CELEX: 62001CJ0482
Libre circulación de personas
Orden público
Directiva 64/221/CEE
Resolución de expulsión motivada por infracciones de la legislación penal
Toma en consideración de la duración de la estancia y de las circunstancias personales
Derechos fundamentales
Protección de la vida familiar
Consideración de las circunstancias sobrevenidas entre la última resolución de las autoridades administrativas y el examen, por un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, de la legalidad de dicha resolución
Derecho del interesado a alegar consideraciones de oportunidad ante una autoridad llamada a emitir un dictamen

Mediante resoluciones de 20 de noviembre y de 4 de diciembre de 2001, recibidas en el Tribunal de Justicia los días 13 de
diciembre de 2001 (asunto C‑482/01) y 19 de diciembre de 2001 (asunto C‑493/01), el Verwaltungsgericht Stuttgart planteó,
con arreglo al artículo 234 CE, en cada asunto, dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 39 CE,
apartado 3, y 9, apartado 1, de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las
medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público,
seguridad y salud pública (DO 1964, 56, p. 850; EE 05/01, p. 36) (C‑482/01), y de los artículos 39 CE y 3 de esa misma Directiva
(C‑493/01).
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de dos litigios, uno entre el Sr. Orfanopoulos, de nacionalidad griega, y sus
hijas, y el Land Baden-Württemberg (asunto C‑482/91) y el otro entre el Sr. Oliveri, de nacionalidad italiana, y este mismo
organismo (asunto C‑493/01), en relación con las órdenes de expulsión del territorio alemán dictadas por el Regierungspräsidium
Stuttgart (en lo sucesivo, «Regierungspräsidium»).
Mediante auto de 30 de abril de 2003, el Presidente del Tribunal de Justicia ordenó, con arreglo al artículo 43 del Reglamento
de Procedimiento, la acumulación de ambos asuntos a efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 18 CE, apartado 1, dispone que todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado CE y en las disposiciones
adoptadas para su aplicación.
Según el artículo 39 CE:
«1.

Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.
[…]
3.

Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación
de los trabajadores implicará el derecho:
[…]
b)
de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c)
de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;
d)
de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas
en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión.
[...]»
El artículo 46 CE, apartado 1, relativo a la libertad de establecimiento y aplicable al ámbito de la libre prestación de servicios
en virtud del artículo 55 CE, establece que «las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de
las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen
especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas».
La Directiva 64/221 se refiere, a tenor de su artículo 1, a los nacionales de un Estado miembro que residan o se desplacen
a otro Estado miembro de la Comunidad, bien con vistas a ejercer una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, bien
en calidad de destinatarios de servicios. Las disposiciones de dicha Directiva se aplican igualmente al cónyuge y a los miembros
de la familia de tales nacionales siempre que reúnan las condiciones de los reglamentos y directivas adoptadas en esta materia,
de conformidad con el Tratado.
La Directiva 64/221 se refiere, según su artículo 2, a las disposiciones relativas a la concesión o renovación del permiso
de residencia, o al abandono del territorio, que sean adoptadas por los Estados miembros, por razones de orden público, de
seguridad o de salud públicas.
El artículo 3 de la Directiva 64/221 dispone:
«1.
Las medidas de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal
del individuo a que se apliquen.
2.
La mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas.
[…]»
Según el artículo 8 de la misma Directiva:
«En relación con toda decisión sobre la admisión de entrada, la denegación de la concesión o la renovación del permiso de
estancia o sobre la expulsión del territorio, la persona interesada podrá interponer los mismos recursos de que disponen los
nacionales del Estado en cuestión contra los actos administrativos.»
A tenor del artículo 9 de la Directiva 64/221:
«1.

Cuando no exista la posibilidad de recurso judicial o cuando dicho recurso se limite a la legalidad de la decisión, o cuando
el recurso no tenga efectos suspensivos, la decisión de denegar la renovación del permiso de estancia o de expulsar del territorio
al titular de un permiso de estancia sólo podrá ser adoptada por la autoridad administrativa, salvo en caso de urgencia, previo
dictamen de una autoridad competente del país de acogida ante la cual el interesado deberá poder hacer valer sus medios de
defensa y hacerse asistir o representar en las condiciones de procedimiento previstas por la legislación nacional.
Esta autoridad deberá ser distinta de la facultada para tomar la decisión de denegación de la renovación del permiso de estancia
o la decisión de expulsión.
2.

La decisión que deniegue la concesión del primer permiso de estancia, o la decisión de expulsar a la persona interesada antes
de la concesión del permiso, se someterá, a petición del interesado, al examen de la autoridad, cuyo dictamen previo está
previsto en el apartado 1. El interesado estará entonces autorizado a presentar, personalmente, sus medios de defensa, a menos
que se opongan razones de seguridad del Estado.»
En virtud del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa
al derecho de residencia (DO L 180, p. 26), los Estados miembros concederán el derecho de residencia a los nacionales de los
Estados miembros que no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los
miembros de su familia tal y como se definen en el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva, siempre que dispongan para
sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado
miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia
social del Estado miembro de acogida.
El artículo 2, apartado 2, párrafo tercero, de la misma Directiva dispone que los Estados miembros sólo podrán establecer
excepciones a las disposiciones de ésta por razones de orden público, de seguridad o de salud públicas. En estos casos se
aplicará la Directiva 64/221.
Normativa internacional
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre
de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH») recoge, en su artículo 8, el derecho al respeto de la vida privada y familiar.
Normativa nacional
El artículo 47, apartado 1, punto 2, de la Ausländergesetz (Ley de extranjería, BGBl. 1990 I, p. 1354), en su versión de 16
de febrero de 2001 (BGBl. 2001 I, p. 266), dispone que se dictará una orden de expulsión contra un extranjero cuando haya
sido condenado, con arreglo a la Betäubungsmittelgesetz (Ley de estupefacientes) o por alteraciones del orden público, a una
medida de internamiento de menores de, al menos, dos años o a una pena privativa de libertad y no se le haya concedido la
remisión condicional.
El artículo 47, apartado 2, punto 1, de la Ausländergesetz enumera aquellos supuestos en que, por regla general, debe adoptarse
una medida de expulsión contra un extranjero.
El artículo 47, apartado 3, de la Ausländergesetz dispone que, por regla general, se adoptará una medida de expulsión contra
un extranjero que goce de especial protección contra la expulsión en virtud del artículo 48, apartado 1, de dicha Ley en los
supuestos contemplados en el artículo 47, apartado 1, de la misma.
El artículo 48, apartado 1, punto 4, de la Ausländergesetz prevé una especial protección contra la expulsión para los extranjeros
que vivan en comunidad familiar con un nacional alemán. La primera frase de ese apartado establece que aquéllos sólo pueden
ser expulsados del territorio por razones muy graves de orden público o de seguridad pública. Con arreglo a la segunda frase
de ese mismo apartado, tales razones existen en los supuestos enumerados en el artículo 47, apartado 1, de dicha Ley.
