreminjale, kadar so bile izražene v deležu njune skupne bruto prodaje
20 najboljšim strankam v teh državah članicah (razlika med temi ravnmi je bila [
zaupno
] odstotnih točk njune skupne bruto prodaje v Italiji, [
zaupno
] odstotnih točk v Združenem kraljestvu in Španiji, [
zaupno
] odstotnih točk v Nemčiji in [
zaupno
] odstotnih točk v Franciji).
Poleg tega naj Komisija ne bi odkrila dokazov, da so bili popusti na račun dovolj usklajeni med članicama koncentracije od
ene stranke do druge, da bi bilo mogoče ugotoviti usklajevanje in preglednost. V uvodnih izjavah 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe
so navedene razlike med skupnimi popusti na račun obeh članic koncentracije za posamezne stranke, izražene v deležu bruto
prodaje vsaki od teh strank. Komisija je ugotovila, da so se povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije
odobrili vsaki od svojih desetih najboljših strank v velikih državah članicah, razen v Franciji, za obdobje od 2000 do 2003,
spreminjali od 2 do 5 % (Združeno kraljestvo, Nemčija, Španija) ali od 1 do 3 % (Italija). V Združenem kraljestvu, Nemčiji
in Španiji so se povprečni letni popusti obeh članic koncentracije za nekatere od njunih pomembnih strank v nekaterih letih
spreminjali za več kot 5 % njune bruto prodaje tem strankam. V Franciji (uvodna izjava 86 Odločbe) so se povprečni popusti
na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili vsaki od svojih petnajstih najboljših skupnih strank, zelo spreminjali
in so lahko dosegli tudi 10 %. Zaradi obsega popustov za nazaj in „pogodbenih popustov“ družbe BMG v Franciji je Komisija
preučila tudi skupne popuste. Med članicama koncentracije je ugotovila razlike, ki so lahko dosegle 3 % leta 2003 v tej skupini
strank in približno 5 % za tri od njih. Ta nihanja je v vseh velikih državah članicah mogoče pripisati predvsem akcijskim
popustom.
Komisija naj bi prav tako upoštevala (uvodne izjave 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe) informacije iz vseh velikih držav članic,
ki so dokazovale, da so se popusti, ki sta jih odobrili članici koncentracije, spreminjali na tri načine (ti sklepi naj bi
se opirali na podatke v prilogah od B.A do B.14):
–        za dano stranko so se popusti spreminjali skozi čas;
–        za dano stranko so se popusti spreminjali od albuma do albuma;
–        za dani album so se popusti spreminjali od stranke do stranke.
Čeprav je v prilogi B.4, ki jo sestavljajo diagrami, priloženi k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, in v kateri so
povzeti povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili vsaki od svojih desetih najboljših strank (to
je za vsako leto skupni popusti na račun, odobreni dani stranki, deljeni z vsoto bruto prodaje tej stranki) v Združenem kraljestvu,
Nemčiji, Italiji in Španiji v letih med 2000 in 2003, prikazana splošna stabilnost popustov skozi čas (točka 88 obvestila
o ugotovitvah o možnih kršitvah), sta članici koncentracije vseeno na podlagi teh diagramov trdili, da se je njuna obravnava
nekaterih strank v Združenem kraljestvu, Nemčiji in Španiji zelo razlikovala (glej prilogo B.5, odgovor na obvestilo o ugotovitvah
o možnih kršitvah, točka 4.21).
Glede ugotovitve tožeče stranke, da „še zdaleč ni jasno, da so razlike med popusti, ki jih je dobilo deset največjih strank,
izraz različnega obravnavanja in ne toliko izraz različnih rezultatov v zvezi s portfelji vsake članice koncentracije“, Komisija
opozarja, da če to ni jasno niti za opazovalca, ki ima dostop do vseh podatkov, si je težko predstavljati, kako bi glavne
založbe v razmerah tihega usklajevanja in povsem nepopolnega obveščanja na trgu lahko odpravile „motnje“, nastale zaradi sestave
portfelja, da bi imele natančno predstavo o praksi ali osnovni politiki na področju popustov.
V prilogi B.6 k odgovoru na tožbo, v kateri so povzeti dokazi, ki sta jih predložili članici koncentracije in pokrivajo petletno
obdobje, so za vsako od petih velikih držav članic prikazane spremembe v včasih zelo širokem razponu popustov na račun, ki
jih je vsaka članica koncentracije odobrila desetim najboljšim strankam za 20 najbolje prodajanih malih plošč v danem letu,
ki pomenijo velik del splošnega prometa glavnih založb, tako da je vidna in enaka obravnava na ravni JPC in popustov eden
od bistvenih elementov morebitnega usklajevanja neto cen. Vsaka tabela naj bi za dano glasbeno založbo v dani državi kazala
hkrati, da so nekatere stranke dobile zelo različne popuste v danem letu ali v določenih letih za te najbolje prodajane albume
in da obstajajo očitne razlike med najvišjimi in/ali najnižjimi popusti, odobrenimi različnim strankam v danem letu, in to
celo za stranke, ki sodijo v isto kategorijo (na primer trgovci na debelo, specializirani trgovci na drobno, supermarketi).
Poleg tega naj bi bilo mogoče iz primerjave tabel v navedeni prilogi za družbi Sony in BMG za katero koli državo sklepati,
da se popusti, ki jih katera koli od teh družb odobri kateri koli stranki za katero koli leto, pogosto zelo spreminjajo glede
zneska najvišjih in najnižjih popustov, odobrenih v tem obdobju, in tudi razlike med tema zneskoma.
Komisija dvomi o upoštevnosti sklepa tožeče stranke, da tabele sodijo med „zanimive pravilnosti“, in opozarja, da vsaka taka
„pravilnost“ ne zmanjšuje pomena spremembe popustov kot dokaza o zapletenosti in nepreglednosti določanja neto cen.
Priloga B.8, ki vsebuje razčlenitev po razponih popustov, ki sta jih članici koncentracije odobrili za 20 najbolje prodajanih
albumov v obdobju od 1998 do 2003 v petih velikih državah članicah, naj bi Komisiji omogočila, da preveri, kolikšen je bil
delež prodaje 20 najbolje prodajanih malih plošč vsake od njiju vsem strankam, ki jo je vsaka od obeh glavnih založb izvedla
z danim popustom (izraženim v ozkih razponih po 2,5 %) v primerjavi s katalognimi cenami zadevnih albumov. Splošneje naj bi
bilo v stolpcu, ki v teh tabelah ustreza vsakemu letu, prikazano, da ne glede na leto ali državo nobena od teh dveh glavnih
založb ni izvajala enotne prakse na področju popustov, niti za ta omejeni izbor svojih najbolje prodajanih albumov. Vrstice,
ki se nanašajo na različne ozke razpone popustov, naj bi tudi kazale, da se je praksa obeh članic koncentracije na področju
popustov spreminjala od enega leta do drugega.
Poleg tega naj bi ena od prilog k odgovoru na tožbo (priloga B.9) kazala, da je razdelitev popustov, ki sta jih družbi Sony
in BMG odobrili za 20 najbolje prodajanih albumov v letu 2003, bistveno drugačna.
Ugotovitev tožeče stranke, da razlike v razponu popustov ne izključujejo, da popusti temeljijo na znani zbirki pravil, naj
bi temeljila na napačni domnevi, da bi bilo dovolj, da je zbirka pravil znana, da bi vse glavne založbe zanesljivo vedele,
da se ta pravila upoštevajo.
Komisija opozarja, da se analiza korelacije, ki jo je tožeča stranka opravila v prilogi D.3, nanaša na popuste samo ene članice
skozi čas in ne na uskladitev med članicama koncentracije. Poleg tega, tudi če bi ta analiza pokazala, da so bile strukture
popustov vsake članice koncentracije razmeroma stabilne skozi čas kljub spremembam v sestavi dejavnosti, bi to dejansko potrdilo
trditev Komisije, da lahko številke povprečnih neto cen prikrijejo velika nihanja na ravni albumov in strank. Nazadnje, v
nasprotju s trditvijo tožeče stranke naj bi ozki razponi popustov (2,5 %) v diagramih dejansko zmanjševali dovzetnost analize
za majhne spremembe popustov.
Poleg tega Komisija meni, da so ugotovitve tožeče stranke o nekaterih diagramih, da naj bi bila v njih prikazana bolj stabilnost
popustov ali visok korelacijski faktor med članicami koncentracije, neutemeljene.
Priloga B.10, v kateri je za pet velikih držav članic prikazana razdelitev neto cen med pet glavnih strank vsake od obeh članic
koncentracije, naj bi kazala, da:
–        se razdelitev neto cen močno razlikuje za obe glavni založbi in tudi na splošno za določene stranke;
–        je način razdelitve nakupov različnih strank od dane založbe med različne razpone neto cen zelo različen. Ta ugotovitev naj
bi veljala celo za stranke, ki sodijo v isto kategorijo (kot so trgovci na debelo, specializirani trgovci na drobno, supermarketi),
če je v tabeli navedena več kot ena stranka iz dane kategorije.
Komisija se strinja s tožečo stranko, da je spremembe delitve neto cen, ki so jih velike stranke plačale različnim glavnim
založbam, mogoče pripisati razlikam med njihovimi nakupnimi navadami in ponudbami proizvodov glasbene založbe. Vendar naj
nikakor ne bi bile neupoštevne. Čeprav je velika glasbena založba lahko odkrila različne neto cene, ki jih je skupna stranka
plačala za različne albume velike glasbene založbe (kar se glede na razpoložljive dokaze ne zdi verjetno), ne more povedati,
ali so te cene izraz strinjanja z nujno zapletenimi pravili, ki jih je določila tožeča stranka, ali odstopanja od teh pravil,
ne da bi vsaj imela na voljo številnejše informacije o albumih, na katere se te cene nanašajo.
Poleg tega, če bi ponudba proizvodov in spremenljive stopnje uspeha morale pojasniti vse ali večino tehtanih sprememb delitve
cen, navedene v tej prilogi, bi to kazalo tudi na nesmiselnost vsakršnega poskusa usklajevanja na podlagi vseh povprečnih
neto cen, kot trdi tožeča stranka.
Komisija izpodbija upoštevnost dokazov, ki jih je navedla tožeča stranka, da bi se ugotovilo, da dokumenti, priloženi k odgovoru
na tožbo, ne dokazujejo velikega spreminjanja cen.
Komisija naj bi poleg tega imela na voljo dokaze o JPC kategorije visokih cen (glej prilogo B.11), da so nekatere zelo pomembne
stranke ene od članic koncentracije v danem letu (2003) tej glasbeni založbi plačale različne neto cene (povedano drugače,
so dobile različne popuste) za albume z isto JPC. Razlika med najvišjo in najnižjo neto ceno, plačano za albume z določeno
JPC, naj bi bila pogosto velika.
Iz dokazov, ki jih je predložila družba BMG (glej prilogo B.12), o delu skupnega povprečnega popusta, odobrenega vsaki od
desetih najboljših strank, naj bi izhajalo, da so se v eni državi (država F) povprečni akcijski popusti gibali med približno
8,5 % in 13 %, kar zelo presega povprečne običajne popuste (ki se gibljejo med 3 in 10 %) za skoraj vse stranke, medtem ko
je v drugi državi (država C) povprečni akcijski popust (ki se je gibal med 2 in 5 %) pomenil približno polovico, celo več,
najvišjega popusta, ki se uporablja na splošno, to je z izključitvijo posebnega veleprodajnega popusta. V treh drugih državah
(države B, D in A) naj bi se raven povprečnih akcijskih popustov očitno spreminjala glede na posamezne stranke in se gibala
od 0,5 in 12,5 %, od 0,5 do 13 % in od približno 2,5 % do 14,5 %. V treh državah naj bi povprečni akcijski popusti presegli
povprečne običajne popuste za eno od najboljših strank, medtem ko naj bi bili dosti manjši za druge.
V nasprotju s trditvijo tožeče stranke dejstvo, da so v vsaki od prilog prikazane samo razlike v neto cenah ali popustih ene
od priglasiteljic, ne pomeni, da te niso upoštevne. Dejstvo, da se popusti samo ene velike glasbene založbe spreminjajo glede
na stranke (vključno s strankami iste vrste, od katerih je mogoče pričakovati, da se zanimajo za podobne elemente njene ponudbe
proizvodov), naj bi namreč kazalo, da čeprav bi se konkurent moral seznaniti s popusti, ki jih je ta velika glasbena založba
odobrila stranki, tega védenja ni mogoče ekstrapolirati na splošno prakso navedene glasbene založbe na področju popustov.
Poleg tega naj bi bili načini izvajanja usklajevanja, ki pokrivajo posamične stranke in tudi vrste strank, dosti preveč zapleteni.
Komisija naj bi prejela tudi „izjave prič“, da je ista glasbena založba odobrila akcijske popuste za predstavitvene albume
in tudi za prejšnje izdaje (priloga B.2).
To naj bi bilo potrjeno v prilogi B.13, sestavljeni iz diagramov, ki sta jih predložili članici koncentracije in v katerih
so za vsako od petih velikih držav prikazani popusti na račun, ki jih je odobrila vsaka od njiju najboljšim skupnim strankam
za svoje najbolje prodajane albume v letu 2002 z zelo podobnimi JPC iz kategorije visokih cen. Komisija je opozorila, da bi
moral biti za vsako glasbeno založbo in vsako stranko običajni popust stabilen za vse albume v danem letu, iz česar sklepa,
da je treba spreminjanje popustov na račun, ki jih je velika glasbena založba odobrila dani stranki za različne albume z isto
JPC, pripisati akcijskim popustom, ki so bili v danem trenutku odobreni za zadevne predstavitvene albume. Diagrami naj bi
razkrivali take razlike v praksah zaračunavanja vsake glasbene založbe priglasiteljice vsaj za nekatere stranke v vseh zadevnih
državah.
Komisija poudarja, da ji tožeča stranka očita, da ni preučila „nekaterih preprostih načel, ki razlikujejo med albumi po isti
referenčni ceni in bi lahko pojasnila razlike v višini akcijskih popustov“, vendar za njihov opis navaja šest meril, ki naj
bi, ker so načeloma medsebojno združljiva, povzročila močno povečanje števila kombinacij pravil, ki se potencialno lahko uporabljajo
za akcijske popuste. Tožeča stranka naj poleg tega ne bi poskušala izvesti količinske opredelitve, čeprav bi ta morala biti
bistvena, če morajo načini izvajanja usklajevanja na ravni cen omogočiti, da se z razumno natančnostjo napove višina popusta
za dani naslov v dani promocijski akciji – in očitno ugotovi, ali so dejanski popusti v skladu s temi pravili, ali pa se oddaljujejo
od skupnih načel določanja cen.
Spremembe akcijskih popustov kažejo nekateri primeri: različne vrste strank naj bi dobile različne višine popustov za albume
iste glasbene zvrsti, različne stranke naj bi dobile različne popuste za isti album, ista stranka naj bi dobila različne popuste
za različne albume, ista stranka naj bi dobila časovno omejene popuste za določen album.
Nazadnje, splošno ugotovitev Komisije, da obstaja „določeno spreminjanje višine popustov, ki jih uporabljajo velike založbe“
na velikih trgih (uvodne izjave 78, 85, 92, 99 in 106 Odločbe), naj bi potrjevali tudi finančni dokazi o popustih petih glavnih
založb. Na podlagi informacij, ki jih je Komisija dobila od petih glavnih založb v zvezi z njihovimi popusti na račun, ki
so jih uporabljale leta 2003, so ekonomski izvedenci članic koncentracije v študiji RBB ugotovili naslednje:
„Primerjali smo tudi razdelitev popustov na račun, ki so jih stranke A, B, C, D in E odobrile v vsaki od petih glavnih držav
leta 2003. Analiza poudarja pomembne razlike v razdelitvi takih popustov, ki so jih odobrile glavne založbe. To potrjuje,
da njihove politike določanja cen zdaj niso usklajene.“
Preglednost popustov
V Odločbi naj bi bilo poudarjeno, da so glede na mnenje več strank v velikih državah članicah glavne založbe imele „določeno
védenje“ o (stabilnejših) običajnih popustih, ki so jih uporabljali njihovi konkurenti (glej opombe 45, 49, 52, 55 in 57 v
Odločbi). O tem vprašanju se je obsežno razpravljalo na zaslišanju, ki ga je pripravila Komisija. Članici koncentracije naj
bi trdili, da se nekateri pritrdilni odgovori nanašajo samo na JPC ali ne razlikujejo med JPC in popusti. Samo v petih odgovorih
(iz Belgije, Francije in Italije) od skupaj 36 razpoložljivih odgovorov iz vseh držav naj bi bilo izrecno navedeno, da obstaja
določena preglednost popustov; nasprotno stališče naj bi se izrecno zagovarjalo v 11 odgovorih. Komisija naj bi na podlagi
odgovorov trgovcev na drobno, „izjav prič“ nacionalnih vodstvenih delavcev družb Sony in BMG (glej upoštevne izvlečke v prilogi
B.2) ter neobstoja informacij o popustih, ugotovljenih v poročilih o spremljanju trgovskih zastopnikov, ki jih je prejela
(glej prilogo B.15), sklepala, da čeprav so nekaterih trgovci na drobno opazili, da imajo glavne založbe določeno védenje
o politiki zaračunavanja cen drugih glavnih založb, bi se to védenje lahko nanašalo na razmeroma pregledne JPC in delno na
običajne popuste, o katerih se pogajajo vsako leto, vendar se verjetno ne bi nanašalo tudi na akcijske popuste, o katerih
se pogajajo za vsak primer posebej. Na podlagi odnosov med glavnimi družbami in stabilno bazo strank (uvodna izjava 112 Odločbe)
bi bilo mogoče dobiti nekatere informacije o letnih popustih, vendar se zdi, da ti odnosi ne spodbujajo preglednosti na področju
kratkotrajnih promocijskih akcij.
Komisija naj bi ugotovila, da so bili akcijski popusti manj pregledni od običajnih popustov in da bi njihovo spremljanje zahtevalo
skrbno opazovanje promocij na maloprodajnem trgu (uvodne izjave 80, 87, 94, 101 in 108 Odločbe). Sistem tedenskih poročil,
ki jih predložijo prodajne ekipe družb Sony in BMG (ki vsebujejo ugotovitve o konkurentih), naj vseeno ne bi dosegal zahtevane
stopnje preglednosti glede teh popustov. Komisija naj predvsem ne bi odkrila zadostnih dokazov, da so spremljanje maloprodajnih
cen ali stiki med trgovci na drobno glavnim založbam omogočili odpraviti pomanjkanje preglednosti popustov, zlasti akcijskih
popustov.
Poročila o spremljanju trga, ki sta jih predložili članici koncentracije, navedena v prilogi B.15, naj ne bi vsebovala vrste
podrobnih informacij o popustih konkurentov, na podlagi katerih bi bilo mogoče učinkovito spremljanje neto cen, ki so se za
posamične albume zahtevale od različnih strank. Poleg tega so bila ta poročila v drugih državah veliko krajša ali jih celo
ni bilo. Predvsem predstavniki družbe BMG naj bi predložili uradna poročila o spremljanju samo v Franciji in Avstriji.
Čeprav se Komisija strinja, da ni mogoče zlahka dokazati neobstoja mehanizma določanja cen, ki bi zajemal vrsto splošnih pravil,
opozarja, da se tožeča stranka ni potrudila predložiti pozitivnega dokaza o tem, kako naj bi bil tak mehanizem določanja cen
zasnovan in se nato uporabljal za neznano število individualnih pogodb niti kako naj bi se zagotavljalo njegovo upoštevanje.
Komisija se poleg tega čudi, da tožeča stranka neposredno izpodbija nujnost spremljanja, da se ugotovi kolektivni prevladujoči
položaj.
Sklep Komisije o neučinkovitosti spremljanja prodaje na drobno naj bi se opiral tudi na zapletenost in nepreglednost določanja
maloprodajnih cen. Študija, ki sta jo predložili članici koncentracije (priloga B.17), naj bi kazala, da obstajajo velike
razlike med maloprodajnimi cenami, ki jih glavni trgovci na drobno zaračunavajo za primerljive albume v vsakem velikem cenovnem
razredu (visoke, povprečne in nizke cene), in da je določanje maloprodajnih cen tako zapleteno kot določanje veleprodajnih
cen. Poleg tega naj bi se maloprodajne cene za dani album iz istega izbora petih najbolje prodajanih albumov pogosto hkrati
spreminjale skozi čas za katerega koli trgovca na drobno in zelo očitno kadar koli od enega trgovca na drobno do drugega.
Dokazi (navedeni v prilogi B.17, oddelek 2) naj bi kazali, da naj intenzivno spremljanje glavnih založb v zvezi z gibanjem
maloprodajnih cen, ki jih vsak trgovec na drobno zaračunava za vsak pomemben album, veliki glasbeni založbi ne bi omogočalo,
da iz tega sklepa o praksah določanja neto cen (JPC, znižana za popust na račun) glavnih konkurentov za dani album. Vsi trgovci
na drobno naj namreč ne bi sistematično uporabljali istega zvišanja veleprodajnih cen v danem trenutku niti za vse kategorije
albumov niti za vse albume iz bolj omejene kategorije visokih cen (tabela 2.1).
Nazadnje, Komisija naj ne bi ugotovila nobene dokazljive povezave med maloprodajnimi cenami in popusti na račun, odobrenimi
za albume z isto JPC. Nasprotno naj bi študija, ki sta jo predložili članici koncentracije, dokazovala, da za albume iz kategorije
visokih cen in tudi za druge albume razlike med maloprodajnimi cenami danega albuma v danem trenutku na različnih maloprodajnih
mestih nimajo nobene natančne povezave s popusti na račun, odobrenimi tem trgovcem na drobno za ta album (tabela 3.1).
Zaradi tako različnih in nepredvidljivih praks določanja maloprodajnih cen velika glasbena založba ne more zanesljivo sklepati,
da naj bi dani trgovec na drobno za enakovredne albume drugih velikih založb uporabljal isto raven ali shemo zvišanja kot
za njene albume, in ne more oblikovati zanesljive slike o neto cenah konkurentov niti za dani album niti na splošno na podlagi
razmerja med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami, ki ga dani trgovec na drobno uporablja za njene albume posamično ali
v celoti.
Komisija poudarja, da trditev tožeče stranke, da naj bi bilo „presenetljivo, da ni dobro opredeljenega in sistematičnega razmerja
med povprečnimi maloprodajnimi cenami albumov določene kategorije, prodanih določenemu trgovcu na drobno, in njihovimi dejanskimi
veleprodajnimi cenami, v dovolj široki ponudbi naslovov in v primernem obdobju“, ni podprta z nobenim dokazom. Dovolj visoka
stopnja seštevanja po albumih in času naj bi prikrila spremembe na ravni posameznih naslovov – s pogosto visokimi ravnmi prodaje
–, ki bi jih tiho usklajevanje na ravni cen neizogibno moralo zadevati. Velika glasbena založba ne more na podlagi razmerja
med maloprodajno in veleprodajno ceno svojih albumov – ki vedno pomenijo posebno ponudbo proizvodov, kot tožeča stranka ves
čas poudarja v stališčih – zanesljivo ugotoviti, ali to razmerje velja tudi za druge glavne založbe.
Komisija trdi, da so kritike tožeče stranke glede študije RBB in domnevne neizpolnitve obveznosti Komisije, da to študijo
predloži subjektom na trgu, omejene na nekatere nepodprte trditve.
Strukturne povezave
Glede kompilacij naj bi članici koncentracije pokazali, da partnerji skupnega podjetja prejmejo samo podatke o povprečni višini
popustov (nerazčlenjeno po vrstah popustov ali strankah) glede prodaje zadevnega kompilacijskega albuma. Ob upoštevanju sprememb,
ugotovljenih v praksi popustov glede na albume in stranke v določenem časovnem obdobju, pomena akcijskih popustov in verjetnih
razlik pri akcijskih popustih med kompilacijami in malimi ploščami, naj kompilacije ne bi mogle zagotoviti potrebne preglednosti
in naj torej ne bi bile upoštevne za njeno analizo.
Prav tako naj bi sporazume o distribuciji ali dovoljenjih redko sklenili več kot dve glavni založbi in naj torej ne bi bili
ustrezen nosilec za večstransko izmenjavo zelo zapletenih informacij o praksah določanja neto cen vseh glavnih družb, ki bi
bile potrebne za tiho usklajevanje na tej podlagi. Nazadnje, ker naj bi bila pogajanja o pristojbinah na področju glasbenega
založništva kolektivna in naj bi se jih udeležila nacionalna združenja glasbenih založb (velike založbe in neodvisne založbe)
in nacionalne družbe kolektivnega upravljanja (ki zastopajo izdajatelje in avtorje) ter naj bi se na njih obravnavalo samo
določanje cen glasbenih posnetkov, je Komisija sklepala, da niso upoštevna za analizo preglednosti.
Povračilni ukrepi
Iz uvodnih izjav 114 in 118 Odločbe naj bi izhajalo, da naj Komisija ne bi poskušala preveriti obstoja morebitnih verodostojnih
povračilnih mehanizmov (odkrila naj bi nekatere potencialne verodostojne mehanizme), ampak predvsem ugotoviti, ali je vzporednost
in stabilnost popustov, ugotovljenih v nekaterih zelo splošnih fazah analize, mogoče pripisati tihemu usklajevanju kljub zapletenosti
individualnih odločitev o določanju neto cen, razpršitvi posameznih neto cen na več ravni in očitnemu neobstoju zadostne preglednosti.
Očitni dokazi o povračilnih ukrepih, ki so jih uporabile druge glavne založbe kot odgovor na „odstopanje“ od običajnih ravni
povprečnih neto cen ali povprečnih popustov na račun, bi bili lahko pokazatelj (čeprav zelo očitno neodločilen) obstoja usklajevanja.
Neobstoj dokazov o povračilnih ukrepih v obliki splošne uporabe večje konkurence na ravni cen ali kompilacij, glasbe na spletu
ali glasbenega založništva bi bilo mogoče šteti za „negativni“ pokazatelj, da stopnja uskladitve, ugotovljena na splošni ravni,
ni posledica tihega usklajevanja.
Glede splošnejšega vprašanja, ali obstajajo dovolj verodostojni povračilni mehanizmi za zagotavljanje trajnega usklajevanja
na trgu glasbenih posnetkov, naj bi Komisija morebitno izključitev odstopajočega podjetja iz kompilacijskih albumov ali njegovo
zavrnitev sodelovanja pri njegovih kompilacijah (razen vrnitve k cenovni konkurenci) očitno štela za morebitno metodo, ki
najbolj zasluži zanimanje. Elementi, ki jih je Komisija predstavila v uvodnih izjavah 116 in 117 Odločbe, niso prepričljivi.
Po eni strani naj bi glavne založbe dejansko imele mrežo skupnih podjetij za kompilacije (uvodna izjava 116 Odločbe), ti albumi
pa naj bi pomenili velik delež trga glasbenih posnetkov (od 15 do 20 %) in ustvarjali večino velike prodaje (uvodna izjava
115 Odločbe). Po drugi strani se zdi, da je mešanica izvajalcev, ki pripadajo različnim glasbenim založbam, ključen dejavnik
tega uspeha (uvodna izjava 115 Odločbe), ker pri kompilacijah sodelujejo dve ali tri glavne založbe, katerih glasba se daleč
najbolje prodaja (uvodna izjava 116 Odločbe). Očitno lahko uporaba tega povračilnega mehanizma povzroči izgubo dodatnih dobičkov,
ki bi lahko nastali s kompilacijo, pri kateri sodelujejo izvajalci odstopajočega podjetja. Ob upoštevanju te mešanice spodbujajočih
in odvračajočih elementov in zaradi neobstoja dokazov, da so se taki povračilni ukrepi v preteklosti izvajali ali uporabljali
kot grožnja, Komisija ni mogla sklepati, da mehanizem, ki lahko „na splošno pomeni verodostojne povračilne ukrepe za glavne
založbe“, je ali bi lahko bil dovolj verodostojen za zagotavljanje preteklega ali prihodnjega usklajevanja.
c)     Druge države članice
V drugih manjših državah članicah naj bi se večina skupne prodaje vsake velike založbe (od 50 do 60 % in od 90 do 100 %) izvajala
ob uporabi petih JPC, dve JPC vsake velike založbe (razen v Avstriji) pa naj bi pomenili od 30 do 40 % in od 60 do 70 % skupne
prodaje zgoščenk vsake velike glasbene založbe v letu 2003.
Poleg tega naj bi se popusti na račun zelo spreminjali od stranke do stranke za vsako od članic koncentracije. Najmanjša razlika
med najvišjimi in najnižjimi povprečnimi popusti, ki jih je ena od članic koncentracije odobrila desetim najboljšim strankam
(petim najboljšim na Irskem), je bila 5,7 %, medtem ko razlika med najvišjimi in najnižjimi povprečnimi popusti, odobrenimi
stranki, ki je med desetimi najboljšimi, ni bila nižja od 10 % v nobenih državi za obe članici priglasiteljici.
Komisija je ugotovila (uvodne izjave od 148 do 152 Odločbe) določene podobnosti med trgi majhnih držav in petimi velikimi
trgi. Na podlagi dokazov, predloženih glede majhnih držav, bi bilo nemogoče dokazati obstoj resničnega tihega usklajevanja
med glavnimi založbami na teh trgih.
2.     Nepravilna predstavitev Odločbe v tožbi
Komisija najprej opozarja, da obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ni začasni pripravljalni akt (sodba Sodišča z dne
11. novembra 1981 v zadevi International Business Machines proti Komisiji, 60/81, Recueil, str. 2639) in da ni posebej dolžna
navesti, zakaj odstopa od začasnega stališča. Ni dovolj, da tožeča stranka opozori, da se značilnosti trga niso spremenile
v obdobju od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah do sprejetja Odločbe. Čeprav je to lahko večinoma točno z objektivnega
vidika, nikakor ne bi bilo točno glede obsega védenja in razumevanja Komisije o trgu. Komisija bi za sprejetje končnega stališča
morala pravilno upoštevati podrobne pripombe, ki sta jih članici koncentracije predložili v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah
o možnih kršitvah.
Komisija ugotavlja, da tožeča stranka predstavlja izkrivljen pogled na Odločbo v več točkah.
Najprej, v Odločbi naj ne bi bilo navedeno, da imajo glavne založbe „vse značilnosti prevladujoče skupine“.
Nato naj v Odločbi ne bi bilo ugotovljeno, da glavne založbe lahko ohranjajo visoke cene. V uvodni izjavi 56 Odločbe naj bi
bilo predvsem navedeno, da so se cene znižale, vendar manj očitno, kot sta trdili članici koncentracije, uvodna izjava 58
Odločbe pa naj bi se nanašala samo na raven cen zgoščenk, ki se je zdela visoka.
Nazadnje, Komisija naj v Odločbi ne bi ugotovila, da ima trg vse značilnosti, ugodne za tiho usklajevanje. V Odločbi naj predvsem
ne bi bilo zatrjeno, da se je usklajevanje dejansko zgodilo, ampak samo, da je Komisija odkrila nekatere dokaze o usklajevanju
(uvodna izjava 109 Odločbe). Čeprav Komisija v uvodnih izjavah 112 in 113 Odločbe poudarja določeno stabilnost strank in obstoj
nadzora, ne meni, da ta nadzor zadostuje za odpravo pomanjkljive preglednosti popustov, zlasti akcijskih popustov.
3.     Prvi del
a)     Kršitev obveznosti obrazložitve
Komisiji se zdi potrebno, da pred preučitvijo posebnih trditev, ki jih je navedla tožeča stranka, predstavi splošne zahteve
iz člena 253 ES.
Prvič, Komisija poudarja, da je treba razlikovati med domnevnim neobstojem dovolj jasne obrazložitve sprejetja akta in navedbo
razlogov, ki temeljijo na napačno ugotovljenem dejanskem stanju, napakah pri presoji in nepravilni uporabi prava, pri čemer
drugi primer zadeva bolj vsebinsko vprašanje kot pa kršitev postopkovnih pravil in ne pomeni kršitve člena 253 ES (sodbi Sodišča
prve stopnje z dne 7. novembra 1997 v zadevi Cipeke proti Komisiji, T-84/96, Recueil, str. II-2081, točki 46 in 47, in z dne
14. maja 1998 v zadevi Buchmann proti Komisiji, T-295/94, Recueil, str. II-813, točka 44 in 45).
Drugič, Komisija opozarja, da mora biti na podlagi ustaljene sodne prakse obrazložitev, zahtevana v členu 253 ES, prilagojena
naravi zadevnega akta in jasno in nedvoumno izražati sklepanje institucije ter da Komisija ni dolžna komentirati vseh dejanskih
in pravnih okoliščin, ki jih je vsaka od zainteresiranih strank navedla v upravnem postopku, ampak mora upoštevati ozadje
in tudi vsa pravna pravila, ki urejajo zadevno področje.
Med upoštevnimi dejavniki glede okoliščin je stopnja predhodnega poznavanja ugotovitev ali upoštevnih dejstev pri osebah,
ki jih akt zadeva, ker se poznavanje sektorja lahko pričakuje od nekaterih oseb ali se lahko pridobi s tesnim sodelovanjem
zadevnih oseb v postopku, ki se konča s sprejetjem akta, ali povezanem postopku. Nujnost hitrosti pri nadzoru koncentracij
naj bi bila pomembna tudi za ugotovitev ustreznosti obrazložitve.
Kadar za nekatera upoštevna dejstva velja obveznost poslovne skrivnosti, določena v členu 287 ES, mora pristojna institucija
vseeno zagotavljati, da se bistveni del njene obrazložitve sporoči zadevnim osebam.
Kadar smisel besedila ni jasen ob prvem branju, člen 253 ES vseeno ni kršen, če je ob običajnem prizadevanju za razlago mogoče
odpraviti dvoumnosti, ki jih vsebuje obrazložitev.
Prav tako bi bilo treba navesti, da je Sodišče sklepalo, da „Komisija ni dolžna pojasniti morebitne razlike v primerjavi z
obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah, ker je to pripravljalni dokument, v katerem so presoje zgolj začasne in namenjene
določitvi obsega predmeta upravnega postopka proti podjetjem, ki so predmet tega postopka“.
Nazadnje, če koncentracija ne spremeni konkurenčnega položaja na danem trgu ali ga spremeni samo v omejenem obsegu, ni mogoče
zahtevati od Komisije, da predloži posebno obrazložitev v zvezi s tem vprašanjem. Komisija naj tudi ne bi kršila obveznosti
obrazložitve, če v odločbo ne vključi natančne obrazložitve v zvezi s presojo nekaterih vidikov koncentracije, ki se ji zdijo
očitno neustrezni, nepomembni ali jasno podredni za presojo te koncentracije.
Homogenost proizvoda
Komisija glede očitka tožeče stranke, da je ugotovitev o homogenosti proizvoda nezadostno obrazložena, potrjuje, da ni ugotovila,
da bi „heterogenost proizvoda morala imeti večjo težo od homogenosti formata“, ampak samo sklepala, da je treba upoštevati
oba vidika. Prav tako naj standardizacije številnih vidikov postopka določanja veleprodajnih cen zgoščenk (z uporabo najobičajnejših
JPC in običajnih popustov za vsako stranko) ne bi „izpodbijala“, ampak relativizirala omemba vloge uspeha pri določanju cen
posameznih albumov. Skratka, male plošče naj ne bi bile primerljive z naftnimi sodčki in, ker se lahko za več albumov šteje,
da sodijo na isti trg (prek „kontinuuma zamenljivosti“), ne bi postale popolnoma homogene z vidika samega proizvoda ali procesa
določanja cen. Rezultat ne bi bil „vrsta nasprotujočih si ugotovitev“, ampak odraz zapletene stvarnosti.
Preglednost
Tožeča stranka naj ne bi mogla trditi, da ni razumela izpodbijane odločbe, ker naj Komisija ne bi opredelila tega, kar razume
z izrazom „akcijski popusti“, ker je tožeča stranka sektorsko združenje, ki je dejavno sodelovalo pri razpravi na zaslišanju,
ki ga je organizirala Komisija, in trdi, da je seznanjena z delovanjem teh popustov. Vsekakor naj bi bilo v Odločbi pravno
zadostno obrazloženo, kaj pokrivajo različne vrste popustov (uvodne izjave 78, 79, 85, 92, 93, 99, 100, 106, 107 in 113).
