CELEX: 62001TJ0241
Konkurrence
aftale
luftfart
forordning (EØF) nr. 3975/87
anmeldte aftaler
aftale, der overskrider rammerne for anmeldelsen
markedsdeling
bøde
retningslinjer for beregningen af bøder
overtrædelsens grovhed
meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse
formildende omstændigheder
fuld prøvelsesret

Dommens præmisser
Retsforskrifter
1. I henhold til artikel 4, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 3975/87 af 14. december 1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren (EFT L 374, s. 1), der var gældende på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder (herefter »forordningen«), kan Kommissionen, når den konstaterer, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, ved beslutning pålægge de pågældende virksomheder at bringe en sådan overtrædelse til ophør.
2. Forordningens artikel 12, stk. 2, bestemmer, at Kommissionen ved beslutning kan pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og op til 1 mio. EUR, eller et beløb herudover, dog højst svarende til 10% af omsætningen i det foregående regnskabsår i de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 81, stk. 1. Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til såvel overtrædelsens omfang som til dens varighed.
3. I en meddelelse offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende  (EFT 1998 C 9, s. 3) har Kommissionen angivet retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81]og [82] (EFT 1959-1962, s. 81) og artikel 65, stk. 5, KS (herefter »retningslinjerne«).
4. I meddelelsen af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 207, s. 4) (herefter »samarbejdsmeddelelsen«) har Kommissionen angivet betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med Kommissionen i forbindelse med dennes undersøgelser, kan fritages for bøder eller få nedsat en bøde.
Sagens faktiske omstændigheder
5. Scandinavian Airlines System AB (herefter »SAS« eller »sagsøgeren«), det største flyselskab i Skandinavien, er et konsortium ejet af Scandinavian Airlines System Sverige AB, Scandinavian Airlines System Danmark A/S og Scandinavian Airlines System Norge ASA. Hvert af disse tre selskaber ejes med 50% af staten og 50% af private interesser. SAS er med i Star Alliance og flyver på 105 ruter (40 inden for Skandinavien, 56 i den øvrige del af Europa og ni uden for Europa). Ifølge SAS’ årsberetning for 2000 havde selskabet en omsætning på 4,917 mia. EUR.
6. Maersk Air A/S er et dansk flyselskab ejet af A.P. Møller Gruppen, der også er aktiv på andre områder, bl.a. inden for skibsfart, olie og gas. A.P. Møller Gruppen kontrollerer også det engelske selskab Maersk Air Ltd. Maersk Air A/S og Maersk Air Ltd indgår tilsammen i Maersk Air Gruppen, hvis omsætning i 2000 var på 458,6 mio. EUR. Maersk Air A/S (herefter »Maersk Air«) flyver på fire danske indenrigsruter og 15 udenrigsruter til og fra København og Billund.
7. Ved skrivelse af 8. marts 1999 indgav SAS og Maersk Air anmeldelse til Kommissionen vedrørende en samarbejdsaftale dateret den 8. oktober 1998 og fem tillægsaftaler, med henblik på at opnå en negativattest og/eller fritagelse i henhold til forordningens artikel 3, stk. 2, og artikel 5.
8. Samarbejdsaftalen, der trådte i kraft den 28. marts 1999, omfatter to hovedafsnit:
a) codeshare på en række Maersk Air-ruter (fire indenrigs- og ni udenrigsruter), der giver SAS mulighed for at sælge flysæder på codeshareflyvninger, og
b) deltagelse i bonusprogrammer, der giver Maersk Air-passagerer ret til point i SAS’ bonusprogram (såkaldte »EuroBonus«-point), mens EuroBonus-medlemmer omvendt kan udnytte deres point på Maersk Air-flyvninger. Samarbejdet på området for bonusprogrammer omfatter alle Maersk Airs ruter.
9. De fem tillægsaftaler fastlægger de nærmere tekniske og finansielle betingelser, der er nødvendige for gennemførelsen af de to hovedafsnit i samarbejdsaftalen.
10. Den 23. november 1998 indgav Sun-Air of Scandinavia A/S, som er et lille dansk flyselskab, klage til Kommissionen, registreret den 7. januar 1999, over samarbejdet mellem SAS og Maersk Air.
11. Under den indledende undersøgelse konstaterede Kommissionen, at anmeldelsen kun delvist afspejlede de mellem de to selskaber indgåede aftaler. Ifølge Kommissionen trak Maersk Air sig, samtidig med ikrafttrædelsen af aftalen, ud af ruten København-Stockholm, hvor selskabet hidtil havde konkurreret med SAS. Desuden fremgik det, at SAS samtidig hermed var ophørt med at flyve på ruten København-Venedig, mens Maersk Air var begyndt at flyve på denne rute. Endelig havde SAS trukket sig ud af ruten Billund-Frankfurt, som Maersk Air nu var den eneste, der fløj på. Disse åbninger og indstillinger af ruter blev ikke anmeldt til Kommissionen.
12. Kommissionen pålagde den 9. juni 2000 SAS, Maersk Air og A.P. Møller Gruppen at underlægge sig kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 og forordningens artikel 11, stk. 3.
13. De dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, der fandt sted den 15. og 16. juni 2000, bekræftede, at aftalen mellem SAS og Maersk Air var mere omfattende, end hvad parterne havde anmeldt til Kommissionen. Dokumenterne afslørede nemlig, dels at SAS i medfør af en aftale, der ikke var anmeldt til Kommissionen, ikke skulle flyve på de ruter fra Jylland, der betjentes af Maersk Air, mens Maersk Air ikke ville kunne starte flyvninger på ruter fra København, som SAS beflyver eller ønsker at beflyve, dels at Maersk Air skulle ophøre med at flyve mellem København og Stockholm, mens SAS til gengæld skulle ophøre med at flyve mellem København og Venedig og Billund-Frankfurt, hvorved hvert selskab således fuldstændig overlod det andet selskab ruten.
14. Den 22. juni 2000 gav Maersk Air frivilligt Kommissionen en række yderligere oplysninger, som befandt sig på en af de forhenværende medarbejderes bopæl.
15. Som svar på Kommissionens begæring om oplysninger af 1. august 2000 fremsendte SAS ved skrivelse af 24. august 2000 en mappe med titlen »Private papirer« til Kommissionen. Ved skrivelse af 13. september 2000 fremsendte SAS yderligere to mapper til Kommissionen, der var fundet efter at visse ansatte var vendt tilbage fra sommerferie.
16. Ved skrivelse af 12. oktober 2000 indgav SAS og Maersk Air en supplerende anmeldelse, så Kommissionen kunne hense til de ændringer, der var sket i samarbejdet, navnlig i forbindelse med de to selskabers ruteprogrammer.
17. Den 31. januar 2001 indledte Kommissionen proceduren i henhold til artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og tilsendte SAS og Maersk Air en klagepunktsmeddelelse i henhold til forordningens artikel 3, stk. 1, og artikel 16, stk. 1. Klagepunktsmeddelelsen vedrørte de ikke-anmeldte aspekter af samarbejdet, som Kommissionen havde opdaget under kontrolundersøgelsen, og de anmeldte aspekter, der ikke kunne forstås uden for sammenhæng med de ikke-anmeldte aspekter, herunder bl.a. samarbejdet på ruterne Billund-Frankfurt og København-Venedig. I klagepunktsmeddelelsen gav Kommissionen udtryk for den foreløbige holdning, at SAS og Maersk Air havde overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, og at der muligvis var tale om en meget alvorlig overtrædelse af fællesskabsretten. Kommissionen meddelte tillige parterne, at den havde til hensigt at pålægge dem bøder.
18. I deres svar af 4. april 2001 på Kommissionens klagepunktsmeddelelse anerkendte parterne i aftalen sagsfremstillingen i klagepunktsmeddelelsen og eksistensen af de overtrædelser, der beskrives i den. Parterne svarede også, at de ikke ønskede at anmode om mundtlig høring.
19. Selskaberne SAS og Maersk Air fremsætte dog bemærkninger til de elementer, der kunne påvirke bødeudmålingen, herunder bl.a. overtrædelsernes grovhed og varighed.
20. Efter procedurens afslutning vedtog Kommissionen beslutning 2001/716/EF af 18. juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (sag COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air COMP.D.2 37.386 – Sun-Air mod SAS og Maersk Air) (EFT L 265, s. 15) (herefter »den anfægtede beslutning«).
21. Den anfægtede beslutnings konklusion er affattet således:
»Artikel 1
[…] SAS og […] Maersk Air har overtrådt […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 ved at indgå:
a) en generel markedsdelingsaftale, ifølge hvilken SAS ikke ville flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland, og Maersk Air ikke ville kunne starte flyvninger på ruter fra København, som SAS beflyver eller ønsker at beflyve, samt en aftale om at respektere opdelingen af indenrigsruter
b) konkrete markedsdelingsaftaler angående individuelle udenrigsruter, herunder specielt:
i) aftalen om, at Maersk Air skulle ophøre med at flyve mellem København og Stockholm pr. 28. marts 1999 og have en kompensation for opgivelsen af denne rute
ii) som kompensation for Maersk Airs opgivelse af ruten København-Stockholm, aftalen om, at SAS skulle ophøre med at flyve mellem København og Venedig ved udgangen af marts/begyndelsen af april 1999, og at Maersk Air samtidig hermed skulle begynde at flyve på ruten
iii) aftalen om, at SAS skulle ophøre med at flyve på ruten Billund-Frankfurt i januar 1999.
Artikel 2
For de i artikel 1 [litra a)] omhandlede overtrædelser pålægges SAS en bøde på 39 375 000 EUR, og Maersk Air pålægges en bøde på 13 125 000 EUR.«
Retsforhandlinger og parternes påstande
22. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 2. oktober 2001 har sagsøgeren anlagt denne sag.
23. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Tredje Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling og truffet foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, idet parterne er blevet anmodet om skriftligt at besvare visse spørgsmål og fremlægge forskellige dokumenter. Parterne har efterkommet anmodningen inden for den fastsatte frist.
24. Under retsmødet den 24. juni 2004 har parterne afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.
25. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Delvis annullation af den anfægtede beslutning for så vidt som den bøde, der pålægges sagsøgeren ved beslutningens artikel 2, er uforholdsmæssig stor.
– Subsidiært, bødens størrelse nedsættes i et omfang, som Retten finder passende.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
26. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
27. Kommissionen har i duplikken bemærket, at sagsøgeren har gjort indsigelser mod visse betragtninger vedrørende overtrædelsens rækkevidde og art, selv om selskabet i stævningen har bekræftet, at det ikke bestrider omstændighederne ved overtrædelsen, og at det har opnået en nedsættelse af bøden på 10% for ikke at have bestridt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, der er anført i klagepunktsmeddelelsen. Kommissionen er af den opfattelse, at sagsøgeren har udvist en culpøs adfærd, hvilket burde medføre en forhøjelse af den pålagte bøde, og den har gjort opmærksom på, at Retten i medfør af sin fulde prøvelsesret er beføjet til at vedtage en sådan foranstaltning.
Retlige bemærkninger
28. Sagsøgeren har indledningsvist understreget, at selskabet ikke gør indsigelser mod den anfægtede beslutning, for så vidt som den fastslår, at det har overtrådt konkurrencereglerne, men dette gælder kun visse af de elementer, der kan påvirke beregningen af den bøde, som det er blevet pålagt.
29. Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål fremført tre anbringender. Det første anbringende omhandler tilsidesættelsen af forordningens artikel 12, stk. 2, samt retningslinjerne og vedrører vurderingen af overtrædelsens grovhed. Det andet anbringende omhandler tilsidesættelsen af forordningens artikel 12, stk. 2, og vedrører fastlæggelsen af overtrædelsens varighed. I forbindelse med det tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har undladt at tage hensyn eller ukorrekt har taget hensyn til de formildende omstændigheder, som burde have medført en større nedsættelse af bødens grundbeløb.
Om det første anbringende angående et urigtigt skøn med hensyn til overtrædelsens grovhed
Parternes argumenter
30. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat forordningens artikel 12 og retningslinjerne, idet den beskrev de af sagsøgeren begåede overtrædelser som »meget alvorlige«, selv om de kun var »alvorlige«. Dette anbringende indeholder fem led vedrørende kvalifikationen af overtrædelserne, deres faktiske virkning, deres geografiske udstrækning, de fordele, overtrædelserne medførte, samt den omsætning, der blev taget hensyn til.
– Om det første led vedrørende kvalifikationen af overtrædelserne
31. Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at de overtrædelser, selskabet har begået, ikke svarer til grovheden af de overtrædelser, Kommissionen normalt beskriver som »meget alvorlige«. I Kommissionens beslutninger, og navnlig i dem, hvortil der henvises i retningslinjerne, samt i Rettens og Domstolens praksis, berører de overtrædelser, der kvalificeres som »meget alvorlige«, altid hele, eller i hvert fald en meget væsentlig del af det fælles marked, og forudsætter, at konkurrencen på markedet er skadet i betydelig grad. Sagsøgeren har understreget, at selv om retningslinjerne ganske vist angiver, at markedsdeling udgør en meget alvorlig overtrædelse, er det kun aftaler med stor udstrækning og af lang varighed, der kvalificeres således. Denne analyse er i overensstemmelse med den praksis, der er udviklet i de seneste sager om markedsdeling, som f.eks. sagerne »Lysin«, »Sømløse stålrør« og »Fjernvarmerør«. I det foreliggende tilfælde gælder dog, at på trods af den relative betydning af visse flyruter, der blev påvirket af overtrædelserne, havde de af samarbejdets aspekter, der ikke blev anmeldt, ikke så omfattende eller alvorlige virkninger.
32. Sagsøgeren har gjort opmærksom på, at Domstolen har præciseret, at en overtrædelses grovhed skal vurderes ud fra en lang række forhold, der varierer alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 120 og 129). Mens sagsøgeren har anerkendt, at Kommissionen har en vis skønsmæssig beføjelse til fastlæggelse af en overtrædelses grovhed, er selskabet af den opfattelse, at denne beføjelse blev begrænset væsentligt ved vedtagelsen af retningslinjerne. Selv om den fremgangsmåde, Kommissionen har anvendt i henhold til retningslinjerne, henser til andre elementer end overtrædelsens art, kan bedømmelsen af overtrædelsens grovhed ikke udelukkende baseres på handlingsbeskrivelsen, uden at tage hensyn til overtrædelsens virkninger. Ifølge sagsøgeren gør den omstændighed, at en overtrædelse »pr. definition« eller »åbenbart« henhører under anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF – hvilket selskabet ikke har bestridt hvad angår markedsdelingen – det ikke muligt direkte at bedømme overtrædelsens grovhed, når det drejer sig om at bestemme bødens størrelse.
33. For det andet er sagsøgeren af den opfattelse, at den foreliggende sag skal sammenholdes med den sag, der er genstand for Kommissionens beslutning i sagen »Græske færger« (Kommissionens beslutning 1999/271/EF af 9.12.1998 vedrørende en procedure i henhold til artikel [81] EF – IV/34.466) (EFT 1999 L 109, s. 24), som vedrørte en aftale om fastsættelse af priser for roll-on-roll-off-færgetransport mellem Grækenland og Italien, hvor Kommissionen, idet den konstaterede, at en sådan aftale i sig selv udgør en meget alvorlig overtrædelse af fællesskabsretten, ikke desto mindre fastslog, at henset til den begrænsede faktiske virkning af overtrædelsen på markedet, til den omstændighed, at parterne ikke havde gennemført alle aftalerne fuldstændigt, og til, at overtrædelsen kun havde haft virkninger på en begrænset del af det fælles marked, var der blot tale om en »alvorlig«, og ikke en »meget alvorlig« overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler.
34. Sagsøgeren har i det foreliggende tilfælde gjort gældende, at Kommissionen ikke har ført bevis for ordningens angivelige følger og virkninger, selv om den hævder, at markedsdelingen mellem de to selskaber har påvirket talrige andre ruter. Sagsøgeren har navnlig kritiseret Kommissionen for ikke korrekt at have defineret flere end tre markeder i sagen (dvs. ruterne København-Stokholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt).
35. En overtrædelses grovhed afhænger såvel af dens geografiske virkning som af antallet af berørte personer, og hvis man blot henser til det første kriterium, vil luftfartssektoren generelt blive behandlet strengere end f.eks. søfartssektoren. Sagsøgeren har understreget, at antallet af passagerer på de tre ruter, som Kommissionen havde sondret imellem, dvs. 1,082 mio. passagerer, bekræfter, at den foreliggende sag kan sammenholdes med sagen »Græske færger«, hvor antallet af passagerer var på 1,258 mio. I begge tilfælde er antallet af passagerer relativt lavt i forhold til det samlede antal ruter på EØS-området samt mellem EØS og tredjelande. Den aftale, der i nærværende sag blev indgået, blev ligeledes kun delvist gennemført, for så vidt som den kun påvirkede de tre ruter, som Kommissionen særligt udpegede, hvilket navnlig bekræftes af, at parterne ikke formåede at indgå en samarbejdsaftale for ruten København-Birmingham.
