CELEX: 61993TJ0002
Concorrência
Concentração de empresas
Admissibilidade
Controlo único ou conjunto
Definição do mercado
Posição dominante
Confiança legítima

Fundamentação jurídica do acórdão
Factos na origem do litígio
1 Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 5 de Janeiro de 1993, a société anonyme à participation ouvrière Compagnie nationale Air France (a seguir "Air France") interpôs, nos termos do artigo 173. do Tratado CEE, um recurso de anulação da decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1992 [(IV/M.259 ° British Airways/TAT), a seguir "decisão"], relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.  4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (versão rectificada publicada no JO 1990, L 257, p. 13, a seguir "regulamento").
2 Resulta dos autos que a operação de concentração em causa foi notificada à Comissão em 23 de Outubro de 1992, em conformidade com o artigo 4. do regulamento. Em 31 de Outubro de 1992, a Comissão publicou no Jornal Oficial das Comunidades Europeias a comunicação prevista no artigo 4. , n.  3, do regulamento (JO C 283, p. 10). Nos termos do n. 4 dessa comunicação, a Comissão solicitava "aos terceiros interessados que apresentem à Comissão as observações que entenderem sobre o projecto de concentração em causa".
3 Na sequência dessa publicação, a recorrente apresentou as suas observações por carta de 9 de Novembro de 1992; contestou nomeadamente a definição do mercado em causa considerada pela Comissão, entendendo que esta definição não tinha em conta a situação da concorrência no conjunto do mercado comunitário dos transportes aéreos, em particular, o reforço da posição de uma das partes na operação em causa, a British Airways plc (a seguir "British Airways"), na rede internacional intracomunitária.
4 A correspondência entre a recorrente e a Comissão continuou por cartas de 10 de Novembro, 17 de Novembro, 19 de Novembro, 23 de Novembro, 2 de Dezembro e 21 de Dezembro de 1992.
A decisão impugnada
5 Na decisão, a Comissão declara, em aplicação do artigo 6. , n.  1, alínea b), do regulamento, que a operação de concentração em causa não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.
6 Resulta da decisão que a operação de concentração em causa diz respeito à aquisição, pela British Airways, de 49,9% do capital da companhia TAT European Airlines (a seguir "TAT EA"), continuando os 50,1% restantes do capital a ser detidos pela TAT SA (a seguir "TAT").
7 O acordo de aquisição prevê, além disso, uma opção de compra da British Airways para os referidos 50,1%, podendo ser exercida a qualquer momento até 1 de Abril de 1997. Por seu lado, a TAT tem o direito de convidar a British Airways a comprar os 50,1% restantes do capital da TAT em 1 de Abril de 1997. Segundo os próprios termos do n.  5 da decisão, a Comissão considerou que, uma vez que não era certo que essas opções fossem exercidas, não havia que tomar em conta a segunda transacção potencial para a apreciação da operação notificada.
8 Resulta igualmente da decisão (n.os 6 e 7) que um acordo de accionistas concluído entre a British Airways e a TAT prevê que:
a) o Conselho de Administração da TAT EA será composto por nove membros, cinco dos quais serão nomeados pela TAT e quatro pela British Airways;
b) o presidente e o director-geral da TAT EA, que ocupavam as mesmas posições na TAT, são confirmados nas suas funções por um período inicial de dois anos com o acordo da British Airways;
c) as decisões de maior importância só podem ser adoptadas pelo Conselho de Administração da TAT EA se pelo menos um dos membros nomeados pela TAT e um dos membros nomeados pela British Airways se pronunciarem a favor da proposta (as decisões em causa incluem, entre outros aspectos, qualquer modificação do "business plan" relativo ao período de 1993-1996, elaborado e aprovado pela TAT e pela British Airways ao mesmo tempo que o acordo de aquisição);
d) o director-geral adjunto encarregado dos assuntos comerciais será nomeado pela British Airways.