De las observaciones del Gobierno alemán se desprende que la Aufenthaltsgesetz/EWG (Ley relativa a la estancia de nacionales
de los Estados miembros de la Comunidad Europea, BGBl. 1980 I, p. 116), en su versión de 27 de diciembre de 2000 (BGBl. 2000 I,
p. 2042), se aplica, como ley especial, a los nacionales comunitarios y a los miembros de su familia. Por consiguiente, según
él, la Ausländergesetz sólo se aplica a los extranjeros que gozan de la libertad de circulación en virtud del Derecho comunitario
en la medida en que el Derecho comunitario y la Aufenthaltsgesetz/EWG no establezcan excepciones a dicha aplicación.
El artículo 12, apartados 1 y 3, de la Aufenthaltsgesetz/EWG dispone:
«(1)
Siempre que la presente Ley confiera el derecho a la libre circulación y no haya establecido medidas restrictivas en las disposiciones
precedentes, sólo podrá denegarse la entrada, el permiso de residencia comunitario o su prórroga, adoptar medidas restrictivas
con arreglo al artículo 3, apartado 5, al artículo 12, apartado 1, primera frase, y al artículo 14 de la Ley de extranjería
y/o expulsar o deportar a las personas mencionadas en el artículo 1 por razones de orden público, seguridad o salud públicas
(artículo 48, apartado 3, y artículo 56, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea). Los extranjeros
que posean un permiso de residencia comunitario por tiempo indefinido sólo podrán ser expulsados por razones graves de seguridad
o de orden públicos.
[…]
(3)
Las decisiones o medidas mencionadas en el apartado 1 sólo podrán adoptarse cuando el extranjero dé motivo para ello por su
comportamiento personal. Esto no se aplicará a las decisiones o medidas adoptadas para proteger la salud pública.»
Con arreglo al artículo 7, apartado 1, primera frase, del Ausländer- und Asylverfahrenzuständigkeitsverordnung (Reglamento
sobre competencia judicial en materia de extranjería y derecho de asilo), los Regierungspräsidien son competentes para expulsar
a los extranjeros que hayan incurrido en una sanción penal cuando estén cumpliendo, por orden judicial, una pena privativa
de libertad o se encuentren durante más de una semana en prisión provisional.
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
Asunto C‑482/01
El Sr. Orfanopoulos, de nacionalidad griega, nació en 1959 y pasó los trece primeros años de su vida en Grecia. En 1972, entró
en territorio alemán en el marco de una reagrupación familiar. Allí ha residido desde entonces, a excepción de un período
de dos años, durante el cual cumplió su servicio militar en Grecia. En agosto de 1981, contrajo matrimonio con una nacional
alemana. De este matrimonio nacieron tres hijas, que son las otras demandantes en el litigio principal.
Durante sus estancias en Alemania, al Sr. Orfanopoulos se le concedieron permisos de residencia temporales, el más reciente
con validez hasta el 12 de octubre de 1999. En noviembre de 1999, presentó una solicitud de prórroga de su permiso de residencia.
El Sr. Orfanopoulos no posee ninguna cualificación profesional avalada por un título. Desde 1981 realizó diversos trabajos
por cuenta ajena. Los períodos de trabajo se vieron interrumpidos por prolongados períodos de desempleo.
De la resolución de remisión se desprende que el Sr. Orfanopoulos es toxicómano. Fue condenado en nueve ocasiones por infracciones
de la legislación sobre estupefacientes y por haber cometido actos violentos. En 1999, fue encarcelado durante seis meses.
En enero de 2000, fue hospitalizado para seguir un tratamiento de desintoxicación y a continuación intentó en dos ocasiones
seguir una cura en un establecimiento especializado. En ambos casos, fue expulsado del establecimiento en cuestión por motivos
disciplinarios. Desde septiembre de 2000 cumple una pena de prisión en ejecución de sentencias pronunciadas contra él.
Entre 1992 y 1998, el Sr. Orfanopoulos recibió varias advertencias sobre las consecuencias que, con arreglo a la legislación
de extranjería, podía tener su comportamiento. En febrero de 2001, el Regierungspräsidium ordenó su expulsión y denegó su
solicitud de prórroga del permiso de residencia. Se le indicó que cuando saliera de la cárcel sería expulsado.
La resolución de expulsión venía motivada por el número y la gravedad de las infracciones cometidas por el Sr. Orfanopoulos,
así como por el riesgo concreto de reincidencia en el futuro, debido a su dependencia del alcohol y de las drogas. Según el
Regierungspräsidium, concurrían los requisitos legales para una expulsión obligatoria, con arreglo al artículo 47, apartado
1, punto 2, de la Ausländergesetz. Aunque, según dicha autoridad, el Sr. Orfanopoulos gozaba de la protección especial contra
la expulsión, contemplada en el artículo 48, apartado 1, punto 4, de la Ausländergesetz, la segunda frase de ese mismo apartado
dispone, según ella, que, en los supuestos en que el artículo 47, apartado 1, punto 2, de esta Ley es aplicable, existen por
lo general causas graves de orden público y seguridad pública. Sin embargo, según el Regierungspräsidium, el artículo 47,
apartado 3, de la Ausländergesetz produce el efecto de atenuar la obligatoriedad de la expulsión y transformarla en una expulsión
por regla general.
El Regierungspräsidium consideró que, dada la situación personal del Sr. Orfanopoulos, no procedía aplicar las disposiciones
que exceptúan la aplicación de las normas anteriores y que, aunque se estimase que concurrían los requisitos para una excepción,
procedería expulsarle. Según el Regierungspräsidium, tiene nociones de griego. El interés general de la seguridad y el orden
públicos es, según dicho organismo, más importante que su interés particular en continuar residiendo en Alemania. Su expulsión
sería, por lo tanto, un medio adecuado para lograr el objetivo que se persigue.
Por considerar que la decisión de expulsión adoptada por el Regierungspräsidium se basaba en disposiciones de la Ausländergesetz
incompatibles con el Derecho comunitario, el Sr. Orfanopoulos y sus tres hijas interpusieron, el 21 de marzo de 2001, un recurso
contra dicha decisión ante el órgano jurisdiccional remitente.
En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Stuttgart decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
La limitación de la libre circulación por razones de orden público, seguridad y salud públicas a efectos del artículo 39 CE,
apartado 3, impuesta, como consecuencia de la comisión de un delito contra la Betäubungsmittelgesetz, a un ciudadano de la
Unión, de origen extranjero, que lleva muchos años residiendo en el Estado de acogida, ¿es conforme con el Derecho comunitario
si, por su comportamiento personal, está justificada la expectativa de que vuelva a delinquir en el futuro y si no cabe esperar
razonablemente que el cónyuge de dicho ciudadano de la Unión y sus hijos puedan vivir en el Estado de origen del mismo?
2)
El artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, ¿se opone a una normativa nacional
que ya no prevé un procedimiento de recurso, en el marco del cual también se examine la oportunidad, contra una decisión de
una autoridad administrativa de expulsar del territorio nacional al titular de un permiso de residencia, en el caso de que
no se haya creado un órgano específico, independiente de la autoridad administrativa que toma la decisión?»
Mediante escrito de 10 de abril de 2002, el abogado del Sr. y las Sras. Orfanopoulos informó a la Secretaría del Tribunal
de Justicia que, mediante resolución de 28 de marzo de 2002, el Landesgericht Heilbronn (Austria) había dejado al Sr. Orfanopoulos
en libertad condicional.
Asunto C‑493/01
El Sr. Oliveri, de nacionalidad italiana, nació en Alemania en 1977. Ha residido en dicho Estado de forma ininterrumpida desde
su nacimiento. No posee ningún título académico.