36. Derimod er Kommissionens sammenligning af overtrædelsens geografiske virkning i det foreliggende tilfælde med virkningerne i Volkswagen-sagen (Kommissionens beslutning 98/273/EF af 28.1.1998 om en procedure i henhold til artikel [81] EF (IV/35.733 – VW) (EFT L 124, s. 60), uden betydning, i det omfang definitionen af det relevante marked for hver af de to sektorer, dvs. luftfartssektoren i det første tilfælde og forhandling af biler i det andet tilfælde, kræver helt forskellige fremgangsmåder. I øvrigt er den omstændighed, at Kommissionen i Volkswagen-sagen har beskrevet overtrædelsen som meget alvorlig, selv om kun Italien, Tyskland og Østrig var berørt heraf, ikke relevant, henset til størrelsesforskellen mellem de tre lande og Danmark.
37. Endelig har sagsøgeren for det tredje anført, at Kommissionen, idet den beskrev de overtrædelser, som selskaberne SAS og Maersk Air har gjort sig skyldige i, som »meget alvorlige«, fastsatte grundbeløbet for den bøde, der blev pålagt Maersk Air, til 14 mio. EUR. Da retningslinjerne fastsætter minimumsbøden for overtrædelser, der beskrives som meget alvorlige, til 20 mio. EUR, har sagsøgeren heraf udledt, at Kommissionens indstilling er usammenhængende, og at de overtrædelser, som hver af aftaleparterne har begået, skulle have været kvalificeret som alvorlige.
– Om det andet led vedrørende overtrædelsernes faktiske virkning
38. Sagsøgeren har gjort gældende, at de overtrædelser, som selskabet er medskyldig i, kun har haft en ringe eller slet ingen negativ virkning på de relevante markeder. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at alle de ændringer, der blev foretaget i ruteprogrammerne af hver af parterne, var begrundet i alvorlige økonomiske og forretningsmæssige hensyn, i en sådan grad, at ensidige beslutninger ville have medført samme ændringer. Sagsøgeren har bemærket, at SAS led betydelige tab på ruterne København-Venedig og Billund-Frankfurt, mens Maersk Air led tab på ruten Stockholm-København.
39. Sagsøgeren har indrømmet, at København-Stockholm-ruten blev anvendt som »byttepenge« som led i forhandlingerne, men har fastholdt, at selskabet absolut havde interesse i, at Maersk Air forblev på denne rute med næsten fire daglige afgange, da sagsøgeren ikke selv ville være i stand til på rentabel vis at betjene den potentielle trafik mellem Stockholm og selskabets hovedlufthavn, København.
40. Sagsøgeren har gjort gældende, at der heller ikke er noget grundlag for at fastslå, at priserne steg uforholdsmæssigt på de ruter, der var omfattet af samarbejdet. Det er imidlertid vigtigt at tage hensyn til virkningen på priserne, for korrekt at kunne bedømme en overtrædelses grovhed, eller i det mindste at redegøre for virkningen på trafikmængden. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at en af selskabet bestilt undersøgelse hos selskabet Lexecon vedrørende aftalens faktiske virkning på ruter fra Danmark ud over de tre ruter, som Kommissionen har nævnt, har vist, at aftalen kun i ringe omfang har svækket konkurrencepresset over for SAS, og at den kun har haft en minimal faktisk indflydelse på priserne. En sammenligning mellem ruten København-Stockholm og ruterne København-Oslo og Stockholm-Oslo, for så vidt angår de anvendte priser i perioden fra januar 1998 til marts 2000 for visse billetkategorier, viser, at på tre ruter, hvoraf to ikke beflyves af Maersk Air, har priserne undergået en lignende udvikling.
41. Sagsøgeren har gjort gældende, at samarbejdet med Maersk Air har været til fordel for de rejsende i flere henseender. Siden kontrolundersøgelsen har SAS og Maersk Air begrænset deres samarbejde til »lovlige« aspekter, såsom code-share, bonusprogrammer samt ground handling-tjenester og hosting. Sagsøgeren er af den opfattelse, at de rejsende nyder en betydelig fordel af samarbejdet, der navnlig består i åbning eller genåbning af nye ruter, f.eks. mellem på den ene side København, og Athen, Venedig, Istanbul og Cairo på den anden side, og mellem Billund og Dublin, samt de hyppigere afgange og forbedringen af forbindelserne mellem de eksisterende ruter.
42. Sagsøgeren har understreget, at ingen af parterne har truffet eller gennemført nogen beslutning, der ikke har været i overensstemmelse med deres egne interesser. Således besluttede kontrahenterne, idet de i foråret 2000 ikke nåede til enighed om København-Birmingham-ruten, at konkurrere direkte på den rute, som Maersk Air befløj sammen med British Airways.
43. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at det kun var en begrænset del af det fælles marked, der var påvirket, og dette selv om parterne havde affattet aftalen om markedsdeling i generelle vendinger. Dels er der intet holdepunkt for, at parterne uden en aftale ville have handlet anderledes på enhver anden rute end de tre pågældende ruter. Dels var de ændringer, der blev tilført ruteprogrammerne, selv på de tre ruter, som Kommissionen undersøgte, uundgåelige.
– Om det tredje led vedrørende overtrædelsens geografiske udstrækning
44. Sagsøgeren er af den opfattelse, at udtalelsen i betragtning 91 til den anfægtede beslutning, hvorefter »[d]et berørte geografiske marked strækker sig […] ud over EØS-området«, ikke er klar og er usammenhængende. Med en sådan udtalelse defineres det påvirkede geografiske marked nemlig som det geografiske område, hvorpå virkningerne af overtrædelserne har haft en vis virkning. Sagsøgeren har bemærket, at Kommissionen i betragtning 28 til den anfægtede beslutning har fastslået, at enhver kombination af et udgangspunkt og et bestemmelsessted skal betragtes som et særskilt marked set fra forbrugerens synspunkt. Den fremgangsmåde, Kommissionen normalt benytter til at definere markeder i luftfartssager, ville i øvrigt ikke resultere i en identificering af et givet geografisk område, men nærmere i en lineær forbindelse fra et punkt til et andet. Sagsøgeren har gjort gældende, at bortset fra de tre omhandlede markeder (København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt), har Kommissionen ikke defineret andre markeder overhovedet og har blot henvist til generelle kategorier, idet den har omtalt et betydeligt antal forbindelser, skønt ubestemt, til og fra København og Billund. Det er således ikke lykkedes Kommissionen at identificere og afgrænse mere end tre markeder.
45. Kommissionen har under alle omstændigheder ikke godtgjort, at markedet omfatter hele EØS, og den har ikke begrundet sin udtalelse, hvorefter alle ruter fra og til Danmark er eller kunne have været påvirket af aftalen.
46. I øvrigt omfatter det relevante marked, som Kommissionen har defineret, talrige ruter, der hverken betjenes af SAS eller Maersk Air, og som hverken går fra eller til Danmark. Heller ikke her har Kommissionen på nogen måde godtgjort, hvordan disse ruter er eller kunne være påvirket.
47. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har bevist den påtalte aftales faktiske virkning på det pågældende antal ruter, som den kun har nævnt pr. kategori og på ubestemt vis. Selskabet har gjort gældende, at den undersøgelse, der blev foretaget af Lexecon, har vist, at på ruter uden overlapninger af aktiviteter, hvor SAS kun potentielt var udsat for konkurrence fra Maersk Air, var aftalens virkninger minimale.
48. Sagsøgeren har gjort opmærksom på, at Kommissionen i sagen »Græske færger« har udtalt, at på området for transport er den geografiske udstrækning af overtrædelser begrænset til de ruter, der faktisk er påvirket af den konkurrencebegrænsende praksis. I det foreliggende tilfælde har det urigtige skøn i forbindelse med aftalens geografiske udstrækning medført, at Kommissionen har foretaget en fejlagtig vurdering af overtrædelsernes grovhed.
49. Selv hvis Retten måtte fastslå, at begrebet »det påvirkede geografiske marked« omfatter det geografiske område, hvor virkningerne af overtrædelserne har haft en virkning, er begrundelsen utilstrækkelig i det omfang, det i den anfægtede beslutning ikke angives, hvilken slags virkninger der kan opstå inden for, og »ud over EØS-området«.
50. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tillige har anlagt et urigtigt skøn i forbindelse med overtrædelsens geografiske virkning.
51. Sagsøgeren er af den opfattelse, at overtrædelsen ikke har haft en så omfattende virkning, som Kommissionen hævder. Kommissionen burde f.eks. have henset til SAS og Maersk Airs mislykkede forsøg på at koordinere afgangene på København-Birmingham-ruten. Dette eksempel viser, at på trods af markedsdelingsaftalens generelle ordlyd, har den kun påvirket de ruter, hvorpå parterne rent faktisk konkurrerede.
– Om det fjerde led vedrørende de fordele, overtrædelserne medførte
52. Sagsøgeren har gjort opmærksom på, at det følger af retningslinjerne, at bødens grundbeløb kan forhøjes, så det overstiger den fortjeneste, der følger af overtrædelsen. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen anvendt disse bestemmelser og har beregnet størrelsen på den bøde, der er pålagt selskabet, idet den på grundlag af et skøn udført af aftalens parter under deres forhandlinger vurderede, at den omstændighed, at Maersk Air trak sig ud af ruten København-Stockholm, gav SAS en årlig merindtægt på […] DKK. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i svarskriftet, fremgår det klart af den anfægtede beslutning, at det ganske rigtigt var på grundlag af […] DKK, at Kommissionen beregnede SAS’ fortjeneste som følge af overtrædelsen.
53. Sagsøgeren har bestridt, at overtrædelsen har medført en merindtjening på […] DKK.
54. Sagsøgeren har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at beløbet på […] DKK hidrører fra en tilfældig bemærkning fra Maersk Airs repræsentant under forhandlingerne og på intet tidspunkt er blevet anerkendt af SAS.
55. Oplysningen er ligeledes i strid med den omstændighed, at priserne på ruten København-Stockholm ikke har udviklet sig anderledes end priserne på lignende ruter.
56. Sagsøgeren har dernæst anført, at Kommissionens bedømmelse, for så vidt som den blot har taget København-Stockholm-ruten i betragtning, ikke har henset til lufttransportsektorens særegenhed, der fungerer via net. Det er særligt vigtigt at hense til det samlede net hvad angår København-Stockholm-ruten, hvorpå 60% af trafikken er tilslutningstrafik.
57. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at det på grund af mætningsgraden ville have været i selskabets interesse, at Maersk Air fortsatte aktiviteterne på København-Stockholm-ruten, hvilket det også gjorde gældende under forhandlingerne med Maersk Air i 1998. SAS har tilføjet, at selskabet i løbet af det relativt korte tidsrum, der fulgte efter, at Maersk Air trak sig ud af ruten, ikke var i stand til fuldstændig at tilpasse sit net til den nye situation, og at det på grund af mætningsgraden mister trafik til fordel for konkurrerende net.
58. Endelig har sagsøgeren anført, at beløbet på […] DKK hidrører fra et dokument, som SAS ikke har haft lejlighed til at kommentere, da det blev forelagt, og at den omstændighed, at Maersk Airs repræsentants udtalelser ikke er blevet anfægtet, ikke er ensbetydende med, at SAS anerkendte dem. De af SAS udarbejdede dokumenter vedrørende forhandlingerne nævner i øvrigt ikke merindtægter som følge af samarbejdsaftalen, men antyder derimod, at det ville være lønsomt, hvis Maersk Air forblev på ruten Stockholm-København for at afhjælpe flaskehalsen i myldretiden.
59. Sagsøgeren har yderligere gjort opmærksom på, at den anfægtede beslutning lader forstå, at beløbet på […] DKK er beregnet ud fra forestillingen om en prisstigning pr. passager på ruterne København-Stockholm og København-Oslo, selv om sidstnævnte rute ikke var omfattet af markedsdelingsaftalen. Hvis Kommissionens argumentation kun anvendes på København-Stockholm-ruten, der omfatter ca. 1 mio. passagerer, er det korrekte beløb således […] DKK.
– Om det femte led vedrørende den pågældende omsætning
60. Sagsøgeren har anført, at hvis Retten godkender Kommissionens valg af at anvende den beregningsmetode, der tager udgangspunkt i den pågældende omsætning, selv om retningslinjerne for fastsættelsen af bøden slet ikke henviser hertil, bør Kommissionen i det mindste sammenligne sammenlignelige tal.
61. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at Kommissionen har begået en fejl, for så vidt som den har sammenlignet SAS-koncernens konsoliderede omsætning på 4,917 mia. EUR med Maersk Airs omsætning, der er 10,7 gange mindre, uden at tage den omstændighed i betragtning, at Maersk Air er en del af A.P. Møller Gruppen, hvis omsætning er ca. dobbelt så stor som SAS-koncernens.
62. Kommissionen har ikke tiltrådt sagsøgerens opfattelse og har gjort gældende, at anbringendet bør forkastes.
Rettens bemærkninger
63. Som led i det første anbringende, hvorefter Kommissionen fejlagtigt skulle have beskrevet overtrædelserne som »meget alvorlige«, selv om de kun var »alvorlige«, har sagsøgeren fremsat en række klagepunkter og argumenter fordelt på fem led, der, selv om de er forskellige, delvist kan sammenholdes, og som i det væsentlige har til formål at anfægte Kommissionens bedømmelse af grovheden af de begåede overtrædelser, for så vidt som den i overdreven grad har lagt overtrædelsens art til grund, og har udeladt eller fejlbedømt forholdene vedrørende størrelsen af det pågældende geografiske marked og den faktiske virkning af overtrædelserne på markedet. Sagsøgeren er af den opfattelse, af denne sags faktiske omstændigheder kan sammenlignes med de faktiske omstændigheder i sagen »Græske færger«, og at Kommissionen fejlagtigt har henset til de fordele, der fulgte af overtrædelsen, samt til den samlede omsætning, som led i beregningen af bøden.
– Indledende bemærkninger
64. Indledningsvis bemærkes, at forordningens artikel 12, stk. 2, i lighed med artikel 15, stk. 2, i forordning 17, blot bestemmer, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse skal tages hensyn til såvel overtrædelsens grovhed som til dens varighed. I henhold til fast retspraksis tildeles Kommissionen ved denne bestemmelse et vidt skøn ved bødefastsættelsen (Rettens dom af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127), som navnlig afhænger af den generelle politik på konkurrenceområdet (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 105 og 109). Det var inden for disse rammer, at Kommissionen med henblik på at sikre gennemsigtigheden og objektiviteten i dens beslutninger vedrørende bøder i 1998 vedtog sine retningslinjer. De har til formål inden for rammerne af den trinhøjere lovgivning at præcisere de kriterier, som Kommissionen påtænker at anvende ved udøvelsen af sin skønsmæssige kompetence, og indebærer en begrænsning af beføjelsen (jf. i denne retning Rettens dom af 30.4.1998, sag T-214/95, Vlaamse Gewest mod Kommissionen, Sml. II, s. 717, præmis 89), for så vidt som de pålægger Kommissionen at overholde de retningslinjer, den selv har fastsat (Rettens dom af 12.12.1996, sag T-380/94, AIUFFASS og AKT mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 57).
65. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen, som anført i betragtning 78-125 til den anfægtede beslutning, pålagt de to virksomheder bøder, idet de overtrådte artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53. Det fremgår af disse betragtninger til den anfægtede beslutning og af sagsakterne, at bøderne blev pålagt i henhold til forordningens artikel 12, stk. 2, og at Kommissionen, selv om den anfægtede beslutning ikke udtrykkeligt henviser til retningslinjerne, og selv om retningslinjerne udtrykkeligt kun omfatter bøder, der pålægges i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, har fastsat bødernes størrelse, idet den anvendte den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde.
66. Det skal derfor, som sagsøgeren har foreslået, først undersøges, om retningslinjerne i uforholdsmæssigt omfang har begrænset den skønsmæssige beføjelse, som Kommissionen har til fastsættelse af bøder.
67. Ifølge den i retningslinjerne fastsatte fremgangsmåde udmåles bøders størrelse i henhold til en model, der bygger på fastsættelsen af et grundbeløb, som kan forhøjes i tilfælde af skærpende omstændigheder og nedsættes i tilfælde af formildende omstændigheder. Grundbeløbet fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed, hvortil eventuelt lægges et yderligere beløb som følge af dens varighed.
