CELEX: 62006CJ0450
Öffentliche Aufträge
Klage
Richtlinie 89/665/EWG
Wirksame Nachprüfung
Begriff
Gleichgewicht zwischen dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens und dem Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse
Schutz der Vertraulichkeit der von den Wirtschaftsteilnehmern gemachten Angaben durch die Nachprüfungsinstanz

1       Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember
1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe
öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1) (im Folgenden: Richtlinie
89/665).
2       Dieses Ersuchen ergeht in einem Rechtsstreit zwischen der Varec SA (im Folgenden: Varec) und dem belgischen Staat, vertreten
durch den Verteidigungsminister, um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags für die Lieferung von Kettengliedern für Panzer
des Typs „Leopard“.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
3       Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG … fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
4       Art. 33 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) hebt die Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1) auf und bestimmt, dass Bezugnahmen auf die aufgehobene
Richtlinie als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/36 gelten. Ebenso hebt Art. 36 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.
Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) die Richtlinie 71/305/EWG
des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5) auf
und bestimmt, dass Bezugnahmen auf die aufgehobene Richtlinie als Bezugnahmen auf die Richtlinie 93/37 gelten.
5       Art. 2 Abs. 8 der Richtlinie 89/665 sieht vor:
„Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen.
Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder
ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung
bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne
des Artikels [234 EG] ist, gemacht werden können.
Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen
Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende
dieser unabhängigen Instanz muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige
Instanz erkennt in einem kontradiktorischen Verfahren; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils
zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich.“
6       Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/36 in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.
Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 93/36) lautet:
„Der Auftraggeber teilt innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach Eingang eines entsprechenden schriftlichen Antrags den nicht
berücksichtigten Bewerbern oder Bietern die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung oder ihres Angebots und den Bietern,
die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots und den Namen des
erfolgreichen Bieters mit.
Der Auftraggeber kann jedoch gewisse in Unterabsatz 1 genannte Informationen über die Auftragsvergabe zurückhalten, wenn die
Weitergabe den Gesetzesvollzug vereiteln würde oder sonst nicht im öffentlichen Interesse läge oder den berechtigten Geschäftsinteressen
privater oder öffentlicher Unternehmen oder dem fairen Wettbewerb unter den Dienstleistungserbringern schaden würde.“
7       Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 93/36 sieht vor:
„Die öffentlichen Auftraggeber, die einen Auftrag vergeben haben, teilen das Ergebnis in einer Bekanntmachung mit. Gewisse
Angaben über die Auftragsvergabe brauchen jedoch in bestimmten Fällen nicht veröffentlicht zu werden, wenn die Bekanntmachung
dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die legitimen geschäftlichen Interessen
einzelner öffentlicher oder privater Unternehmen berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten beeinträchtigen
würde.“
8       Art. 15 Abs. 2 derselben Richtlinie bestimmt:
„Der öffentliche Auftraggeber muss den vertraulichen Charakter aller von den Lieferanten gemachten Angaben wahren.“
9       Art. 7 Abs. 1, Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 wurden im Wesentlichen jeweils übernommen durch die Art. 6,
35 Abs. 4 Unterabs. 5 und 41 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004
über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl.
L 134, S. 114).

Nationales Recht
10     Art. 87 der Verordnung des Regenten über das Verfahren vor der Verwaltungsabteilung des Conseil d’État (arrêté du Régent déterminant
la procédure devant la section d’administration du Conseil d’État) vom 23. August 1948 (
Moniteur belge
vom 23./24. August 1948, S. 6821) bestimmt:
„Die Parteien, ihre Rechtsbeistände und der Regierungskommissar dürfen bei der Kanzlei Einsicht in die Akte nehmen.“
11     Art. 21 Abs. 3 und 4 der Koordinierten Gesetze über den Conseil d’État (lois sur le Conseil d’État coordinées) vom 12. Januar
1973 (
Moniteur belge
vom 21. März 1973, S. 3461) bestimmt:
„Wird die Akte nicht innerhalb der gesetzten Frist vom Beklagten übermittelt, gelten die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen
ungeachtet des Art. 21a als bewiesen, sofern sie nicht offensichtlich unzutreffend sind.