De la resolución de remisión se desprende que el Sr. Oliveri es toxicómano desde hace varios años. Debido a su toxicomanía,
contrajo el virus del sida y una hepatitis C crónica. No se presentó a una cura de desintoxicación que debería haber comenzado
en mayo de 1999.
El Sr. Oliveri ha cometido numerosas infracciones y ha sido condenado por delitos contra la propiedad y por tráfico de estupefacientes.
En noviembre de 1999, ingresó en un centro penitenciario. La condena fue suspendida durante el tiempo de un tratamiento en
un centro hospitalario. Sin embargo, el Sr. Oliveri interrumpió dicho tratamiento y se puso fin a la suspensión. En abril
de 2000, fue nuevamente detenido y desde entonces se encuentra en prisión.
En mayo de 1999, el Sr. Oliveri recibió una advertencia sobre las consecuencias que, con arreglo a la legislación alemana
de extranjería, podía tener su comportamiento. En agosto de 2000, el Regierungspräsidium ordenó su expulsión y amenazó con
devolverlo a Italia sin señalarle plazo para su salida voluntaria. La decisión de expulsión venía motivada por la frecuencia
y la gravedad de las infracciones cometidas por el Sr. Oliveri, así como por el riesgo concreto de reincidencia en el futuro,
debido a su drogodependencia. El hecho de que dejara pasar dos ocasiones de seguir un tratamiento de desintoxicación muestra,
según dicho organismo, que no desea o no se encuentra en condiciones de concluir con éxito un tratamiento de este tipo. Según
el Regierungspräsidium, el Sr. Oliveri reúne los requisitos enumerados en el artículo 47, apartado 1, punto 2, de la Ausländergesetz
en virtud de los cuales la expulsión es obligatoria. En cambio, no reúne los requisitos que dan derecho a la protección especial
prevista en el artículo 48, apartado 1, de la misma Ley.
Según el Regierungspräsidium, el Sr. Oliveri vivió con sus padres hasta su detención, pero su comportamiento delictivo refleja
que sus vínculos con ellos se habían debilitado. Dicho organismo afirma que el hecho de que contrajera el virus del sida no
implica que dependiese por completo de la ayuda de sus padres. Según él, cabe suponer que tiene conocimientos básicos de italiano.
Señala que la expulsión no es desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue.
El 25 de septiembre de 2000, el Sr. Oliveri interpuso un recurso ante el Verwaltungsgericht Stuttgart contra la decisión del
Regierungspräsidium. Según él, ya no existía riesgo de reincidencia porque entretanto había madurado, como consecuencia de
las dificultades de la vida en prisión. Afirma que desea someterse a un tratamiento de desintoxicación.
Se desprende de los autos que el servicio médico del hospital del centro penitenciario de Hohenasperg (Alemania) hizo saber,
mediante escrito de 20 de junio de 2001, que el Sr. Oliveri se encontraba gravemente enfermo y que pronto fallecería como
consecuencia de su enfermedad. Según dicho servicio, era de temer que en Italia no recibiese los cuidados médicos adecuados
y necesarios.
En estas circunstancias, el Verwaltungsgericht Stuttgart decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
El artículo 39 CE y el artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, ¿se oponen a una normativa
nacional que obliga imperativamente a las autoridades a expulsar a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido
condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores de, al menos, dos años o a una pena privativa de libertad
por un delito doloso con arreglo a la Betäubungsmittelgesetz, siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido
con carácter condicional?
2)
El artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, ¿debe interpretarse en el sentido de que los
órganos jurisdiccionales nacionales también deben tener en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano
de la Unión, tanto los hechos alegados como una evolución positiva del interesado, posteriores a la última decisión administrativa?»
Observaciones preliminares
Procede formular, en relación con ambos asuntos, tres observaciones preliminares comunes sobre la descripción de la normativa
nacional en la que se inscriben las cuestiones prejudiciales, sobre la normativa comunitaria aplicable y sobre el orden en
el que deben examinarse los dos asuntos.
En primer lugar, por lo que se refiere a la normativa nacional, procede señalar que el Gobierno alemán se opuso a la descripción
de dicha normativa que hizo el Verwaltungsgericht Stuttgart de dicha normativa en las dos resoluciones de remisión.
A este respecto, basta recordar que el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse, en el marco de una remisión
prejudicial, sobre la interpretación de las disposiciones nacionales ni para juzgar si la interpretación que hace de ellas
el órgano jurisdiccional remitente es correcta (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Corsten, C‑58/98,
Rec. p. I‑7919, apartado 24). En efecto, al Tribunal de Justicia le incumbe, en el marco del reparto de competencias entre
los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales, tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se insertan
las cuestiones prejudiciales, tal como lo define la resolución de remisión (véanse las sentencias de 25 de octubre de 2001,
Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Rec. p. I‑8089, apartado 10, y de 13 de noviembre de 2003, Neri, C‑153/02, Rec. p. I‑0000, apartados
34 y 35).
Por lo tanto, procede examinar las cuestiones prejudiciales en el marco normativo definido por el Verwaltungsgericht Stuttgart.
Además, aun suponiendo que el marco jurídico nacional, tal como lo expone el Gobierno alemán, fuese correcto, resulta que
las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgericht Stuttgart siguen siendo pertinentes, habida cuenta de las afirmaciones
que se desprenden de la resolución de remisión, relativas a la práctica administrativa que, según dicho órgano jurisdiccional,
siguen las autoridades competentes.
En cualquier caso, al órgano jurisdiccional remitente, que conoce del litigio principal y debe asumir la responsabilidad de
la resolución judicial que debe recaer, le corresponde comprobar el fundamento de su interpretación del marco jurídico nacional
y la exactitud de las afirmaciones relativas a dicha práctica administrativa.
Seguidamente, en lo que se refiere a la normativa comunitaria, hay que señalar que el órgano jurisdiccional remitente parte
de la premisa de que el artículo 18 CE, relativo a la ciudadanía europea, el artículo 39 CE, que instituye el principio de
libre circulación de los trabajadores, y la Directiva 64/221 resultan aplicables en las circunstancias de los dos litigios
principales. Según dicho órgano jurisdiccional, el derecho a la libre circulación de los Sres. Orfanopoulos y Oliveri se deriva
directamente del artículo 18 CE. Ambos están comprendidos, según él, en el ámbito de aplicación de la Directiva 64/221, puesto
que residen en Alemania con el propósito de ejercer allí una actividad por cuenta ajena.
Procede recordar a este respecto que, en el estado actual del Derecho comunitario, el derecho de los nacionales de un Estado
miembro a circular y residir en el territorio de otro Estado miembro no es incondicional. Así se desprende, por un lado, de
las disposiciones en materia de libre circulación de personas y de servicios contenidas en el título III de la tercera parte
del Tratado, a saber, los artículos 39 CE, 43 CE, 46 CE, 49 CE y 55 CE, y de las disposiciones del Derecho derivado adoptadas
para su aplicación y, por otro lado, de las disposiciones de la segunda parte del Tratado, y más concretamente del artículo
18 CE, que, si bien otorga a los ciudadanos de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros, se remite expresamente a las limitaciones y condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones
adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de abril de 2000, Kaba I, C‑356/98, Rec. p. I‑2623,
apartado 30, y de 6 de marzo de 2003, Kaba II, C‑466/00, Rec. p. I‑2219, apartado 46).
