CELEX: 61992CJ0328
Incumplimiento de Estado
Contratos públicos de suministro
Productos y especialidades farmacéuticas

Motivación de la sentencia
1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 30 de julio de 1992, la Comisión de las Comunidades Europeas, interpuso un recurso, con arreglo al artículo 169 del Tratado CEE, que tiene por objeto que se declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29; en lo sucesivo, "Directiva 77/62"), al exigir, en la legislación básica relativa a la Seguridad Social, que la Administración adjudique por procedimiento de contratación directa los contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas a las Instituciones de la Seguridad Social, y adjudicar por contratación directa la casi totalidad de dichos suministros, omitiendo la publicación del anuncio de contratación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
2 La contratación pública se encuentra regulada en España por la Ley de Contratos del Estado (en lo sucesivo, LCE ) y por el Reglamento General de Contratación del Estado (en lo sucesivo, "RGCE") en sus versiones modificadas, para adaptarlos a las Directivas de la Comunidad Económica Europea, por el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo (BOE nº 114 de 13 de mayo de 1986, p. 16920) y por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre (BOE nº 297, de 12 de diciembre de 1986, p. 40546), respectivamente. Según la primera disposición final de estos dos Decretos, las disposiciones de la LCE y del RGCE se aplican también a la contratación pública de los órganos gestores de la Seguridad Social.
3 Los apartados 3 y 8 del artículo 2 de la LCE disponen lo siguiente:
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedan fuera del ámbito de la presente Ley los siguientes contratos y negocios jurídicos de la Administración:
[...]
3. Las operaciones que celebre la Administración con los particulares sobre bienes o derechos cuyo tráfico resulte regulado en virtud de disposiciones legales, o sobre productos intervenidos, sometidos a un monopolio o prohibidos;
[...]
8. Los exceptuados expresamente por una Ley.
4 La adquisición de medicamentos y especialidades farmacéuticas por los hospitales de la Seguridad Social está regulada por el artículo 107 de la Ley General de Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS ), en la versión del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (BOE nº 174 de 20 de julio de 1974, p. 1482). Este artículo, titulado Adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas , dispone lo siguiente:
[...]
2. La Seguridad Social realizará la adquisición directa en los centros productores de los medicamentos que hayan de aplicarse en sus instituciones abiertas o cerradas, a cuyo efecto se seleccionarán, conforme a criterios rigurosamente científicos, los medicamentos precisos para su aplicación en tales instituciones [...]
3. En todo caso, la dispensación de medicamentos para su aplicación fuera de las instituciones a que se refiere el número anterior se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que estarán obligadas a efectuar tal dispensación [...]
4. La Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias a través de sus representaciones legales sindicales y profesionales, los precios y demás condiciones económicas que deberán regir la adquisición de productos y especialidades farmacéuticas a que se refieren los dos números anteriores [...]
5 Sobre la base del apartado 4 del artículo 107 de la LGSS, la Administración del Estado celebró, el 5 de junio de 1986, con la Asociación Nacional de Empresarios de la Industria Farmacéutica, Farmaindustria, un concierto relativo a los precios y demás condiciones que debían de regir en la realización de la adquisición directa de las especialidades farmacéuticas que habían de utilizarse en los establecimientos abiertos o cerrados de la Seguridad Social, y en la indirecta para su aplicación fuera de estos establecimientos (en lo sucesivo, "concierto").
6 La Comisión, que tuvo conocimiento del concierto y de la legislación que le servía de base jurídica a raíz de una petición de decisión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia, consideró que el sistema de contratación pública de suministros de especialidades farmacéuticas, tal como lo habían establecido el concierto y dicha legislación, era contrario tanto a la Directiva 77/62 como al artículo 30 del Tratado. Al no haberse culminado el procedimiento prejudicial, por desistimiento de la parte demandante en el asunto principal, la Comisión inició contra el Reino de España el procedimiento previsto en el artículo 169 del Tratado y dirigió al Gobierno español un escrito de requerimiento, el 6 de julio de 1990, y después, el 18 de marzo de 1991, un dictamen motivado en el que le instó a adoptar las medidas necesarias para atenerse al citado dictamen en el plazo de un mes a contar desde la fecha de su recepción. Este plazo fue después prorrogado hasta el 18 de junio de 1991.