9 O "business plan" prevê nomeadamente:
1) as rotas servidas pela TAT EA bem como os aviões e os horários com os quais operará;
2) o plano da frota;
3) as projecções relativas ao número de passageiros a transportar e ao rendimento a realizar;
4) a estratégia quanto às rotas internacionais.
10 Com base nestes elementos, a Comissão concluiu que a TAT EA "será controlada conjuntamente" pela British Airways e pela TAT (n.  9).
11 Nos n.os 10 a 13 da decisão, dedicados à questão de saber se se está em presença de uma concentração, na acepção do artigo 3. do Regulamento n.  4064/89, a Comissão conclui, antes de mais, que a duração prevista da filial comum ° ou seja, aproximadamente seis anos e meio, pois está previsto que o acordo sobre a empresa comum cessará em 1 de Abril de 1999 em caso de não exercício das opções ° é suficientemente longa para criar uma modificação permanente das estruturas das empresas em causa.
12 Verifica em seguida que, na sequência da cessão de uma parte do capital, a TAT abandona as suas actividades no domínio abrangido pela cessão, de forma que já não pode ser considerada um concorrente actual ou potencial da TAT EA nem da British Airways. Quanto às relações de concorrência entre a British Airways e a TAT EA, a Comissão verifica que a British Airways exercerá uma influência substancial e crescente na forma como a empresa comum será dirigida e explorada e desempenhará um papel preponderante na sua direcção.
13 Com base nestas considerações, a Comissão verifica que a aquisição, pela British Airways, do controlo conjunto da TAT EA não tem por objecto nem por efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que continuam independentes, na acepção do artigo 3. , n.  2, primeiro parágrafo, do regulamento, e conclui daí que a operação em questão constitui uma concentração na acepção do artigo 3. , n.  1, do mesmo regulamento.
14 Após ter verificado, no n.  14 da decisão, que a operação é de dimensão comunitária, na acepção do artigo 1. , n.  2, do regulamento, a Comissão examina, nos n.os 15 a 26, a sua compatibilidade com o mercado comum.
15 A Comissão verifica que a British Airways não estava de forma alguma presente nas rotas domésticas francesas antes da operação contestada, ao passo que a TAT EA detinha aí, em 1991, 3,8% do tráfego regular global, em termos de número total de passageiros transportados, e que a Air France (directamente ou através da Air-Inter) representava aí 84,9% do número de passageiros. Retira daí a conclusão de que a operação em questão não conduz a qualquer imbricação com as rotas domésticas da TAT EA, e que tem como efeito conferir à British Airways um acesso limitado à rede doméstica francesa e certas possibilidades de alimentar as suas actividades a partir de França.
16 No que respeita às rotas internacionais da TAT EA e da British Airways, a Comissão verifica em seguida que as únicas rotas em que existe uma imbricação dos serviços da TAT EA e da British Airways são Paris/Londres e Lyon/Londres.
17 É com base nestas duas rotas internacionais que a Comissão procede à definição do mercado em causa. Segundo a decisão (n.  19), essa definição deve partir de uma rota ou de um conjunto de rotas se houver possibilidade de subdivisão entre as rotas que o compõem. Os outros factores susceptíveis de se revelarem importantes, ainda segundo a decisão, são, por um lado, as condições estruturais dos aeroportos e as suas capacidades e, por outro, o impacto de uma rede extensa ou de grande volume no interior de uma determinada área geográfica.
18 No que respeita à possibilidade de substituição entre as rotas em questão, a Comissão entende que cada "par de cidades", ou seja, Paris/Londres e Lyon/Londres, poderia ser considerado um mercado. É, todavia, de opinião de que, no quadro da operação em causa, o problema da possibilidade de substituição entre aeroportos tem uma importância considerável. A esse propósito, e no tocante à rota Londres/Paris, a Comissão examina a situação da concorrência nos diferentes aeroportos que entram em linha de conta. Observa que, embora todas as companhias operem unicamente a partir do aeroporto Charles-de-Gaulle em Paris, diversos aeroportos são utilizados em Londres. A British Airways explora principalmente a rota Paris/Londres a partir do aeroporto de Heathrow, mas, através da Dan Air, serve-a igualmente a partir do aeroporto de Gatwick. A TAT EA só faz essa rota a partir de Gatwick. Os principais concorrentes da TAT EA e da British Airways não têm nenhuma rota com destino a Paris a partir de Gatwick.