Prav tako naj bi tožeča stranka nepravilno trdila, da se splošna analiza manjših držav, ki jo je Komisija opravila v uvodni
izjavi 148 in naslednjih, nanaša samo na običajne popuste. Komisija naj bi v uvodni izjavi 150 Odločbe samo opozorila, da
so običajni popusti najpomembnejši v vseh državah, in nato analizirala najširšo kategorijo popustov na račun (ki zajema običajne
in akcijske popuste), kot je že naredila za posamezne države v uvodnih izjavah od 119 do 146. Tu ni ne zmede ne negotovosti.
Komisija je v Odločbi pripisala velik pomen akcijskim popustom, saj naj bi bile za učinkovito usklajevanje pomembne neto cene.
„Določeno védenje“ o običajnih popustih naj ne bi bilo dovolj, če so akcijski popusti vzrok nihanja popustov za nekatere stranke
v določenem obdobju in od enega albuma do drugega, ki je tako močno kot nihanja, omenjena v uvodnih izjavah 79, 86, 100 in
107 Odločbe.
Komisija naj bi preučila popuste drugih glavnih založb, vendar se teh številk ne sme razkriti priglasiteljicama, zato jih
ni bilo mogoče vključiti v Odločbo. To sicer ne bi bilo potrebno, saj naj bi bile nepregledne prakse dveh glavnih založb na
področju popustov dovolj, da se vsem glavnim založbam prepreči učinkovito spremljanje neto cen. Poleg tega naj bi trditve
tožeče stranke o določitvi cen, navedene v prilogi A.17, temeljile na domnevi, da vse glasbene založbe enako določijo svoje
neto cene.
Sredstva odvračanja
Iz Odločbe (zlasti iz uvodne izjave 114) izhaja, da je Komisija preučila grožnjo uporabe ali dejansko uporabo morebitnih povračilnih
mehanizmov v preteklosti kot dodatnega sredstva za preverjanje, ali je določeno stopnjo uskladitve cen na splošni ravni mogoče
pripisati tihemu usklajevanju. Zaradi neobstoja dokazov o njihovi dejanski učinkovitosti Komisija ni mogla sprejeti dokončnega
stališča o zadostnosti različnih morebitnih povračilnih ukrepov, omenjenih v Odločbi.
Protiutež
Ker so pogoji za ugotovitev zdajšnjega ali prihodnjega kolektivnega prevladujočega položaja kumulativni, Komisiji ne bi bilo
treba oblikovati sklepov, kakšno moč prisile imajo konkurenti in potrošniki, in torej navesti obrazložitve v zvezi s tem.
b)     Očitna napaka pri presoji in nepravilna uporaba prava
Ker Komisija meni, da se razlogi za razglasitev ničnosti, ki se nanašajo na očitno napako pri presoji in nepravilno uporabo
prava, prekrivajo, jih je preučila skupaj.
Komisija najprej navaja dve ugotovitvi.
Po eni strani Komisija v zvezi s trditvijo, da kadar mora uravnotežiti nasprotujoče si trditve, ne sme pripisati prevelikega
pomena eni od njih, opozarja na diskrecijsko pravico, ki jo ima, kadar je treba opraviti zapletene ekonomske analize, in trdi,
da so sklepi v Odločbi vseeno izjemno premišljeni in da tožeča stranka v zvezi s tem med dokazi, ki jih je imela Komisija
na voljo, ne omenja nobenega, ki bi mu Komisija po njenem mnenju pripisala prevelik ali premajhen pomen.
Po drugi strani glede trditve, da Odločba, v kateri niso navedeni dovolj podrobni dejanski dokazi v podporo njenim sklepom,
vsebuje očitno napako pri presoji, Komisija pojasnjuje, da je to predvsem vprašanje obrazložitve, in trdi, da v odločbah ni
dolžna navesti podrobnosti pogosto obsežnih (in zaupnih) dokazov, ki jih je upoštevala. Zadostovalo naj bi, da jasno navede
splošno vsebino dokazov, ki jih je preučila, in razloge za sklepe, ki jih je izpeljala iz teh dokazov, tako da bi zainteresiranim
strankam in zlasti tistim, ki poznajo sektor in so že tesno sodelovali v upravnem postopku, omogočila, da oblikujejo mnenje
o zakonitosti njenih sklepov. V obravnavanem primeru naj bi različne presoje o delovanju trgov glasbenih posnetkov, ki jih
je navedla v Odločbi, podpirali obsežni zapleteni dokazi.
Homogenost proizvoda
Komisija trdi, da se tožeča stranka moti, ko trdi, da heterogenost vsebine ni upoštevna, ker se cene določijo na podlagi omejenega
števila referenčnih cen. Referenčne cene namreč zadevajo samo katalogne cene albumov, ne pa popustov na račun. Predvsem akcijski
popusti naj bi se spreminjali od albuma do albuma.
Komisija trdi, da je mogoče teže odkriti kolektivni prevladujoči položaj na trgih, za katere je značilna diferenciacija proizvodov,
zlasti kadar ta diferenciacija „poudarja težave pri obveščanju na nepreglednih trgih“ (glej Smernice Komisije o presoji horizontalnih
združitev na podlagi uredbe Sveta o nadzoru koncentracij podjetij (UL 2004, C 31, str. 5), točka 45).
Preglednost
Komisija meni, da je treba pred preučitvijo različnih trditev tožeče stranke nujno komentirati štiri temeljne napake v tožbi,
in sicer dve pravni in konceptualni napaki in dve napaki pri razlagi Odločbe.
Prvič, tožeča stranka naj bi storila temeljno konceptualno napako, ker meni, da je ugotovitev velike vzporednosti povprečnih
neto cen glavnih založb ali velike stabilnosti povprečnih popustov dane glasbene založbe zadosten dokaz o tihem usklajevanju
in tudi preglednosti, potrebni za trajno zagotavljanje tega usklajevanja pod opredeljenimi pogoji. Določena stopnja skladnosti
ali stabilnosti na splošni ravni ne more nadomestiti pomembnih in skladnih dokazov o obstoju zadostne preglednosti, da se
podjetjem z oligopolnim položajem omogoči medsebojni nadzor njihovih ravnanj na trgu, in zaradi neobstoja dokazov o zadostni
preglednosti ni mogoče domnevati, da se je vsako podjetje z oligopolnim položajem odločilo za ravnanje na trgu ob dovolj natančnem
poznavanju ravnanja konkurentov.
Drugič, tožeča stranka naj bi storila temeljno pravno napako, ko Komisiji očita, da se je oprla na dokaze o popustih, ne da
bi ugotovila, da so uporabljeni popusti povzročili velika znižanja cen, in ko trdi, da je konkurenca na področju popustov
v resnici povsem obrobna. Ta trditev naj ne bi temeljila na dejstvih: povprečni popusti na račun članic koncentracije naj
bi nasprotno bili zelo velik del njihove povprečne bruto prodaje (uvodne izjave 56, 78, 85, 92, 99, 122, 125, 128, 131, 134,
137, 140, 143 in 146 Odločbe), nekateri albumi in stranke pa naj bi bili deležni še večjih popustov (uvodne izjave 79, 86,
93, 100 in 107 Odločbe). Popusti naj bi bili torej izjemno pomemben element procesa določanja cen in bi lahko bili najverjetnejše
in zanesljivo najmanj pregledno sredstvo, s katerim bi glavna založba lahko izvedla „zelo konkurenčno akcijo za povečanje
tržnega deleža (na primer z znižanjem cen)“. Namen zanimanja Komisije za preglednost popustov naj ne bi bil neposredno preveriti,
ali so glavne založbe v preteklosti upoštevale hipotetično skupno politiko, ampak ali so podjetja z oligopolnim položajem
lahko trajno upoštevala (ali bi lahko trajno upoštevala po koncentraciji) tako skupno politiko z ustreznim medsebojnim spremljanjem.
Torej po mnenju Komisije ni treba dokazati, da je ena ali več glavnih založb dejansko znižala cene v primerjavi s cenami drugih,
in sicer z visokimi dodatnimi popusti.
Tretjič, tožeča stranka naj bi storila temeljno napako pri razlagi Odločbe, s tem ko Komisiji očita, da zamenjuje „zadostno
preglednost trga“ v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, z zahtevo
po popolni preglednosti, uporabljeni v Odločbi. V Odločbi naj bi bila stalno omenjena „zadostna stopnja preglednosti“ (uvodne
izjave 73, 80, 87, 94, 108 in 120 Odločbe). Tožeča stranka naj bi poleg tega ne upoštevala značaja študije, ki jo je Komisija
opravila v zvezi s sistemom določanja cen. Komisija naj bi preučila elemente neto cene posameznega albuma, prodanega posamezni
stranki (JPC, običajni popust, morebitni akcijski popust), in ugotovila, da bi bila potrebna zadostna stopnja preglednosti
vseh elementov, da bi velika glasbena založba lahko razumno vedela, da pozna dejanske prakse določanja neto cen druge glasbene
založbe, kot se kažejo na ravni strank in albumov. Komisija trdi, da ni mogla tako sklepati ob dokazih o relativni preglednosti
JPC, nekaj dokazih o določeni preglednosti običajnih popustov in trdnih dokazih o nepreglednosti in zapletenosti akcijskih
popustov.
Četrtič, tožeča stranka naj bi storila temeljno napako pri razlagi, s tem ko trdi, da naj bi Komisija ugotovila, da so se
JPC in povprečne neto cene gibale vzporedno. Ta trditev naj bi bila napačna. Komisija naj bi ugotovila, da so se na vseh velikih
trgih povprečne dejanske bruto cene in povprečne dejanske neto cene priglasiteljic gibale vzporedno (uvodne izjave 77, 84,
91, 98 in 105 Odločbe), vendar so bili povprečni popusti enaki za obe članici koncentracije (uvodne izjave 78, 85, 92 in 99
Odločbe in stališča glede priloge B.6). Komisija poudarja, da se popusti spreminjajo glede na stranke in albume skozi čas
(uvodne izjave 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe in komentarji o temeljnih dokazih). Zadevni dokazi naj ne bi dokazovali, da
se bo dana JPC sistematično znižala za fiksen in predvidljiv popust ne glede na te spremenljivke (glej predvsem prilogo B.13).
Komisija nato meni, da je treba vnesti nekatere popravke ali pojasnila v trditve tožeče stranke:
–        razmeroma podobna gibanja cen glavnih založb naj bi bila v razponu, ki je običajno presegal 10 % (glej na primer prilogo B.10);
–        uporabo omejenega števila ključnih JPC kot podlago bi omilila potreba, da se vsako leto spremlja vsaj 80 uspešnih albumov,
katerih JPC nihajo;
–        maloprodajne cene so javne in jih je torej mogoče opazovati, vendar bi glavne založbe težko spremljale stalno gibanje teh
cen od enega trgovca na drobno do drugega in ves čas;
–        bilo naj ne bi nobenega dokaza, da poročila članic koncentracije o spremljanju nekaterih trgov vsebujejo koristne informacije
o neto cenah konkurentov ali maržah trgovcev na drobno;
–        tožeča stranka naj ne bi predložila nobenega dokaza v podporo trditvi, da so marže trgovcev na drobno pregledne in dovolj
natančno znane; to nepodprto trditev naj bi izpodbijali dokazi v spisu (priloga B.17), ki naj bi kazali, da je določanje maloprodajnih
cen zapleteno in nepredvidljivo. Ugotovitev Komisije, da naj bi se znatno odstopanje od cenovnih politik s popusti kazalo
v povprečnih neto cenah velike glasbene založbe, naj ne bi bila povezana s tem vprašanjem. Ta ugotovitev naj bi bila namreč
neupoštevna z dveh vidikov: prvič, nanašala naj bi se na pojav, ki bi ga Komisija lahko opazovala, če bi se zgodil, z izvajanjem
preiskovalnih pooblastil, vendar ga nobena velika glasbena založba, gledano posamično, ne bi mogla opaziti, ker niti splošne
ravni popustov velikih založb niti njihove povprečne neto cene niso pregledne, in, drugič, interakcija splošnih ravni popustov
in povprečnih neto cen ne kaže na obstoj trdne in pregledne povezave med maloprodajnimi cenami in veleprodajnimi neto cenami;
–        obstajalo naj bi samo malo zanesljivih dokazov, da glavne založbe podrobno poznajo vzajemne ravni običajnih in akcijskih popustov,
in pomembnih dokazov o nasprotnem, med drugim objektivna zapletenost akcijskih popustov, ki se spreminjajo glede na stranke
in albume in tudi skozi čas;
–        Komisija naj bi se dovolj osredotočila na popuste, ki sta jih uporabljali članici koncentracije, da je ugotovila neobstoj
stopnje vzajemne preglednosti med podjetji z oligopolnim položajem, ki bi bila potrebna za delovanje tihega usklajevanja;
–        sodelovanje različnih glavnih družb pri kompilacijah in distribuciji naj ne bi moglo razkriti zadostnih informacij o zapletenih
individualnih odločitvah vseh glavnih založb o popustih;
–        tožeča stranka naj ne bi predložila nobenega dokaza, da obstaja visoka stopnja prestopa vodstvenih delavcev med glavnimi založbami
ali da je ta stopnja višja od stopnje v drugih sektorjih, kjer obstaja koncentracija, ali da naj bi bilo védenje enega vodstvenega
delavca o praksah na področju popustov, ki so zapletene in se spreminjajo na ravni posameznih albumov z omejeno „življenjsko
dobo“, ko zapusti eno glasbeno založbo, dolgo koristno ali trajno omogočalo usklajevanje med vsemi glavnimi založbami;
–        čeprav objavljene lestvice uspešnic olajšujejo identifikacijo albumov, ki se najbolje prodajajo, pa naj bi le redko dajale
informacije o JPC in nikoli o popustih;
–        Odločbe ni mogoče grajati samo zato, ker se razlikuje od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.
V nasprotju s trditvijo tožeče stranke naj ne bi bilo „razmeroma lahko“ določiti ravni popustov, to pa naj bi bilo skoraj
nemogoče za akcijske popuste. Trditev tožeče stranke, da akcijski popusti pomenijo od ene četrtine do ene tretjine vseh popustov,
bi bilo mogoče na splošno sprejeti kot podlago za razpravo, vendar bi jo bilo treba osvetliti z več vidikov.
Prvič, splošna raven teh popustov naj bi se verjetno spreminjala od ene velike glasbene založbe do druge po zgledu ravni popustov
na splošno.
Drugič, povprečja, navedena v spisu, naj bi kazala, da so akcijski popusti pomenili razmeroma visok delež popustov na račun
v več državah leta 1998; popusti na račun naj bi imeli največji neposredni vpliv na odločitve strank o nakupu nekaterih albumov.
Tretjič, ta povprečna številka naj ne bi natančno odražala nenavadne zapletenosti in nepreglednosti razdelitve akcijskih popustov
glede na albume in stranke in tudi skozi čas. Čeprav je mogoče, da so drugi pogoji sodelovanja v akcijah razmeroma standardni
in preprosti, dokazi, ki jih je imela na voljo Komisija, očitno izpodbijajo vsak pojem standardizacije ali preprostosti v
tedenskih pogajanjih o znesku in trajanju teh akcij ter upravičenosti nekaterih albumov in strank.
Četrtič, samo dejstvo, da so akcijski popusti usmerjeni na nekatere albume in akcije ter da je znesek prilagojen za vsakega
trgovca na drobno, bi verjetno omogočilo, da bi ti popusti imeli večji učinek na prodajo zadevnih albumov.
Še pomembnejše je dejstvo, da tožeča stranka ni predložila dokazov, ki zanesljivo dokazujejo, da je Komisija storila napako,
ko je sklepala, da so akcijski popusti zelo pomembni na trgih, kjer 100 najbolje prodajanih albumov vsake velike glasbene
založbe pomeni večji del njene skupne prodaje za dano leto in državo, ker veliko teh albumov ni navedenih na lestvici uspešnic.
Komisija naj bi nasprotno imela dokaze (priloga B.13), ki kažejo, da so bili celo nekateri albumi družbe Sony in BMG, ki so
se prodajali po visoki ceni in so bili najbolj uspešni, deležni akcijskih popustov.
Komisija dodaja, da so dokazi o dejanski praksi akcijskih popustov v danem trenutku upoštevni samo za presojo dejanske stopnje
usklajenosti neto cen (medtem ko v Odločbi meni, da popusti običajno niso bili dovolj usklajeni, da bi iz tega lahko sklepali,
da obstaja skupna politika). Vendar naj bi bila preglednost popustov pomembna za vprašanje, ali je sistem določanja cen dovolj
notranje pregleden, da lahko glavne založbe natančno in pravočasno odkrijejo, ali se je ena od njih oddaljila od skupne politike
določanja neto cen albumov, tako da je zvišala akcijske popuste. Če ne upoštevamo neutemeljenih komentarjev o preglednosti
marž trgovcev na drobno tožeče stranke, ta ni navedla niti trditev niti konkretnih dokazov o tej točki, tako da njen tožbeni
razlog vsekakor ne bi uspel.
Komisija meni, da ugotovitev o stopnji preglednosti neto cen na trgu glasbenih posnetkov očitno ni temeljila na „domnevi“
ali „nepodprtem in subjektivnem dvomu“, ampak nasprotno na konkretnih dokazih o zelo zapletenem in premalo preglednem načinu
določanja elementov končne neto cene (JPC, običajni in akcijski popust) za prodajo danega albuma s posebno vsebino dani stranki.
V teh okoliščinah razpoložljivih dokazov ni mogoče razlagati tako, da z vso verjetnostjo dokazujejo obstoj zadostne preglednosti,
ki bi omogočala ustrezno in pravočasno spremljanje upoštevanja skupne politike določanja cen.
Glede trditve tožeče stranke, da so zaradi omejenega števila znanih in prepoznavnih struktur in pravil povprečne cene predvidljive,
Komisija opozarja, da določena stopnja gibanja povprečnih neto cen albumov ni dovolj, da se dokaže usklajevanje, ker so cene
lahko zelo usklajene v konkurenčnih in tudi tajno dogovorjenih razmerah, saj se podjetja odzivajo na podobne zunanje dejavnike
(na primer cene skupnih vložkov) in tudi na ravnanja drugih podjetij na trgu. Komisija trdi, da tožeča stranka zamenjuje opredelitev
načinov izvajanja usklajevanja („znana in prepoznavna pravila“) in načine nadzora upoštevanja teh podrobnih pravil („zahtevana
preglednost“), in sicer toliko bolj, ker nobena velika glasbena založba običajno nima dostopa do vseh ali vsaj do najpomembnejših
podatkov o določanju cen vseh velikih glasbenih založb v vseh preučenih kategorijah albumov in strank, ki bi bili potrebni
za določitev povprečnih neto cen.
Poleg tega naj tožeča stranka, čeprav priznava, da so posledica teh prodajnih pravil in strategije lahko cene in popusti,
ki se zelo spreminjajo glede na kategorije zgoščenk ali strank, ne bi navedla, kakšna naj bi bila ta pravila, niti kako naj
bi se določila s tihim usklajevanjem za tako zelo različne okoliščine. Vendar naj glavne založbe ne bi mogle ugotoviti, ali
je spremembe njihovih povprečnih neto cen mogoče pripisati odstopanju ali spremembam ponudbe proizvodov ali uspeha teh proizvodov,
ne da bi imele hkrati podrobne informacije o teh spremembah sestave in uspeha njihovih ponudb proizvodov, in Komisija naj
ne bi odkrila zadostnih dokazov, da imajo dostop do tako podrobnih informacij.
Tožeča stranka naj ne bi mogla samo trditi, da je usklajevanje dejansko potekalo na ravni velikih strateških odločitev vsake
velike glasbene založbe o maržah in splošnih proračunih za popuste, ne da bi navedla, kakšna je lahko vsebina take odločitve
ali kako bi glavne založbe lahko sklepale o teh načinih izvajanja usklajevanja ali kako bi lahko spremljale njihovo upoštevanje.
Komisija naj ne bi bila zavezana preiskati tako nejasnih in nepodprtih trditev.
Glede kritike tožeče stranke o metodi, po kateri večina podatkov, ki jih je predložila Komisija, ni bila tehtana glede na
obseg, Komisija poudarja, da je vprašanje ustreznosti dane metode neločljivo povezano s predpostavko, ki naj bi jo ta metoda
potrdila ali ovrgla. Čeprav je združevanje tehtanih podatkov dejansko pomembno za ugotavljanje, ali obstaja temeljna usklajenost
velikih glasbenih založb bodisi splošno bodisi za nekatere vrste albumov (na primer 20 najbolje prodajanih albumov), to tehtanje
podatkov vseeno ni pomembno za preučitev zapletenosti in njenih učinkov na preglednost. Preučiti bi bilo treba še spremenljivost
cen posameznih naslovov, da bi lahko razumeli raven zapletenosti določanja cen in stopnjo preglednosti trga.
Komisija opozarja, da je nerealno določiti načine izvajanja usklajevanja, ki bi temeljili na povprečnih neto cenah. Vendar
opozarja, da so bile številke o stopnji podobnosti povprečnih neto cen velikih glasbenih založb, ki jo je mogoče opazovati
(ob neobstoju vzporednosti), ki jih je navedla v Odločbi, tehtane glede na obseg in da to velja tudi za diagrame v prilogi
B.4, ki temeljijo na povprečnih letnih popustih na račun, odobrenih različnim skupnim strankam članic koncentracije. Velike
količine drugih podatkov, predstavljenih v odgovoru na tožbo, zlasti podatki v prilogah B.8, B.9, B.10 in B.13, naj bi bile
prav tako tehtane glede na obseg, to pa naj bi v vsakem primeru izhajalo iz narave izvajanja.
Vsi zgoraj navedeni dokazi, tehtani glede na obseg, naj bi bili potencialno upoštevni za ugotovitev, ali obstaja visoka stopnja
usklajenosti praks velikih glasbenih založb, in glede vprašanja, ali je določanje cen zapleteno ali ne, kar je pomembno za
presojo preglednosti. V tem okviru naj vprašanje tehtanja glede na obseg ne bi bilo zelo pomembno. Spremenljivost neto cen
in popustov glede na naslove in stranke (čeprav iste vrste) in skozi čas naj bi bila pomembna, ne glede na prodane količine.
Tako naj bi bilo v prilogah B.6 in B.7 k odgovoru na tožbo prikazano, da naj bi celo za 20 najbolje prodajanih albumov vsake
članice koncentracije obstajale velike spremembe v popustih. Če glavne založbe niso opremljene za dovolj natančno spremljanje
teh sprememb, lahko glavna založba odstopa od vsakega načina izvajanja usklajevanja neto cen, tako da uporablja velike popuste,
zlasti akcijske popuste, ne da bi jo odkrili. To naj bi veljalo toliko bolj, če se za načine izvajanja usklajevanja meni,
da so tako prilagodljivi, da bi bilo treba odkriti pomembno prakso popustov, ki presegajo tiho dogovorjeno pravilo, da bi
bile druge velike glasbene založbe dovolj prepričane, da se je založba, ki jih uporablja, oddaljila od dogovorjene ravni.
Glede analize korelacij, ki jo je tožeča stranka opravila predvsem v prilogah D.2 in D.3, in implicitne kritike Komisije,
da teh podatkov ni preverila, Komisija opozarja, da vprašanja metode ni mogoče presojati abstraktno brez upoštevanja predmeta
preiskave, ki zadeva vprašanje, ali obstaja stopnja usklajenosti, ki razkriva usklajevanje, in ali obstaja preglednost, ki
omogoča spremljanje ravnanja na trgu.
Komisija želi najprej opozoriti, da sta članici koncentracije v upravnem postopku predstavili veliko podatkov o korelaciji,
ki so prikazovali na splošno nizke korelacijske faktorje, vendar je te prispevke vseeno obravnavala zelo previdno.
Prav tako naj določena stopnja stabilnosti popustov skozi čas, ki jih je odobrila dana velika glasbena založba, ne bi sama
po sebi dokazovala usklajevanja (glej prilogo D.3), saj bi tudi tu lahko bila večinoma posledica stabilnih dejavnikov, kot
so velikost stranke, vrste kupljene glasbe itd. Celo visoka stopnja statistične predvidljivosti naj ne bi dokazovala obstoja
usklajevanja, in sicer iz različnih razlogov: razumne individualne odločitve so lahko zelo predvidljive; brez informacij,
na podlagi katerih je mogoče presoditi take ravni predvidljivosti, bi to ostala zanimiva intelektualna možnost brez praktičnih
posledic in prav tako brez dostopa do informacij o dejanski praksi ne bi bilo mogoče preveriti resničnosti napovedi (nadaljevanje
izvajanja domnevnega tihega dogovora). Čeprav bi glavne založbe lahko uporabljale taka statistična orodja za svojo prakso
določanja cen v preteklosti, to ne bi moglo nadomestiti spremljanja trga.
Komisija opozarja, da v nasprotju s trditvijo tožeče stranke ni „zavrnila“ podatkov, uporabljenih v obvestilu o ugotovitvah
o možnih kršitvah, ki so bili tehtani glede na obseg in na ravni sektorja, v korist podatkov, ki sta jih predložili članici
koncentracije in niso bili ne eno ne drugo. Velik del teh podatkov naj bi bil naveden v Odločbi (na primer o podobni stopnji
gibanja povprečnih neto cen), nekateri pa naj bi bili priloženi k odgovoru na tožbo (priloga B.4). Komisija naj bi spremenila
začasne ugotovitve o tem, kaj so lahko dokazovali ti podatki, ob upoštevanju dodatnih informacij in trditev, ki sta jih predložili
družbi Sony in BMG.
Sredstva odvračanja in protiutež
Komisija trdi, da s tem, ko ni sprejela stališča o drugih dveh pogojih, ni storila očitne napake pri presoji in ni nepravilno
uporabila prava, saj je ugotovila, da eden od treh kumulativnih pogojev (preglednost) ni izpolnjen.
Analiza skupne politike
Komisija najprej trdi, da očitek tožeče stranke temelji na napačni dejanski predpostavki, in sicer da se sklep o preglednosti
nanaša izključno na „eno samo obliko popusta, to je akcijski popust“. Čeprav imajo akcijski popusti bistveno mesto v analizi,
naj bi se ta splošneje nanašala na način določanja cen, ki je na splošno zelo zapleten na ravni albuma in stranke in tudi
skozi čas, in zato tudi na JPC in običajne popuste.
Komisija nato trdi, da je tožeča stranka očitno nepravilno uporabila pravo, ker se zdi, da trdi, da bi bilo pomanjkanje preglednosti
manjše, če bi Komisija lahko dokazala, da bi bilo za glavne založbe koristno slediti skupni politiki. Ta trditev ni v skladu
s sodno prakso. Razen zadostne preglednosti, ki omogoča delovanje spremljanja in odvračanja, Komisija ni poznala drugih načinov
– in tožeča stranka ni predlagala nobenega drugega –, da bi dokazala, da bi bila tiho dogovorjena skupna protikonkurenčna
politika koristna za skupino podjetij z oligopolnim položajem in zato razumna.
Če lahko razmeroma stabilni tržni deleži ustvarijo ugodne okoliščine za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, naj
vseeno ne bi zadostovali za ugotovitev dejanskega ali verjetnega tihega usklajevanja, ker ni zadostnih dokazov, da je to usklajevanje
razumno in v skladu s kumulativnimi gospodarskimi razmerami kolektivnega prevladujočega položaja, priznanimi v zgoraj v točki
45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji. Tožeča stranka naj ne bi predložila dodatnih dokazov o obstoju skupne politike,
ki je bila preprečiti „zelo konkurenčne akcije“. Torej naj na nobeni podlagi ne bi bilo mogoče trditi, da je Komisija storila
očitno napako pri presoji, ker ni odkrila take skupne politike glavnih založb.
Komisija glede izbire potrošnikov in kulturne raznolikosti najprej ugotavlja, da če ni dolžna v končni odločbi navesti razlogov,
zakaj se je oddaljila od začasnih sklepov v obvestilu o ugotovitvah o končnih kršitvah v dani zadevi, mora to toliko bolj
veljati, kadar se oddalji od sklepov v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, izdanem več kot štiri leta prej v drugi
zadevi. Nato opozarja, da tožeča stranka izrecno ne navaja nobenega vsebinskega argumenta ali dokaza o usklajenem zmanjšanju
ustvarjalnosti, kakovosti ali raznolikosti glasbene ponudbe.
4.     Drugi del
Komisija meni, da trije tožbeni razlogi o tem, da Komisija ni ugotovila, da naj bi se kolektivni prevladujoči položaj okrepil
zaradi koncentracije, ne dopolnjujejo tožbenih razlogov, ki zadevajo predhodni obstoj takega kolektivnega prevladujočega položaja.
Namreč, če bi bilo treba sprejeti enega od zadnjenavedenih tožbenih razlogov tožeče stranke, bi bila Odločba vsekakor razglašena
za nično, medtem ko bi, če ne bi bil sprejet, to pomenilo, da se je Komisija pravilno odločila, da ne preuči zatrjevanih učinkov
krepitve koncentracije.
C –
Trditve intervenientov
1.     Uvodne ugotovitve
Intervenienti menijo, da je treba pred preučitvijo različnih tožbenih razlogov in trditev tožeče stranke navesti štiri ugotovitve
o okoliščinah, v katerih je bila Odločba sprejeta in v katerih jo je treba presojati, in štiri splošne pripombe o tožbi.
Prvič, Komisija naj bi opravila izjemno temeljito preiskavo, ki je trajala več kot šest mesecev. Članici koncentracije naj
bi že na začetku predložili zelo trdne podatke in pojasnila o glasbeni industriji v Evropi in učinku koncentracije na konkurenco,
zlasti na cene zgoščenk, kulturno raznolikost, izbiro potrošnikov, konkurenčne priložnosti za neodvisne glasbene založbe,
razvoj glasbe na spletu ali tveganje usklajevanja dejavnosti, ki sta jih obdržali družbi Sony in BMG (glej prilogo C.1). Komisija
je z več vprašalniki, ki so vsebovali več kot 250 vprašanj in jih je poslala skoraj 1240 gospodarskim subjektom na trgu (članici
koncentracije, druge glavne založbe, neodvisne založbe, trgovci na drobno, drugi izdajatelji, izvajalci, distributerji na
spletu), iskala in dobila dokaze in zelo obsežne podatke o vseh upoštevnih vprašanjih. Članici koncentracije naj bi predložili
več kot 30 milijonov referenčnih cen, ekonomisti pa naj bi opravili podrobno analizo povprečnih neto prodajnih cen petih glavnih
založb v petih velikih državah. Več neodvisnih založb naj ne bi imelo enakih skrbi kot tožeča stranka, ampak naj bi menilo,
da bo koncentracija povečala njihove konkurenčne priložnosti. Komisija naj bi na podlagi teh podatkov, mnenj dveh zelo znanih
ekonomistov v industriji, podrobnih analiz veleprodajnih in prodajnih cen, navedenih v študiji RBB, in podrobnih pojasnil,
izraženih v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali na zaslišanju (glej prilogo C.3), sklepala, da njeni
začetni pomisleki, zlasti glede tveganja kolektivnega prevladujočega položaja, niso bili utemeljeni.
Drugič, tožeča stranka naj ne bi razumela predmeta in pravnega statusa obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, katerega
glavni namen naj bi bil omogočiti članicama koncentracije razumevanje prvotnih ugovorov Komisije, da bi lahko predstavili
nasprotne argumente in dokaze (glej člen 18(1) in (3) Uredbe). Komisija bi morala, ko so ji predloženi dokazi o napakah, opustiti
očitke, ki bi se izkazali za neutemeljene (sodba Sodišča z dne 7. januarja 2004 v zadevi Aalborg Portland in drugi proti Komisiji,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P in C‑219/00 P, Recueil, str. I‑123), kot je storila v 14 zadevah
od 62 v zadnjih petih letih (glej prilogo C.5). Upravni proces Komisije naj bi bil podvržen popolnemu notranjemu nadzoru,
upravni postopek naj bi vsem zainteresiranim strankam zagotovil možnost predstaviti argumente in dokaze (glej poročila pooblaščenca
za zaslišanje, priloga C.6), svetovalni odbor pa naj bi glasoval za brezpogojno dovoljenje (priloga C.7).
Tretjič, vsi organi, pristojni za konkurenco, po svetu (Združene države, Avstralija, Kanada, Češka republika, Madžarska, Poljska,
Romunija, Rusija, Švica, Mehika, Južnoafriška republika) naj bi ugotovili, da mora biti operacija dovoljena brezpogojno, in
nobena od teh odločitev ni bila izpodbijana. Prav tako noben nacionalni organ, pristojen za konkurenco, ki je prej preučil
trg glasbene industrije v Evropi, ne bi menil, da je ta industrija predmet tihega usklajevanja (glej predvsem sklep Office
of Fair Trading iz septembra 2002, po katerem kolektivni prevladujoči položaj ni bil dokazan, priloga A.16, točka 6.11).
Četrtič, koncentracija naj bi bila prokonkurenčni odgovor na upadanje (padec prodajnih cen zgoščenk za 20 % v treh letih,
nedovoljeno prenašanje glasbe po internetu, večja konkurenca alternativnih proizvodov za prosti čas, kot so filmi na DVD)
in stalno spreminjanje glasbene industrije. Zaradi nestabilnosti povpraševanja in negotovosti glede prihodnjih poslovnih modelov
naj bi bilo tiho dogovarjanje – že neverjetno glede na značilnosti trga – še težje uresničiti ali ohraniti (zgoraj v točki
45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 139, in točka 45 Smernic o horizontalnih koncentracijah). Prav tako, ker
se razmere, ki prevladujejo v industriji, zelo razlikujejo od razmer, kakršne so bile, ko je Komisija preučila koncentracijo
družb EMI in Time Warner leta 2000, naj po naravi začasni sklepi Komisije v tej zadevi ne bi bili upoštevni.
Petič, obrazložitev odločbe naj bi bila jasna, prepričljiva in podprta s številnimi osnovnimi dokazi, ker Komisija ni dolžna
navesti razlogov za presojo vseh pravnih ali dejanskih okoliščin (sodba Sodišča prve stopnje z dne 8. julija 2003 v zadevi
Verband der freien Rohrwerke in drugi proti Komisiji, T‑374/00, Recueil, str. II‑2275, točke od 185 do 187). Iz tožbe naj
bi bilo razvidno, da je tožeča stranka razumela razloge za odobritev koncentracije.
Šestič, odločbe o prepovedi naj bi zahtevale več kot samo ravnotežje možnosti, saj mora ob večji ali manjši negotovosti o
združljivosti te koncentracije s skupnim trgom prevladati interes podjetij, ki nameravajo uresničiti koncentracijo (sklepni
predlogi generalnega pravobranilca Tizzana k sodbi Sodišča z dne 15. februarja 2005 v zadevi Komisija proti Tetra Lavalu,
C‑12/03 P, Recueil, str. I‑987, I‑992, točke od 74 do 79).
Sedmič, intervenienti opozarjajo, da čeprav Sodišče prve stopnje v celoti preuči pravna in dejanska vprašanja, pri zapletenih
ekonomskih presojah, kakršne se opravijo pri presoji nastanka ali krepitve kolektivnega prevladujočega položaja, preuči samo
očitno napako (sodba Sodišča prve stopnje z dne 3. aprila 2003 v zadevi Petrolessence in SG2R proti Komisiji, T‑342/00, Recueil,
str. II‑1161, točka 101). Vendar naj bi tožeča stranka večkrat pozvala Sodišče prve stopnje, naj presojo Komisije nadomesti
s svojo, pri čemer je na primer trdila, da Komisija pripisuje neprimeren pomen heterogenosti proizvoda in popustom.
Osmič, glede testa kolektivnega prevladujočega položaja ni vprašanje, ali se družbe spodbuja, da ravnajo v skladu s tihim
dogovorom, ampak bolj, ali imajo glede na značilnosti trga možnost doseči in tiho ohraniti pogoje usklajevanja (zgoraj v točki
45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 62). Predvsem naj bi bilo pomembno preučiti, ali je trg dovolj pregleden.
2.     Preučitev trditev tožeče stranke
a)     Akcijski popusti
Intervenienti trdijo, da če usklajevanja cen ni mogoče doseči ali ohraniti brez zadostne preglednosti trenutnih neto veleprodajnih
cen, ugotovitev nepreglednosti akcijskih popustov sama po sebi zadostuje za potrditev Odločbe.