68. Hvad angår overtrædelsens grovhed er det i retningslinjerne angivet, at der ved vurderingen skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete virkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning (retningslinjernes punkt 1 A, stk. 1). Overtrædelserne klassificeres i den sammenhæng i tre kategorier, nemlig »lidet alvorlige overtrædelser«, for hvilke bødens påregnelige beløbsramme er på mellem 1 000 og 1 mio. EUR, »alvorlige overtrædelser«, for hvilke bødens påregnelige beløbsramme går fra 1 mio. til 20 mio. EUR, og »meget alvorlige overtrædelser«, for hvilke bødens påregnelige beløbsramme går fra 20 mio. EUR (punkt 1 A, stk. 2, første til tredje led). Inden for hver af disse kategorier gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art (punkt 1 A, stk. 3). Det er desuden nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, stk. 4).
69. Inden for hver af de tre således definerede kategorier af overtrædelser vil det ifølge retningslinjerne i visse tilfælde være nødvendigt at vægte bødebeløbet for at tage hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af virksomhedernes ulovlige adfærd, navnlig såfremt der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art, og som følge heraf at tilpasse grundbeløbet til de særlige omstændigheder for hver enkelt virksomhed (herefter »grundbeløbet«) (punkt 1 A, stk. 6).
70. Det følger heraf, at i det omfang det i retningslinjerne fastsættes, at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning, er de på samme tid omfattet af reguleringssystemet i forordningens artikel 12, stk. 2, og af den skønsmargen, som Kommissionen har i medfør af retspraksis, til fastsættelse af bøder.
71. Det bemærkes dernæst, at i modsætning til, hvad sagsøgeren tilsyneladende har gjort gældende, er det ikke i retningslinjerne bestemt, at alle aftaler om markedsdeling pr. definition er »meget alvorlige«.
72. Det er nemlig for det første i retningslinjernes punkt 1 A, stk. 1, udtrykkeligt bestemt, at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed ikke alene skal tages hensyn til overtrædelsens art, men tillige dens indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning.
73. For det andet indebærer punkt 1 A, stk. 2, tredje led, hvori begrebet »meget alvorlige overtrædelser« er præciseret, ikke en streng og forudbestemt kvalificering, men angiver blot, at det hovedsagelig »drejer […] sig […] om horisontale begrænsninger såsom priskarteller og markedsopdelende karteller samt andre former for praksis, der er til skade for det indre marked, såsom begrænsninger, der tager sigte på at isolere nationale markeder eller klare tilfælde af misbrug af en dominerende stilling begået af virksomheder, der har en monopollignende stilling«.
74. Det er yderligere i punkt 1 A, stk. 4-6, angivet, at der kan henses til en række andre forhold (de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre alvorlig skade, bødens afskrækkende virkning, den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af hver enkelt virksomheds ulovlige adfærd) med henblik på fastsættelsen af bøden.
75. Det følger heraf, at retningslinjerne ikke kan anses for i uforholdsmæssigt omfang og på ulovlig vis at begrænse Kommissionens skønsbeføjelse ved fastsættelsen af bøder, men snarere skal forstås som et instrument, der giver virksomhederne et mere klart billede af den konkurrencepolitik, Kommissionen påtænker at følge for at sikre gennemsigtighed og objektivitet i sine beslutninger om bøder (jf. i denne retning Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – 246/01, T-251/01 og T-252/01, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, herefter »Grafitelektrode-dommen«, præmis 157). Der skal igen gøres opmærksom på, at lovligheden af den fremgangsmåde, der er fastsat i retningslinjerne til beregning af bøder, allerede ved flere lejligheder er stadfæstet af Fællesskabets retsinstanser (jf. navnlig Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, Grafikelektrode-dommen, og dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, herefter »Lysin-dommen«).
76. Det skal under alle omstændigheder fastslås, at sagsøgerens klagepunkt, hvorefter Kommissionen har begrænset sig til en udelukkende formalistisk tilgang, idet den kun har henset til kriteriet om overtrædelsens art, er baseret på en fejlopfattelse af den anfægtede beslutning.
77. Undersøgelsen af overtrædelsens grovhed begynder nemlig med betragtning 87 til den anfægtede beslutning, hvorefter »Kommissionen [tager] hensyn til dens karakter, størrelsen af det relevante geografiske marked og dens faktiske indvirkninger på markedet«. Herefter følger tre »dele« af den anfægtede beslutning, der henholdsvis omhandler undersøgelsen af »[o]vertrædelsens karakter« (betragtning 88 og 89), »[d]et relevante geografiske markeds størrelse« (betragtning 90 og 91) og »[o]vertrædelsens faktiske virkninger« (betragtning 92-95). Endelig har Kommissionen i en fjerde del endvidere undersøgt aftaleparternes forskellige argumenter vedrørende overtrædelsens grovhed (betragtning 96-101).
78. Det følger heraf, at sagsøgerens klagepunkt, hvorefter undersøgelsen af overtrædelserne udelukkende var formel, idet den blot omfattede overtrædelsernes karakter, skal forkastes.
79. Herefter skal det undersøges, om Kommissionens bedømmelse af overtrædelsernes grovhed, vurderet ud fra de tre kriterier om overtrædelsernes karakter, deres konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds udstrækning, er behæftet med en åbenbar fejl.
– Om overtrædelsens art
80. For så vidt angår overtrædelsens karakter bemærkes, at parterne i henhold til den anfægtede beslutnings artikel 1 har overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at indgå dels en generel markedsdelingsaftale, ifølge hvilken SAS ikke ville flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland, og Maersk Air ikke ville kunne starte flyvninger på ruter fra København, som SAS beflyver eller ønsker at beflyve, samt en aftale om at respektere opdelingen af indenrigsruter, dels konkrete markedsdelingsaftaler angående individuelle udenrigsruter, herunder specielt aftalen om, at Maersk Air skulle ophøre med at flyve mellem København og Stockholm og have en kompensation for opgivelsen af denne rute som kompensation for Maersk Airs opgivelse af ruten København-Stockholm, aftalen om, at SAS skulle ophøre med at flyve mellem København og Venedig og at Maersk Air samtidig hermed skulle begynde at flyve på ruten, og aftalen om, at SAS skulle ophøre med at flyve på ruten Billund-Frankfurt.
81. Disse faktiske omstændigheder er ubestridte, idet parterne har anerkendt dem under den administrative procedure, og sagsøgeren anfører udtrykkeligt i sin stævning, at de i den anfægtede beslutning konstaterede overtrædelser ikke anfægtes.
82. Inden for rammerne af dette anbringendes første led, der har til formål at påvise, at de konstaterede overtrædelser bør betragtes som »alvorlige«, men ikke »meget alvorlige«, anfægter sagsøgeren, at Kommissionen nærmere bestemt har anvendt en formalistisk fremgangsmåde, idet den kun har taget overtrædelsernes karakter i betragtning, selv om det følger af Kommissionens beslutningspraksis  (jf. sagerne »Lysin«, »Sømløse stålrør« og »Fjernvarmerør«) og af retspraksis, at overtrædelser, der omhandler markedsdeling, kun betragtes som »meget alvorlige«, når de vedrører hele, eller i det mindste en meget væsentlig del af det fælles marked og har medført betydelig skade på konkurrencen. Retningslinjerne opregner ganske rigtigt markedsdeling blandt de »meget alvorlige« overtrædelser, men i retningslinjerne henvises alene til vidtrækkende og langvarige aftaler. Sagsøgeren henviser således til Kommissionens beslutninger i sagerne »Cement«, »Karton« og »Stålbjælker«.
83. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at der »ved bedømmelsen af [overtrædelsens] grovhed med henblik på fastsættelse af bødens størrelse skal […] tages hensyn til arten af konkurrencebegrænsningerne, antallet og vigtigheden af de pågældende virksomheder, den af hver af disse kontrollerede markedsandel inden for Fællesskabet såvel som markedssituationen på tidspunktet for [overtrædelsen]« (Domstolens dom 15.7.1970, sag 41/69, Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 176). Det er endvidere fast retspraksis, at der »ved vurderingen af overtrædelsens grovhed […] bl.a. skal tages hensyn til konkurrencebegrænsningernes art« (Rettens dom af 22.10.1997, forenede sager T-213/95 og T-18/96, FNK mod Kommissionen, Sml. II, s. 1739, præmis 246, og Lysin-dommen, præmis 117). På samme måde fastslog Retten i dom af 30. september 2003, Michelin mod Kommissionen (sag T-203/01, Sml. II., s. 4071, præmis 258 og 259), at overtrædelsens grovhed kan vurderes under henvisning til arten af og formålet med den krænkende adfærd, og den bemærkede, at det »fremgår […] af fast retspraksis, at forhold, der vedrører formålet med en adfærd, kan have større betydning ved bødefastsættelsen end de omstændigheder, der vedrører adfærdens virkninger (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347, præmis 636, og af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 199)«.
84. Selv om det geografiske markeds størrelse og indvirkning på markedet, når den kan måles, ligeledes skal tages i betragtning, er overtrædelsernes karakter et væsentligt kriterium ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed.
85. Hvad angår navnlig aftaler, der, som i det foreliggende tilfælde, omhandler markedsdeling, skal det bemærkes, at det i retningslinjerne angives, at de »meget alvorlige« overtrædelser hovedsageligt består af horisontale begrænsninger, såsom priskarteller og markedsopdelende karteller samt andre former for praksis, der er til skade for det indre marked, og at disse overtrædelser optræder blandt de eksempler på aftaler, der udtrykkeligt er erklæret uforenelige med det fælles marked i artikel 81, stk. 1, litra c), EF. Ud over alvorlige ændringer af konkurrencevilkårene medfører disse aftaler også en isolering af markederne, idet den tvinger parterne til at respektere opdelte markeder, der ofte er afgrænsede af nationale grænser, hvilket modvirker det væsentligste formål med EF-traktaten, nemlig integration af Fællesskabets marked. Også overtrædelser af denne karakter, navnlig horisontale aftaler, er i retspraksis blevet kvalificeret som »meget alvorlige« eller »åbenlyse overtrædelser« (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-148/89, Tréfilunion mod Kommissionen, Sml. II, s. 1063, præmis 109, og af 15.9.1998, forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, European Night Services m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3141, præmis 136). I henhold til fast retspraksis bør Kommissionen, når grovheden af en overtrædelse fastslås, ikke blot tage hensyn til særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare (jf. dommen i sagen Musique Diffusion m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 106).
86. Sagsøgerens anbringende om, at de omhandlede overtrædelser burde have været betegnet som »alvorlige«, fordi alene overtrædelser, der omfatter hele det fælles marked, og som er af lang varighed, kan betegnes som »meget alvorlige«, kan derfor ikke tages til følge.
87. For det første er anbringendet ikke retligt begrundet. Overtrædelsens varighed udgør nemlig ikke et kriterium, som gør det muligt at bedømme overtrædelsens grovhed, men udgør i stedet, som fastsat i både forordningens artikel 12, stk. 2, og retningslinjerne, en selvstændig faktor ved siden af overtrædelsens grovhed, for fastsættelse af bøden. Med hensyn til den geografiske udstrækning skal den omstændighed, at der i retningslinjerne for så vidt angår »meget alvorlige« overtrædelser alene henvises til overtrædelser, der faktisk berører de fleste medlemsstater, ikke fortolkes således, at det alene er overtrædelser, der har en sådan geografisk udstrækning, der kan betegnes som »meget alvorlige«. Selv om flertallet af beslutningerne og hovedparten af den retspraksis, der vedrører overtrædelser, der er blevet anset for »meget alvorlige«, har omhandlet geografisk set meget omfattende begrænsninger, fremgår det hverken af traktaten, forordningen, retningslinjerne eller retspraksis, at alene sådanne overtrædelser kan anses for meget alvorlige«. Derimod er Kommissionen, som anført ovenfor, ved retspraksis blevet tillagt en bred skønsbeføjelse ved vurderingen af overtrædelsernes grovhed og ved bødefastsættelsen på grundlag af en lang række forhold, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, der skal tages i betragtning. Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv kan bruges som retlig ramme for bøderne på konkurrenceområdet (jf. navnlig Rettens dom af 13.1.2004, sag T-67/01, JCB Service mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 188).
88. Det skal under alle omstændigheder påpeges, at visse overtrædelser er blevet kvalificeret som »meget alvorlige«, selv om de ikke var »meget omfattende« i den forstand, som sagsøgeren lægger til grund. I beslutningen i Volkswagen-sagen, til prøvelse af hvilken der blev anlagt annullationssøgsmål, hvori Kommissionen blev frifundet (Rettens dom af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, og som stadfæstedes efter appel ved Domstolens dom af 18.9.2003, sag C-338/00 P, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. I, s. 9189), blev overtrædelsen således kvalificeret som »meget alvorlig« på trods af at Italien, Tyskland og Østrig var de eneste lande, der var berørt. På samme vis bekræftede Retten i dom af 21. oktober 2003, sag T-368/00, General Motors Nederland og Opel Nederland mod Kommissionen (Sml. II, s. 4491), Kommissionens vurdering, hvorefter overtrædelsen, som omhandlede det nederlandske marked for salg af nye motorkøretøjer af mærket Opel, var »meget alvorlig«.
89. Det skal påpeges, at en enkelt medlemsstat eller endog en begrænset del af en medlemsstat kan anses for en væsentlig del af det fælles marked i artikel 82 EF’s forstand (jf. navnlig Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 371-375, og af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 15, samt Rettens dom af 17.12.2003, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 74-117).
90. For det andet er anbringendet ikke underbygget af de faktiske omstændigheder, eftersom de overtrædelser, der er fastslået i den anfægtede beslutning, ikke alene vedrører Danmark, således som sagsøgeren har antydet. Ifølge betragtning 91 til den anfægtede beslutning strækker det berørte geografiske marked sig ud over EØS-området. Det skal bemærkes, at den anfægtede beslutning konstaterer, at aftalens parter, foruden særskilte aftaler om markedsdeling vedrørende visse internationale flyruter, havde indgået en generel aftale om markedsdeling, ifølge hvilken SAS ikke ville flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland, og Maersk Air ikke ville kunne starte flyvninger på ruter fra København, som SAS beflyver eller ønsker at beflyve. Med forbehold for den senere vurdering af det relevante geografiske markeds størrelse omfatter det geografiske marked således hele EØS og også lande uden for dette område, selv om aftalen alene henviser til ruter til og fra Danmark.
91. Det følger heraf, at anbringendet om, at overtrædelserne ikke kan betegnes som »meget alvorlige« for så vidt angår deres karakter, ikke kan tages til følges.
– Det berørte geografiske markeds størrelse
92. Hvad for det andet angår kriteriet vedrørende det berørte geografiske markeds størrelse gør sagsøgeren gældende, at Kommissionen har foretaget en urigtig bedømmelse af overtrædelsernes geografiske virkning, og at den end ikke definerede de relevante markeder, med undtagelse af de tre ruter, der udtrykkeligt blev nævnt.
93. Det skal indledningsvis bemærkes, at dette argument udgør en del af anbringendet om, at der er begået fejl ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og altså ikke er et anbringende, hvorved selve overtrædelsens eksistens bestrides. Søgsmålet har, som det udtrykkeligt er blevet tilkendegivet af sagsøgeren, ikke til formål at bestride overtrædelsernes eksistens, der ifølge den anfægtede beslutnings artikel 1, som sagsøgeren ikke har påstået annulleret, bestod dels i aftaler om tre bestemte ruter (København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt), dels i en generel aftale om markedsdeling, ifølge hvilken SAS ikke ville flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland, og Maersk Air ikke ville kunne starte flyvninger på ruter fra København, som SAS beflyver eller ønsker at beflyve, samt en aftale om at respektere opdelingen af indenrigsruter.
94. Det er inden for disse rammer, at anbringendet skal behandles, idet det skal opfattes således, at det alene vedrører fastlæggelsen af udstrækningen af det geografiske marked for den generelle markedsdelingsaftale med henblik på at vurdere overtrædelsens grovhed.
95. Det bemærkes, at Kommissionen i betragtning 90 til den anfægtede beslutning under overskriften »Det relevante geografiske markeds stø rrelse« har anført, at indstillingen af de tre ruter (København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt) blot er de mest synlige konsekvenser af markedsdelingen, og at den generelle aftale om markedsdeling på alle de andre ruter fra og til Danmark (ruter til/fra de andre medlemsstater, til/fra EØS-lande og til/fra resten af verden) forhindrede den konkurrence, der ellers kunne have været. SAS, som er det største flyselskab i de nordiske lande, sikrede sig, at Maersk Air, det største danske flyselskab, der kunne konkurrere med SAS inden for flyvninger til/fra Danmark, ikke gik ind på nogen af de ruter, som SAS havde ud af København, eller enhver anden rute, som SAS ikke fløj på, men måske ønskede at komme til at flyve på. Omvendt sikrede Maersk Air sig, at SAS ikke ville konkurrere på Maersk Airs ruter til og fra Billund, som er Danmarks næststørste lufthavn.
