CELEX: 62006CJ0357
Direttiva 92/50/CEE
Appalti pubblici di servizi
Normativa nazionale che limita l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica alle società di capitali
Compatibilità

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 26 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata
dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), dell’art. 4,
n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), degli artt. 39 CE, 43 CE,
48 CE e 81 CE, dell’art. 9 della direttiva del Consiglio 15 luglio 1975, 75/442/CEE, relativa ai rifiuti (GU L 194, pag. 39),
come modificata dalla direttiva del Consiglio 91/156/CE (GU L 78, pag. 32; in prosieguo: la «direttiva 75/442»), nonché dell’art. 7
della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 5 aprile 2006, 2006/12/CE, relativa ai rifiuti (GU L 114, pag. 9).
2       Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la Frigerio Luigi & C. Snc (in prosieguo: la «Frigerio»),
società in nome collettivo di diritto italiano, ed il Comune di Triuggio in merito all’attribuzione di un contratto per la
gestione dei servizi d’igiene ambientale.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3       La direttiva 92/50 mira a coordinare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. In base al suo secondo
‘considerando’, essa concorre all’instaurazione progressiva del mercato interno, che comporta uno spazio senza frontiere interne
nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali.
4       Il sesto ‘considerando’ di tale direttiva enuncia, in particolare, che è necessario evitare intralci alla libera circolazione
dei servizi e che pertanto i prestatori di servizi possono essere sia persone fisiche sia persone giuridiche.
5       Ai sensi del ventesimo ‘considerando’ della detta direttiva, per eliminare pratiche che restringono la concorrenza in generale
e limitano, in particolare, la partecipazione dei cittadini di altri Stati membri agli appalti, occorre migliorare l’accesso
dei fornitori di servizi alle procedure di aggiudicazione.
6       L’art. 26 della direttiva 92/50 ha il seguente tenore:
«1.      Le offerte possono venir presentate da raggruppamenti di prestatori di servizi. A tali raggruppamenti non può venir richiesto
di assumere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione dell’offerta; ciò può tuttavia venir richiesto al raggruppamento
selezionato una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto.
2.      I candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere
la prestazione del servizio di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni
vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
3.      Tuttavia, alle persone giuridiche può essere richiesto d’indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e
le qualificazioni professionali delle persone che effettuano la prestazione del servizio di cui trattasi».
7       La direttiva 92/50 è stata abrogata, fatta eccezione per il suo art. 41, con effetto dal 31 gennaio 2006 e sostituita dalla
direttiva 2004/18. L’art. 4, della direttiva 2004/18 ricalca sostanzialmente il testo dell’art. 26 della direttiva 92/50.

La normativa nazionale
8       Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Supplemento
ordinario alla GURI n. 227 del 28 settembre 2000), come modificato dal decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, recante disposizioni
urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (Supplemento ordinario alla GURI n. 229
del 2 ottobre 2003), convertito in legge, a seguito di modifica, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 (Supplemento ordinario
alla GURI n. 274 del 25 novembre 2003; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 267/2000»), disciplina, segnatamente, le modalità
di aggiudicazione degli appalti relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. L’art. 113, comma
5, del detto decreto legislativo così dispone:
«L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con
conferimento della titolarità del servizio:
a)      a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b)      a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con
procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza
secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c)      a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano».
9       Per quanto attiene al settore specifico dei rifiuti, l’art. 2, comma 6, della legge regionale della Lombardia 12 dicembre
2003, n. 26, recante «disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti,
di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche» (Supplemento ordinario al Bollettino Ufficiale della Regione
Lombardia n. 51 del 16 dicembre 2003; in prosieguo: la «legge regionale n. 26»), prevede quanto segue:
«L’erogazione dei servizi è affidata a società di capitali scelte mediante procedure di evidenza pubblica o procedure compatibili
con la disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza; (…)».
10     Ai sensi dell’art. 198, primo comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale (Supplemento
ordinario alla GURI n. 88 del 14 aprile 2006):
«(…) i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa
nelle forme di cui all’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo [n. 267/2000]».