19 Com base nesse exame, a Comissão declara que a operação em causa não acarreta modificações das partes de mercado da British Airways e da TAT EA no que respeita à rota Heathrow-Paris, mas que, na rota Gatwick-Paris, tem como efeito conferir aos participantes na operação em causa uma parte de mercado de 98,6%, a saber, 81,6% à Dan Air (British Airways) e 17% à TAT EA.
20 Globalmente, isto é, no que toca ao conjunto do tráfego aéreo entre Londres e Paris, a operação de concentração leva a uma parte de mercado de 52,2% para o grupo British Airways-TAT EA, a saber, 49,5% para a British Airways e 2,7% para a TAT EA, cujos concorrentes são a Air France com 32,9%, a British Midland com 9,4%, a Air UK com 3,7%, a Air Brymon com 1,1% e a categoria "outras" com 0,6% do mercado.
21 Quanto à rota Londres/Lyon, a Comissão observa que a British Airways e a Air France operam apenas a partir de Heathrow, enquanto a TAT EA opera a partir de Gatwick. Em nenhuma das duas rotas existem outros concorrentes. Embora a operação em causa não tenha consequências no que toca à rota Heathrow/Lyon, ela confere ao grupo British Airways-TAT EA 100% do mercado a partir de Gatwick. Globalmente, isto significa que o grupo detém 58,6% do mercado (45,3% para a British Airways e 13,3% para a TAT EA), detendo a Air France os 41,4% restantes.
22 A Comissão considera que existe um certo grau de intermutabilidade entre os aeroportos de Heathrow e de Gatwick, mas ela não se verifica necessariamente devido à congestão dos dois aeroportos em causa.
23 Conclui daí (n.  23) que a posição conferida à British Airways pela operação de concentração é susceptível de entravar a concorrência nas rotas em causa. A inexistência, em Gatwick e em Heathrow, de faixas horárias disponíveis poderia constituir uma barreira à entrada de concorrentes eventualmente interessados nas rotas em questão. Para ter em conta este elemento, as partes na operação assumiram, perante a Comissão, o compromisso de ceder, se necessário, um certo número de faixas horárias às companhias que pretendam explorar as rotas em causa.
24 Com base nestas considerações e nos compromissos assumidos pelas partes na operação de concentração, a Comissão conclui, no ponto VII da sua decisão, que a operação em causa não levanta dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum.
Tramitação do processo e pedidos das partes
25 Por despacho de 15 de Julho de 1993, o Tribunal de Primeira Instância (Primeira Secção) admitiu o Reino Unido, a British Airways e a TAT a intervir no presente processo em apoio dos pedidos da recorrida.
26 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal (Primeira Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
27 As partes foram ouvidas em alegações e em resposta às perguntas do Tribunal na audiência de 23 de Fevereiro de 1994.
28 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° anular a decisão da Comissão de 27 de Novembro de 1992 (IV/M.259 ° British Airways/TAT);
° condenar a Comissão nas despesas.
29 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° negar provimento ao recurso;
° condenar a recorrente nas despesas.
30 O Reino Unido conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° negar provimento ao recurso;
° condenar a recorrente nas despesas, incluindo as efectuadas pela interveniente.
31 A interveniente TAT conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° julgar o recurso inadmissível;
° se assim não o entender, negar-lhe provimento por improcedente, de facto e de direito;
° julgar o recurso inútil e vexatório, na acepção do artigo 87. , n.  3, do Regulamento de Processo;
° condenar a recorrente na totalidade das despesas, incluindo as efectuadas pela interveniente.