96. På samme måde har Kommissionen i betragtning 98 til den anfægtede beslutning navnlig anført, at »[d]en horisontale markedsdelingsaftale mellem SAS og Maersk Air sikrede, at Maersk Air ikke ville konkurrere med SAS på ruterne til/fra København, og at SAS ikke ville konkurrere med Maersk Air på ruterne til/fra Billund og begrænsede dermed konkurrencen på et stort antal ruter til/fra Danmark, herunder også ruter mellem Danmark og de andre medlemsstater, mellem Danmark og EØS-landene og mellem Danmark og resten af verden. I betragtning af, at SAS og Maersk Air er de to største flyselskaber i Danmark, og at København og Billund er landets to største lufthavne, gør virkningerne af deres markedsdeling sig derfor gældende overalt inden for EØS og også uden for, i modsætning til hvad der var tilfældet i sagen om de græske færger«. Som anført i betragtning 1 til den anfægtede beslutning, er SAS medlem af Star Alliance og flyver på 105 ruter, hvoraf 40 er inden for Skandinavien, 56 i den øvrige del af Europa og ni uden for Europa.
97. Selv om det er korrekt, at ikke alle lufttransporter inden for EØS er blevet påvirket af de påtalte aftaler, følger det heraf, at sagsøgerens anbringende støtter sig på en fejlagtig fortolkning af den anfægtede beslutning, idet Kommissionen med føje har fastslået i betragtning 91 til nævnte beslutning, at overtrædelserne har haft virkning i hele EØS og uden for dette område.
98. Ingen af sagsøgerens argumenter giver anledning til at finde denne vurdering ubegrundet.
99. Som Kommissionen med føje har gjort gældende, skal »det berørte geografiske marked« betragtes som synonymt med begrebet »det relevante geografiske marked«, til hvilke der henvises i retningslinjernes punkt 1 A og betragtning 90 og 91 til den anfægtede beslutning. Sagsøgerens argument er en smule uklart, men synes at kritisere, at Kommissionen med »det berørte geografiske marked« henviser til det geografiske område, inden for hvilket effekterne af overtrædelserne har haft en vis virkning. Dette argument er åbenbart ubegrundet, eftersom det i retningslinjernes punkt 1 A netop anføres, at man ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tage det relevante markeds geografiske udstrækning i betragtning. Kommissionen er med henblik herpå ikke nødt til præcist at definere de relevante markeder, men er alene nødt til at vurdere, hvorvidt det eller de relevante markeders geografiske område er mere eller mindre omfattende. Selv når det drejer sig om at konstatere en overtrædelse, er Kommissionen ikke nødt til præcist at definere de relevante markeder, når det, som i denne sag, klart fremgår, at aftalerne har til formål at begrænse konkurrencen.
100. Det er endvidere åbenbart, at sagsøgerens argument, ifølge hvilket Kommissionen ved anvendelsen af metoden »afgangssted/destinationssted« til fastlæggelse af de relevante markeder har undladt at identificere andre markeder end de tre, som var omfattet af de særlige aftaler, ikke kan tages til følge.
101. Som netop anført er Kommissionen på den ene side ikke forpligtet til præcist at definere de relevante markeder i henhold til retningslinjernes punkt 1 A.
102. På den anden side fremgår definitionen af disse andre markeder tilstrækkeligt klart af den anfægtede beslutning. Eftersom den generelle aftale havde til formål at afskaffe den potentielle konkurrence mellem aftalens to parter på samtlige ruter fra og til Danmark, står det klart, at alle de »andre markeder«, som berøres, består af alle de par af »afgangs-/destinationssteder«, som har forbindelse til Danmark. Generelt påvirkes således alle destinationer, som parterne flyver på eller, i henhold til den generelle aftale om markedsdeling, måtte ønske at komme til at flyve på fra eller til København eller Jylland. Det er således med føje, når Kommissionen i betragtning 43 til den anfægtede beslutning, efter at have angivet formålet med den generelle aftale om markedsdeling, nemlig helt at afskaffe den potentielle konkurrence mellem aftalens parter, bemærker, at »samarbejdet [berører] et stort, men ubestemt antal O & D-markeder for indenrigs- og udenrigs ruteflytransport af passagerer til og fra København og til og fra Billund«.
103. For fuldstændighedens skyld bemærker Retten endvidere, at det følger af betragtning 27 til den anfægtede beslutning, at parterne i anmeldelsen af 8. marts 1999 selv hævdede, at »det relevante marked bør defineres som markedet for levering af ruteflytransport af passagerer på EØS-markedet«, og »de udtalte desuden, at det ikke vil være muligt at udskille individuelle ruter eller grupper af ruter og vurdere dem hver for sig, da samarbejdsaftalen udgør et samlet hele ud fra en forretningsmæssig synsvinkel«.
104. Det må derfor fastslås, således som det fremgår af ovennævnte betragtninger, at den anfægtede beslutning, i strid med, hvad sagsøgeren hævder, opfylder begrundelseskravet i henhold til artikel 253 EF.
105. Det følger heraf, at sagsøgerens anbringender om størrelsen af det relevante geografiske marked ikke kan tages til følge.
– Virkningen på markedet
106. Sagsøgeren gør hovedsageligt gældende, at overtrædelserne har haft en begrænset, eller slet ingen, virkning på markedet.
107. I denne forbindelse må det helt generelle anbringende, som ikke er blevet nærmere præciseret, at aftalen ikke har haft nogen virkning, eftersom alle ændringer, som de i aftalen deltagende parter fortog i deres ruteprogrammer, var begrundede i økonomiske og forretningsmæssige hensyn, forkastes. Det drejer sig om en simpel påstand, der ikke er blevet underbygget, og som derfor ikke kan tilbagevise den anfægtede beslutnings konstateringer vedrørende virkningerne af de overtrædelser, der er ubestridte.
108. Herefter skal de forskellige argumenter vedrørende dels de tre særlige aftaler, dels den generelle aftale om markedsdeling behandles.
109. Hvad angår de tre ruter, som aftalens parter ophørte med at flyve på til fordel for den anden part (København-Venedig og Billund-Frankfurt for SAS og Stockholm-København for Maersk Air), er sagsøgerens argument om, at begge parter før aftalen opererede med betydelige tab på disse ruter, uden relevans, uanset om dette forhold anses for bevist. På trods af disse tab var det parternes opfattelse, at det var nødvendigt, eller i hvert fald at foretrække, at indgå aftaler, gennem hvilke de respektive parter påtog sig at ophøre med at flyve på disse tre ruter. Spørgsmålet om, hvorvidt parterne ville have nedlagt disse ruter, såfremt de ikke havde indgået aftalerne, er rent hypotetisk, eftersom aftaleparterne lod sig berøve muligheden for at træffe beslutning om at indstille aktiviteterne eller det modsatte. Det forhold alene, at et flyselskab på et vist tidspunkt opererer med tab på en rute, indebærer ikke nødvendigvis, at det er i selskabets interesse at ophøre at flyve på ruten om ikke af andre grunde, så på grund af den betydning, som ruten kan have for hele flyselskabets trafiknet. Det er i øvrigt lidet sandsynligt, at alle flyselskaber altid opererer med overskud på samtlige ruter. Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke godtgjort, at det var ud fra egentlige økonomiske hensyn på baggrund af de analyser, der blev foretaget på det tidspunkt, at aftaleparterne besluttede de omhandlede nedlæggelser. Det fremgår derimod af betragtning 66 til den anfægtede beslutning, der ikke er anfægtet af sagsøgeren, at Maersk Air havde opnået enighed med SAS om, at selskabet skulle forlade ruten København-Stockholm uden at have foretaget en grundig økonomisk analyse af sin fortsatte drift af denne rute efter vintersæsonen 1998/1999.
110. For så vidt angår aftalen vedrørende ruten København-Stockholm skal det bemærkes, at Kommissionen i betragtning 92-94 til den anfægtede beslutning har konstateret, at Maersk Air ophørte med at flyve på ruten København-Stockholm den 27. marts 1999, idet den i betragtning 93 nærmere bemærker, at denne rute, på grund af dens passagertal og antal afgange, er en af de vigtigste ruter inden for Fællesskabet, og at SAS på denne rute øgede sin markedsandel fra [...]% i det år, der gik forud for aftalens ikrafttrædelse, til en anslået markedsandel på [...]% fra maj 2000. Det fremgår endvidere af betragtning 46 til den anfægtede beslutning, at Maersk Air standsede sine codeshare med Finnair (der også fløj på ruten), der som følge heraf trak sig ud af ruten i maj 2000, og med Alitalia og Swissair (der ikke fløj på ruten). Disse forhold er ikke blevet bestridt af sagsøgeren. Det er derfor åbenbart, at aftalen har haft en meget mærkbar virkning på markedet for såvel de rejsende som for sagsøgeren og de konkurrerende selskaber.
111. Sagsøgeren gør i denne forbindelse gældende, at denne var interesseret i Maersk Airs fortsatte flyvning på denne rute med fire daglige afgange, eftersom sagsøgeren alene ikke lønsomt kunne udnytte den fulde potentielle trafik mellem Stockholm og dennes hovedlufthavn (»hub«), København.
112. Det er åbenbart, at dette argument ikke kan tages til følge.
113. For det første, som netop anført, havde sagsøgeren fordel af, at Maersk Air trak sig ud af ruten, bl.a. fordi sagsøgerens markedsandel øgedes mærkbart derefter.
114. For det andet viser denne store forøgelse, at sagsøgeren, på trods af den hævdede fulde udnyttelse af dennes kapacitet, var i stand til at dække en større efterspørgsel.
115. For det tredje konstaterede Kommissionen i betragtning 67 til den anfægtede beslutning, at SAS’ indtægter ifølge aftaleparterne selv steg mærkbart, efter at Maersk Air trak sig ud, og nærmere i betragtning 94 til den anfægtede beslutning, at »[p]å forhandlingsstadiet blev det forhold, at Maersk Air ville »holde sig fra« Stockholm og Oslo, af parterne, på grundlag af det kendte passagertal og muligheden for en prisforhøjelse på 100 […] DKK, vurderet til at give SAS en merindtjening på ca. [...] mio. DKK ([...] mio. EUR).« Endvidere har Kommissionen oplyst i sit svarskrift, at disse beregninger viste sig at være korrekte, idet SAS bevægede sig fra et tab på 27 mio. SEK i 1998 til et overskud på 156 mio. SEK i 2000, og sagsøgeren har ikke bestridt disse oplysninger.
116. For det fjerde, selv om Maersk Airs fortsatte trafik på ruten var i sagsøgerens interesse, har sagsøgeren ikke kunnet forklare, hvorfor det trods alt ansås for nødvendigt at indgå aftale med henblik på, at Maersk Air skulle trække sig ud af ruten. Dette gælder så meget mere, dels fordi det fremgår af sagsakterne og navnlig betragtning 49-51 til den anfægtede beslutning, at ruten København-Stockholm var et hovedspørgsmål i forhandlingerne vedrørende markedsdelingen, idet aftalen om at trække sig ud af de to andre linjer netop havde til formål at nå frem til en tilsvarende kompensation for dette, dels fordi sagsøgeren gør gældende, at ingen af aftaleparterne har truffet eller gennemført nogen beslutning, som ikke var i deres egen interesse. Det forhold, at sagsøgeren havde interesse i, at Maersk Air fortsatte med at flyve på ruten, såfremt dette lægges til grund, bekræfter blot, at aftalen har haft faktisk virkning på markedet, uden at det er væsentligt at vide, hvorvidt den havde gavnlige eller ufordelagtige følger for sagsøgerens stilling. Følger man sagsøgerens ræsonnement, må det lægges til grund, at aftalen, som følge af den fulde udnyttelse af sagsøgerens kapacitet på denne rute, medførte, at visse rejsende mistede muligheden for at nå til deres »hub« fra Stockholm.
117. Hvad dernæst angår de særlige aftaler vedrørende ruterne København-Venedig og Billund-Frankfurt har Kommissionen i betragtning 92 til den anfægtede beslutning anført, at SAS trak sig ud af disse to ruter som kompensation for Maersk Airs opgivelse af ruten København-Stockholm. Disse forhold er ubestridte, og det følger heraf, at aftalen har haft til virkning at afskaffe al faktisk konkurrence på disse to markeder. Det må konstateres, at sagsøgeren ikke har anført noget, der kan godtgøre, at aftalen ikke har haft en mærkbar virkning på markedet. Sagsøgerens anbringende om, at aftaleparterne, efter kontrolbesøget, begrænsede deres samarbejde til de dele, som var tilladte, og at de rejsende har haft væsentlige fordele af samarbejdet, navnlig idet ruten København-Venedig blev åbnet eller genåbnet, bekræfter tværtimod blot, at de påtalte aftaler havde virkning på markedet.
118. Det følger heraf, at sagsøgerens argumenter til støtte for, at aftalerne om markedsdeling vedrørende de tre specifikke ruter alene i begrænset omfang har haft virkning på markedet, ikke kan tages til følge.
119. For så vidt angår den generelle aftale om markedsdeling skal det bemærkes, at Kommissionen i betragtning 41-43, 62, 69, 72 og 90 til den anfægtede beslutning, har fastslået, at eftersom Maersk Air aftalte med SAS, at Maersk Air kun ville starte ruter ud af København med SAS’ samtykke, berører aftalen alle ruter til og fra København og omvendt, og eftersom SAS havde accepteret ikke at flyve på Maersk Airs ruter fra Jylland, havde aftalen også virkning på alle disse ruter. Kommissionen har endvidere fastslået, at parterne var blevet enige om at respektere den eksisterende opdeling af indenrigsruter, og at der fandtes et særskilt marked for lufttransport mellem København og Bornholm. I betragtning 72 anfører Kommissionen, at såvel de tre særlige aftaler som den generelle aftale om markedsdeling klart havde til formål at begrænse konkurrencen, og at de havde den faktiske virkning, at konkurrencevilkårene blev mærkbart ændret, idet det dog præciseredes, at virkningen på markederne imidlertid ikke altid var den samme, eftersom de førstnævnte aftaler havde begrænset den aktuelle konkurrence, mens den generelle aftale havde begrænset den potentielle konkurrence mellem aftaleparterne, idet hver af parterne påtog sig ikke at flyve på ruter fra den lufthavn, som var forbeholdt den anden part. Kommissionen tilføjer i denne sammenhæng, at denne begrænsning fandt sted i en situation, hvor SAS var det største flyselskab til og fra Danmark, mens Maersk Air var dets vigtigste danske konkurrent, hvor størsteparten af al lufttrafikken til og fra Danmark udgik fra eller endte i en af de to lufthavne, som aftalen vedrørte, og hvor København var et af SAS’ tre knudepunkter, mens de vigtigste lufthavne, som Maersk Air benyttede til sine ruter, var København og Billund.
120. Det kan ikke bestrides, at disse forhold udgør tilstrækkeligt grundlag for at finde, at den generelle aftale havde virkning på markedet. Sagsøgeren har medgivet, dels at parterne havde indgået aftalen, og at de yderligere havde til hensigt at sætte den i værk, dels at aftaleparterne faktisk havde iværksat og efterlevet den generelle aftale om markedsdeling, eller i hvert fald har sagsøgeren ikke bestridt, at parterne i overensstemmelse med, hvad aftalen bestemmer, undgik de ruter, som var forbeholdt den anden af parterne. Kommissionen bemærkede endvidere i den forbindelse i betragtning 42 til den anfægtede beslutning, at siden aftalen trådte i kraft, havde SAS trukket sig ud af Billund, og kun Maersk Air havde startet nye ruter ud af Billund. Den omstændighed, som omtales i betragtning 23 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt klare beviser på, at der forelå en aftale om markedsopdeling for så vidt angår ruten København-Genève, uden dog at konstatere nogen konkret overtrædelse, eftersom forordningen alene finder anvendelse på lufttransporter mellem lufthavne i EØS, bekræfter, at aftalen ikke begrænsede sig til de tre ruter, som sagsøgeren har hævdet.
121. Under disse omstændigheder kan sagsøgerens anbringende om, at Kommissionen har anlagt er urigtigt skøn, idet den har overdrevet overtrædelsens grovhed, fordi den, uden at fremlægge bevis herfor, har lagt til grund, at andre markeder end de tre specifikke ruter blev påvirket af aftalen, eftersom alene disse tre ruter var berørt, ikke tiltrædes, idet det indebærer, at der rejses tvivl om selve eksistensen af den generelle aftale om markedsdeling.
122. Eftersom Kommissionen ifølge retningslinjerne ved vurderingen af overtrædelsens grovhed alene skal tage hensyn til dens konkrete indvirkning på markedet, når den kan måles, og idet den generelle aftale havde til formål at afskaffe den potentielle konkurrence, hvis konkrete virkning formentlig er vanskelig at måle, findes det, at Kommissionen ikke var forpligtet til at godtgøre aftalens konkrete indvirkning på markedet og at fastlægge omfanget heraf, men at den kunne henholde sig til et skøn over sandsynligheden af en sådan virkning.