Por lo que se refiere a las limitaciones y condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su
aplicación, es importante recordar, en particular, las disposiciones de la Directiva 90/364 y las disposiciones del Derecho
derivado relativas a los trabajadores migrantes.
Por lo que se refiere a los trabajadores migrantes nacionales de un Estado miembro, es preciso señalar que su derecho de residencia
está supeditado al mantenimiento de la condición de trabajador o, en su caso, de persona en busca de empleo (véase, en este
sentido, la sentencia de 26 de febrero de 1991, Antonissen, C‑292/89, Rec. p. I‑745, apartado 22), salvo que posean este derecho
en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario (véase la sentencia Kaba II, antes citada, apartado 47).
Hay que añadir, en lo que se refiere, más específicamente, a quienes se encuentran en prisión habiendo ejercido un empleo
con anterioridad, que el hecho de que la persona en cuestión no haya estado presente en el mercado de trabajo durante esa
detención no implica, en principio, que no haya seguido perteneciendo al mercado legal de trabajo del Estado miembro de acogida
durante ese período, siempre que vuelva a encontrar empleo dentro de un plazo razonable después de quedar en libertad (véase,
en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2000, Nazli, C‑340/97, Rec. p. I‑957, apartado 40).
El Sr. Orfanopoulos hizo uso del derecho a la libre circulación de trabajadores y ejerció diversas actividades por cuenta
ajena en territorio alemán. Por tanto, procede declarar que el artículo 39 CE y la Directiva 64/221 son aplicables en circunstancias
como las del litigio principal en el asunto C‑482/01.
En cuanto al asunto C‑493/01, las informaciones de que dispone el Tribunal de Justicia no le permiten determinar con seguridad
si el Sr. Oliveri puede acogerse a las disposiciones del artículo 39 CE o a otras disposiciones del Tratado y del Derecho
derivado relativas a la libre circulación de personas o a la libre prestación de servicios.
En cambio, consta que, en su calidad de ciudadano de la Unión, el Sr. Oliveri tiene, a tenor del artículo 18 CE, derecho a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas
en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.
Así las cosas, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar en qué disposiciones del Derecho comunitario, además
del artículo 18 CE, apartado 1, puede, en su caso, basarse un nacional de un Estado miembro como el Sr. Oliveri, en las circunstancias
del litigio que dio lugar al asunto C‑493/01. En este sentido, corresponde en particular a dicho órgano jurisdiccional comprobar
si el interesado está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 39 CE, ya sea en calidad de trabajador o de persona
distinta que tiene derecho a la libre circulación en virtud de las disposiciones del Derecho derivado adoptadas para la aplicación
de dicho artículo, o si puede acogerse a otras disposiciones del Derecho comunitario, como la Directiva 90/364 o el artículo
49 CE, que se aplica en particular a los destinatarios de servicios.
Hay que señalar que la Directiva 64/221 se aplica en todos los supuestos contemplados en el apartado anterior de la presente
sentencia. En lo que se refiere, más específicamente, a la Directiva 90/364, es importante recordar lo dispuesto en su artículo
2, apartado 2.
Por último, en cuanto al orden en que deben examinarse ambos asuntos, hay que señalar que el órgano jurisdiccional remitente
pregunta al Tribunal de Justicia, en el marco del asunto C‑493/01, sobre la conformidad con el Derecho comunitario de una
disposición nacional que obliga a las autoridades competentes a expulsar a nacionales de otros Estados miembros que hayan
sido condenados a determinadas penas por ciertos delitos. Ahora bien, varios terceros interesados, que han presentado observaciones
escritas en el asunto C‑482/01, consideran que dicha cuestión o, en cualquier caso, una cuestión similar se plantea igualmente
en el marco de este último asunto.
En tales circunstancias, procede examinar en primer lugar el asunto C‑493/01 y, a continuación, el asunto C‑482/01.
Cuestiones prejudiciales
Asunto C‑493/01
Sobre la primera cuestión
– Alcance de la cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los artículos 39 CE, apartado 3, y 3 de la Directiva
64/221 se oponen a una normativa nacional que obliga a las autoridades competentes a expulsar a los nacionales de otros Estados
miembros que hayan sido condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores de, al menos, dos años o a
una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes, siempre que el cumplimiento de
la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.
Se desprende de los autos que, mediante su pregunta, el órgano jurisdiccional remitente se refiere al artículo 47, apartado
1, de la Ausländergesetz (expulsión obligatoria), que constituye la base jurídica de la orden de expulsión dictada contra
el Sr. Oliveri.
– Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
El Gobierno italiano y la Comisión consideran que el artículo 39 CE, apartado 3, y la Directiva 64/221 se oponen a una expulsión
obligatoria, en la medida en que ésta no deja ningún margen de apreciación.
Según el Gobierno alemán, con arreglo al Derecho nacional vigente, no existe un procedimiento de expulsión automático o sumario.
Dicho Gobierno afirma que la comprobación de la proporcionalidad de una decisión de expulsión queda garantizada en virtud
de la aplicación del artículo 47, apartado 1, punto 2, en relación con el artículo 48, apartado 1, punto 4, de la Ausländergesetz,
así como del artículo 12 de la Aufenthaltsgesetz/EWG.
– Respuesta del Tribunal de Justicia
Es preciso recordar que el principio de libre circulación de los trabajadores, consagrado en el artículo 39 CE, forma parte
de los fundamentos de la Comunidad (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 1986, Kempf,
139/85, Rec. p. 1741, apartado 13). Es cierto que una medida de expulsión del territorio aplicable a nacionales de otros Estados
miembros constituye un obstáculo al ejercicio de esta libertad. No obstante, dicho obstáculo puede estar justificado, en virtud
del apartado 3 de dicho artículo y de la Directiva 64/221, por razones de orden público (véase, en este sentido, la sentencia
de 17 de junio de 1997, Shingara y Radiom, asuntos acumulados C‑65/95 y C‑111/95, Rec. p. I‑3343, apartado 28).
En este caso, procede examinar si la obligación de ordenar la expulsión de nacionales de otros Estados miembros que hayan
sido condenados a determinadas penas por ciertos delitos puede estar justificada por razones de orden público.
A este respecto, es importante recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de la libre circulación
de personas debe ser interpretado en sentido amplio (véanse, en este sentido, las sentencias Antonissen, antes citada, apartado
11, y de 20 de febrero de 1997, Comisión/Bélgica, C‑344/95, Rec. p. I‑1035, apartado 14), mientras que las excepciones a dicho
principio deben interpretarse de modo restrictivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, Van
Duyn, 41/74, Rec. p. 1337, apartado 18; de 26 de febrero de 1975, Bonsignore, 67/74, Rec. p. 297, apartado 6; Kempf, antes
citada, apartado 13, y de 9 de noviembre de 2000, Yiadom, C‑357/98, Rec. p. I‑9265, apartado 24).
Hay que añadir que el estatuto de ciudadano de la Unión exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones
a dicha libertad. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, la vocación de dicho estatuto es convertirse en el estatuto fundamental
de los nacionales de los Estados miembros (véanse, en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Grzelczyk, C‑184/99,
Rec. p. I‑6193, apartado 31, y de 23 de marzo de 2004, Collins, C‑138/02, aún no publicada en la Recopilación, apartado 61).