32 A interveniente British Airways conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° julgar o recurso inadmissível ou improcedente;
° condenar a recorrente nas despesas, incluindo as efectuadas pela interveniente.
Quanto à admissibilidade
Exposição sumária dos fundamentos e argumentos das partes
33 Sem suscitar formalmente a questão da admissibilidade, a Comissão manifesta "as suas dúvidas quanto à admissibilidade do presente recurso, por a recorrente não ter demonstrado que o acto cuja anulação solicita lhe diz individualmente respeito". A Comissão sustenta, a este propósito, que, dado que o regulamento não organiza um processo de denúncia, as condições definidas pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 28 de Janeiro de 1986, Cofaz/Comissão (169/84, Colect., p. 391), no contexto do artigo 93. , n.  2, do Tratado CEE, poderiam ser consideradas, mutatis mutandis, como critérios para apreciar a admissibilidade de um recurso contra uma decisão de compatibilidade adoptada no quadro de um regulamento.
34 A Comissão reconhece que a recorrente exprimiu as suas observações sobre a operação em causa na sequência da comunicação, prevista no artigo 4. , n.  3, do regulamento, o que seria uma condição necessária, mas todavia insuficiente, para aceitar a admissibilidade do seu recurso.
35 Reconhece ainda que a Air France é a principal concorrente da empresa TAT. Todavia, segundo a Comissão, a Air France não indicou em que é que a operação em questão afectaria de maneira substancial a sua posição no mercado em causa, como exige a jurisprudência acima referida. Nota, a título de exemplo, que a recorrente não definiu os mercados em que a nova entidade poderia utilizar a sua eventual posição dominante contra a Air France.
36 O Reino Unido adere à opinião da Comissão de que o Tribunal deveria aplicar no presente processo os princípios definidos no acórdão Cofaz/Comissão, já referido, e considera igualmente que as regras que regem os auxílios estatais fornecem uma analogia cómoda com as regras estabelecidas em matéria de concentrações pelo regulamento.
37 A interveniente TAT adere também, no essencial, à argumentação expendida pela Comissão. No que respeita, mais precisamente, ao primeiro critério destinado a apreciar a admissibilidade de um recurso, ou seja, a intervenção útil no processo administrativo, a TAT acrescenta que essa condição não está preenchida no caso em apreço. A TAT sustenta que a Air France se limitou a responder a um convite para apresentar observações, contido na publicação efectuada em aplicação do artigo 4. do regulamento, e que tais observações não constituem um pedido de abertura de um processo aprofundado ou de proibição da operação notificada, que tivesse sido indeferido pela Comissão.
38 A British Airways sustenta que a Air France não tem interesse em agir na acepção do artigo 173. , segundo parágrafo, do Tratado CEE, tal como foi interpretado em jurisprudência constante do Tribunal de Justiça. Em sua opinião, a Air France não fez esforços sérios para demonstrar em que é que o seu próprio interesse económico ou jurídico é afectado pela medida que contesta. Segundo a British Airways, a Air France interpôs o seu recurso na qualidade de simples concorrente, tanto nas rotas abrangidas pela operação, em particular, como na Comunidade, em geral.
39 A recorrente considera, em primeiro lugar, que pela sua simples participação no processo administrativo foi já individualizada de maneira suficiente para que o seu recurso seja julgado admissível. Em segundo lugar, a recorrente entende que, estando presente no mesmo sector de actividade que as empresas beneficiárias da decisão, a sua posição concorrencial foi necessariamente afectada substancialmente pela operação em causa, devido ao seu carácter de concentração. Estes dois elementos conferir-lhe-iam um interesse individual, na acepção do artigo 173. do Tratado.