7 Como el Gobierno español alegó, en su respuesta de 17 de junio de 1991, que el concierto había finalizado el 31 de diciembre de 1990, la Comisión afirmó, por una parte, que cuando menos hasta esta fecha no se respetaba en España la Directiva 77/62 y, por otra, decidió, de común acuerdo con las autoridades españolas, hacer un seguimiento de la situación a partir de esa fecha y, al mismo tiempo, investigar la situación del sector en el conjunto de los Estados miembros. Habida cuenta de que esta investigación dio como resultado según la Comisión que, durante el ejercicio presupuestario de 1991 y primeros meses del año 1992, los organismos competentes españoles, a diferencia de los de varios Estados miembros, no publicaron en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas los anuncios de contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas, salvo algunas excepciones, como las vacunas, la Comisión interpuso el presente recurso.
8 Hay que observar, en primer lugar, que de las pretensiones de la demanda, tal como se reproducen en el apartado 1 de esta sentencia, resulta que el recurso de la Comisión no se refiere al artículo 30 del Tratado y que no contempla como tal el concierto celebrado entre la Administración y Farmaindustria. Como subrayó la propia Comisión en el escrito de interposición, su recurso se refiere al procedimiento legal de adquisición de productos y especialidades farmacéuticas tal como viene determinado por el juego del artículo 2 de la LCE y del artículo 107 de la LGSS y ha sido aplicado por los hospitales dependientes de la Seguridad Social, y ello con independencia de cuál sea la forma y naturaleza jurídica del instrumento contractual utilizado a tal fin por la Administración, de si se utilizó el procedimiento de contratación directa durante o después del período de vigencia del concierto.
9 También hay que señalar que no se ha discutido que, durante el período de vigencia del concierto y también a partir del 1 de enero de 1991, la casi totalidad de los contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas para los establecimientos de la Seguridad Social fueron adjudicados según el procedimiento de contratación directa, ni que, entre éstos, algunos contratos alcanzaran el importe estimado sin IVA de 200.000 ECU, requisito al que la letra a) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 77/62 supedita la aplicación de sus disposiciones.
10 Además, hay que tener en cuenta que, en la medida en que el artículo 107 de la LGSS regula la adquisición de productos y especialidades farmacéuticas por los hospitales dependientes de la Seguridad Social, las disposiciones pertinentes de la LCE y, por consiguiente, las de la Directiva 77/62, a la cual la LCE adapta el Derecho interno, no son aplicables, con arreglo al apartado 3 del artículo 2 de esta última, a los contratos de suministro celebrados a tal fin por los órganos competentes de la Seguridad Social.
11 El Gobierno español niega que la Directiva 77/62 sea íntegra e incondicionalmente aplicable a los suministros de productos y especialidades farmacéuticas para los establecimientos dependientes de la Seguridad Social. Alega al respecto, en primer lugar, que el mercado de productos farmacéuticos está configurado como un mercado fuertemente intervencionista en virtud del propio Derecho comunitario y que la normativa española no hace en definitiva otra cosa que respetar las restricciones que de ello resultan. Se remite en particular a la Directiva 89/105/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la transparencia de las medidas que regulan la fijación de precios de los medicamentos para uso humano y su inclusión en el ámbito de los sistemas nacionales del Seguro de Enfermedad (DO 1989, L 40, p. 8), cuyo objetivo, a tenor de su quinto considerando, "es obtener una visión general de los acuerdos nacionales de fijación de precios" y que, según el Gobierno español, no afecta a las normativas nacionales en la materia.
12 A este respecto, basta con subrayar que, en la sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España (C-71/92, aún no publicada en la Recopilación), apartado 10, el Tribunal de Justicia recordó que las únicas excepciones permitidas a la aplicación de la Directiva 77/62 son las mencionadas taxativa y expresamente en la misma.