V Odločbi naj bi bila pravilno ugotovljena povezava med heterogenostjo vsebine albumov ter velikimi spremembami akcijskih
popustov in nepreglednostjo, ki izhaja iz tega za neto veleprodajne cene (glej tudi prilogo C.4, str. 27). Domnevni dokazi
naj bi kazali, da so akcijski popusti veliki za albume na lestvicah uspešnic in tudi za albume prejšnjih izdaj, da se zelo
spreminjajo glede na stranko in album ter skozi čas in da niso usklajeni med glavnimi založbami (priloge B.2, od B.4 do B.14
in zaupno poročilo „data room“). Ker so ti popusti spremenljivi, ni mogoče izpeljati zanesljivih sklepov samo na podlagi opazovanja
JPC. Prav tako naj bi se marže trgovcev na drobno zelo spreminjale od ene izdaje do druge in skozi čas ter naj torej ne bi
omogočale, da bi se iz prodajnih cen sklepalo o neto cenah (glej prilogo B.17). Poleg tega naj družbi Sony in BMG ne bi metodično
spremljali prodajnih cen konkurentov ali od trgovcev na drobno sistematično dobivali zanesljivih informacij o popustih, ki
jih ponujajo konkurenti. Nazadnje, domnevni dokazi naj bi kazali, da glasbene založbe niso izvajale povračilnih ukrepov niti
pri zelo spremenljivih cenah, kar naj bi vsakemu mehanizmu kaznovanja odvzelo verodostojnost (glej prilogo C.4, str. 5 in
10).
b)     Neskladnost
Podatki o povprečnih neto cenah, JPC in popustih na račun naj ne bi dokazovali usklajenosti, ampak kvečjemu delno podoben
razvoj, in na njihovi podlagi naj ne bi bilo mogoče ugotoviti usklajevanja cen.
Podatki o povprečnih neto cenah naj bi razkrivali: prvič, visoko stopnjo zapletenosti; drugič, veliko razpršenost in veliko
spremenljivost; tretjič, veliko nestabilnost v hierarhičnih razvrstitvah glavnih založb; četrtič, velik razpon v cenah velikih
založb; petič, neobstoj vzporednosti.
Velik del 100 najbolje prodajanih albumov naj bi bil zunaj JPC, opredeljenih v Odločbi (uvodne izjave 76, 83, 90, 97 in 107
Odločbe).
Iz prilog k odgovoru na tožbo (od B.4 do B.14) naj bi izhajalo, da se popusti na račun in neto ceno zelo spreminjajo od ene
glavne založbe do druge.
c)     Neobstoj preglednosti
V Odločbi naj ne bi bil naveden noben prepričljiv dokaz o preglednosti niti za druge elemente cene poleg akcijskih popustov.
Previdne formulacije v Odločbi naj bi zmanjševale dejansko moč osnovnih dokazov o neobstoju zadostne preglednosti. Poleg tega,
da JPC v nekaterih državah niso bile niti znane niti lahko dostopne, naj glasbene založbe tako ne bi imele točnih informacij
o JPC, uporabljenih za določen album v katerem koli trenutku. Običajni popusti naj ne bi bili dovolj pregledni, da bi bili
lahko predmet tihega usklajevanja. Od 161 vprašanih trgovcev na drobno jih je samo 5 trdilo, da so konkurenti delno poznali
popuste drugih, medtem ko jih je 10 trdilo nasprotno.
3.     Različni vidiki, ki niso omenjeni v Odločbi
Intervenienti trdijo, da preučenih teorij o morebitni škodi za konkurenco ni mogoče sprejeti niti v zvezi z različnimi vidiki,
ki niso omenjeni v Odločbi. Prvič, Komisija naj bi se po nepotrebnem osredotočila na povprečne neto cene, saj naj se usklajevanje
ne bi moglo izvajati na ravni povprečnih cen, ker cena posameznih albumov ni določena zato, da se dobi posamezna povprečna
neto cena, in druge glavne založbe naj nikakor ne bi mogle opazovati tega povprečja. Povprečja bi lahko zakrila velika razhajanja
med posameznimi cenami albumov (glej prilogo C.4, opomba 12). Drugič, JPC naj ne bi bile osrednja točka usklajevanja. Vsaka
velika glasbena založba naj bi za najboljše albume uporabljala celo zelo različne JPC, ki naj bi se skozi čas spreminjale
za isto ploščo. Tretjič, tržni deleži naj ne bi bili stalni in majhni premiki bi se lahko kazali v velikih razlikah glede
donosnosti.
D –
Presoja Sodišča prve stopnje
1.     Splošne ugotovitve
Tožeča stranka trdi, da so ugotovitve o heterogenosti proizvoda, preglednosti trga, sredstvih odvračanja in neobstoju protiuteži,
na katerih temelji ugotovitev, da glavne založbe na trgih glasbenih posnetkov niso imele kolektivnega prevladujočega položaja
pred načrtovano koncentracijo, nezadostno obrazložene, vsebujejo očitno napako pri presoji in nepravilno uporabo prava.
Pred preučitvijo različnih očitkov, ki jih je navedla tožeča stranka, je treba najprej navesti nekatere ugotovitve o pojmu
kolektivnega prevladujočega položaja, nato na kratko predstaviti metodo preučitve, ki jo je uporabila Komisija in na podlagi
katere je prišla do spornega sklepa, ter različne upoštevne dejavnike in elemente o uporabi pojma kolektivnega prevladujočega
položaja v obravnavanem primeru, kot so navedeni v Odločbi, in nazadnje natančneje navesti razloge, na katerih temelji sklep
v Odločbi o neobstoju prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja.
2.     Pojem kolektivnega prevladujočega položaja
Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da mora Komisija glede domnevnega kolektivnega prevladujočega položaja v skladu z prospektivno
analizo referenčnega trga presoditi, ali je posledica predložene koncentracije položaj, v katerem učinkovito konkurenco na
zadevnem trgu resno ovirajo podjetja, ki so udeleženci koncentracije, in eno ali več drugih podjetij, ki lahko skupaj, zlasti
zaradi korelacijskih dejavnikov med njimi, usklajeno ravnajo na trgu in večinoma ravnajo neodvisno od drugih konkurentov,
kupcev in nazadnje potrošnikov (sodba Sodišča z dne 31. marca 1998 v zadevi Francija in drugi proti Komisiji, imenovana „Kali & Salz“,
C‑68/94 in C‑30/95, Recueil, str. I‑1375, točka 221).
Sodišče prve stopnje je razsodilo, da kolektivni prevladujoči položaj, ki resno ovira učinkovito konkurenco na skupnem trgu
ali njegovem znatnem delu, lahko nastane po koncentraciji, kadar bi bil njen rezultat – ob upoštevanju značilnosti zadevnega
trga in spremembe teh značilnosti zaradi izvršitve koncentracije –, da bi vsak član zadevnega oligopola ob zavedanju skupnih
interesov menil, da je mogoče ekonomsko donosno in ugodneje sprejeti politiko trajnega usklajenega ravnanja na trgu s ciljem
prodaje nad konkurenčnimi cenami, ne da bi bilo treba skleniti sporazum ali se zateči k usklajenemu ravnanju v smislu člena
81 ES, in to ne da bi se lahko sedanji ali prihodnji konkurenti ali celo kupci in potrošniki učinkovito odzvali (glej v tem
smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 25. marca 1999 v zadevi Gencor proti Komisiji, T‑102/96, Recueil, str. II‑753, točka
276).
Sodišče prve stopnje je v zgoraj v točki 45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji (točka 62), kot je navedeno v uvodni izjavi
68 Odločbe, razsodilo, da morajo biti izpolnjeni trije pogoji, da lahko nastane tako opredeljen kolektivni prevladujoči položaj.
Prvič, trg mora biti dovolj pregleden, da podjetja, ki usklajujejo svoje ravnanje, lahko zadostno spremljajo, ali se načini
usklajevanja upoštevajo. Drugič, disciplina zahteva, da obstaja oblika mehanizma odvračanja ob odstopajočem ravnanju. Tretjič,
zaradi odzivov podjetij, ki niso člani koncentracije, kot so zdajšnji ali prihodnji konkurenti, in tudi odzivov strank ne
bi smeli biti vprašljivi pričakovani rezultati usklajevanja.
Poleg tega iz sodne prakse Sodišča (zgoraj v točki 245 navedena sodba Kali & Salz, točka 222) in Sodišča prve stopnje (zgoraj
v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 63) izhaja, da prospektivna analiza, ki jo mora Komisija opraviti
pri nadzoru koncentracij ob kolektivnem prevladujočem položaju, zahteva podrobno preučitev zlasti okoliščin, ki so za vsak
primer posebej upoštevne za presojo učinkov koncentracije na konkurenco na referenčnem trgu, in da mora Komisija predložiti
trdne dokaze.
Opozoriti je treba, da je ta sodna praksa, kot izhaja iz samega besedila zgoraj navedenih razlogov, nastala v okviru presoje
tveganja, da bi s koncentracijo nastal kolektivni prevladujoči položaj, in ne, kot se obravnava v prvem delu tega tožbenega
razloga, ugotovitve obstoja kolektivnega prevladujočega položaja.
Čeprav mora Komisija za presojo tveganja nastanka takega položaja hipotetično pripraviti občutljivo napoved verjetnega razvoja
trga in pogojev konkurence na podlagi prospektivne analize, kar vključuje zapletene ekonomske presoje, za katere ima Komisija
široko diskrecijsko pravico, ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega položaja temelji na konkretni analizi položaja,
ki je obstajal ob sprejetju Odločbe. Ugotovitev obstoja kolektivnega prevladujočega položaja mora temeljiti na vrsti dokazanih
preteklih ali zdajšnjih dejstev, ki kažejo veliko oviro za konkurenco na trgu zaradi možnosti, ki so jo dobila nekatera podjetja,
da skupaj sprejmejo večinoma enako ravnanje na tem trgu, ne glede na konkurente, stranke in potrošnike.
Iz tega izhaja, da se pri presoji obstoja kolektivnega prevladujočega položaja trije pogoji, ki jih je Sodišče prve stopnje
določilo v zgoraj v točki 45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji in izhajajo iz teoretične analize pojma kolektivnega prevladujočega
položaja, če so seveda tudi potrebni, lahko po potrebi ugotovijo posredno na podlagi vseh, lahko celo zelo raznovrstnih, indicev
in dokazov o znakih, izrazih in pojavih, povezanih z obstojem kolektivnega prevladujočega položaja.
Tako bi posebno dolgotrajna tesna usklajenost cen, zlasti če so nad konkurenčno ravnjo, skupaj z drugimi značilnimi dejavniki
kolektivnega prevladujočega položaja lahko zaradi neobstoja druge razumne razlage zadostovala za dokaz obstoja kolektivnega
prevladujočega položaja, čeprav ne bi obstajali trdni neposredni dokazi o veliki preglednosti trga, ob upoštevanju dejstva,
da v takih okoliščinah lahko sklepa o preglednosti.
Iz tega izhaja, da bi v obravnavanem primeru uskladitev bruto in neto cen v zadnjih šestih letih, čeprav proizvodi niso enaki
(vsaka plošča ima drugo vsebino), in tudi njihovo ohranjanje na dovolj stabilni ravni, ki se šteje za visoko kljub velikemu
upadu povpraševanja, skupaj z drugimi dejavniki (moč podjetij z oligopolnim položajem, stabilnost tržnih deležev itd.), kot
jih je Komisija ugotovila v Odločbi, lahko zaradi neobstoja vsake druge razlage predpostavljala ali kazala, da usklajenost
cen ni posledica običajnega delovanja učinkovite konkurence in da je trg dovolj pregleden, ker je omogočil tiho usklajevanje
cen.
Vendar, ker je tožeča stranka utemeljitev oprla bolj na napačno uporabo različnih pogojev, zahtevanih za kolektivni prevladujoči
položaj, kot so opredeljeni v zgoraj v točki 45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji, in zlasti pogoj preglednosti trga,
manj pa na trditev, da bi lahko ugotovitev dolgotrajne skupne politike, povezane z obstojem vrste drugih dejavnikov, značilnih
za kolektivni prevladujoči položaj, v nekaterih okoliščinah in zaradi neobstoja druge razlage zadostovala za dokaz obstoja
takega položaja v nasprotju z njegovim nastankom, ne da bi bilo treba pozitivno dokazati preglednost trga, bo Sodišče prve
stopnje pri preučitvi navedenih tožbenih razlogov samo preverilo, ali so bili v Odločbi napačno uporabljeni pogoji, ki izhajajo
iz sodne prakse Airtours. Ne da bi se bilo treba vprašati, ali bi Sodišče prve stopnje z nasprotnim pristopom preseglo okvir
spora, kot so ga opredelile stranke, ali pa bi bil tak pristop samo uporaba prava v okviru tožbenega razloga, ki ga je navedla
tožeča stranka, je ta pristop potreben na podlagi načela kontradiktornosti, ker se to vprašanje ni obravnavalo pred Sodiščem
prve stopnje.
3.     Odločba Komisije
Upoštevne elemente Odločbe za preučitev prvega tožbenega razloga je mogoče povzeti tako.
Stranke ne izpodbijajo ugotovitev Komisije o različnih trgih proizvodov in geografskih trgih. Komisija je v uvodni izjavi
12 Odločbe ugotovila, da „[n]i treba ugotoviti, ali obstajajo trgi proizvodov, ločenih po zvrsteh, in ali obstaja trg ločenih
proizvodov za kompilacije“. V uvodni izjavi 15 je ugotovila, da so se „zadevni geografski trgi […] obravnavali kot nacionalni“.
Prav tako ni sporno, da imajo različni nacionalni trgi oligopolno strukturo s petimi glavnimi založbami, ki imajo v posameznih
državah od 72 do 93 % trga, in številnimi znatno manjšimi glasbenimi založbami (v nadaljevanju: neodvisne glasbene založbe),
ki imajo približno od 15 do 20 % trga.
Za pet glavnih založb so poleg tega značilni, prvič, prisotnost na svetovnem trgu, drugič, delna vertikalna integracija, tretjič,
vstopne naložbe na področju glasbenega založništva in na trgih razširjanja programa in širjenja glasbe na spletu, četrtič,
znatna finančna moč, zaradi katere lahko ponujajo izvajalcem privlačnejše finančne ugodnosti, in, petič, velika in raznolika
izbira izvajalcev s sklenjenimi pogodbami in obsežen seznam že izdanih naslovov.
Poleg tega razvoj povpraševanja kaže, da prodaja upada od leta 1999 (padec za 13 % v EGP med letoma 1999 in 2002 in za več
kot 7 % v letih 2002 in 2003). Cene so vseeno ostale precej stabilne. Preiskava trga, ki jo je opravila Komisija, je za ta
upad prodaje izpostavila druga pojasnila poleg tistih, ki sta jih navedli članici koncentracije, in sicer: raven cene zgoščenk,
ki se dojema kot visoka, splošna upočasnitev gospodarske dejavnosti, nezmožnost glasbenih založb, da zadovoljijo okus potrošnikov,
neobstoj kakovostnih vsebin in inovativnih izvajalcev ter nezmožnost glasbenih založb prilagoditi se tehnološkemu izzivu interneta.
Glede metodologije, ki jo je uporabila Komisija, je v uvodni izjavi 69 Odločbe navedeno, da je Komisija za ugotovitev obstoja
kolektivnega prevladujočega položaja preučila, ali je pet glavnih založb v zadnjih treh ali štirih letih dejansko upoštevalo
politiko usklajevanja cen.
Prvič, Komisija je zato analizirala četrtletno gibanje povprečnih neto cen 100 najbolje prodajanih malih plošč za vsako glasbeno
založbo, ki so pomenile najmanj od 70 do 80 % njihove skupne prodaje glasbe v petih največjih državah članicah, ker je menila,
da so povprečne cene dober instrument za ugotovitev, ali velike glasbene založbe vodijo vzporedno politiko določanja cen.
Komisija je tako preučila gibanje povprečnih neto cen, JPC, razmerja med bruto in neto cenami in tudi popuste na račun in
popuste za nazaj (uvodna izjava 72 Odločbe).
Drugič, Komisija je preučila možnost, da bi se na podlagi vzporednosti povprečnih cen katalogne cene lahko uporabile kot osrednje
točke za usklajevanje cen.
Tretjič, Komisija je preučila, ali so bili popusti, ki so jih odobrile različne glasbene založbe, usklajeni in dovolj pregledni,
da so omogočili učinkovit nadzor vsakršnega usklajevanja cen tudi na ravni neto cen (uvodna izjava 73 Odločbe).
Take skoraj enako izražene ugotovitve Komisije za vsako od petih velikih držav je mogoče povzeti:
–        Komisija trdi, da „je ugotovila določeno vzporednost dejanskih povprečnih neto cen in precej primerljivo gibanje cen glavnih
založb“, vendar „te ugotovitve same po sebi niso bile dovolj prepričljive, da bi bilo mogoče dokazati, da so glavne založbe
v preteklosti usklajevale svoje cene“; „zato je Komisija nato preučila, ali so bili dodatni elementi, in sicer katalogne cene
in popusti, usklajeni in dovolj pregledni, da so bili zadosten dokaz o obstoju usklajevanja“;
–        Komisija „je odkrila nekatere dokaze, da so se JPC lahko uporabljale kot podlaga za uskladitev cen glavnih založb“. Vsaka
velika glasbena založba naj bi s tremi od svojih glavnih JPC ustvarila več kot od 55 do 80 % skupne neto prodaje 100 najbolje
prodajanih malih plošč v letu 2003. Komisija tako meni, da se „ob upoštevanju teh ugotovitev zdi, da so katalogne cene najbolje
prodajanih albumov precej usklajene“ (Združeno kraljestvo, Francija in Italija, ali usklajene v določenem obsegu v Nemčiji
in Španiji);
–        Komisija je poleg tega ugotovila, da so JPC precej pregledne, ker so navedene v katalogih glavnih založb. Torej se zdi mogoče
nadzirati katalogne cene drugih glavnih založb;
–        neto prodajne cene so tesno povezane z bruto cenami (JPC) zaradi vzporednega gibanja povprečnih bruto cen in dejanskih povprečnih
neto cen družb Sony in BMG v zadnjih šestih letih in zelo velike stabilnosti razmerja med neto in bruto cenami za vse albume
skupaj kadar koli;
–        Komisija je vseeno ugotovila določene spremembe ravni popustov, ki so jih uporabljale različne velike založbe, in tudi razlike
za od 2 do 5 odstotnih točk med popusti na račun družb Sony in BMG za večino njunih desetih glavnih strank in za več kot 5
odstotnih točk za nekatere stranke v nekaterih letih (položaj je nekoliko drugačen na francoskem trgu);
–        članici koncentracije sta poslali podatke, ki kažejo, da so se popusti na račun za dano stranko spreminjali skozi čas in od
enega albuma do drugega in da so popusti, odobreni za dani album, nihali od ene stranke do druge. Preiskava, opravljena na
trgu, je pokazala, da so ta nihanja posledica predvsem akcijskih popustov, ki so se uporabljali prožneje kot običajni popusti,
ki se na splošno določijo vsako leto. Na podlagi teh ugotovitev ni mogoče dokazati, da so popusti na račun dovolj usklajeni
med članicama koncentracije (položaj je nekoliko drugače v Franciji);
–        glede preglednosti popustov so odgovori strank na preiskavo, ki jo je Komisija opravila na trgu, večinoma pokazali, da so
glavne založbe nekoliko poznale običajne popuste, ki so jih odobrili njihovi konkurenti, zaradi stalne interakcije z istimi
strankami. Vendar se zdi, da so akcijski popusti manj pregledni kot običajni popusti in da njihov nadzor zahteva tudi strogo
opazovanje gibanja te vrste popustov na maloprodajnem trgu. Čeprav je ugotovila, da sta družbi Sony in BMG vzpostavili sistem
tedenskih poročil, ki jih pripravijo njune prodajne ekipe, Komisija ni mogla dokazati, da ta poročila zagotavljajo zadostno
stopnjo preglednosti akcijskih popustov, ki jih odobrijo konkurenti.
Komisija je nato v uvodni izjavi 109 Odločbe sklepala, da „ker je podrobna analiza gibanja cen glavnih založb v petih glavnih
državah članicah pokazala nekatere znake usklajevanja, ki sami po sebi ne zadostujejo za dokaz obstoja kolektivnega prevladujočega
položaja, je Komisija opravila temeljitejšo analizo, da bi ugotovila, ali imajo trgi glasbenih posnetkov značilnosti, ki olajšujejo
to vrsto prevladujočega položaja“.
Komisija je zato preučila homogenost proizvoda (uvodna izjava 110 izpodbijane odločbe), preglednost trga (uvodne izjave od
111 do 113 Odločbe) in izvajanje povračilnih ukrepov (uvodne izjave od 114 do 118 Odločbe).
Komisija je glede homogenosti proizvoda ugotovila, da heterogenost vsebine in njeni učinki na cene zmanjšujejo preglednost
na trgu in otežujejo tihe dogovore, ker ti zahtevajo določen nadzor na ravni posameznega proizvoda, in sicer albuma.
Glede preglednosti trga je Komisija ugotovila, da morajo glavne založbe nadzirati samo referenčne cene omejenega števila albumov
med najbolje prodajanimi, da bi lahko spremljale večino prodaje. Vendar Komisija trdi, da je tudi nadzor na ravni albumov
potreben predvsem v zvezi z akcijskimi popusti in da so zaradi te potrebe tihi dogovori lahko težji (uvodna izjava 111 Odločbe).
Glede povračilnih ukrepov je v uvodni izjavi 118 Odločbe navedeno, da Komisija ni odkrila dokazov o izvajanju takih ukrepov
v preteklosti, kar bi bil dokaz o kolektivnem prevladujočem položaju.
Ne da bi v tej fazi Odločbe oblikovala sklep o obstoju kolektivnega prevladujočega položaja v petih velikih državah, je Komisija
nato preučila trge v majhnih državah in ugotovila podobno.
Predvsem je ugotovila, da obstaja visoka raven vzporednosti med JPC različnih glavnih založb. Ugotovila je, da se kot v velikih
državah najpogosteje uporabljajo običajni popusti. Popusti na račun niso niti standard niti javni in povzročajo zmanjšanje
preglednosti. Zaradi pomena popustov na račun in razlik med njimi Komisija ni odkrila dovolj dokazov, da se vzporednost povprečnih
neto cen lahko pripiše tihemu dogovoru glavnih založb, čeprav so JPC zelo usklajene in so se načeloma lahko uporabljale kot
podlaga za tihi dogovor (uvodna izjava 150 Odločbe).
Poleg tega ugotovitve o homogenosti proizvoda, preglednosti trga in povračilnih ukrepih za velike države veljajo tudi za majhne
države EGP.
Komisija v uvodni izjavi 153 iz tega sklepa, da „v teh okoliščinah ni zadostnih dokazov za sklepanje o obstoju kolektivnega
prevladujočega položaja [glavnih založb] na nacionalnih trgih glasbenih posnetkov [v majhnih državah]“.
Komisija je na podlagi zgornjih ugotovitev v uvodni izjavi 154 sklepala, da ne obstajajo zadostni dokazi, da bi projekt koncentracije
povzročil krepitev kolektivnega prevladujočega položaja na trgih glasbenih posnetkov v kateri koli državi EGP.
Iz zgornjega izhaja, da je Komisija na podlagi homogenosti proizvoda, preglednosti trga in izvajanja povračilnih ukrepov ugotovila
neobstoj kolektivnega prevladujočega položaja.
To potrjuje uvodna izjava 157, kjer je navedeno:
„[…] kot je bilo preučeno v oddelku o krepitvi kolektivnega prevladujočega položaja, imajo trgi glasbenih posnetkov nekatere
značilnosti, ki lahko kažejo, da obstajajo ugodni pogoji za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja. Vendar Komisija ni
odkrila zadostnih dokazov, da so [glavne založbe] imele v preteklosti kolektivni prevladujoči položaj; to je predvsem posledica
ugotovljene nezadostne dejanske preglednosti, delno heterogenih značilnosti proizvoda in pomanjkanja dokazov o obstoju povračilnih
ukrepov v preteklosti“.
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba preučiti različne očitke, ki jih navaja tožeča stranka.
4.     Preglednost
a)     Očitek, ki se nanaša na nezadostno obrazložitev
Tožeča stranka v bistvu trdi, da v Odločbi niso pravno zadostno pojasnjeni razlogi, zakaj popusti, zlasti akcijski, ovirajo
preglednost, ki je potrebna za razvoj kolektivnega prevladujočega položaja.
Najprej je treba opozoriti, da mora biti v skladu z ustaljeno sodno prakso obrazložitev, zahtevana v členu 253 ES, prilagojena
naravi zadevnega akta ter jasno in nedvoumno izražati sklepanje institucije, ki je sprejela akt, tako da se zainteresirane
stranke seznanijo z utemeljitvami sprejetega ukrepa in lahko pristojno sodišče izvaja nadzor. Zahtevo po obrazložitvi je treba
presoditi glede na okoliščine obravnavanega primera, predvsem glede na vsebino akta, naravo navedenih razlogov in interes
za prejem pojasnil, ki ga lahko imajo naslovniki ali druge osebe, ki jih akt neposredno in posamično zadeva (glej sodbo Sodišča
z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C‑367/95 P, Recueil, str. I‑1719, točka 63 in navedena
sodna praksa).
Vprašanje, ali obrazložitev akta izpolnjuje zahteve iz člena 253 ES, je treba presojati ne samo na podlagi njegovega besedila,
ampak tudi na podlagi okoliščin in vseh pravnih pravil, ki urejajo zadevno področje (sodba Sodišča z dne 29. februarja 1996
v zadevi Belgija proti Komisiji, C‑56/93, Recueil, str. I‑723, točka 86, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. novembra
1997 v zadevi Kaysersberg proti Komisiji, T‑290/94, Recueil, str. II‑2137, točka 150).
Kadar Komisija razglasi koncentracijo za združljivo s skupnim trgom na podlagi člena 6(1)(b) Uredbe, je potreben in zadosten
pogoj v zvezi z obveznostjo obrazložitve, da so v tej odločbi jasno in nedvoumno izraženi razlogi, zakaj Komisija sklepa,
da sporna koncentracija ne zbuja resnih dvomov o združljivosti s skupnim trgom. Vendar iz te obveznosti ni mogoče sklepati,
da mora Komisija v takem primeru obrazložiti presojo vseh pravnih ali dejanskih okoliščin, ki so lahko povezane s priglašeno
koncentracijo in/ali so bile navedene v upravnem postopku (glej zgoraj v točki 231 navedeno sodbo Verband der freien Rohrwerke
in drugi proti Komisiji, točka 185 in navedena sodna praksa).
Najprej je treba preučiti vpliv okoliščine, ki jo je poudarila tožeča stranka, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o
možnih kršitvah zelo očitno sklepala, da je koncentracija nezdružljiva s skupnim trgom, predvsem ker je obstajal kolektivni
prevladujoči položaj pred načrtovano koncentracijo in ker je bil trg glasbenih posnetkov pregleden in posebno ugoden za usklajevanje.
Ta temeljna sprememba stališča Komisije se seveda lahko zdi presenetljiva, zlasti ob upoštevanju, kako pozno se je to zgodilo.
Namreč, kot je razvidno iz spisa in razprav pred Sodiščem prve stopnje, je Komisija v celotnem upravnem postopku na podlagi
vseh informacij, ki jih je v petih mesecih preiskave prejela od različnih gospodarskih subjektov na trgu in članic koncentracije,
menila, da je trg dovolj pregleden, da omogoča tiho usklajevanje cen, in je šele po utemeljitvi, ki sta jo članici koncentracije,
ki jima je pomagal njun ekonomski svetovalec, predstavili na zaslišanju 15. in 16. junija 2004, ne da bi opravila nove preiskave
o trgu, sprejela nasprotno stališče in 1. julija 2004 poslala predlog Odločbe svetovalnemu odboru.
Vendar, kot Komisija pravilno trdi, iz sodne prakse (zgoraj v točki 105 navedena sodba BAT in Reynolds proti Komisiji) izhaja,
da kadar Komisija zavrne zahtevo, vloženo na podlagi člena 3 Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prva uredba o izvajanju
členov [81] in [82] Pogodbe (UL 13, str. 204), zadostuje, da navede razloge, zakaj je menila, da ni mogoče ugotoviti obstoja
kršitve pravil konkurence, ne da bi bila pri tem zavezana pojasniti morebitne razlike v primerjavi z obvestilom o ugotovitvah
o možnih kršitvah, ker je to pripravljalni dokument, v katerem so presoje zgolj začasne in namenjene določitvi obsega predmeta
upravnega postopka proti podjetjem, ki so predmet tega postopka, niti razpravljati o vseh dejanskih in pravnih vidikih, obravnavanih
v upravnem postopku. Sodišče je v zgoraj v točki 228 navedeni sodbi Aalborg Portland in drugi proti Komisiji opozorilo na
začasnost obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in obveznost Komisije, da upošteva dokaze, ki izhajajo iz upravnega postopka,
zlasti pri zavrnitvi očitkov, ki bi bili neutemeljeni.
Opozoriti je treba, da se je ta sodna praksa res razvila v zvezi s postopki izvajanja členov 81 ES in 82 ES in ne na posebnem
področju nadzora koncentracij, v okviru katerega spoštovanje zavezujočih rokov za sprejetje odločb Komisije tej ne omogoča
podaljšanja preiskave in zato zmanjšuje možnost, da bi Komisija bistveno spremenila stališče v nadaljevanju upravnega postopka.
Komisija je v končnih stališčih poleg tega poudarila, da ukrepi preiskave po zaslišanju zajemajo v glavnem posvetovanje z
udeleženci na trgu glede predlaganih zavez in se ne nanašajo na očitke proti priglašeni koncentraciji. Vendar ostaja dejstvo,
da je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah le pripravljalni dokument in da mora biti končna odločba obrazložena le glede
vseh okoliščin in dokazov, upoštevnih za presojo vplivov nameravane koncentracije na konkurenco na referenčnih trgih. Iz tega
izhaja, da edina okoliščina, da Komisija v odločbi ni obrazložila spremembe stališča glede na stališče, ki izhaja iz obvestila
o ugotovitvah o možnih kršitvah, kot taka ne more pomeniti neobstoja ali nezadostnosti obrazložitve.
Komisija poleg tega navaja tudi sodno prakso, na podlagi katere, če koncentracija samo zelo omejeno spreminja konkurenčni
položaj na danem trgu, ni dolžna navesti posebne obrazložitve o tem vprašanju, prav tako pa ne krši obveznosti obrazložitve,
če v odločbo ne vključi natančne obrazložitve glede presoje nekaterih vidikov koncentracije, ki se ji zdijo očitno nepomembni
ali neupoštevni. Če so te trditve točne, je treba ugotoviti, da niso pomembne za ta očitek. Namreč, po eni strani se ta učinek
ne nanaša na omejeno spremembo, ki je nastala zaradi koncentracije, ampak na prej obstoječi položaj, in po drugi strani ni
sporno, da je neobstoj zadostne preglednosti trga bistveni, celo edini vidik, na katerem temelji sporna presoja neobstoja
prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja.
Ob upoštevanju teh uvodnih ugotovitev je treba preučiti, ali Odločba vsebuje zadostno obrazložitev ugotovitve, da trg ni dovolj
pregleden, da bi omogočal usklajevanje cen.
Vprašanje preglednosti trga je preučeno v oddelku
ad hoc
v uvodnih izjavah od 111 do 113 Odločbe. Vendar se zdi, da Odločba vsebuje tudi sklepanje v zvezi s preglednostjo v oddelku,
v katerem je preučena skupna politika določanja cen glavnih založb v petih velikih državah članicah, v uvodnih izjavah od
69 do 108, na katerega se sklicuje oddelek
ad hoc
, in tudi v oddelku o presoji kolektivnega prevladujočega položaja na trgih majhnih držav v uvodnih izjavah od 148 do 153,
na katerega se oddelek
ad hoc
ne sklicuje. Torej je treba zaporedoma preučiti razloge, navedene v teh treh oddelkih.
Glede oddelka
ad hoc
je treba najprej opozoriti, da vsebuje samo tri uvodne izjave, čeprav je preglednost v obravnavanem primeru na podlagi Odločbe
in zlasti stališča Komisije v vlogah, ki jih je vložila na Sodišču prve stopnje, bistveni, celo edini razlog, na katerem temelji
trditev, da ni kolektivnega prevladujočega položaja na trgih glasbenih posnetkov. Opozoriti je tudi treba, da Komisija v tem
oddelku ni sklepala, da trg ni pregleden, niti da ni dovolj pregleden, da bi omogočal tiho dogovarjanje. Kvečjemu je navedeno,
v uvodni izjavi 111
in fine
, da bi potreba po nadzoru na ravni albumov, zlasti za akcijske popuste, „lahko zmanjšala preglednost na trgu in otežila tihe
dogovore“, in v uvodni izjavi 113
in fine
, da „Komisija vseeno ni odkrila dovolj dokazov, da so velike glasbene založbe, s tem ko so nadzirale maloprodajne cene ali
uporabljale te stike s trgovci na drobno, lahko v preteklosti nadomestile pomanjkanje preglednosti na področju akcijskih popustov,
navedeno v zvezi s petimi velikimi državami članicami“. Očitno take nejasne trditve brez kakršnih koli podrobnosti, ki se
nanašajo predvsem na naravo akcijskih popustov, okoliščine, v katerih se lahko uporabljajo, stopnjo njihove nepreglednosti,
obseg ali učinek na preglednost cen, ne morejo pravno zadostno obrazložiti ugotovitve, da trg ni dovolj pregleden, da bi omogočal
kolektivni prevladujoči položaj.
Nato se zdi, da razen dveh zgoraj navedenih odlomkov vsi dejavniki, navedeni v uvodnih izjavah od 111 do 113 Odločbe, še zdaleč
ne dokazujejo nepreglednosti trga, ampak nasprotno poudarjajo njegovo preglednost.
Tako sta v uvodni izjavi 111 navedena omejeno število referenčnih cen in dejstvo, da morajo glavne založbe samo nadzirati
referenčne cene omejenega števila albumov med najbolje prodajanimi, da lahko spremljajo večino prodaje, ker 20 najbolje prodajanih
naslovov pomeni najmanj polovico letne prodaje v vseh državah skupaj.
Še več, v uvodni izjavi 112 je navedeno, da „na trgu obstajajo drugi mehanizmi, ki povečujejo preglednost in bi lahko olajšali
nadzor upoštevanja dogovora“. Med temi je najprej navedena objava tedenskih lestvic uspešnic, ki ponujajo informacije o prodaji
po naslovih in omogočajo zelo lahko odkrivanje naslovov, ki postanejo „uspešnice“, kar – kot je pojasnjeno – „velikim glasbenim
založbam bistveno olajšuje nadzor“. Nato je navedeno, da je narava trga glasbenih posnetkov taka, da mora „trgovec z glasbo
na drobno za ekonomski uspeh […] ponujati proizvode vseh velikih založb“ in da so „za sektor […] torej značilna trdna in trajna
razmerja med trgovci na drobno in velikimi glasbenimi založbami“. Komisija tudi ugotavlja, da je „poleg tega velik del prodaje
glasbenih posnetkov [glavnih založb] usmerjen k omejenemu številu strank“, in iz tega sklepa, da „ta položaj, za katerega
je značilna prisotnost majhnega števila akterjev na trgu, spodbuja sprejetje strategij sodelovanja, ki služijo interesom velikih
glasbenih založb, ter olajšuje tudi nadzor in pretok informacij“.
Ugotoviti je tudi treba, da se to naštevanje mehanizmov in dejavnikov, ki povečujejo preglednost in olajšujejo nadzor upoštevanja
dogovorov, nadaljuje v zadnji uvodni izjavi oddelka
ad hoc
o preglednosti trga. Komisija namreč v uvodni izjavi 113 pojasnjuje, da je „drug vir preglednosti […] nadzor maloprodajnega
trga“. V zvezi s tem pojasnjuje, da je „preiskava trga […] pokazala, da sta družbi Sony in BMG vzpostavili sistem tedenskih
poročil […], ki vključujejo informacije o konkurentih“. Komisija nazadnje navaja, da je preiskava „tudi potrdila, da imajo
prodajne ekipe velikih glasbenih založb redne in stalne stike s trgovci na drobno in debelo, ker pogajanja o podpori in akcijskih
popustih pogosto potekajo vsak teden“.
Iz zgornjega izhaja, da Komisija v oddelku
ad hoc
v Odločbi, v katerem je preučila preglednost, ne samo da ni ugotovila, da je trg nepregleden ali ni dovolj pregleden, da
bi omogočal kolektivni prevladujoči položaj, ampak je navedla samo dejavnike, ki lahko ustvarjajo veliko preglednost trga
in olajšujejo nadzor upoštevanja tajnega dogovora, razen precej omejene in nepodprte trditve, da bi akcijski popusti lahko
zmanjšali preglednost in otežili tihe dogovore. Torej je treba ugotoviti, da za ta oddelek sam po sebi očitno ni mogoče šteti,
da vsebuje pravno zadostno obrazložitev trditve, da trg ni dovolj pregleden.
