CELEX: 62007CJ0125
Appel
aftaler
østrigske bankers fastsættelse af ud- og indlånsrentesatser
»»Lombard Club«
påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne
bødeberegning
virksomhedssuccession
konkret indvirkning på markedet
iværksættelse af aftalen

Ved deres appelskrifter har Erste Group Bank AG, tidligere Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG (herefter »Erste«), Raiffeisen Zentralbank Österreich AG (herefter »RZB«), Bank Austria Creditanstalt AG (herefter »BA-CA«) og Österreichische Volksbanken AG (herefter »ÖVAG«) nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 14. december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen (forenede sager T-259/02 — T-264/02 og T-271/02, Sml. II, s. 5169, herefter »den appellerede dom«), hvorved selskaberne ikke fik medhold i deres påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2004/138/EF af 11. juni 2002 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag COMP/36.571/D-1, Østrigske banker — »Lombard Club«) (
EUT 2004 L 56, s. 1
, herefter »den omtvistede beslutning«), og, subsidiært, om nedsættelse af de bøder, der er blevet pålagt hver enkelt af dem ved den omtvistede beslutnings artikel 3, og mere subsidiært, om annullation af Rettens dom og hjemvisning af sagen til Retten.
I —

Retsforskrifter
A —
Forordning nr. 17
Følgende er fastsat i artikel 11, stk. 5, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81):
»Såfremt en virksomhed eller sammenslutning af virksomheder inden udløbet af en af Kommissionen fastsat frist ikke eller ikke udtømmende meddeler de krævede oplysninger, fremsætter Kommissionen krav om oplysningerne i form af en beslutning. Denne skal angive, hvilke oplysninger der kræves, fastsætte en passende frist til deres afgivelse og indeholde en henvisning til de i artikel 15, stk. 1, litra b), og artikel 16, stk. 1, litra c), fastsatte sanktioner såvel som til adgangen til at indbringe klage over beslutningen for Domstolen.«
Følgende er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17:
»2.   Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1000 og højst 1000000 regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:
a)
overtræder bestemmelserne i traktatens artikel [81], stk. 1, eller artikel [82], eller
b)
handler i strid med et påbud meddelt i henhold til artikel 8, stk. 1.
Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.«
B —
Retningslinjerne
Følgende er anført i præamblen til Kommissionens meddelelse om »Retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten« (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«):
»Formålet med […] principper[ne], der fastlægges i […] retningslinjer[ne], er at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger, både i forhold til virksomhederne og i forhold til Domstolen, og samtidig fastholde den skønsbeføjelse, som de pågældende retsforskrifter giver Kommissionen til at fastsætte bøder på indtil 10% af virksomhedernes samlede omsætning. Denne beføjelse bør imidlertid udøves som led i en sammenhængende og ikke-diskriminerende politik, der er tilpasset de mål, der forfølges ved bekæmpelsen af overtrædelser af konkurrencereglerne.
Den nye metode til beregning af en bødes størrelse vil fremover følge følgende model, der bygger på fastsættelsen af et grundbeløb, som kan forhøjes i tilfælde af skærpende omstændigheder og nedsættes i tilfælde af formildende omstændigheder.«
Det følger af punkt 1 i retningslinjerne, at grundbeløbet ved beregningen af bødens størrelse fastsættes på grundlag af de kriterier, der er anført i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, nemlig overtrædelsens grovhed og varighed. Det er i disse retningslinjer ligeledes fastsat, at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet samt — når den kan måles — det berørte markeds udstrækning.
C —
Samarbejdsmeddelelsen
Kommissionen har i sin meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager, offentliggjort i
De Europæiske Fællesskabers Tidende
den 18. juli 1996 (
EFT C 207, s. 4
, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), hvoraf et forslag, der havde overskriften Meddelelse fra Europa-Kommissionen om politikken for pålæggelse af bøder ved overtrædelser af konkurrencereglerne, var blevet offentliggjort den 19. december 1995 (
EFT C 341, s. 13
, herefter »forslag til samarbejdsmeddelelse«), fastsat betingelserne for, hvornår virksomheder, der samarbejder med Kommissionen i forbindelse med dennes undersøgelser af en kartelsag, kan fritages for bøder eller få nedsat størrelsen på den bøde, de ellers ville være blevet pålagt, således som det fremgår af denne meddelelses afsnit A, punkt 3.
Følgende er fastsat i samarbejdsmeddelelsens afsnit A, punkt 5:
»En virksomheds samarbejdsvillighed er blot ét af de elementer, som Kommissionen tager hensyn til ved fastsættelsen af [bøden].
[…]«
I denne meddelelses afsnit D, der vedrører væsentlig bødenedsættelse, er følgende fastsat:
»1.
Hvis en virksomhed samarbejder, uden at alle betingelserne i afsnit B eller C er opfyldt, indrømmes den en nedsættelse på mellem 10% og 50% af den bøde, som den ville være blevet pålagt, hvis den ikke havde samarbejdet.
2.
Dette kan navnlig være tilfældet, hvis:
—
en virksomhed, inden udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse, forsyner Kommissionen med oplysninger, dokumenter eller andet bevismateriale, som bidrager til at fastslå overtrædelsens eksistens
—
en virksomhed, efter at have modtaget klagepunktsmeddelelsen, meddeler Kommissionen, at den ikke bestrider de faktiske omstændigheder, som Kommissionen bygger sine indvendinger på.«
I afsnit E, punkt 3, i denne meddelelse, der vedrører proceduren, bestemmes det bl.a.:
»Kommissionen er opmærksom på, at denne meddelelse skaber berettigede forventninger hos de virksomheder, der ønsker at underrette Kommissionen om eksistensen af et kartel.«
II —

Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning
I den appellerede dom har Retten foretaget følgende sammendrag af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for søgsmålet for Retten:
»1.
Ved [den omtvistede] beslutning […] fastslog Kommissionen, at forskellige virksomheder havde deltaget i aftaler og samordnet praksis som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF.
2.
Det drejede sig navnlig om følgende otte banker, som den [omtvistede] beslutning er rettet til:
—
Erste […]
—
[RZB]
—
[BA-CA]
—
[…]
—
[ÖVAG]
—
[…]
3.
Kommissionen foreholder hovedsageligt adressaterne for den [omtvistede] beslutning at have skabt, hvad Kommissionen betegner som »Lombard-netværket«, dvs. regelmæssige møder (rundbordssamtaler) afholdt af indholdsmæssigt vidtfavnende udvalg med tætte organisatoriske bånd (herefter »udvalgene«), inden for hvis rammer bankerne regelmæssigt samordnede deres praksis med hensyn til alle væsentlige konkurrenceparametre på markedet for bankprodukter og -tjenester i Østrig.
[…]
15.
Efter i april 1997 at have fået kendskab til et dokument, som gav anledning til mistanke om aftaler eller samordnet praksis på det østrigske bankmarked i strid med artikel 81 EF, indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure. Den 30. juni 1997 indgav det politiske parti Freiheitliche Partei Österreichs (herefter »FPÖ«) en klage i henhold til artikel 3 i […] forordning nr. 17 […] med hensyn til otte østrigske kreditinstitutter, der mistænktes for at have deltaget i konkurrencebegrænsende aftaler og/eller samordnet praksis.
16.
Den 23. og 24. juni 1998 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser hos flere banker, herunder størsteparten af den [omtvistede] beslutnings adressater. Den 21. september 1998 fremsatte Kommissionen begæringer om oplysninger i henhold til artikel 11, stk. 2, i forordning nr. 17 over for de fleste af de kreditinstitutter, der mistænktes for at have deltaget i aftalerne eller den samordnede praksis.
17.
Umiddelbart efter modtagelsen af begæringerne om oplysninger tilbød de største berørte banker Kommissionen at »samarbejde« i forbindelse med undersøgelsen af sagen; bankerne ville »frivilligt« redegøre for de faktiske omstændigheder og give afkald på en høring (i stedet for at besvare begæringerne om oplysninger); til gengæld skulle Generaldirektoratet for Konkurrence annullere sin begæring om oplysninger og kun pålægge en »moderat« administrativ bøde. Kommissionen glædede sig ganske vist over, at bankerne var rede til at samarbejde, men afviste enhver aftale herom.
18.
Alle adressater besvarede efterfølgende begæringerne om oplysninger. Nogle var i den forbindelse af den opfattelse, at de med hensyn til den overvejende del af de stillede spørgsmål ikke var forpligtet til at give oplysninger, og at de pågældende dokumenter og spørgsmål derfor blev fremlagt og besvaret på frivillig basis inden for rammerne af det nævnte samarbejde. Kommissionen afviste denne retsopfattelse.
19.
Kort tid efter fremsendte de største berørte banker, heriblandt sagsøgerne […], et dokument på 132 sider til Kommissionen med titlen »Fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder«, hvori de udførligt beskrev kartellets historiske baggrund samt kort sammenfattede og fremkom med deres vurdering af de enkelte udvalg, som det fremgik af de dokumenter, der var indsamlet, og af de dokumenter, der var krævet fremlagt. Samtidig fremlagde de 16 ringbind med dokumenter opdelt efter udvalg og med detaljerede indholdsfortegnelser. For at kunne vurdere den eventuelle merværdi af de dokumenter, der blev fremlagt sammen med den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder, anmodede Kommissionen bankerne om oplysninger om, hvorvidt Kommissionen endnu ikke havde fået kendskab til disse dokumenter — og i givet fald hvilke. Bankerne anså imidlertid ikke dette for hverken muligt eller nødvendigt.
20.
Den 13. september 1999 fremsendte Kommissionen klagepunktsmeddelelsen af 11. september 1999 til otte banker […]. Den 22. november 2000 fremsendte Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse til bankerne […].
21.
Den 11. juni 2002 vedtog Kommissionen den [omtvistede] beslutning.
[…]
22.
I artikel 1 i den [omtvistede] beslutning anfører Kommissionen, at de otte banker, som denne beslutning er rettet til, har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF ved at have deltaget i aftaler og samordnet praksis med hensyn til priser, gebyrer og andre konkurrenceparametre, som i perioden fra den 1. januar 1995 indtil den 24. juni 1998 havde til formål at begrænse konkurrencen på markedet for bankprodukter og banktjenester i Østrig.
[…]
24.
I artikel 3 i den [omtvistede] beslutning pålægges dennes adressater følgende bøder:
—
Erste: 37,69 mio. EUR
—
RZB: 30,38 mio. EUR
—
BA-CA: 30,38 mio. EUR
[…]
—
ÖVAG: 7,59 mio. EUR
[…]
25.
Ifølge den [omtvistede] beslutning har der tidligere i Østrig været en lang tradition for aftaler mellem banker, især om rentesatser og gebyrer, som indtil 1980’erne delvis var baseret på lovgivning, som imidlertid blev ophævet senest den 1. januar 1994, da Republikken Østrig tiltrådte Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og [lov om bankvæsen (Bankwesengesetz)] trådte i kraft.
26.
Kreditinstitutterne fortsatte imidlertid inden for rammerne af det dannede netværk med at indgå aftaler, hovedsageligt om udlåns- og indlånsrenter.
27.
Den [omtvistede] beslutning anfører i afsnit 5, at aftalerne var indholdsmæssigt vidtfavnende, i højeste grad institutionaliserede, indbyrdes snævert forbundne og dækkede hele det østrigske område. For hvert bankprodukt var der et særskilt udvalg, som de ansvarlige medarbejdere fra det andet og tredje ledelsesniveau deltog i. Denne indholdsmæssige adskillelse blev dog ikke overholdt strengt i praksis. Undertiden blev indholdsmæssigt relaterede spørgsmål, som berørte flere udvalg, behandlet i et og samme udvalg. De enkelte udvalg indgik i en organisatorisk helhed.
28.
Hver måned, med undtagelse af feriemåneden august, mødtes ledende repræsentanter for de største østrigske banker som overordnet instans (»Lombard Club«). Foruden klart konkurrenceneutrale emner af almen interesse behandlede de ændringer af rentesatser, reklameaktiviteter osv. Repræsentanter for den østrigske nationalbank […] deltog i nogle af møderne.
29.
Et niveau længere nede var de produktrelaterede specialistudvalg. De vigtigste var de såkaldte udlånsrenteudvalg og indlånsrenteudvalg. Som det fremgår af navnet, stod de for fastsættelsen af vilkårene (dvs. rentesatserne) og samordningen af udlåns- og indlånsrenterne, og afholdt møde hver for sig eller sammen. Navnlig mellem den overordnede »Lombard Club« og disse udvalg var der en omfattende informationsstrøm.
30.
Mange forskellige regionale udvalg holdt regelmæssigt møde i alle østrigske delstater. I nogle delstater kopierede man endog den hierarkiske struktur med »Lombard«- og specialistudvalg.
31.
I de landsdækkende udlåns- og/eller indlånsrenteudvalg mødtes bankrepræsentanterne fra Wien med deres regionale kolleger, hovedsageligt for at udbrede deres beslutninger til hele Østrig.
32.
Endvidere var der separate særudvalg i forbindelse med engrosbankvirksomhed, detailbankvirksomhed i relation til »selvstændige erhvervsdrivende«, realkreditlån og byggelån (henholdsvis »Minilombard«, »storkundeudvalget«, »udvalget vedrørende selvstændige erhvervsdrivende«, »realkreditudvalget« og »byggelånsudvalget«).
33.
Endelig fandt der regelmæssigt møder sted om konkurrencerelevante emner i en lang række andre udvalg: I forbindelse med »treasurerudvalget« (Treasurerrunde) drøftedes spørgsmål vedrørende forbundsfinansieringen samt rentesatser, i de forskellige udvalg vedrørende betalingstransaktioner (navnlig »betalingstransaktionsudvalget«, »udvalget vedrørende grænseoverskridende transaktioner« og »de østrigske kreditinstitutforeningers organisationskomité« — Organisationskomitee der österreichischen Kreditinstitutsverbände), bl.a. omkostninger og gebyrer i forbindelse med betalingstransaktioner, i »eksportfinansieringsudvalget« (Exportklub) vilkårene for eksportfinansiering, og i forbindelse med »værdipapirudvalget« (Bankenrunde Wertpapiere) minimumsomkostninger, gebyrer og rentesatser for disse produkter.
34.
Blandt disse særudvalg har »controller-udvalget« (Controllerrunde), hvori repræsentanterne for de største østrigske bankers controlling-afdelinger deltog, en fremtrædende placering. Der blev i den forbindelse udarbejdet ensartede kalkulationsgrundlag og fælles forslag til forbedring af indtjeningen. Derved øgede bankerne indbyrdes gennemsigtigheden af deres omkostnings- og kalkulationselementer.
35.
Mellem alle disse udvalg, som navnlig tog sig af udlåns- og indlånsvilkår samt gebyrer, var der en regelmæssig informationsstrøm. Ofte blev drøftelser i det ene udvalg stillet i bero, indtil der var opnået enighed i et andet. Endelig betød »Lombard Clubs« overordnede stilling, at man i kontroversielle tilfælde afventede en principiel beslutning fra denne.
36.
Med henblik på gennemførelse i hele Østrig af (eller med henblik på en samordning med) de aftaler, der var indgået på udvalgsmøderne i Wien, var der også en regelmæssig informationsstrøm til udvalgene i delstaterne og fra disse til de centrale udvalg i Wien. Af og til sendte de regionale instanser repræsentanter til møderne i de landsdækkende udlåns- og/eller indlånsrenteudvalg.
37.
Kommissionen konstaterer i den [omtvistede] beslutning, at i den af undersøgelsen omfattede periode (fra den 1.1.1994 indtil udgangen af juni 1998) fandt der alene i Wien, dvs. uden at medtage de mange regionale udvalgsmøder, mindst 300 møder sted. […]
38.
Kommissionen understreger den særlige rolle, som de centrale institutter spillede med hensyn til koordinering og repræsentation af deres respektive bankgruppe inden for rammerne af »Lombard-netværket« — for Erstes vedkommende (tidligere GiroCredit) sparekassegruppen, for RZB’s vedkommende land-andelsbankgruppen og for ÖVAG’s vedkommende industri-andelsbankgruppen. Ifølge Kommissionen blev denne rolle umiddelbart udnyttet til at få »Lombard-netværket« til at fungere effektivt. På den ene side organiserede de centrale institutter den gensidige formidling af information mellem Wien og delstaterne inden for den enkelte bankgruppe, og på den anden side varetog de deres gruppers interesser over for de andre grupper i kartellet. Ifølge Kommissionen blev de centrale institutter af de øvrige karteldeltagere opfattet som repræsentanter for den enkelte gruppe. Aftalerne blev således ikke blot indgået mellem de enkelte institutter, men også mellem grupperne.«
III —