Por lo que se refiere a las medidas de orden público, del artículo 3 de la Directiva 64/221 se desprende que, para estar justificadas,
deberán basarse exclusivamente en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. En esta misma disposición se
especifica que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas.
Como declaró el Tribunal de Justicia, en particular en su sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999,
apartado 35), el concepto de orden público supone, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley,
que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
Si bien un Estado miembro puede considerar que el consumo de estupefacientes constituye para la sociedad un peligro que puede
justificar medidas especiales frente a los extranjeros que infrinjan la legislación sobre estupefacientes, la excepción de
orden público debe, sin embargo, interpretarse de forma restrictiva, de manera que la existencia de una condena penal sólo
puede justificar una expulsión en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto
la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véase, en particular,
la sentencia de 19 de enero de 1999, Calfa, C‑348/96 Rec. p. I‑11, apartados 22 a 24).
El Tribunal de Justicia ha deducido de ello que el Derecho comunitario se opone a la expulsión de un nacional de un Estado
miembro basada en motivos de prevención general, es decir, que haya sido decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros
(véase, en particular, la sentencia Bonsignore, antes citada, apartado 7), en particular cuando dicha medida se haya dictado
automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni
el peligro que supone para el orden público (véanse las sentencias, antes citadas, Calfa, apartado 27, y Nazli, apartado 59).
Ahora bien, hay que recordar que la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere a una normativa nacional
que obliga a expulsar del territorio a los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados a determinadas penas
por ciertos delitos.
Resulta obligado observar que, en tales circunstancias, la expulsión del territorio se dicta de forma automática a raíz de
una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para
el orden público.
A la vista de lo anterior, procede responder a la primera cuestión que en la medida en que se confirme que el demandante en
el litigio principal está comprendido en el ámbito de aplicación de alguna de las disposiciones de Derecho comunitario contempladas
en el apartado 54 de la presente sentencia que conducen a la aplicación de la Directiva 64/221, extremo que corresponde verificar
al órgano jurisdiccional remitente, dichas disposiciones, y en particular el artículo 3 de la citada Directiva, se oponen
a una normativa nacional que obliga a las autoridades nacionales a expulsar del territorio a los nacionales de otros Estados
miembros que hayan sido condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores de, al menos, dos años o a
una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes, siempre que el cumplimiento de
la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.
Sobre la segunda cuestión
– Alcance de la cuestión
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3 de la Directiva 64/221
se opone a una práctica nacional conforme a la cual se considera que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro no
tienen que tener en cuenta, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano de otro Estado miembro, ni los hechos
alegados ni una evolución positiva de dicho ciudadano, posteriores a la última resolución administrativa.
El órgano jurisdiccional remitente expone que, en aplicación de la jurisprudencia constante del Bundesverwaltungsgericht (Alemania),
los tribunales nacionales sólo pueden y deben basarse en pruebas que hayan aparecido después de la última resolución adoptada
por la Administración si tales pruebas confirman el sentido de la resolución adoptada por las autoridades competentes. Según
dicho órgano, este principio implica, en las circunstancias del litigio principal, que no puede tenerse en cuenta la alegación
formulada por el Sr. Oliveri durante el procedimiento, a saber, que había desarrollado el sida y que cabía esperar que falleciese
próximamente.
El Sr. Oliveri también alegó ante las autoridades nacionales que ya no existía riesgo de reincidencia, porque había madurado
como consecuencia de las dificultades de la vida que llevó en prisión.
– Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
El Gobierno italiano y la Comisión proponen dar una respuesta afirmativa a la cuestión. La Comisión invoca, en particular,
la sentencia de 22 de mayo de 1980, Santillo (131/79, Rec. p. 1585), de la que, según ella, se desprende que el tribunal o
autoridad competente debe, al menos, tomar en consideración una evolución positiva y, consiguientemente, la suspensión de
la amenaza real, si ha transcurrido un lapso de tiempo prolongado entre la fecha de la resolución de expulsión, por una parte,
y la del examen de dicha resolución por el órgano jurisdiccional competente, por otra.
El Gobierno alemán sostiene la tesis contraria. Considera que la legalidad de una resolución de expulsión sólo puede apreciarse
a la vista de la situación concreta y de las normas jurídicas aplicables en el momento en que la Administración adopta la
última decisión, dado que aquélla no puede tener en cuenta en su resolución evoluciones posteriores concretas. Sin embargo,
alega que determinados instrumentos permiten tener en cuenta hechos nuevos o una evolución positiva de la persona de que se
trata desde la fecha de la última resolución administrativa, como la toma en consideración de factores que pueden suponer
un obstáculo para la expulsión en el momento de su ejecución.
– Respuesta del Tribunal de Justicia
Es preciso recordar que, para decidir si un nacional de un Estado miembro puede ser expulsado en el marco de la excepción
basada en razones de orden público, las autoridades nacionales competentes deben determinar en cada caso si las circunstancias
que dieron lugar a la condena ponen de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual
para el orden público (véase, en particular, la sentencia Calfa, antes citada, apartado 22). Como señala la Abogado General
en el punto 126 de sus conclusiones, ni de la letra del artículo 3 de la Directiva 64/221 ni de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia se deducen indicaciones más precisas en cuanto a la fecha que debe servir de referencia para determinar el carácter
«actual» de la amenaza.
Es cierto que, en la práctica, no puede excluirse, la posibilidad de que entre la fecha de la resolución de expulsión, por
una parte, y la de su examen por el órgano jurisdiccional competente, por otra, surjan circunstancias que impliquen la desaparición
o una considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el orden público, el comportamiento de la persona que
haya sido objeto de una resolución de expulsión.
Ahora bien, como se desprende de los apartados 64 y 65 de la presente sentencia, las excepciones al principio de libre circulación
de los trabajadores deben interpretarse de forma restrictiva, de forma que el requisito de la existencia de una amenaza actual
debe concurrir, en principio, en el momento en que se produce la expulsión.
Si bien es cierto que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro configurar los requisitos procesales
de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los
justiciables, no lo es menos que dichos requisitos no deben ser tales que resulte imposible o excesivamente difícil en la
práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias
de 16 de diciembre de 1976, Rewe, 33/76, Rec. p. 1989, apartado 5, y de 9 de diciembre de 2003, Comisión/Italia, C‑129/00,
Rec. p. I‑0000, apartado 25).
Una práctica nacional como la descrita en la resolución de remisión puede vulnerar el derecho a la libre circulación de que
gozan los nacionales de los Estados miembros y, en particular, su derecho a no ser objeto de medidas de expulsión sino en
los casos extremos previstos en la Directiva 64/221. Esta afirmación vale muy especialmente cuando haya transcurrido un prolongado
lapso de tiempo entre la fecha de la resolución de expulsión del interesado, por una parte, y la del examen de dicha resolución
por el órgano jurisdiccional competente, por otra.
A la vista de todo lo anterior, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 3 de la Directiva 64/221 se opone
a una práctica nacional conforme a la cual se considera que los órganos jurisdiccionales nacionales, al examinar la legalidad
de la expulsión de un ciudadano de otro Estado miembro, no tienen que tener en cuenta los hechos posteriores a la última resolución
de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría,
para el orden público, el comportamiento de la persona de que se trate. Tal es el caso, sobre todo, cuando ha transcurrido
un prolongado lapso de tiempo entre la fecha de la resolución de expulsión, por una parte, y la del examen de dicha resolución
por el órgano jurisdiccional competente, por otra.