Nato je treba preučiti, ali je taka obrazložitev navedena v oddelku o analizi skupne politike določanja cen glavnih založb.
Najprej je treba opozoriti, da so uporabljena metoda in ugotovitve, ob upoštevanju zelo velikih sprememb, enake za trge v
petih velikih državah, tako da naslednje ugotovitve o Združenem kraljestvu smiselno veljajo za vseh pet velikih trgov.
Komisija je potem, ko je ugotovila delno podobno gibanje dejanskih povprečnih neto cen in primerljivo gibanje cen glavnih
založb v Združenem kraljestvu, v uvodni izjavi 75 Odločbe navedla, da je nato preučila, ali so dodatni elementi, in sicer
katalogne cene in popusti, usklajeni in dovolj pregledni, da bi bili zadosten dokaz o usklajevanju.
Najprej je treba ugotoviti, da je Komisija v tem oddelku želela preučiti, ali je ravnanje glavnih založb lahko dokaz obstoja
usklajevanja. Komisija je v vlogah, ki jih je vložila pri Sodišču prve stopnje, večkrat poudarila, da je nujno ne zamenjevati
skupne politike akterjev na trgu z dokazom o preglednosti trga, ko je natančneje pojasnila, da celo znatna uskladitev uporabljenih
pogojev ne more dokazati preglednosti trga. Iz tega sledi, da so v skladu s samo trditvijo Komisije ugotovitve o praksah glavnih
založb glede določanja cen in popustov neupoštevne za presojo preglednosti trga. V teh okoliščinah ugotovitve v tem oddelku
ne bi smele nadomestiti zgoraj ugotovljene nezadostne obrazložitve. Vendar, ker ta trditev ni v skladu z Odločbo, Sodišče
prve stopnje meni, da je treba preučiti, ali so ugotovitve v tem oddelku lahko zadostna obrazložitev ugotovitve neobstoja
preglednosti trga.
Prvič, glede JPC je Komisija ugotovila, da je vsaka velika glasbena založba s tremi glavnimi JPC ustvarila več kot 80 % celotne
neto prodaje 100 najbolje prodajanih malih plošč v letu 2003 in da sta tudi ena ali dve JPC, zajeti v razponu 17 penijev (med
8,98 in 9,15 GBP), pomenili več kot 47 % 100 najbolje prodajanih albumov (številke so podobne v drugih velikih državah: ena
ali dve JPC v razponu 0,36 EUR – med 12,55 in 12,91 EUR – sta na primer pomenili več kot 60 % 100 najbolje prodajanih albumov
v Italiji). Iz tega sklepa, da se „katalogne cene najbolje prodajanih albumov zdijo usklajene“. Treba je ugotoviti, da je
to vsaj previden sklep, ker je usklajenost dejansko zelo opazna.
Poleg tega je treba v zvezi s tem ugotoviti, da Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni odkrila, da so cene
samo „bolj ali manj usklajene“, ampak da so „zelo usklajene“ (v skladu s točko 82 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah
so „JPC zelo blizu druga druge“ in v točki 87 je omenjena „znatna usklajenost“). Glede 20 najbolje prodajanih plošč je Komisija
celo poudarila skoraj popolno usklajenost (glej točki 85 in 86 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah), vendar ta element
analize ni bil povzet v Odločbi, čeprav Komisija, ko je bila vprašana o tem na obravnavi, ni trdila, da je analiza netočna
ali da ne more pojasniti razlogov za črtanje tega elementa analize. Poleg tega so v uvodni izjavi 72 Odločbe omenjeni samo
štirje elementi, na katerih temelji analiza skupne politike določanja cen, čeprav je v točki 75 obvestila o ugotovitvah o
možnih kršitvah omenjen peti element. Čeprav je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, kot je navedeno zgoraj, samo začasni
dokument in ima Komisija pravico, celo dolžnost, da spremeni stališče na podlagi informacij, ki jih dobi med preiskavo, nasprotno
ne more črtati nekaterih upoštevnih elementov samo zato, ker bi lahko bili nezdružljivi z novo presojo.
Vsekakor je Komisija, celo ob upoštevanju samo ugotovitev v Odločbi, sklepala, da so katalogne cene bolj ali manj usklajene.
Prav tako je v uvodni izjavi 76 Odločbe navedeno, da so JPC „dovolj pregledne, ker so navedene v katalogih velikih glasbenih
založb“, in da „se zdi torej mogoče nadzirati katalogne cene drugih velikih glasbenih založb“. Čeprav je ta presoja tudi tu
zelo previdna in zelo zadržana v primerjavi s presojo v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (v točki 81 tega obvestila
je namreč navedeno, da „Komisija meni, da glavne založbe zelo lahko nadzirajo JPC, po katerih se na trg dajo uspešni novi
albumi, saj so te JPC na voljo javnosti v katalogih glavnih založb“), ostaja dejstvo, da poudarja dodaten element, ki spodbuja
preglednost trga. Javni značaj bruto cen (katalogne cene) je seveda zelo pomemben za preglednost na področju cen.
Tako se zdi, da so katalogne cene glede na samo besedilo Odločbe z dveh vidikov, ki ju je preučila Komisija, in sicer usklajenosti
in preglednosti, dejavnik preglednosti trga.
Drugič, glede popustov je v uvodni izjavi 78 Odločbe navedeno, da je Komisija ugotovila „določene spremembe popustov, ki jih
uporabljajo velike založbe“, in da so „popusti na račun v primerjavi z drugimi oblikami popustov (sporazumi o trgovinskem
sodelovanju in popusti za nazaj) daleč največja znižanja uporabljenih cen“. Nato je preverila usklajenost popustov na račun
na eni strani in njihovo preglednost na drugi strani.
Glede usklajenosti popustov je v uvodni izjavi 79 Odločbe pojasnjeno, da je „Komisija […] ugotovila določeno stopnjo nihanja
od ene stranke do druge in tudi razlike za od 2 do 5 odstotnih točk med popusti na račun družb Sony in BMG za večino njunih
glavnih strank in za več kot 5 odstotnih točk za nekatere stranke v nekaterih letih“. V tej uvodni izjavi je med drugim navedeno,
da so „ta nihanja […] predvsem posledica akcijskih popustov, ki se uporabljajo prožneje kot običajni popusti, ki se na splošno
določajo vsako leto“, iz česar je Komisija sklepala, da „na podlagi teh ugotovitev ni mogoče dokazati, da so popusti na račun
dovolj usklajeni med članicama [koncentracije]“.
Najprej je treba opozoriti, da se analiza, kot je navedeno zgoraj, torej nanaša na ravnanje, ki so ga sprejele glavne založbe,
in ne na objektivne značilnosti trga, tako da je upoštevna kvečjemu za presojo stopnje preglednosti trga. Komisija je v zvezi
s tem poudarila, da ugotovitev vzporednosti povprečnih neto cen velikih glasbenih založb ali velike stabilnosti povprečnih
popustov dane glasbene založbe ni niti dokaz tihega usklajevanja niti dokaz potrebne preglednosti in da „stopnja usklajenosti
ali stabilnosti na splošni ravni ne more nadomestiti pomembnih in skladnih dokazov zadostne preglednosti, ki bi [podjetjem
v oligopolnem položaju] omogočala vzajemni nadzor ravnanj na trgu“. Iz tega je treba sklepati, da preučitev usklajenosti popustov
po mnenju Komisije ni primeren test za presojo preglednosti trga, ker po mnenju Komisije celo usklajenost popustov ne more
biti dokaz te preglednosti. Test je namreč lahko primeren samo, če je z njim mogoče ugotoviti tako preglednost kot nepreglednost.
Vendar, ker ta trditev Komisije, kot je bilo navedeno zgoraj, ni dovolj podprta v Odločbi, bo Sodišče prve stopnje preučilo,
ali ugotovitve v uvodnih izjavah 78 in 79 pravno zadostno dokazujejo neobstoj preglednosti trga.
Najprej je treba ugotoviti, da je sprememba splošnih ravni popustov na račun, ki jih uporabljata članici koncentracije, kot
je ugotovljeno v uvodni izjavi 78 Odločbe, samo zelo majhna, in sicer [
zaupno
] od 2 do 5 % njune skupne bruto prodaje v Združenem kraljestvu. V Italiji je ta sprememba celo skoraj nič, in sicer [
zaupno
] od 0 do 5 % (uvodna izjava 99 Odločbe). Prav tako so zelo majhne v uvodni izjavi 79 Odločbe ugotovljene razlike za od 2
do 5 % [
zaupno
] med popusti na račun članic koncentracije za večino njunih desetih glavnih strank. Iz tega sledi, da s podatki, navedenimi
v uvodnih izjavah 78 in 79 Odločbe ter v ustreznih uvodnih izjavah za druge velike države, ni mogoče upravičiti sklepa, da
popusti na račun niso dovolj usklajeni.
Nato se zdi, da glede na besedilo Odločbe ta majhna sprememba ni pomembna. V skladu z uvodno izjavo 77 Odločbe je namreč „[a]naliza
Komisije […] pokazala, da so neto prodajne cene tesno povezane z bruto cenami (JPC) zaradi vzporednega gibanja povprečnih
bruto cen in dejanskih povprečnih neto cen družb Sony in BMG v zadnjih šestih letih in tudi zaradi zelo velike stabilnosti
razmerja med neto in bruto cenami za vse albume skupaj kadar koli“. Poleg tega v nasprotju s trditvijo Komisije v uvodni izjavi
77 Odločbe ni navedeno samo vzporedno gibanje povprečnih bruto in neto cen za vse albume (ali stabilnost povprečnega popusta
za vse prodajane albume), ki bi tako prikrivalo morebitne razlike v popustih, odobrenih za posamezne albume, ampak je v njej
ugotovljena tudi stabilnost popustov po posameznih albumih in skozi čas. Če se drugi del povedi uvodne izjave 77, kot trdi
Komisija, nanaša na razmerje med povprečnimi bruto in neto cenami, bi bila namreč odveč, ker je tako razmerje sopomenka za
razliko med bruto in neto cenami, katere stabilnost je ugotovljena v prvem delu povedi. To zelo jasno izhaja iz verodostojne
različice Odločbe, ker je v njej uporabljen izraz „razmerja“ v množini (zelo stabilna razmerja med bruto in neto cenami po
posameznih albumih in skozi čas). V točki 90 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah je sicer navedeno tudi, da je Komisija
ugotovila, da so „razmerja med bruto in neto cenami […] zelo stabilna po posameznih albumih in skozi čas za posamezne izdaje,
ki jih je preučila Komisija“. Poleg tega je v točki 75(iv) obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedeno, da je Komisija
preučila razvoj bruto in neto prodaj posameznih albumov in v opombi 47 pojasnila, da je bila „analiza bruto in neto cen […]
opravljena posamično za deset najbolje prodajanih albumov družb BMG in Sony v letu 2002“.
Poleg tega iz zadnje povedi uvodne izjave 77 Odločbe izhaja, da popusti ne morejo dejansko vplivati na preglednost trga na
področju cen, ki izhajajo predvsem iz javnih katalognih cen, če je ugotovljeno, da „če bi se velike glasbene založbe oddaljile
od dogovorjenih politik določanja cen, s tem ko bi odobrile popuste, bi se to odstopanje kazalo v njihovih povprečnih neto
cenah“.
Poleg tega je treba, čeprav Komisija v vlogah trdi, da iz podatkov o povprečnih neto cenah in povprečnih popustih ni mogoče
ugotoviti usklajenosti ali usklajevanja in da so pomembne samo individualne odločitve o določanju cen, ugotoviti, da ta utemeljitev
v Odločbi ni podprta. Tako je v uvodni izjavi 70 Odločbe predvsem navedeno, da „Komisija meni, da so povprečne cene dober
instrument za ugotovitev, ali velike glasbene založbe ravnajo vzporedno“. Poleg tega, če ugotovitve o cenovni politiki niso
upoštevne za presojo preglednosti, kot je Komisija trdila pred Sodiščem prve stopnje, bi iz tega sledilo, da ugotovitve o
popustih, navedene v uvodnih izjavah od 78 do 80 Odločbe (in v ustreznih uvodnih izjavah za trge v drugih velikih državah),
ne morejo vsebovati obrazložitve neobstoja preglednosti, ker so popusti sestavni del cen in se analizirajo pri preučitvi usklajevanja
pri določanju cen.
Iz zgornjega izhaja, da ugotovitve o usklajenosti popustov na račun v uvodnih izjavah 78 in 79 Odločbe (in v ustreznih uvodnih
izjavah za druge velike države) ne morejo obrazložiti trditve o nezadostni preglednosti trga.
Glede preglednosti popustov je v uvodni izjavi 80 Odločbe navedeno, da so „odgovori britanskih strank na preiskavo, ki jo
je Komisija opravila na trgu, […] večinoma pokazali, da so velike glasbene založbe nekoliko poznale običajne popuste, ki so
jih odobrili njihovi konkurenti, zaradi stalne interakcije z istimi strankami“. Ta ugotovitev je z enakimi besedami povzeta
v zvezi s petimi velikimi državami (uvodne izjave 87, 94, 101 in 108 Odločbe). Ne da bi bilo treba pri preučitvi očitka, ki
se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, preučiti utemeljenost te ugotovitve, je že treba ugotoviti, da pomeni stopnjo
preglednosti trga v zelo zadržani obliki glede na elemente, na katerih temelji. Predvsem v zvezi z Italijo ni mogoče razumeti,
kako je Komisija lahko razumela, da so odgovori strank „večinoma“ pokazali, da so glavne založbe samo „nekoliko“ poznale popuste,
ki so jih odobrili njihovi konkurenti, ker je v opombi 55 v Odločbi navedeno, da je „pet italijanskih trgovcev na drobno,
ki so odgovorili na vprašanje, […] navedlo, da velike glasbene založbe poznajo JPC in popuste, ki jih uporabljajo njihovi
konkurenti“. Prav tako za Francijo iz opombe 49 v Odločbi izhaja, da so trije od štirih trgovcev na drobno navedli, da velike
glasbene založbe poznajo JPC in popuste, ki jih uporabljajo njihovi konkurenti.
Nato je treba ugotoviti, da v pojasnjevalnih opombah za nobeno državo ni navedeno nobeno razlikovanje med običajnimi in akcijskimi
popusti, tako da niso očitni razlogi, zakaj je Komisija iz odgovorov strank sklepala, da so glavne založbe nekoliko poznale
samo običajne popuste in ne akcijskih popustov.
Vsekakor je treba ugotoviti, da je Komisija, kot je navedeno v sami Odločbi, menila, da obstaja določena preglednost običajnih
popustov.
Tako se zdi, da je edini element nepreglednosti, naveden v Odločbi, trditev v uvodni izjavi 80 (in v ustreznih uvodnih izjavah
za druge velike države), da se „vseeno zdi, da so akcijski popusti manj pregledni kot običajni popusti in da njihov nadzor
zahteva tudi strogo opazovanje gibanja takih popustov na maloprodajnem trgu“.
V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da ni navedeno, da so akcijski popusti nepregledni, ampak samo, da so „manj pregledni
kot običajni popusti“ in da njihov nadzor zahteva strogo opazovanje. Poleg tega je natančneje pojasnjeno, da je Komisija ugotovila,
da sta družbi Sony in BMG vzpostavili sistem tedenskih poročil, ki jih predložijo njune prodajne ekipe, ne da bi bilo mogoče
dokazati, da ta poročila zagotavljajo zadostno stopnjo preglednosti navedenih akcijskih popustov.
Nato je treba opozoriti, da so glavni popusti, ki se uporabljajo v vseh državah, običajni popusti, kot je razvidno iz druge
povedi uvodne izjave 150 Odločbe. Iz tega sledi, da imajo v skladu z Odločbo akcijski popusti samo omejen vpliv na cene. Poleg
tega iz uvodne izjave 77 izhaja, da popusti (običajni in akcijski) v zadnjih šestih letih niso vplivali na dogovorjene politike
določanja cen.
Ugotoviti je tudi treba, da v Odločbi ni navedeno, da je trg nepregleden, niti da ni dovolj pregleden, da bi omogočil usklajevanje
cen, ampak kvečjemu da naj bi bili akcijski popusti manj pregledni, ne da bi bila v Odločbi navedena kakršna koli informacija
o njihovi naravi, okoliščinah, v katerih se odobrijo, ali njihovem dejanskem vplivu na neto cene, niti o njihovem učinku na
preglednost cen.
Poleg tega je treba opozoriti, da je Komisija, kot je bilo navedeno zgoraj, v Odločbi navedla številne elemente in dejavnike,
ki spodbujajo preglednost trga in olajšujejo nadzor upoštevanja dogovora.
Iz tega sledi, da nekaj trditev o akcijskih popustih v oddelku Odločbe, v katerem je Komisija preučila usklajevanje cen v
velikih državah, ker so netočne, nepodprte in jih celo izpodbijajo druge ugotovitve v Odločbi, ne more dokazati nepreglednosti
trga niti akcijskih popustov. Te trditve poleg tega navajajo samo, da naj bi bili akcijski popusti manj pregledni kot običajni
popusti, vendar ne pojasnjujejo, zakaj naj bi bili upoštevni za preglednost trga, in na njihovi podlagi tudi ni mogoče razumeti,
kako bi lahko sami po sebi nadomestili vse dejavnike preglednosti trga, opredeljene v Odločbi, in tako odpravili potrebno
preglednost za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja.
Nazadnje, glede ugotovitev v oddelku Odločbe o presoji položaja v majhnih državah Komisija najprej v uvodni izjavi 149 Odločbe
ugotavlja, da se JPC uporabljajo precej primerljivo v velikih državah. V zvezi s tem opozarja, da se je za večino prodaje
uporabilo nekaj JPC in da glavne založbe uporabljajo JPC vzporedno, in pojasnjuje, da sta „[k]ot dokazujejo številke, navedene
za vsako od majhnih držav, glede Nizozemske in Belgije dve glavni JPC družb Sony in BMG pravzaprav enaki“. Iz tega sklepa,
da obstaja visoka raven podobnega gibanja JPC velikih glasbenih založb. Tako iz uvodne izjave 149 izhaja, da je Komisija v
majhnih državah ugotovila še očitnejšo preglednost in usklajenost JPC kot v velikih državah.
Glede popustov, odobrenih v majhnih državah, je treba ugotoviti, da zadevni oddelek ne vsebuje nobene ugotovitve o akcijskih
popustih in da ti niso omenjeni. Prav nasprotno, Komisija v uvodni izjavi 150 Odločbe trdi, da so kot v petih velikih državah
glavni popusti, ki se uporabljajo v vseh majhnih državah, običajni popusti.
Poleg tega, čeprav Komisija trdi, da sta družbi Sony in BMG odobrili zelo velike popuste na račun, da se njihov znesek spreminja
od ene stranke do druge in da se njihova raven razlikuje tudi med družbama BMG in Sony, da niso javni in povzročijo zmanjšanje
preglednosti, vseeno ne navaja nobene številke v zvezi z njihovim obsegom ali spremembami. Poleg tega ni pojasnjeno, ali so
zaradi značilnosti trga, in če je tako, običajni popusti tako kot v velikih državah vsaj pregledni. Prav tako ni navedeno,
ali običajni in/ali akcijski popusti ustvarjajo različne neto cene, ker se zdi, da trditev, da „Komisija ni dokazala obstoja
zadostnih dokazov, da bi se vzporednost povprečnih neto cen lahko pripisala tihemu dogovoru“, prej kaže, da ni tako.
Iz tega sledi, da oddelek o majhnih državah ne vsebuje niti obrazložitve ugotovitve, da naj trg ne bi bil pregleden zaradi
akcijskih popustov. Vsekakor obstoječi položaj v majhnih državah ne more biti veljavna obrazložitev ugotovitve v zvezi s stopnjo
preglednosti trgov v velikih državah.
Iz vsega zgornjega izhaja, da je očitek, ki se nanaša na nezadostno obrazložitev ugotovitve o preglednosti trga, utemeljen,
kar samo po sebi upravičuje razglasitev ničnosti Odločbe.
Sodišče prve stopnje bo podredno vseeno poleg tega preučilo očitke in trditve tožeče stranke, da elementi, ki jih je Komisija
navedla za dokaz nezadostne preglednosti trga, vsebujejo očitno napako pri presoji.
b)     Očitek, ki se nanaša na očitno napako pri presoji
Uvodoma je treba opozoriti, da ima na podlagi temeljnih pravil Uredbe in zlasti člena 2 te uredbe Komisija določeno diskrecijsko
pravico, zlasti pri ekonomski presoji. Zato mora sodišče Skupnosti nadzor nad izvajanjem te diskrecijske pravice, ki je bistvena
za opredelitev pravil glede koncentracij, opraviti ob upoštevanju proste presoje, ki posredno izhaja iz gospodarskih določb,
ki so del pravil o koncentracijah (zgoraj v točki 245 navedena sodba Kali & Salz, točki 223 in 224; zgoraj v točki 232 navedena
sodba Komisija proti Tetra Lavalu, točka 38; zgoraj v točki 246 navedena sodba Sodišča prve stopnje Gencor proti Komisiji,
točki 164 in 165; zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 64; sodbi Sodišča prve stopnje z dne 25. oktobra
2002 v zadevi Tetra Laval proti Komisiji, T‑80/02, Recueil, str. II‑4519, točka 119, in z dne 14. decembra 2005 v zadevi General
Electric proti Komisiji, T‑210/01, ZOdl., str. II-5575, točka 60).
Sodišče je vseeno pojasnilo naslednje:
„Čeprav je Sodišče Komisiji priznalo prosto presojo glede ekonomskih zadev, to ne pomeni, da se mora sodišče Skupnosti vzdržati
nadzora nad razlago gospodarskih podatkov, ki jo poda Komisija. Sodišča Skupnosti morajo poleg vsebinske pravilnosti, zanesljivosti
in doslednosti navedenih dokazov preveriti tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji
zapletene okoliščine, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe.“ (zgoraj v točki 232 navedena sodba Komisija proti
Tetra Lavalu, točka 39)
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba preučiti, ali presoje Komisije o preglednosti trga vsebujejo očitno napako.
Tožeča stranka najprej opozarja, da so se pred sprejetjem Odločbe trgi glasbenih posnetkov šteli za dovolj pregledne, da so
omogočali kolektivni prevladujoči položaj.
Tožeča stranka v zvezi s tem opozarja, da je Komisija pri preučitvi načrta koncentracije med družbama EMI in Time Warner ugotovila,
da so za trg glasbenih posnetkov značilni proizvodi po standardnih cenah (standardised pricing products) in da je ta trg „zelo
pregleden“ (glej točke 37, 38 in 57 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah v zvezi z načrtom koncentracije med družbama
EMI in Time Warner).
Tožeča stranka dodaja, da je Office of Fair Trading v poročilu iz septembra 2002 o trgu glasbenih posnetkov v Združenem kraljestvu
(„Wholesale supply of compact discs“) tudi presodil, da je za trg značilna visoka stopnja preglednosti, in opredelil vrsto
dejavnikov (zlasti tedensko objavo lestvic uspešnic, skupno prodajo in redne obiske trgovcev na drobno zaradi preverjanja
zalog), ki so ponujali več informacij o konkurentih kot v številnih drugih industrijah (glej točko 114 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah).
Tožeča stranka nazadnje trdi, da je Komisija v obravnavanem primeru po prvi preučitvi načrta koncentracije med družbama Sony
in Bertelsmann, priglašenega 9. januarja 2004, in prvi preiskavi na trgu, zlasti pri trgovcih na drobno in glavnih založbah,
v Odločbi z dne 12. februarja 2004 sklepala, da koncentracija zbuja resne dvome o združljivosti s skupnim trgom, in začela
postopek v skladu s členom 6(1)(c) Uredbe. Komisija je v tem postopku nadaljevala preiskavo in poslala vrsto zahtev za informacije
članicama koncentracije (19. februarja, 5. marca, 17. marca, 23. marca, 1. aprila in 10. maja 2004), drugim glavnim založbam
(11. marca in 10. maja 2004) in tudi različnim akterjem na trgu (glej zlasti vprašalnik z dne 16. aprila 2004, ki ga je poslala
trgovcem na drobno). Komisija je na podlagi preučitve vseh dobljenih podatkov in informacij in tudi razprav z družbama Sony
in BMG 24. maja 2004 izdala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, v katerem je začasno ugotovila, da je koncentracija
nezdružljiva s skupnim trgom, predvsem ker naj bi krepila kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov.
Tožeča stranka poudarja, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila vzporednost bruto in neto cen
glavnih založb ter menila, da je trg dovolj pregleden, da omogoča razvoj kolektivnega prevladujočega položaja glavnih založb
in spremljanje usklajevanja cen (glej predvsem točko 93 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah). Komisija je v točkah od
94 do 115 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah v zvezi s tem analizirala deset dejavnikov, zaradi katerih je trg glasbenih
posnetkov posebno ugoden za usklajevanje in ki olajšujejo nadzor tega usklajevanja. Komisija je tako ugotovila (a) homogenost
proizvoda, (b) omejeno število JPC, (c) omejeno število upoštevnih albumov, (d) tedensko objavljanje lestvic uspešnic, (e)
stabilnost strank, (f) relativno stabilnost tržnih deležev, (g) veliko stikov zaradi vertikalne integracije glavnih založb,
(h) veliko strukturnih povezav med glavnimi založbami, kot so „joint ventures“ za kompilacije in distribucijo in sporazumi
o dovoljenjih in distribuciji, (i) skupno sodelovanje v združenjih industrije ter (j) skupno pogajanje o avtorskih pravicah.
Čeprav se tako zdi, da sta v nasprotju s presojo Komisije v Odločbi Komisija in organ, pristojen za konkurenco v Združenem
kraljestvu, štela zadevni trg, glede britanskega trga, za zelo preglednega in vsekakor dovolj preglednega, da omogoča potrebno
spremljanje tihega usklajevanja cen, samo to vseeno samo po sebi ne zadostuje za ugotovitev, da nasprotno stališče, ki ga
je Komisija sprejela v Odločbi, vsebuje očitno napako pri presoji. Presoje nacionalnega organa, pristojnega za konkurenco,
namreč nikakor ne morejo zavezovati Komisije pri njeni analizi, kot je bilo ugotovljeno zgoraj pa je obvestilo o ugotovitvah
o možnih kršitvah tudi samo pripravljalni dokument, katerega presoje so povsem začasne, in Komisija mora upoštevati elemente,
ki jih je zbrala v upravnem postopku, in trditve, ki so jih navedla zadevna podjetja, da bi opustila očitke, ki bi se nazadnje
izkazali za neutemeljene. Ta ugotovitev seveda
a fortiori
velja za začasne presoje, opravljene več let prej v okviru preučitve druge koncentracije, ali presoje, ki jih je v drugačnih
okoliščinah izdal drug organ, pristojen za konkurenco. To vseeno ne pomeni, da je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah
popolnoma brez vrednosti ali neupoštevno. Komisija bi namreč, razen če bi se upravnemu postopku preiskave odvzela vsakršna
vrednost, morala biti sposobna, seveda ne v Odločbi, ampak vsaj v postopku pred Sodiščem prve stopnje, pojasniti razloge,
zakaj meni, da so te začasne presoje napačne, predvsem pa morajo biti presoje v Odločbi skladne z ugotovitvami dejanskega
stanja v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, če ni dokazano, da te niso pravilne.
Tožeča stranka nato primarno trdi, da vsi dokazi, ki jih je zbrala Komisija in so navedeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih
kršitvah, kažejo, da so cene, ki jih uporabljajo glavne založbe, pregledne in seveda dovolj pregledne, da omogočajo tiho usklajevanje.
Komisija naj ne bi predložila dokaza o nepreglednosti trga, ampak naj bi iz domnevnih sprememb popustov samo sklepala, da
lahko zmanjšujejo preglednost. Tožeča stranka navaja vrsto očitkov v zvezi z ugotovitvami o popustih in trdi, da je Komisija
pripisala čezmeren pomen popustom, zlasti akcijskim, ne da bi preučila njihovo upoštevnost.
Zaporedoma je treba preučiti očitke in trditve o dejavnikih preglednosti trga, navedenih v Odločbi, in nato tiste, katerih
namen je izpodbijati domnevne dejavnike nepreglednosti, tako da se jih sočasno primerja s trditvami in dokazi, ki so jih navedli
tožena stranka in intervenienti, čeprav so številni elementi ali trditve medsebojno povezani in mora presoja preglednosti
trga temeljiti na splošni analizi vseh upoštevnih elementov.
Dejavniki preglednosti, ugotovljeni v Odločbi
Prvič, opozoriti je treba, da so bruto prodajne cene, ki jih glavne založbe uporabljajo za stranke (trgovci na drobno, supermarketi
itd.), javne, ker so navedene v njihovih katalogih. To je nesporno zelo pomemben vir preglednosti določanja cen. Seveda je
v uvodni izjavi 76 Odločbe navedeno samo, da so „JPC dovolj pregledne, ker so navedene v katalogih velikih glasbenih založb“
in ker „se zdi torej mogoče nadzirati katalogne cene drugih velikih glasbenih založb“. Vendar ta zadržana formulacija ne more
relativizirati ugotovitve preglednosti bruto cen, ker Komisija niti v Odločbi niti v postopku pred Sodiščem prve stopnje ni
navedla nobenega elementa, da bi pojasnila, da so bruto cene samo „bolj ali manj pregledne“. Komisija je v obvestilu o ugotovitvah
o možnih kršitvah (točka 81) sicer v zvezi s tem navedla naslednje:
„Komisija meni, da glavne založbe zelo lahko spremljajo JPC, po katerih se uspešni novi albumi dajo na trg, saj so te JPC
na voljo javnosti v katalogih glavnih založb“.
Drugič, poudariti je treba, da je v Odločbi navedeno, da je Komisija, čeprav sta članici koncentracije trdili, da uporabljata
več kot 100 JPC, ugotovila, da vsaka glavna založba s tremi glavnimi JPC ustvari glede na državo od več kot 55 do več kot
80 % celotne prodaje svojih 100 najbolje prodajanih albumov. Posledica te koncentracije bistvenega dela prodaje albumov po
zelo omejenem številu referenčnih cen, ki so jo potrdili odgovori glavnih založb, je lažje usklajevanje cen, kot je sicer
Komisija poudarila v točki 96 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah: „Ta sistem določanja cen olajšuje usklajevanje, ker
ponuja informacije, ki jih je lahko razlagati, v zvezi z ravnjo, na kateri glavne založbe določijo ceno večine prodajanih
albumov“.
Komisija je v odgovoru na tožbo seveda navedla zapletenost določanja veleprodajnih cen, ker so posamezni albumi različno uspešni,
kar naj bi vplivalo na prvotno določitev JPC ob izdaji albuma in na njene prihodnje spremembe, tako da naj bi bilo težko ugotoviti,
ali se JPC albuma spremeni zaradi podpore upadajočemu uspehu ali v okviru strategije „odstopanja“. Najprej je treba ugotoviti,
da ta utemeljitev ni podprta v Odločbi in je celo v nasprotju z ugotovitvami v tej odločbi. Kot je navedeno zgoraj, je Komisija
v uvodni izjavi 76 Odločbe (in ustreznih uvodnih izjavah za druge države) ugotovila, da glavne družbe, čeprav so trdile, da
uporabljajo več kot 100 JPC, uporabljajo samo dve ali tri JPC za večino prodajanih albumov. Poleg tega je v uvodni izjavi
110 Odločbe pojasnjeno, da se „[k]ljub tej heterogenosti vsebine načini določanja cen in trženja albumov na veleprodajnih
trgih […] zdijo bolj ali manj standardni“. Nato je treba ugotoviti, da bodo glavne založbe, ker je stopnja uspeha albuma kadar
koli znana zaradi lestvic uspešnic, v nasprotju s trditvijo Komisije zlahka ugotovile, ali je sprememba JPC danega albuma
del dogovorjene politike cen ali ne.
Tretjič, v uvodni izjavi 111 Odločbe je navedeno:
„[…] Čeprav se albumi prodajajo po omejenem številu referenčnih cen, bi raznolikost albumov, ponujenih po različnih katalognih
cenah, lahko zapletla nadzor upoštevanja dogovora. Vendar morajo glavne založbe nadzirati referenčne cene samo omejenega števila
albumov med najbolje prodajanimi, da bi spremljale večino prodaje. Iz podatkov, ki sta jih predložili članici koncentracije,
je razvidno, da 20 najbolje prodajanih naslovov v vsakem letu pomeni najmanj polovico letne prodaje družbe BMG v vseh državah,
razen v Nemčiji“ (glej tudi točko 85 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah).
Komisija je vseeno v odgovoru na tožbo trdila, da ker ravni prihodnjega uspeha ni mogoče povsem zanesljivo predvideti pred
izdajo danega albuma (nič bolj kot trajanje njegovega uspeha po izdaji), bi uspešno usklajevanje zahtevalo stalno spremljanje
JPC večjega števila posameznih albumov od števila albumov, za katere se naknadno šteje, da so največ prispevali k prometu
vsake glavne založbe.
Ugotoviti je treba, da ta trditev ni podprta v Odločbi, kjer je navedeno, da morajo glavne založbe nadzirati referenčne cene
samo omejenega števila albumov med najbolje prodajanimi, da bi lahko spremljale večino prodaje. To spremljanje v preostalem
zelo olajšujejo lestvice uspešnic, ki v vsakem trenutku ponujajo zelo natančne podatke o razvoju uspeha različnih albumov.
Poleg tega je v Odločbi, kot upravičeno poudarja tožeča stranka, navedeno tudi, da je „Komisija odkrila nekatere dokaze, da
bi se JPC lahko uporabljale kot podlaga za uskladitev cen“. Trditve Komisije, da ta ugotovitev ni dokončna, očitno ni mogoče
sprejeti, ker je Odločba po definiciji zadnja faza postopka preiskave koncentracije in se Komisija ne sklicuje na noben drug
element v Odločbi, ki bi ovrgel ali omilil to ugotovitev. Komisija kvečjemu navaja dejstvo, da sta članici koncentracije predložili
dokaze, da se kombinacije JPC, ki ustrezajo njunim 20 najbolje prodajanim albumom, pogosto zelo spreminjajo od enega četrtletja
do drugega in da bi morala vsaka glavna založba zaradi nepredvidljivosti uspeha spremljati JPC več kot 80 albumov (ali 60
albumov po koncentraciji), ki jih izdajo njuni konkurenti. Vendar prav ta ugotovitev ni bila povzeta v Odločbi in jo prav
nasprotno ugotovitve v tej odločbi izpodbijajo.
Ugotoviti je treba tudi, da podatki, ki so jih pripravili ekonomisti članic koncentracije, poleg tega, da ni jasno, zakaj
bi bilo mogoče na njihovi podlagi oblikovati sklep, ki ga je iz njih izpeljala Komisija, niso jasni in se ne zdijo zanesljivi.
Tako je vsaj presenetljivo, da bi se JPC lahko zvišale od enega četrtletja do drugega v navedenih deležih [
zaupno
].
Vsekakor se zdi, da število albumov, ki bi jih bilo treba spremljati po mnenju Komisije, ni tako veliko, da bi bilo spremljanje
nemogoče ali celo posebno težko ali drago, zlasti ker tedenske lestvice uspešnic znatno olajšujejo spremljanje, kot priznava
Komisija.
Iz zgornjega izhaja, da trije dejavniki – javni značaj bruto cen (JPC), omejeno število referenčnih cen in omejeno število
albumov, ki jih je treba spremljati –, ki so navedeni v Odločbi, lahko ustvarijo veliko preglednost cen.
Poleg tega, kot je navedeno v uvodni izjavi 112 Odločbe, „na trgu obstajajo drugi mehanizmi, ki povečujejo preglednost in
bi lahko olajšali nadzor upoštevanja dogovora“.
Prvič, Komisija je v uvodni izjavi 112 navedla, da „objava tedenskih [lestvic uspešnic], ki ponujajo informacije o prodaji
po naslovih, omogoča zelo lahko odkrivanje naslovov, ki postanejo ,uspešnice‘ in ustvarijo večino prodaje“. Lestvice uspešnic
so tako pomemben vir preglednosti, ker ne omogočajo samo, da se kadar koli opredelijo najbolje prodajani albumi, ampak tudi
da se preveri, ali se albumi prodajajo po ceni, ki ustreza njihovemu uspehu, ker so JPC javne. V Odločbi je sicer pojasnjeno,
da to „tedensko objavljanje prodaje po naslovih glavnim založbam zelo olajšuje nadzor“.