123. Sagsøgerens anbringende om, at der ikke findes belæg for, at parterne uden den generelle aftale om markedsdeling ville have handlet anderledes på andre ruter end København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt, kan heller ikke tages til følge. Kommissionen konstaterede nemlig i betragtning 100 til den anfægtede beslutning:
»[…] Maersk Air blev afskåret fra at konkurrere med SAS på SAS’ ruter fra København og endog på ruter, som SAS ikke befløj, men måske ønskede at flyve på. Om Maersk Air ville have været gået ind på en sådan rute, hvis Maersk Air ikke havde været bundet af aftalen med SAS, er et hypotetisk spørgsmål, som ikke rejste sig, eftersom Maersk Air i realiteten ikke frit kunne beslutte, om selskabet ville åbne nye ruter fra København eller ej. Samme ræsonnement gælder hvad angår SAS’ manglende frihed til at starte ruter fra Billund.«
124. Endvidere savner sagsøgerens argument om, at aftalen tillod Maersk Air at åbne forbindelser på ruterne København-Cairo og København-Athen, relevans, eftersom Kommissionen med føje har anført følgende i betragtning 99 til den anfægtede beslutning:
»[…] der [er] intet belæg for, at samarbejdet med SAS var nødvendigt for, at Maersk Air kunne begynde at flyve mellem København og Istanbul, Kairo og Athen. Maersk Air kunne have besluttet at flyve på disse ruter alene eller i samarbejde med et andet flyselskab end SAS. Selv om man til gunst for parterne antog, at disse ruter kun kunne åbnes, fordi Maersk Air samarbejdede med SAS, kunne fordelene for de passagerer, der rejser på disse ruter, ikke opveje elimineringen af konkurrencen på andre markeder«.
125. Det må konstateres, at argumentet om, at aftalen om codesharing mellem Maersk Air og British Airways på ruten København-Birmingham fortsatte, ikke på nogen måde underbygger sagsøgerens standpunkt, hvorefter aftalen om markedsdeling alene havde virkning på de tre specifikke markeder. Som nævnt i betragtning 19 til den anfægtede beslutning, fremgår det nemlig af dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, at man havde besluttet ikke at lade alle Maersk Airs aftaler om codesharing ophøre med det samme og at bevare visse af dem med henblik på at undgå at tiltrække sig opmærksomhed og for at undgå »problemer med Kommissionen«. Sagsøgeren har endvidere medgivet, at Maersk Air og SAS først forsøgte at opnå enighed om udnyttelsen af denne rute, og at det ikke var før efter den 29. oktober 2000, dvs. efter Kommissionens kontrolundersøgelse den 15. og 16. juni 2000, at parterne besluttede at konkurrere med hinanden.
126. Med henblik på at godtgøre, at den generelle aftale om markedsdeling ikke havde nogen virkning på markedet, har sagsøgeren endelig påberåbt sig en undersøgelse, foretaget af firmaet Lexecon, der viser, at aftalens faktiske virkning på priserne på ruterne fra Danmark var minimal. Foruden at denne undersøgelse, der blev gennemført på sagsøgerens bestilling, først blev fremlagt med replikken, og uden at sagsøgeren redegjorde for årsagen til forsinkelsen med fremlæggelsen af dette bevismateriale, som foreskrevet i artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement, er det tilstrækkeligt at bemærke, at den konstaterede overtrædelse består i en markedsdeling og således ikke direkte vedrører de priser, som aftaleparterne anvendte, og at parterne har handlet i overensstemmelse med denne markedsdeling.
127. Det skal endvidere understreges, at undersøgelsen alene vedrører aftalens virkning på de priser, der anvendtes af SAS, på trods af, at konkurrenceklausulen var gensidig, og at man endog havde aftalt, at SAS ikke skulle flyve på de ruter, som Maersk Air udnyttede til og fra Billund. Det er klart, at SAS, såfremt aftalen ikke havde foreligget, havde kunnet udøve et betydeligt konkurrencemæssigt pres på Maersk Air. Hverken undersøgelsen eller sagsøgeren fremfører noget forhold, der er egnet til at påvise, at aftalen ikke havde nogen virkning i denne henseende.
128. Det skal endvidere bemærkes, at selv om undersøgelsen har til formål at påvise, at SAS’ priser på ruterne fra Danmark, der blev påvirkede af den generelle aftale om markedsdeling, forblev stabile, sammenlignet med de priser, som SAS anvendte på ruterne fra Sverige og Norge, der ikke omfattedes af nævnte aftale, sammenligner undersøgelsen imidlertid alene de anvendte priser på 20 ruter blandt 105 destinationer, som SAS flyver på, og det påvises ikke, at konkurrencevilkårene på de markeder, som påvirkedes, og på de markeder, som ikke påvirkedes, var sammenlignelige. Endvidere fremgår det af undersøgelsen, at priserne har udviklet sig på forskellig måde i de to regioner, idet de priser, der anvendtes på ruterne fra Danmark, steg i forhold til de priser, der anvendtes fra Sverige og Norge i 1996-1999, for derefter at falde frem til 2000.
129. Det følger af det ovenstående, at sagsøgerens anbringender til støtte for, at Kommissionen har anlagt et urigtigt skøn med hensyn til overtrædelsernes virkning på markedet, ikke kan tages til følge.
130. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at Kommissionen i henhold til fast retspraksis ikke er forpligtet til at godtgøre en aftales faktiske virkninger, når aftalen har et klart konkurrencebegrænsende formål. I dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83 (præmis 258 og 259), bemærkede Retten som svar på sagsøgerens argument om, at udgangspunktet for bødestørrelsen burde have været mærkbart lavere under hensyn til overtrædelsens faktiske virkninger, at Kommissionen i sin beslutning ikke havde undersøgt de faktiske virkninger af den retsstridige adfærd, at den i øvrigt ikke var forpligtet til at foretage en sådan undersøgelse, og at selv om Kommissionen havde fremlagt nogle overvejelser om virkningerne af den retsstridige adfærd, var overtrædelsens grovhed fastslået med henvisning til karakteren af og formålet med den retsstridige adfærd. Derefter bemærkede Retten, at omstændigheder, der vedrører formålet med en adfærd, kan have større betydning for udmålingen af bøden end omstændigheder vedrørende adfærdens virkning. På samme måde har Retten i dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, fastslået følgende i præmis 635 og 636:
»[…] [D]et [er] ikke en nødvendig betingelse for at fastslå en overtrædelse af [EKSF-]traktatens artikel 65, stk. 1, at det bevises, at den pågældende adfærd har haft en konkurrencebegrænsende virkning. Det samme gælder med hensyn til pålæggelsen af en bøde i henhold til [EKSF-]traktatens artikel 65, stk. 5. Følgelig er den virkning, som en aftale eller samordnet praksis har kunnet have på den normale konkurrence, ikke et afgørende kriterium ved fastsættelsen af et passende beløb for bøden. Som Kommissionen med rette har anført, kan forhold, der vedrører forsættet og dermed formålet med en adfærd, faktisk have større betydning end de omstændigheder, der vedrører adfærdens virkninger […], navnlig når der er tale om overtrædelser, der efter deres karakter er alvorlige, såsom fastsættelse af priserne og opdeling af markeder.«
131. I denne sag kan det ikke bestrides, at de påtalte aftaler havde et klart konkurrencebegrænsende formål, idet de bestemte, at der skulle ske en markedsdeling.
– Sammenligningen med sagen »Græske færger«
132. For så vidt angår argumentet, der vedrører sammenligningen med sagen »Græske færger«, i hvilken Kommissionen kvalificerede overtrædelsen som »alvorlig« og ikke »meget alvorlig«, skal det først bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke i sig selv kan bruges som retlige ramme for bøderne på konkurrenceområdet, idet en sådan ramme er defineret i forordning nr. 17 eller i tilsvarende sektorbestemte forordninger og i retningslinjerne (jf. dommen i sagen LR af 1998 mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 234 og 337, og i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 254). Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har vurderet, at en vis type overtrædelser skal kvalificeres som »alvorlige«, medfører således ikke, at Kommissionen fratages muligheden for i en senere sag at vurdere, at disse overtrædelser er »meget alvorlige«, hvis dette viser sig nødvendigt for at sikre gennemførelsen af den fælles konkurrencepolitik (jf. dommen i sagen Musique Diffusion Française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 105-108, og Lysin-dommen, præmis 56).
133. Heraf følger, at sammenligningen med sagen »Græske færger«, hvori Kommissionen kvalificerede overtrædelsen som »alvorlig«, ikke er egnet til at underbygge, at Kommissionen ikke kunne kvalificere overtrædelsen i denne sag som »meget alvorlig«.
134. Det findes endvidere, at sammenligningen af de to sager under ingen omstændigheder kan underbygge, at de omhandlede overtrædelser burde have været kvalificeret som »meget alvorlige«.
135. Ud over at beslutningen »Græske færger« vedrørte en prisaftale for tre færgeruter mellem Patras (Grækenland) og tre italienske havne og ikke, som i denne sag, særlige aftaler om visse ruter i sammenhæng med en generel aftale om markedsdeling, skal det nemlig bemærkes, som Kommissionen med føje har anført i betragtning 98 til den anfægtede beslutning, at overtrædelserne i sagen »Græske færger«, der drejede sig om prisfastsættelse, havde mere begrænsede virkninger end overtrædelserne i denne sag.
136. For det første førte parterne i den græske sag ikke alle de ulovlige aftaler ud i livet, og de konkurrerede på rabatter.
137. For det andet havde de græske myndigheder i den periode, hvor overtrædelserne fandt sted, tilskyndet færgeselskaberne til at holde de aftalte billetpriser inden for rammerne af inflationssatsen, hvilket resulterede i, at billetpriserne blev holdt på et af de laveste niveauer i Fællesskabet for søtransport mellem to medlemsstater. Sagsøgeren har imidlertid på ingen måde godtgjort, at det forholder sig på samme måde i denne sag.
138. For det tredje bemærkes, at selv om størrelsen af de tre ruter, hvor der blev påvist overtrædelser i sagen om de græske færger (Ancona-Patras, Bari-Patras og Brindisi-Patras) målt efter passagertal nogenlunde svarede til størrelsen af ruterne København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt, er der den væsentlige forskel, at markedsdelingen mellem SAS og Maersk Air berørte mange andre ruter. Den horisontale markedsdelingsaftale mellem SAS og Maersk Air sikrede, at Maersk Air ikke ville konkurrere med SAS på ruterne til/fra København, og at SAS ikke ville konkurrere med Maersk Air på ruterne til/fra Billund og begrænsede dermed konkurrencen på et stort antal ruter til/fra Danmark, herunder også ruter mellem Danmark og de øvrige medlemsstater, mellem Danmark og EØS-landene og mellem Danmark og resten af verden. I betragtning af, at SAS og Maersk Air er de to største flyselskaber i Danmark, og at København og Billund er landets to største lufthavne, gør virkningerne af deres markedsdeling sig derfor gældende overalt inden for EØS og også uden for, i modsætning til hvad der var tilfældet i sagen om de græske færger.
Konklusion vedrørende subsumptionen af overtrædelser
139. Det skal atter præciseres, at Kommissionen i beslutningen »Græske færger«  fandt, at aftalen vedrørende priserne på grund af sin karakter udgjorde en meget alvorlig overtrædelse, og at det alene var på grund af særlige omstændigheder, at den fandt, at der var tale om en »alvorlig« overtrædelse. Det fremgår dog af betragtning 148 til beslutningen »Græske færger«, at de tre faktorer, der førte til, at Kommissionen foretog en mildere bedømmelse af overtrædelsens grovhed, ikke foreligger i denne sag. Sagsøgeren har ikke bestridt, at de to første faktorer ikke foreligger i denne sag (nemlig at parterne på trods af aftalen konkurrerede på pris, og at billetpriserne på grund af de nationale myndigheders pres var blandt de laveste inden for Fællesskabet). Sagsøgeren har fejlagtigt påberåbt sig den tredje faktor, sådan som det er fastslået ovenfor, idet overtrædelsen i denne sag geografisk set er mere omfattende end den overtrædelse, der blev forfulgt i sagen »Græske færger«.
140. Det følger af ovenstående, at ikke alene udgør sagen »Græske færger« ikke et gyldigt grundlag for at omkvalificere de i denne sag omhandlede overtrædelser, men at den snarere kan understøtte berettigelsen af at kvalificere overtrædelsen som »meget alvorlig«, dels eftersom de særlige omstændigheder, der har gjort det muligt at mindske grovheden af overtrædelsen i sagen »Græske færger«, ikke foreligger i denne sag, dels eftersom de pågældende overtrædelser åbenbart har en langt videre geografisk rækkevidde.
141. Under disse omstændigheder fandt Kommissionen med rette – henset til overtrædelsens karakter, størrelsen af det pågældende geografiske marked samt overtrædelsens indvirkning på markedet – at SAS og Maersk Air havde begået en meget alvorlig overtrædelse.
142. Ingen af sagsøgerens øvrige argumenter kan rejse tvivl om denne vurdering.
143. Hvad for det første angår argumentet om, at den omstændighed, at Kommissionen fastsatte udgangspunktet for Maersk Airs bøde til 14 mio. EUR, indebærer, at overtrædelsen skal kvalificeres som »alvorlig« og ikke »meget alvorlig«, idet retningslinjerne fastsætter minimumsbøden til 20 mio. EUR for de såkaldte »meget alvorlige« overtrædelser, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det er overtrædelsens grovhed, der afgør bødebeløbet og ikke omvendt. Som det dog er fastslået ovenfor, fastslog Kommissionen med rette i betragtning 112 til den anfægtede beslutning, at markedsdelingsaftalerne mellem SAS og Maersk Air udgjorde en meget alvorlig overtrædelse.
144. For så vidt angår argumentet om, at sagsøgeren ikke fik ulovlige fortjenester på grund af overtrædelserne, og at Kommissionen derfor ikke kunne gøre brug af bestemmelsen i retningslinjerne, hvorefter »[g]rundbeløbet kan forhøjes i tilfælde af skærpende omstændigheder, […] hvis det er nødvendigt at forhøje bødebeløbet for at overskride en given virksomheds fortjeneste som følge af den ulovlige praksis«, skal det for det første bemærkes, at dette klagepunkt beror på en urigtig forståelse af såvel retningslinjerne som den anfægtede beslutning. Det er således som skærpende omstændigheder og ikke med henblik på vurderingen af overtrædelsens grovhed, at det i retningslinjernes punkt 2, femte led, er fastsat, at bødebeløbet kan forhøjes for at overskride en given virksomheds fortjeneste som følge af den ulovlige praksis. Som det dog udtrykkeligt er anført i betragtning 116 til den anfægtede beslutning, fandt Kommissionen ikke, at der forelå skærpende omstændigheder i det foreliggende tilfælde, og den forhøjede derfor ikke den bøde, som blev pålagt sagsøgeren i betragtning af den ulovlige fortjeneste, som sagsøgeren havde fået. Det følger heraf, at klagepunktet ikke kan lægges til grund.
145. For fuldstændighedens skyld skal Retten dog undersøge argumentet – ikke med henblik på at påvise, at overtrædelsen ikke skulle kvalificeres som »meget alvorlig« – men som et selvstændigt anbringende, hvorefter sagsøgerens bøde blev fastsat uforholdsmæssigt højt, da den er baseret på den urigtige antagelse, at Maersk Airs ophør med at beflyve København-Stockholm ruten gav selskabet en supplerende årlig indtægt på […] DKK.
146. Det skal herom bemærkes, at ifølge retspraksis (dommen i sagen CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 340, og i sagen Deutsche Bahn mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 64, præmis 217) kan det forhold, at en virksomhed ikke har opnået nogen fortjeneste ved en overtrædelse, ikke være til hinder for, at der pålægges en bøde, idet bøderne ellers ville miste deres præventive virkning (jf. Domstolens dom af 17.7.1997, sag C-219/95 P, Ferriere Nord mod Kommissionen, Sml. I, s. 4411, præmis 46 og 47). Det følger heraf, at Kommissionen ved fastlæggelsen af bødebeløbet ikke er forpligtet til at lægge til grund, at overtrædelsen gav de berørte virksomheder en ulovlig fordel, eller i givet fald at tage hensyn til, at der ikke forelå nogen fordel ved den pågældende overtrædelse (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, herefter »Cement-dommen«, præmis 4881).