Fatti e questioni pregiudiziali
11     Con delibera 29 novembre 2005, n. 53 (in prosieguo: la «delibera n. 53»), il Consiglio comunale di Triuggio ha affidato all’Azienda
Servizi Multisettoriali Lombarda – A.S.M.L. SpA (in prosieguo: la «ASML») la gestione del servizio d’igiene ambientale nel
territorio comunale, per la durata di cinque anni a decorrere dal 1° luglio 2006.
12     Con la medesima delibera, il suddetto Consiglio si è impegnato ad acquistare un pacchetto azionario che consentisse all’amministrazione
comunale di «divenire socio a tutti gli effetti, nonché ristrutturare e disciplinare, sia sotto il profilo organizzativo che
funzionale, i rapporti con l’[ASML], allo scopo di configurare in capo al Comune [di Triuggio] un potere di indirizzo e controllo
sull’azienda stessa analogo a quello esercitato sui propri servizi».
13     La Frigerio che, in associazione temporanea con un’altra società in nome collettivo di diritto italiano, aveva garantito la
gestione del servizio di cui trattasi dal 1°gennaio 1996 al 30 giugno 2006, ha impugnato la delibera n. 53 dinanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia. Nell’ambito di tale ricorso, essa ha fatto valere che il Consiglio comunale di
Triuggio non era legittimato ad attribuire direttamente l’appalto in questione, essendo invece tenuto a procedere ad una gara
d’appalto conformemente alla normativa comunitaria applicabile in materia di appalti pubblici e all’art. 113, comma 5, del
decreto legislativo n. 267/2000.
14     Il Comune di Triuggio nonché l’ASML hanno chiesto il rigetto del ricorso, ma parimenti, in via incidentale, la declaratoria
di inammissibilità. A tal riguardo, essi sostengono segnatamente che il ricorso è inammissibile per carenza di interesse ad
agire della Frigerio, poiché questa, essendo costituita nella forma giuridica di una società di persone (società in nome collettivo),
non può ambire all’attribuzione dell’appalto controverso, atteso che l’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000
riserva alle sole società di capitali l’affidamento dei servizi pubblici locali, come quello d’igiene ambientale.
15     Ciò premesso, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla
Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se la disposizione dell’art. 4, n. 1, della direttiva [2004/18] o quella analoga recata dal n. 2 dell’art. 26 della direttiva
[92/50] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo di riferimento), secondo cui i candidati od offerenti
che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a svolgere la prestazione del servizio
di cui trattasi non possono venir respinti soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro
nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche, enunci, o no, un principio
fondamentale del diritto comunitario, tale da trascendere il limite formale segnato all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo
n. 267/2000 e agli artt. 2, comma 6, e 15, comma 1, della legge regionale [n. 26], e, quindi, in grado di dispiegare la propria
efficacia conformativa in modo tale da consentire la partecipazione alle gare anche di soggetti che non rivestono la natura
di società di capitali;
2)      nel caso in cui la Corte non ritenga la disciplina sopra indicata espressione di un principio fondamentale del diritto comunitario,
se la disposizione dell’art. 4, n. 1, della direttiva [2004/18], o quella analoga recata dal n. 2, dell’art. 26 della direttiva
[92/50] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo di riferimento), costituisca, piuttosto, un corollario
implicito o un “principio derivato” del principio di concorrenza, considerato in coordinamento con quelli della trasparenza
amministrativa e della non discriminazione in base alla nazionalità, e se, quindi, come tale, esso sia dotato d’immediata
efficacia vincolante e di forza prevalente sulle normative interne eventualmente difformi, dettate dagli Stati membri per
disciplinare gli appalti di lavori pubblici esulanti dal campo di diretta applicabilità del diritto comunitario;
3)      se le disposizioni di cui all’art. 113, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, e agli artt. 2, comma 6, e 15, comma l,