Søgsmålene for Retten og den appellerede dom
Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 30. august og 2. september 2002 anlagde de otte virksomheder, der ved den omtvistede beslutning blev pålagt en sanktion, herunder de fire appellanter i denne appelsag, Erste, RZB, BA-CA og ÖVAG, søgsmål i henhold til artikel 230 EF med påstand om hel eller delvis annullation af denne beslutning og, subsidiært, annullation af de bøder, som de hver især var blevet pålagt, eller nedsættelse af disse bøder.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen for bl.a. de af Erste, BA-CA og ÖVAG nedlagte påstande og tilpligtede disse tre appellanter at betale sagens omkostninger.
Retten frifandt endvidere Kommissionen for de af RZB nedlagte påstande og undlod at give Kommissionen medhold i et af den fremsat modkrav og tilpligtede RZB at bære sine egne omkostninger og betale 90% af Kommissionens omkostninger.
IV —

Parternes påstande under appellen
Erste har nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom ophæves, for så vidt som appellanten ikke herved har fået medhold i sin annullationspåstand.
—
Den omtvistede beslutning annulleres for så vidt som der herved pålægges Erste en bøde.
—
Subsidiært nedsættes størrelsen på den bøde, som er blevet pålagt appellanten ved den omtvistede beslutnings artikel 3.
—
Mere subsidiært ophæves den appellerede dom, og sagen hjemvises til Retten.
—
Kommissionen tilpligtes under alle omstændigheder at betale sagens omkostninger.
RZB har nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom ophæves, for så vidt som appellanten ikke herved har fået medhold i sin annullationspåstand.
—
Den anfægtede beslutnings artikel 3 annulleres, for så vidt som den vedrører RZB.
—
Subsidiært nedsættes størrelsen på den bøde, som er blevet pålagt appellanten ved den omtvistede beslutnings artikel 3.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
BA-CA har nedlagt følgende påstande:
—
Den appellerede dom ophæves, for så vidt som appellanten ikke herved har fået medhold i sin annullationspåstand.
—
Den omtvistede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører BA-CA.
—
Subsidiært nedsættes størrelsen på den bøde, som er blevet pålagt appellanten ved den omtvistede beslutnings artikel 3.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
ÖVAG har nedlagt følgende påstande:
—
Punkt 2 og 4 i domskonklusionen i den appellerede dom ophæves.
—
Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører ÖVAG.
—
Subsidiært nedsættes størrelsen på den bøde, som er blevet pålagt appellanten ved den omtvistede beslutnings artikel 3.
—
Mere subsidiært hjemvises sagen til Retten.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, eller beslutning herom udsættes, såfremt sagen hjemvises til Retten.
Kommissionen har i hver enkelt af de foreliggende sager nedlagt følgende påstande:
—
Appellanternes appeller forkastes.
—
Appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
V —

Anbringenderne til støtte for ophævelse af den appellerede dom
Erste har gjort fire anbringender gældende:
—
tilsidesættelse af retten til forsvar
—
tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, idet der ikke foreligger en mærkbar virkning på handelen mellem medlemsstaterne
—
tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 som følge af, at Erste holdes ansvarlig for GiroCredits adfærd i perioden forud for erhvervelsen af sidstnævnte
—
tilsidesættelse af nævnte artikel, sammenholdt med retningslinjerne for beregningen af bøder og fastsættelsen heraf.
RZB har gjort fire anbringender gældende:
—
tilsidesættelse af artikel 81 EF, idet det ikke er godtgjort, at handelen mellem medlemsstaterne er påvirket
—
tilsidesættelse af retningslinjerne, idet de berørte bankers møder er blevet kvalificeret som »meget alvorlige overtrædelser«
—
tilsidesættelse af forordning nr. 17 og retningslinjerne, idet appellanten med urette er blevet holdt ansvarlig for markedsandelen for hele »Raiffeisen-sektoren«
—
urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af appellantens samarbejde med Kommissionen.
BA-CA har gjort tre anbringender gældende:
—
Der er foretaget en urigtig konstatering i forbindelse med fastsættelsen af bødens størrelse, hvorefter udvalgene har haft økonomiske virkninger.
—
Undladelse af at tage omstændigheder, der berettiger en nedsættelse af bøden inden for rammerne af fastsættelsen af grundbeløbet, i betragtning.
—
Undladelse af at tage appellantens samarbejde i form af besvarelse af begæringer om oplysninger, fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder, frivillig fremsendelse af supplerende dokumenter og svaret på klagepunktsmeddelelsen i betragtning.
ÖVAG har gjort tre anbringender gældende:
—
Det er med urette blevet konstateret, at handelen mellem medlemsstater er blevet hindret.
—
Appellanten er med urette blevet tillagt den decentrale sektor som led i opdelingen i kategorier.
—
Formildende omstændigheder er ikke blevet taget i betragtning.
VI —