Befindet sich die Akte nicht im Besitz des Beklagten, hat er dies der zuständigen Kammer mitzuteilen. Diese kann die Vorlage
der Akte unter Androhung eines Zwangsgeldes gemäß Art. 36 anordnen.“

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
12     Am 14. Dezember 2001 veröffentlichte der belgische Staat ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags für die Lieferung
von Kettengliedern für Panzer des Typs „Leopard“. Zwei Bieter gaben Angebote ab, nämlich Varec und die Diehl Remscheid GmbH
& Co. (im Folgenden: Diehl).
13     Bei der Prüfung dieser Angebote gelangte der belgische Staat zu der Überzeugung, dass das von Varec vorgelegte Angebot nicht
die technischen Auswahlkriterien erfülle und daher nicht ordnungsgemäß sei. Dagegen war er der Ansicht, dass das Angebot von
Diehl alle Auswahlkriterien erfülle, dass es ordnungsgemäß sei und dass die Preise normal seien. Daher vergab der belgische
Staat den Auftrag mit Entscheidung des Verteidigungsministers vom 28. Mai 2002 (im Folgenden: Vergabeentscheidung) an Diehl.
14     Am 29. Juli 2002 erhob Varec beim Conseil d’État Klage auf Aufhebung der Vergabeentscheidung. Diehl war als Nebenintervenientin
zugelassen worden.
15     In der dem Conseil d’État vom belgischen Staat vorgelegten Akte war das Angebot von Diehl nicht enthalten.
16     Varec beantragte, dieses Angebot zur Akte zu nehmen. Der mit der Erstellung eines Berichts beauftragte Auditeur des Conseil
d’État (im Folgenden: Auditeur) stellte den gleichen Antrag.
17     Am 17. Dezember 2002 nahm der belgische Staat das Angebot von Diehl zur Akte und vermerkte, dass darin weder die Gesamtpläne
der Kettenglieder noch deren konstitutive Elemente enthalten seien. Er wies darauf hin, dass er Diehl diese Unterlagen gemäß
den Verdingungsunterlagen auf deren Antrag hin zurückgegeben habe. Daher könne er diese Unterlagen nicht zur Akte nehmen,
und wenn es unerlässlich sei, dass sie Teil derselben würden, so müsse man Diehl bitten, sie zur Verfügung zu stellen. Außerdem
bestehe zwischen Varec und Diehl keine Einigkeit in Bezug auf die mit den betreffenden Plänen verbundenen Rechte am geistigen
Eigentum.
18     Mit Schreiben vom selben Tag teilte Diehl dem Auditeur mit, dass ihr Angebot in der Form, in der es vom belgischen Staat zur
Akte genommen worden sei, vertrauliche Angaben und Informationen enthalte und dass sie einer Weitergabe dieser in ihrem Angebot
enthaltenen vertraulichen, mit ihren Geschäftsgeheimnissen verbundenen Daten und Informationen an Dritte, unter Einschluss
von Varec, widerspreche. Einige Passagen der Anhänge 4, 12 und 13 ihres Angebots enthielten präzise Angaben in Bezug auf die
genauen Änderungen der anwendbaren Konstruktionspläne und den industriellen Prozess.
19     Der Auditeur kam in seinem Bericht vom 23. Februar 2006 zu dem Ergebnis, dass die Vergabeentscheidung aufzuheben sei, weil
„das Fehlen einer loyalen Zusammenarbeit der Partei, das mit einer ordnungsgemäßen Rechtspflege und einem fairen Verfahren
nicht vereinbar ist, keine andere Wahl lässt, als den angefochtenen Verwaltungsakt aufzuheben, dessen Rechtmäßigkeit durch
das Vorgehen, im kontradiktorischen Verfahren Unterlagen vorzuenthalten, nicht bewiesen ist“.