Asunto C‑482/01
Sobre la primera cuestión
– Alcance de la cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la limitación de la libre circulación, alegando
la excepción de orden público del artículo 39 CE, apartado 3, impuesta a un ciudadano comunitario que lleva muchos años residiendo
en el Estado miembro de acogida, es conforme con el Derecho comunitario cuando, a la vista de su comportamiento personal,
está justificada la expectativa de que vuelva a delinquir y si no cabe esperar razonablemente que el cónyuge de dicho ciudadano
comunitario y sus hijos puedan vivir en el Estado de origen del mismo.
Se desprende de la resolución de remisión que el Sr. Orfanopoulos reúne los requisitos para una expulsión obligatoria con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 47, apartado 1, de la Ausländergesetz. No obstante, en la medida en que vive en comunidad
familiar con una nacional alemana, goza de la protección especial contemplada en el artículo 48, apartado 1, de esa misma
Ley. En tales circunstancias, el artículo 47, apartado 3, de la Ausländergesetz produce el efecto de transformar la obligación
de expulsión en expulsión por regla general.
El órgano jurisdiccional remitente no cuestiona la compatibilidad con el Derecho comunitario de la base jurídica de la orden
de expulsión dictada contra el Sr. Orfanopoulos. En efecto, pone de relieve que la autoridad administrativa competente, tras
examinar las circunstancias del caso y, en particular, la peligrosidad del interesado para la sociedad, llegó a la conclusión
de que no procedía descartar la presunción establecida en el artículo 47, apartado 1, punto 2, de la Ausländergesetz. El órgano
jurisdiccional remitente se pregunta más bien si, habida cuenta de la prolongada estancia del Sr. Orfanopoulos en Alemania,
de la importancia específica del principio de libre circulación en el Derecho comunitario y de la protección de la vida familiar,
su expulsión es compatible con los principios generales del Derecho comunitario, en particular con el principio de proporcionalidad.
Varios interesados que presentaron observaciones escritas cuestionan, no obstante, la compatibilidad de dicha base jurídica
con el Derecho comunitario.
– Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
El Sr. y las Sras. Orfanopoulos, el Gobierno italiano y la Comisión consideran que procede averiguar, con carácter preliminar,
si una disposición nacional que prevé una expulsión por regla general de los nacionales de otros Estados miembros que hayan
sido condenados a determinadas penas por ciertos delitos es conforme con el Derecho comunitario. Ellos consideran que no.
El Gobierno alemán señala que existen lagunas en la descripción de la normativa nacional contenida en la resolución de remisión
y afirma que la cuestión prejudicial no es pertinente, dado que no existe, según el Derecho nacional vigente, un procedimiento
de expulsión automático o sumario. Además, recuerda que el Tribunal de Justicia no es competente para controlar, en el marco
de un procedimiento prejudicial, la legalidad y la proporcionalidad de una medida nacional. El Land Baden-Württemberg se adhiere
a esta última postura.
En lo que se refiere a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, el Sr. y las Sras. Orfanopoulos, el Gobierno
italiano y la Comisión consideran que las excepciones al principio de libre circulación previstas por el Derecho comunitario
deben apreciarse dentro del respeto al derecho a la protección de la vida familiar. La normativa nacional controvertida sólo
puede acogerse a la excepción basada en razones de orden público, contemplada en el artículo 39 CE, apartado 3, y especificada
en la Directiva 64/221, si dicha normativa es conforme con los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de
Justicia.
El Gobierno alemán no discute estos principios. No obstante, alega que el Derecho nacional aplicable ha tenido suficientemente
en cuenta las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y la importancia específica de la libre circulación de
personas en Derecho comunitario, así como los derechos fundamentales relacionados con ellos, como el respeto de la vida familiar.
– Respuesta del Tribunal de Justicia
Aunque la cuestión planteada parte de la premisa de que en el litigio principal se ha tenido en cuenta el comportamiento personal
de la persona contra la que se dictó una orden de expulsión, procede examinar, con carácter preliminar, como han propuesto
varios interesados que han presentado observaciones, si el artículo 39 CE y la Directiva 64/221 se oponen a una legislación
nacional que prevé una expulsión por regla general de nacionales de otros Estados miembros condenados a determinadas penas
por ciertos delitos, que gocen de una protección especial por vivir en comunidad familiar con un nacional alemán.
A este respecto, como se desprende del apartado 71 de la presente sentencia, procede señalar que los artículos 39 CE y 3 de
la Directiva 64/221 se oponen a una normativa nacional que obliga a las autoridades nacionales a expulsar del territorio a
los nacionales de otros Estados miembros que hayan sido condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores
de, al menos, dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes alemana
siempre que el cumplimiento de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional.
En el presente caso, se pone de manifiesto, a primera vista, que a pesar de tener en cuenta las circunstancias de tipo familiar,
existe en el sistema de expulsión descrito en la resolución de remisión un cierto automatismo o, en todo caso, una presunción
de que el nacional de que se trate debe ser expulsado. Como se desprende del artículo 48, apartado 1, primera frase, de la
Ausländergesetz, quienes gocen de una protección especial sólo pueden ser expulsados del territorio por motivos muy graves
relacionados con la seguridad y el orden públicos. No obstante, con arreglo a la segunda frase de ese mismo apartado, tales
motivos concurren en los supuestos enumerados en el artículo 47, apartado 1, de dicha Ley.
Si se confirma que el sistema controvertido tiene efectivamente tal alcance, debe afirmarse que implica que la expulsión del
territorio de un nacional de otro Estado miembro que haya sido condenado a una determinada pena por un determinado delito
se ordena, pese a la toma en consideración de las circunstancias de tipo familiar, basándose en la presunción de que debe
ser expulsado, sin que se tenga en cuenta, en puridad, su comportamiento personal ni el peligro que supone para el orden público.
De ello se desprende que dicho sistema es contrario a los artículos 39 CE y 3 de la Directiva 64/221.
Por lo que se refiere a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, hay que recordar que el examen, efectuado
caso a caso por las autoridades nacionales, de la eventual existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza
actual para el orden público y, en su caso, de dónde se sitúa el justo equilibrio entre los intereses legítimos en presencia
debe hacerse dentro del respeto a los principios generales del Derecho comunitario.
Es importante señalar que corresponde a la autoridad nacional competente tener en cuenta, al apreciar dónde se sitúa el justo
equilibrio entre los intereses legítimos en presencia, la especial condición jurídica de las personas a quienes se aplica
el Derecho comunitario y el carácter fundamental del principio de libre circulación de personas (véase, en este sentido, la
sentencia Bouchereau, antes citada, apartado 30).
Además, deben tenerse en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. En efecto, sólo
pueden invocarse motivos de interés general para justificar una medida nacional que puede obstaculizar el ejercicio de la
libre circulación de los trabajadores cuando dicha medida tiene en cuenta tales derechos (véanse, en este sentido, las sentencias
de 18 de junio de 1991, ERT, C‑260/89, Rec. p. I‑2925, apartado 43; de 26 de junio de 1997, Familiapress, C‑368/95, Rec. p. I‑3689,
apartado 24, y de 11 de julio de 2002, Carpenter, C‑60/00, Rec. p. I‑6279, apartado 40).