Drugič, za trg so „značilni trdni in trajni odnosi med trgovci na drobno in glavnimi založbami“, saj mora vsak trgovec na
drobno ponujati proizvode vseh glavnih založb (uvodna izjava 112 Odločbe).
Tretjič, v skladu z Odločbo obstaja samo omejeno število izvajalcev na trgu, ker je velik del prodaje usmerjen k omejenemu
številu strank. Kot je navedeno v uvodni izjavi 112
in fine
, ta položaj „spodbuja sprejetje strategij o sodelovanju, ki služijo interesom velikih založb, in olajšuje nadzor in pretok
informacij“.
Četrtič, Komisija je ugotovila, da obstaja nadzor maloprodajnega trga. V uvodni izjavi 113 je navedeno, da je „preiskava pokazala,
da sta družbi Sony in BMG vzpostavili sistem tedenskih poročil, ki vključujejo informacije o konkurentih“.
Komisija v odgovoru na tožbo seveda trdi, da poročila, ki sta ji jih predložili članici koncentracije, niso vsebovala informacij
o popustih in da ni mogla dokazati, da ta poročila zagotavljajo zadostno stopnjo preglednosti akcijskih popustov, ki jih odobrijo
konkurenti.
V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da so ta poročila ne glede na natančnost informacij o bruto in neto prodajnih cenah
ali maloprodajnih cenah ali popustih, ki jih vsebujejo, dodaten dejavnik preglednosti trga, kot je sicer navedeno v Odločbi.
Poleg tega iz tedenskih poročil, ki jih je predložila Komisija, izhaja, da vsebujejo informacije o zalogah albumov konkurentov
in njihovem gibanju.
Nato je treba pripomniti, da je to samo nekaj primerov tedenskih poročil, ki sta jih predložili članici koncentracije.
[zaupno]
[zaupno]
[zaupno]
[zaupno]
[zaupno]
Petič, v uvodni izjavi 113 Odločbe je navedeno, da imajo prodajne enote glavnih založb redne in stalne stike s trgovci na
drobno in debelo, ker pogajanja o podpori in akcijskih popustih pogosto potekajo vsak teden. Če stiki s trgovci na drobno
niso nič neobičajnega, pogostost stikov vseeno omogoča prodajnim enotam, da dobijo natančnejše informacije o konkurenci in
pogojih, ki jih ta uporablja, in spremljajo skoraj v realnem času razvoj uspeha različnih albumov konkurentov. To toliko bolj
velja v obravnavanem primeru, ker je, kot je navedeno v uvodni izjavi 112 Odločbe, trg tak, da mora vsak trgovec na drobno
ponujati proizvode vseh glavnih založb, tako da je vsaka glavna založba v stalnem stiku z vsemi strankami konkurentov in lahko
tako dobi natančne informacije o pogojih, ki jih ti uporabljajo. Ugotovljeno je tudi, da je bistveni del prodaje usmerjen
k omejenemu številu strank. Ti elementi lahko ustvarijo veliko preglednost na trgu. Komisija je sicer v uvodni izjavi 112
Odločbe ugotovila, da ta položaj „spodbuja sprejetje strategij o sodelovanju, ki služijo interesom velikih glasbenih založb,
in olajšuje nadzor in pretok informacij“.
Iz teh petih dodatnih elementov izhaja, da je že sicer velika preglednost, ki je posledica prvih treh zgoraj navedenih dejavnikov
(zlasti objavljanja prodajnih cen), še večja. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je Komisija v uvodni izjavi 116 Odločbe
sicer ugotovila, da je „struktura trga taka, da informacije lahko krožijo in da je njihovo spremljanje smernic vsake od glavnih
založb samo rutina“.
Zdaj je treba preučiti, ali so elementi, ki jih je Komisija navedla kot vir nepreglednosti trga, tako pomembni, da je na njihovi
podlagi mogoče opustiti sklep, da je trg dovolj pregleden za omogočanje spremljanja upoštevanja skupne politike določanja
cen.
Elementi, ki lahko povzročijo nepreglednost trga
Kljub številnim zgoraj navedenim virom preglednosti trga je Komisija, kot izhaja iz uvodne izjave 157 Odločbe, vseeno ugotovila
neobstoj kolektivnega prevladujočega položaja zaradi ugotovljene nezadostne dejanske preglednosti.
Iz oddelka
ad hoc
, v katerem je preučena preglednost trga, izhaja, da ta presoja temelji na trditvi, navedeni v uvodni izjavi 111 Odločbe,
da je „določen nadzor na ravni posameznega proizvoda, to je albuma, […] tudi pomemben, zlasti za akcijske popuste“. V tej
uvodni izjavi je tudi navedeno, da „[p]reiskava trga kaže, da bi ta potreba lahko zmanjšala preglednost na trgu in otežila
tihe dogovore“ in da „Komisija ni odkrila dovolj dokazov za ugotovitev, da je bilo v preteklosti mogoče premagati te težave“.
V zvezi s tem je v uvodni izjavi 113 Odločbe navedeno, da Komisija ni „odkrila dovolj dokazov, da so velike glasbene založbe,
ko so nadzirale maloprodajne cene ali uporabljale te stike s trgovci na drobno, lahko v preteklosti nadomestile pomanjkanje
preglednosti na področju akcijskih popustov“. Iz tega sledi, da je Komisija zaradi popustov ali vsaj akcijskih popustov menila,
da trg ni dovolj pregleden, da bi omogočal uvedbo kolektivnega prevladujočega položaja.
V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da Komisija v Odločbi ni sklepala, da trg zaradi popustov ni pregleden niti da popusti
vplivajo na preglednost ali stopnjo preglednosti, potrebno za kolektivni prevladujoči položaj, ampak da kvečjemu lahko „otežujejo
tihe dogovore“. V teh okoliščinah ter zaradi javnosti in torej preglednosti JPC in vseh drugih dejavnikov, ki glede na besedilo
Odločbe povečujejo preglednost trga in olajšujejo nadzor upoštevanja dogovora, s stališči in ugotovitvami v oddelku
ad hoc
, v katerem je preučena preglednost trga, ni mogoče – kot je bilo odločeno pri očitku o obrazložitvi – upravičiti presoje,
da trg ni dovolj pregleden.
Vendar je Komisija v oddelku, v katerem je preučila skupno politiko cen, ugotovila – in ugotovitev enako izrazila za pet velikih
držav – nihanja popustov, ki so predvsem posledica akcijskih popustov, in navedla, da ni mogla dokazati zadostne stopnje preglednosti
akcijskih popustov (uvodni izjavi 79 in 80 Odločbe za Združeno kraljestvo ter uvodne izjave 86 in 87, 93 in 94, 100 in 101
ter 107 in 108 za druge države).
Presoja Komisije temelji na zamisli, ki jo je izrecno navedla v svojih vlogah in na kateri temelji Odločba, da je tiho usklajevanje
pri določanju cen lahko učinkovito samo, če zadeva neto prodajne cene, to je bruto cene – oziroma v obravnavanem primeru JPC,
od katerih so odšteti popusti. Upoštevanje skupne politike na ravni JPC in možnost spremljanja njenega upoštevanja namreč
ne bi bilo koristno, če bi tajni in nepregledni popusti odpravili učinke tega usklajevanja katalognih cen.
Iz Odločbe (uvodna izjava 73) izhaja, da glavne založbe odobrijo različne vrste popustov: (običajne ali akcijske) popuste
na račun, popuste za nazaj in plačila na podlagi sporazumov o trgovinskem sodelovanju. Ni sporno, da je Komisija kot upoštevne
za presojo preglednosti štela samo popuste na račun. Po eni strani je v skladu z uvodno izjavo 73 (in tudi uvodno izjavo 151)
preiskava pokazala, da so izdatki na podlagi sporazumov o trgovinskem sodelovanju bolj nekakšno plačilo trženja kot dejanski
popust, po drugi strani pa so popusti za nazaj v skladu z uvodnimi izjavami 78, 92, 99 in 106 Odločbe neobstoječi ali majhni
in, kot je navedeno v uvodni izjavi 151 Odločbe, ker je njihov „namen biti nekakšen ,popust za zvestobo‘, nimajo neposrednega
učinka na cenovno konkurenco“. Vse uvodne izjave Odločbe o preglednosti popustov (uvodni izjavi 111 in 113 oddelka
ad hoc
o preglednosti in uvodni izjavi 79 in 80 oddelka o skupni politiki določanja cen za Združeno kraljestvo ter ustrezne uvodne
izjave za druge velike države) vsebujejo sicer samo ugotovitve o preglednosti (običajnih in akcijskih) popustov na račun.
Prav tako je Komisija v vlogah, ki jih je vložila pri Sodišču prve stopnje, navedla samo pomanjkanje preglednosti popustov
na račun.
Najprej je treba ugotoviti, da uvodni izjavi 111 in 113 Odločbe ne vsebujeta posebnih ugotovitev, ampak se v resnici samo
sklicujeta na ugotovitve, predstavljene v oddelku o preučitvi skupne politike določanja cen (oziroma uvodni izjavi 79 in 80
za Združeno kraljestvo ter ustrezne uvodne izjave za druge velike države, ki so izražene popolnoma enako).
Vendar je treba poudariti, da se sklicevanje vsaj izrecno nanaša samo na akcijske popuste in ne na običajne popuste. Namreč,
po eni strani se uvodna izjava 111 sklicuje na potrebo po nadzoru na ravni albuma, „zlasti v zvezi z akcijskimi popusti“,
po drugi strani pa je v uvodni izjavi 113
in fine
omenjeno „pomanjkanje preglednosti na področju popustov, zlasti akcijskih, navedeno v zvezi s petimi velikimi državami članicami“.
Tako iz ugotovitev v oddelku
ad hoc
o preglednosti izhaja, da je nepreglednost posledica samo akcijskih popustov. Ta analiza je sicer potrjena v uvodnih izjavah
79 in 80. Tako je v uvodni izjavi 79 Odločbe ugotovljeno, da so nihanja popustov „predvsem posledica akcijskih popustov, ki
se uporabljajo prožneje kot običajni popusti, ki se na splošno določijo vsako leto“. Prav tako je v uvodni izjavi 80 Odločbe
navedeno, da so glavne založbe „nekoliko poznale običajne popuste, ki so jih odobrili njihovi konkurenti, zaradi stalne interakcije
z istimi strankami“, in da so „akcijski popusti manj pregledni kot običajni popusti“. Sicer pa ni nikjer v Odločbi potrjeno
in še manj dokazano, da naj bi bili običajni popusti nepregledni ali ne dovolj pregledni.
Komisija je v vlogah, ki jih je vložila pri Sodišču prve stopnje, tudi priznala bolj ali manj nepregleden značaj običajnih
popustov, zlasti določajo vsako leto in se uporabljajo za vso prodajo stranki (po potencialno različnih stopnjah za popularno
glasbo, klasično glasbo ali albume, ki se oglašujejo na televiziji), in je sicer navedla trditve, samo da bi ugotovila nepreglednost
akcijskih popustov. V odgovoru na tožbo je tudi pojasnila, da je pripisala tak pomen akcijskim popustom zaradi potrebe po
nadzoru vseh sestavnih delov neto cen, ker razmeroma pregledne JPC in določeno poznavanje običajnih popustov ne zadostujejo,
če so nepregledni visoki akcijski popusti vir nihanja neto cen. Poleg tega je navedla, da ni mogla ugotoviti, da so glavne
založbe zanesljivo poznale dejanske prakse določanja neto cen druge glavne založbe „zaradi obstoja dokaza o relativni preglednosti
JPC, nekaj dokazov o določeni preglednosti običajnih popustov in trdnih dokazov o nepreglednosti in zapletenosti akcijskih
popustov“. Nazadnje je Komisija v končnih stališčih celo izrecno navedla, da je v Odločbi ugotovila „visoko stopnjo preglednosti
tudi JPC in običajnih popustov“.
Zato iz same Odločbe in utemeljitve, ki jo je Komisija predstavila pred Sodiščem prve stopnje, izhaja, da naj bi bil edini
zatrjevani element nepreglednosti trga posledica manjše preglednosti akcijskih popustov.
Najprej je treba ugotoviti, da se samo uvodna izjava 80 Odločbe (in ustreznih uvodnih izjav 87, 94, 101 in 108 za druge štiri
velike države, katerih besedilo je enako) izrecno nanaša na preglednost popustov. V tej uvodni izjavi je navedeno:
„[G]lede preglednosti popustov so odgovori […] strank na preiskavo, ki jo je Komisija opravila na trgu, večinoma pokazali,
da so velike glasbene založbe nekoliko poznale običajne popuste, ki so jih odobrili njihovi konkurenti, zaradi stalne interakcije
z istimi strankami. Vendar se zdi, da so akcijski popusti manj pregledni kot običajni popusti in da njihov nadzor zahteva
strogo opazovanje gibanja te vrste popustov na maloprodajnem trgu.“
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da za večino velikih držav odgovori, navedeni v pojasnjevalnih opombah pod uvodnimi izjavami
80, 87, 94, 101 in 108 Odločbe, vseeno kažejo stopnjo preglednosti, ki je višja od stopnje, navedene v Odločbi. Tako je v
opombi 55 natančneje pojasnjeno, da je „pet italijanskih trgovcev na drobno, ki so odgovorili na vprašanje, navedlo, da so
velike glasbene založbe poznale JPC in popuste, ki so jih uporabljali njihovi konkurenti“, enako so navedli trije od štirih
francoskih trgovcev na drobno, medtem ko je četrti izjavil, da ne more izraziti svojega mnenja o tem (glej opombo 49). Razen
za eno britansko stranko ni za nobeno drugo državo v pojasnjevalni opombi navedeno, da je vsaj en trgovec na drobno odgovoril,
da glavne založbe ne poznajo popustov. Tako glede na pojasnjevalne opombe razen enega trgovca na drobno od osmih v Nemčiji
noben trgovec na drobno ni navedel, da naj bi glavne založbe samo nekoliko poznale popuste, ki jih uporabljajo konkurenti.
Poleg tega je treba poudariti, da v nobeni pojasnjevalni opombi ni natančneje navedeno, da naj bi trgovci na drobno odgovorili,
da glavne založbe poznajo samo običajne popuste in ne akcijskih, ker se odgovori sklicujejo na popuste, ne da bi razlikovali
med njimi.
Zato je treba ugotoviti, da na podlagi dokazov, kot so navedeni v Odločbi, ni mogoče podpreti ugotovitev, ki izhajajo iz njih.
Nato se zdi, da se sklepi, ki so iz teh dokazov izpeljani v Odločbi, zelo jasno razlikujejo tudi od ugotovitev v obvestilu
o ugotovitvah o možnih kršitvah.
V obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah je tako v točki 81 navedeno, da „Komisija meni, da obstaja dovolj dokazov, da
so glavne založbe seznanjene s poslovnimi pogoji drugih glavnih založb“. Še več, iz tega obvestila izhaja, da to ni toliko
presoja Komisije, ki jo je mogoče spremeniti, ampak dejanska ugotovitev, ki izhaja iz preiskave. V točki 92 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah je namreč natančneje pojasnjeno: „Iz informacij, dobljenih od trgovcev na drobno, je razvidno, da so glavne
založbe ne samo poznale cenike drugih glavnih založb, ampak so poleg tega poznale njihove popuste in poslovne prakse. Nekateri
od največjih trgovcev na drobno v Franciji, Združenem kraljestvu in Nemčiji so Komisiji sporočili svoje mnenje, da glavne
založbe dobro poznajo poslovne pogoje drugih glavnih založb.“ Prav tako je v pojasnjevalni opombi 54 v obvestilu o ugotovitvah
o možnih kršitvah navedeno, da so trgovci na drobno izjavili: „Glavne založbe dobro poznajo razpone popustov, ki jih uporabljajo
njihovi konkurenti. Javno znano je, da komercialne ekipe glavnih družb poznajo popuste na trgovinske transakcije, ki jih odobrijo
glasbene založbe. Ena stranka je izjavila, da glavne založbe poznajo popuste drugih do od 0,5 do 1 % natančno.“ Komisija nato
v uvodni izjavi 92 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah nadaljuje: „Številni trgovci na drobno tudi mislijo, da je splošna
praksa uporabljati pogoje, ki jih dosežejo pri eni od glavnih založb, za pogajanje o položaju pri drugih glavnih založbah“,
in v pojasnjevalni opombi 55 navaja naslednji odgovor trgovca na drobno: „Na trgovinskih pogajanjih se sklicujemo na pogoje
in popuste, ki jih uporabljajo druge glavne založbe. Omejeno število dobaviteljev velikim založbam zlahka omogoča, da imajo
popolno predstavo o pogojih, ki jih uporabljajo, in se temu ustrezno uskladijo.“ Nazadnje, čeprav je to bolj presoja kot ugotovitev,
je Komisija v uvodni izjavi 129 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla: „Preiskava trga je potrdila, da so prodajne
enote glavnih založb v rednem in stalnem stiku s trgovci na drobno in debelo […] Ker so objavljene različne razvrstitve, lahko
glavne založbe tudi zlahka nadzirajo, ali druge glavne založbe ponujajo dodatne popuste za najbolje prodajane albume.“
Ob branju odgovora Komisije na tožbo se postavlja več vprašanj. V opombi 45 pod uvodno izjavo 51 odgovora Komisije na tožbo
Komisija navaja: „Priglasiteljici naj bi trdili, da se nekateri pritrdilni odgovori nanašajo samo na JPC ali da ti odgovori
ne razlikujejo med JPC in popusti. Samo v petih odgovorih od skupno 36 razpoložljivih odgovorov iz vseh držav je bilo izrecno
navedeno, da obstaja določena preglednost popustov; nasprotno stališče pa se izrecno zagovarja v enajstih odgovorih.“ Čeprav
je v prvi povedi seveda navedeno, da je to samo trditev članic koncentracije, je druga poved nasprotno predstavljena kot dejanska
ugotovitev Komisije. Vendar je treba ugotoviti, da je ta trditev v očitnem nasprotju s predstavitvijo odgovorov trgovcev na
drobno v Odločbi, saj je v pojasnjevalnih opombah 49, 52, 55 in 57 v Odločbi navedeno, kot je pojasnjeno zgoraj, da je večina
trgovcev na drobno odgovorila, da glavne založbe poznajo popuste svojih konkurentov, ne da bi bilo sicer natančneje pojasnjeno,
da je to poznavanje samo delno ali približno, in da nihče (razen enega britanskega trgovca na drobno) ni navedel, da naj ti
popusti ne bi bili pregledni. Trditve Komisije torej ni mogoče sprejeti. Poleg tega se Komisija v odgovoru na tožbo sklicuje
samo na odgovore 36 trgovcev na drobno, čeprav jih je najmanj 42, kar sta članici koncentracije sicer komentirali v obvestilu
o preglednosti z dne 17. junija 2004.
Nato iz odgovorov Komisije na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje izhaja, da je sklepne ugotovitve preiskave pri trgovcih
na drobno mogoče delno pojasniti s tem, da je sledila utemeljitvi, ki sta jo članici koncentracije predstavili v odgovoru
na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in v obvestilu o preglednosti cen, vloženem 17. junija 2004 po zaslišanju pred
Komisijo, in sicer da je treba zavreči pritrdilne odgovore trgovcev na drobno, v katerih ni jasno navedeno, ali se sklicujejo
na JPC in/ali popuste.
Pred preučitvijo utemeljenosti tega pojasnila je treba najprej izraziti začudenje, da je bilo podano tako pozno. Ker je stopnja
preglednosti v obravnavanem primeru namreč bistveno vprašanje, je težko razumeti, da to pojasnilo o glavnem dokazu ni navedeno
v Odločbi niti predvsem v odgovoru na tožbo in celo niti v dodatnih stališčih, ampak je bilo navedeno šele dan pred obravnavo
v odgovoru na posebno vprašanje Sodišča prve stopnje.
Glede utemeljenosti trditve je treba opozoriti, da je bilo v vprašalniku, ki ga je Komisija poslala trgovcem na drobno, postavljeno
naslednje vprašanje: „Ali glede na izkušnje vaše prodajne službe glasbene založbe poznajo JPC in popuste konkurentov?“ Kot
je upravičeno trdila tožeča stranka, ni nobenega veljavnega razloga za sklepanje, da se pritrdilni odgovori (v preostalem
včasih izraženi zelo kategorično, kot „očitno“, „absolutno“ ali „seveda“) trgovcev na drobno, v katerih niso pojasnili, ali
se sklicujejo na cene in/ali popuste, ne morejo upoštevati. Odgovor na vprašanje, kot je bilo izraženo, naj bo pritrdilen
ali nikalen, je treba namreč logično razumeti, da se nanaša na obe zadevni točki, če ne vsebuje omejitve ali pojasnila. Če
bi Komisija menila, da vseeno ostaja dvom glede točnega pomena odgovorov, bi morala zlasti zaradi pomena te točke za Odločbo
to preveriti pri zadevnih trgovcih na drobno, kar bi bilo sicer mogoče narediti zelo hitro.
Vsekakor je treba ugotoviti, da je trditev priglasiteljic, ki jo je Komisija potrdila, da je „samo v petih odgovorih od skupno
36 izrecno navedeno, da obstaja določena preglednost, medtem ko se nasprotno stališče izrecno zagovarja v enajstih odgovorih“,
očitno napačna.
Glede domnevnih enajstih odgovorov, v katerih je izrecno navedeno, da ne obstaja preglednost popustov, je treba ugotoviti,
da je iz obvestila družb Sony in BMG z dne 17. junija 2004 (priloga C.9 k intervencijski vlogi) razvidno, najprej, da je navedeno
število deset nikalnih odgovorov in ne enajst (glej str. 213) in da je v resnici v obvestilu navedenih samo sedem, od katerih
se samo štirje nanašajo na velike države, ki so predmet glavne preučitve v Odločbi. Poleg tega se zdi, da skoraj nobenega
od teh štirih odgovorov ni mogoče brati tako, da vsebuje izrecno negativen odgovor. Jasno je, da odgovora [
zaupno
] „po našem mnenju poznajo JPC konkurentov“ ni mogoče razumeti tako, da izrecno navaja, da glavne založbe ne poznajo popustov
konkurentov. V drugem odgovoru o nemškem trgu je navedeno, da „sicer ne podrobno, vendar poznajo najnižjo ceno konkurence“,
kar tudi ni izrecno nikalen odgovor. Odgovor na strani 61 [
zaupno
] o trgu v Združenem kraljestvu je edini izrecno nikalen odgovor „JPC – Da. Popusti – Ne“, vendar je v njem vseeno takoj natančneje
pojasnjeno, da „vendar, če se za neki album uporablja splošen popust pri trgovcih na drobno, bo znižanje povprečne maloprodajne
cene, ki izhaja iz tega, očitno za celoten trg“. Nazadnje, drugi domnevno nikalni odgovor [
zaupno
], naveden v obvestilu z dne 17. junija 2004 („nismo seznanjeni, da so glasbene založbe seznanjene z JPC in popusti konkurentov“),
ni naveden v spisu. Namreč, v štirih drugih odgovorih o trgu v Združenem kraljestvu (kot je razvidno iz Odločbe in dokumentov,
ki jih je Komisija poslala Sodišču prve stopnje, je odgovorilo pet britanskih trgovcev na drobno) je navedeno „JPC – Da. Popusti
– V razponu od 0,5 do 1 %“ (str. 56), „Očitno“ (str. 58), „Da“ (str. 63), „glasbene založbe so seveda seznanjene z JPC konkurentov
[…] meni, da so tudi dokaj dobro seznanjene z razponi popustov, ki jih uporabljajo konkurenti“ (str. 65) (ta trgovec na drobno
v odgovoru na naslednje vprašanje tudi navaja, da se „pri trgovinskih pogajanjih sklicuje na pogoje in popuste, ki jih uporabljajo
druge glavne založbe“, in da „omejeno število dobaviteljev velikim založbam zlahka omogoča, da imajo popolno predstavo o pogojih,
ki jih uporabljajo, in se temu ustrezno uskladijo“). Ugotoviti je treba, da vsi odgovori britanskih strank še zdaleč niso
izrecno nikalni, ampak nasprotno jasno kažejo, da obstaja dokaj velika preglednost JPC in popustov.
Poleg tega je iz preučitve navedenih odgovorov trgovcev na drobno, ki jih je Komisija predložila dan pred obravnavo, razvidno,
da ne potrjujejo sklepov, ki jih je izpeljala iz njih. Številni odgovori namreč navajajo preglednost popustov ali da jih glavne
založbe poznajo.
Iz zgornjega izhaja, da presoja odgovorov trgovcev na drobno, ki jo je opravila Komisija, vsebuje očitno napako pri presoji.
Dalje, glede razlikovanja med preglednostjo običajnih popustov in preglednostjo akcijskih popustov v Odločbi iz odgovora na
tožbo izhaja, da je Komisija na podlagi analize, ki sta jo članici koncentracije opravili glede odgovorov trgovcev na drobno,
izjav nacionalnih vodstvenih delavcev družb Sony in BMG (priloga B.2) in poročil o spremljanju trgovskih potnikov, sklepala,
da če se preglednost lahko nanaša na JPC in nekoliko na običajne popuste, verjetno ne velja za akcijske popuste, ki so predmet
pogajanj za vsak primer posebej.
Vendar noben od teh treh virov ne more podpreti sklepa Komisije. Prvič, kot je navedeno zgoraj, presoja odgovorov trgovcev
na drobno, ki jo je opravila Komisija, na podlagi analize članic koncentracije vsebuje očitno napako pri presoji. Poleg tega
noben trgovec na drobno v odgovoru, naj bo pritrdilen ali nikalen, ne razlikuje med običajnimi in akcijskimi popusti. Drugič,
jasno je, da samo izjave predstavnikov članic koncentracije ne morejo biti veljaven dokaz o nepreglednosti akcijskih popustov.
Tretjič, tedenska poročila o spremljanju, ki jih pripravijo trgovinski zastopniki in vsebujejo informacije o konkurentih,
so, kot je pojasnjeno v uvodni izjavi 113 Odločbe, dodaten vir preglednosti trga. Zato kljub domnevi, da ne vsebujejo zelo
natančnih informacij o popustih, zlasti akcijskih, nikakor ne morejo dokazati nepreglednosti teh popustov. Poleg tega, kot
je bilo ugotovljeno zgoraj [
zaupno
].
Iz zgornjega izhaja, da presoja preglednosti trga v Odločbi vsebuje očitno napako pri presoji, ker se opira na elemente, ki
ne morejo podpreti sklepov, izpeljanih iz njih.
Poleg tega bo Sodišče prve stopnje vseeno preučilo tudi trditve, ki se nanašajo na spremembe in zapletenost akcijskih popustov.
Komisija je v uvodnih izjavah 79, 86, 93, 100 in 107 Odločbe ugotovila določeno stopnjo nihanja in tudi razlike med popusti
na račun, ki sta jih družbi Sony in BMG uporabljali za večino glavnih strank v petih velikih državah (od 2 do 5 % v Združenem
kraljestvu, Nemčiji in Španiji; od 1 do 3 % v Italiji, medtem ko je bil položaj nekoliko drugačen v Franciji, vendar so bile
razlike enako velike, če upoštevamo vse popuste). Komisija je navedla naslednje:
„Še več, [članici koncentracije] sta poslali podatke, ki kažejo, da so se popusti na račun za dano stranko spreminjali skozi
čas in od enega albuma do drugega in da so popusti, odobreni za dani album, nihali od ene stranke do druge. Preiskava, opravljena
na trgu, je pokazala, da so ta nihanja posledica predvsem akcijskih popustov, ki so se uporabljali prožneje kot običajni popusti.“
Komisija je v odgovoru na tožbo predstavila številne tabele, da bi dokazala spremembe in zapletenost popustov. Iz teh tabel
naj bi bilo razvidno, da so akcijski popusti manj pregledni kot običajni popusti in da bi njihovo spremljanje zahtevalo skrbno
opazovanje promocij na maloprodajnem trgu, Komisija pa naj ne bi odkrila zadostnih dokazov, da so velike družbe ravnale tako.
Komisija je v odgovoru na tožbo pojasnila, da je preučila elemente neto cene posameznega albuma (JPC, običajni popust, morebitni
akcijski popust) in sklepala, da bi bila potrebna zadostna stopnja preglednosti vseh elementov, da bi bila velika glasbena
založba lahko razumno prepričana, da pozna resnične prakse določanja neto cen druge glasbene založbe, kot se kažejo na ravni
strank in albumov in da „ne more oblikovati takega sklepa na podlagi dokazov o relativni preglednosti JPC, nekaj dokazov o
določeni preglednosti običajnih popustov in trdnih dokazov o nepreglednosti in zapletenosti akcijskih popustov“.
V zvezi s to utemeljitvijo Komisije je treba navesti naslednje ugotovitve.
Prvič, presenetljivo je, da se Komisija opira na spremembe popustov, da bi dokazala neobstoj preglednosti. Komisija je v vlogah,
ki jih je vložila na Sodišču prve stopnje, dejansko večkrat poudarila neupoštevnost stabilnosti ali vzporednosti neto cen
ali popustov za presojo preglednosti trga. Tako je predvsem trdila, da velika stabilnost (povprečnih) popustov neke glasbene
založbe ne more biti zadosten dokaz o potrebni preglednosti, da cilj zanimanja Komisije za preglednost popustov ni bil preveriti,
ali so glavne založbe upoštevale skupno politiko, da so bili dokazi o dejanski praksi akcijskih popustov v danem trenutku
upoštevni samo za presojo dejanske stopnje usklajenosti cen, da je treba tesno usklajenost na kateri koli ravni šteti za zadosten
dokaz o usklajevanju, da določena stopnja stabilnosti popustov, ki jih je odobrila velika glasbena založba, skozi čas ni dokaz
sam po sebi in da visoka stopnja statistične predvidljivosti ne dokazuje obstoja usklajevanja.
Prav tako sta članici koncentracije v obvestilu z dne 17. junija 2004 o dokazih v zvezi s preglednostjo, ki sta ga poslali
po zaslišanju pred Komisijo, trdili, da vprašanje 28 v vprašalniku Phase II, poslanem strankam („Ali ste opazili usklajenost
JPC, popustov ali drugih pogojev med [glavnimi založbami]?“), ni bilo povezano s preglednostjo cen („Jasno, glede na samo
besedilo se to vprašanje ne nanaša na preglednost cen“).
Drugič, opozoriti je treba, da se ugotovitve o popustih, navedene v oddelku
ad hoc
Odločbe, v katerem se obravnava preglednost trga (uvodne izjave od 111 do 113 Odločbe), glede akcijskih popustov samo sklicujejo
na ugotovitve v oddelku o preučitvi skupne politike cen v petih velikih državah (oziroma uvodne izjave od 77 do 80 za Združeno
kraljestvo in ustrezne uvodne izjave za druge velike države). Komisija je v uvodni izjavi 70 Odločbe, da bi ugotovila, ali
so glavne založbe dejansko upoštevale politiko usklajevanja cen, navedla, da so „povprečne cene […] dober instrument za ugotavljanje,
ali velike glasbene založbe ravnajo vzporedno pri določanju cen“. Iz tega sledi, da je glede na samo Odločbo Komisija, da
bi presodila preglednost, menila, da se lahko opre na povprečne podatke in ne na posebne spremembe, vključno z akcijskimi
popusti.
Vsaj ne zdi se, da je Komisija resno preučila posebne spremembe akcijskih popustov in njihov učinek na preglednost trga ali
cen. Sicer pa iz uvodne izjave 72 Odločbe, v kateri so navedeni različni elementi, ki jih je preučila Komisija, izhaja, da
so bili preučeni samo povprečni podatki o popustih na račun (glej opombo 43 v Odločbi). Komisija je v obvestilu o ugotovitvah
o možnih kršitvah in tudi v celotnem upravnem postopku menila, da je mogoče na podlagi podatkov o bruto in neto cenah in povprečnih
popustih presoditi, ali obstaja kolektivni prevladujoči položaj in torej tudi, ali je trg dovolj pregleden. Komisija je šele
po zaslišanju 14. in 15. junija 2004 spremenila presojo in sprejela trditev, ki sta jo zagovarjali članici koncentracije,
da zapletenost in spremembe akcijskih popustov odpravljajo potrebno preglednost, ne da bi opravila nove preiskave na trgu,
s katerimi bi preverila utemeljenost teh novih sklepov.
Tretjič, trditve in dokazi o domnevnih spremembah akcijskih popustov, ki jih je Komisija navedla v Odločbi in vlogah, ki jih
je vložila pri Sodišču prve stopnje, poleg tega zahtevajo vrsto ugotovitev, ki se nanašajo na njihovo stopnjo nepreglednosti
in njihovo upoštevnost.
–       Nepreglednost akcijskih popustov
Najprej je treba opozoriti, da Komisija niti v Odločbi niti v nobeni vlogi, ki jo je vložila na Sodišču prve stopnje, ni natančno
opredelila akcijskih popustov, pogojev, pod katerimi se odobrijo in ki veljajo zanje, njihove pogostosti in zneska ali vrste
albumov, za katere naj bi se uporabljali. Vendar se zdi, da iz spisa in zlasti iz redkih odlomkov odgovorov konkurentov, ki
jih je predložila Komisija, izhaja, da so to posebni popusti s precej visokim odstotkom, ki se odobrijo za določeno količino
posameznih albumov in omejeno obdobje v posebnih primerih, običajno zaradi prodaje velike zaloge.
V skladu z uvodno izjavo 79 Odločbe (in ustreznimi uvodnimi izjavami za druge velike države) sta „[članici koncentracije]
poslali podatke, ki kažejo, da se popusti na račun za dano stranko spreminjajo skozi čas in od enega albuma do drugega in
da so popusti, odobreni za dani album, nihali od ene stranke do druge“ Čeprav je v tej točki Odločbe navedena splošnejša kategorija
popustov na račun, je treba sklepati, da se ugotovitev v resnici nanaša samo na akcijske popuste. Kot izhaja iz Odločbe in
vlog Komisije, se založbe namreč o običajnih popustih pogajajo z vsako stranko za celo leto, ti popusti pa se uporabljajo
za vso prodajo zadevne stranke. Komisija nato v uvodni izjavi 79 Odločbe nadaljuje in pojasnjuje, da so ta nihanja predvsem
posledica akcijskih popustov. Komisija trdi, da te tri vrste sprememb (po strankah, albumih in skozi čas) povzročajo nepreglednost
akcijskih popustov. Komisija je v podporo tej trditvi v prilogi k odgovoru na tožbo predstavila vrsto tabel, ki naj bi kazale
te različne spremembe (v nadaljevanju: novi dokazi).
V zvezi s tem je treba najprej povedati, da se zdi, da je namen akcijskega popusta (campaign discount), kot je upravičeno
trdila tožeča stranka, v bistvu biti javen. Akcijski popust, ki pomeni visok odstotek in se prišteva k običajnemu popustu,
bo glasbena založba logično odobrila trgovcu na drobno samo, če ta popust prenese na končnega potrošnika (z jasnim znižanjem
cene ali boljšo postavitvijo v izložbi) zaradi povečanja prodaje albuma, na katerega se popust nanaša. To toliko bolj velja,
ker se „royalties“ (avtorske pravice), kot izhaja iz točke 115 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, izračunajo na JPC
albuma in ne na neto ceno, tako da je v interesu glavnih založb, da čim bolj omejijo odobritev popustov.
Nato je treba ugotoviti, da edini trije izvlečki iz odgovorov konkurentov na zahtevo za informacije na podlagi člena 11 Uredbe,
ki jih je Komisija predložila pred Sodiščem prve stopnje, ne potrjujejo trditve Komisije, ampak nasprotno bolj kažejo, da
so akcijski popusti javni in pregledni.
Tako je ena od glavnih založb odgovorila:
„[Akcijski popusti] se lahko uporabljajo za novo izdajo zaradi promocije novega izvajalca, podpore novi trgovini, podpore
posebnemu programu ali akciji (to najpogosteje zadeva celo kategorijo plošč) ali promocije posebnega dogodka. Ta vrsta popustov
lahko pomeni velik del JPC [
zaupno
] in je pomembna, ker je njen namen razvijati določene prodaje“.
Pojasnila o pogojih, pod katerimi se ti popusti odobrijo, ki so navedena v edinem drugem odgovoru glavnih založb, ki ga je
predložila Komisija, tudi kažejo, da se popusti nanašajo na posebne dogodke, ki jih konkurenti zlahka odkrijejo. Ta glavna
založba je namreč navedla:
[Akcijski popusti] „so popusti, ponujeni v okviru posebnih promocijskih akcij. Povezani so z izdajami ali skupinami posebnih
izdaj. Na primer, če je izvajalec na turneji za promocijo novega albuma, se lahko ponudi popust zaradi povečanja obsega prodaje
tega albuma med turnejo izvajalca. Prav tako so lahko nekatere sezonske zaloge (božična glasba) povezane s posebno akcijo.