20     Der belgische Staat beanstandete diese Schlussfolgerung und ersuchte den Conseil d’État darum, sich zu der Frage der Wahrung
der Vertraulichkeit der Angebotsunterlagen von Diehl zu äußern, die Informationen über Geschäftsgeheimnisse enthielten, aber
im Rahmen des beim Conseil d’État anhängigen Verfahrens zu den Akten genommen worden waren.
21     Unter diesen Voraussetzungen hat der Conseil d’État beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage
zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 und mit Art. 6 der Richtlinie
2004/18 dahin auszulegen, dass die für die in diesem Artikel vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zuständige Stelle die Vertraulichkeit
und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse, die in den ihr von den Verfahrensbeteiligten einschließlich des öffentlichen
Auftraggebers übermittelten Akten enthalten sind, gewährleisten muss, wobei sie selbst von solchen Angaben Kenntnis haben
und sie berücksichtigen kann?

Zur Zulässigkeit
22     Varec macht geltend, eine Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefrage sei für die Entscheidung des beim Conseil d’État anhängigen
Rechtsstreits nicht erforderlich.
23     Insoweit ist daran zu erinnern, dass in einem Verfahren nach Art. 234 EG, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den
nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, jede Beurteilung des Sachverhalts in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts
fällt. Ebenso hat nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung
die Verantwortung zu tragen hat, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung
für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Daher ist
der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts
betreffen (vgl. u. a. Urteile vom 25. Februar 2003, IKA, C‑326/00, Slg. 2003, I‑1703, Randnr. 27, vom 12. April 2005, Keller,
C‑145/03, Slg. 2005, I‑2529, Randnr. 33, und vom 22. Juni 2006, Conseil général de la Vienne, C‑419/04, Slg. 2006, I‑5645,
Randnr. 19).
24     Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass es ihm unter außergewöhnlichen Umständen obliegt, zur Prüfung seiner eigenen
Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er von dem nationalen Gericht angerufen wird (vgl. Urteil vom 16. Dezember
1981, Foglia, 244/80, Slg. 1981, 3045, Randnr. 21). Er kann die Entscheidung über die Vorlagefrage eines nationalen Gerichts
nur ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder
dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn er nicht über die tatsächlichen
oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl.
u. a. Urteile vom 13. März 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Slg. 2001, I‑2099, Randnr. 39, vom 22. Januar 2002, Canal Satélite
Digital, C‑390/99, Slg. 2002, I‑607, Randnr. 19, und Conseil général de la Vienne, Randnr. 20).
25     Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schlösse sich der Conseil d’État den Schlussfolgerungen des Auditeur an, so müsste
er die vor ihm angefochtene Vergabeentscheidung aufheben, ohne auf die Begründetheit einzugehen. Rechtfertigen dagegen die
gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, um deren Auslegung das vorlegende Gericht bittet, die vertrauliche Behandlung des im
Ausgangsverfahren streitigen Akteninhalts, könnte das vorlegende Gericht die Begründetheitsprüfung des Rechtsstreits fortführen.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Auslegung der genannten Bestimmungen für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens
erforderlich ist.

Zur materiellen Rechtslage
26     Das vorlegende Gericht nennt in der Frage, die es an den Gerichtshof richtet, sowohl die Richtlinie 93/36 als auch die Richtlinie
2004/18. Da Letztere die Richtlinie 93/36 ersetzt hat, ist festzustellen, im Hinblick auf welche dieser beiden Richtlinien
die Frage zu prüfen ist.