147. Ganske vist anføres det i retningslinjernes punkt 5, litra b), der indeholder en række generelle bemærkninger, at »[e]fter at have foretaget de […] beskrevne beregninger bør der tages hensyn til visse objektive forhold, såsom den særlige økonomiske kontekst, virksomhedernes eventuelle økonomiske eller finansielle fordele af overtrædelsen […] for sluttelig at tilpasse de påtænkte bødebeløb«. Det er allerede blevet fastslået, at sådanne anvisninger dog ikke betyder, at Kommissionen fremover under alle omstændigheder har tiltaget sig byrden med at bevise den finansielle fordel, som er forbundet med den konstaterede overtrædelse. Disse anvisninger udtrykker alene Kommissionens vilje til i højere grad at tage dette forhold i betragtning og til at anvende det som grundlag for beregningen af bødebeløbet, for så vidt som den har været i stand til at beregne det, i hvert fald omtrentligt (Cement-dommen, præmis 4885).
148. Det skal derfor først og fremmest undersøges, om den anfægtede beslutning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed rent faktisk har taget hensyn til de fordele, som aftaleparterne fik på grund af overtrædelserne.
149. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen under overskriften »Overtrædelsens faktiske virkninger«, som er indeholdt i afsnittet om overtrædelsens grovhed, i betragtning 92 og 93 for det første har konstateret, at de »mest synlige virkninger af overtrædelsen var følgende: Maersk Air trak sig ud af ruten København-Stockholm […] SAS [trak] sig ud af København-Venedig-ruten […] og ruten Billund-Frankfurt […] På [ruten København-Stockholm] øgede SAS sin markedsandel fra [...]% til [...]%«. Disse virkninger er konstante og viser allerede, at SAS fik en ubestridt fordel af overtrædelsen ved at forøge sin markedsandel. Kommissionen har dernæst i betragtning 94 anført, at »[p]å forhandlingsstadiet blev det forhold, at Maersk Air ville »holde sig fra« Stockholm og Oslo, af parterne, på grundlag af det kendte passagertal og muligheden for en prisforhøjelse på 100 DKK, vurderet til at give SAS en merindtjening på ca. [...] mio. DKK (dvs. en årlig merindtægt på [...] mio. EUR)« og i betragtning 95, at »[d]a den generelle markedsdeling mellem SAS and Maersk Air påvirker et stort antal ruter til og fra Danmark, finder Kommissionen, at den gevinst, SAS opnåede som følge af overtrædelsen, var større end dette skøn«. Det følger heraf, at det kan antages, at Kommissionen i et vist omfang har taget hensyn til de fortjenester, som aftaleparterne fik på grund af overtrædelserne, idet dette forhold dog ikke kan anses for at være udgangspunktet for fastsættelsen af bøden, men højst en faktor, der skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed, og som derved har kunnet spille en vis rolle ved beregningen af bøden.
150. Sagsøgeren har bestridt, at overtrædelsen har medført en årlig merindtægt på ca. […] DKK.
151. Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at det i betragtning 94 til den anfægtede beslutning kun er anført, at »[p]å forhandlingsstadiet blev det […] af parterne vurderet til […]«. Det drejer sig derfor ikke om en vurdering, som Kommissionen har foretaget, men som parterne selv foretog ved forhandlingen af aftalerne.
152. For det andet, som det også fremgår af betragtning 53 til den anfægtede beslutning, er denne vurdering indeholdt i referatet af projektledergruppens (SAS/Maersk Air) møde den 25. august 1998. I modsætning til det af sagsøgeren hævdede, er der derfor ikke tale om »en simpel bemærkning, som tilfældigvis blev givet af en Maersk [Air] repræsentant«, men om referatet af et møde, hvori SAS deltog.
153. Selv om sagsøgeren for det tredje har påstået, at denne vurdering var indeholdt i et dokument, som blev udarbejdet af Maersk Air, og at det ikke på noget tidspunkt blev anerkendt af SAS, fremgår det dog af svarene på Rettens skriftlige spørgsmål, at dette dokument var vedlagt klagepunktsmeddelelsen, og at parterne anerkendte de i meddelelsen beskrevne faktiske omstændigheder og overtrædelser.
154. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at oplysningerne modsiges af den omstændighed, at billetpriserne på ruten København-Stockholm ikke udviklede sig anderledes end priserne på lignende ruter, som ikke var berørt af aftalen. Dette anbringende blev allerede forkastet i bemærkningerne om den reelle virkning af overtrædelserne, navnlig med den begrundelse, at ruterne København-Oslo og Stockholm-Oslo ikke kan betragtes som uberørte af aftalen, i betragtning dels af den generelle markedsdelingsaftale, dels af den omstændighed, at Maersk Air ifølge referatet af mødet den 25. august 1998, som er nævnt i betragtning 53 til den anfægtede beslutning, forpligtede sig til at holde sig fra Oslo.
155. For det femte har sagsøgeren i duplikken anført, at det anslåede beløb på […] DKK skulle nedsættes til […] DKK, idet ruten København-Oslo aldrig var genstand for en opdeling af markeder. Som Kommissionen med rette har understreget, kan denne argumentation ikke lægges til grund, eftersom den igen betvivler tilstedeværelsen eller rækkevidden af den generelle markedsdelingsaftale, og eftersom sagsøgeren hverken har bestridt omstændighederne eller overtrædelserne. Desuden har sagsøgeren ikke ført tilstrækkeligt bevis for, at ruten ikke havde været genstand for en markedsdeling.
156. For det sjette skal klagepunktet under alle omstændigheder forkastes, eftersom sagsøgeren kun har bestridt, at der er opnået fortjeneste ved overtrædelsen, uden imidlertid at fremlægge det mindste bevis herfor. Derimod har Kommissionen, som anført ovenfor, og uden at blive modsagt af sagsøgeren, gjort gældende, at parternes forudsigelser viste sig at være korrekte, eftersom SAS gik fra et tab på 27 mio. DKK i 1998 til en fortjeneste på 36 mio. DKK i det følgende år og en fortjeneste på 156 mio. DKK i 2000.
157. Det følger af ovenstående betragtninger, at anbringendet om, at overtrædelserne skulle have været kvalificeret som »alvorlige« og ikke »meget alvorlige«, ikke kan lægges til grund.
Hensyntagen til omsætningen
158. Sagsøgeren har med det første anbringende yderligere gjort gældende, at Kommissionen har beregnet bødebeløbet på grundlag af omsætningen, selv om retningslinjerne slet ikke henviser hertil, og at Kommissionen begik en fejl, i det omfang den sammenlignede SAS-koncernens samlede omsætning med Maersk Airs uden at tage hensyn til den omstændighed, at Maersk Air var en del af A.P. Møller Gruppen.
159. Det må konstateres, at dette klagepunkt ikke er relevant i forbindelse med det første anbringende om fastlæggelsen af overtrædelsernes grovhed. Retten skal dog herefter undersøge det som et selvstændigt anbringende.
160. Det bemærkes for det første, at retningslinjerne har indført en ny indgangsvinkel ved beregningen af bøder. Mens Kommissionens tidligere praksis bestod i at beregne bøden i forhold til de berørte virksomheders omsætning, hviler retningslinjerne i højere grad på princippet om, at udgangsbeløbet nu fastlægges i absolutte tal henset til overtrædelsens reelle grovhed, herefter forhøjet under hensyn til varigheden, og endelig reguleret ud fra skærpende eller formildende omstændigheder. Denne metode er udtrykkeligt bekræftet i retspraksis (jf. især Grafitelektrode-dommen, præmis 189-193). I den metode, der er fastsat i retningslinjerne, indgår omsætningen kun som et sekundært kriterium ved reguleringen af bødebeløbet inden for de i retningslinjerne fastsatte beløb for de forskellige kategorier af overtrædelser (»lidet alvorlige«, »alvorlige«, og »meget alvorlige«).
161. I modsætning til det af sagsøgeren påståede har Kommissionen ikke, som det fremgår af betragtning 87-103 til den anfægtede beslutning, gjort brug af en beregningsmetode, som er baseret på den omhandlede omsætning, men som udgør en del af kvalifikationen af overtrædelsen – som i det foreliggende tilfælde blev anset for at være »meget alvorlig« – og har herefter i overensstemmelse med retningslinjerne, i betragtning 104 og 106 til den anfægtede beslutning, taget hensyn til den reelle virkning af disse to virksomheders culpøse adfærd ved at lægge vægt på den omstændighed, at der var en stor størrelsesforskel mellem virksomhederne.
162. Ved udtrykkeligt at tage hensyn til, at parterne havde begået samme type overtrædelse, og til trods for den indbyggede balance i selve aftalen, idet aftalen i princippet havde til formål at give de to virksomheder fordele i samme størrelsesorden, tog Kommissionen ifølge betragtning 104 til den anfægtede beslutning hensyn til følgende faktorer:
– »SAS er det største flyselskab i Skandinavien, mens Maersk Air er langt mindre. SAS havde i 2000 en omsætning på 4,917 mia. EUR, mens Maersk Airs omsætning i samme år var 10,7 gange mindre (458,6 mio. EUR). SAS’ omsætning alene for Danmark (757,6 mio. EUR) er stadig 1,65 gange større end Maersk Airs.
– Aftalen udstrakte i realiteten SAS’ markedsstyrke – for det første bevirkede den, at de ruter, hvor parterne havde codeshare, kom til at indgå i SAS’ rutenet (SAS satte sin kode på Maersk Airs ruter, men Maersk Air satte ikke sin kode på SAS’ ruter), og for det andet kunne SAS’ Frequent Flyer-program benyttes på Maersk Airs ruter, både til indtjening og brug af point.«
163. Som følge heraf udtalte Kommissionen i betragtning 105 til den anfægtede beslutning, at der følgelig ville »blive lagt større vægt på de overtrædelser, der blev begået af SAS, end på dem, der blev begået af Maersk Air«, men at dette dog ikke betød, »at forholdet mellem de bøder, der pålægges de to selskaber, bør stemme helt overens med forholdet mellem deres omsætning«. I betragtning af aftaleparternes størrelse og nødvendigheden af at fastsætte bøderne på et niveau, der var tilstrækkeligt afskrækkende, fastsatte Kommissionen i betragtning 106 til den anfægtede beslutning udgangspunktet for fastsættelsen af bødebeløbene til 35 mio. EUR for SAS og 14 mio. EUR for Maersk Air.
164. Det fremgår af disse uddrag af den anfægtede beslutning, at Kommissionen, i modsætning til det af sagsøgeren påståede, ikke beregnede bøden efter den samlede omsætning snarere end efter omsætningen på det berørte marked, dvs. markedet i relation til Danmark, men tog hensyn til oplysningerne om to typer omsætning for i et vist omfang at tilpasse udgangspunktet for den bøde, som blev pålagt de to aftaleparter, som havde begået den samme type overtrædelse.
165. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at Kommissionen har et vidt skøn ved fastlæggelsen af bøder, og at den navnlig kan benytte den ene eller den anden type omsætning, afhængigt af sagens omstændigheder. Retten har således – ved at bemærke, at den eneste udtrykkelige henvisning til omsætning, der er indeholdt i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, vedrører den øvre grænse, som en bøde ikke må overstige, og at denne grænse vedrører den samlede omsætning (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 119) – fastslået, at »[u]nder iagttagelse af denne grænse kan Kommissionen i princippet fastsætte bøden ud fra en omsætning opgjort efter dens nærmere bestemmelse med hensyn til det geografiske grundlag og de berørte produkter (Cement-dommen, præmis 5023) uden at være forpligtet til at gå ud fra den præcise samlede omsætning på det relevante geografiske marked eller produktmarked«, og at »selv om retningslinjerne ikke forudsætter en bødeberegning ud fra en bestemt omsætning, er de dog ikke til hinder for, at en sådan omsætning tages i betragtning, såfremt det af Kommissionen trufne valg ikke udgør et åbenbart urigtigt skøn« (Grafitelektrode-dommen, præmis 195).
166. Det følger heraf, at Kommissionen med henblik på at fastsætte bøden selv kan vælge den omsætning, den vil tage i betragtning, forudsat at denne ikke forekommer urimelig, afhængigt af sagens omstændigheder. Tilsvarende påhviler det ifølge retspraksis ikke Kommissionen, når den udmåler bøderne under hensyn til den pågældende overtrædelses grovhed og varighed, i tilfælde, hvor flere virksomheder, der er involveret i samme overtrædelse, pålægges bøder, at sikre, at de endelige bødebeløb afspejler alle forskelle mellem disse i henseende til deres samlede omsætning (dommen i sagen CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 385 og den deri nævnte retspraksis).
167. Da sagsøgeren ikke har godtgjort, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn, og heller ikke har gjort rede for, hvorledes det af Kommissionen trufne valg skulle være urimeligt, kan sagsøgerens klagepunkt ikke tages til følge.
168. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at da udgangspunktet for fastlæggelsen af bøderne var 35 mio. EUR for SAS og 14 mio. EUR for Maersk Air, udgør det henholdsvis 4,62% og 3,05% af selskabernes omsætning i Danmark eller henholdsvis 0,7% og 3,05% af deres samlede omsætning. Hvis man tager hensyn til omsætningen i Danmark, blev sagsøgeren derfor straffet lidt mere end Maersk Air (4,62% mod 3,05%), hvorimod sagsøgeren, hvis man lægger den samlede omsætning til grund, blev straffet meget mindre end Maersk Air (0,7% mod 3,05%). Dels fremgår det dog af den anfægtede beslutning, at Kommissionen – hvilket den er berettiget til – snarere lagde vægt på de to typer omsætning, dels – idet aftaleparterne havde begået den samme type overtrædelse og opnået gevinster svarende hertil, og idet retningslinjerne hviler på det princip, hvorefter bøden snarere fastsættes på grundlag af overtrædelsens grovhed end på grundlag af de berørte virksomheders samlede omsætning – forekommer det i denne sag anvendte udgangspunkt ikke at være behæftet med en åbenbar skønsfejl eller at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet.
169. Sagsøgeren synes at bestride den omstændighed, at Kommissionen tog den samlede omsætning i betragtning snarere end omsætningen i Danmark. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen ifølge fast retspraksis ved beregningen af en virksomheds bøde navnlig kan tage hensyn til virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 32, præmis 120, og Rettens dom af 13.12.2001, sag T-48/98, Acerinox mod Kommissionen, Sml. II, s. 3859, præmis 89 og 90). Desuden er det i retspraksis erkendt, at når aftaleparternes økonomiske styrke skal bedømmes, skal man nødvendigvis henholde sig til den samlede omsætning (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991, præmis 85 og 86). Eftersom Kommissionen ikke kun lagde vægt på den samlede omsætning, kan argumentet derfor ikke tages til følge.
170. Endelig, i det omfang sagsøgerens klagepunkt – selv om dette ikke er blevet udtrykt klart – snarere skulle tilsigte at bestride den omstændighed, at Kommissionen ikke tog hensyn til, at Maersk Air tilhørte A.P. Møller Gruppen, er det tilstrækkeligt at fastslå – hvilket Kommissionen med rette har bemærket – dels at de øvrige medlemmer af A.P. Møller Gruppen var aktive i andre sektorer, som klart kan adskilles fra luftfartssektoren, såsom søtransport- og energisektoren, dels at Kommissionen tog hensyn til, at Maersk Air tilhører denne gruppe, for derefter i betragtning 118 til den anfægtede beslutning at afvise, at der forelå en formildende omstændighed, fordi det drejede sig om gruppens første overtrædelse. Under alle omstændigheder, selv om det antages, at Kommissionen begik en fejl til fordel for Maersk Air ved at glemme at tage i betragtning, at virksomheden tilhører A.P. Møller Gruppen, kan dette forhold ikke udgøre en gyldig grund til at nedsætte den bøde, som blev pålagt sagsøgeren, da ingen kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre.
171. Det følger af ovenstående, at klagepunkterne og argumenterne i forbindelse med det første anbringende ikke kan lægges til grund.
Om det andet anbringende angående et urigtigt skøn med hensyn til overtrædelsens varighed
Parternes argumenter
172. Sagsøgeren har gjort gældende, at den vurdering, som Kommissionen foretog med hensyn til varigheden af overtrædelserne, ifølge hvilken overtrædelserne varede fra den 5. september 1998 til den 15. februar 2001, ikke er korrekt.
173. For så vidt angår tidspunktet for påbegyndelsen af overtrædelserne har sagsøgeren gjort gældende, at situationsrapporten af 5. september 1998 vedrørende et eventuelt samarbejde mellem SAS og Maersk Air ikke – selv om den gennemgår en principaftale vedrørende et stort antal forhold, som efterfølgende blev gennemført – kan anses for at være en aftale i artikel 81 EF’s forstand. Den aftalte opdeling af markedet mellem SAS og Maersk Air er ifølge sagsøgeren tæt forbundet med samarbejdsaftalen af 8. oktober 1998 og har ikke haft selvstændig eksistens. Sagsøgeren har gjort gældende, at situationsrapporten af 5. september 1998 hverken udgjorde en aftale eller samordnet praksis, i det omfang den kun henviser til en eventuel fremtidig handling, hvis gennemførelse forudsatte indgåelsen af en endelig aftale. Som følge heraf kunne overtrædelserne tidligst være begyndt på datoen for parternes samarbejdsaftale, den 8. oktober 1998.