Akcijski popusti se včasih nanašajo na starejše posnetke, ki niso več uspešni. Običajno […] se skuša prodati veliko količino
določene plošče (ali vrste plošč), ki so se prodajale s popustom pri nekem trgovcu na drobno, ki jih nato ponovno prodaja
v obliki posebne ponudbe. Popusti za nove izdaje se včasih odobrijo za prednaročila, da se zagotovi določena prisotnost na
prodajnem mestu. […] Ta vrsta popusta se odobri za nove izvajalce ali izvajalce v vzponu, kadar […] se želi spodbuditi prodaja
s ciljno usmerjeno promocijsko akcijo.“
Nazadnje, iz odgovora neodvisnega proizvajalca je razvidno, da se akcijski popusti vidno kažejo v nižji ceni za prodajo potrošniku
in boljši postavitvi zadevnih albumov v trgovini ter da akcije pogosto začnejo sami trgovci na drobno, ki k sodelovanju povabijo
različne proizvajalce (glej v tem smislu tudi izjave predstavnikov družb Sony in BMG, priloga B.2), kar jim torej omogoča,
da so seznanjeni z obstojem akcijskih popustov.
Iz tega sledi, da nobeno obveščanje tretjih oseb niti v Odločbi niti v novih dokazih, ki jih je predložila Komisija, ne potrjuje
nepreglednosti akcijskih popustov.
Vendar je iz uvodne izjave 79 Odločbe in vlog, ki jih je Komisija vložila na Sodišču prve stopnje, razvidno, da sta članici
koncentracije predložili podatke, ki naj bi kazali, da akcijski popusti niso dovolj usklajeni, ker se spreminjajo skozi čas
po posameznih strankah in albumih. Komisija in intervenienti v bistvu trdijo, da zaradi sprememb in zapletenosti navedenih
popustov trg ni dovolj pregleden.
V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da je Komisija v točkah od 88 do 90 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah na
podlagi preučitve podatkov vseh glavnih založb sklepala, da se popusti spreminjajo, vendar so stabilni, da so razen nekaj
izjem razlike omejene, da ni nobenega dokaza o njihovi uporabi za bistveno spremembo cenovnih politik niti posebej za vpliv
na povprečne neto cene uspešnih izdaj (new hit releases), ker so razmerja med bruto in neto cenami zelo stabilna skozi čas
in po posameznih albumih.
Čeprav je Komisija, kot je bilo opozorjeno zgoraj, seveda upravičeno spremenila svojo presojo, opravljeno v upravnem postopku,
zlasti zaradi upoštevanja pripomb zadevnih strank, in tega ni dolžna obrazložiti v Odločbi, mora nasprotno biti mogoče utemeljiti
ugotovitve v Odločbi, vsaj v postopku pred Sodiščem prve stopnje, na podlagi predhodno opravljenih ugotovitev dejanskega stanja,
po potrebi tako, da se dokaže, zakaj so te ugotovitve napačne. Komisija v obravnavanem primeru, kot upravičeno poudarja tožeča
stranka, ni ponovno preučila podatkov o popustih vseh glavnih založb, ampak je ugotovitve utemeljila samo na podlagi podatkov,
ki sta jih predložili članici koncentracije.
Komisija je v odgovoru na tožbo seveda trdila, da je preučila popuste drugih glavnih založb, vendar jih ni bilo mogoče vključiti
v Odločbo, ker teh številk ni smela razkriti članicama koncentracije. Vendar te utemeljitve ni mogoče sprejeti.
Prvič, iz Odločbe (glej zlasti uvodno izjavi 79 in opombo 43 v Odločbi), drugih točk v vlogah Komisije (glej zlasti odlomek
iz odgovora na tožbo, kjer je Komisija izrecno navedla, da so se „upoštevali […] samo podatki družb Sony in BMG, saj so druge
velike glasbene založbe navedle, da zaračunavajo samo neto cene“) in novih dokazov, ki jih je predložila Komisija, je jasno
razvidno, da presoja v Odločbi, ki izhaja iz sprememb popustov, temelji samo na podatkih o popustih članic koncentracije.
Sicer v nobeni uvodni izjavi Odločbe ni navedeno, da naj bi Komisija preučila podatke o popustih drugih glavnih založb, niti
a fortiori
, da naj bi ti dokazovali zapletenost in spremembe akcijskih popustov.
Drugič, Komisija očitno ne more trditi, da pri preučitvi načrta koncentracije ne more upoštevati podatkov drugih gospodarskih
subjektov na trgu in svoje sklepe po potrebi opreti na te podatke. Zaradi te trditve naj bi bilo v večini primerov nemogoče
preučiti združljivost načrta koncentracije s skupnim trgom. Poleg tega je treba ugotoviti, da večina dejavnikov poleg popustov
(tržni deleži, bruto in neto cene itd.), preučenih v Odločbi, temelji na podatkih različnih gospodarskih subjektov na trgu.
Tretjič, Komisija, ki je v končnih stališčih, ki jih je vložila po obravnavi, poudarila omejitve, ki so posledica strogih
rokov, ki urejajo postopek preučitve načrtov koncentracije, in nujnost spoštovanja pravic priglasiteljic do obrambe, je trdila,
da številne trditve tožeče stranke, da naj Komisija ne bi pravilno preiskala nekaterih bistvenih vprašanj, povezanih z opredeljenimi
očitki, in bi morala preiskati tudi druge očitke, temeljijo na napačnemu dojemanju postopka nadzora koncentracij, ker se preiskava
v zvezi z vprašanji konkurence, ki jih postavlja koncentracija, opravi predvsem pred sprejetjem obvestila o ugotovitvah o
možnih kršitvah. Čeprav tožeča stranka dejansko ne more očitati Komisiji, da ni opravila preiskave v zvezi z vprašanji, ki
so bila prvič postavljena pred Sodiščem prve stopnje, med katerimi so nekatera sicer očitno nedopustna, ker so bila predstavljena
samo v repliki ali stališčih, vloženih po obravnavi, ta ugotovitev Komisije vseeno ne upošteva dveh vidikov. Po eni strani
ni sporno, da je Komisija že na začetku postopka opredelila vprašanje preglednosti in popustov in je v zvezi s tem zaslišala
tretje stranke in tudi članici koncentracije. Po drugi strani je posledica časovnih omejitev, da članici koncentracije ne
moreta čakati do zadnje minute, da bi Komisiji predložili dokaze, s katerimi bi ovrgli očitke, ki jih je Komisija pravočasno
navedla, ker ta zato ne bi več mogla opraviti potrebnih preiskav. V tem primeru morajo biti vsaj ti dokazi posebno zanesljivi,
objektivni, upoštevni in prepričljivi, da se lahko z njimi ovržejo očitki, ki jih je navedla Komisija.
Najprej je treba v zvezi s tem ugotoviti, da iz besedila uvodne izjave 79 Odločbe („[članici koncentracije] sta poslali podatke“)
in preučitve novih dokazov (priloženih k odgovoru na tožbo) izhaja, da ne samo, da ugotovitve v zvezi z akcijskimi popusti
temeljijo samo na podatkih o članicah koncentracije, ampak da sta tabele, ki povzemajo te podatke, pripravili navedeni članici
(oziroma njuni ekonomisti) po metodologiji in na podlagi podatkov, ki sta jih sami izbrali, ne da bi bilo videti, da je Komisija
preverila njihovo pravilnost, upoštevnost ali objektivnost in reprezentativnost. Čeprav postopek nadzora koncentracije, kot
je Komisija trdila na obravnavi, seveda nujno temelji predvsem na zaupanju, ker Komisija ne more biti dolžna na lastno pobudo
podrobno preveriti zanesljivosti in resničnosti vseh poslanih informacij, Komisija nasprotno ne more nenadzorovano podeliti
odgovornosti za izvedbo nekaterih delov preiskave članicama koncentracije, zlasti kadar so ti deli, kot v obravnavanem primeru,
ključni element, na katerem temelji Odločba, podatki in presoje, ki sta jih predložili članici koncentracije, pa so diametralno
v nasprotju z informacijami, ki jih je Komisija zbrala med preiskavo, in sklepi, ki jih je izpeljala iz teh informacij.
Četrtič, tožeča stranka je poudarila, ne da bi ji Komisija nasprotovala in kot je priznano v točki 146 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah, da sta družbi Sony in BMG dosegli zelo različne uspehe v letih, ki so bila predmet preiskave. Ker je moč
izdaj lahko vplivala na cene in popuste, so v tabelah, v katerih so bili preučeni samo podatki obeh članic koncentracije,
spremembe povečane.
Petič, preučitev novih dokazov, ki jih je predložila Komisija, ob upoštevanju zgornjih ugotovitev zahteva vrsto premislekov.
Komisija v odgovoru na tožbo trdi, da se je oprla na podatke, priložene k odgovoru, da bi ugotovila, da so se popusti spreminjali
na tri načine (skozi čas, po posameznih albumih in po posameznih strankah).
V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da je od vseh teh domnevnih dokazov samo eno od prilog (B.4) pripravila sama Komisija,
čeprav se je oprla samo na podatke o popustih, ki sta jih odobrili družbi Sony in BMG. Zadevna priloga vsebuje diagrame, v
katerih so povzeti povprečni popusti na račun, ki sta jih članici koncentracije v letih od 2000 do 2003 odobrili vsaki od
svojih desetih najboljših skupnih strank v velikih državah, razen v Franciji, saj je Komisija ugotovila, da so predloženi
podatki glede Francije neskladni. Komisija se je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (točka 88) oprla na te diagrame,
da bi dokazala splošno stabilnost popustov. Komisija ni izpodbijala točnosti te presoje pred Sodiščem prve stopnje, ampak
je samo navedla, da sta članici koncentracije trdili, da se njuni obravnavi nekaterih strank zelo razlikujeta, in k prilogi
B.5 priložila izvleček iz njunih pripomb. Vendar je treba ugotoviti, da te pripombe ne morejo ovreči splošnega vtisa, ki izhaja
iz navedenih diagramov. Tako je na italijanskem trgu, za katerega sta značilna stabilnost in dokazana vzporednost, če sta
dve stranki, kot opozarjata članici koncentracije, seveda bili upravičeni do precej nižjih popustov kot druge stranke, toliko
pomembneje, da sta družbi Sony in BMG te nižje popuste odobrili istima strankama, da sta obe glavni založbi odobrili popuste
na skoraj isti ravni in da so se popusti spreminjali vzporedno.
Glede tabel v prilogah B.8 in B.9 k odgovoru na tožbo, ki naj bi po mnenju Komisije kazali, da je bila razdelitev popustov
na račun, ki sta jih družbi Sony in BMG odobrili za 20 najbolje prodajanih albumov v vsaki od petih velikih držav članic,
zelo različna, je treba najprej ugotoviti, da se nanašajo na najsplošnejšo kategorijo popustov na račun in ne samo na akcijske
popuste ter da bi bile razlike v razponu popustov skozi čas, kot je opozorila tožeča stranka, lahko posledica različnega uspeha,
in ne izključujejo, da popusti temeljijo na znani zbirki pravil.
Nato je treba ugotoviti, da če se razčlenitev med razponi popustov med letoma 1998 in 2003 dejansko spreminja skozi čas po
posameznih državah, se vseeno spreminja podobno za obe članici koncentracije, in sicer skozi čas in tudi po posameznih državah.
To je še bolj razvidno iz tabele (priloga B.9), ki vsebuje primerjavo razčlenitve popustov, odobrenih za leto 2003 v vsaki
od petih velikih držav, ker se popusti obeh članic koncentracije, čeprav se razčlenitev spreminja od ene države do druge,
razvijajo vzporedno (glej zlasti podatke o državah A in C). Medtem ko so popusti družb Sony in BMG v državi A predvsem v razponu
[
zaupno
], so v državi B predvsem v razponih [
zaupno
] in [
zaupno
], v državi C v razponu [
zaupno
] in v državah D in E v višjih razponih. Tako je iz teh tabel v prilogah razvidno ne samo to, da je razčlenitev popustov med
različne razpone v vsaki državi precej podobna, ampak da so poleg tega spremembe po posameznih državah zelo podobne.
Glede zlasti akcijskih popustov se Komisija sklicuje predvsem na dve svoji prilogi (B.13 in E.4.2) v podporo trditvi, da so
akcijski popusti nepregledni zaradi izjemne zapletenosti in pomena. Vendar se zdi, da tabel, navedenih v teh prilogah, ki
zadevajo samo popuste družb Sony in BMG za eno leto in sta jih ti družbi v celoti sami pripravili, ni mogoče šteti za dovolj
upoštevne in zanesljive.
Glede tabel v prilogi B.13, ki vsebujejo primerjavo popustov na račun, ki sta jih članici koncentracije odobrili šestim najboljšim
strankam za najbolje prodajane albume v letu 2002, „navedene na seznamih JPC po podobnih cenah“ (listed at similar prices),
je tako treba predvsem ugotoviti, da je Komisija v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje navedla, da je izbrana
JPC za vsako državo ena od najpomembnejših JPC teh članic glede ustvarjene prodaje, in hkrati pojasnila, da sta na primer
za Nemčijo za družbo BMG to tretja in četrta najpomembnejša JPC, za družbo Sony pa najpomembnejša in šesta JPC. Ker je v Odločbi
pojasnjeno, da sta članici koncentracije ustvarili glavni del prodaje z uporabo ene, dveh ali največ treh JPC, se postavlja
vprašanje, koliko upoštevani albumi dejansko pomenijo njune najbolje prodajane albume. Poleg tega je iz opombe, ki se nanaša
na tabele, razvidno, da se je JPC številnih albumov spremenila med letom, kar je lahko vplivalo na odobrene popuste in torej
povečalo primerjalne spremembe. Prav tako je iz navedenih tabel razvidno, da se podatki družbe BMG nanašajo na leto 2002,
medtem ko se podatki družbe Sony nanašajo na poslovno leto 2002/2003.
Nazadnje, čeprav je branje teh tabel vsekakor zapleteno, ker so v njih izmenoma sopostavljeni podatki družb Sony in BMG, medtem
ko je treba primerjati popuste, ki jih je vsaka od članic koncentracije odobrila svojim različnim strankam, in ne popustov,
odobrenih za albume ene od navedenih članic, s popusti, odobrenimi za albume druge članice, pozorna preučitev tabel pokaže,
da se zdijo spremembe nazadnje precej omejene. Poleg tega je treba v zvezi s tem opozoriti, da iz točke 75 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah in opombe 47 v tem obvestilu izhaja, da je Komisija posamično analizirala bruto in neto cene družb Sony
in BMG za njunih deset najbolje prodajanih albumov in v točki 90 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah sklepala, da so
bila „razmerja med bruto in neto cenami […] zelo stabilna po posameznih albumih in skozi čas za preučene posamezne izdaje“.
Vendar niti Komisija niti intervenienti niso trdili niti
a fortiori
dokazali, da naj bi bila ta ugotovitev netočna.
Glede tabel v prilogi E.4.2, ki prikazujejo najvišje akcijske popuste, ki sta jih družbi Sony in BMG odobrili za najbolje
prodajane albume, je treba ugotoviti, da vsebujejo zelo številne napake, ki povečujejo popuste. Opozoriti je namreč treba,
da je bila razlika med najnižjimi in najvišjimi popusti po posameznih strankah (ki je po mnenju Komisije enaka akcijskemu
popustu) za vsako članico koncentracije v večini primerov napačno izračunana ob upoštevanju popustov, ki jih je odobrila druga
članica, medtem ko je treba ta izračun, kot pojasnjuje sama Komisija, izvesti na podlagi razlike med najnižjimi in najvišjimi
popusti, ki jih je ena sama članica odobrila različnim strankam.
Iz teh dveh primerov je razvidno, da poleg potrebne previdnosti, s katero je treba upoštevati različne tabele, ki sta jih
predložili članici koncentracije, ker so bile pripravljene po parametrih, ki sta jih izbrali sami in ki v preostalem še vedno
niso jasno razvidni, obstaja možnost, da te vsebujejo vsebinske napake, ki jih je v tem primeru mogoče odkriti že z bežno
preučitvijo.
Vsekakor ob domnevi, da različne tabele, ki sta jih pripravili članici koncentracije in jih je predložila Komisija, dejansko
lahko pokažejo bolj ali manj velike zatrjevane spremembe, ostaja dejstvo, da je upoštevnost teh sprememb, kot je upravičeno
ugotovila tožeča stranka, dvomljiva, ker po eni strani prikazujejo samo razpone in ne analizirajo tehtanih povprečij in sprememb
glede na povprečja ter po drugi strani ne izključujejo, da lahko te spremembe, vsaj strokovnjak iz sektorja, brez težav pojasni
z določenimi splošnimi ali posebnimi pravili, ki urejajo odobritev popustov, v zvezi s katerimi Komisija ni opravila potrebnih
preiskav.
Čeprav tožeča stranka, kot je poudarila Komisija, res ni natančno pojasnila, katera naj bi bila ta različna pravila, ki urejajo
odobritev akcijskih popustov, ali je po mnenju Komisije navedla preveč takih pravil, zaradi česar naj bi bila njihova uporaba
zapletena in torej nepregledna, ostaja dejstvo, da Komisija, kot je bilo že ugotovljeno, v zvezi s tem ni opravila preiskave
na trgu ali vsaj ni predložila nobenega dokaza o nepreglednosti akcijskih popustov, razen tabel članic koncentracije, katerih
edini namen je, poleg njihovih nepopolnosti, dokazati obstoj določenih sprememb navedenih popustov, vendar ne dokazujejo,
da teh sprememb strokovnjak v sektorju ne bi mogel bolj ali manj zlahka pojasniti. Tožeči stranki sicer ni mogoče očitati,
da ni tega sama pokazala, ker v tabelah niso navedeni albumi, stranke, zneski in čas, kdaj so bili ti popusti odobreni, in
ker niti tožeča stranka niti Sodišče prve stopnje zato ne moreta preveriti, ali so bili navedeni popusti odobreni v skladu
s splošnimi pravili sektorja, ki jih opredeljuje tožeča stranka.
Glede trditve Komisije, da naj bi bila merila, na podlagi katerih se običajno odobrijo akcijski popusti, tako številna, da
bi bila zaradi njih uporaba teh popustov nepregledna, je treba najprej ugotoviti, da je tožeča stranka pojasnila, da za različne
kategorije plošč (nove izdaje, nov izvajalec, katalog „full price“, katalog „mid price“, katalog “budget“) obstaja omejeno
število splošnih prodajnih strategij (zamenjava plošče na lestvici uspešnic, sodelovanje v promocijskih akcijah, zakup prostora
v trgovini), ki se lahko razlikujejo glede na vrste strank (supermarketi, specializirane verige, neodvisne trgovine). Čeprav
je posledica kombinacije spremenljivk nujno povečanje števila predpostavk, Komisija vseeno ni dokazala, da bi zato bila naloga
pretirano težka za poznavalca trga. Nato je treba opozoriti, da obrazložitev nekaterih načel, ki urejajo odobritev akcijskih
popustov, ki sta jo članici koncentracije navedli v prilogi B.14, prav tako potrjuje obstoj splošnih pravil, ki jih zatrjuje
tožeča stranka, in tudi neobstoj čezmerne zapletenosti. Nazadnje je treba ugotoviti, da celo precej številna pravila, ki so
na videz zapletena in jih je po potrebi celo težko izčrpno našteti, strokovnjaku ne preprečujejo nujno, da brez težav ugotovi,
ali se
a priori
ali v celoti upoštevajo. Tako naj bi pravila o pravilnem vedenju ali bontonu zahtevala veliko dela, da bi bila podrobno predstavljena,
vendar lahko oseba, ki je vsaj nekoliko seznanjena s temi pravili, brez težav ugotovi, ali je ravnanje druge osebe v bistvenem
delu skladno z njimi.
Vsekakor, kot je poudarila tožeča stranka, niti iz Odločbe niti iz dokazov, ki jih je predložila Komisija, ne izhaja, da je
preiskala obstoj splošno znanih pravil, ki urejajo odobritev akcijskih popustov, ali možnost, da glavne založbe ugotovijo,
ali so popusti, ki so jih odobrile druge glavne založbe, v skladu s temi pravili ali pa ne upoštevajo skupnih načel.
Poleg tega je tožeča stranka še trdila, da so bile neto cene za trgovce na drobno pregledne, ker so marže trgovcev na drobno
običajno pregledne in zelo natančno znane.
Komisija je v odgovoru na tožbo v zvezi s tem trdila, da njen sklep o neučinkovitosti spremljanja prodaje na drobno temelji
tudi na zapletenosti in nepreglednosti maloprodajnih cen. Trdi, da iz študije, priložene k navedenemu odgovoru, izhaja, da
naj glavna založba na podlagi intenzivnega spremljanja prodaje na drobno ne bi mogla sklepati o praksah določanja neto cen
(JPC, zmanjšana za popuste na račun) konkurentov za dani album, ker vsi trgovci na drobno ne uporabljajo sistematično istega
zvišanja veleprodajne cene v danem trenutku za vse kategorije albumov ali celo za vse albume iz bolj omejene kategorije visokih
cen. Komisija naj ne bi ugotovila nobene dokazljive povezave med maloprodajnimi cenami in popusti na račun, odobrenimi za
albume z isto JPC.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da v nobeni uvodni izjavi Odločbe ni navedena ta domnevna nezmožnost, da se neto prodajne
cene za trgovce na drobno določijo na podlagi maloprodajnih cen z obratnim sklepanjem (reverse engineering). Poleg tega noben
element v spisu ne kaže, da je Komisija v upravnem postopku kakor koli preučila povezavo med maloprodajnimi in veleprodajnimi
cenami niti da je zbrala informacije o maloprodajnih cenah. Zato ni mogoče upoštevati niti utemeljitve Komisije niti študije,
priložene k odgovoru na tožbo.
Poleg tega je treba ugotoviti, kot je trdila tožeča stranka, da v študiji, ki so jo pripravili ekonomisti članic koncentracije,
niso navedeni dovolj zanesljivi, upoštevni in primerljivi podatki in da ta študija ne more podpreti sklepov, ki jih iz nje
izvaja Komisija. Dejstvo, da vsi trgovci na drobno vedno sistematično ne uporabljajo istega zvišanja veleprodajnih cen, če
je dokazano, je vsekakor neupoštevno. Čeprav je seveda verjetno, da različne vrste trgovcev na drobno (supermarketi, neodvisne
trgovine, specializirane trgovske verige itd.) uporabljajo različno politiko marž in da obstajajo razlike znotraj vsake kategorije
gospodarskih subjektov in celo za vsak posamičen gospodarski subjekt razlike glede na vrste albumov ali njihov uspeh, je nasprotno
zelo malo verjetno, da trgovec na drobno uporablja drugačno prodajno politiko za isto vrsto albuma, o čemer ni v študiji nobenega
podatka. Ker so vsi trgovci na drobno stranke glavnih založb, lahko vsaka glavna založba ugotovi maržo, ki jo določeni trgovec
na drobno uporablja za njene albume, in tako iz nje sklepa o marži, ki jo ta običajno uporablja za albume njenih konkurentov,
ki imajo podobne značilnosti. Nazadnje je treba opozoriti, da se v skladu z izjavo direktorjev prodaje družb Sony in BMG za
Francijo (v prilogi B.2) maloprodajna cena na splošno določi tako, da se veleprodajni ceni prišteje DDV.
Iz zgornjih ugotovitev sledi, da se novi dokazi, ki jih je predložila Komisija, ne zdijo dovolj zanesljivi, upoštevni in prepričljivi,
da bi dokazali nepreglednost akcijskih popustov.
Nazadnje je treba poleg tega ugotoviti, da kadar akcijski popust ne bi bil pregleden, ker ga trgovec na drobno, če mu je to
dovoljeno, ne bi prenesel na končnega potrošnika, ampak bi ga ohranil za povečanje svojega dobička, Komisija ni pojasnila,
zakaj bi bil tak primer upošteven v obravnavanem primeru. Če je pri popolnoma homogenih proizvodih tajen in nepregleden popust,
ki ga proizvajalec odobri trgovcu na drobno, lahko upošteven za presojo preglednosti, potrebne za tiho usklajevanje, ker navedeni
popust proizvajalcu omogoča povečati prodajo v škodo drugih članov oligopola, to ne velja nujno za prodajo drugačnih proizvodov
posrednikom. Tako bo v obravnavanem primeru, ker je vsaka plošča drugačna, trgovec na drobno, ki kupuje od glavnih založb
samo za nadaljnjo prodajo končnemu potrošniku, praviloma od dane glavne založbe kupil manj plošč samo, če je končni potrošnik
zaradi akcijskega popusta spodbujen, da raje kupi ploščo konkurenčne glavne založbe, ki je trgovcu na drobno odobrila navedeni
akcijski popust. Poleg tega, čeprav bi bilo to mogoče in celo verjetno, niti Komisija niti intervenienti niso trdili niti
a fortiori
dokazali, da naj bi bila odobritev akcijskega popusta povezana z nevračanjem neprodanih proizvodov. V teh okoliščinah se
zdi, da akcijski popust, ki ga glavna založba odobri trgovcu na drobno in ni pregleden, ker ni prenesen na končnega potrošnika,
ne more vplivati na obseg prodaje zadevnega albuma ali škoditi skupni politiki cen, ki izhaja iz tihega usklajevanja. Komisija
bi morala vsaj preučiti in pojasniti, zakaj bi akcijski popust, ki je nepregleden, ker ga trgovec na drobno ne prenese, lahko
bil ovira za potrebno preglednost trga, ker ne prikriva ravnanja, ki lahko škodi tihemu usklajevanju.
–       Upoštevnost akcijskih popustov
Tožeča stranka navaja vrsto očitkov, s katerimi v bistvu trdi, da se je Komisija nepravilno oprla na nujnost popolne preglednosti
trga, da ni preučila upoštevnosti akcijskih popustov za presojo preglednosti trga in ni dokazala, da akcijski popusti odpravljajo
ali zmanjšujejo potrebno preglednost, ker samo obrobno zadevajo albume na lestvicah uspešnic ali najbolje prodajane albume
in ne vplivajo v resnici na neto cene, zlasti ker pomenijo samo od ene četrtine do ene tretjine vseh popustov.
Prvič, glede očitka, da naj bi Komisija zamenjala zahtevo po zadostni preglednosti trga, kot je bila opredeljena v zadevi,
v kateri je bila izrečena zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, z zahtevo po popolni preglednosti, uporabljeno
v Odločbi, je treba ugotoviti, da ni v nobeni uvodni izjavi Odločbe navedena potreba po popolni preglednosti, kot Komisija
pravilno poudarja.
Vendar je treba preveriti, ali ni Komisija v praksi zahtevala popolne preglednosti ali vsaj preglednosti, ki bi bila večja
od preglednosti, potrebne za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja.
Kot izhaja iz točke 62 zgoraj v točki 45 navedene sodbe Airtours proti Komisiji, je potrebna preglednost ta, ki vsakemu članu
prevladujočega oligopola omogoča poznavanje ravnanja drugih članov, da lahko tako preveri, ali ravnajo enako ali ne, torej
mora imeti na voljo način, kako izvedeti, ali drugi gospodarski subjekti sprejemajo enako strategijo in ali jo ohranjajo.
Preglednost na trgu bi zato morala zadostovati, da je vsakemu članu prevladujočega oligopola omogočeno, da se dovolj natančno
in hitro seznani z razvojem ravnanja vseh drugih članov na trgu. Zahtevana preglednost ne pomeni, da lahko vsak član kadar
koli do podrobnosti pozna natančne pogoje vsake prodaje, ki jo opravijo drugi člani oligopola, ampak mora omogočati opredelitev
pogojev tihega usklajevanja in ustvariti veliko tveganje, da bodo drugi člani oligopola odkrili odstopanje, ki lahko ogrozi
tiho usklajevanje.
Komisija pojasnjuje, da je „preučila elemente neto cene posameznega albuma, prodanega posamezni stranki (JPC, običajni popust,
morebitni akcijski popust) in je v bistvu ugotovila, da bi bila potrebna zadostna stopnja preglednosti vseh elementov, da
bi velika glasbena založba lahko razumno vedela, da pozna dejansko prakso določanja neto cen druge glasbene založbe, kot se
kaže na ravni strank in albumov“. Iz tega pojasnila izhaja, da se zdi, da je Komisija zahtevala posebno visoko raven preglednosti,
čeprav je v Odločbi omenjena samo zadostna preglednost brez drugih pojasnil.
Komisija prav tako predvsem trdi, da pomen akcijskih popustov izhaja iz tega, da morajo „velike glasbene založbe […], da lahko
usklajujejo neto cene, imeti možnost nadzirati vse njihove sestavne dele, razmeroma pregledne JPC in različne popuste na račun“.
Komisija v zvezi s tem pojasnjuje, da „,določeno poznavanje‘ običajnih popustov nikakor ni dovolj, če so akcijski popusti
razlog za nihanje popustov (to je za nestabilnost neto cen) za nekatere stranke skozi čas in od enega albuma do drugega, ki
je tako veliko kot nihanja, omenjena v uvodnih izjavah 79, 86, 93, 100 in 107 [Odločbe], in če se izkaže, da so ti popusti
manj pregledni“.
Po eni strani je treba v zvezi s tem ugotoviti, da je Komisija poleg številnih drugih dejavnikov preglednosti, navedenih v
uvodnih izjavah od 111 do 113 Odločbe (zlasti stalni stiki s stabilnim in omejenim številom strank, skupnih vsem glavnim založbam,
in tudi tedensko objavljanje lestvic uspešnic), v Odločbi menila, da obstaja preglednost bruto cen in tudi običajnih popustov.
Čeprav je Komisija v vlogah, ki jih je vložila na Sodišču prve stopnje, sicer v precej spremenljivih deležih glede na trditve,
na katere je odgovarjala, relativizirala stopnjo preglednosti teh dveh glavnih sestavnih delov neto cen, je v končnih ugotovitvah
celo izrecno navedla sklep, da obstaja „visoka stopnja preglednosti JPC in tudi običajnih popustov“.
Po drugi strani naj bi bilo nihanja popustov, ki naj bi bila posledica akcijskih popustov, težko opredeliti kot „tako velika“,
saj so v Odločbi navedene razlike za od 2 do 5 odstotnih točk za Združeno kraljestvo, Nemčijo in Španijo, za od 1 do 3 odstotnih
točk za Italijo in do 3 odstotne točke za Francijo za večino glavnih strank (ali glavnih skupnih strank). Poleg tega, kot
je trdila tožeča stranka in je Komisija priznala (predvsem v točki 13 dodatnih stališč), ponudbe različnih proizvodov in spremenljiv
uspeh ter vrsta strank lahko pojasnijo spremembe popustov, tako da ni mogoče sklepati, da je ugotovljene precej majhne spremembe
mogoče dejansko pripisati akcijskim popustom.
Drugič, glede očitkov tožeče stranke, s katerimi izpodbija upoštevnost popustov, je treba najprej opozoriti, kot poudarja
tožeča stranka, da je Komisija v uvodnih izjavah Odločbe 77, 84, 91, 98 in 105 ugotovila, da so neto prodajne cene tesno povezane
z bruto cenami zaradi vzporednega gibanja povprečnih bruto cen in dejanskih povprečnih neto cen družb Sony in BMG v teh zadnjih
šestih letih. Čeprav je Komisija v vlogah, ki jih je vložila na Sodišču prve stopnje, trdila, da podatki o povprečnih cenah
lahko izravnajo posamične spremembe, je treba ugotoviti, da je v uvodni izjavi 70 Odločbe navedla, da so povprečne cene dober
instrument, da se ugotovi, ali glavne založbe ravnajo vzporedno pri določanju cen, in da je v uvodni izjavi 77 Odločbe vsekakor
tudi ugotovila zelo veliko stabilnost razmerij med neto in bruto cenami po posameznih albumih in skozi čas. Ker se običajni
popusti določijo za dano stranko in dano leto, ni mogoče vedeti, kako lahko spremenljivi akcijski popusti vplivajo na neto
cene zadevnih albumov.
Zdi se, da upoštevnost popustov na splošno sicer resno izpodbijajo presoje same Komisije. Komisija je tako v uvodnih izjavah
88 in 89 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla, da je „po preučitvi podatkov ugotovila, da popusti ne spreminjajo
relativnih cen glavnih založb“, in da „ni absolutno nobenega dokaza, da so se popusti uporabljali za temeljno spremembo cen“.
Čeprav ima Komisija, kot je bilo opozorjeno zgoraj, seveda pravico spremeniti svojo po definiciji začasno presojo, opravljeno
v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, morajo biti presoje in sklepi v Odločbi vseeno združljivi z ugotovitvami dejanskega
stanja, opravljenimi v upravnem postopku, razen če se vsaj v postopku pred sodiščem Skupnosti dokaže, da so napačni. Ugotovitev,
da ni nobenega dokaza, da so popusti znatno vplivali na cene, je bolj ugotovitev dejanskega stanja kot presoja. Vsekakor se
zdi, da Komisija ni spremenila mnenja o tej točki, ker je v uvodni izjavi 77 Odločbe navedla, da „[č]e bi se velike glasbene
založbe znatno oddaljile od dogovorjenih politik določanja cen, s tem ko bi odobrile popuste, bi se to odstopanje kazalo v
njihovih povprečnih neto cenah“.
Tretjič, ugotoviti je treba, da Odločba ne vsebuje nikakršne informacije, s katero bi bilo mogoče dokazati dejanski vpliv,
ki naj bi ga akcijski popusti imeli na neto cene zadevnih albumov. Edina navedba v zvezi s tem je v uvodni izjavi 150 Odločbe,
vendar nasprotno bolj zanika ta vpliv, ker je Komisija navedla, da so „[e]nako kot na večjih ozemljih glavni popusti, ki se
uporabljajo v vseh majhnih državah, običajni popusti“. Komisija je sicer na obravnavi navedla predpostavko, da je to tipkarska
napaka, vendar je sama povzela to ugotovitev v odgovoru na tožbo. Opozoriti je sicer treba, da se Komisiji v obvestilu o ugotovitvah
o možnih kršitvah, pripravljenem pet mesecev po preiskavi, med katero je zaslišala glavne založbe in neodvisne proizvajalce
ter trgovce na drobno predvsem o pomenu različnih vrst popustov, vključno z akcijskimi popusti (glej zlasti vprašanji 19 in
24 vprašalnikov, ki jih je 20. januarja 2004 poslala trgovcem na drobno in konkurentom, navedenih v prilogi E.4.1), sploh
ni zdelo potrebno navesti akcijskih popustov.
Komisija, ki jo je Sodišče prve stopnje pozvalo, naj navede skupno vrednost akcijskih popustov v odstotkih skupne prodaje
100 in 20 najbolje prodajanih albumov vsake od petih glavnih založb (oziroma povprečni akcijski popust, odobren za te albume)
in tudi relativno vrednost akcijskih popustov glede na običajne popuste za navedene albume, je odgovorila, da jih ni bilo
mogoče izračunati na podlagi informacij v spisu.
Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da je Komisija ugotovila nezadostnost preglednosti trga kljub preglednosti bruto cen in običajnih
popustov in številnih drugih dejavnikov preglednosti, ugotovljenih v Odločbi, samo zato, ker naj bi bili akcijski popusti
manj pregledni, vendar vseeno ni preučila, ali so navedeni akcijski popusti dovolj pomemben element cene zadevnih albumov,
da bi imeli dejanski učinek na preglednost cen navedenih albumov. Iz tega sledi, da je očitek tožeče stranke, da Odločba vsebuje
očitno napako pri presoji, ker Komisija ni preučila ali vsaj pravno zadostno dokazala upoštevnosti akcijskih popustov, utemeljen.
Te ugotovitve ni mogoče ovreči s trditvijo Komisije, da je lahko na podlagi drugih informacij, ki jih je prejela v upravnem
postopku, sklepala, da so akcijski popusti bistveni element določanja cen, in izračunala povprečne akcijske popuste za leto
2002, ki so se uporabljali za vse albume. Predvsem elementov, na katerih temelji ta utemeljitev, ni mogoče šteti za dovolj
skladne, zanesljive in upoštevne, niti take, da bi lahko upravičili sklepe, izpeljane iz njih.