Hay que recordar, en este contexto, que se ha reconocido, en el marco del Derecho comunitario, la importancia de garantizar
la protección de la vida familiar de los nacionales comunitarios con el fin de eliminar los obstáculos al ejercicio de los
derechos fundamentales garantizados por el Tratado. Excluir a una persona del país en que viven sus parientes cercanos puede
constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se encuentra protegido en el artículo 8 del CEDH,
que forma parte de los derechos fundamentales que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están protegidos
por el ordenamiento jurídico comunitario (véase la sentencia Carpenter, antes citada, apartado 41).
Por último, es importante subrayar la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad. Para apreciar si la injerencia
considerada es proporcionada con el fin legítimo que se persigue, en este caso la protección del orden público, hay que tener
en cuenta en particular la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el interesado, la duración de su estancia
en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción, la situación familiar del interesado
y la gravedad de las dificultades que pueden atravesar el cónyuge del interesado y, en su caso, los hijos de ambos, en el
país de origen de éste (véase, en lo que se refiere al artículo 8 del CEDH, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la sentencia
Boultif contra Suiza de 2 de agosto de 2001,
Recueil des arrêts et décisions
, § 48).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión y a la cuestión preliminar suscitada
en el marco de ésta que:
–
los artículos 39 CE y 3 de la Directiva 64/221 se oponen a una legislación o a una práctica nacional en virtud de la cual
se ordena la expulsión del territorio de un nacional de otro Estado miembro que haya sido condenado a una determinada pena
por ciertos delitos, pese a tomar en consideración circunstancias de carácter familiar, basándose en la presunción de que
debe ser expulsado, sin que se tenga en cuenta, en puridad, su comportamiento personal ni el peligro que constituye para el
orden público;
–
en cambio, el artículo 39 CE y la Directiva 64/221 no se oponen a la expulsión de un nacional de un Estado miembro que haya
sido condenado a una determinada pena por ciertos delitos y que, por una parte, constituye una amenaza actual para el orden
público y, por otra, ha residido durante muchos años en el Estado miembro de acogida y puede alegar circunstancias de carácter
familiar contra dicha expulsión, siempre que la apreciación efectuada caso a caso por las autoridades nacionales acerca de
dónde se sitúa el justo equilibrio entre los intereses legítimos en presencia se haga dentro del respeto a los principios
generales del Derecho comunitario y, en particular, teniendo debidamente en cuenta el respeto a los derechos fundamentales,
como la protección de la vida familiar.
Sobre la segunda cuestión
– Alcance de la cuestión
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 1, de la
Directiva 64/221 se opone a una normativa, como la vigente en el Land Baden-Württemberg, que no prevea, frente a una resolución
de expulsión del territorio adoptada por un Regierungspräsidium, ningún procedimiento de recurso que implique también un examen
de la oportunidad de dicha decisión, cuando no se haya establecido ninguna autoridad independiente de dicho órgano administrativo.
De la resolución de remisión y de las observaciones del Gobierno alemán se desprende que, en Alemania, la legalidad y la oportunidad
de un acto administrativo lesivo son examinadas, en principio, por la Administración a través de un procedimiento administrativo
previo, antes de que se ejercite una acción de nulidad. No obstante, según el artículo 68, apartado 1, primera frase, de la
Verwaltungsgerichtsordnung (Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa), un decreto, incluso regional, puede establecer
una excepción a dicho principio. Al parecer, el Land Baden-Württemberg hizo uso de esta posibilidad al adoptar el artículo
6a de la Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung (Ley de aplicación de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa).
En virtud de esta disposición, que, según la resolución de remisión y las observaciones del Gobierno alemán, entró en vigor
el 1 de julio de 1999, queda excluido el procedimiento administrativo previo cuando el acto administrativo haya sido adoptado
por un Regierungspräsidium.
– Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
El Sr. y las Sras. Orfanopoulos, el Gobierno italiano y la Comisión proponen que se dé una respuesta afirmativa a esta cuestión.
Según ellos, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las disposiciones de la Directiva 64/221 deben
permitir que los nacionales de los Estados miembros obtengan un examen exhaustivo de todos los hechos y circunstancias, incluida
la oportunidad de la medida considerada, antes de que se dicte definitivamente la orden de expulsión.
El Gobierno alemán afirma que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 no se opone a una normativa, como la vigente
en el Land Baden-Württemberg, siempre que se garantice que la resolución de la Administración es objeto de un examen exhaustivo
del Derecho material dentro de plazo. A este respecto, invoca la sentencia Shingara y Radiom, antes citada. Según él, en dicho
Land queda garantizada la protección contra las expulsiones, en el marco del procedimiento administrativo, al estar garantizada
en el marco de un procedimiento judicial. En su opinión el control llevado a cabo por los tribunales contencioso-administrativos
versa, por una parte, sobre si concurren, de hecho o de Derecho, los requisitos materiales para la adopción de una medida
de expulsión del territorio, y sobre si el órgano administrativo competente se ha excedido en sus competencias de apreciación,
y, por otra parte, sobre el fondo.
– Respuesta del Tribunal de Justicia
Procede recordar que las disposiciones del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 tienen por objeto asegurar una garantía
procesal mínima a aquellas personas contra quienes se adopta una medida de expulsión del territorio. Este artículo, que se
aplica en tres supuestos, a saber, cuando no exista la posibilidad de recurso judicial, cuando dicho recurso se limite a la
legalidad de la decisión o cuando carezca de efecto suspensivo, prevé la intervención de una autoridad distinta de la competente
para adoptar la decisión. Salvo en caso de urgencia, la autoridad administrativa únicamente podrá adoptar su decisión previo
dictamen emitido por la otra autoridad competente. El interesado deberá poder hacer valer sus medios de defensa ante esta
última autoridad y hacerse asistir o representar en las condiciones de procedimiento previstas por la legislación nacional
(véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 1990, Dzodzi, asuntos acumulados C‑297/88 y C‑197/89, Rec. p. I‑3763,
apartado 62, y Yiadom, antes citada, apartados 29 a 31).
Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la intervención de la «autoridad competente» a que se refiere
el artículo 9, apartado 1, debe permitir que se examinen exhaustivamente todos los hechos y circunstancias, incluida la oportunidad
de la medida proyectada, antes de que se adopte definitivamente la decisión (sentencias Santillo, antes citada, apartado 12,
y de 18 de mayo de 1982 Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81, Rec. p. 1665, apartado 15). El Tribunal de
Justicia ha precisado asimismo que, salvo en caso de urgencia, la autoridad administrativa sólo podrá adoptar su decisión
previo dictamen emitido por la autoridad competente (sentencias de 5 de marzo de 1980, Pecastaing, 98/79, Rec. p. 691, apartado
17, y Dzodzi, antes citada, apartado 62).
En el presente caso, no se discute que el control de las resoluciones de expulsión adoptadas por los Regierungspräsidien lo
ejercen, en el Land Baden-Württemberg, órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en el marco de procedimientos
judiciales.
El órgano jurisdiccional remitente parte de la premisa de que, en dicho Land, no existe contra tales resoluciones de expulsión
ni recurso administrativo ni contencioso-administrativo que impliquen un examen de la oportunidad de la medida de expulsión
considerada. Sin embargo, deja subsistir cierta duda por lo que se refiere a estos últimos recursos.