174. Desuden har sagsøgeren i replikken gjort gældende, at det uanset varigheden af overtrædelsen tilkommer Kommissionen at fastlægge varigheden af aftalens konkurrencebegrænsende virkninger – i modsætning til varigheden af overtrædelsen – når den fastsætter bødebeløbet. I det foreliggende tilfælde kan aftalen – uanset Rettens konklusioner vedrørende varigheden af den omtvistede aftale – ikke have haft konkurrencebegrænsende virkninger inden den 8. oktober 1998.
175. Hvad angår tidspunktet for overtrædelsens ophør har sagsøgeren anført, at selskabet som følge af den kontrolundersøgelse på stedet, som Kommissionen foretog den 15. juni 2000, øjeblikkeligt ophørte med al adfærd i strid med artikel 81, stk. 1, EF over for Maersk Air. Sagsøgeren har herved gjort gældende, at alle de fastsatte møder med Maersk Air enten blev aflyst eller afholdt i kontrollerede omgivelser, og at selskabets interne og eksterne advokater rådgav selskabet om, i hvilket omfang de planlagte kontakter med Maersk Air kunne gennemføres.
176. Under alle omstændigheder blev der i Maersk Airs skrivelser af 21. august 2000 til Kommissionen og SAS klart givet udtryk for, at Maersk Air forpligtede sig til at ophøre med ethvert samarbejde på området for fastsættelse af priser eller opdeling af markeder.
177. Sagsøgeren har bemærket, at overtrædelserne af konkurrencereglerne i form af opdeling af markeder ophører ved en enkel afskaffelse af de begrænsninger, der er aftalt mellem parterne, og at der ikke påhviler aftaleparterne nogen forpligtelse til at træffe aktive foranstaltninger, der består i atter at få fodfæste på et marked med underskud.
178. Henset til den ene parts – Maersk Airs – ensidige tilbagetræden fra aftalen kan artikel 81 EF ikke længere have fundet anvendelse fra den 21. august 2000, selv om SAS på dette tidspunkt havde ønsket at fortsætte med at efterkomme aftalen.
179. Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen ikke kan afvise at tage hensyn til Maersk Airs ensidige erklæring af 21. august 2000 som bevis for dens tilbagetrædelse fra aftalen med den begrundelse, at Kommissionen endnu ikke på dette tidspunkt havde fremsendt klagepunktsmeddelelsen. Det er i øvrigt ulogisk, at Kommissionen tillægger SAS’ skrivelse af 15. februar 2001 til Maersk Air betydning, men at den ikke tager hensyn til en lignende skrivelse fra Maersk Air til SAS dateret den 21. august 2000. En sådan forsømmelighed svarer til, at Kommissionen ikke har overholdt forpligtelsen til at tage hensyn til de oplysninger, der forelægges den.
180. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen som følge heraf har begået en fejl ved at anvende en forhøjelse på 25% af bødebeløbet i stedet for de 17%, som ville have fundet anvendelse, hvis datoerne 8. oktober 1998 og 15. juni 2000 var blevet lagt til grund.
181. Kommissionen har gjort gældende, at andet anbringende bør forkastes.
Rettens bemærkninger
182. Sagsøgeren har bestridt Kommissionens påstand om start- og sluttidspunktet for overtrædelsen.
183. Hvad angår starttidspunktet for overtrædelsen skal det bemærkes, at Kommissionen med rette har anvendt den 5. september 1998. Situationsrapporten af 5. september 1998, gengivet i betragtning 50 til den anfægtede beslutning, angiver følgende:
»På grund af at codesharing og Maersk Airs deltagelse i EuroBonus på CPH-STO-ruten anses for umuligt, i hvert fald i Fase 1 (S99 + W99/00) og muligvis yderligere en periode, og på grund af at risikoen for EU-undersøgelser/påbud vedrørende et Maersk Air/SAS-samarbejde anses for større, hvis alle de elementer, der indgik i den verbale principaftale (mellem [Maersk Air og SAS-repræsentanter]) gennemføres på én gang f.o.m. S99, er vi i princip enige om at ændre visse dele af den verbale principaftale […] Der er som følge heraf p.t. enighed om følgende:
a) Maersk Air indstiller CPH-STO- og CPH-GVA-ruterne 28. marts 1999.«
184. Det fremgår klart af dette dokument, at parterne allerede den 5. september 1998 havde indgået en aftale, selv om den først ville træde i kraft senere, i særdeleshed for ikke at vække Kommissionens mistanke, og at aftaleparterne havde mistet deres selvstændighed fra dette øjeblik.
185. I øvrigt må sagsøgerens argument, hvorefter denne opdeling af markedet var tæt forbundet med samarbejdsaftalen af 8. oktober 1998, forkastes, da sagsøgeren ikke har fremlagt beviselementer til støtte herfor.
186. Ligeledes er argumentet om, at Kommissionen burde have hæftet sig ved varigheden af overtrædelsens virkninger snarere end varigheden af selve overtrædelsen, åbenbart ubegrundet, da den blotte omstændighed, at der indgås en aftale, hvis formål er at begrænse konkurrencen i strid med artikel 81, stk. 1, EF, i sig selv udgør en tilsidesættelse af denne bestemmelse, uafhængigt af enhver effektivitet i gennemførelsen af denne aftale (Domstolens dom af 11.7.1989, sag 246/86, Belasco m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2117, præmis 15).
187. Endelig fremgår det af betragtning 108 til den anfægtede beslutning, at Maersk Air i besvarelsen af klagepunktsmeddelelsen erkendte, at overtrædelserne var begyndt den 5. september 1998.
188. Det følger heraf, at klagepunktet om en fejl ved fastsættelsen af starttidspunktet for overtrædelsen åbenbart skal forkastes.
189. For fuldstændighedens skyld bemærkes, at overtrædelsen endog synes at være begyndt tidligere, navnlig i det omfang parterne den 5. september 1998 blev enige om at ændre visse dele af den mundtlige aftale. Det bemærkes endvidere, at det fremgår af et Maersk Air-dokument af 8. januar 1998, nævnt i betragtning 22 til den anfægtede beslutning, at det omhandler de forhandlinger, der blev ført i hele 1998, og spørgsmålet om at fastlægge, hvilke ruter der skulle beflyves af hver part, og at SAS stillede krav til Maersk Air om at »begrænse udviklingen af ruter ud af København til, hvad der er gensidig forståelse om«.
190. Hvad angår sluttidspunktet for overtrædelsen har sagsøgeren for det første gjort gældende, at Kommissionen burde have fastholdt tidspunktet for kontrolundersøgelserne, dvs. den 15. juni 2000, fordi selskabet havde ophørt med al ulovlig adfærd fra dette tidspunkt.
191. Dette argument bør forkastes.
192. For det første har sagsøgeren ikke på nogen måde ført et bevis i denne henseende, men har begrænset sig til gøre gældende, at fra dette tidspunkt var alle fastsatte møder med Maersk Air blevet aflyst eller ville blive afholdt med tilstedeværelse af sagsøgerens advokater.
193. Selv om det for det andet lægges til grund, at der ikke blev afholdt flere »forbudte møder«, kan dette ikke godtgøre, at de markedsdelingsaftaler, der var blevet indgået og gennemført, var ophørt.
194. For det tredje kan tilstedeværelsen af sagsøgerens advokater ikke betragtes som en sikring af, at disse møder var fuldt ud lovlige. Det skal i denne henseende bemærkes, at det navnlig fremgår af betragtning 89 til den anfægtede beslutning, at aftaleparternes advokater bevidst gav deres samtykke til oprettelsen af de forbudte aftaler. Det er således i referatet af mødet i projektledergruppen den 14. august 1998 nævnt, at »[d]et, som fordi det strider mod art. [81], stk. 1 [EF], ikke kan aftales og nedskrives – det bør vel for det tilfælde, at en eller flere af de involverede personer ikke længere vil være til stede, alligevel nedskrives og ligge i escrow hos hver af parternes advokater [...]«. Ifølge et andet mødereferat udtrykte en repræsentant for SAS »bekymring om yderligere cirkulation af statusrapporten i sin nuværende form«, og hun »så den gerne i omskrevet form, hvor visse afsnit som anbefalet af juristerne blev udeladt […]«.
195. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Maersk Airs skrivelser af 21. august 2000 til Kommissionen og SAS klart har givet udtryk for Maersk Airs forpligtelse til at standse ethvert samarbejde.
196. Disse skrivelser kan dog ikke anses for endeligt at afslutte aftalerne eller udgøre bevis for, at de er blevet afsluttet.
197. Dels har Maersk Air i skrivelsen af 21. august 2000 til Kommissionen blot anført, at »[s]om det blev sagt på mødet den 10. august 2000, har Maersk Air A/S omgående standset ethvert samarbejde med SAS om markedsdeling og prisfastsættelse«, og at »med dette brev bekræfter [han] Maersk Air A/S’ stilling«. Som Kommissionen med rette har anført i betragtning 112 til den anfægtede beslutning, er denne skrivelse uden relevans for aftalernes eksistens og viser heller ikke, at Maersk Air reelt har opsagt aftalerne med SAS.
198. Dels skrev Maersk Air følgende i skrivelse af 21. august 2000 til SAS:
»For god ordens skyld skal jeg hermed meddele, at Maersk Air A/S over for Europa-Kommissionen har bekræftet, at Maersk Air A/S ikke deltager i nogen form for samarbejde med SAS, der omfatter horisontal prisfastsættelse eller markedsdeling.«
199. Denne skrivelse til SAS er ikke et klart og utvetydigt udtryk for viljen til at opsige aftalerne. Skrivelsen kunne endog – som Kommissionen har understreget i betragtning 112 til den anfægtede beslutning – »fortolkes som et forsøg på at berolige SAS med hensyn til, hvad Maersk Air har udtalt over for Kommissionen«, på grund af, at parterne på det tidspunkt »endnu ikke [var] klar over, hvilken holdning Kommissionen ville indtage i sin klagepunktsmeddelelse«.
200. Kommissionen har følgelig med rette draget den konklusion, at overtrædelserne først kan antages at være bragt til ophør tidligst fra den 15. februar 2001, hvor sagsøgeren over for Maersk Air erklærede, at sagsøgeren ikke følte sig bundet af markedsdelingsaftalerne. Rigtigheden af denne konklusion fremgår i øvrigt af SAS’ besvarelse af klagepunktsmeddelelsen, hvori det anf ørtes, at »[d]a det fulde omfang af SAS’ andel i overtrædelsen blev klart på baggrund af klagepunktsmeddelelsen modtaget den 2. februar 2001, indskærpede SAS’ bestyrelsesformand og koncernchef, [...], over for sin modpart i Maersk Air [ved brev af 15. februar 2001], at enhver forståelse uden for samarbejdsaftalens rammer var og altid havde været ikke eksisterende og uden gyldighed«.
201. Det følger af ovenstående, at andet anbringende åbenbart bør forkastes.
Om tredje anbringende angående et urigtigt skøn med hensyn til formildende omstændigheder
Det første led angåene SAS’ samarbejde med Kommissionen
– Parternes argumenter
202. Sagsøgeren har gjort gældende, at det var med urette, at Kommissionen ikke gav sagsøgeren en bødenedsættelse på 10% for at have samarbejdet, men samtidig indrømmede en bødenedsættelse på 25% af den bøde, som blev pålagt Maersk Air, selv om der ifølge sagsøgeren ikke var nogen reel forskel på aftaleparternes vilje til at samarbejde med Kommissionen, og at hvis en sådan forskel var blevet konstateret, var den tilfældig. Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet under kontrolbesøget samarbejdede fuldt ud, og at det stod til rådighed for Kommissionen vedrørende alle de spørgsmål, som Kommissionen stillede. Sagsøgeren har tilføjet, at – i modsætning til det, der skete under den omhyggelige kontrol i Maersk Airs lokaler – var den mest implicerede person fra sagsøgerens side til stede og bistod aktivt Kommissionen, således at sagsøgeren ikke havde nogen grund til udtrykkeligt at opfordre Kommissionen til at vende tilbage senere.
203. Sagsøgeren er af den opfattelse, at selskabet har givet Kommissionen nyttige oplysninger. Selskabet er af den opfattelse, at det burde have opnået en større nedsættelse af bødebeløbet, henset til følgende forhold:
– SAS gav fra starten af kontrolbesøget klart udtryk for sin hensigt om at samarbejde og gav kontrolinspektørerne en ubegrænset hjælp.
– Som svar på anmodningen om oplysninger af 1. august 2000 og senere i løbet af proceduren afgav SAS »supplerende dokumenter«, der bestod af dokumenter – nogle endog af fortrolig art – der påviste selskabets skyld og på afgørende vis beviste, at der forelå overtrædelser.
– Aftaleparterne fremsendte i fællesskab en supplerende anmeldelse vedrørende de ændringer, der var sket siden den oprindelige anmeldelse, samt de ændringer, som parterne foreslog hinanden at anvende efterfølgende.
– Den 27. oktober 2000 fremlagde SAS et dokument for Kommissionen, som redegjorde for selskabets stilling med henblik på at hjælpe Kommissionen med at forstå visse aspekter i parternes aftale.
– Efter modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen forsøgte SAS’ administrationsråd at finde ud af, hvorfor og hvordan overtrædelsen af konkurrencereglerne havde kunnet ske, med henblik på at nedbringe risikoen for, at sådanne overtrædelser på ny kunne begås.
– Ved skrivelse af 15. februar 2001 gjorde SAS det klart for Maersk Air, at enhver forståelse uden for samarbejdsaftalens rammer var og altid havde været ikke eksisterende og uden gyldighed.
– Ved skrivelse af 7. marts 2001 efter drøftelser med Kommissionen vedrørende spørgsmålet om varigheden af overtrædelserne undertegnede parterne den 7. marts 2001 en fælles erklæring, ifølge hvilken parterne fra denne dato igen bekræftede, at alle overtrædelserne var ophørt.
– Under et møde med Kommissionen den 23. marts 2001 bekræftede SAS, at selskabet ikke bestred de faktiske omstændigheder, at det erkendte at have overtrådt artikel 81 EF, samt at det gjorde afkald på at gøre argumenter gældende under en mundtlig høring.
204. Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionen ikke tilstrækkeligt har begrundet den forskelsbehandling, der skete ved de nedsættelser af bødebeløbene, som blev indrømmet parterne.
205. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumentation er velbegrundet.
– Rettens bemærkninger
206. Det bemærkes for det første, at Kommissionen ifølge betragtning 125 til den anfægtede beslutning har fundet det passende at nedsætte den bøde, der pålægges Maersk Air, med 25%, og den bøde, der pålægges SAS, med 10% i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D, stk. 2. Derimod er der ikke givet nogen nedsættelse til parterne i henhold til nævnte meddelelses afsnit B (som giver mulighed for at indrømme en bødenedsættelse på mindst 75%), da ingen af parterne har gjort Kommissionen opmærksom på et hemmeligt kartel, før Kommissionen havde gennemført kontrolundersøgelsen af 15. juni 2000, eller i henhold til nævnte meddelelses afsnit C (som giver mulighed for at indrømme en bødenedsættelse på mellem 50% og 75%), da Kommissionen allerede var i besiddelse af afgørende bevismidler, som gav den mulighed for at indlede proceduren. Disse led i den anfægtede beslutning bestrides ikke af sagsøgeren.
207. Det bemærkes i denne forbindelse, at samarbejdsmeddelelsens afsnit D bestemmer, følgende:
»1. Hvis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i afsnit B eller C er opfyldt, indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet.
2. Dette kan navnlig være tilfældet, hvis:
– en virksomhed, inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
– en virksomhed, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.«
208. Kommissionen har antaget, at hverken SAS eller Maersk Air har bestridt de faktiske omstændigheder, der beskrives i klagepunktsmeddelelsen, og har derfor indrømmet dem en nedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsens afsnit D, stk. 2, andet led.
209. Derimod har Kommissionen kun anvendt den nævnte meddelelses afsnit D, stk. 2, første led, til fordel for Maersk Air og har i betragtning 123 til den anfægtede beslutning udtalt følgende:
»– Ved slutningen af kontrolundersøgelsen tilbød Maersk Air Kommissionens tjenestegrene at holde et møde med [en repræsentant for Maersk Air], som på det tidspunkt allerede havde forladt Maersk Air. [Denne Maersk Air-repræsentant] spillede en nøglerolle i Maersk Airs forhandlinger med SAS i løbet af 1998. Dette møde fandt sted i Maersk Airs kontorer den 22. juni 2000, og ved den lejlighed udleverede Maersk Air de »private papirer«, som [Maersk Air-repræsentanten] havde opbevaret i sit hjem i København, til Kommissionens repræsentanter. Disse papirer gjorde det lettere for Kommissionen at fastslå den faktiske udvikling i forhandlingerne og aftalens nærmere omfang.