della legge regionale [n. 26] siano conformi ai principi comunitari individuati dagli artt. 39 [CE] (principio di libera circolazione
dei lavoratori all’interno della Comunità), 43 [CE] (libertà di stabilimento), 48 [CE] e 81 [CE] (intese restrittive della
concorrenza), (...) e se, quindi, in caso di ritenuta difformità le richiamate disposizioni nazionali debbano essere disapplicate,
in quanto contrastanti con le norme comunitarie dotate d’immediata efficacia vincolante e di forza prevalente sulle normative
interne;
4)      se le disposizioni di cui all’art 113, comma 5, del decreto legislativo 267/2000, nonché gli artt. 2, comma 6, e 15, comma l,
della legge regionale [n. 26] siano conformi alla disposizione dell’art. 9, n. l, della direttiva [75/442] o a quella analoga
recata dal n. 2 dell’art. 7, della direttiva [2006/12] (nel caso in cui quest’ultimo sia considerato il parametro normativo
di riferimento) le quali dispongono, rispettivamente, che “(…) tutti gli stabilimenti o imprese che effettuano le operazioni
elencate nell’allegato Il A debbono ottenere l’autorizzazione dell’autorità competente di cui all’articolo 6” e che “i piani
di cui al paragrafo 1 (di gestione dei rifiuti) possono riguardare ad esempio: a) le persone fisiche o giuridiche abilitate
a procedere alla gestione dei rifiuti (…)”».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima e sulla seconda questione
16     In via preliminare, va rilevato che, conformemente ad una giurisprudenza costante, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE,
basato sulla netta separazione delle funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, ogni valutazione dei fatti di causa rientra
nella competenza del giudice nazionale (v., in particolare, sentenze 16 luglio 1998, causa C‑235/95, Dumon e Froment, Racc. pag. I‑4531,
punto 25; 11 luglio 2006, causa C‑13/05, Chacón Navas, Racc. pag. I‑6467, punto 32, e 8 novembre 2007, causa C‑251/06, ING.
AUER, Racc. pag. I‑9689, punto 19).
17     A tale riguardo, emerge dalla domanda di pronuncia pregiudiziale e, in particolare, dalla prima e dalla seconda questione,
che il giudice del rinvio si basa sulla premessa secondo cui l’appalto di cui trattasi nella causa principale ricade nell’ambito
di applicazione di una delle direttive comunitarie relative agli appalti pubblici di servizi, vale a dire o la direttiva 92/50,
o la direttiva 2004/18. Tale premessa è inoltre corroborata da alcuni elementi sottoposti alla Corte, quali la delibera n. 53,
il cui testo è allegato alle osservazioni della Frigerio e dalla quale emerge che il valore dell’appalto di cui si controverte
nella causa principale supera la soglia di applicazione di predette direttive. Inoltre, dalle osservazioni presentate all’udienza
si evince che il corrispettivo di detto appalto proviene dal Comune di Triuggio, cosicché non può essere qualificato come
concessione di servizi.
18     Ciò posto e tenuto conto del fatto che detta delibera risale al 29 novembre 2005, occorre dichiarare che la direttiva 92/50
si applica ai fatti della causa principale ratione materiae e ratione temporis.
19     La prima e seconda questione, che è opportuno esaminare congiuntamente, devono pertanto essere riformulate nel senso che il
giudice del rinvio chiede, in via principale, se l’art. 26, n. 2, della direttiva 92/50 osti a disposizioni nazionali, come
quelle in esame nella causa principale, che limitano la presentazione delle offerte, in una procedura di aggiudicazione di
appalto pubblico di servizi, agli interessati che rivestano la forma giuridica di una società di capitali. In subordine, detto
giudice s’interroga in ordine alle conseguenze di un’eventuale soluzione in senso affermativo sull’interpretazione e applicazione
del diritto nazionale.
20     A norma dell’art. 26, n. 2, della direttiva 92/50, le amministrazioni aggiudicatrici non possono respingere i candidati od
offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati ad erogare un determinato
servizio, soltanto per il fatto che, a norma delle disposizioni vigenti nello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto,
essi avrebbero dovuto essere o persone fisiche o persone giuridiche.