27     Nach ständiger Rechtsprechung sind Verfahrensvorschriften im Allgemeinen auf alle bei ihrem Inkrafttreten anhängigen Rechtsstreitigkeiten
anwendbar, während materiell-rechtliche Vorschriften gewöhnlich so ausgelegt werden, dass sie grundsätzlich nicht für vor
ihrem Inkrafttreten entstandene Sachverhalte gelten (vgl. Urteil vom 23. Februar 2006, Molenbergnatie, C‑201/04, Slg. 2006,
I‑2049, Randnr. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28     Das Ausgangsverfahren betrifft den Anspruch auf Schutz vertraulicher Informationen. Wie die Generalanwältin in Nr. 31 ihrer
Schlussanträge ausführt, stellt ein solcher Anspruch im Wesentlichen ein materielles Recht dar, selbst wenn seine Anwendung
verfahrensrechtliche Konsequenzen haben kann.
29     Dieses Recht hat sich konkretisiert, als Diehl im Rahmen des im Ausgangsverfahren streitigen Vergabeverfahrens ihr Angebot
abgab. Da dieses Datum in der Vorlageentscheidung nicht näher angegeben worden ist, ist davon auszugehen, dass es zwischen
dem 14. Dezember 2001, dem Tag der Ausschreibung, und dem 14. Januar 2002, dem Tag der Öffnung der Angebote, liegt.
30     Während dieses Zeitraums war die Richtlinie 2004/18 noch nicht erlassen. Folglich sind für das Ausgangsverfahren die Bestimmungen
der Richtlinie 93/36 zu berücksichtigen.
31     Die Richtlinie 89/665 enthält keine Bestimmung, die ausdrücklich die Frage des Schutzes vertraulicher Informationen regelt.
Insoweit ist also auf die allgemeinen Bestimmungen dieser Richtlinie und insbesondere auf Art. 1 Abs. 1 zurückzugreifen.
32     Gemäß dieser Bestimmung ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich
der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/36 fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
der Vergabebehörden wirksam auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen
die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
33     Da die Richtlinie 89/665 darauf abzielt, die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens
sicherzustellen, ist ihr Art. 1 Abs. 1 sowohl im Licht der Bestimmungen der Richtlinie 93/36 als auch der anderen Vorschriften
des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens auszulegen.
34     Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen ist der freie Dienstleistungsverkehr und die Öffnung
für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle
und RPL Lochau, C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnr. 44).
35     Um dieses Ziel zu erreichen, dürfen die öffentlichen Auftraggeber keine das Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben,
deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb entweder in einem laufenden Vergabeverfahren oder in späteren Vergabeverfahren
zu verfälschen.
36     Überdies beruhen die Vergabeverfahren sowohl ihrer Natur nach als auch gemäß dem gemeinschaftsrechtlichen Regelungssystem
in diesem Bereich auf einem Vertrauensverhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den an diesen Verfahren teilnehmenden
Wirtschaftsteilnehmern. Letztere müssen den öffentlichen Auftraggebern alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen
Informationen mitteilen können, ohne befürchten zu müssen, dass die öffentlichen Auftraggeber Informationen, deren Preisgabe
den Wirtschaftsteilnehmern schaden könnte, an Dritte weitergeben.
37     Aus diesen Gründen bestimmt Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36, dass der öffentliche Auftraggeber den vertraulichen Charakter
aller von den Lieferanten gemachten Angaben wahren muss.
38     Im spezifischen Rahmen der Information eines abgelehnten Bewerbers oder Bieters über die Gründe der Ablehnung seiner Bewerbung
oder seines Angebots sowie im Fall der Bekanntmachung über die Vergabe eines Auftrags haben die öffentlichen Auftraggeber
gemäß den Art. 7 Abs. 1 und 9 Abs. 3 der Richtlinie 93/36 die Möglichkeit, gewisse Angaben nicht zu veröffentlichen, wenn
die Bekanntmachung dieser Angaben die legitimen geschäftlichen Interessen einzelner öffentlicher oder privater Unternehmen
berühren oder den lauteren Wettbewerb zwischen den Lieferanten beeinträchtigen würde.