Om appellerne
Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 25. oktober 2007, efter at have hørt parterne og generaladvokaten, er de fire sager blevet forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen i overensstemmelse med artikel 43 i Domstolens procesreglement.
Eftersom appellanternes anbringender i vidt omfang er indbyrdes lig hinanden, vil de blive behandlet samlet.
A —
Om anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
1. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelse af betingelsen om, at der skal foreligge påvirkning af handelen mellem medlemsstater
Erste, RZB og ÖVAG har alle tre gjort gældende, at dette anbringende i realiteten kan opdeles i tre led.
a) Om det første led vedrørende urigtig retsanvendelse angående bedømmelsen af et kartels egnethed til mærkbart at påvirke handelen mellem medlemsstater, når det dækker hele en medlemsstats område
i) Parternes argumenter
RZB og ÖVAG har gjort gældende, at Retten foretog urigtig retsanvendelse, idet den i den appellerede doms præmis 181 lagde til grund, at »der mindst findes en stærk formodning om, at en restriktiv konkurrencepraksis anvendt på hele en medlemsstats område kan bidrage til opdelingen af markederne og påvirke samhandelen inden for Fællesskabet«.
RZB har i den henseende for det første gjort gældende, at Retten foretog en forenklet fortolkning af betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater, idet den lagde til grund, at Kommissionen ikke er forpligtet til at godtgøre, at der foreligger afskærmning til følge.
Retten har i den appellerede doms præmis 182-184 tilsidesat rækkevidden af Domstolens dom af 21. januar 1999, Bagnasco m.fl. (forenede sager C-215/96 og C-216/96, Sml. I, s. 135).
Det er for det andet RZB’s opfattelse, at Retten har foretaget en utilstrækkelig fortolkning af Domstolens praksis, idet den har anført, at den faktiske omstændighed, at udvalgene dækker hele Republikken Østrigs område, i sig selv er tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at handelen mellem medlemsstater påvirkes.
Egnetheden til at påvirke handelen mellem medlemsstater forudsætter ud over »den områdemæssige dækning«, at der forekommer mindst en anden faktor, der i dette tilfælde udgøres af markedsafskærmning som følgevirkning.
RZB har endvidere fremhævet, at Retten i den appellerede doms præmis 181 har vendt bevisbyrden, således at denne hviler på virksomheden, selv om det påhviler Kommissionen at føre bevis for overtrædelsen af artikel 81, stk. 1, EF og for kartellets egnethed til at påvirke handelen mellem medlemsstater.
ÖVAG kritiserer ligeledes, at Retten har relativiseret rækkevidden af kriteriet vedrørende markedsafskærmning.
Selskabet har tilføjet, at Retten i den appellerede doms præmis 166 ikke har taget de særlige forhold vedrørende en efterfølgende bedømmelse af en overstået overtrædelse i betragtning. Den har således med urette afstået fra at undersøge aftalernes konkrete virkning på den mellemstatslige handel.
Endvidere har ÖVAG gjort gældende, at den af Retten fastsatte begrundelse er selvmodsigende og utilstrækkelig. Den finder således i den appellerede doms præmis 164, at den markedsafskærmende virkning ikke er et stærkt indicium, der gør det muligt at konkludere, at handelen mellem medlemsstater er blevet påvirket, selv om den i dommens præmis 181 tværtimod fastslår, at der er en tæt forbindelse mellem et kartels markedsafskærmende virkning og dets evne til at påvirke den grænseoverskridende handel.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke har foretaget urigtig retsanvendelse.
ii) Domstolens bemærkninger
Det bemærkes for det første, at Domstolen har fastslået, at en vedtagelse, aftale eller samordnet praksis kun kan påvirke handelen mellem medlemsstater, såfremt det på grundlag af en flerhed af objektive, retlige eller faktiske omstændigheder med tilstrækkelig sandsynlighed kan forudses, at den kan udøve en direkte eller indirekte, aktuel eller potentiel indflydelse på handelen mellem medlemsstater på en måde, der kan være til skade for virkeliggørelsen af målene for et mellemstatsligt enhedsmarked. Desuden må denne indflydelse ikke være ubetydelig (dom af 23.11.2006, sag
C-238/05, Asnef-Equifax og Administración del Estado, Sml. I, s. 11125
, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
Således skyldes en påvirkning af samhandelen mellem medlemsstater i almindelighed en kombination af flere faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis vil være afgørende. Med henblik på at fastlægge, hvorvidt et kartel mærkbart påvirker samhandelen mellem medlemsstater, må det bedømmes i dets relevante økonomiske og retlige sammenhæng (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
For det andet har Domstolen tidligere fastslået, at den omstændighed, at en aftale kun vedrører markedsføringen af varer i én medlemsstat, ikke er tilstrækkelig til at udelukke, at samhandelen mellem medlemsstater kan være påvirket. En aftale, som omfatter hele en medlemsstats område, styrker nemlig ifølge selve sin natur opdelingen i nationale markeder, hvorved den hæmmer den med EF-traktaten tilstræbte økonomiske sammenvoksning (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at Retten i modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, med rette i den appellerede doms præmis 181 som udgangspunkt for sin argumentation fastslog, at der forelå en stærk formodning for påvirkning af handelen mellem medlemsstater, idet den samtidig bemærkede, at »[d]enne […] kun [kan] afkræftes, hvis undersøgelsen af aftalen og dens økonomiske sammenhæng viser det modsatte«.
Retten har foretaget denne gennemgang i den appellerede doms præmis 182-185. Den har særlig i nævnte doms præmis 183 konstateret, at »[s]amordningerne inden for »Lombard-netværket« indebar ikke kun så godt som alle kreditinstitutterne i Østrig, men også en meget lang række produkter og banktjenester, navnlig indlån og udlån, og dermed kunne de ændre konkurrencevilkårene i hele denne medlemsstat. I samme doms præmis 185 gennemgik den muligheden for en markedsafskærmende virkning, idet den lagde til grund, at »Lombard-netværket« […] reelt [kan] have bidraget til opretholdelse af de af sagsøgerne beskrevne barrierer for markedsadgangen […], for så vidt som det har kunnet give mulighed for bevarelse af det østrigske bankmarkeds strukturer […]«.
Efter i den appellerede doms præmis 111-121 at have foretaget en detaljeret angivelse af det med hver enkelt udvalg forfulgte formål, har Retten således uden at foretage urigtig retsanvendelse i denne doms præmis 185 kunnet konstatere, at forekomsten af»Lombard-netværket« i sig selv udgjorde en hindring for den frie adgang til det østrigske marked, således at kartellet kunne have en grænseoverskridende virkning.
Retten har således med rette i den appellerede doms præmis 186 konkluderet, at den omtvistede aftale kunne have markedsafskærmende virkninger og påvirke handelen mellem medlemsstater.
For det andet har Retten i modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, ikke vendt bevisbyrden, men har i forbindelse med udøvelsen af sin prøvelsesret vedrørende de faktiske omstændigheder efter en gennemgang konstateret, at appellanterne ikke har afkræftet formodningen, hvorefter kartellet efter en samlet vurdering, og eftersom det det dækker hele det østrigske område, kunne påvirke den mellemstatslige handel.
Det skal for det tredje konstateres, at Rettens argumentation i den appellerede doms præmis 181 ikke er i modstrid med, hvad den har anført i samme doms præmis 164.
I nævnte præmis 164 har Retten begrænset sig til at forkaste appellanternes argumentation, hvorefter udelukkende godtgørelse af et kartels afskærmende virkning ville kunne godtgøre, at dette kartel kunne påvirke handelen mellem medlemsstater.
Det bemærkes for det fjerde, at det fremgår af fast retspraksis, at selv om artikel 81, stk. 1, EF ikke kræver, at de i bestemmelsen omhandlede karteller mærkbart har påvirket samhandelen inden for Fællesskabet, kræver den bevis for, at kartellerne kan have en sådan virkning (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).
Følgelig kan ÖVAG ikke med rette gøre gældende, at Retten burde have undersøgt nævnte kartels faktiske indvirkning på handelen mellem medlemsstater.
På den baggrund bør det undersøgte anbringendes første led forkastes.
b) Om det andet led, hvorefter Retten foretog urigtig retsanvendelse, idet den fastslog, at Kommissionen kunne foretage en samlet gennemgang af udvalgenes grænseoverskridende virkninger, og idet den foretog en urigtig, utilstrækkelig og selvmodsigende gennemgang af definitionen på det relevante marked.
i) Parternes argumenter
ÖVAG har med et første anbringende gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse, idet den i den appellerede doms præmis 168 ff. har fastslået, at Kommissionen kunne foretage en samlet gennemgang af udvalgenes grænseoverskridende virkninger i stedet for at foretage en separat undersøgelse af hver enkelt udvalgs egnethed til at påvirke handelen mellem medlemsstater.
Appellanten har i den henseende for det første gjort gældende, at Retten foretog urigtig retsanvendelse, idet den ikke foretog en isoleret gennemgang af virkningen på samhandelen mellem medlemsstater forårsaget af de udvalg, der omfattede særlige aktiviteter, og at den endvidere ikke har foretaget en særskilt bedømmelse af Domstolens praksis i henhold til dommen i sagen Bagnasco m.fl.
Med et andet anbringende har ÖVAG kritiseret det af Retten i den appellerede doms præmis 172 anførte ræsonnement, hvorefter »afgrænsningen af det relevante marked ikke har samme betydning ved anvendelsen af artikel 81 EF og artikel 82 EF«. Selskabet gør gældende, at Retten burde have bedømt de i forbindelse med de forskellige udvalg indgåede aftalers virkning på handelen på grundlag af en mere snæver afgrænsning af de berørte markeder.
ÖVAG har endvidere bemærket, at der foreligger en modsigelse mellem den appellerede doms præmis 174, hvori Retten har anerkendt, at »de banktjenester, der er omfattet af aftalerne, ikke [kan] træde i stedet for hinanden«, og nævnte doms præmis 175, hvori den har anført, at »Kommissionen [ikke] var […] forpligtet til særskilt at undersøge de forskellige bankproduktmarkeder, der var omfattet af udvalgene«.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke har foretaget urigtig retsanvendelse.
ii) Domstolens bemærkninger
— Om anbringendet, hvorefter Retten har foretaget en urigtig fortolkning af retspraksis
Bedømmelsen af virkningerne af aftaler i forhold til artikel 81 EF indebærer, at det er nødvendigt at tage de konkrete rammer, hvori de indgår, i betragtning, bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer (dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).
Retten har i den appellerede doms præmis 111-126 tiltrådt Kommissionens konklusion, hvorefter der mellem alle de i kartellet deltagende banker forelå en principaftale om at udelukke priskonkurrencen vedrørende et bredt sortiment af banktjenesteydelser rettet mod både private og virksomheder, herunder »storkunder«. Retten har ligeledes tiltrådt kvalificeringen af udvalgene som et enkelt samlet kartel.
For så vidt som der foreligger et samlet kartel, der vedrører de væsentlige aktører i en medlemsstats finanssektor og en bred vifte af finansielle produkter og tjenester, således som Retten har konstateret, er det med rette, at Retten har vurderet, at de omhandlede aftaler, der har støtte i en samlet plan og er gennemført inden for rammerne af særskilte udvalg, udgjorde en enkelt overtrædelse, der berettigede og nødvendiggjorde en samlet gennemgang af dette almindelige kartels egnethed til at påvirke handelen mellem medlemsstater.
For så vidt angår dommen i sagen Bagnasco m.fl., som appellanten har påberåbt sig, skal det i lighed med, hvad Retten har anført i den appellerede doms præmis 171, bemærkes, at Domstolen i nævnte sag ikke foretog en samlet undersøgelse af de i hovedsagen omhandlede to aftalebestemmelsers indvirkning på handelen mellem medlemsstater, for så vidt som aftalen for det første ikke havde konkurrencebegrænsning til formål eller følge og for det andet ikke kunne påvirke handelen mellem medlemsstater.
I modsætning til hvad angår de i de foreliggende sager omhandlede karteller, opstod spørgsmålet om en samlet gennemgang af aftalerne vedrørende betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater således ikke i den nævnte dom. Det følger heraf, at appellanterne ikke med føje kan påberåbe sig denne dom med henblik på at anfægte det, der er blevet konstateret i denne doms præmis 56.
Derfor bør ÖVAG’s anbringende, hvorefter Retten var forpligtet til at foretage en særskilt gennemgang af de omhandlede aftaler i forbindelse med bedømmelsen af betingelsen om påvirkning af handelen mellem medlemsstater, forkastes.
— Om anbringendet vedrørende en urigtig, utilstrækkelig og selvmodsigende gennemgang af afgrænsningen af det relevante marked
Hvad for det første angår den appellerede doms præmis 172 har Retten efter at have bemærket, at afgrænsningen af det relevante marked ikke har samme betydning ved anvendelsen af artikel 81 EF og artikel 82 EF, fastslået, at afgrænsningen af det relevante marked var uden betydning, eftersom Kommissionen havde konkluderet, at den omhandlede aftale fordrejede konkurrencen og kunne medføre en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstater.
Det anbringende, som ÖVAG har gjort gældende over for denne gennemgang, er uden betydning, for så vidt som Retten i den appellerede doms præmis 172-174 har foretaget en gennemgang af det anbringende, som selskabet havde gjort gældende, hvorved den af Kommissionen anvendte metode til at bedømme virkningen på samhandelen mellem medlemsstater blev bestridt, uden at drage nogen konsekvenser af denne gennemgang.
Hvad for det andet angår den begrundelse, som Retten har lagt til grund i den appellerede doms præmis 174, hvorved den har antaget, at de forskellige banktjenester, der er omfattet af aftalerne, ikke kan træde i stedet for hinanden, og i præmis 175, hvori den har forklaret, at Kommissionen ikke var forpligtet til særskilt at undersøge de forskellige bankproduktmarkeder, bør det anbringende, som ÖVAG har gjort gældende, forkastes, for så vidt som Retten har foretaget en korrekt angivelse af grundene til, at en snæver markedsafgrænsning ville være kunstig, idet den lagde til grund, at størstedelen af alle bankkunder efterspørger en helhed af banktjenester, og at påvirkningen af handelen i øvrigt kan være indirekte og det berørte marked forskelligt fra det marked for produkter og tjenester, der er omfattet af kartellet.
Det følger heraf, at ÖVAG’s anbringende vedrørende en urigtig, utilstrækkelig og selvmodsigende gennemgang af definitionen på det relevante marked bør forkastes, og at det undersøgte anbringendes andet led dermed bør forkastes.
c) Om det tredje led vedrørende manglende godtgørelse af, at kartellet har medført en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstater
i) Parternes argumenter
Erste har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 153-187 burde have konstateret, at artikel 81 EF ikke fandt anvendelse, eftersom Kommissionen ikke havde godtgjort, at det omhandlede kartels påvirkning af samhandelen var mærkbar. Hvis de mellem bankerne indgåede aftaler har haft grænseoverskridende virkninger, har disse ifølge denne appellant været begrænsede.
Kommissionen har gjort gældende, at de af Erste fremførte antagelser er urigtige.
ii) Domstolens bemærkninger
Det følger af fast retspraksis, at selv om artikel 81, stk. 1, EF ikke kræver, at de i bestemmelsen omhandlede karteller mærkbart har påvirket samhandelen, kræver den bevis for, at kartellerne kunne have en sådan virkning (jf. dommen i sagen Asnef-Equifax og Administración del Estado, præmis 43).
Retten har i den henseende i den appellerede doms præmis 111-121, 179 og 183-185 bemærket, at aftalen omfattede nærmest alle østrigske kreditinstitutter, at den dækkede et meget bredt sortiment af bankprodukter og –tjenester, og at den omfattede hele det østrigske område, hvilket medførte risiko for ændring af forretningsbetingelserne i hele denne medlemsstat.
Selv om det ikke udtrykkeligt fremgår, at der har været tale om en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstater, har Retten således angivet de forhold, der, uden at være i strid med den i præmis 36 ovenfor anførte gennemgang, gør det muligt at konkludere, at kartellet må antages at have haft en indvirkning på samhandelen mellem medlemsstater.
Heraf følger, at anbringendets tredje led bør forkastes.
Det følger af det ovenstående, at anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af betingelsen om, at der skal foreligge påvirkning af handelen mellem medlemsstater, bør forkastes i sin helhed.
2. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse angående tilregnelse af ansvar for overtrædelsen
a) Parternes argumenter
Erste har gjort gældende, at det var med urette, da Retten i den appellerede doms præmis 323 ff. fastslog, at selskabet burde svare for den af GiroCredit begåede overtrædelse, der lå forud for Erstes (Die Erste Österreichische Spar-Casse-Bank AG, herefter »EÖ«) erhvervelse af sidstnævnte, og at Kommissionen ikke har foretaget sig noget uretmæssigt ved at pålægge Erste ansvaret for denne adfærd i selskabets egenskab af GiroCredits retssuccessor.
Med et første anbringende har Erste indledningsvis gjort gældende, at Retten ikke har vurderet de økonomiske og juridiske bånd mellem GiroCredit og BA-koncernen korrekt. Erste har hvad dette angår peget på, at BA-koncernen, der selv deltog i»Lombard Club«, indtil Erstes overtagelse af aktiemajoriteten i GiroCredit den 20. maj 1997, ejede aktiemajoriteten i virksomheden. Koncernen kontrollerede ikke alene GiroCredit ved at være majoritetsaktionær, men også ved at udnævne medlemmer af tilsynsrådet og direktionen og besætte de højeste direktionsstillinger i GiroCredit med ansatte fra BA-koncernen. For denne periodes vedkommende burde ansvaret for GiroCredits adfærd derfor være blevet pålagt BA-CA.
Endvidere var Rettens konstatering, hvorefter den juridiske person, der var ansvarlig for driften af GiroCredits bankvirksomhed forud for overførslen af dette selskab, var »GiroCredit Bank der österreichischen Sparkassen AG«, retsstridig, eftersom sidstnævnte selskab også var kontrolleret og under ledelse af BA-koncernen.
Ved et andet anbringende har Erste gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 328-336 ligeledes foretog urigtig retsanvendelse, idet den lagde til grund, at Kommissionen havde mulighed for at vælge at pålægge enten det datterselskab, der havde deltaget i overtrædelsen, eller det moderselskab, der i denne periode havde kontrolleret datterselskabet, en sanktion, selv i tilfælde af succession og dermed tillægge Erste ansvaret for GiroCredits adfærd i stedet for at tillægge dette selskabets tidligere moderselskab.
Kommissionen mener, at der skal drages en klar skillelinje mellem fastslåelsen af, hvilken juridisk person der er ansvarlig for den virksomhed, som har deltaget i overtrædelsen, og betingelserne for, at den adfærd, som er blevet udvist af et datterselskab, der har status som selvstændig juridisk person, kan tilregnes moderselskabet. Ifølge Kommissionen er dens opfattelse ikke urimelig, idet Erste selv deltog i kartellet.
b) Domstolens bemærkninger
Med disse to anbringender, der behandles samlet, anfægter Erste, at selskabet ved den omtvistede beslutning tilskrives ansvaret for GiroCredits adfærd forud for den 1. oktober 1997, der er datoen for førstnævntes fusion med GiroCredit.
Når en virksomhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (jf. i denne retning dom af 8.7.1999, sag
C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125
, præmis 145, og af 16.11.2000, sag
C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693
, præmis 78).
For så vidt angår spørgsmålet om, under hvilke betingelser en enhed, som ikke er ophavsmand til overtrædelsen, alligevel kan pålægges sanktioner for denne, må det for det første fastslås, at dette tilfælde omfatter den situation, hvor den enhed, som har begået overtrædelsen, retligt — eller økonomisk — er ophørt med at eksistere (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, præmis 145).
Som Domstolen allerede har fastslået, har den omstændighed, at en enhed, der har begået en overtrædelse af konkurrencereglerne, er genstand for en retlig eller organisatorisk ændring, ikke nødvendigvis den virkning, at der opstår en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfærd, såfremt de to virksomheder er identiske i økonomisk henseende (jf. i denne retning dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 9, og af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 59).
Endvidere kan ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd pålægges en anden virksomhed, hvis den første virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra den anden virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne (dom af 16.11.2000, sag