21     Da tale disposizione si evince che le amministrazioni aggiudicatici non possano neppure scartare, da una procedura di gara
i candidati od offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro, sono autorizzati a fornire il servizio di cui trattasi,
soltanto per il fatto che la forma giuridica non corrisponde ad una categoria specifica di persone giuridiche.
22     Ne discende che detta disposizione osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda candidati od offerenti, autorizzati in
base alla normativa dello Stato membro interessato ad erogare il servizio in questione, dall’aggiudicazione di appalti pubblici
di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, per il solo motivo che tali candidati od
offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche.
23     Di conseguenza, disposizioni nazionali come quelle di cui trattasi nella causa principale, che limitano l’attribuzione degli
appalti di servizi pubblici locali di rilevanza economica il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50
a società di capitali, non sono compatibili con l’art. 26, n. 2, di tale direttiva.
24     Per quanto riguarda i fatti da cui trae origine la causa principale, emerge dal fascicolo che la Frigerio ha proposto il ricorso
principale in qualità di capofila di un raggruppamento temporaneo di imprese il quale ha assicurato la gestione del servizio
d’igiene ambientale del Comune di Triuggio tra il 1° gennaio 1996 e il 30 giugno 2006.
25     Occorre precisare, a tale proposito, che dall’art. 26, n. 1, della direttiva 92/50 risulta altresì che le amministrazioni
aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di prestatori di servizi assumano una forma giuridica specifica ai
fini della presentazione di un’offerta.
26     Inoltre, non è stato contestato dinanzi alla Corte che, in base alla normativa italiana, la Frigerio fosse autorizzata a prestare
il servizio d’igiene ambientale con la propria forma giuridica, vale a dire in quanto società in nome collettivo. A tal riguardo,
il giudice del rinvio indica, in particolare, che la Frigerio è iscritta nell’albo dei soggetti autorizzati ad esercitare
attività nel settore dei rifiuti.
27     Come rilevato al punto 19 della presente sentenza, il giudice del rinvio, in subordine, s’interroga altresì sulle conseguenze
di una dichiarazione di non conformità di disposizioni nazionali, come quelle in esame nella causa principale, con la direttiva
92/50.
28     È sufficiente ricordare a tale riguardo che, secondo una giurisprudenza consolidata, il giudice nazionale è tenuto a dare
a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento
nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario. Se una siffatta applicazione
conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare
i diritti che quest’ultimo conferisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto
interno (v., in tal senso, sentenze 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy e a., Racc. pag. 673, punto 11, nonché 11 gennaio
2007, causa C‑208/05, ITC, Racc. pag. I‑181, punti 68 e 69).
29     Alla luce di quanto precede, occorre risolvere la prima e la seconda questione nel senso che l’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva
92/50 osta a disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti
autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli
costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione
di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto
che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche,
ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi
per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione
conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare
ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni.

Sulla terza e sulla quarta questione
30     Con la terza e la quarta questione, il giudice del rinvio si interroga sostanzialmente sulla conformità di disposizioni nazionali,
come quelle in esame nella causa principale, con gli artt. 39 CE, 43 CE, 48 CE e 81 CE nonché con la direttiva 75/442.
31     Poiché, come si evince dal punto 18 della presente sentenza, i fatti della causa principale rientrano nell’ambito di applicazione
della direttiva 92/50 e l’interpretazione di tale direttiva fornisce gli elementi necessari per consentire al giudice del
rinvio di decidere la controversia dinanzi ad esso pendente, l’esame delle disposizioni comunitarie summenzionate presenterebbe
un interesse puramente ipotetico. Di conseguenza, conformemente ad una giurisprudenza constante, non occorre risolvere la
terza e la quarta questione (v., in tal senso, sentenza 22 novembre 2005, causa C‑144/04, Mangold, Racc. pag. I‑9981, punti 36
e 37, nonché 4 luglio 2006, causa C‑212/04, Adeneler e a., Racc. pag. I‑6057, punti 42 e 43).

Sulle spese
32     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
L’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, osta a
disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti autorizzati,
in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti
in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici
appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati
od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella
delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero
del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi
alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni
disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni.
Firme
*
Lingua processuale: l’italiano.