39     Zwar betreffen diese Bestimmungen das Verhalten der öffentlichen Auftraggeber. Ihre praktische Wirksamkeit würde aber ernsthaft
gefährdet, wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe
eines öffentlichen Auftrags alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa
Streithelfern, uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten.
40     In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet
werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden,
die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschaftsteilnehmer sogar dazu
verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten.
41     Bei einer solchen Klage ist der öffentliche Auftraggeber der Beklagte, und der Wirtschaftsteilnehmer, dessen Interessen verletzt
werden könnten, ist weder notwendigerweise Partei des Rechtsstreits noch beigeladen, um seine Interessen zu verteidigen. Daher
ist es umso wichtiger, Mechanismen vorzusehen, durch die die Interessen dieser Wirtschaftsteilnehmer angemessen geschützt
werden können.
42     Die in der Richtlinie 93/36 in Bezug auf die Wahrung der Vertraulichkeit der Angaben durch den öffentlichen Auftraggeber vorgesehenen
Verpflichtungen obliegen im Rahmen einer Klage der Nachprüfungsinstanz. Aufgrund des Erfordernisses einer wirksamen Nachprüfung
nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit den Art. 7 Abs. 1, 9 Abs. 3 und 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36
hat die Nachprüfungsinstanz daher die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmungen
zu gewährleisten und damit die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs sowie den Schutz der legitimen Interessen der betroffenen
Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen.
43     Folglich muss die Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheiden können,
dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben
werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Schutz des lauteren Wettbewerbs und der
legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen.
44     Es stellt sich die Frage, ob diese Auslegung mit dem Begriff des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 der am 4. November
1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK)
vereinbar ist.
45     Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, hat Varec vor dem Conseil d’État nämlich geltend gemacht, dass die Garantie eines
kontradiktorischen Gerichtsverfahrens zum Recht auf ein faires Verfahren gehöre, dass der Grundsatz des kontradiktorischen
Verfahrens ein allgemeiner Rechtsgrundsatz sei, der seine Rechtsgrundlage in Art. 6 EMRK habe, und dass dieser Grundsatz das
Recht der Verfahrensbeteiligten darauf umfasse, Einsicht in alle Verfahrensunterlagen oder beim Gericht eingereichten Erklärungen
zu erhalten, um diese erörtern und die Entscheidung des Gerichts beeinflussen zu können.
46     Art. 6 Abs. 1 EMRK bestimmt u. a., dass „[j]edermann … Anspruch darauf [hat], dass seine Sache in billiger Weise öffentlich
und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen … Gericht“. Nach ständiger
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist der kontradiktorische Charakter eines Verfahrens eines
der Kriterien, anhand deren geprüft werden kann, ob es sich um ein faires Verfahren handelt; möglicherweise ist dabei aber
eine Abwägung mit anderen Rechten und Interessen vorzunehmen.
47     Im Allgemeinen umfasst der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens das Recht der Verfahrensbeteiligten, Kenntnis von den
Beweismitteln und den beim Gericht eingereichten Erklärungen zu nehmen und diese zu erörtern. In bestimmten Fällen kann es
jedoch zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein,
den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteile Rowe und Davis/Vereinigtes
Königreich vom 16. Februar 2000,
Recueil des arrêts et décisions
2000-II, § 61, und V./Finnland vom 24. April 2007, noch nicht im
Recueil des arrêts et décisions
veröffentlicht, § 75).
