CELEX: 61988CJ0103
Contratos públicos de obras
Ofertas anormalmente bajas
Efecto directo de las directivas frente a la Administración

Motivación de la sentencia
1 Mediante resolución de 16 de diciembre de 1987, recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de marzo de 1988, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia planteó, con arreglo al artículo 177 del Tratado CEE, varias cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras (DO L 185; EE 17/01, p. 9), así como del párrafo 3 del artículo 189 del Tratado.
2 Estas cuestiones se suscitaron en un litigio en el que Fratelli Costanzo SpA (en lo sucesivo, "Costanzo"), parte demandante en el litigio principal, solicita la anulación de la resolución por la que la Comisión de Gobierno del Municipio de Milán excluyó la oferta presentada por Costanzo en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras, atribuyendo la adjudicación del mismo a Ing. Lodigiani SpA (en lo sucesivo, "Lodigiani").
3 A tenor de lo previsto en el ya citado apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo:
"Si, para un contrato determinado, las ofertas manifiestan un carácter anormalmente bajo con relación a la prestación, el poder adjudicador verificará la composición de esas ofertas antes de adjudicar el contrato. Tendrá en cuenta dicha verificación.
Con este propósito, solicitará al participante facilitar las justificaciones necesarias y le señalará, en su caso, aquellas que se juzguen inaceptables.
Si los documentos relativos al contrato estipulan la adjudicación al precio más bajo, el poder adjudicador deberá justificar ante el Comité de consulta, instituido por Decisión del Consejo, de 26 de julio de 1971, el rechazo de las ofertas que se consideren demasiado baratas."
4 El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva se hizo efectivo al Derecho italiano en virtud del párrafo 3 del artículo 24 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, por la que se establecen disposiciones de adaptación de los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos de obras a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (GURI nº 232 de 26.8.1977, p. 6272).A tenor de lo previsto en esta disposición:
"Si en un contrato público dado, las ofertas se revelasen anormalmente bajas respecto de la prestación, el órgano de contratación competente, tras requerir al oferente para que presente las justificaciones oportunas y señalarle, llegado el caso, las que se estimaren inaceptables, verificará la composición de las ofertas, pudiendo llegar a excluirlas si estimare que no son válidas. En este último, supuesto y en caso de que el anuncio de licitación contemple como criterio de adjudicación el menor precio, el órgano de contratación competente deberá comunicar el rechazo de las ofertas, así como los motivos de la misma, al Ministerio de Obras Públicas, el cual elevará el contenido de la referida comunicación al comité consultivo para los contratos públicos de obras de la Comunidad Económica Europea, dentro del plazo contemplado en el párrafo 1 del artículo 6 de la presente Ley."
5 Posteriormente, en 1987, el Gobierno italiano adoptó sucesivamente tres Decretos-Ley que modificaron transitoriamente el párrafo 3 del artículo 24 de la Ley nº 584 (Decreto-Ley nº 206, de 25 de mayo de 1987, GURI nº 120 26.5.1987, p. 5; Decreto-Ley nº 302, de 27 de julio de 1987, GURI nº 174 de 28.7.1987, p. 3; Decreto-Ley nº 393 de 25 de septiembre de 1987, GURI nº 225 de 26.9.1987, p. 3).
6 Estos tres Decretos-Ley contienen sendos artículos 4 de idéntico tenor y en virtud de los cuáles:
"Con el fin de acelerar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, y durante un plazo de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, se considerarán anormales, en el sentido propio del párrafo 3 del artículo 24 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, excluyéndose de la licitación aquellas ofertas que contengan una reducción de un porcentaje superior a la media de los porcentajes de las ofertas admitidas, aumentado en un porcentaje que deberá indicarse en el anuncio de licitación "
7 Estos Decretos-Ley perdieron vigencia al no convertirse en ley dentro del plazo contemplado por la Constitución italiana. No obstante, una ley ulterior precisó que subsistían en vigor los actos adoptados según los referidos Decretos-Ley (apartado 2 del artículo 1 de la Ley nº 478, de 25 de noviembre de 1987, GURI nº 277 de 26.11.1987, p. 3).
8 De cara a los encuentros del campeonato del mundo de fútbol que tendrán lugar en Italia en 1990, el Municipio de Milán convocó un procedimiento de licitación restringido para la adjudicación de las obras de adaptación de un estadio de fútbol. El criterio de adjudicación adoptado fue el del precio más bajo.
9 Del anuncio de licitación se desprende que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto-Ley nº 206, de 25 de mayo de 1987, ya citado, se consideraban anormales, excluyéndose, por lo tanto, del procedimiento de adjudicación, aquellas ofertas inferiores en un 10 % al aumento medio que, en relación con el importe estimado del proyecto, suponga el conjunto de ofertas admitidas.