Prvič, iz kronologije poteka preiskave ni razvidno, da je Komisija preučila upoštevnost akcijskih popustov za presojo stopnje
preglednosti trga, niti
a fortiori
da je to lahko storila na podlagi vseh upoštevnih in zanesljivih podatkov. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Komisija
do zaslišanja 14. in 15. junija 2004, sicer začasno, na podlagi preučitve vseh elementov, zbranih med preiskavo, sklepala,
da je kolektivni prevladujoči položaj obstajal pred koncentracijo, da je zlasti obstajala preglednost trga in popustov in
da ti niso mogli vplivati na usklajevanje cen. Komisiji se glede na odgovore glavnih založb in konkurentov ter trgovcev na
drobno na njene vprašalnike o pomenu različnih popustov, zlasti običajnih in akcijskih, ni zdelo potrebno omeniti akcijskih
popustov v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (vsaj kot je razvidno iz zaupne različice, predložene Sodišču prve stopnje).
Iz spisa ni razvidno in tudi Komisija tega ni trdila, da je v tej fazi opravila kakršno koli preučitev akcijskih cen. Vendar
tudi ni očitno, da je Komisija v kratkem času med zaslišanjem 14. in 15. junija 2004, po katerem je spremenila presojo, in
1. julijem 2004, ko je osnutek Odločbe poslala posvetovalnemu odboru, opravila preiskavo, da bi preverila upoštevnost akcijskih
popustov in tudi stopnjo njihove preglednosti. Edini preiskovalni ukrep po zaslišanju, ki ga je omenila Komisija, je bila
zahteva za informacije z dne 21. junija 2004, ki jo je poslala priglasiteljicama in se ni nanašala na upoštevnost akcijskih
popustov, ampak na dejavnosti spremljanja trga glavnih založb. Reprezentativnost poročil o spremljanju, ki so jih pripravili
trgovski zastopniki družb Sony in BMG in so bila predložena (priloga B.15) v odgovor na to zahtevo, v preostalem, kot je bilo
ugotovljeno zgoraj, resno postavljajo pod vprašaj zaupni dokumenti, ki jih je predložila tožeča stranka (priloga B.16). Nazadnje,
Komisija v končnih stališčih sama poudarja, da pravica priglasiteljic do zaslišanja omejuje možnosti dodatne preiskave po
zaslišanju in izključuje množično posvetovanje glede očitkov z gospodarskimi subjekti na trgu. Komisija meni, da preiskovalni
ukrepi po zaslišanju zajemajo predvsem posvetovanje z gospodarskimi subjekti na trgu glede predlaganih zavez in se ne nanašajo
na očitke proti priglašeni koncentraciji.
Drugič, čeprav je Komisija v odgovorih na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje navedla, da je na podlagi informacij, ki sta
jih priglasiteljici predložili v upravnem postopku, lahko izračunala povprečne akcijske popuste, je na obravnavi vseeno priznala,
da ni sama opravila izračunov, in morala ekonomistom članic koncentracije prepustiti, da pojasnijo, zakaj so se popusti lahko
izračunali za vse albume, ne pa za 20 ali 100 najbolje prodajanih, čeprav so se preiskava in podatki, ki jih je zbrala Komisija,
nanašali samo na te albume.
Tretjič, čeprav je Komisija navedla, da so se izračuni izvedli na podlagi podatkov, ki so se uporabili kot podlaga za eno
od prilog k odgovoru na tožbo (B.12), so v tej prilogi vseeno navedeni samo podatki o družbi BMG in ne o družbi Sony.
Četrtič, podatki se ne zdijo dovolj skladni, zanesljivi in upoštevni.
Najprej je treba opozoriti, da se tabele, ki jih je Komisija navedla v odgovoru na vprašanja Sodišča prve stopnje, nanašajo
samo na leto 2002, ne da bi bili navedeni razlogi, zakaj sta priglasiteljici izbrali to leto, čeprav se Odločba nanaša na
cene in popuste v obdobju od 1998 do 2003. Prav tako, čeprav se je za družbo BMG delež bruto prodaje izračunal samo za deset
največjih strank, ta delež zadeva samo od pet do deset največjih strank (po posameznih državah), ne da bi bilo navedeno kakršno
koli pojasnilo v zvezi s tem. Opozoriti je tudi treba, da se razponi akcijskih popustov, navedeni v tabelah (ki zadevajo vse
albume in vse stranke), ne ujemajo z razponi, navedenimi v tabelah v drugih prilogah (B.6/E.2) (ki zadevajo samo 20 najbolje
prodajanih albumov desetim najboljšim strankam). Ker je število albumov in strank, upoštevano v tabelah, večje od števila
v navedenih prilogah, bi moral biti največji akcijski popust v tabelah [
zaupno
] enak ali večji od popusta, navedenega v zadevnih prilogah za isto leto [
zaupno
]. Vsota popustov na račun vsake od priglasiteljic in razlika med popusti, ki jih je vsaka odobrila, se tudi razlikujeta od
vsote in razlike, navedene v Odločbi. Seveda se Odločba nanaša na najbolje prodajane albume v letu 2003 in ne kot tabele na
vse albume, prodane v letu 2002, vendar to samo potrjuje, da se rezultat lahko razlikuje glede na izbrane parametre in torej
potrebo, da Komisija ohrani nadzor nad koncentracijami ali vsaj preveri upoštevnost podatkov, ki sta jih predložili članici
koncentracije.
Nato je treba ugotoviti, da čeprav se tabele nanašajo na povprečen akcijski popust za vse prodane albume in ne 100 ali 20
najbolje prodajanih albumov, niso upoštevne, saj predpostavljajo prav to, kar morajo pravzaprav dokazati, in sicer da imajo
akcijski popusti pomembno vlogo tudi za najbolje prodajane albume ali nove izdaje, uvrščene na lestvice uspešnic (new hit
releases), in da ne zadevajo primarno samo albumov z dna seznama, kot trdi tožeča stranka. Trditve Komisije, da bi bilo zaradi
pomena 100 najbolje prodajanih albumov v skupnih prihodkih od prodaje glasbe presenetljivo, če se povprečne ravni akcijskih
popustov, izračunanih za vse prodane albume, ne bi znatno prenesle na cene 100 najbolje prodajanih albumov, saj bi to pomenilo,
da se povprečni akcijski popusti, ki bi bili mnogokratnik splošnega povprečja, uporabljajo za vse albume, ni mogoče sprejeti.
Čeprav v Odločbi ni navedena nobena informacija o tem in Komisija v vlogah ni navedla nobenih pojasnil, samo elementi v spisu
kažejo, da so akcijski popusti dejansko visoki, celo zelo visoki. Tako je glavna založba v odgovoru na vprašalnik Komisije
navedla, da „ta vrsta popusta lahko pomeni velik delež JPC (na primer do [
zaupno
])“. Prav tako so v tabelah v prilogi E.2, ki jih je predložila Komisija in vsebujejo presoje najvišjih akcijskih popustov,
navedene stopnje popustov, ki sta jih članici koncentracije odobrili desetim najboljšim strankam in so pogosto zelo visoke
in segajo do [
zaupno
]. Komisija je poleg tega te presoje opredelila kot previdne, saj so številke podane na letni podlagi, medtem ko je akcijski
popust običajno časovno omejen. Ker akcijski popusti celo na podlagi tabele, ki jo je predložila Komisija, pomenijo samo nizek
povprečni odstotek prodajne cene [
zaupno
] vseh prodanih albumov, se zato smejo uporabljati samo za zelo omejeno število albumov. Nazadnje, kot je bilo ugotovljeno
zgoraj, je samo v izjavah glavnih založb, ki jih je predložila Komisija, navedeno, da se akcijski popusti uporabljajo za posebne
primere (izvajalec na turneji, nekatere sezonske zaloge, stari albumi, ki se ne prodajajo več zelo dobro). V teh okoliščinah
ni mogoče predvidevati, da povprečne stopnje akcijskih popustov, odobrenih za vse albume, pomenijo akcijske popuste, odobrene
za 100 najbolje prodajanih albumov, niti
a fortiori
za nove „hit releases“. Poleg tega je treba v zvezi s tem opozoriti, da je Komisija v točkah 87 in 90 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah navedla mnenje, da se seznami cen novih izdaj uporabljajo za usklajevanje in spremljanje politik cen, in
da ni odkrila nobenega dokaza, da se popusti uporabljajo za znatno spremembo povprečnih neto cen novih „hit releases“.
Petič, kljub domnevi, da so tabele točne in reprezentativne, je treba ugotoviti, da akcijski popusti pomenijo samo zelo majhen
del bruto prodajne cene albumov v treh od petih velikih držav za družbo BMG, in sicer [
zaupno
] % v državi B, [
zaupno
] % v državi C in [
zaupno
] % v državi D, ter v dveh od petih velikih držav za družbo Sony, in sicer [
zaupno
] % v državi C in [
zaupno
] % v državi D. Poleg tega v nasprotju s trditvijo Komisije ni mogoče sklepati, da tabele kažejo, da se povprečni akcijski
popusti obeh priglasiteljic zelo razlikujejo v večini držav, ker je v treh od petih držav razlika med akcijskimi popusti,
ki jih uporabljata družbi Sony in BMG, manjša od [
zaupno
] %. Vendar je v skladu z Odločbo vsaka država trg in koncentracijo, ki ustvarja ali krepi prevladujoči položaj, kar povzroča
resne ovire za učinkovito konkurenco na samo enem od zadevnih trgov, je treba razglasiti za nezdružljivo s skupnim trgom.
V teh okoliščinah, celo če bi se akcijski popusti lahko šteli za manj pregledne, bi Komisija morala, ker bi v nasprotnem primeru
morala uporabiti zahtevo po popolni preglednosti, v Odločbi vsaj pojasniti, zakaj so lahko kljub njihovemu zelo majhnemu dejanskemu
učinku na cene in prisotnosti številnih dejavnikov preglednosti, ugotovljenih v Odločbi, ti popusti odpravili zadostno preglednost
trga, potrebno za kolektivni prevladujoči položaj.
Vsekakor niti pojasnila, navedena v sodnem postopku pred Sodiščem prve stopnje, niti
a fortiori
preiskave, ki so se nanašale na bistveni vidik Odločbe, ne morejo nadomestiti pomanjkljivosti preiskave ob sprejetju Odločbe
ali odpraviti očitne napake pri presoji, ki jo zaradi tega vsebuje Odločba, in to celo ob predpostavki, da ta napaka ni imela
nobenega vpliva na rezultat presoje (glej po analogiji sodbo Sodišča z dne 22. januarja 2004 v zadevi Mattila proti Svetu
in Komisiji, C‑353/01 P, Recueil, str. I‑1073, točki 31 in 37).
c)     Sklep o preglednosti
Iz zgornjih ugotovitev izhaja, da ugotovitve v Odločbi glede preglednosti trga niso pravno zadostno obrazložene in vsebujejo
očitno napako pri presoji, ker ne temeljijo na preučitvi vseh upoštevnih podatkov, ki bi se morali upoštevati, in ne morejo
podpreti sklepa, da trg ni dovolj pregleden, da bi omogočal kolektivni prevladujoči položaj.
5.      Homogenost
Glede merila homogenosti proizvoda je treba opozoriti, da je Komisija v uvodni izjavi 157 Odločbe sklepala, da ne obstaja
kolektivni prevladujoči položaj, ko je poleg pomanjkljivosti na ravni preglednosti in neobstoja dokazov o obstoju povračilnih
ukrepov v preteklosti razkrila delno heterogene značilnosti proizvoda. Vendar je treba opozoriti, da je Komisija v uvodni
izjavi 110 Odločbe, v kateri je preučila homogenost proizvoda, poudarila, da je po eni strani format glasbenih posnetkov homogen,
da se po drugi strani kljub heterogenosti vsebine načini določanja cen in trženja albumov na veleprodajnih trgih zdijo bolj
ali manj standardni in da nazadnje pri popustih in stopnjah vračila, dogovorjenih za neprodane proizvode, glavne založbe običajno
ne razlikujejo med glasbenimi zvrstmi ali vrstami albumov. V vsaj očitnem nasprotju s to trditvijo in brez drugega pojasnila
je dodala, da je določanje cen seveda odvisno tudi od uspeha albuma in da obstaja razlika med akcijskimi popusti na ravni
albumov. Komisija je iz zgornjega sklepala, da heterogenost vsebine in njeni zgoraj navedeni učinki na cene zmanjšujejo preglednost.
Iz tega sledi, da je Komisija menila, da odkriti elementi heterogenosti vplivajo samo na akcijske popuste. Vendar, kot je
bilo pojasnjeno zgoraj, elementi, odkriti v Odločbi, in trditve, ki jih je Komisija navedla v pisanjih, ne zadostujejo za
ugotovitev, da na trgu ni zahtevane stopnje preglednosti, da bi lahko obstajal kolektivni prevladujoči položaj. Zato iz samih
sicer protislovnih ugotovitev o elementih heterogenosti proizvoda ni mogoče sklepati, da tak kolektivni prevladujoči položaj
ni obstajal na trgu.
V preostalem je treba ugotoviti, da dejstvo, da je proizvod heterogen vsaj po vsebini in da bi bilo tako treba pričakovati,
da se njegova cena spreminja od enega albuma do drugega, daje zelo poseben pomen ugotovitvi same Komisije v uvodnih izjavah
76 in 77 glede trga v Združenem kraljestvu (in ustreznih uvodnih izjavah o drugih trgih), da se zdijo katalogne cene najbolje
prodajanih albumov usklajene in da so neto prodajne cene tesno povezane z bruto cenami.
6.     Povračilni ukrepi
Komisija je v uvodnih izjavah od 114 do 118 Odločbe preučila, ali so glavne založbe v preteklosti sprejele „povračilne ukrepe“
za katero izmed njih, in ugotovila, da ni odkrila „nobenega dokaza, da je v preteklosti odločitev glavne založbe, da zavrne
upoštevanje usklajenih ravnanj, lahko povzročila kot povračilni ukrep izključitev drugih glavnih založb iz skupnega podjetja
za kompilacije ali (začasno) vrnitev k resnično konkurenčnim praksam“, niti ni odkrila „sledu take grožnje“.
Tožeča stranka trdi, da ta ugotovitev ni obrazložena ter vsebuje očitno napako pri presoji in nepravilno uporabo prava. Očitki,
predstavljeni v teh treh delih, se prekrivajo in v bistvu izpodbijajo dejstvo, da je Komisija analizo oprla na neobstoj dokazov
o prejšnjem izvajanju povračilnih ukrepov, čeprav bi morala samo preveriti obstoj učinkovitih mehanizmov odvračanja.
Iz sodne prakse (zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 62) izhaja, da mora za možnost ekonomskega
preživetja kolektivnega prevladujočega položaja obstajati dovolj odvračajočih dejavnikov za trajno zagotavljanje spodbude,
da se ne odstopa od skupne politike, kar pomeni, da mora vsak član prevladujočega oligopola vedeti, da bi njegovo zelo konkurenčno
ravnanje, namenjeno povečanju njegovega tržnega deleža, povzročilo enako ravnanje pri drugih članih, tako da ne bi imel nobene
koristi od svoje pobude (glej v tem smislu zgoraj v točki 246 navedeno sodbo Gencor proti Komisiji, točka 276).
Že sam obstoj učinkovitih mehanizmov odvračanja je namreč praviloma dovolj, tako da ni treba uporabiti sankcije, če člani
ravnajo v skladu s skupno politiko. Kot poudarja tožeča stranka, je poleg tega najučinkovitejše sredstvo odvračanja tisto,
ki ga ni treba uporabiti.
Poleg tega je Komisija v točkah od 128 do 132 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah izrecno ugotovila, da je izključitev
iz skupnih podjetij za kompilacije posebno učinkovit povračilni mehanizem, v Odločbi pa je, čeprav se tega ne priznava tako
izrecno, ta analiza potrjena, čeprav Komisija v pisanjih trdi nasprotno. Namreč, potem ko je Komisija v uvodnih izjavah 115
in 116 Odločbe poudarila ekonomski pomen kompilacij več izvajalcev ali znamk, ki pomenijo približno od 15 do 20 % skupnega
trga glasbenih posnetkov, in poudarila, da se zdi prisotnost izvajalcev, ki „pripadajo“ različnim glasbenim založbam, na nekem
albumu ključni dejavnik uspeha kompilacije, v uvodni izjavi 117 Odločbe pojasnjuje, da bi „ob vztrajnem ,odstopanju‘ ene od
njih velike glasbene založbe […] lahko torej to založbo izključile iz ustanavljanja novih skupnih podjetij ali ji zavrnile
pravico do uporabe njihovih naslovov v kompilaciji in celo ukinile nekatera obstoječa skupna podjetja“. Nazadnje, v uvodni
izjavi 118 Odločbe je navedeno, da Komisija vendarle ni odkrila nobenega dokaza o izključitvi drugih velikih glasbenih založb
iz skupnega podjetja za kompilacijo v preteklosti niti sledu o taki grožnji, in hkrati pojasnjeno, da bi „ti ukrepi […] lahko
na splošno bili verodostojni povračilni ukrepi na trgih glasbenih posnetkov“.
Vendar, glede ugotovitve obstoja kolektivnega prevladujočega položaja in ne njegovega nastanka v tem tožbenem razlogu, bi
se lahko menilo, da namen pogoja o povračilnih ukrepih ni preveriti samo obstoj povračilnih mehanizmov kot v zadevi, v kateri
je bila izrečena zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, ampak preučiti, ali je bila skupna politika kršena,
ne da bi tem kršitvam sledili povračilni ukrepi. Čeprav v Odločbi ni navedeno, da mora biti test drugačen za ugotovitev obstoja
kolektivnega prevladujočega podjetja in da Komisija tega ni trdila v vlogah, bo Sodišče prve stopnje vseeno preučilo, ali
ugotovitve v Odločbi izpolnjujejo ta test.
Dva kumulativna dejavnika sta potrebna, da se za neizvajanje povračilnega ukrepa lahko šteje, da pogoj o povračilnih ukrepih
ni izpolnjen, in sicer dokaz o odstopanjih od skupne politike, brez katerega ni treba preučiti izvajanja povračilnih ukrepov,
in nato dejanski dokaz o neobstoju povračilnih ukrepov. Vendar je treba ugotoviti, da Komisija v Odločbi ni predložila potrebnih
dokazov o nobenem od teh dveh dejavnikov.
Prvič, Komisija ni niti v oddelku
ad hoc
, v katerem je obravnavala povračilne ukrepe, niti v preostalem delu Odločbe jasno opredelila kakršnega koli primera kršitve
skupne politike določanja cen. Komisija je v odgovoru na tožbo seveda navedla dva primera, ko naj bi bila odstopanja od skupne
politike ugotovljena v Odločbi (v Združenem kraljestvu v letih 2000 in 2001, uvodna izjava 74, in v Nemčiji zaradi počasnejšega
razvoja ene od glavnih založb, uvodna izjava 88). Vendar iz Odločbe ni razvidno, da sta se ta primera obravnavala kot kršitev
skupne politike, ampak samo, da kažeta, da vzporednost cen ni bila vedno dosežena.
Drugič, vsekakor je treba ugotoviti, da Komisija, ki jo je Sodišče prve stopnje na obravnavi zaslišalo o preiskovalnih ukrepih,
ki jih je izvedla, preden je oblikovala sklep, da ni odkrila niti dokazov o izvajanju povračilnih ukrepov v preteklosti niti
take grožnje, ni mogla navesti nobenega ukrepa, ki naj bi ga izvedla ali začela izvajati za ta namen. Poleg tega, ker je Komisija
v fazi obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah v preiskavi preverila obstoj verodostojnih mehanizmov odvračanja in ne dejanskega
izvajanja povračilnih ukrepov in je šele po zaslišanju pred njo spremenila presojo o koncentraciji, se zdi težko določiti,
kako in kdaj bi lahko dejansko poskusila dokazati izvajanje povračilnih ukrepov. V preostalem izhaja iz spisa, da Komisija
po zaslišanju ni opravila preiskave na trgu. Zato naj bi bil edini ukrep preiskave, da je poslala vprašanje priglasiteljicama,
o čemer ni pred Sodiščem prve stopnje predložila nobenega dokaza, priglasiteljici pa seveda nista bili najbolj primerni, da
bi Komisiji predložili dokaze o izvajanju povračilnih ukrepov.
Nazadnje je treba ugotoviti, da trditve Komisije, da bi bili „očitni dokazi o povračilnih ukrepih, ki jih druge velike založbe
uporabljajo v odgovor na ,odstopanje‘ od običajnih ravni povprečnih neto cen ali povprečnih popustov na račun, […] lahko pokazatelj
(čeprav očitno ne odločilen) obstoja usklajevanja kljub težavam pri odkrivanju dovolj jasnih pogojev usklajevanja in dovolj
učinkovitih načinov za nadzor njihovega upoštevanja“, ni mogoče sprejeti. Po eni strani je ta trditev namreč v nasprotju z
Odločbo, v kateri je navedeno, da bi se lahko „za vsakega pokazatelja povračilnih ukrepov […] lahko dejansko štelo, da opozarja
na obstoj kolektivnega prevladujočega položaja na teh trgih“ (uvodna izjava 114 Odločbe) in da „torej v tej zadevi ni odkrila
nobenega dokaza, da so se taki ukrepi ali grožnje uporabljali v preteklosti, kar bi bil dokaz kolektivnega prevladujočega
položaja“. Po drugi strani Komisija v utemeljitvi trdi, da je bila njena preučitev pogoja o povračilnih ukrepih neprimerna,
ker naj bi bili celo „očitni dokazi o povračilnih ukrepih“ samo „zelo očitno neodločilen“ pokazatelj.
Iz zgornjega izhaja, da je očitek tožeče stranke, da presoje v Odločbi v zvezi s povračilnimi ukrepi vsebujejo nepravilno
uporabo prava in očitno napako pri presoji, utemeljen.
Ker so te presoje, kot izhaja zlasti iz uvodne izjave 157 Odločbe, bistveni razlog, na katerem temelji Odločba, je treba to
odločbo razglasiti za nično.
7.     Sklep o prvem tožbenem razlogu
Iz zgornjega izhaja, da trditev, da trgi glasbenih posnetkov niso dovolj pregledni za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja,
ni pravno zadostno obrazložena in vsebuje očitno napako pri presoji, ker so elementi, na katere se opira, nepopolni in ne
zajemajo vseh upoštevnih podatkov, ki bi jih Komisija morala upoštevati, in ne morejo podpreti iz njih izpeljanih sklepov.
Ker je ta trditev, kot izhaja iz Odločbe in zlasti uvodne izjave 157 te odločbe ter razprave pred Sodiščem prve stopnje, bistveni
razlog, na podlagi katerega je Komisija v Odločbi sklepala, da kolektivni prevladujoči položaj ne obstaja, je treba Odločbo
razglasiti za nično samo na podlagi tega razloga.
Prav tako, ker je analiza povračilnih ukrepov pravno nepravilna ali vsaj vsebuje očitno napako pri presoji in ker je ta analiza
drugi bistveni razlog, na podlagi katerega je Komisija v Odločbi sklepala, da kolektivni prevladujoči položaj ne obstaja,
tudi ta napaka upravičuje razglasitev ničnosti Odločbe.
Nazadnje, če je potrebno, je treba še ugotoviti, da z nobeno od trditev, ki so jo navedli intervenienti, kot je izrecno ali
implicitno razvidno iz vseh zgornjih ugotovitev, ni mogoče ovreči teh sklepov in da Odločba celo izrecno nasprotuje več tem
trditvam.
Prvič, glede uvodnih ugotovitev, ki so jih navedli intervenienti, je treba ugotoviti, da so že bile zavrnjene ali so neupoštevne.
Tako zatrjevano dejstvo, da naj bi Komisija opravila izjemno temeljito analizo, samo po sebi ne more dokazati, da je Komisija
dejansko zbrala, analizirala in pravilno presodila vse upoštevne podatke. Poleg tega je treba v zvezi s tem ugotoviti, da
intervenienti poudarjajo, da so po vročitvi Odločbe predložili zelo trdne podatke in pojasnila o glasbeni industriji v Evropi.
Vendar je iz spisa razvidno, da je Komisija na podlagi teh informacij in drugih elementov informacij, ki jih je zbrala na
trgu v petih mesecih preiskave, v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah sklepala, da je koncentracija nezdružljiva, in
da je Komisija šele po obrazložitvi strank in njunih ekonomistov na zaslišanju 14. in 15. junija 2004 spremenila presojo in
dva tedna pozneje svetovalnemu odboru poslala osnutek odločbe o odobritvi koncentracije. Tudi okoliščina, da naj bi organi,
pristojni za konkurenco, po svetu odobrili koncentracijo, ni upoštevna. Nazadnje je treba zavrniti tudi trditev, da naj bi
bila koncentracija odgovor, naklonjen konkurenci, na zaton glasbene industrije in zlasti na padec prodajnih cen zgoščenk.
Ne samo da Odločba nikakor ne temelji na domnevnem ravnotežju med različnimi ugodnostmi in slabimi stranmi koncentracije,
ampak so bile poleg tega trditve intervenientov o gibanju povpraševanja izrecno zavrnjene v točkah od 55 do 59 Odločbe.
Drugič, glede trditev intervenientov, s katerimi izpodbijajo utemeljenost očitkov tožeče stranke o akcijskih popustih, usklajenosti
cen in preglednosti, je dovolj ugotoviti, da so povezane s trditvami Komisije in so že bile zavrnjene zgoraj ali jih ni mogoče
upoštevati, če jih izrecno izpodbijajo ugotovitve v Odločbi. Tako sta bili trditev o domnevni neusklajenosti cen in trditev,
da naj bi se večina 100 najbolje prodajanih albumov prodala zunaj JPC, opredeljenih v Odločbi, izrecno zavrnjeni v Odločbi.
Tudi trditev, da naj bi Komisija v Odločbi zmanjševala moč osnovnih dokazov o neobstoju zadostne preglednosti, je neupoštevna.
Sodišču prve stopnje namreč ni treba odločiti o združljivosti koncentracije, ampak mora opraviti nadzor zakonitosti ugotovitev
v Odločbi. Poleg tega je treba znova ugotoviti, da ugotovitve v Odločbi izrecno izpodbijajo trditve intervenientov v zvezi
s tem, da naj JPC ne bi bile niti znane niti dostopne ali da naj običajni popusti ne bi bili dovolj pregledni.
Nazadnje, glede, tretjič, trditev o različnih vprašanjih, ki niso omenjena v Odločbi, je treba ugotoviti, da so povsem neupoštevne,
ker se Sodišče prve stopnje pri preizkusu omejuje na nadzor zakonitosti te odločbe.
Sodišče prve stopnje vseeno meni, da je treba podredno preučiti drugi tožbeni razlog.
III –
Drugi tožbeni razlog: nastanek kolektivnega prevladujočega položaja na trgih glasbenih posnetkov
A –
Trditve tožeče stranke
Tožeča stranka opozarja, da je Komisija preučila vprašanje, ali koncentracija ustvarja kolektivni prevladujoči položaj, na
manj kot eni strani. Čeprav je Komisija trdila, da bi zmanjšanje števila akterjev lahko na nekaterih oligopolnih trgih povzročilo
nastanek kolektivnega prevladujočega položaja preostalih podjetij in da bi bilo to predvsem odvisno od značilnosti trga, vseeno
ni opredelila teh odločilnih značilnosti, ampak se je samo sklicevala na analizo, opravljeno glede kolektivnega prevladujočega
položaja, ki je obstajal pred koncentracijo, in v uvodni izjavi 157 Odločbe sklepala, da ni odkrila „dovolj dokazov, da naj
bi bilo zmanjšanje števila glasbenih založb s petih na štiri dovolj pomembna sprememba, ki bi povzročila verjeten nastanek
kolektivnega prevladujočega položaja“, zlasti glede preglednosti in povračilnih ukrepov.
1.     Nepravilna uporaba prava
Komisija naj bi štirikrat nepravilno uporabila pravo pri izvajanju testa kolektivnega prevladujočega položaja.
a)     Neobstoj prospektivne analize
Komisija naj bi nepravilno uporabila pravo pri uporabi predpisov o kolektivnih prevladujočih položajih, ker naj ne bi opravila
prospektivne analize, da bi ugotovila, ali je zaradi koncentracije dejansko nastal kolektivni prevladujoči položaj. Test,
katerega namen je ugotoviti, ali koncentracija ustvarja tak položaj ali ne, naj bi se bistveno razlikoval od testa, s katerim
se preverja zdajšnji obstoj takega položaja, ker ta zahteva naknadno analizo, medtem ko prvi zahteva predhodno analizo, ki
jo je treba opraviti ob sklicevanju na raven konkurence, ki je vladala na trgu pred koncentracijo.
Iz zgoraj v točki 45 navedene sodbe Airtours proti Komisiji naj bi izhajalo, da je treba pri prospektivni analizi upoštevati
ne samo stanje v zvezi s tem položajem ob izvedbi koncentracije, ampak ga je treba tudi dinamično presoditi, pri čemer se
upoštevajo predvsem „notranje ravnotežje, stabilnost in vprašanje, ali se lahko vzporedno protikonkurenčno ravnanje, ki ga
lahko povzroči, ohrani skozi čas“. Iz uvodne izjave 157 Odločbe naj bi bilo razvidno, da je Komisija, namesto da bi opravila
zahtevano ločeno prospektivno analizo, oblikovala ugotovitev na podlagi – naknadnih – istih dokazov, ki jih je uporabila za
zanikanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, obstoječega pred koncentracijo.
Naknadna analiza naj vseeno ne bi bila prepričljiva. Komisija naj bi sicer ugotovila, da imajo „trgi glasbenih posnetkov […]
nekatere značilnosti, ki so ugodne za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja“ (uvodna izjava 157 Odločbe), vendar naj
bi samo navedla, da ni odkrila dovolj dokazov, da je kolektivni prevladujoči položaj že obstajal, tako da naj bi se vsaka
sprememba dejavnikov, ki povečujejo možnost tihih dogovorov, analizirala zelo previdno. Edini dokaz, ki ga je Komisija preučila,
je poročilo o tem, kaj se je dogajalo v preteklosti, kar naj bi bilo implicitno priznanje Komisije, da ni opravila prospektivne
analize.
b)     Preglednost
Tožeča stranka trdi, da je Komisija pri preverjanju, ali je nastal kolektivni prevladujoči položaj, nepravilno uporabila pravo
iz enakih razlogov, kot so navedeni pri preučitvi prvega tožbenega razloga, tako da je uporabila test popolne preglednosti
trga, čeprav je treba na podlagi zgoraj v točki 45 navedene sodbe Airtours proti Komisiji samo preveriti, ali je trg dovolj
pregleden, da omogoča usklajevanje ravnanja.
c)     Sredstva odvračanja
Tožeča stranka očita Komisiji, da ni opravila prospektivne analize, da bi preverila obstoj odvračajočih ukrepov, ampak da
se je oprla na sklepe, ki jih je, s tem ko se je nepravilno oprla na neobstoj dokazov o povračilnih ukrepih v preteklosti,
sprejela v okviru krepitve prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja, da bi zavrnila vsako trditev, da bi zmanjšanje
števila glavnih založb s pet na štiri olajšalo povračilne ukrepe na trgu.
Pri prospektivni analizi, ki bi jo morala opraviti, bi bilo treba ugotovitev, da obstajajo ukrepi, ki so lahko verodostojne
možnosti povračila glavnih založb (uvodna izjava 118 Odločbe), šteti za zadosten dokaz, zlasti ker se je število glavnih založb
zmanjšalo na štiri.
d)     Protiutež
Tožeča stranka trdi, da je Komisija nepravilno uporabila pravo, ko sploh ni preučila tretjega pogoja, določenega v zgoraj
v točki 45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji, za preverjanje obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, in sicer zmožnosti
strank ali konkurentov, da z ukrepi ogrožajo rezultate vsake skupne politike, ki jo sprejmejo glavne založbe.
2.     Kršitev obveznosti obrazložitve
Tožeča stranka trdi, da prospektivna analiza, ki jo mora Komisija opraviti, da preveri tveganje nastanka kolektivnega prevladujočega
položaja, vključuje temeljito preučitev upoštevnih okoliščin glede učinka koncentracije na trg. Vendar Komisija v obvestilu
o ugotovitvah o možnih kršitvah ni preučila niti možnosti nastanka kolektivnega prevladujočega položaja, analiza Komisije
v Odločbi pa tudi ni niti prospektivna niti podrobna. Komisija naj bi iz tega, da ni ugotovila obstoja kolektivnega prevladujočega
položaja, sklepala, da ni dovolj dokazov, da bo prevladujoči položaj nastal v prihodnosti.
Tožeča stranka trdi, da bi Komisija, če bi opravila zahtevano prospektivno analizo, morala obravnavati naslednja vprašanja:
–        koliko bi zmanjšanje števila glavnih založb pomenilo:
–        da glavne založbe postajajo bolj medsebojno odvisne ena od druge zaradi zmanjšanja števila akterjev s petih na štiri;
–        da trg, ki je po vseh sprejetih standardih koncentriran že pred koncentracijo, postane zaradi koncentracije še veliko bolj
koncentriran;
–        da bi bilo usklajevanje med glavnimi založbami še lažje nadzirati in ohranjati skozi čas in da bi bila preglednost cen tudi
večja zaradi simetričnosti, ki naj bi olajševala nadzor tudi na zelo pomembnem trgu lestvic uspešnic;
–        da bi postalo lažje opredeliti osrednjo točko in ohraniti skupno razumevanje tega, kar naj bi bilo v skupnem interesu glavnih
založb, ker bi bilo njihovo število manjše;
–        da bi se ravnotežje med dolgoročnim dobičkom od zvestobe dogovoru in kratkoročnim dobičkom od prodaje po nižji ceni od tekmecev,
spremenilo, če bi bilo na trgu manj družb;
–        koliko bi se raven simetričnosti na trgu povečevala, ker bi bila družba Sony BMG podobna družbi Universal glede velikosti
in tržnih deležev, sledili pa bi jima dve drugi glavni založbi EMI in Time Warner z enako simetričnimi tržnimi deleži. Ta
točka naj bi bila pomembna, ker bi simetričnost velikosti in tržnih deležev olajševala ohranjanje tihega dogovora. Družbi
Sony BMG in Universal naj bi imeli skupaj 50-odstotni tržni delež na svetovnem trgu glasbenih posnetkov in ta delež bi bil
bolj od 60- do 70-odstoten na zelo pomembnem trgu lestvic uspešnic, katerega pomena naj Komisija ne bi preučila. Ta segment
trga naj bi bil pomemben tudi za zdajšnjo konkurenco in kot pokazatelj dolgoročne moči na trgu, ker nove izdaje postajajo
prejšnje izdaje;
–        koliko bi se simetričnost povečala in konkurenca zmanjšala, ker bi dve glavni založbi, ki sta imeli v zadnjih letih različne
rezultate, postali ena sama založba;
–        koliko bi razpoložljivi odvračajoči ukrepi postali učinkovitejši;
–        koliko bi neodvisne založbe postale še bolj odvisne od glavnih založb, ker bi se število neizogibnih poslovnih partnerjev,
ki so na voljo neodvisnim založbam, zmanjšalo za 20 %;
–        koliko bi postala šibkejša vsakršna konkurenčna protiutež za glavne založbe.
Komisija naj ne bi podrobno preučila nobenega od teh vprašanj, tako da naj njene ugotovitve, da kolektivni prevladujoči položaj
ni nastal (uvodna izjava 158 Odločbe), ne bi podpiralo nobeno sklepanje ali naj bi ta ugotovitev temeljila na očitno neustreznem
sklepanju.
3.     Očitna napaka pri presoji
Neobstoj prospektivne analize naj bi tudi napaka pri presoji. Komisija naj bi se oprla na prejšnje dokaze o prej obstoječem
kolektivnem prevladujočem položaju, ne da bi podrobno preučila učinek sprememb, ki so posledica koncentracije. Poleg tega
naj bi bili ti domnevni dokazi sami po sebi napačni iz razlogov, navedenih v okviru prvega tožbenega razloga.
Tožeča stranka ugotavlja, da čeprav Komisija na kratko navaja, da se bo preglednost povečala, vseeno ne navaja podrobnih informacij
o ravni, ki bo dosežena, ali posledičnem učinku, ampak samo poudarja neobstoj zadostnih dokazov. Komisija bi poleg tega morala
preučiti, koliko je zmanjšanje števila akterjev na trgu olajšalo tihe dogovore in jih naredilo privlačnejše, ker naj bi se
dobički delili med manj družb. Komisija naj ne bi navedla niti katere dokaze je zbrala, niti zakaj so nezadostni, niti kateri
dokazi bi bili potrebni.
Glede povračilnih ukrepov naj bi analiza temeljila na prejšnjih dokazih, ki pokrivajo obdobje, za katerega Komisija trdi,
da v njem ni bilo kolektivnega prevladujočega položaja. Komisija naj ne bi preučila vprašanja morebitnih povračilnih ukrepov
po koncentraciji.