C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065
, præmis 27, og af 2.10.2003, sag
C-196/99 P, Aristrain mod Kommissionen, Sml. I, s. 11005
, præmis 96). Den omstændighed, at et datterselskab udgør en selvstændig juridisk person, er således ikke tilstrækkelig til at udelukke muligheden for, at dets adfærd tilskrives moderselskabet.
Med den fremførte argumentation har Erste gjort gældende, at GiroCredits adfærd på tidspunktet for den af den omtvistede beslutning omhandlede overtrædelse blev bestemt af moderselskabet, dvs. BA-koncernen, og at det følgelig er sidstnævnte selskab, der burde holdes ansvarligt for de af GireoCredit begåede overtrædelser. Erste anfægter således det, som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 331, dvs. at Kommissionen havde mulighed for at vælge at pålægge enten det datterselskab, der havde deltaget i overtrædelsen, eller det moderselskab, der i denne periode havde kontrolleret datterselskabet, en sanktion.
Det er i denne henseende med rette, at Retten har fastslået, at Kommissionen ikke var forpligtet til først at kontrollere, om betingelserne for at holde moderselskabet til den virksomhed, der har begået den omhandlede overtrædelse, ansvarligt, var opfyldt. Kommissionen er i princippet ikke forpligtet til først at foretage en sådan kontrol, før den kan vende sig mod den virksomhed, der har begået overtrædelsen, selv når der er indtrådt ændringer vedrørende sidstnævntes retlige form. Princippet om personligt ansvar, hvortil der er henvist i denne doms præmis 77, udgør ikke en hindring for, at Kommissionen først overvejer at pålægge sidstnævnte en sanktion, inden den overvejer, hvorvidt overtrædelsen eventuelt kan tilskrives moderselskabet. Hvis det forholdt sig anderledes, ville Kommissionens undersøgelser, således som Retten har bemærket i den appellerede doms præmis 335, endvidere blive væsentlig mere byrdefulde som følge af nødvendigheden af i hvert enkelt tilfælde af overdragelse af kontrollen med en virksomhed at kontrollere, i hvilket omfang dennes handlinger kan tilskrives det tidligere moderselskab.
Det skal indledningsvis fremhæves, at Erste, der selv var deltager i det kartel, der var genstand for den omtvistede beslutning, på tidspunktet for overtagelsen af GiroCredits aktiviteter var bekendt med, at sidstnævnte kunne blive genstand for en procedure om overtrædelse af artikel 81 EF, og at førstnævnte i sin egenskab af sidstnævntes successor således udsatte sig for følgerne af en sådan procedure for så vidt angår bødepålæg.
Følgelig bør det andet klagepunkt, som Erste har gjort gældende til støtte for dette anbringende, forkastes.
Hvad angår det første klagepunkt vedrørende Rettens gennemgang af de økonomiske og retlige forbindelser mellem GiroCredit og BA-koncernen er det tilstrækkeligt at konstatere, at eftersom Kommissionen med rette kunne pålægge datterselskabet GiroCredit en sanktion for overtrædelse af artikel 81 EF og følgelig kunne tilskrive Erste ansvaret for dette selskab i dets egenskab af overtagende selskab, var det med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 336 fastslog, at det var ufornødent at kontrollere, hvorvidt GiroCredits adfærd ville kunne tilskrives BA-koncernen. Følgelig er Erstes argumentation vedrørende BA-koncernens faktiske kontrol med GiroCredit uden betydning.
Henset til det ovenstående bør anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse angående tillæggelse af ansvaret for overtrædelsen forkastes i sin helhed.
B —
Om anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17
1. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed
BA-CA, Erste og RZB har anfægtet grundlaget for Rettens vurderinger vedrørende overtrædelsens grovhed. Dette anbringende falder i det væsentlige i syv led.
a) Om det første led, hvorefter bedømmelsen ikke var i overensstemmelse med retningslinjerne
i) Parternes argumenter
RZB har gjort gældende, at Retten har gjort sig skyldig i en selvmodsigelse, idet den ikke bl.a. i den appellerede doms præmis 237 og 254 undersøgte spørgsmålet, om overtrædelsen burde betragtes som »meget alvorlig« i henhold til de i nævnte doms præmis 226 angivne bestemmelser.
Kommissionen har gjort gældende, at den ganske rigtigt er undergivet de begrænsninger, der følger af retningslinjerne, men at det forholder sig anderledes med hensyn til Retten, når den udøver sin fulde prøvelsesret. Desuden fremgår det klart af retspraksis, at der i retningslinjerne kun fastsættes en »minimumsliste«, som ikke udgør en udtømmende opregning af elementer, der skal tages i betragtning. Listen kan endog fraviges, hvis omstændigheder berettiger dertil.
ii) Domstolens bemærkninger
Der skal indledningsvis mindes om, for det første, at der ifølge Domstolens praksis ved fastsættelsen af bødernes størrelse skal tages hensyn til overtrædelsernes varighed og til alle de elementer, der kan indgå i vurderingen af deres grovhed (dom af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P — C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 240).
Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 241).
Det tilkommer således Retten at kontrollere det af Kommissionen vedrørende disse elementer foretagne skøn.
Retten har følgelig ikke gjort sig skyldig i en selvmodsigelse ved i den appellerede doms præmis 237 at have fastslået, at Kommissionen kunne foretage en samlet bedømmelse af overtrædelsens grovhed på grundlag af alle de relevante omstændigheder, herunder forhold, som ikke er udtrykkeligt nævnt i retningslinjerne, og i den appellerede doms præmis 254, at et horisontalt priskartel vedrørende en så betydelig økonomisk sektor ikke kan undgå at blive klassificeret som en »meget alvorlig« overtrædelse.
Anbringendets første led skal derfor forkastes.
b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse angående overtrædelsens »art«
Dette andet led kan i det væsentlige opdeles i fire klagepunkter.
i) Parternes argumenter
RZB har for det første gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse, idet den i den appellerede doms præmis 240 har fastslået, at overtrædelsens art er af afgørende betydning for at betegne overtrædelserne som »meget alvorlige«, mens de øvrige kriterier, dvs. overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds geografiske udstrækning, er mindre tungtvejende.
For det andet har appellanten gjort gældende, at Retten ligeledes har foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 249-264 at lægge elementer til grund for sin vurdering, der ikke findes i retningslinjerne, nærmere bestemt banksektorens betydning for økonomien, den lange række produkter, der var berørt af kartellet, og den omstændighed, at langt størstedelen af de østrigske banker deltog i møderne.
For det tredje har RZB kritiseret Retten for ikke at have taget hensyn til regeringens standpunkt med hensyn til at beskytte banksektoren mod de frie markedskræfter. Endvidere er det med urette, at Retten har fundet, at det i relation til beregningen af bøden udgør en skærpende omstændighed, at statslige myndigheder medvirkede til den af artikel 81 EF omfattede adfærd.
Endelig har RZB for det fjerde gjort gældende, at det var med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 256 har fastslået, at bødernes afskrækkende virkning ikke blev taget i betragtning ved undersøgelsen af overtrædelsens grovhed.
Kommissionen har gjort gældende, at RZB’s antagelser enten bør afvises eller forkastes.
ii) Domstolens bemærkninger
Hvad angår det første klagepunkt har Retten, idet den i den appellerede doms præmis 240 har lagt til grund, at de tre aspekter af vurderingen af overtrædelsens grovhed således ikke har samme vægt i forbindelse med den samlede undersøgelse, og at overtrædelsens art er af afgørende betydning, ikke foretaget urigtig retsanvendelse ved at støtte sig på retningslinjerne, hvori det er fastsat, at »meget alvorlige overtrædelser« udgøres af horisontale begrænsninger, såsom »priskarteller« og markedsopdelende karteller samt andre former for praksis, der er til skade for det indre marked.
I den forbindelse har den i den appellerede doms præmis 121 bl.a. konstateret, at der forelå en principaftale mellem alle de banker, der deltog i kartellet, om at udelukke priskonkurrencen på et bredt sortiment af bankydelser for både enkeltpersoner og virksomheder, herunder »store konti«, hvilket er karakteristisk for en begrænsning som den, der er omfattet af retningslinjerne.
Det fremgår endvidere af retningslinjerne, at overtrædelsens art kan udgøre et tilstrækkeligt grundlag for at kvalificere den som »meget alvorlig« selv uanset dens konkrete indvirkning på markedet og dens geografiske udstrækning.
Endelig har Retten i den appellerede doms præmis 241 med rette lagt til grund, at disse tre kriterier er indbyrdes afhængige.
Følgelig bør det andet leds første klagepunkt forkastes som ugrundet.
Af de samme grunde som dem, der er anført i denne doms præmis 93, bør det andet leds andet klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det tredje klagepunkt skal det konstateres, at Retten i den appellerede doms præmis 260 ikke har anført, at indgreb fra statslige myndigheder havde udgjort en skærpende omstændighed, der til skade for virksomhederne kunne have indvirkning på størrelsen af de pålagte bøder.
Følgelig bør det andet leds tredje klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det fjerde klagepunkt skal det bemærkes, at Retten efter en gennemgang, hvori den appellerede doms præmis 256 indgår, i samme doms præmis 264 er nået til den konklusion, at de omstændigheder, som appellanterne havde påberåbt sig, ikke kunne ændre på gyldigheden af konstateringerne i den omtvistede beslutning, hvorefter aftalerne i »Lombard-netværket« udgjorde en meget alvorlig overtrædelse som følge af deres art. RZB har ikke godtgjort, hvorledes den omstændighed, at bødernes afskrækkende virkning tages i betragtning ved undersøgelsen af overtrædelsens grovhed som følge af dens art, forudsat at denne skulle have været taget i betragtning, ville have kunnet ændret Rettens konklusion. Det fjerde klagepunkt er således virkningsløst.
Følgelig bør nævnte klagepunkt forkastes.
Det følger af det ovenstående, at det undersøgte anbringendes andet led dels skal afvises, dels skal forkastes som ugrundet.
c) Om det tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår »overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet«
i) Parternes argumenter
RZB har gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at tillade Kommissionen at udlede af den blotte omstændighed, at kartellet blev »gennemført«, at overtrædelsen havde konkret indvirkning på markedet. Denne vurdering strider imod ordlyden af retningslinjerne og er udtryk for, at Retten har sammenblandet betingelsen om »gennemførelse« af aftalerne, som er en betingelse for at anvende artikel 81 EF, med det snævrere kriterium om den »konkrete indvirkning på markedet«, der er relevant som begrundelse for, hvor grov overtrædelsen er. En sådan argumentation er i strid med dommen i sagen Cascades mod Kommissionen, og den sagkyndige udtalelse, appellanterne har fremlagt, viser, at aftalerne om de væsentligste produkter ikke havde nogen indvirkning på de vilkår, der rent faktisk fandt anvendelse.
Det er BA-CA’s opfattelse, at overtrædelsens konkrete indvirkninger på markedet er blevet undergivet en urigtig bedømmelse. Ovennævnte sagkyndige udtalelse viste, at møderne ikke havde sådanne virkninger på markedet.
BA-CA har endvidere gjort gældende, at Retten har tilsidesat principperne for bevisførelse i forbindelse med sin behandling af den sagkyndige udtalelse. Ved at kræve, at en sådan sagkyndig udtalelse omhandler »aftalernes samlede potentielle virkninger på markedet«, er Retten gået ud over, hvad der kan kræves af en sagkyndig udtalelse, der skal vise, at aftalerne ikke er blevet gennemført, og at der ikke er nogen årsagsforbindelse mellem bankudvalgene og den måde, hvorpå konkurrencen udspillede sig på markedet.
Kommissionen har bemærket, at den af bankerne fremlagte sagkyndige udtalelse kun drejede sig om to bankprodukter og ikke om aftalernes potentielle virkninger på markedet. Under alle omstændigheder er det forhold, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, tilstrækkeligt til, at det ikke kan fastslås, at den ikke har indvirkning på markedet.
ii) Domstolens bemærkninger
Det skal konstateres, at Retten ikke har begrænset sig til konstateringen af, at kartellet blev gennemført, da den bedømte overtrædelsens grovhed.
I den appellerede doms præmis 285 har Retten behørigt konstateret, at priskartellet har haft konkrete indvirkninger på markedet, idet den har bemærket, at deltagerne i kartellet har truffet foranstaltninger til at annoncere de aftalte priser over for kunderne, har givet deres ansatte instruks om at anvende dem som udgangspunkt for prisforhandlinger og overvåget konkurrenternes og deres egne salgsafdelingers anvendelse af dem.
Derefter har Retten efter en i den appellerede doms præmis 289-294 foretagen gennemgang i den nævnte doms præmis 295 konkluderet, at »[u]nder hensyntagen til de talrige ubestridte eksempler på en gennemførelse af aftalerne, som forekommer i den [omtvistede] beslutning, er den omstændighed, at aftalerne i visse tilfælde ikke er blevet overholdt af en eller flere banker, at det ikke er lykkedes for bankerne at fastholde det aftalte renteniveau eller øge deres rentabilitet, eller at der var konkurrence mellem dem vedrørende visse produkter, ikke tilstrækkeligt til at afkræfte konstateringen om, at aftalerne er blevet gennemført og har haft indvirkning på markedet«.
Det følger heraf, at det undersøgte anbringendes tredje led bør forkastes i sin helhed.
d) Om det fjerde led vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af »det relevante geografiske markeds udstrækning«
i) Parternes argumenter
RZB har kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 308-313 ikke at have behandlet argumentet om, at den omstændighed, at Republikken Østrigs område åbenlyst og ubestrideligt er af begrænset størrelse, er til hinder for at kvalificere den fastslåede overtrædelse som »meget alvorlig«. Desuden strider den i ovennævnte præmis 308-313 anførte argumentation imod ordlyden af retningslinjerne og Kommissionens beslutningspraksis.
Kommissionen har bestridt de af RZB fremførte antagelser.
ii) Domstolens bemærkninger
I modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, har Retten ikke undladt at tage stilling til argumentet vedrørende det relevante markeds begrænsede geografiske udstrækning. Retten har i den appellerede doms præmis 308-313 udtrykkeligt anført grundene til, at Republikken Østrigs områdes begrænsede størrelse ikke var til hinder for, at overtrædelsen kvalificeredes som »meget alvorlig«.
Det følger endvidere af fast retspraksis, at Kommissionen råder over et vidt skøn med hensyn til fastsættelsen af bødernes størrelse, og at dette skøn ikke har forbindelse til de skøn, som Kommissionen tidligere har foretaget (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 209-213, og dom af 19.3.2009, sag
C-510/06 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. I, s. 1843
, præmis 82). Det følger heraf, at appellanten ikke kan påberåbe sig Kommissionens beslutningspraksis for Fællesskabets retsinstanser.
Endelig forbyder hverken retningslinjerne eller forordning nr. 17, at undersøgelsen af det relevante geografiske marked begrænses i forbindelse med undersøgelse af en overtrædelse til en del af eller hele en medlemsstats område.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes fjerde led forkastes.
e) Om det femte led vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af virkningen af forfølgelsens selektive karakter på overtrædelsens kvalificering og en tilsidesættelse af begrundelsespligten
i) Parternes argumenter
RZB har gjort to klagepunkter gældende.
Det første klagepunkt vedrører den omstændighed, at Retten med urette har forkastet appellantens argumentation, hvorefter kvalificeringen af overtrædelsen som »meget alvorlig« er uforenelig med Kommissionens beslutning om kun at forfølge nogle af de i overtrædelsen deltagende virksomheder.
Med det andet klagepunkt er det gjort gældende, at Retten har tilsidesat sin begrundelsespligt ved ikke at tage stilling til argumenterne om, dels at bødens høje niveau står i modsætning til den symbolske karakter af en procedure, som — når alt kommer til alt — er rettet mod hele den østrigske banksektor, dels at bøden fører til konkurrenceforvridning, da den kun pålægges 10% af bankerne.
Det er Kommissionens opfattelse, at appellantens antagelser blot udgør en gentagelse af de argumenter, der er blevet fremført for Retten.
ii) Domstolens bemærkninger
Med sit første klagepunkt har RZB begrænset sig til at gentage de argumenter, som selskabet allerede har påberåbt sig for Retten, uden nærmere at angive, hvorledes Retten skulle have foretaget urigtig retsanvendelse.
Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at det fremgår af artikel 225 EF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Domstolen og af artikel 112, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Et appelskrift, som blot gentager eller nøjagtigt gengiver de anbringender og argumenter, der er blevet fremført for Retten, opfylder således ikke begrundelseskravet i disse bestemmelser (jf. dom af 3.3.2005, sag
C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel og Commonfood mod Kommissionen, Sml. I, s. 1751
, præmis 37 og 38 og den deri nævnte retspraksis).
Det første klagepunkt bør således forkastes.
For så vidt angår det andet klagepunkt vedrørende en utilstrækkelig begrundelse skal det bemærkes, at Rettens forpligtelse til at begrunde sine afgørelser ikke kan fortolkes som en forpligtelse til at tage nærmere stilling til hvert eneste anbringende, som er blevet påberåbt af appellanten (jf. i denne retning dom af 6.3.2001, sag
C-274/99 P, Connolly mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611
, præmis 121, og af 9.9.2008, forenede sager
C-120/06 P og C-121/06 P, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 6513
, præmis 91).
Da Retten i den appellerede doms præmis 315 har konstateret, at Kommissionen som kriterium for udvælgelse af den omtvistede beslutnings adressater med rette anvendte deres hyppige deltagelse i de vigtigste udvalg, uden at dette strider mod overtrædelsens kvalificering som »meget alvorlig«, har Retten, som ikke var forpligtet til at undersøge de øvrige argumenter, der således blev uden betydning, opfyldt sin begrundelsespligt.
Følgelig bør det andet klagepunkt forkastes.
Det undersøgte anbringendes femte led skal derfor dels afvises, dels forkastes som ugrundet.
f) Om det sjette led, hvorefter der ikke er foretaget en samlet bedømmelse af overtrædelsens grovhed
i) Parternes argumenter
RZB har kritiseret Retten for ikke at have foretaget en samlet vurdering af overtrædelsens grovhed under hensyn såvel til samtlige de i retningslinjerne angivne aspekter som en række ydre faktorer, nemlig den østrigske banksektors økonomiske betydning, manglen på behov for en afskrækkende virkning og forfølgelsens selektive karakter. Selskabet har gjort gældende, at hvis Retten havde foretaget en sådan vurdering, ville den have konstateret, at den omhandlede overtrædelse ikke kunne kvalificeres som »meget alvorlig«.
Det er Kommissionens opfattelse, at disse antagelser er ugrundede.
ii) Domstolens bemærkninger
I modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, har Retten hverken overset betydningen af de kriterier, der er udtrykkeligt nævnt i retningslinjerne, eller dem, der ikke udtrykkeligt er indeholdt i disse retningslinjer.
Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal Kommissionen tage hensyn til ikke blot særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og skal med henblik på at fastsætte bødens størrelse påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkeligt forebyggende karakter, hvilket frem for alt gælder vedrørende overtrædelser, der er særligt skadelige for opfyldelsen af Fællesskabets formål (dommen i sagen Archer Daniels Midlands mod Kommissionen, præmis 63).
I den appellerede dom, herunder navnlig i dommens præmis 249, 250 og 254, har Retten bl.a. med rette lagt til grund, at et horisontalt priskartel henhører blandt de meget alvorlige overtrædelser, selv når der ikke foreligger andre konkurrencebegrænsninger, såsom markedsafskærmning, og at et sådant kartel i en så betydningsfuld sektor som banksektoren, der dækker et bredt sortiment af bankprodukter, og som omfatter det store flertal af de erhvervsdrivende, i princippet ikke kan undgå at blive kvalificeret som en meget alvorlig overtrædelse uanset den sammenhæng, hvori kartellet indgår (jf. i denne retning dom af 22.5.2008, sag C-266/06 P, Evonik Degussa mod Kommissionen og Rådet, præmis 104).