48     Zu den Grundrechten, die so geschützt sein können, gehört das in Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privatlebens,
das sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergibt und durch Art. 7 der am 7. Dezember 2000 in
Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S. 1) bestätigt wird (vgl. u. a. Urteile vom
8. April 1992, Kommission/Deutschland, C‑62/90, Slg. 1992, I‑2575, Randnr. 23, und vom 5. Oktober 1994, X/Kommission, C‑404/92 P,
Slg. 1994, I‑4737, Randnr. 17). Insoweit geht aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hervor,
dass der Begriff „Privatleben“ nicht dahin ausgelegt werden darf, dass die beruflichen und geschäftlichen Tätigkeiten natürlicher
und juristischer Personen hiervon ausgeschlossen sind (vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Urteile Niemietz/Deutschland
vom 16. Dezember 1992, Serie A Nr. 251‑B, § 29, Société Colas Est u. a./Frankreich vom 16. April 2002,
Recueil des arrêts et décisions
2002-III, § 41, und Peck/Vereinigtes Königreich vom 28. Januar 2003,
Recueil des arrêts et décisions
2003-I, § 57); zu diesen Tätigkeiten kann auch die Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gehören.
49     Im Übrigen hat der Gerichtshof den Schutz von Geschäftsgeheimnissen als einen allgemeinen Grundsatz anerkannt (vgl. Urteile
vom 24. Juni 1986, AKZO Chemie/Kommission, 53/85, Slg. 1986, 1965, Randnr. 28, und vom 19. Mai 1994, SEP/Kommission, C‑36/92 P,
Slg. 1994, I‑1911, Randnr. 37).
50     Schließlich stellt die Wahrung eines lauteren Wettbewerbs im Rahmen der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge ein wichtiges
Interesse der Allgemeinheit dar, dessen Schutz nach der oben in Randnr. 47 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung
anerkannt wird.
51     Daraus folgt, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens den Parteien im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung
des öffentlichen Auftraggebers betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags keinen Anspruch auf unbegrenzten
und uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und dieses Vergabeverfahren betreffenden Informationen
verleiht. Vielmehr ist dieses Zugangsrecht gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben
und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen.
52     Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit
den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten
im Einklang steht (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juli 2006, Mobistar, C‑438/04, Slg. 2006, I‑6675, Randnr. 40) und dass
– im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – sichergestellt
ist, dass in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.
53     Hierzu muss die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können, die erforderlich sind, um in voller Kenntnis
der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse (vgl. entsprechend
Urteil Mobistar, Randnr. 40).
54     Angesichts des außerordentlich schweren Schadens, der entstehen kann, wenn bestimmte Informationen zu Unrecht an einen Wettbewerber
weitergeleitet werden, muss die Nachprüfungsinstanz dem betroffenen Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit geben, sich auf
die Vertraulichkeit oder das Geschäftsgeheimnis zu berufen, bevor sie diese Informationen an einen am Rechtsstreit Beteiligten
weitergibt (vgl. entsprechend Urteil AKZO Chemie/Kommission, Randnr. 29).
55     Daher ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der
Richtlinie 93/36 dahin auszulegen ist, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit und
das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a. vom
öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und diese
berücksichtigen darf. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit
und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der
Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die
ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind, damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires
Verfahren beachtet wird.

Kosten
56     Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der
Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13. Oktober 1997 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Nachprüfungsinstanz im Sinne dieses Art. 1 Abs. 1 die Vertraulichkeit
und das Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse im Hinblick auf den Inhalt der ihr von den Verfahrensbeteiligten, u. a.
vom öffentlichen Auftraggeber, übergebenen Unterlagen gewährleisten muss, wobei sie Kenntnis von solchen Angaben haben und
diese berücksichtigen darf. Es ist Sache dieser Instanz, zu entscheiden, inwieweit und nach welchen Modalitäten die Vertraulichkeit
und die Geheimhaltung dieser Angaben im Hinblick auf die Erfordernisse eines wirksamen Rechtsschutzes und der Wahrung der
Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten und – im Fall einer Klage oder eines Rechtsbehelfs bei einer Stelle, die
ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG ist – zu gewährleisten sind, damit in dem Rechtsstreit insgesamt das Recht auf ein faires
Verfahren beachtet wird.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Französisch.