Tožeča stranka opozarja, da je Komisija skoraj ugotovila obstoj kolektivnega prevladujočega položaja, ki je obstajal pred
koncentracijo, vendar je nepravilno menila, da so dokazi nezadostni. Isti sklep o trgu po koncentraciji, ki je povečala preglednost,
naj bi kazal na očitno napako pri presoji.
Nazadnje, tožeča stranka trdi, da je sklep Komisije posebno presenetljiv, ker je Komisija štiri leta prej ugotovila, da je
z združitvijo družb EMI in Time Warner nastal kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov (točka 57 obvestila
o ugotovitvah o možnih kršitvah v tej zadevi v prilogi A.13).
B –
Trditve Komisije
1.     Nepravilna uporaba prava
a)     Neobstoj prospektivne analize
Komisija trdi, da očitki tožeče stranke, da naj ne bi opravila prospektivne analize in naj bi se oprla na iste naknadne dokaze
kot pri analizi morebitnega prehodnega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, čeprav se merila bistveno razlikujejo,
niso utemeljeni. Najprej navaja dve načelni ugotovitvi.
Po eni strani bi morale odločitve o nadzoru koncentracij nespremenljivo temeljiti na prospektivni analizi, saj naj bi bila
odločitev o tem, ali je neka koncentracija združljiva s skupnim trgom ali ne, odvisna od sprememb, ki bi lahko na trgu nastale
zaradi še neizvedene koncentracije (zgoraj v točki 245 navedena sodba Kali & Salz, točke od 109 do 111). Torej bi bilo treba
v vseh primerih prospektivno analizo opreti na jasno sliko razmer konkurence pred koncentracijo. Že zbrani in presojeni dokazi
o zdajšnjem položaju na trgu (ki jih je mogoče zlahka opredeliti kot naknadne dokaze), naj bi ostali upoštevni kot izhodišče
za analizo.
Po drugi strani presoja morebitnega zdajšnjega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja predpostavlja upoštevanje istih
štirih pogojev kot presoja morebitnega nastanka takega prevladujočega položaja: pokazatelji tihega usklajevanja, zadostna
preglednost, tveganje povračilnih ukrepov, protiutež konkurentov in strank (sodba Sodišča prve stopnje z dne 26. januarja
2005 v zadevi Piau proti Komisiji, T-193/02, ZOdl., str. II-209, točka 111). Kadar je bil kot v obravnavanem primeru odgovor
na eno ali več vprašanj glede zdajšnjega položaja že nikalen, bi prospektivna analiza nujno pomenila, da je treba ugotoviti,
ali in kako bi koncentracija lahko dala pritrdilen odgovor v predvidljivi prihodnosti.
Ker sklep, da ni dovolj dokazov o obstoječem kolektivnem prevladujočem položaju, temelji predvsem na tem, da pogoj o zadostni
preglednosti ni bil izpolnjen, naj bi se Komisija zanimala predvsem za učinek koncentracije na ta parameter. Čeprav bi koncentracija
samodejno povzročila zmanjšanje števila dvostranskih odnosov z deset na šest, kar bi praviloma olajšalo spremljanje, ta v
bistvu aritmetična ugotovitev vseeno ne bi bila odločilna, predvsem ker ovire za preglednost niso posledica števila glavnih
založb, ki jih je treba spremljati, ampak zapletenosti individualnih odločitev vsake velike glasbene založbe, s katerimi določa
neto ceno posameznih albumov, heterogene vsebine in spremenljivega poslovnega uspeha za posamezne stranke zaradi kombinacije
JPC, običajnih in akcijskih popustov. Glede popustov na račun bi bilo redke razpoložljive informacije (ki se nanašajo predvsem
na običajne popuste) vsekakor lažje dobiti od strank kot od glavnih založb, koncentracija pa ne bi spremenila odnosa preostalih
glavnih založb s strankami, ki se ne spremenijo zaradi koncentracije. Zato naj bi Komisija – prospektivno – ugotovila nezadostnost
dokazov, da naj bi sprememba strukture trga, ki bi jo morala povzročiti koncentracija, olajševala preglednost, tako da bi
se dosegla zahtevana raven preglednosti za nastanek kolektivnega prevladujočega položaja (uvodna izjava 157,
in fine
, Odločbe).
Komisija trdi, da so ti elementi zadostna analiza kumulativnih pogojev za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja.
b)     Preglednost
Ker tožeča stranka samo ponavlja trditev, navedeno v prvem tožbenem razlogu, naj bi bila ta trditev neutemeljena v tem okviru.
c)     Sredstva odvračanja in protiutež
Čeprav je Komisija v uvodni izjavi 157 Odločbe menila, da ni dovolj dokazov, da naj bi koncentracija olajševala povračilne
ukrepe, ni sprejela dokončnega stališča o tem, da bi utemeljila svojo presojo. Ker je namreč ugotovila, da nima dovolj dokazov,
da naj bi bilo določanje cen dovolj pregledno za učinkovito spremljanje, naj ji ne bi bilo več treba obravnavati vprašanja
povračilnih ukrepov oziroma vprašanja zavezujoče moči z vidika „nastanka“ in ne „krepitve“.
2.     Kršitev obveznosti obrazložitve
Komisija trdi, da večina očitkov tožeče stranke ni povezanih s pomanjkljivo obrazložitvijo. Dejstvo, da naj bi Komisija domnevno
ne upoštevala različnih elementov, naj bi se nanašalo na zakonitost presoje in ne na obrazložitev. Komisija pojasnjuje, da
iz tega, da ni sprejela sklepa o nekaterih vprašanjih, sledi, da ji ni bilo treba navesti razlogov za ta neobstoječi sklep.
Nedopustno bi bilo, da bi tožeča stranka v poznejši fazi tega postopka skušala spremeniti tožbeni razlog tako, da bi iz formalnega
razloga (neobstoj obrazložitve) naredila vsebinski razlog (nepravilna uporaba prava ali očitna napaka pri presoji), očitna
neupoštevnost njenih posebnih trditev z vidika člena 253 ES pa naj bi bila zadostna podlaga za zavrnitev tega razloga za razglasitev
ničnosti.
Komisija je torej samo povsem podredno na kratko preučila te trditve.
Komisija se glede trditve tožeče stranke, da mora biti analiza podrobna, sklicuje na ugotovitve, predstavljene pri preučitvi
prejšnjega tožbenega razloga.
Dejstvo, da se Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni ukvarjala z mogočim nastankom kolektivnega prevladujočega
položaja, naj ne bi bilo povezano z zadostnostjo razlogov, navedenih v Odločbi. Komisija se glede svoje domnevne trditve,
da ni imela dovolj dokazov za pripravo sklepov o neobstoju obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja, sklicuje na razpravo
o naravi prospektivne analize.
Zvišanje ravni koncentracije na trgih glasbenih posnetkov in stopnje simetričnosti tržnih deležev ter morebitno zvišanje ravni
medsebojne odvisnosti naj ne bi zelo pripomogli k odpravi ovir za usklajevanje, ki so bile navedene pri analizi morebitnega
zdajšnjega obstoja kolektivnega prevladujočega položaja, in sicer zapletenosti in neobstoja dokazov o zadostni preglednosti
splošnega procesa določanja cen (JPC plus običajni popust plus akcijski popust) posameznih albumov za posamezne stranke skozi
čas.
Čeprav bi se lahko zaradi večje koncentracije na trgu abstraktno spremenile spodbude za upoštevanje skupne politike, naj v
obravnavanem primeru ne bi imela bistvenega učinka na temeljni odvračajoči element, ki zadeva nezmožnost podjetij v oligopolnem
položaju, da odkrijejo ter posledično kaznujejo odstopanja in odvračajo od njih. Ker ni zadostne preglednosti, glavne založbe
niso mogle biti prepričane, da ena od njih ne bo skušala izkoristiti hkrati dolgoročne ugodnosti tihega usklajevanja in kratkoročne
ugodnosti uporabe cen, nižjih od cen tekmecev, zaradi te negotovosti pa naj bi bilo tiho usklajevanje nestabilno in naj bi
ga bilo nemogoče ohranjati.
Tudi ugotovitve tožeče stranke o simetričnosti bi bilo treba zavrniti, ker ne obstaja očitna povezava med simetričnostjo in
preglednostjo.
Nazadnje, druge trditve tožeče stranke naj bi se nanašale predvsem na drugi in tretji kumulativni pogoj za trajni kolektivni
prevladujoči položaj. Vendar Komisiji ne bi bilo treba sprejeti stališča o teh pogojih, ker je ugotovila, da ni dovolj dokazov
o izpolnjevanju prvega pogoja.
3.     Očitna napaka pri presoji
Trditve tožeče stranke o neobstoju prospektivne presoje je bilo treba zavrniti iz razlogov, navedenih v oddelku o nepravilni
uporabi prava.
Trditve tožeče stranke, ki se nanašajo na spodbude, zaradi katerih naj bi podjetja v oligopolnem položaju sprejela skupno
politiko, je treba znova zavrniti, ker ne upoštevajo neobstoja zadostne preglednosti.
Trditev tožeče stranke, da bi Komisija, ker naj bi zmanjšanje števila glavnih založb na splošno povečalo verjetnost tihega
usklajevanja, morala sklepati, da naj bi nastal kolektivni prevladujoči položaj, razen če ima koncentracija druge značilnosti,
zaradi katerih bi bilo tiho usklajevanje manj verjetno, naj bi sploh ne upoštevala ločenosti različnih pogojev za trajni kolektivni
prevladujoči položaj. Zvišanje stopnje koncentracije na zadevnih trgih ne more povzročiti ustreznega zmanjšanja zahtev po
dokazih glede ločenega pogoja zadostne preglednosti, če ni dokazano, da ta večja koncentracija bistveno spreminja presojo
zadnjenavedenega pogoja.
Nazadnje, Komisija opozarja, da zakonitosti Odločbe ni mogoče presojati z vidika začasnih sklepov v dveh obvestilih o ugotovitvah
o možnih kršitvah, od katerih je bilo eno izdano štiri leta prej v drugi zadevi.
C –
Trditve intervenientov
Intervenienti trdijo, da odločitev o začetku druge faze preiskave kaže, da je Komisija na začetku preučila možnost nastanka
in tudi krepitve kolektivnega prevladujočega položaja. Komisija naj bi se pravilno osredotočila na bistvene značilnosti trga
in zlasti na vprašanje, ali so cene dovolj pregledne, da bi omogočale tiho usklajevanje (zgoraj v točki 246 navedena sodba
Gencor proti Komisiji, točka 227). Ker značilnosti trga v zvezi s cenami ne podpirajo sklepa, da je v preteklosti obstajalo
tiho dogovarjanje, bi morala Komisija pravilno sklepati, da naj zmanjšanje števila glavnih založb s pet na štiri ne bi zadostovalo
za premostitev materialnih ovir za tiho dogovarjanje (zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točki 75 in
76).
Značilnosti trga naj bi ostale nezdružljive s tihim usklajevanjem cen in drugih dejavnikov (število, izvirnost, ustvarjalnost,
kulturna raznolikost novih izdaj, sklepanje pogodb z izvajalci). Intervenienti trdijo, da so glasbeni posnetki heterogen proizvod,
da se glavne založbe zelo spodbuja k povečanju prodaje „uspešnic“, da se odločitve o cenah in popustih sprejmejo za vsako
izdajo albuma ob dajanju na trg ter v njegovi življenjski dobi in za vsakega posameznega trgovca na drobno, da glasbene založbe
izvajajo diskrecijsko pravico v zvezi z JPC ob izdaji in skozi čas, kar je stvar subjektivne presoje zaposlenih v marketinškem
oddelku, da vse družbe odobrijo različne popuste in odškodnino, ki jih njihovi konkurenti ne poznajo in se spreminjajo skozi
čas, po posameznih albumih in trgovcih na drobno, in, nazadnje, da zaradi nepredvidljivosti in nevidnosti popustov ni mogoče
sprejeti zanesljivih sklepov o neto cenah na podlagi opazovanja JPC, tako da usklajevanje JPC, čeprav se je zgodilo, ni imelo
učinka na dejanske cene (glej tudi prilogo C.4, str. 6).
D –
Presoja Sodišča prve stopnje
Tožeča stranka v bistvu trdi, da trditev, da naj koncentracija ne bi povzročila nastanka kolektivnega prevladujočega položaja
na trgu glasbenih posnetkov, ni dovolj obrazložena ter vsebuje očitno napako pri presoji in nepravilno uporabo prava.
Opozoriti je treba, da mora Komisija, kadar preučuje tveganje nastanka kolektivnega prevladujočega položaja, „v skladu s prospektivno
analizo referenčnega trga presoditi, ali je posledica predložene koncentracije položaj, v katerem učinkovito konkurenco na
zadevnem trgu resno ovirajo podjetja, udeleženci koncentracije, in eno ali več drugih podjetij, ki lahko skupaj, zlasti zaradi
med njimi obstoječih korelacijskih dejavnikov, usklajeno ravnajo na trgu in ravnajo večinoma neodvisno od drugih konkurentov,
kupcev in nazadnje potrošnikov“ (zgoraj v točki 245 navedena sodba Kali & Salz, točka 221; zgoraj v točki 246 navedena sodba
Gencor proti Komisiji, točka 163, in zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji, točka 59). Prospektivna analiza,
ki jo mora Komisija opraviti pri nadzoru koncentracij, glede kolektivnega prevladujočega položaja „zlasti zahteva podrobno
preučitev okoliščin, ki so pri vsakem primeru upoštevne pri presoji učinkov koncentracije na pogoje konkurence na referenčnem
trgu“ (zgoraj v točki 245 navedena sodba Kali & Salz, točka 222, in zgoraj v točki 45 navedena sodba Airtours proti Komisiji,
točka 63).
To je toliko bolj res, „ker ne gre niti za preučitev preteklih dogodkov, za katere je pogosto na voljo veliko dokaznih elementov,
ki omogočajo razumevanje razlogov, niti za preučitev sedanjih dogodkov, ampak za napovedovanje dogodkov, ki se bodo, če ne
bo sprejeta nobena odločba, ki bi prepovedovala ali določala pogoje za koncentracijo, bolj ali manj verjetno zgodili v prihodnosti“
(zgoraj v točki 232 navedena sodba Komisija proti Tetra Lavalu, točka 42). Tako si je treba „za tako analizo […] zamisliti
različen niz razlogov in učinkov, da se ugotovi, kateri izmed njih je najverjetnejši“ (zgoraj v točki 232 navedena sodba Komisija
proti Tetra Lavalu, točka 43).
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba preučiti, ali je Komisija pravilno analizirala tveganje nastanka kolektivnega prevladujočega
položaja.
Najprej je treba opozoriti, da je bilo to v Odločbi preučeno zelo na kratko.
Komisija v uvodni izjavi 156 navaja, da je „vprašanje, ali lahko koncentracija v obravnavanem primeru povzroči nastanek kolektivnega
prevladujočega položaja, […] odvisno predvsem od značilnosti trga“.
Analiza Komisije v zvezi s tem vprašanjem je omejena na naslednje ugotovitve v uvodni izjavi 157 Odločbe:
„Kot kaže analiza krepitve kolektivnega prevladujočega položaja, iz ravni vzporednosti, ki jo je mogoče opaziti pri povprečnih
cenah, ni mogoče sklepati, da imajo velike glasbene založbe zdaj kolektivni prevladujoči položaj na trgu glasbenih posnetkov.
Zmanjšanje števila velikih glasbenih založb s pet na štiri povečuje preglednost, ker bi se število dvostranskih konkurenčnih
odnosov zmanjšalo z 10 na 6. Praviloma naj bi bil zaradi tega nadzor zadevnega trga lažji. Kot je bilo preučeno v oddelku
o krepitvi kolektivnega prevladujočega položaja, imajo trgi glasbenih posnetkov nekatere značilnosti, iz katerih je mogoče
sklepati o obstoju ugodnih pogojev za obstoj kolektivnega prevladujočega položaja. Vendar Komisija ni odkrila zadostnih dokazov,
da je pet velikih založb imelo v preteklosti kolektivni prevladujoči položaj; to je predvsem posledica pomanjkljivosti, ugotovljenih
na ravni dejanske preglednosti, delno heterogenih značilnosti proizvoda in pomanjkanja dokazov o obstoju povračilnih ukrepov
v preteklosti. Glede nastanka kolektivnega prevladujočega položaja velikih glasbenih založb na trgu glasbenih posnetkov Komisija
kljub upoštevanju dejstva, da bo usklajevanje med štirimi preostalimi akterji v celoti postalo lažje, ni odkrila dovolj dokazov,
da bi bilo zmanjšanje števila glasbenih založb s pet na štiri dovolj velika sprememba, da bi povzročila verjeten nastanek
kolektivnega prevladujočega položaja. Komisija predvsem ni odkrila zadostnih dokazov, da bi prehod s petih glasbenih založb
na štiri toliko olajšal preglednost in povračilne ukrepe, da je treba predvideti nastanek kolektivnega prevladujočega položaja
preostalih štirih velikih glasbenih založb.“
Ugotoviti je treba, da teh nekaj ugotovitev, ki so glede tega vprašanja površne in celo popolnoma formalne, ne more izpolniti
obveznosti Komisije, da opravi prospektivno analizo in pozorno preuči okoliščine, ki so za vsak posamezen primer upoštevne
za presojo učinkov koncentracije na konkurenco na referenčnem trgu, zlasti kadar koncentracija kot v obravnavanem primeru
povzroča resne težave. Ne glede na presojo Sodišča prve stopnje o prvem tožbenem razlogu iz dejstva, da je morala Komisija
v Odločbi navesti dolga sklepanja, preden je ugotovila, da kolektivni prevladujoči položaj pred koncentracijo ni obstajal,
in dejstva, da je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah po petih mesecih preiskave ugotovila obstoj takega predhodnega
položaja, izhaja, da vprašanje, ali lahko združitev dveh od petih glavnih založb ustvari kolektivni prevladujoči položaj,
a fortiori
povzroča resne težave, ki jih je treba temeljito preučiti. Ker niso bile preučene, to pomeni, da je drugi tožbeni razlog
že samo iz tega razloga utemeljen.
Sodišče prve stopnje bo podredno vseeno preučilo, ali ugotovitve o preglednosti in povračilnih ukrepih ne vsebujejo tudi nepravilne
uporabe prava ali napake pri presoji.
Iz uvodne izjave 157 Odločbe in zlasti druge povedi te uvodne izjave izhaja, da sklep Komisije, da koncentracija ni dovolj
velika sprememba, ki bi lahko povzročila verjeten nastanek kolektivnega prevladujočega položaja, izrecno temelji na pogojih
o preglednosti trga in povračilnih ukrepih.
Glede preglednosti je treba najprej opozoriti, da je bilo pri prvem tožbenem razlogu ugotovljeno, da ugotovitev Komisije,
da je posledica akcijskih popustov tako zmanjšanje preglednosti, da preprečuje obstoj kolektivnega prevladujočega položaja,
ni dovolj obrazložena in vsebuje očitne napake pri presoji.
Poleg tega se Komisija pri presoji tveganja nastanka kolektivnega prevladujočega položaja ni mogla opreti samo na obstoječi
položaj, ampak je morala opraviti prospektivno analizo in upoštevati spremembe, nastale zaradi zadevne koncentracije. V uvodni
izjavi 157 Odločbe je, čeprav kvečjemu jedrnato, poleg tega v zvezi s tem navedeno, da bo usklajevanje med štirimi preostalimi
akterji v celoti lažje. V Odločbi vseeno ni preučeno vprašanje, ali zaradi koncentracije, zlasti ker vključuje zmanjšanje
števila albumov, ki jih je treba spremljati, trg ne bo postal dovolj pregleden, da bi omogočil kolektivni prevladujoči položaj.
Poleg tega je treba v zvezi s tem opozoriti, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila:
„Načrtovana koncentracija naj bi olajšala spremljanje usklajevanja cen, ker bi vsaka glavna založba morala upoštevati samo
ravnanje drugih treh akterjev pri določanju cen. Posledično bi bile JPC še bolj osredotočene na zelo omejen razpon cen za
večino najbolje prodajanih albumov. Preglednost popustov bo tudi večja, ker bodo glavne založbe morale spremljati samo tri
druge glavne založbe ob obisku trgovin in v stikih s trgovci na drobno.“
Iz tega sledi, da ugotovitve o preglednosti ne podpirajo analize, da koncentracija ne pomeni tveganja nastanka kolektivnega
prevladujočega položaja.
Glede povračilnih ukrepov je treba najprej ugotoviti, da trditev Komisije v odgovoru na tožbo, da ni sprejela stališča o zadostnosti
različnih mogočih povračilnih mehanizmov in da njena presoja ni zadevala tega vidika, kot izhaja iz uvodne izjave 157 Odločbe,
ni združljiva z Odločbo.
Prav tako je treba trditev Komisije in intervenientov, da ni treba obravnavati vprašanja povračilnih ukrepov, ko Komisija
ugotovi, da nima dokazov o zadostni preglednosti določanja cen za omogočanje dejanskega spremljanja, zavrniti, ker Odločba
izrecno temelji na neobstoju povračilnih ukrepov in ker Sodišče prve stopnje presoje Komisije ne more nadomestiti s svojo
in popraviti Odločbe. Vsekakor utemeljitve ni mogoče sprejeti, ker je bilo razsojeno, da trditev, da trg ni bil dovolj pregleden,
ali
a fortiori
trditev, da trg ne bi postal pregleden po koncentraciji, ni pravno zadostno obrazložena in vsebuje očitno napako pri presoji.
Nato je treba ugotoviti, da se je Komisija v Odločbi samo sklicevala na preučitev, ki jo je opravila v zvezi z obstojem kolektivnega
prevladujočega položaja, in navedla, da ni odkrila zadostnih dokazov, da naj bi koncentracija olajševala „povračilne ukrepe,
tako da je treba predvideti nastanek kolektivnega prevladujočega položaja preostalih štirih velikih glasbenih založb“.
Komisija pri tej preučitvi, kot je razvidno iz prvega tožbenega razloga, ni poskušala preveriti, ali obstajajo učinkoviti
mehanizmi odvračanja, ampak odkriti dokaze o izvajanju povračilnih ukrepov v preteklosti. Ta pristop je vsekakor napačna razlaga
pogoja, določenega v zgoraj v točki 45 navedeni sodbi Airtours proti Komisiji, glede preučitve ugotovitve nastanka kolektivnega
prevladujočega položaja, ker mora ta temeljiti na prospektivni analizi. Jasno je namreč, da iskanje dokazov o izvajanju povračilnih
ukrepov v preteklosti ne more biti veljaven test, ker je pogoj mogoče izpolniti kljub neobstoju vsakršnega povračilnega ukrepa
v preteklosti. Ker presoja tveganja nastanka kolektivnega prevladujočega položaja zaradi koncentracije po definiciji ne temelji
na obstoju predhodne skupne politike, merilo neizvajanja povračilnih ukrepov ni upoštevno. Odločba zato v tej točki vsebuje
napako.
Poleg tega je iz Odločbe in spisa razvidno, da taka verodostojna in učinkovita sredstva odvračanja dejansko obstajajo v obravnavanem
primeru, zlasti možnost kaznovanja glasbene založbe, ki odstopa, tako da se jo izključi iz kompilacij. Komisija je v obvestilu
o ugotovitvah o možnih kršitvah sicer jasno ugotovila učinkovitost tega sredstva odvračanja in Odločba ne vsebuje nobenega
pojasnila o razlogih, zakaj naj ne bi bilo nazadnje tako. Prav nasprotno, analize v uvodnih izjavah od 115 do 118 Odločbe
lahko potrdijo učinkovitost tega sredstva odvračanja. Namreč, potem ko je Komisija v uvodnih izjavah 115 in 116 Odločbe poudarila
ekonomski pomen kompilacij več izvajalcev ali znamk, ki pomenijo približno od 15 do 20 % skupnega trga glasbenih posnetkov,
in poudarila, da se zdi prisotnost izvajalcev, ki „pripadajo“ različnim glasbenim založbam, na nekem albumu ključni dejavnik
uspeha kompilacije, v uvodni izjavi 117 Odločbe pojasnjuje, da bi „ob vztrajnem ,odstopanju‘ ene od njih velike glasbene založbe
[…] lahko torej to založbo izključile iz ustanavljanja novih skupnih podjetij ali ji zavrnile pravico do uporabe njihovih
naslovov v kompilaciji, in celo ukinile nekatera obstoječa skupna podjetja“. Nazadnje, v uvodni izjavi 118 Odločbe je navedeno,
da Komisija vseeno ni odkrila nobenega dokaza o izključitvi drugih velikih glasbenih založb iz skupnega podjetja za kompilacijo
v preteklosti, niti sledu o taki grožnji, in hkrati pojasnjeno, da bi „ti ukrepi […] lahko na splošno bili verodostojni povračilni
ukrepi na trgih glasbenih posnetkov“.
Posledično se Komisija, ne da bi storila napako, ni mogla opreti na neobstoj dokazov o izvajanju povračilnih ukrepov v preteklosti,
da bi ugotovila, da koncentracija ni mogla povzročiti nastanka kolektivnega prevladujočega položaja.
Poleg tega je treba opozoriti, da v Odločbi, kot je bilo ugotovljeno pri prvem tožbenem razlogu, ni naveden niti en primer,
ko bi glavna založba odstopala od skupne politike določanja cen, ne da bi to povzročilo izvajanje povračilnega ukrepa, in
da Komisija, ko jo je o tem vprašalo Sodišče prve stopnje, ni mogla navesti niti ene preiskave, ki naj bi jo opravila, da
bi ugotovila, da ni odkrila nobenega dokaza, da so se v preteklosti uporabljali povračilni ukrepi ali vsaj grožnje v tem smislu.
Iz tega sledi, da je tudi drugi tožbeni razlog za razglasitev ničnosti utemeljen.
IV –
Splošni sklep
Iz vseh zgornjih ugotovitev izhaja, da sta prvi in drugi tožbeni razlog utemeljena, ker Odločba po eni strani ni zadostno
obrazložena in po drugi strani vsebuje očitno napako pri presoji, ker elementi, na katerih temelji, niso vsi upoštevni podatki,
ki jih je treba upoštevati, in ne zadostujejo, da se podprejo sklepi, izpeljani iz teh podatkov.
Iz tega sledi, ne da bi bilo treba preučiti tožbeni razlog o krepitvi ali nastanku kolektivnega prevladujočega položaja na
trgu na debelo za dovoljenja za glasbo na spletu ali tožbeni razlog o usklajevanju dejavnosti članic koncentracije na področju
glasbenega založništva, da je treba Odločbo razglasiti za nično.

Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Vendar lahko Sodišče
prve stopnje v skladu s členom 87(3) tega poslovnika, če vsaka stranka uspe samo deloma ali v izjemnih okoliščinah, odloči,
da se stroški delijo ali da vsaka stranka nosi svoje stroške. Nazadnje, v skladu s členom 87(4) Poslovnika lahko Sodišče prve
stopnje intervenientu naloži, da nosi svoje stroške
V obravnavanem primeru je treba Odločbo razglasiti za nično in tožeča stranka je predlagala, naj se Komisiji naloži plačilo
stroškov. Vendar je treba upoštevati naslednje okoliščine.
Glede tožeče stranke je treba ugotoviti, da čeprav je zelo vztrajala, da se zadeva kljub zapletenosti, ki jo je Komisija upravičeno
poudarila, obravnava po hitrem postopku, vseeno ni sprejela ustreznega ravnanja, čeprav je Sodišče prve stopnje v odločbi,
s katero je ugodilo predlogu za obravnavanje po hitrem postopku, izrecno poudarilo, da se ta odločba lahko razveljavi zaradi
razvoja zadeve. Čeprav bi Sodišče prve stopnje seveda lahko končalo navedeni hitri postopek, je bilo treba vseeno upoštevati
objektivno nujnost zadeve in močno prizadevanje drugih strank, zaradi česar je postajala ta možnost vedno manj primerna. Vendar
se je pristop, ki ga je sprejela tožeča stranka in ni združljiv z obliko in vsebino hitrega postopka, postopno razvijal skozi
različne faze postopka.
Prvič, obseg tožbe ter število tožbenih razlogov in trditev sta zelo presegala priporočene standarde za uporabo hitrega postopka
in tožeča stranka ni predložila skrajšane različice tožbe niti ni odstopila od nekaterih tožbenih razlogov.
Drugič, ker so se Komisija, intervenienti in Sodišče prve stopnje dogovorili o ukrepu procesnega vodstva, s katerim bi se
omogočil vpogled v nekatere zaupne dokumente ali elemente, in ga izpopolnili ob izmenjavi različnih obvestil in na neuradnem
srečanju Sodišča prve stopnje, je tožeča stranka predlagala spremembo tega ukrepa, ki je sprožila pomembne ugovore drugih
strank, in nazadnje umaknila ta predlog.
Tretjič, tožeča stranka je, potem ko je zaprosila za pravico in jo dobila, kar je sicer neobičajno v hitrem postopku, da predloži
odgovor na dokaze, ki jih je Komisija navedla v odgovoru, nepravilno nasprotovala temu, da lahko Komisija v skladu z načelom
upoštevanja kontradiktornosti odgovori z dodatnimi stališči.
Četrtič, potem ko je tožeča stranka vztrajala pri hitri obravnavi, vseeno ni mogla potrditi razpoložljivosti za nobenega od
štirih datumov, ki jih je predlagalo Sodišče prve stopnje, zaradi česar je bila obravnava preložena za več mesecev.
Petič, ker ji je bilo dovoljeno, da povsem izjemoma vloži stališča po obravnavi, če bodo strogo omejena na odgovore Komisije
na pisna vprašanja Sodišča prve stopnje, je tožeča stranka, kot je Komisija upravičeno poudarila, vložila vlogo z več kot
50 stranmi brez prilog, v kateri je predvsem navedla številne trditve in dokaze, ki niso bili povezani z navedenimi vprašanji,
ter navedla nove trditve in dokaze.
Poleg tega, čeprav je tožeča stranka uspela glede kolektivnega prevladujočega položaja na trgu glasbenih posnetkov, so bili
njeni predlogi, naj se iz spisa izključijo vsi dokazi, ki jih je Komisija priložila odgovoru na tožbo, zavrnjeni. Prav tako
so njeni predlogi o domnevnem individualnem prevladujočem položaju družbe Sony na trgih za distribucijo glasbe na spletu popolnoma
neutemeljeni, čeprav samo zato, ker družba SonyConnect ob sprejetju Odločbe ni imela nobenega tržnega deleža, medtem ko so
drugi akterji, zlasti družba Apple, že imeli pomemben položaj.
Glede Komisije, njene ugotovitve žal v več točkah včasih zelo odstopajo od analiz, ki jih je opravila v Odločbi, zaradi česar
sta morala tožeča stranka in Sodišče prve stopnje stalno opravljati neobičajna preverjanja. Tako se trditve, da Komisija glede
povračilnega mehanizma, ker njegova uporaba, ki zajema izključitev člana, ki odstopa od skupne politike za kompilacije, lahko
povzroči izgubo dobičkov, ustvarjenih s kompilacijo, ni mogla sklepati, da je to verodostojen mehanizem, ali ni sprejela stališča
o vprašanju povračilnih ukrepov, očitno ne ujemajo z ugotovitvami v uvodnih izjavah od 115 do 118 Odločbe, v katerih nasprotno
priznava učinkovitost tega povračilnega mehanizma (kot je bilo že izrecno ugotovljeno v točkah od 128 do 132 obvestila o ugotovitvah
o možnih kršitvah), ampak kažejo, da Komisija ni odkrila dokaza o njegovem izvajanju. Prav tako se trditev Komisije, da je
v uvodni izjavi 169 Odločbe sklepala, da je preglednost trga na trgih za dovoljenja za glasbo na spletu omejena zaradi neobstoja
splošno znanih veleprodajnih cen za dovoljenja, ne ujema s trditvijo, ki je tudi navedena v Odločbi, da je „preglednost vsekakor
večja na trgu za dovoljenja za glasbo na spletu kot na tradicionalnem trgu glasbenih posnetkov“.
Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišče prve stopnje meni, da bodo okoliščine primera pravično presojene, če se odloči,
da Komisija nosi svoje stroške in tri četrtine stroškov, ki jih je priglasila tožeča stranka, intervenienti pa nosijo svoje
stroške v skladu s členom 87(4) Poslovnika.
Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (tretji senat)
razsodilo:
1)
Odločba Komisije C(2004)2815 z dne 19. julija 2004 o razglasitvi koncentracije za združljivo s skupnim trgom in delovanjem
Sporazuma EGP (zadeva COMP/M.3333 – Sony/BMG) se razglasi za nično.
2)
Komisija nosi svoje stroške in tri četrtine stroškov, ki jih je priglasila tožeča stranka.
3)
Tožeča stranka nosi eno četrtino svojih stroškov.
4)
Intervenienti nosijo svoje stroške.
Jaeger
Azizi
Cremona
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 13. julija 2006.
Sodni tajnik

Predsednik
E. Coulon

M. Jaeger
Stvarno kazalo
Dejansko stanje
Postopek in predlogi strank
Pravo
I –  Dokazi, priloženi k odgovoru na tožbo
A –  Trditve strank
B –  Presoja Sodišča prve stopnje
II –  Prvi tožbeni razlog: krepitev prej obstoječega kolektivnega prevladujočega položaja na trgu glasbenih posnetkov
A –  Trditve tožeče stranke
1.  Prvi del
a)  Kršitev obveznosti obrazložitve
Homogenost proizvoda
Preglednost
Sredstva odvračanja
Protiutež
b)  Očitna napaka pri presoji
Homogenost proizvoda
Preglednost
–  Splošna trditev
–  Splošne ugotovitve o novih dokazih
–  Posamezna preučitev različnih dokazov
Sredstva odvračanja
Protiutež
Neobstoj dejanske analize skupne politike
c)  Napačna uporaba prava o kolektivnih prevladujočih položajih
2.  Drugi del
B –  Trditve Komisije
1.  Odločba Komisije in dokazi, na katere se je oprla
a)  Ozadje
b)  Pet velikih trgov (Nemčija, Združeno kraljestvo, Francija, Italija, Španija)
Uskladitev povprečnih neto cen in JPC
Zapletenost in JPC
Uskladitev in zapletenost popustov
Preglednost popustov
Strukturne povezave
Povračilni ukrepi
c)  Druge države članice
2.  Nepravilna predstavitev Odločbe v tožbi
3.  Prvi del
a)  Kršitev obveznosti obrazložitve
Homogenost proizvoda
Preglednost
Sredstva odvračanja
Protiutež
b)  Očitna napaka pri presoji in nepravilna uporaba prava
Homogenost proizvoda
Preglednost
Sredstva odvračanja in protiutež
Analiza skupne politike
4.  Drugi del
C –  Trditve intervenientov
1.  Uvodne ugotovitve
2.  Preučitev trditev tožeče stranke
a)  Akcijski popusti
b)  Neskladnost
c)  Neobstoj preglednosti
3.  Različni vidiki, ki niso omenjeni v Odločbi
D –  Presoja Sodišča prve stopnje
1.  Splošne ugotovitve
2.  Pojem kolektivnega prevladujočega položaja
3.  Odločba Komisije
4.  Preglednost
a)  Očitek, ki se nanaša na nezadostno obrazložitev
b)  Očitek, ki se nanaša na očitno napako pri presoji
Dejavniki preglednosti, ugotovljeni v Odločbi
Elementi, ki lahko povzročijo nepreglednost trga
–  Nepreglednost akcijskih popustov
–  Upoštevnost akcijskih popustov
c)  Sklep o preglednosti
5.  Homogenost
6.  Povračilni ukrepi
7.  Sklep o prvem tožbenem razlogu
III –  Drugi tožbeni razlog: nastanek kolektivnega prevladujočega položaja na trgih glasbenih posnetkov
A –  Trditve tožeče stranke
1.  Nepravilna uporaba prava
a)  Neobstoj prospektivne analize
b)  Preglednost
c)  Sredstva odvračanja
d)  Protiutež
2.  Kršitev obveznosti obrazložitve
3.  Očitna napaka pri presoji
B –  Trditve Komisije
1.  Nepravilna uporaba prava
a)  Neobstoj prospektivne analize
b)  Preglednost
c)  Sredstva odvračanja in protiutež
2.  Kršitev obveznosti obrazložitve
3.  Očitna napaka pri presoji
C –  Trditve intervenientov
D –  Presoja Sodišča prve stopnje
IV –  Splošni sklep
Stroški
*
Jezik postopka: angleščina.