10 Las ofertas admitidas suponían un aumento de un 19,48 % en relación con el importe estimado del proyecto. De conformidad con el anuncio de licitación, debían excluirse automáticamente de la misma aquellas ofertas que no superaran en un 9,48 %, como mínimo, el importe estimado.
11 La oferta presentada por Costanzo era inferior al importe estimado. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto-Ley nº 393, de 25 de septiembre de 1987, que, entre tanto, había sustituido al Decreto-Ley mencionado en el anuncio de licitación, la Comisión de Gobierno del Municipio de Milán decidió, el 6 de octubre de 1987, excluir la oferta de Costanza del procedimiento de licitación y declarar adjudicataria a Lodigiani, que había presentado la oferta más baja entre las que satisfacían el requisito contemplado en el anuncio de licitación.
12 Costanzo impugnó esta resolución ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, alegando la ilegalidad de la misma porque se fundaba en un Decreto-Ley que por sí mismo era incompatible con el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo.
13 Por estas razones, el órgano jurisdiccional nacional decidió plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
"A. Considerando que, de conformidad con el artículo 189 del Tratado CEE, lo dispuesto en una directiva puede contemplar el 'resultado que deba conseguirse' ((en lo sucesivo, 'disposiciones de resultado' )) o a 'la forma y los medios' para alcanzar un determinado resultado ((en lo sucesivo, 'disposiciones de forma y medios' )), se solicita al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se pronuncie sobre si el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo, de 26 de julio de 1971 ((en la medida en que prevé que en el supuesto de que una oferta sea anormalmente baja, el órgano de contratación competente 'verificará la composición' de la misma, debiendo requerir del oferente que le comunique las justificaciones necesarias y debiendo igualmente señalarle las que estime inaceptables)), es una 'disposición de resultado' , en virtud de cuya naturaleza y en cualquier caso, la República Italiana debía adaptar a la misma su Derecho nacional, sin poder modificarla sustancialmente en punto alguno ((lo que, de hecho, tuvo lugar tras la entrada en vigor del apartado 3 del artículo 24 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977)), o si constituye una 'disposición de forma y medios' , de tal manera que la República Italiana estaba facultada para establecer disposiciones de carácter especial en virtud de las cuáles el oferente debía ser automáticamente excluido de la licitación en caso de que presentara una oferta anormalmente baja, sin proceder a una 'verificación de la composición' y sin solicitar 'justificación' alguna al oferente ((de una 'oferta anormal' )).
B. En el supuesto de que se responda negativamente a la cuestión A ((en el sentido de que el apartado 5 delartículo 29 de la Directiva CEE nº 305/71 es 'una disposición de forma y medios' )), se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre si:
B.1. Tras adaptar el ordenamiento jurídico nacional a la citada disposición mediante la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, sin modificarla en punto sustancial alguno en lo relativo al procedimiento que ha de seguirse en el supuesto de que se presente una oferta anormalmente baja, la República Italiana estaba aún facultada para modificar las disposiciones internas de adaptación; es decir, y en concreto, si el artículo 4 de los Decretos-Ley nº 206, de 25 de mayo de 1987; nº 302, de 27 de julio de 1987, y nº 393, de 25 de septiembre de 1987 ((de idéntico tenor en todos ellos)), podía modificar el artículo 24 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977.
B.2.Si el artículo 4 de los Decretos-Ley nº 206, de 25 de mayo de 1987; nº 302, de 27 de julio de 1987, y nº 393, de 25 de septiembre de 1987 ((de idéntico tenor en todos ellos)), podía modificar el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305, teniendo presente la manera cómo la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, adaptó a la misma el Derecho nacional sin modificación alguna al respecto; puesto que si los actos normativos comunitarios han de motivarse ((artículo 190 del Tratado CEE)), también deberán motivarse los actos normativos 'internos' adoptados en aplicación de disposiciones comunitarias ((y que, por consiguiente, son actos normativos 'subprimarios' en relación con los cuales, y ante el silencio de los textos, no puede no aplicarse el principio de la necesaria motivación de los actos normativos 'primarios' )).
C. Se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre si existe algún tipo de divergencia entre lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 y las siguientes disposiciones:
a) el apartado 3 del artículo 24 de la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977 ((este último hace referencia a ofertas 'anormalmente bajas' , cuando la Directiva es de aplicación a aquellas ofertas que, 'manifiestamente' , revistan un carácter anormalmente bajo, no previendo la verificación de la composición de la oferta sino cuando se dé el carácter 'manifiestamente' anormal de la misma etc.);
b) los respectivos artículos 4 de los Decretos-Ley nº 206, de 25 de mayo de 1987, nº 302, de 27 de julio de 1987 y nº 393, de 25 de septiembre de 1987 ((estos últimos, contrariamente a lo previsto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva, excluyen la verificación previa de la composición, con la solicitud de información adicional dirigida a la parte afectada; por ota parte, los Decretos-Ley arriba mencionados no hacen referencia alguna a ofertas 'manifiestamente' anormales, incurriendo, por este motivo, al igual que la Ley nº 584, de 8 de agosto de 1977, en un vicio de legalidad)).