Endvidere har Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 254-264 ligeledes undersøgt de øvrige af appellanterne fremførte argumenter. Den konkluderede imidlertid i nævnte præmis 264, at disse argumenter ikke kunne ændre på konstateringen, hvorefter de i »Lombard-netværket« indgåede aftaler på grund af deres art udgjorde en meget alvorlig overtrædelse.
Retten har i denne henseende ikke foretaget urigtig retsanvendelse, således som det er blevet fastslået ovenfor i denne doms præmis 93. Det bemærkes endvidere, at Retten i modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, ved sin gennemgang ikke har tilsidesat de kriterier, der er nævnt i retningslinjerne, som ligeledes kvalificerer horisontale priskarteller såsom det, der er blevet etableret i denne sag, som meget alvorlige overtrædelser.
Følgelig er det undersøgte anbringendes sjette led ugrundet.
g) Om det syvende led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår fordelingen af appellanterne i de af Kommissionen fastsatte overtrædelseskategorier
Inden for rammerne af dette syvende led har appellanterne i det væsentlige gjort fem klagepunkter gældende.
i) Parternes argumenter
Med et første klagepunkt vedrørende manglende retsgrundlag, tilsidesættelse af princippet om personligt ansvar, princippet om sanktioners forholdsmæssighed og ligebehandlingsprincippet ved at tillægge de centrale institutter de markedsandele, som bankerne i de decentrale sektorer repræsenterede, anfægter Erste, RZB og ÖVAG i det væsentlige princippet om tildeling af markedsandele fra deres respektive decentrale sektorer med henblik på opdeling i kategorier.
De har i den henseende for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 356 og 373 har foretaget urigtig retsanvendelse, idet den har lagt til grund, at Kommissionen ved med henblik på bødeberegningen at tillægge dem de nævnte markedsandele ikke pålagde dem ansvaret for de pågældende bankers ulovlige adfærd, men kun pålagde dem en sanktion »for deres egen adfærd«.
En sådan tillæggelse bliver i realiteten ensbetydende med at pålægge dem ansvaret for de overtrædelser, som bankerne begik inden for deres decentrale sektorer, for så vidt som disse bankers markedsposition indgår fuldt ud i grundlaget for bødeberegningen.
Erste, RZB og ÖVAG mener derfor, at denne tillæggelse skulle have været bedømt på grundlag af de kriterier, Domstolen har fastlagt for, hvordan ansvaret for overtrædelser kan pålægges inden for en gruppe af selskaber, dvs. om det er muligt at kontrollere en virksomhed, og om der er tale om en økonomisk enhed.
Kommissionen har gjort gældende, at det afgørende kriterium ved inddelingen i kategorier var en sammenligning af den reelle styrke på markedet, hvis grundlag var de stabile relationer mellem de decentrale banker og deres centrale institutter.
Erste har for det andet gjort gældende, at det udgør en tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, sammenholdt med retningslinjernes punkt 1, A, stk. 6, at de ca. 70 østrigske sparekassers markedsandele blev tillagt de centrale institutter. De nævnte bestemmelser giver nemlig ikke mulighed for at tillægge en virksomhed de markedsandele, andre virksomheder inden for den samme økonomiske sektor råder over.
Erste og RZB har ligeledes gjort gældende, at en sådan tillæggelse strider imod princippet om individuelt ansvar for overtrædelser inden for konkurrenceretten og princippet om, at en sanktion skal være forholdsmæssig.
Endelig har RZB og ÖVAG hævdet, at Retten ligeledes har tilsidesat lighedsprincippet. RZB har i denne henseende kritiseret Retten for ved klassificeringen i kategorier at have sidestillet de decentrale sektorers centrale institutter med store centraliserede banker. Retten burde have undersøgt, om det ikke havde været passende kun at medregne en del af de markedsandele, hver enkelt berørt sektor repræsenterede, for at tage hensyn til, at et centralt institut kun videresender oplysninger, når det deltager i udvalg, da det ikke kan handle på bankernes vegne og ikke kan give instruks om at gennemføre eventuelle aftaler.
Kommissionen har anført, at tillæggelsen af markedsandelene i den anfægtede beslutning ikke bygger på fastslåelsen af specifikke omstændigheder vedrørende de decentrale bankers faktiske deltagelse i overtrædelsen, men udelukkende på, at Kommissionen havde pålagt de centrale institutter en sanktion for deres egen adfærd. Den har tilføjet, at ingen i det foreliggende tilfælde er blevet pålagt ansvaret for en anden virksomheds adfærd.
Vedrørende RZB har Kommissionen fremhævet, at de bøder, der blev pålagt de centrale institutter, i overensstemmelse med artikel 15 i forordning nr. 17 ikke oversteg loftet på 10% af virksomhedens omsætning.
Dette udgør en forskel i forhold til den situation, hvori det ville have været nødvendigt at medregne hele koncernens omsætning, hvis det centrale institut og de decentrale banker var blevet betragtet som en økonomisk enhed.
Endelig har Kommissionen gjort gældende, at det argument, der tager sigte på en efterprøvelse af bødens forholdsmæssighed, ikke kan antages til realitetsbehandling, da Domstolen af billighedsgrunde ikke kan lade sin vurdering træde i stedet for Rettens.
Med et andet klagepunkt har Erste og ÖVAG gjort gældende, at Retten har tilsidesat deres ret til forsvar ved i den appellerede doms præmis 369 at fastslå, at angivelsen i klagepunktsmeddelelsen om, at de var de centrale institutter i henholdsvis sparekasse- og industri-andelsbanksektoren, var tilstrækkelig til at iagttage deres ret til forsvar.
Selskaberne har gjort gældende, at Kommissionen ikke burde have indskrænket sig til en generel bemærkning, men have meddelt virksomhederne, hvilke konklusioner den agtede at drage af alle de faktiske omstændigheder vedrørende overtrædelsen og særligt, at den agtede at tillægge dem de decentrale sektorers markedsandele.
Med et tredje klagepunkt har Erste, RZB og ÖVAG kritiseret Retten for ikke at have forstået deres rolle og funktioner inden for bankgrupperne korrekt.
Erste har bestridt Rettens bedømmelse som anført i den appellerede doms præmis 401, hvorefter selskabet havde til opgave at »repræsentere« sparekassesektoren ved bankudvalgene.
ÖVAG har bemærket, at selskabet i modsætning til, hvad Retten har fundet, ikke har nogen mulighed for at forpligte de selvstændige industri-andelsbanker, og at ÖVAG og disse ikke tilsammen udgør en økonomisk enhed.
RZB har gjort gældende, at selskabet i modsætning til, hvad der angives i den appellerede doms præmis 405, ikke rådede over »større ekspertise og bedre oplysninger« end andre banker i dens decentrale sektor. Under alle omstændigheder var de af Retten fastslåede oplysninger om de forbindelser, som RZB opretholdt med sin decentrale sektor, til hinder for at tillægge RZB samtlige markedsandele inden for denne sektor.
Endelig har appellanten gjort gældende, at denne ikke har muligheder for at forvolde personer skade, der er sammenlignelige med de store hierarkisk organiserede bankers, og understreget, at selskabet heller ikke havde mulighed for at drage fordel af den omtvistede praksis, da det ikke har nogen individuel markedsandel af betydning eller andel i den fortjeneste, sektorens banker opnår.
Med et fjerde klagepunkt har Erste gjort gældende, at det var med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 455 og 458 tiltrådte den af Kommissionen foretagne bedømmelse vedrørende selskabets markedsandele før eller efter dets fusion med GiroCredit. Det er selskabets opfattelse, at det burde have været klassificeret i en lavere kategori.
Retten har således foretaget urigtig retsanvendelse i den appellerede doms præmis 457 ved at fastslå, at Erste stadig skulle være klassificeret i første kategori. Retten har ligeledes tilsidesat ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, idet den med henblik på klassificeringen i kategorier ikke har sondret mellem en markedsandel på 30% og en på 17%.
Kommissionen har gjort gældende, at den, uanset den nøjagtige størrelse af Erstes markedsandel, havde beføjelse til at klassificere Erste i første kategori efter fusionen med GiroCredit. Den har endvidere nedlagt formalitetsindsigelse vedrørende argumentet om, at den tog EÖ’s markedsandele og adfærd i betragtning to gange, eftersom Erste søger at opnå en fornyet behandling af de faktiske omstændigheder.
Med et femte klagepunkt har ÖVAG gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, idet den i den appellerede doms præmis 401 har fastslået, at appellanten »på de vigtigste udvalgsmøder« spillede rollen som repræsentant for industri-andelsbankerne. For så vidt angår informationsudvekslingen og appellantens virksomhed som koordinator og repræsentant for de decentrale industri-andelsbanker er disse således aldrig blevet bevist.
Endvidere har Retten for at forklare tillæggelsen af de markedsandele, sektorens banker repræsenterede, til ÖVAG (den appellerede doms præmis 392-401) med urette henvist til en af Kommissionen fremlagt dom, som Østrigs forfatningsdomstol afsagde den 23. juni 1993. Retten har dermed enten foretaget en konstatering vedrørende faktiske omstændigheder, der ifølge sagsakterne er upræcise, eller foretaget en urigtig gengivelse af dette bevismateriale. Den har under alle omstændigheder overskredet sin skønsbeføjelse. ÖVAG har i selskabets replik særligt fremhævet, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af bevismateriale, idet selskabet har gjort gældende, at denne urigtige gengivelse er omfattet af Domstolens prøvelsesret.
Endelig har ÖVAG gjort gældende, at Retten ikke har taget udtrykkelig stilling til selskabets situation, i modsætning til, hvad den har gjort for så vidt angår Erste og RZB samt deres respektive sektorer.
Kommissionen har henvist til manglen på en forklaring fra appellantens side og påstået klagepunktet afvist. Med hensyn til henvisningen til den af Østrigs forfatningsdomstol afsagte dom, har Kommissionen bestridt, at dommen er blevet urigtigt gengivet.
ii) Domstolens bemærkninger
Hvad angår det første klagepunkt medførte Kommissionens tillæggelse af markedsandelene for bankerne i de decentrale sektorer ikke, at de centrale institutter blev pålagt ansvar for førstnævntes ulovlige adfærd, således som Retten har konstateret i den appellerede doms præmis 355-357.
Dette førstnævnte skridt kan udsondres fra det andet, idet det, således som Retten har lagt til grund, har til formål at sikre, at niveauet for de bøder, der pålægges de centrale institutter, på passende måde afspejler alvoren ved deres egen ulovlige adfærd, dvs. den afgørende rolle, de spillede i de forskellige enheder som repræsentanter for banker i de decentrale sektorer, herunder til forsvar for disse bankers interesser, og som centre for gensidig udveksling af oplysninger, hvilken rolle udgør et indicium for deres faktiske indflydelse på de decentrale bankers adfærd.
Med henblik på at bedømme denne adfærds grovhed skal der i henhold til retningslinjernes punkt 1, A, stk. 6, tages højde for virksomhedernes faktiske økonomiske mulighed for at fordreje konkurrencen og deres specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af deres ulovlige adfærd.
Retten har ikke foretaget urigtig retsanvendelse, idet den har lagt til grund, at det herved fordres, at de stabile strukturelle forbindelser mellem de centrale institutter og bankerne i de decentrale sektorer vedrørende bl.a. repræsentation og udveksling af oplysninger ligeledes tages i betragtning, idet de nævnte selskabers faktiske økonomiske styrke, og dermed deres evne til at forvolde konkurrencen skade i kraft af disse forbindelser, kan være endnu større end hvad der tilsiges af deres egen omsætning.
Hvis de decentrale enheders markedsandele ikke blev taget i betragtning, ville bødens afskrækkende virkning, der er et almindeligt krav, der ifølge retningslinjernes punkt 1, A, stk. 4, skal være styrende for Kommissionen i forbindelse med bødeberegningen, risikere ikke at blive sikret.
Det fremgår heraf, at Retten ikke foretog urigtig retsanvendelse, da den med henblik på at bedømme klassificeringen i kategorier i den appellerede doms præmis 357 fastslog, at Kommissionen havde truffet afgørelse vedrørende de centrale institutters personlige adfærd og ikke havde pålagt dem ansvar for ulovlig adfærd udvist af bankerne i deres sektorer.
Appellanterne kan følgelig ikke med rette påberåbe sig, at der ikke er sket iagttagelse af princippet om personligt ansvar, princippet om, at en sanktion skal være forholdsmæssig, eller retningslinjernes punkt 1, A, stk. 6.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes syvende leds første klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det andet klagepunkt bør det uden videre forkastes.
Domstolen har allerede fastslået, at når Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt anfører, at den vil undersøge, om der bør pålægges de berørte virksomheder bøder, og den anfører de væsentlige faktiske og retlige momenter, som kan medføre en bøde, herunder den formodede overtrædelses grovhed og varighed samt spørgsmålet om, hvorvidt den er begået »forsætligt eller uagtsomt«, opfylder den sin forpligtelse til at overholde virksomhedernes ret til at blive hørt. Den giver dem herved de fornødne oplysninger til, at de kan tage til genmæle, ikke blot for så vidt angår konstateringen af, at der foreligger en overtrædelse, men også for så vidt angår den omstændighed, at de er blevet pålagt en bøde (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 428 og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår de påtænkte bøders størrelse følger det af retspraksis, at hvis Kommissionen afgav oplysninger herom, inden virksomhederne havde haft mulighed for at fremsætte deres bemærkninger til de klagepunkter, der er gjort gældende mod dem, ville det på utilladelig vis foregribe Kommissionens beslutning (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 434 og den deri nævnte retspraksis).
Det var følgelig med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 369 lagde til grund, at disse betingelser var opfyldt i denne sag, eftersom Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen havde angivet, at Erste, RZB og ÖVAG var de centrale institutter og deres respektive sektorer og at en sådan angivelse var tilstrækkelig til iagttagelse af appellanternes ret til forsvar.
For så vidt angår det tredje klagepunkt skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 389-408 har gennemgået den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har foretaget i den omtvistede beslutning vedrørende den rolle, som spilles af de centrale institutter, der har iværksat appel.
Appellanterne tilsigter i realiteten blot at opnå en fornyet bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som ikke kan behandles under en appelsag.
Det tredje klagepunkt bør følgelig forkastes.
For så vidt angår det fjerde klagepunkt, hvorved Erste har gjort gældende, at det var med urette, at Retten tiltrådte selskabets klassificering i første kategori og således tilsidesatte ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, skal det bemærkes, at selv om Domstolen ikke inden for rammerne af en appel af billighedsgrunde kan omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af fællesskabsretten, kan udøvelsen af en sådan kompetence derimod ikke medføre, at der ved fastsættelsen af de nævnte bøders størrelse foretages en forskelsbehandling mellem de virksomheder, der har deltaget i en aftale eller samordnet praksis i strid med artikel 81, stk. 1 EF (dom af 25.1.2007, sag
C-411/04 P, Salzgitter Mannesmann mod Kommissionen, Sml. I, s. 959
, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
I den appellerede doms præmis 457 har Retten foretaget følgende gennemgang af Erstes klagepunkt:
»Med hensyn til klagepunktet, hvorefter BA[-koncernens] markedsandel, som lå på 12-13%, ved en fejl blev inddraget i markedsandelen på 30%, der ved den [omtvistede] beslutning blev tilskrevet den enhed, der udgjordes af det centrale institut og sparekasserne, må det konstateres, at når BA[-koncernens] markedsandel trækkes fra, begrunder den resterende markedsandel på 17-18% stadig klassificeringen i første kategori, da den er klart tættere på den vejledende værdi på 22% end værdien på 11%, som henhører under anden kategori. Dette klagepunkt må derfor forkastes inden for rammerne af legalitetskontrollen af Kommissionens beslutning, da det, såfremt det antages at være begrundet, ikke vil kunne rejse tvivl om bestemmelsen i den [omtvistede] beslutning. Retten finder i øvrigt, som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, at klassificeringen af Erste i første kategori er begrundet med henblik på at resultere i et passende bødebeløb.«
Det skal i den henseende bemærkes, at Retten vedrørende spørgsmålet om, at fordelingen af medlemmerne af kartellet i flere kategorier indebærer, at grundbeløbene er de samme for virksomheder, der tilhører samme kategori, i den appellerede doms præmis 424 har fastslået følgende:
»Kommissionen har i nærværende sag ikke fastsat præcise tærskler for de fem kategorier, som den har etableret, men den har i sit svarskrift angivet »vejledende værdier«, omkring hvilke markedsandelene for de virksomheder, der er klassificeret i én og samme kategori, er placeret. Afvigelserne mellem disse vejledende værdier er sammenhængende og objektivt begrundet for så vidt angår første til fjerde kategori. Den vejledende værdi for anden til fjerde kategori svarer i hvert tilfælde til halvdelen af den vejledende værdi for den højeste kategori, og det samme gælder for det tilsvarende grundbeløb.«
Det fremgår af sagsakterne, at kategorierne i denne sag blev fastsat på grundlag af hvert selskabs markedsandel, og at de vejledende værdier blev fastsat til ca. 22%, ca. 11%, ca. 5,5%, ca. 2,75% og mindre end 1% for den sidste kategori.
Det var følgelig med rette, at Retten fastslog, at uanset hvilken markedsandel Erste faktisk havde, dvs. enten 17-18% eller 30%, befandt selskabet sig på niveau med den vejledende værdi på 22%, der fører til klassificering i den første kategori.
Endvidere er der i retningslinjerne for beregningen af bøder, der kan pålægges virksomheder, der deltager i et kartel, ikke fastsat en aritmetisk metode til beregning af de nævnte bøder (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 266 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at Retten ikke foretog urigtig retsanvendelse, da den under udøvelse af sin fulde prøvelsesret fastholdt Erstes klassificering i den første kategori.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes syvende leds fjerde klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det femte klagepunkt forkastes først ÖVAG’s klagepunkt, hvorefter Retten ikke foretog undersøgelse af selskabets situation.
I den appellerede doms præmis 389-408 har Retten foretaget en samlet undersøgelse af de eksisterende forbindelser mellem de centrale institutter og deres decentrale sektor og har bl.a. vedrørende ÖVAG i nævnte doms præmis 400 konstateret, at dette selskab bekræftede, at det forsynede bankerne i dets sektor med tjenesteydelser, som disse virksomheder ikke selv kunne påtage sig som følge af deres ringe størrelse og mangel på ressourcer.
For så vidt angår fortolkningen af dommen afsagt af Østrigs forfatningsdomstol, har Retten i den appellerede doms præmis 393 beskrevet omstændighederne vedrørende denne domstols behandling af sagen og dens gennemgang og beskrivelse af de centrale institutters rolle og deres forbindelser med de decentrale banker. Retten har bl.a. bemærket, at et tæt forbundet netværk af rettigheder og forpligtelser ifølge forfatningsdomstolen havde udviklet sig gennem flere årtier, hvilket gjaldt for både Raiffeisen-sektoren, der var berørt af dommen, og for industriandelsbanker og sparekasser.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de anbringender, som ÖVAG har gjort gældende vedrørende upræcis gengivelse af faktiske omstændigheder, urigtig gengivelse af beviser og overskridelse af skønsbeføjelsen, udgør en anfægtelse af en af Retten foretagen bedømmelse af faktiske omstændigheder, som fremgår af bevismateriale, der er fremlagt af en part.
Det er alene Retten, der har kompetence til at vurdere, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, den har fået forelagt, idet dens vurdering heraf ikke udgør et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret, medmindre oplysningerne er gengivet urigtigt (jf. dom af 21.9.2006, sag
C-113/04 P, Technische Unie mod Kommissionen, Sml. I, s. 8831
, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).
Det er i den henseende tilstrækkeligt at konstatere, at ÖVAG ikke har fremlagt materiale, der i realiteten godtgør den urigtige gengivelse, som selskabet særlig har gjort gældende.
Det samme gælder for så vidt angår den urigtige gengivelse, som appellanten har gjort gældende, at Retten har foretaget i den appellerede doms præmis 401.
Det følger heraf, at det undersøgte anbringendes syvende leds femte klagepunkt skal forkastes i det hele.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes syvende led og dermed hele anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed forkastes i det hele.
2. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse, utilstrækkelig begrundelse og urigtig gengivelse af beviser med hensyn til spørgsmålet om forekomsten af formildende omstændigheder
Dette anbringende lader sig i det væsentlige opdele i tre led.
a) Om det første led vedrørende urigtig retsanvendelse og urigtig og selvmodsigende gengivelse af omstændighederne ved ÖVAG’s passive adfærd.
i) Parternes argumenter
ÖVAG kritiserer den appellerede dom, for så vidt som Retten herved har forkastet samtlige klagepunkter vedrørende det forhold, at formildende omstændigheder ikke er blevet taget i betragtning.
Med et første klagepunkt har ÖVAG kritiseret Retten for at have begrænset sig til at gengive retningslinjernes tekst uden at undersøge omstændighederne i sagen, herunder navnlig selskabets særlige rolle i »Lombard Club«.
Med et andet klagepunkt er det ÖVAG’s opfattelse, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse i den appellerede doms præmis 483, idet den har baseret sin vurdering på kriteriet om bankernes deltagelse i udvalgene, der ligeledes blev anvendt ved inddelingen af bankerne i kategorier. Derved har Retten koblet spørgsmålet om inddeling af bankerne efter deres styrke på markedet sammen med spørgsmålet om, hvorvidt der kunne indrømmes en formildende omstændighed. Om der kan indrømmes en formildende omstændighed, kan imidlertid efter appellantens opfattelse ikke afhænge af, om en virksomheds deltagelse i møderne har været »sporadisk«. Ifølge retningslinjerne skal Kommissionen nemlig foretage en differentieret vurdering af rollerne og ikke give en manikæisk fremstilling af »alt eller intet«-typen.
Med et tredje klagepunkt har ÖVAG gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig gengivelse af beviser, idet den har gengivet selskabets forklaring og de faktiske omstændigheder vedrørende dets deltagelse i kartellet, som fremgår af sagens akter, urigtigt. Selskabet har således aldrig hævdet at have taget afstand fra kartellet, men konsekvent fastholdt kun at have spillet en beskeden rolle heri (den appellerede doms præmis 484).
Med et fjerde klagepunkt vedrørende en selvmodsigelse har ÖVAG bemærket, at den i den appellerede doms præmis 485-486 anførte gennemgang er selvmodsigende, idet selskabet er blevet betegnet som en »stor bank« og som »repræsentant for en sektor«, selv om Kommissionen ikke foretog nogen kontrolundersøgelse i ÖVAG’s lokaler, og ÖVAG ikke var en del af den »lukkede kreds af banker« og kun deltog i et begrænset antal møder.
Det er Kommissionens opfattelse, at disse klagepunkter er uden betydning, allerede fordi Domstolen af billighedsgrunde ikke kan lade sin vurdering træde i stedet for Rettens.
ii) Domstolens bemærkninger
Retten har ved sin henvisning i den appellerede doms præmis 482 og 486 til retspraksis vedrørende dels de elementer, der kan tages i betragtning som et bevis på en virksomheds passive rolle i et kartel, dels en virksomheds deltagelse i et eller flere møder, og ved sin gennemgang i den appellerede doms præmis 483-485 og 487-489 af måden, hvorpå Kommissionen har taget hver enkelt virksomheds adfærd i betragtning, ikke begrænset sig til blot at gengive retningslinjerne, men har derimod foretaget en udførlig gennemgang af de af ÖVAG påberåbte forhold.
Følgelig bør det første leds første klagepunkt forkastes.
For så vidt angår spørgsmålet, om Retten har foretaget urigtig retsanvendelse i den appellerede doms præmis 483, skal det bemærkes, at Domstolen har fastslået, at det gyldigt kan lægges til grund, at en bestemt virksomhed er ansvarlig for overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF, når den har deltaget i møder under kendskab til deres formål, selv om den ikke derefter har truffet nogen af de foranstaltninger, som måtte være aftalt herunder (jf. dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P — C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 509).
Retten har ikke foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 483 at have lagt til grund, at Kommissionen havde udvalgt adressaterne for den omtvistede beslutning på grundlag af bankernes deltagelse i de største udvalg.
I modsætning til, hvad ÖVAG har gjort gældende, er nævnte kriterium ligeledes forskelligt fra det, der er blevet anvendt til opdelingen af bankerne i kategorier. I sidstnævnte situation er det fastsatte kriterium det, der er anført i retningslinjernes punkt 1, A, stk. 6, vedrørende bankernes økonomiske styrke.
Retten har ikke foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 487 at have fastslået, at den differentiering mellem bankerne, der kunne følge af den rolle, de havde spillet i forbindelse med udvalgene, »allerede [er] taget i betragtning i forbindelse med henføringen af bankerne til forskellige kategorier«. Forud for denne konstatering sammenholdt Retten de banker, der spillede den væsentligste rolle i forbindelse med udvalgene, med deres markedsposition og konstaterede, at de samme banker var berørt.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes første leds andet klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det tredje klagepunkt skal det konstateres, at appellanten ikke har fremlagt noget, der kan godtgøre, at der skulle være foretaget en urigtig gengivelse af beviser.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes første leds tredje klagepunkt forkastes.
For så vidt angår det fjerde klagepunkt skal det konstateres, at appellantens anbringender, således som Kommissionen har gjort gældende, er blevet påberåbt som formildende omstændigheder for første gang under appellen.
I henhold til fast retspraksis er en parts adgang til først for Domstolen at fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen — der har en begrænset kompetence i appelsager — en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til Rettens bedømmelse af de anbringender, som er blevet behandlet for sidstnævnte (jf. bl.a. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 165).
Det følger heraf, at disse anbringender bør afvises under appelsagen.
Følgelig bør det undersøgte anbringendes første led forkastes i sin helhed.
b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse angående offentlige myndigheders deltagelse i bankudvalgene
i) Parternes argumenter
BA-CA har gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse, idet den i den appellerede doms præmis 505 har undladt at tage offentlige myndigheders deltagelse i betragtning som en formildende omstændighed.
Det fremgår af Kommissionens beslutningspraksis og Domstolens praksis, at det, uanset de pågældende virksomheders størrelse, udgør en formildende omstændighed og således kan berettige en nedsættelse af bøden, at den nationale lovgiver eller nationale myndigheder har tolereret den pågældende adfærd.
BA-CA har navnlig kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 505 at have fastslået, at de offentlige myndigheders tolerance over for overtrædelsen ikke kan tages i betragtning, »bl.a. i lyset af de midler, som bankerne råder over til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger«. Dels er denne betingelse ikke i overensstemmelse med Domstolens praksis, herunder navnlig dom af 9. september 2003, CIF (sag C-198/01, Sml. I, s. 8055, præmis 57), dels ville en sådan betingelse skabe forskelsbehandling til skade for visse virksomheder på grund af deres selskabsformål.
Det er Kommissionens principale opfattelse, at disse antagelser bør afvises, idet de består i en gentagelse af faktiske omstændigheder, der allerede er blevet fremlagt for Retten. Subsidiært er de nævnte antagelser ugrundede.
ii) Domstolens bemærkninger
I den appellerede doms præmis 505 har Retten bemærket følgende:
»For så vidt angår deltagelsen af visse offentlige myndigheder ([den østrigske nationalbank], finansministeriet og Wirtschaftskammer) i møderne er de af sagsøgerne meddelte oplysninger ikke tilstrækkelige til at danne grundlag for en rimelig tvivl om udvalgenes karakter af overtrædelse af de fælles konkurrenceregler. Selv om det ikke under visse omstændigheder er udelukket, at national lovgivning eller de nationale myndigheders adfærd kan udgøre formildende omstændigheder (jf. analogt CIF-dommen, nævnt i præmis 258 ovenfor, præmis 57), kan de østrigske myndigheders billigelse af eller tolerance med overtrædelsen ikke tages i betragtning i denne henseende i nærværende sag, bl.a. i lyset af de midler, som bankerne råder over til at skaffe sig præcise og korrekte juridiske oplysninger.«
Den første sætning i nævnte præmis udgør en af Retten foretagen bedømmelse af faktiske omstændigheder, der ikke kan ændres under appelsagens behandling.
For så vidt angår den anden sætning i nævnte præmis skal det indledningsvis konstateres, at Retten ikke har foretaget urigtig retsanvendelse.
For det første vedrørte det i CIF-sagen i forbindelse med artikel 81 EF forelagte præjudicielle spørgsmål i modsætning til, hvad BA-CA har gjort gældende, den nationale konkurrencemyndigheds rolle, når kartellet pålægges eller favoriseres ved en national lovbestemmelse, der legitimerer det eller forstærker dets virkninger. Domstolen fastslog i den nævnte doms præmis 57, »at den pågældende virksomheds adfærd, når sanktionsniveauet fastsættes, kan vurderes i lyset af den formildende omstændighed, som den nationale lovgivning udgør«. Det følger heraf, at CIF-dommen ikke vedrører spørgsmålet om offentlige myndigheders deltagelse i kartellet.
Endvidere blev den østrigske lovgivning, som tillod bankerne at foretage en samordning, således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 404 i forslaget til afgørelse, ophævet senest den 1. januar 1994, dvs. et år før begyndelsen af den periode, den omtvistede beslutning omfatter.
For det andet kan BA-CA ikke støtte ret på en tilsidesættelse af lighedsprincippet. Domstolen har gentagne gange fastslået, at Kommissionens tidligere beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager er af vejledende karakter for så vidt angår forekomsten af forskelsbehandling (jf. dom af 21.9.2006, sag
C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935
, præmis 205).
Det følger heraf, at de klagepunkter, som BA-CA har gjort gældende, og dermed det undersøgte anbringendes andet led bør forkastes.
c) Om det tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår mødernes offentlige karakter
i) Parternes argumenter
BA-CA har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 506 har foretaget urigtig retsanvendelse ved ikke, som følge af, at kartellet var offentligt kendt, at have foretaget nogen nedsættelse af den bøde, som er blevet pålagt selskabet.
Retten har for det første tilsidesat princippet om parternes bevisførelse, idet den ikke har foretaget en materiel gennemgang af de af BA-CA fremlagte dokumenter, der beviser, at formålet med og indholdet af udvalgene var offentligt kendt.
Retten har for det andet foretaget en urigtig gengivelse af BA-CA’s redegørelse for de faktiske omstændigheder, for så vidt som selskabet ikke har gjort gældende, at den omstændighed, at udvalgene var offentligt kendte, godtgør, at de var lovlige.
For det tredje er Retten gået ud over, hvad der kan kræves, ved at lægge til grund, at offentligheden skulle have haft fuldt kendskab til møderne, hvis der skulle kunne indrømmes en nedsættelse af bøden.
Kommissionen har gjort gældende, at disse anbringender bør afvises, og, subsidiært, at de er ugrundede. Den har anført, at der ikke findes nogen retspraksis, hvorefter deltagerne i et kartel kan betragte deres praksis som lovlig, fordi visse bestanddele er offentligt kendt. Hvis dette var tilfældet, ville det være tilstrækkeligt til at undgå økonomiske sanktioner at offentliggøre en del af den pågældende praksis. Hvad dette angår har Retten gjort det klart, at det ikke er afgørende, at praksissen er offentligt kendt.
ii) Domstolens bemærkninger
For så vidt angår de to første anbringender bør de forkastes, idet BA-CA ikke har fremlagt de elementer, der er nødvendige for undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt Retten har foretaget en urigtig gengivelse af beviser ved de i den appellerede doms præmis 506 foretagne konstateringer.
For så vidt angår det tredje anbringende skal det konstateres, at Retten ikke har fastslået, at offentligheden skal have et fuldstændigt kendskab til kartellerne, men blot, at kartellet skal være offentligt kendt i dets fulde omfang. Følgelig bør nævnte anbringende forkastes som ugrundet.
Det følger heraf, at dette anbringendes tredje led og følgelig hele anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse, utilstrækkelig begrundelse og urigtig gengivelse af beviser for så vidt angår formildende omstændigheder bør forkastes.
3. Om anbringendet vedrørende tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen
Dette anbringende lader sig i det væsentlige opdele i to led.
a) Om det første led vedrørende den omstændighed, at Retten ikke har foretaget en korrekt bedømmelse af Kommissionens skønsbeføjelse
i) Parternes argumenter
BA-CA har gjort gældende, at Retten ikke har fortolket det skøn, Kommissionen råder over ved anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen, og grænserne for Rettens domstolskontrol korrekt.
I samarbejdsmeddelelsens punkt D tillægges Kommissionen nemlig ikke noget skøn med hensyn til, dels om de af virksomheden meddelte oplysninger har lettet Kommissionens opgave, dels om den virksomhed, der har samarbejdet, skal indrømmes en nedsættelse af bøden. Heller ikke henvisningen til dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen kan underbygge, at Kommissionen råder over et ubegrænset skøn. I modsætning til, hvad Retten har bemærket i den appellerede doms præmis 532, er vurderingen af en virksomheds samarbejde desuden omfattet af Rettens fulde prøvelsesret.
Det er Kommissionens opfattelse, at ÖVAG’s antagelser er urigtige.
ii) Domstolens bemærkninger
Indledningsvis bør dette anbringendes første led forkastes.
I præmis 394 i dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen har Domstolen fastslået, at Kommissionen har et vist skøn til at vurdere, om de oplysninger eller dokumenter, der er meddelt frivilligt af virksomhederne, har lettet dens opgave, og om der er grundlag for at indrømme virksomhederne en nedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen afsnit D, punkt 2.
Følgelig foretog Retten ikke urigtig retsanvendelse, da den i den appellerede doms præmis 552 fastslog, at en sådan af Kommissionen foretagen vurdering kun er genstand for en begrænset retslig efterprøvelse.
Henset til det ovenstående, skal det undersøgte anbringendes første led forkastes som ugrundet.
b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse ved anvendelse af samarbejdsmeddelelsen
i) Om det første klagepunkt vedrørende urigtig retsanvendelse angående kravet om tilførsel af en »merværdi« som følge af samarbejdet og en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
— Parternes argumenter
RZB og BA-CA har i det væsentlige gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 553 at fastslå, at Kommissionen kunne kræve, at samarbejdet for at give anledning til en nedsættelse af bøden tilførte en »merværdi«.
BA-CA har ligeledes gjort gældende, at Retten ved at anvende dette kriterium har tilsidesat ligebehandlingsprincippet. Iagttagelsen af nævnte princip ville have ført til tildeling af en større bødenedsættelse, fordi virksomhedens samarbejde ubestrideligt var mere omfattende og kvalitativt bedre end de øvrige bankers.
— Domstolens bemærkninger
Eftersom det første argument udelukkende er en gentagelse af det samme argument, der blev fremført for Retten, bør det afvises inden for rammerne af en appel.
Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd på grundlag af artikel 81 EF og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 244 og den deri nævnte retspraksis).
Vedrørende størrelsen af bødenedsættelsen tilkommer det derimod ikke Domstolen at sætte sin egen bedømmelse i stedet for den, som Retten har foretaget under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret (jf. i denne retning dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 245).
Det skal i denne henseende bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 553-557 efter en gennemgang har konstateret, at den merværdi, som de af appellanterne fremlagte dokumenter havde tilføjet, ikke kunne berettige en væsentlig nedsættelse af bøderne. En sådan bedømmelse af de faktiske omstændigheder falder inden for Rettens enekompetence, og under appellen kan Domstolen i henhold til den faste retspraksis, hvortil der allerede er henvist i denne dom, ikke lade sin egen bedømmelse træde i stedet.
Det følger heraf, at dette klagepunkt bør afvises, for så vidt som det har til formål at opnå en fornyet bedømmelse af bødenedsættelsen.
ii) Om det andet anbringende vedrørende urigtig retsanvendelse inden for rammerne af undersøgelsen af rækkevidden af virksomhedernes samarbejde, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, iagttagelse af retten til forsvar og utilstrækkelig begrundelse
Det andet klagepunkt lader sig i det væsentlige opdele i seks led.
— Det andet klagepunkts første led
Parternes argumenter
Med et første argument vedrørende en selvmodsigende begrundelse har RZB gjort gældende, at Retten har undladt at drage konsekvensen af den omstændighed, at visse af de til Kommissionen afgivne svar ikke blot var frivillige (den appellerede doms præmis 542), men også gik videre end de oplysninger, der af Kommissionen var begæret fremlagt (den appellerede doms præmis 552).
Med et andet anbringende har RZB gjort gældende, at det standpunkt, der er redegjort for i den appellerede doms præmis 541, medfører, at Kommissionen har tilladelse til over for virksomheder, som den antager deltager i et kartel, at fremsætte meget vagt formulerede begæringer om oplysninger, som har konsekvenser for de virksomheder, der ikke besvarer dem. I sådanne tilfælde vil Kommissionen ved at stille de pågældende virksomheder enkle standardspørgsmål øve et uimodståeligt pres på dem og dermed tvinge dem til at vidne imod sig selv. En sådan argumentation udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar som fastslået i dom af 18. oktober 1989, Orkem mod Kommissionen (sag 374/87, Sml. s. 3283, præmis 32).
RZB har bemærket, at denne retspraksis ikke ændres af den regel, som Domstolen har opstillet i dom af 29. juni 2006, Kommissionen mod SGL Carbon (sag C-301/04 P, Sml. I, s. 5915, præmis 48), eftersom de i nævnte sag behandlede problemer var mere målrettede og konkrete end i denne sag.
Ifølge Kommissionen har RZB set bort fra den omstændighed, at Kommissionen kun kan tage oplysninger i betragtning, der beror på frivilligt samarbejde i samarbejdsmeddelelsens forstand, hvis oplysningerne har lettet dens opgave med hensyn til at fastslå overtrædelsen og at bringe den til ophør og er udtryk for et reelt samarbejde. De oplysninger, RZB gav, bestod imidlertid kun i en beskrivelse af »Lombard-netværkets« historiske baggrund og af indholdet af møder i kartellet, som Kommissionen allerede rådede over. Den fornødne merværdi forelå således ikke.
Endvidere har Kommissionen fremhævet, at den på det tidspunkt, hvor den indhentede oplysninger hos appellanterne, var vidende om, at samtlige bankprodukter var genstand for drøftelser i et stort antal udvalg, at disse indgik i et net, hvorfor rammerne for overtrædelsen og dermed genstanden for undersøgelsen var klart fastslået, bl.a. med hensyn til, hvilke virksomheder der havde deltaget, overtrædelsens art og formålet med aftalerne.
Endelig har Kommissionen bemærket, at spørgsmålene drejede sig om alle regelmæssigt sammentrådte udvalg, og at virksomhederne derfor ikke skulle udvælge eller vurdere, hvilke møder der kunne udgøre overtrædelser af artikel 81 EF.
Domstolens bemærkninger
Vedrørende det første argument har Retten i modsætning til, hvad RZB har gjort gældende, ikke foretaget en selvmodsigelse, idet den i den appellerede doms præmis 542 bemærkede, at »[d]et følger […] af betragtning 546 til den [omtvistede] beslutning, at Kommissionen har anerkendt den frivillige karakter af svarene på spørgsmålene om indholdet i kartelmøderne«, og i nævnte doms præmis 552, at »Kommissionen [..] i betragtning 553 til den [omtvistede] beslutning [har] anerkendt, at bankerne i den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder havde leveret oplysninger, der gik ud over de oplysninger, den havde udbedt sig«.
Den første konstatering vedrører fremsendelse af dokumenter og oplysninger i forbindelse med Kommissionens begæring om oplysninger rettet til bankerne den 21. september 1998 som led i proceduren i henhold til artikel 11, stk. 2-4, i forordning nr. 17.
Den anden konstatering vedrører derimod indholdet af den fælles redegørelse, som bankerne udarbejdede under den foreløbige procedure, men efter deres besvarelse af den ovennævnte begæring om oplysninger.