13 Ahora bien, el apartado 2 del artículo 2 y el artículo 3 de la Directiva 77/62, que enumeran los contratos públicos de suministro a los que ésta no es aplicable, no incluyen los relativos a los productos y especialidades farmacéuticas. Por otra parte, como declaró el Tribunal de Justicia en esa misma sentencia (apartado 11), ninguna de las excepciones autorizadas por la Directiva ha sido definida por referencia al tipo o al régimen jurídico del producto de que se trata.
14 El Gobierno español alega, en segundo lugar, que la utilización del procedimiento de contratación directa para los contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas está justificada con arreglo a las disposiciones de las letras b) y d) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 77/62, que establecen que los órganos de contratación podrán celebrar sus contratos de suministro sin aplicar los procedimientos abiertos o restringidos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 y, por consiguiente, sin publicar un anuncio de contratación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, por una parte, "en el caso de suministros cuya fabricación o entrega [...] por cualquier otra razón que tenga como fin la protección de derechos exclusivos, no puedan encargarse más que a un proveedor determinado" y, por otra parte, "en la estricta medida de lo necesario, cuando una urgencia imperiosa motivada por hechos imprevisibles para los 'órganos de contratación' impida que se observen los plazos exigidos por los procedimientos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 4".
15 Procede recordar al respecto que las disposiciones del artículo 6 de la Directiva 77/62, que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro, deben ser interpretadas estrictamente (véase la sentencia en el asunto Comisión/España, antes citada, apartado 36).
16 Por otra parte, la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ellas (véase, en relación con los contratos de obras públicas, la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, Rec. p. 1039, apartado 14).
17 Para que sea aplicable la disposición establecida en la letra b) del apartado 1 del artículo 6 no basta con que los productos y especialidades farmacéuticas de que se trata estén protegidos por derechos exclusivos, es necesario además que sólo puedan ser fabricados o entregados por un proveedor determinado. Dado que este requisito sólo se cumple en el caso de los productos y especialidades para los cuales no existe competencia en el mercado, la letra b) del apartado 1 del artículo 6 no puede en ningún caso justificar que se utilice de manera general y sin distinción el procedimiento de contratación directa para todos los suministros de todos los productos y especialidades farmacéuticas.
18 Otro tanto ocurre en relación con la letra d) del apartado 1 del artículo 6. No se excluye ciertamente que habida cuenta de la libertad de prescripción médica, invocada por el Gobierno español, se produzca en la farmacia de un hospital una necesidad urgente de una especialidad farmacéutica determinada; sin embargo, esta libertad de prescripción no puede justificar a priori que se utilice de manera sistemática el procedimiento de contratación directa para todos los suministros de productos y especialidades farmacéuticas a los hospitales. Además, incluso en el caso de que hubiera que considerar cumplido el requisito de urgencia en un caso concreto, la letra d) del apartado 1 del artículo 6 no sería necesariamente aplicable. Según reiterada jurisprudencia, para poder aplicar la excepción establecida por dicha disposición, es necesario que se cumplan de manera cumulativa todos los requisitos que establece (véase, en relación con la correlativa disposición aplicable a los contratos de obras públicas, la sentencia de 18 de marzo de 1992, Comisión/España, C-24/91, Rec. p. 1989, apartado 13).
19 Del conjunto de consideraciones que preceden resulta que el recurso de la Comisión es fundado y que debe declararse el incumplimiento del Reino de España en los términos solicitados en la demanda.
Decisión sobre las costas
Costas
20 A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, toda parte que pierda el proceso será condenada en costas. Por haber sido desestimados los motivos formulados por el Reino de España, procede condenarle en costas.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, al exigir, en la legislación básica relativa a la Seguridad Social, que la Administración adjudique por procedimiento de contratación directa los contratos públicos de suministro de productos y especialidades farmacéuticas a las instituciones de la Seguridad Social, y adjudicar por contratación directa la casi totalidad de dichos suministros, omitiendo la publicación del anuncio de contratación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
2) Condenar en costas al Reino de España.