D. ((En el supuesto de que el Tribunal de Justicia estimara que las citadas disposiciones contenidas en los actos normativos italianos arriba mencionados infringen lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305/)), se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre si la Administración Local disfrutaba de la facultad o le incumbía la obligación de inaplicar las disposiciones internas contrarias a dicha norma comunitaria ((previa consulta, llegado el caso, a la Administración Central)) o si dicha facultad u obligación de inaplicación corresponde únicamente al Juez nacional."
14 Para una más amplia exposición de los hechos, de la normativa aplicable, del desarrollo del procedimiento, así como de las observaciones escritas presentadas, este Tribunal se remite al informe para la vista. En lo sucesivo sólo se hará referencia a estos elementos en la medida exigida por el razonamiento del Tribunal.
Sobre la segunda parte de la tercera cuestión y sobre la primera cuestión
15 Mediante la segunda parte de la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende, igualmente, que se esclarezca si el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohíbe a los Estados miembros la adopción de un sistema que prevea la exclusión de oficio de los procedimientos de licitación de determinadas ofertas según un criterio matemático en lugar de obligar al órgano de contratación competente a aplicar el procedimiento de verificación contradictoria contemplado en la Directiva. Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pide que se determine si, al adoptar los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales a la Directiva 71/305 del Consejo, los Estados miembros podían apartarse sustancialmente de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de dicha Directiva.
16 En relación con la segunda parte de la tercera cuestión, procede recordar que el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 obliga al órgano de contratación competente a verificar la composición de aquellas ofertas que, manifiestamente, revistan un carácter anormalmente bajo, exigiéndole igualmente que requiera al oferente las justificaciones necesarias. Esta misma disposición obliga al órgano de contratación competente a señalar, llegado el caso, al oferente las justificaciones que se estimen inaceptables. Por último, cuando el criterio de adjudicación que se adopte sea el del precio más bajo, el órgano de contratación competente deberá motivar ante el comité consultivo instituido por la Decisión del Consejo de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 15) la exclusión de aquellas ofertas consideradas excesivamente bajas.
17 El Municipio de Milán y el Gobierno italiano alegan que no atenta contra el objetivo que persigue el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva el hecho de sustituir el procedimiento de verificación contradictoria previsto en esta disposición por un criterio matemático de exclusión; y, a este respecto, recuerdan que, como señaló este Tribunal en sentencia de 10 de febrero de 1982 (Transporoute, 76/81, Rec.1982, pp. 417 y ss.,especialmente p. 428), dicho objetivo consiste en proteger al oferente contra la arbitrariedad del órgano de contratación competente. A este respecto, un criterio matemático de exclusión ofrece una garantía absoluta, ofreciendo, por otra parte, la ventaja de una mayor rapidez de aplicación en relación con el procedimiento previsto en la Directiva.
18 Estas alegaciones no pueden ser aceptadas. En efecto, un criterio matemático de exclusión priva a aquellos oferentes que hayan presentado ofertas particularmente bajas de las posibilidades de probar la seriedad de las mismas. La aplicación de semejante criterio es contrario al objetivo de la Directiva 71/305, que no es otro que favorecer el desarrollo de una competencia objetiva en el ámbito de los contratos públicos.
19 Procede responder, por lo tanto, a la segunda parte de la tercera cuestión que el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohíbe a los Estados miembros adoptar disposiciones que prevean la exclusión de oficio de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras de determinadas ofertas valoradas, según un criterio matemático, en lugar de obligar a los órganos de contratación competentes a aplicar el procedimiento de verificación contradictorio previsto en la Directiva.
20 Por lo que respecta a la primera cuestión, es preciso recordar que, en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305, el Consejo prescribió un procedimiento preciso y detallado de verificación de aquellas ofertas que, aparentemente, revistan un carácter anormalmente bajo, precisamente para permitir a los oferentes que hayan presentado ofertas de este tipo la posibilidad de probar la seriedad de las mismas, así como para garantizar la apertura del sector de los contratos públicos. Este objetivo quedaría obstaculizado si los Estados miembros pudieran adaptar el ordenamiento jurídico nacional al apartado 5 del artículo 29 de la Directiva apartándose sustancialmente del mismo.
21 Procede responder a la primera cuestión que, al adaptar el ordenamiento jurídico nacional a la Directiva 71/305 del Consejo, los Estados miembros no pueden apartarse sustancialmente de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva.
Sobre la segunda cuestión
22 Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional pretende que se esclarezca si, tras adaptar los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales al apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 sin apartarse sustancialmente del mismo, los Estados miembros pueden modificar después la disposición interna de adaptación y, en caso de respuesta afirmativa, si esta modificación ha de motivarse.