Det er endvidere med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 545 har fastslået, at »det under alle omstændigheder [ville] forholde sig på samme måde ved en divergerende vurdering af den frivillige karakter af fremlæggelsen af [disse] dokumenter«, eftersom Kommissionen allerede havde givet samtykke til en nedsættelse af bøderne med 10%.
Det følger heraf, at det første argument i det andet klagepunkts første led bør forkastes.
For så vidt angår det andet argument vedrørende iagttagelse af retten til forsvar bemærkes, at kontradiktionsretten i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som skal iagttages, selv om det drejer sig om en procedure af administrativ art (jf. dom af 29.6.2006, sag
C-308/04 P, SGL Carbon mod Kommissionen, Sml. I, s. 5977
, præmis 94).
Med henblik på at sikre den effektive virkning af bestemmelserne i artikel 11, stk. 2 og 5, i forordning nr. 17, har Kommissionen følgelig beføjelse til at pålægge en virksomhed dels at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, dels, om nødvendigt, at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, selv om de pågældende oplysninger eller dokumenter vil kunne anvendes som bevis for, at virksomheden selv, eller en anden virksomhed, har handlet i strid med konkurrencereglerne, men den må ikke ved en beslutning om begæring af oplysninger tilsidesætte de rettigheder, der tilkommer virksomheden i kraft af retten til forsvar (dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, præmis 34).
Det er imidlertid i denne sag tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen aldrig har vedtaget nogen »beslutning« som omhandlet i artikel 11, stk. 2 og 5, i forordning nr. 17. Følgelig bør argumentet, hvorefter Retten i den appellerede doms præmis 541 ikke har iagttaget den retspraksis, der følger af dommen i sagen Orkem mod Kommissionen, forkastes.
Derfor bør det andet argument og dermed ligeledes det andet klagepunkts første led forkastes i sin helhed.
— Om det andet klagepunkts andet led vedrørende urigtig retsanvendelse i forbindelse med vurderingen af den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder
Parternes argumenter
For det første har RZB og BA-CA gjort gældende, at Retten har foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 556 at finde, at forklaringerne i den fælles redegørelse vedrørende praksis i strid med konkurrenceretten ikke kunne anses for samarbejde i forbindelse med proceduren i samarbejdsmeddelelsens forstand, fordi de kan udgøre et forsvarsmiddel for virksomhederne. Ifølge BA-CA eksisterer der ikke nogen retsregel, hvorefter et dokument, parterne anvender i forbindelse med deres forsvar, ikke samtidig kan bibringe Kommissionen værdifulde oplysninger, som er nyttige for så vidt angår realiteten, og som bidrager til at fastslå overtrædelsen.
For det andet har RZB gjort gældende, at Rettens vurdering er urigtig, fordi Kommissionens argumentation strider imod dens egen beslutningspraksis. Appellanten har i den forbindelse henvist til afsnit II A, punkt 9, litra a), og afsnit IV i Kommissionens samarbejdsmeddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EUT 2006 C 298, s. 17).
For det tredje har BA-CA gjort gældende, at det var med urette, at Retten fastslog, at Kommissionen ved sin vurdering af nytten af bankernes frivillige samarbejde kunne tage hensyn til, at de ikke sammen med den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder havde fremlagt »alle dokumenterne vedrørende [udvalgene]« for den.
Dette findes der ifølge appellanten ingen regel om. Desuden kunne BA-CA i betragtning af overtrædelsens omfang kun foretage periodevis fremlæggelse af dokumenterne.
For det fjerde har BA-CA gjort gældende, at den appellerede dom er inkonsekvent. Retten har nemlig ikke indrømmet appellanten en nedsættelse af bøden, selv om den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder bidrog til at fastslå overtrædelsen.
Domstolens bemærkninger
Retten har med rette og uden at foretage urigtig retsanvendelse eller anføre indbyrdes modstridende grunde i den appellerede doms præmis 554-558 fastslået, at det var med rette, at Kommissionen ikke betragtede de som bilag til den fælles redegørelse fremlagte dokumenter som »nye faktiske omstændigheder«, at den havde taget »[bilagenes] ufuldstændige karakter« i betragtning, og at »bankerne [havde] benyttet [den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder] til at fremlægge deres eget syn på udvalgene og dermed som forsvarsmiddel«.
Det bemærkes, at Kommissionen således råder over et skøn i denne forbindelse, hvilket fremgår af selve ordlyden af det nævnte afsnit D, punkt 2, i samarbejdsmeddelelsen og navnlig af de indledende ord: »Dette kan navnlig være tilfældet […]« (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 394).
Det skal herved yderligere og navnlig bemærkes, at en nedsættelse på grundlag af samarbejdsmeddelelsen kun er berettiget, såfremt de fremlagte oplysninger og den pågældende virksomheds adfærd i almindelighed i denne forbindelse kan betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde fra dennes side (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 395).
Som det fremgår af selve begrebet samarbejde, således som dette er fremhævet i samarbejdsmeddelelsens tekst, og navnlig denne meddelelses indledning og afsnit D, punkt 1, er det således kun, såfremt den berørte virksomheds adfærd viser en sådan samarbejdsindstilling, at der kan gives en nedsættelse på grundlag af den nævnte meddelelse (dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 396).
RZB og BA-CA kan, således som Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 554-557, ikke ved at fremlægge en redegørelse for de faktiske omstændigheder, der ikke bidrager med nogen »merværdi«, med rette påberåbe sig en sådan adfærd.
Derfor bør dette andet klagepunkts andet led forkastes.
— Om det andet klagepunkts tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår bedømmelsen af RZB’s erkendelse af overtrædelsens konkurrencebegrænsende formål og en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet
Parternes argumenter
RZB kritiserer Retten for i den appellerede doms præmis 559 at have set bort fra selskabets tilståelses særlige værdi, selv om Kommissionen udtrykkeligt havde støttet sig på dette forhold til at argumentere for, at det var ufornødent at undersøge udvalgenes konkrete virkning.
Den gennemgang, der er foretaget i den appellerede doms præmis 559, svarer til en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, eftersom RZB på trods af selskabets tilståelser blev behandlet på samme måde som de øvrige banker. RZB har nedlagt påstand om, at Domstolen berigtiger Rettens fejl, og er af den opfattelse, at en bødenedsættelse på mindst 10% ville være berettiget.
Kommissionen har gjort gældende, at den allerede i betragtning 426 til den omtvistede beslutning har forklaret og godtgjort, at udvalgene havde konkurrencebegrænsende formål, og at tilståelsen ikke tilføjede noget hertil.
Domstolens bemærkninger
Retten har ikke foretaget urigtig retsanvendelse ved i den appellerede doms præmis 559 at have lagt til grund, at »[d]et påhviler [Kommissionen] i hvert enkelt tilfælde at vurdere, om en sådan tilståelse reelt har lettet dens arbejde«.
Således som det allerede er blevet fastslået i denne doms præmis 248, har Kommissionen et vidt skøn til at vurdere virksomhedernes samarbejde under proceduren.
Endvidere har tilståelsen ikke lettet Kommissionens arbejde, men har, således som Retten har konstateret, blot bekræftet førstnævntes egne konstateringer, hvorfor RZB’s argument vedrørende manglende iagttagelse af ligebehandlingsprincippet ikke kan godtages.
Følgelig bør dette andet klagepunkts tredje led forkastes.
— Om det andet klagepunkts fjerde led vedrørende omvendt bevisbyrde for så vidt angår værdien af RZB’s samarbejde og en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
Parternes argumenter
RZB har kritiseret Retten for at have vendt bevisbyrden om ved i den appellerede doms præmis 546-551 at fastslå, at appellanten for at opnå en større nedsættelse af bøden end 10% skulle have godtgjort, at Kommissionen ikke kunne bevise overtrædelsen uden det fremlagte bevismateriale.
Denne vurdering er dels i strid med samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, andet led, og udgør derfor en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. Dels er den uforenelig med Kommissionens forpligtelse til i administrative procedurer at bevise såvel gunstige som ugunstige omstændigheder.
Det er Kommissionens opfattelse, at RZB’s antagelser er urigtige. Den har bemærket, at det fremgår af samarbejdsmeddelelsens afsnit D, punkt 2, første led, at bevismaterialet skal bidrage til at fastslå overtrædelsens eksistens. Kommissionen var efter at have gennemført kontroller i besiddelse af de nødvendige dokumenter til at foretage de væsentlige konstateringer af de faktiske omstændigheder og fremskaffede således selv det materiale, der godtgjorde overtrædelsens eksistens. Dette bevismateriale blev ikke tilbagevist af RZB.
Domstolens bemærkninger
I den appellerede doms præmis 551 har Retten fastslået, at »[appellanterne] ikke har godtgjort, at de dokumenter, der er fremlagt som svar på begæringerne om oplysninger, var nødvendige for at give Kommissionen mulighed for at identificere alle de væsentligste udvalg, eller, hvis dette ikke var muligt, at det bevismateriale, der var opnået ved kontrolundersøgelserne, ville have været utilstrækkeligt til at bevise det væsentligste ved overtrædelsen og til at vedtage en beslutning om pålæggelse af bøder«.
For så vidt som RZB’s argumentation tilsigter at anfægte denne af Retten foretagne bedømmelse af de faktiske omstændigheder, bør den afvises i forbindelse med denne appel.
For så vidt angår den angiveligt omvendte bevisbyrde skal det bemærkes, at selv om det påhviler Kommissionen at angive grundene til, at den vurderer, at det af virksomheder inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen fremlagte materiale udgør et bidrag, der berettiger en bødenedsættelse, eller modsat ikke udgør et sådant bidrag, påhviler det derimod de virksomheder, der ønsker at anfægte Kommissionens beslutning i den henseende, at godtgøre, at Kommissionen i mangel af sådanne af virksomhederne frivilligt fremlagte oplysninger, i det væsentlige ikke ville have været i stand til at godtgøre overtrædelsen og således vedtage en beslutning om pålæggelse af bøder.
Det var på den baggrund med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 551 forudsætningsvis fastslog, at appellanterne skulle føre et sådant bevis.
Følgelig bør det andet klagepunkts fjerde led forkastes.
— Om det andet klagepunkts femte led vedrørende urigtig retsanvendelse og selvmodsigende begrundelse i forbindelse med Rettens gennemgang af værdien af de af BA-CA fremsendte supplerende dokumenter
Parternes argumenter
BA-CA har i det væsentlige anfægtet Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 560-563 af værdien af 33 ringbind med over 10000 sider dokumenter, som BA-CA havde fremlagt for Kommissionen.
For det første har BA-CA gjort gældende, at Retten har nedvurderet virksomhedens samarbejde ved at have skærpet de krav, der skal være opfyldt for at blive indrømmet en nedsættelse af bøden. Selskabet har navnlig kritiseret Rettens sammenligning af den værdi, den finder bør tillægges de nævnte dokumenter, med den, som den finder bør tillægges den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder.
Appellanten har for det andet gjort gældende, at Rettens begrundelse er selvmodsigende, idet den har afvist at indrømme bødenedsættelse under hensyn til den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder med den begrundelse, at den ikke indeholdt nye dokumenter, mens det er ubestridt, at appellanten som led i den frivillige fremlæggelse af dokumenter fremlagde 10000 sider nye dokumenter, hvoraf en del ubestrideligt blev anvendt i forbindelse med den anfægtede beslutning.
Kommissionen har gjort gældende, at dette argument ikke kan antages til realitetsbehandling, da det udgør en gentagelse af et argument, som allerede er blevet fremsat for Retten. Endvidere har den påpeget, at den omstændighed, at dokumenter er nye, dvs. ikke er blevet fremlagt før, ikke alene er tilstrækkelig til, at de pågældende dokumenter udgør et relevant bidrag i samarbejdsmeddelelsens forstand.
Domstolens bemærkninger
Retten har ikke foretaget urigtig retsanvendelse, idet den i den appellerede doms præmis 560 har fastslået, at »en af bankernes fremlæggelse af supplerende dokumenter kun [kan] danne grundlag for en yderligere nedsættelse af dens personlige bøde, hvis samarbejdet reelt har frembragt nye og nyttige elementer i forhold til, hvad der er meddelt i fællesskab af samtlige virksomheder«.
Således som det er blevet bemærket ovenfor i denne doms præmis 281-283, er en nedsættelse på grundlag af samarbejdsmeddelelsen kun berettiget, såfremt de fremlagte oplysninger kan betragtes som udtryk for et virkeligt samarbejde fra virksomhedens side, eftersom formålet med nedsættelse af bøden er at belønne en virksomhed for en medvirken under den administrative procedure, der har gjort det lettere for Kommissionen at konstatere en overtrædelse.
Eftersom det var blevet konstateret, at de af BA-CA fremlagte dokumenter ikke udgjorde noget nyt og anvendeligt i forhold til dem, der var fremlagt ved den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder, var det med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 562 fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at tildele BA-CA en yderligere bødenedsættelse.
Det følger heraf, at det andet klagepunkts femte led bør forkastes.
— Om det andet klagepunkts sjette led vedrørende den omstændighed, at BA-CA’s svar på klagepunktmeddelelsen ikke blev taget i betragtning
Parternes argumenter
BA-CA anfægter den af Retten i den appellerede doms præmis 564 foretagne bedømmelse, hvorefter Kommissionen ikke skulle tage selskabets svar på klagepunktmeddelelsen i betragtning som samarbejde.
Det er Kommissionen opfattelse, at BA-CA’s antagelse er urigtig.
Domstolens bemærkninger
Det skal i den henseende fremhæves, at klagepunktsmeddelelsen er et led i sagsbehandlingen og en forberedende akt, som med henblik på at sikre den effektive udnyttelse af retten til forsvar fastsætter genstanden for den af Kommissionen iværksatte administrative procedure og således er til hinder for, at Kommissionen i den beslutning, som danner afslutningen på proceduren, tager andre klagepunkter i betragtning (jf. bl.a. kendelse af 18.6.1986, forenede sager 142/84 og 156/84, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, Sml. s. 1899, præmis 13 og 14). Klagepunktsmeddelelsen er således efter sin natur midlertidig og kan ændres under den vurdering, som Kommissionen senere foretager på grundlag af de oplysninger, parterne har fremlagt, og andre faktiske oplysninger (jf. i denne retning dommen i sagen SGL Carbon mod Kommissionen, præmis 62).
Kommissionen skal nemlig tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder. Klagepunktsmeddelelsen er således på ingen måde til hinder for, at Kommissionen kan ændre sit standpunkt til fordel for de omhandlede virksomheder (jf. kendelsen i sagen British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, præmis 13).
Det kan således ikke udelukkes, at virksomheder efter klagepunktmeddelelsen, herunder bl.a. i deres svar på denne meddelelse, kan forsyne Kommissionen med afgørende oplysninger, der berettiger, at de tildeles en bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen.
Retten har imidlertid i den henseende i den appellerede doms præmis 564 forudsætningsvis lagt til grund, at dette ikke var tilfældet i denne sag vedrørende BA-CA’s svar på klagepunktmeddelelsen.
På den baggrund og idet BA-CA ikke har gjort gældende, at Retten har foretaget en urigtig gengivelse af bevismaterialet i den henseende, bør det andet klagepunkts sjette led og følgelig det andet klagepunkt og det andet led i det hele forkastes som ugrundet.
Det følger heraf, at anbringendet vedrørende tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen dels skal afvises, dels skal forkastes som ugrundet.
C —
Om anbringendet vedrørende tilsidesættelse af retten til at blive hørt af Retten
a) Parternes argumenter
BA-CA har gjort gældende, at Retten har tilsidesat selskabets ret til at blive hørt, idet den har afslået at høre et vidne.
Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke er forpligtet til at tillade bevisførelse, når den, som i dette tilfælde, ikke har betydning for oplysning af sagens faktiske omstændigheder.
b) Domstolens bemærkninger
Det bemærkes i denne henseende, at Retten i den appellerede doms præmis 563 ikke har tiltrådt en begæring om afhøring af vidner, idet »denne angivelse af beviser ikke umiddelbart [var] relevant med henblik på at vurdere de [fremlagte] dokumenters nytte«.
Det bemærkes, at det alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges til afgørelse (jf. bl.a. dom af 30.9.2003, forenede sager C-57/00 P og C-61/00 P, Freistaat Sachsen m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 9975, præmis 47, og af 7.10.2004, sag
C-136/02 P, Mag Instrument mod KHIM, Sml. I, s. 9165
, præmis 76).
Selv om en anmodning om afhøring af vidner, som fremsættes i stævningen, er ledsaget af en begrundelse, skal Retten vurdere, om anmodningen er berettiget i forhold til sagens genstand og nødvendigheden af at afhøre de pågældende vidner (jf. dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, præmis 68).
Under appellen har appellanten ikke ført bevis for, at Retten har tilsidesat selskabets ret til at blive hørt ved ikke at tiltræde begæringen om afhøring af dette vidne, selv om BA-CA har kunnet besvare supplerende spørgsmål fra Retten.
Det følger heraf, at det undersøgte anbringende bør forkastes.
D —
Om anbringendet vedrørende Rettens tilsidesættelse af sin begrundelsespligt for så vidt angår fastsættelsen af bødernes størrelse og retten til at blive hørt
a) Parternes argumenter
BA-CA kritiserer Retten for i den appellerede doms præmis 566 at have udøvet sin fulde prøvelsesret uden at iagttage begrundelsespligten og uden at tillade de virksomheder, der var berørt af bødefastsættelsen, at blive hørt.
Selskabet har bemærket, at de betingelser, hvorunder Domstolen i dom af 8. februar 2007, Groupe Danone mod Kommissionen (sag C-3/06 P, Sml. I, s. 1331), har forkastet, at sådanne forpligtelser foreligger, ikke er opfyldt i denne sag.
BA-CA har bl.a. fremhævet, at den bøde, som bankerne blev pålagt i 2002, var den sjettestørste bøde, som Kommissionen nogensinde havde pålagt, og at det var med urette, at Retten ved sin prøvelse heraf fire år senere lagde til grund, at den [»forekom lav«].
Kommissionen har gjort gældende, at de betragtninger, der fremsættes i den appellerede doms præmis 566, kun er supplerende og afsluttende betragtninger, som udtrykker Rettens vurdering.
b) Domstolens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes i den henseende, at det er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som gentagne gange er fastslået i Domstolens praksis, at der skal indrømmes ret til kontradiktion i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).
Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd på grundlag af artikel 81 EF og 82 EF og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om ophævelse eller nedsættelse af bøden (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis).
Det må konstateres, at BA-CA har haft lejlighed til at gøre sine synspunkter gældende, uden at det er nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet, om Fællesskabets retsinstanser var forpligtet til at opfordre appellanten til at fremsætte sine bemærkninger vedrørende en eventuel ændring af bødens størrelse, før de udøvede deres fulde prøvelsesret.
Som generaladvokaten har anført i punkt 519 ff. i forslaget til afgørelse, tog fire af de seks anbringender, som BA-CA fremsatte for Retten, sigte på en nedsættelse af den pålagte bøde. De pågældende anbringender vedrørte bl.a. Kommissionens vurderinger med hensyn til, hvordan overtrædelsen skulle kvalificeres, spørgsmålet om, hvorvidt der forelå formildende omstændigheder, og appellantens samarbejde i forbindelse med proceduren.
Endvidere har Retten stillet BA-CA talrige spørgsmål vedrørende forekomsten af formildende omstændigheder og selskabets samarbejde under proceduren.
Endelig har Retten i den appellerede doms præmis 216-571 meget udførligt behandlet alle de omstændigheder, der var relevante for fastsættelsen af bøden.
Heraf følger, at det undersøgte anbringende må forkastes.
Det følger heraf, at appellen må forkastes i sin helhed.
Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, som ifølge artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Erste, RZB, BA-CA og ÖVAG tilpligtes at betale sagens omkostninger, og de har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellerne forkastes.