– Derimod kunne de oplysninger, SAS gav, kun bekræfte, hvad Kommissionen allerede vidste. I modsætning til de papirer, der blev udleveret af Maersk Air, blev de »yderligere papirer« fra SAS ikke udleveret spontant efter kontrolundersøgelsen, men efter en begæring om oplysninger.«
210. Det følger heraf, at forskellen i den bødenedsættelse, der blev indrømmet sagsøgeren (10%), og den, der blev indrømmet Maersk Air (25%), hidrører fra den supplerende nedsættelse på 15%, som Kommissionen alene indrømmede Maersk Air. Det er denne manglende nedsættelse for samarbejde, som er genstand for det foreliggende led i det tredje anbringende.
211. Til støtte for dette anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at der ikke har været forskel på aftaleparternes vilje til at samarbejde, og at sagsøgeren fuldt ud har samarbejdet med Kommissionen.
212. Denne omstændighed, såfremt det antages, at den er godtgjort, er dog ikke relevant. En virksomheds blotte vilje til at samarbejde har ingen betydning. Klagepunktsmeddelelsens afsnit D, stk. 2, første led, giver nemlig kun mulighed for nedsættelse for en virksomhed, som »forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens«, men ikke for en virksomhed, som blot har vilje til at samarbejde eller begrænser sig til at samarbejde med Kommissionen.
213. Det følger ligeledes af fast retspraksis, at en bødenedsættelse, der indrømmes som følge af samarbejde under den administrative procedure, kun er berettiget, såfremt den pågældende virksomheds adfærd har bevirket, at Kommissionens vanskeligheder i forbindelse med at konstatere en overtrædelse og med i givet fald at bringe denne til ophør mindskes (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 36, og Lysin-dommen, præmis 300). I øvrigt bemærkes, at i forbindelse med bedømmelsen af virksomhedernes samarbejde må Kommissionen ikke se bort fra ligebehandlingsprincippet (dommene i sagerne Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 83, præmis 237, og Lysin-dommen, præmis 308).
214. Det fremgår af første led i betragtning 123 til den anfægtede beslutning, at i overensstemmelse med, hvad der bestemmes i samarbejdsmeddelelsen, er det fordi Maersk Air udleverede papirer (herefter de »private papirer«) til Kommissionen, som gjorde det lettere for Kommissionen at fastslå den faktiske udvikling i forhandlingerne og aftalens nærmere omfang, at Kommissionen gav selskabet en yderligere nedsættelse.
215. Sagsøgerens argument om, at den forskel i samarbejde, der har kunnet konstateres mellem sagsøgeren og Maersk Air, er rent tilfældig og skyldes, at der hos sagsøgeren til forskel fra, hvad der var tilfældet i Maersk Airs lokaler, var en ansvarlig til stede under kontrolundersøgelsen, hvilket fritog Kommissionen fra et nyt kontrolbesøg, er derfor en følge af en urigtig læsning af den anfægtede beslutning. I modsætning til hvad sagsøgeren har anført, er det nemlig ikke fordi Maersk Air opfordrede Kommissionen til at komme tilbage senere for at give den forklaringer, at Kommissionen indrømmede selskabet en yderligere nedsættelse, men fordi det gav den papirer, som gjorde det muligt at fastslå aftalernes nærmere omfang.
216. Derimod har Kommissionen nægtet sagsøgeren denne nedsættelse af to grunde:
– Dels tjente de oplysninger, der blev afgivet af SAS, blot til at bekræfte, hvad Kommissionen allerede vidste.
– Dels har SAS ikke på eget initiativ udleveret supplerende dokumenter, men kun efter en begæring om oplysninger.
217. Det må nødvendigvis fastslås, at sagsøgeren ikke har fremført noget konkret beviselement med henblik på at bestride berettigelsen af de to grunde til, at en yderligere bødenedsættelse blev nægtet.
218. Dels har selskabet ikke bestridt, at det først havde overgivet disse dokumenter efter begæringen om oplysninger. Det bemærkes imidlertid, at det fremgår af fast retspraksis, at et samarbejde ved undersøgelsen, der ikke går ud over de forpligtelser, der påhviler virksomhederne i henhold til artikel 11, stk. 4 og 5, i forordning nr. 17, eller tilsvarende bestemmelser i sektorforordningerne, ikke kan begrunde en bødenedsættelse (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-317/94, Weig mod Kommissionen, Sml. II, s. 1235, præmis 283, og dommen i sagen CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 303).
219. Dels har sagsøgeren ikke angivet et eneste dokument, som er overgivet til Kommissionen, og som har gjort det muligt for denne at bekræfte overtrædelsens eksistens, eller et eneste dokument, der har tjent som grundlag for den anfægtede beslutning eller blot er blevet anvendt.
220. Desuden kan ingen af de foranstaltninger, som sagsøgeren har påberåbt sig, berettige en nedsættelse af bøden for samarbejde, ej heller mere generelt som formildende omstændigheder.
221. Det følger heraf, at det tredje anbringendes første led bør forkastes.
Det andet led angående de handlinger, som SAS har indledt efter den anfægtede beslutning
– Parternes argumenter
222. Sagsøgeren har anført, at Fællesskabets retsinstanser inden for rammerne af deres fulde prøvelsesret har mulighed for at tage hensyn til forhold fra tiden efter Kommissionens beslutning, navnlig til en adfærd, som en part, der er blevet pålagt en bøde, har fulgt i tiden efter denne beslutnings vedtagelse (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223, og Rettens dom af 14.7.1995, sag T-275/94, CB mod Kommissionen, Sml. II, s. 2169, præmis 64). Sagsøgeren er af den opfattelse, at de handlinger, som denne har udført efter den anfægtede beslutning, og som har ført til afskedigelse af sagsøgerens viceadministrerende direktør samt til, at hele sagsøgerens bestyrelse trådte tilbage, berettiger en mere væsentlig nedsættelse af den pålagte bødes størrelse. Desuden er iværksættelse af et program med henblik på at sikre overholdelsen af konkurrencereglerne blevet anset for en formildende omstændighed (Rettens dom af 14.7.1994, sag T-77/92, Parker Pen mod Kommissionen, Sml. II, s. 549).
223. Sagsøgeren har anført, at de foranstaltninger, som sagsøgeren har truffet efter vedtagelsen af den anfægtede beslutning, er exceptionelle. At hele bestyrelsen træder tilbage, og at den viceadministrerende direktør afskediges, er yderst vidtgående foranstaltninger for et selskab og er et effektivt middel til at afskrække andre virksomheder fra at begå overtrædelser af konkurrencereglerne. Desuden viser iværksættelsen af et program for selskabets organisation med henblik på at sikre, at det overholder konkurrencereglerne, klart selskabets vilje til at undgå fremtidige overtrædelser af konkurrencereglerne.
224. Kommissionen har anført, at de omstændigheder, som sagsøgeren har påberåbt sig, på ingen måde berettiger en nedsættelse af størrelsen af den bøde, som er pålagt det, og at den påberåbte retspraksis ikke er relevant i dette tilfælde.
– Rettens bemærkninger
225. Indledningsvis bemærkes, at de foranstaltninger, der træffes af en virksomhed efter den beslutning, som den har været genstand for, under alle omstændigheder ikke kan påvirke lovligheden af denne beslutning, da denne skal vurderes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der bestod på den dato, da beslutningen blev truffet.
226. Derfor kan der højest tages stilling til sagsøgerens krav inden for rammerne af Rettens fulde prøvelsesret i henhold til artikel 229 EF.
227. Det må nødvendigvis for det første fastslås, at de to domme, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke kan fortolkes således, at de anerkender et princip om, at den bøde, der er pålagt en virksomhed, kan nedsættes i betragtning af den adfærd, som denne har udvist efter vedtagelsen af beslutningen om at pålægge bøden. Dels bemærkes, at Domstolen i sagen i Istituto Chemioterapico Italiano mod Commercial Solvent mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 222, nedsatte bødens størrelse på grund af den forsinkelse, hvormed beslutningen var blevet truffet, og som måtte tilregnes Kommissionen, da overtrædelsen, såfremt Kommissionen havde handlet hurtigere, ville have varet kortere, og bøden ville have været lavere, og fordi de skadelige virkninger af den påklagede adfærd var blevet begrænset ved, at sagsøgeren havde opfyldt beslutningens bestemmelser. Dels bemærkes, at R etten i dommen i sagen CB mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 222, blot henviste til dommen i sagen Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvent mod Kommissionen, men ikke nedsatte bødens størrelse i betragtning af en adfærd efter beslutningen og i øvrigt heller ikke blev forelagt et sådant krav.
228. Det følger heraf, at i modsætning til hvad sagsøgeren har anført, fremgår det ikke af retspraksis, at en bøde kan nedsættes i betragtning af den adfærd, der er udvist efter udstedelsen af beslutningen om at pålægge en bøde. En sådan nedsættelse ville, såfremt den var mulig, under alle omstændigheder kun kunne foretages af Fællesskabets retsinstanser med stor forsigtighed og under helt særlige omstændigheder, bl.a. fordi en sådan praksis kunne opfattes som en tilskyndelse til at begå overtrædelser og spekulere i en mulig nedsættelse af bøden på grund af virksomhedens ændrede adfærd efter beslutningen.
229. Imidlertid fremgår det, at ingen af de omstændigheder, som sagsøgeren har fremført, i dette tilfælde kan berettige en bødenedsættelse.
230. Det følger heraf, at den argumentation, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med det tredje anbringendes andet led, må forkastes, og følgelig må dette anbringende forkastes i sin helhed.
Kommissionens anmodning om forhøjelse af den bøde, der er pålagt sagsøgeren
231. Kommissionen har anført, at sagsøgeren i replikken har bestridt nogle betragtninger, som vedrører overtrædelsens omfang og karakter, skønt sagsøgeren har opnået en nedsættelse af bødens størrelse på 10% for ikke at have bestridt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, der er angivet i klagepunktmeddelelsen, og har anmodet om, at Retten sanktionerer denne culpøse adfærd ved at forhøje bøden i medfør af sin fulde prøvelsesret.
232. Hertil bemærkes først, at klagepunktsmeddelelsens afsnit E, stk. 4, andet afsnit, bestemmer: »Hvis en virksomhed, der er blevet indrømmet en bødenedsættelse for ikke at have bestridt de faktiske omstændigheder, bestrider disse for første gang som led i et annullationssøgsmål ved Retten i Første Instans, vil Kommissionen i princippet anmode denne om at forhøje den bøde, som den har pålagt den pågældende virksomhed.« Desuden bestemmer forordningens artikel 14, at »[Retten] har i overensstemmelse med artikel [229 EF] fuld prøvelsesret med hensyn til klager over beslutninger, hvorved Kommissionen har fastsat en bøde eller en tvangsbøde; den kan ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde«. I Grafitelektrode-dommen (præmis 417 og 418) har Retten således taget den omstændighed i betragtning, at sagsøgeren for denne havde bestridt visse faktiske omstændigheder, som sagsøgeren havde erkendt under den administrative procedure, og på dette grundlag formindsket den nedsættelse, som sagsøgeren var blevet indrømmet på grund af sit samarbejde.
233. Der skal derfor tages stilling til, om de foreliggende omstændigheder, som Kommissionen har anført, berettiger en ophævelse af den nedsættelse på 10%, som er indrømmet sagsøgeren på grund af dennes samarbejde.
234. Det bemærkes hertil, at sagsøgeren ikke under sit søgsmål direkte har bestridt de faktiske omstændigheder, som kritiseres i klagepunktsmeddelelsen, og på grundlag af hvilke det er fastslået, at artikel 81 EF er overtrådt, da sagsøgerens påstande ikke tilsigter annullation af den anfægtede beslutning, for så vidt det i denne fastslås, at sagsøgeren har begået en overtrædelse, men alene tilsigter nedsættelse af den bøde, der er pålagt sagsøgeren.
235. Kommissionen har imidlertid anført, at sagsøgeren bestrider nogle af betragtningerne til beslutningen vedrørende overtrædelsens omfang og karakter, og mener, at sagsøgeren således har udvist en culpøs adfærd, som bør føre til en forhøjelse af den pålagte bøde.
236. Der skal derfor tages stilling til, om sagsøgeren, som Kommissionen har anført, rejser fornyet tvivl om rigtigheden af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har baseret sine klagepunkter på, og som sagsøgeren havde erkendt under den administrative procedure.
237. Kommissionen har i denne forbindelse henvist til, at sagsøgeren i replikken har anført, at »den aftale, der i dette tilfælde er indgået mellem parterne, er kun delvis blevet iværksat, da den kun har berørt de tre ruter, som Kommissionen specielt har udpeget (dvs. København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt)«; at »parternes hensigt har været langt mere begrænset end Kommissionen mener, [da] kun tre ruter var berørt«, og at »ruten København-Oslo aldrig været genstand for markedsdeling«, mens den »[anfægtede] beslutning klart angiver i [betragtningerne] 62-64 og i artikel 1, at parterne har indgået en samlet aftale om opdeling af markeder, som har til formål at påvirke den samlede flytrafik til og fra Danmark, navnlig ved således at begrænse den potentielle konkurrence mellem SAS og Maersk [Air]«.
238. Hertil bemærkes, at ved vurderingen af, om sagsøgeren trækker det samtykke tilbage, som har skaffet denne en nedsættelse af bøden, må der foretages en sammenligning af sagsøgerens argumentation for Retten, ikke med konstateringerne i den anfægtede beslutning, men med, hvad sagsøgeren har erkendt under den administrative procedure.
239. Klagepunktsmeddelelsen redegør for, at aftaleparterne har indgået aftaler om deling af markedet på tre specifikke ruter og en samlet aftale om opdeling af markeder. Desuden lyder klagepunktsmeddelelsens punkt 74 således:
»At en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er tilstrækkeligt til, at den er omfattet af artikel 81, [stk.] 1, EF], men disse aftaler har også en meget konkurrencebegrænsende virkning. Virkningen på markedet er imidlertid ikke altid den samme. På ruterne København-Stockholm og Billund-Frankfurt blev den aktuelle konkurrence begrænset, og på ruten København-Venedig blev den potentielle konkurrence begrænset. Den generelle markedsdelingsaftale begrænser også den potentielle konkurrence mellem parterne.«
240. Det kan derfor antages, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen på en vis måde har konkluderet, at den samlede aftale ikke blot var blevet indgået, men at den desuden var blevet iværksat, og at den havde haft en virkning på markedet.
241. Sagsøgerens argumentation i dennes indlæg for Retten kan på en vis måde fortolkes således, at den har til formål ikke blot at bestride virkningerne af den samlede aftale, men også dens iværksættelse eller dens indgåelse. Det fremgår imidlertid af svarene på Rettens skriftlige spørgsmål og forhandlingerne under retsmødet, at sagsøgeren har bekræftet, at denne ikke bestred at have indgået en generel markedsdelingsaftale, eller at parterne havde haft til hensigt at iværksætte den, men at sagsøgeren alene bestred, at den generelle aftale havde påvirket markedet. Det må imidlertid nødvendigvis fastslås, at sagsøgeren, skønt denne erkender de faktiske omstændigheder og overtrædelser, der beskrives i klagepunktsmeddelelsen, allerede inden sit svar på denne meddelelse havde gjort gældende, at overtrædelserne ikke havde haft virkning på markedet.
242. Det følger heraf, at sagsøgerens argumentation under nærværende søgsmål ikke kan anses for at være en tilbagetrækning af dennes samtykke, som kan berettige en ophævelse af den nedsættelse på 10% af sagsøgerens bøde, som Kommissionen har indrømmet denne.
243. Kommissionens anmodning herom bør følgelig forkastes.
244. Det følger af det foregående i sin helhed, at sagsøgerens anbringender og argumenter om nedsættelse af den bøde, som er pålagt denne, må forkastes.
245. Under disse omstændigheder, i betragtning af overtrædelsernes grovhed og varighed, således som de med rette er konstateret i den anfægtede beslutning, i betragtning af at parterne var fuldt vidende om, at deres adfærd klart var konkurrencestridig, og indrettede sig med henblik på, at Kommissionen skulle være uvidende om den nøjagtige rækkevidde af deres aftaler, ved at undgå at efterlade skriftlige spor, mens de anmeldte de øvrige aspekter af deres samarbejde til den, og i betragtning af sagsøgerens størrelse og stilling på markedet, finder Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at den bøde, der er pålagt sagsøgeren, har en passende størrelse.
246. Det følger heraf, at Kommissionen bør frifindes.
Sagens omkostninger
247. I henhold til procesreglementes artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen med hensyn til samtlige sine påstande, bør sagsøgeren bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.
2) Sagsøgeren bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens omkostninger.