23 El órgano jurisdiccional nacional únicamente plantea esta segunda cuestión previendo el supuesto de que si de la respuesta dada a la primera cuestión se desprende que los Estados miembros pueden adoptar sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales al apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 apartándose sustancialmente de la misma.
24 Teniendo presente la respuesta dada a la primera cuestión, la segunda carece ya de objeto.
Sobre la primera parte de la tercera cuestión
25 Mediante la primera parte de la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende que se esclarezca si el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo autoriza a los Estados a prever con carácter obligatorio la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas, y no únicamente cuando revistan manifiestamente un carácter anormalmente bajo.
26 Procede señalar que el procedimiento de verificación habrá de aplicarse toda vez que el órgano de contratación competente pretenda aplicar, como criterio de exclusión de ofertas, su carácter anormalmente bajo respecto de la prestación. De esta manera e independientemente del umbral a partir del cual deba seguirse dicho procedimiento, los oferentes tendrán la garantía de que sus ofertas no serán excluidas sin que se les haya dado la posibilidad de justificar la seriedad de las mismas.
27 Por consiguiente, procede responder a la primera parte de la tercera cuestión que el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo autoriza a los Estados miembros a establecer con carácter obligatorio la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas, y no únicamente cuando manifiestamente revistan un carácter anormalmente bajo.
Sobre la cuarta cuestión
28 Mediante su cuarta cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende que se esclarezcan si, como ocurre con el Juez nacional, a toda Administración Pública, incluida la Administración Local, le incumbe la obligación de aplicar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo, inaplicando aquellas disposiciones de Derecho nacional no conformes al mismo.
29 Procede recordar que, en sentencias de 19 de enero de 1982 (Becker, 8/81, Rec.1982, pp. 53 y ss., especialmente p. 71) y 26 de febrero de 1986 (Marshall, 152/84, Rec.1986, pp. 737 y ss., especialmente p. 748), este Tribunal observó que cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta.
30 Se debe señalar que si los particulares están legitimados para, en las condiciones arriba apuntadas, invocar lo dispuesto en una directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales, es porque las obligaciones contempladas en la misma se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros.
31 Sería, por otra parte, contradictorio considerar a los particulares legitimados para invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, y en contra de la Administración Pública, las disposiciones de una directiva que respondan a las condiciones arriba mencionadas; y estimar, no obstante, que a la referida Administración Pública no le incumbe la obligación de aplicar la directiva y de inaplicar las disposiciones de Derecho nacional que las infrinjan. De lo dicho se desprende que, cuando se den los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal para que los particulares puedan invocar las disposiciones de una Directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales, todos los órganos de la Administración Pública, incluso los no integrados en la Administración Central, como pueda ser el caso de un Municipio, están obligados a aplicar dichas disposiciones.
32 Por lo que respecta, más en concreto, al apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305, del análisis de la primera cuestión se desprende que dicha disposición no está sujeta a condición alguna y es lo suficientemente precisa como para que los particulares puedan ampararse en ella frente al Estado. Así pues, éstos están legitimados para invocar la Directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales y, como se desprende de lo expuesto, todos los órganos de la Administración Pública, incluso los no integrados en la Administración Central, como pueda ser el caso de un municipio, están obligados a aplicarla.
33 Procede, por consiguiente, responder a la cuarta cuestión que, al igual que al Juez nacional, a la Administración Pública, incluída la Administración Local, le incumbe la obligación de aplicar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo, así como la de no aplicar aquellas disposiciones de Derecho nacional que infrinjan dicho precepto.
Decisión sobre las costas
Costas
34 Los gastos efectuados por el Gobierno español, el Gobierno italiano y la Comisión de las Comunidades Europeas, que han presentado observaciones ante este Tribunal de Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, mediante resolución de 16 de diciembre de 1987, decide declarar que:
1) El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo prohíbe a los Estados miembros adoptar disposiciones que prevean la exclusión de oficio de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras de determinadas ofertas valoradas según un criterio matemático, en lugar de obligar al órgano de contratación competente a aplicar el procedimiento de verificación contradictoria previsto en la Directiva.
2) Al adaptar el ordenamiento jurídico nacional a la Directiva 71/305 del Consejo, los Estados miembros no pueden apartarse sustancialmente de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva.
3) El apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo autoriza a los Estados miembros a establecer con carácter obligatorio la verificación de las ofertas cuando se manifiesten como anormalmente bajas, y no únicamente cuando manifiestamente revistan un carácter anormalmente bajo.
4) Al igual que al Juez nacional, a la Administración Pública, incluida la Administración Local, le incumbe la obligación de aplicar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo, así como la de no aplicar aquellas disposiciones de Derecho nacional que infrinjan dicho precepto.