Procede desestimar, en primer lugar, la tesis del Gobierno alemán según la cual, para atenerse a las disposiciones del artículo
9, apartado 1, de la Directiva 64/221, basta que la decisión de la autoridad administrativa sea objeto de un examen exhaustivo
del Derecho material dentro de plazo.
Resulta obligado observar que esta interpretación no permite que se garantice a los afectados por una decisión de expulsión
un examen exhaustivo de la oportunidad de la medida considerada y no responde a las exigencias de una protección suficientemente
eficaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, 222/84, Rec. p. 1651, apartado 17, y de 15
de octubre de 1987, Heylens y otros, 222/86, Rec. p. 4097, apartados 14 y 15). En efecto, privaría al artículo 9, apartado
1, de la Directiva 64/221 de su efecto útil.
En cambio, no ocurriría lo mismo en el supuesto de que la resolución de la autoridad administrativa fuese objeto de un minucioso
control del Derecho material y de un exhaustivo examen de la oportunidad de la medida considerada.
Habida cuenta de la duda que el órgano jurisdiccional remitente deja subsistir en cuanto al alcance del control que llevan
a cabo los órganos jurisdiccionales competentes, a saber, los Verwaltungsgerichte, a él le corresponde comprobar si dichos
órganos jurisdiccionales pueden examinar la oportunidad de las medidas de expulsión.
En la medida en que se pusiera de manifiesto que, en las circunstancias del procedimiento principal, los recursos existentes
contra la resolución de expulsión sólo afectan a la legalidad de ésta, procedería comprobar si concurre el requisito de la
intervención de una autoridad distinta de la competente para adoptar la decisión y, en su caso, si dicha intervención reúne
los requisitos enumerados en el apartado 106 de la presente sentencia.
Hay que señalar que la Directiva 64/221 no precisa el concepto de «autoridad independiente». Como se desprende del apartado
19 de la sentencia Santillo, antes citada, la Directiva reconoce a los Estados miembros un margen de apreciación para la designación
de dicha autoridad. Puede ser considerada como tal cualquier autoridad pública independiente de la autoridad administrativa
llamada a adoptar una de las medidas previstas por la Directiva, organizada de forma que el interesado tenga derecho a hacerse
representar y hacer valer sus medios de defensa ante ella.
En el presente caso, el examen de los autos no ha permitido demostrar que entre la adopción de la resolución controvertida
por el Regierungspräsidium y el control jurisdiccional ejercido
ex post
por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa intervenga una autoridad independiente en el sentido del artículo
9, apartado 1, de la Directiva 64/221. Dicho examen tampoco ha permitido comprobar que, en las circunstancias como las que
originaron el litigio principal, existiese una situación de urgencia.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 9, apartado 1, de
la Directiva 64/221 se opone a una disposición de un Estado miembro que no contempla ni recurso administrativo ni contencioso-administrativo,
que impliquen también un examen de la oportunidad, contra una decisión de expulsión de un nacional de otro Estado miembro
adoptada por una autoridad administrativa, cuando no se haya establecido ninguna autoridad independiente de ésta. Corresponde
al órgano jurisdiccional nacional comprobar si los órganos jurisdiccionales como los Verwaltungsgerichte pueden examinar la
oportunidad de las medidas de expulsión.
Costas
Los gastos efectuados por los Gobiernos alemán e italiano, así como por la Comisión, que han presentado observaciones ante
este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio
principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre
las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Verwaltungsgericht Stuttgart mediante resoluciones de 20 de noviembre
y de 4 de diciembre de 2001, declara:
1)
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar en qué disposiciones del Derecho comunitario, además del artículo
18 CE, apartado 1, puede, en su caso, basarse un nacional de un Estado miembro como el Sr. Oliveri, en las circunstancias
del litigio que dio lugar al asunto C‑493/01. En este sentido, corresponde en particular a dicho órgano jurisdiccional comprobar
si el interesado está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 39 CE, ya sea en calidad de trabajador o de persona
distinta que tiene derecho a la libre circulación en virtud de las disposiciones del Derecho derivado adoptadas para la aplicación
de dicho artículo, o si puede acogerse a otras disposiciones del Derecho comunitario, como la Directiva 90/364/CEE del Consejo,
de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia, o el artículo 49 CE, que se aplica en particular a los destinatarios
de servicios.
2)
El artículo 3 de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales
para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y
salud pública, se opone a una normativa nacional que obliga a las autoridades nacionales a expulsar del territorio a los nacionales
de otros Estados miembros que hayan sido condenados por sentencia firme a una medida de internamiento de menores de, al menos,
dos años o a una pena privativa de libertad por un delito doloso con arreglo a la Ley de estupefacientes, siempre que el cumplimiento
de la pena no haya sido suspendido con carácter condicional
3)
El artículo 3 de la Directiva 64/221 se opone a una práctica nacional conforme a la cual se considera que los órganos jurisdiccionales
nacionales, al examinar la legalidad de la expulsión de un ciudadano de otro Estado miembro, no tienen que tener en cuenta
los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o una considerable
disminución de la amenaza que constituiría, para el orden público, el comportamiento de la persona de que se trate. Tal es
el caso, sobre todo, cuando ha transcurrido un prolongado lapso de tiempo entre la fecha de la resolución de expulsión, por
una parte, y la del examen de dicha resolución por el órgano jurisdiccional competente, por otra.
4)
Los artículos 39 CE y 3 de la Directiva 64/221 se oponen a una legislación o a una práctica nacional en virtud de la cual
se ordena la expulsión del territorio de un nacional de otro Estado miembro que haya sido condenado a una determinada pena
por ciertos delitos, pese a tomar en consideración circunstancias de carácter familiar, basándose en la presunción de que
debe ser expulsado, sin que se tenga en cuenta, en puridad, su comportamiento personal ni el peligro que constituye para el
orden público.
5)
El artículo 39 CE y la Directiva 64/221 no se oponen a la expulsión de un nacional de un Estado miembro que haya sido condenado
a una determinada pena por ciertos delitos y que, por una parte, constituye una amenaza actual para el orden público y, por
otra, ha residido durante muchos años en el Estado miembro de acogida y puede alegar circunstancias de carácter familiar contra
dicha expulsión, siempre que la apreciación efectuada caso a caso por las autoridades nacionales acerca de dónde se sitúa
el justo equilibrio entre los intereses legítimos en presencia se haga dentro del respeto a los principios generales del Derecho
comunitario y, en particular, teniendo debidamente en cuenta el respeto a los derechos fundamentales, como la protección de
la vida familiar.
6)
El artículo 9, apartado 1, de la Directiva 64/221 se opone a una disposición de un Estado miembro que no contempla ni recurso
administrativo ni contencioso-administrativo, que impliquen también un examen de la oportunidad, contra una decisión de expulsión
de un nacional de otro Estado miembro adoptada por una autoridad administrativa, cuando no se haya establecido ninguna autoridad
independiente de ésta. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si los órganos jurisdiccionales como los Verwaltungsgerichte
pueden examinar la oportunidad de las medidas de expulsión.
Rosas
La Pergola
von Bahr
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 29 de abril de 2004.
El Secretario
El Presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Lengua de procedimiento: alemán.