2)
Erste Group Bank AG, tidligere Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG, Bank Austria Creditanstalt AG og Österreichische Volksbanken AG betaler sagens omkostninger.

Underskrifter
Indhold

I — Retsforskrifter

A — Forordning nr. 17

B — Retningslinjerne

C — Samarbejdsmeddelelsen

II — Tvistens baggrund og den omtvistede beslutning

III — Søgsmålene for Retten og den appellerede dom

IV — Parternes påstande under appellen

V — Anbringenderne til støtte for ophævelse af den appellerede dom

VI — Om appellerne

A — Om anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF

1. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelse af betingelsen om, at der skal foreligge påvirkning af handelen mellem medlemsstater

a) Om det første led vedrørende urigtig retsanvendelse angående bedømmelsen af et kartels egnethed til mærkbart at påvirke handelen mellem medlemsstater, når det dækker hele en medlemsstats område

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

b) Om det andet led, hvorefter Retten foretog urigtig retsanvendelse, idet den fastslog, at Kommissionen kunne foretage en samlet gennemgang af udvalgenes grænseoverskridende virkninger, og idet den foretog en urigtig, utilstrækkelig og selvmodsigende gennemgang af definitionen på det relevante marked.

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

— Om anbringendet, hvorefter Retten har foretaget en urigtig fortolkning af retspraksis

— Om anbringendet vedrørende en urigtig, utilstrækkelig og selvmodsigende gennemgang af afgrænsningen af det relevante marked

c) Om det tredje led vedrørende manglende godtgørelse af, at kartellet har medført en mærkbar påvirkning af handelen mellem medlemsstater

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

2. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse angående tilregnelse af ansvar for overtrædelsen

a) Parternes argumenter

b) Domstolens bemærkninger

B — Om anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17

1. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed

a) Om det første led, hvorefter bedømmelsen ikke var i overensstemmelse med retningslinjerne

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse angående overtrædelsens »art«

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

c) Om det tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår »overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet«

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

d) Om det fjerde led vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af »det relevante geografiske markeds udstrækning«

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

e) Om det femte led vedrørende urigtig retsanvendelse ved bedømmelsen af virkningen af forfølgelsens selektive karakter på overtrædelsens kvalificering og en tilsidesættelse af begrundelsespligten

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

f) Om det sjette led, hvorefter der ikke er foretaget en samlet bedømmelse af overtrædelsens grovhed

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

g) Om det syvende led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår fordelingen af appellanterne i de af Kommissionen fastsatte overtrædelseskategorier

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

2. Om anbringendet vedrørende urigtig retsanvendelse, utilstrækkelig begrundelse og urigtig gengivelse af beviser med hensyn til spørgsmålet om forekomsten af formildende omstændigheder

a) Om det første led vedrørende urigtig retsanvendelse og urigtig og selvmodsigende gengivelse af omstændighederne ved ÖVAG’s passive adfærd.

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse angående offentlige myndigheders deltagelse i bankudvalgene

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

c) Om det tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår mødernes offentlige karakter

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

3. Om anbringendet vedrørende tilsidesættelse af samarbejdsmeddelelsen

a) Om det første led vedrørende den omstændighed, at Retten ikke har foretaget en korrekt bedømmelse af Kommissionens skønsbeføjelse

i) Parternes argumenter

ii) Domstolens bemærkninger

b) Om det andet led vedrørende urigtig retsanvendelse ved anvendelse af samarbejdsmeddelelsen

i) Om det første klagepunkt vedrørende urigtig retsanvendelse angående kravet om tilførsel af en »merværdi« som følge af samarbejdet og en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

— Parternes argumenter

— Domstolens bemærkninger

ii) Om det andet anbringende vedrørende urigtig retsanvendelse inden for rammerne af undersøgelsen af rækkevidden af virksomhedernes samarbejde, tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, iagttagelse af retten til forsvar og utilstrækkelig begrundelse

— Det andet klagepunkts første led

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

— Om det andet klagepunkts andet led vedrørende urigtig retsanvendelse i forbindelse med vurderingen af den fælles redegørelse for de faktiske omstændigheder

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

— Om det andet klagepunkts tredje led vedrørende urigtig retsanvendelse for så vidt angår bedømmelsen af RZB’s erkendelse af overtrædelsens konkurrencebegrænsende formål og en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

— Om det andet klagepunkts fjerde led vedrørende omvendt bevisbyrde for så vidt angår værdien af RZB’s samarbejde og en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

— Om det andet klagepunkts femte led vedrørende urigtig retsanvendelse og selvmodsigende begrundelse i forbindelse med Rettens gennemgang af værdien af de af BA-CA fremsendte supplerende dokumenter

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

— Om det andet klagepunkts sjette led vedrørende den omstændighed, at BA-CA’s svar på klagepunktmeddelelsen ikke blev taget i betragtning

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

C — Om anbringendet vedrørende tilsidesættelse af retten til at blive hørt af Retten

a) Parternes argumenter

b) Domstolens bemærkninger

D — Om anbringendet vedrørende Rettens tilsidesættelse af sin begrundelsespligt for så vidt angår fastsættelsen af bødernes størrelse og retten til at blive hørt

a) Parternes argumenter

b) Domstolens bemærkninger

Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: tysk.