Apreciação do Tribunal
40 O Tribunal lembra, a título liminar, que a recorrente não é destinatária da decisão que é dirigida à British Airways e à TAT. Daqui resulta que o recurso só é admissível se a decisão disser directa e individualmente respeito à recorrente, na acepção do artigo 173. , quarto parágrafo, do Tratado CE, que retoma o disposto no artigo 173. , segundo parágrafo, do Tratado CEE.
41 No caso em apreço, é pacífico entre as partes que a decisão diz directamente respeito à recorrente. Há, por isso, que examinar se a referida decisão lhe diz também individualmente respeito.
42 A esse respeito, há que recordar que é jurisprudência constante que "os sujeitos que não sejam destinatários de uma decisão só podem alegar que ela lhes diz individualmente respeito se forem afectados em virtude de certas qualidades que lhes são próprias ou de uma situação de facto que os caracteriza relativamente a qualquer outra pessoa e com isso os individualiza de forma análoga ao destinatário" (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão, 25/62, Recueil, p. 197, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Outubro de 1993, Zunis Holding e o./Comissão, T-83/92, Colect., p. II-1169).
43 Compete, portanto, ao Tribunal examinar se, no caso em apreço, a recorrente se encontra numa situação de facto que a caracteriza relativamente a qualquer outra pessoa.
44 A esse respeito, o Tribunal verifica, em primeiro lugar, que a recorrente, na sequência da comunicação prevista pelo artigo 4. , n.  3, do regulamento, transmitiu à Comissão, por cartas de 9, 10, 19 e 23 de Novembro de 1993, as suas observações críticas, apoiadas em dados numéricos e em estatísticas, sobre a operação de concentração em causa, e que a Comissão respondeu a essas críticas, por carta de 17 de Novembro de 1992, assinada pelo membro encarregado das questões de concorrência. As críticas diziam respeito, por um lado, à definição do mercado que, na opinião da recorrente, era necessário ter em conta aquando da apreciação dos efeitos da operação de concentração no mercado, e, por outro lado, aos efeitos da operação de concentração na posição concorrencial da British Airways relativamente aos outros operadores e sobretudo à Air France. Assim, a recorrente, nessa correspondência, formulou em substância as mesmas críticas que apresentou nas suas alegações escritas perante o Tribunal. Resulta da resposta escrita da Comissão, de 17 de Novembro de 1992, que o membro encarregado das questões de concorrência tinha dado instruções aos seus serviços para estudarem cuidadosamente as observações da Air France, "de forma a que estas sejam plenamente tomadas em consideração no quadro do exame da compatibilidade dessa operação com o mercado comum".
45 Deve notar-se, em segundo lugar, que resulta do próprio texto da decisão impugnada que a situação concorrencial nos dois mercados identificados como sendo mercados em causa, na sequência da operação de concentração, foi apreciada pela Comissão, tendo em conta sobretudo a situação da Air France. Com efeito, no n.  17 da decisão, a Comissão compara a situação concorrencial, nas rotas domésticas francesas, da British Airways, da TAT e da Air France para concluir que "a principal companhia aérea que opera nesse mercado é de longe a Air France... com uma parte de 84,9% do número total de passageiros...". No n.  20 da decisão, em que a Comissão examina a questão da possibilidade de substituição entre aeroportos, a situação da British Airways, da TAT e da Air France é examinada com grande pormenor. O mesmo acontece no n.  21 da decisão.
46 Resulta, em terceiro lugar, dos autos que a recorrente foi obrigada, nos termos de um acordo celebrado entre ela, o Governo francês e a Comissão, em 29 de Outubro de 1990, a desfazer-se totalmente da sua participação na companhia TAT, o mais tardar, até 30 de Junho de 1992, e que a operação de concentração entre essa mesma companhia TAT e a British Airways foi notificada à Comissão quatro meses mais tarde.
47 O Tribunal considera que estas três circunstâncias bastam para caracterizar a situação da recorrente relativamente a qualquer outra pessoa e, por isso, a individualizam de forma análoga aos destinatários da decisão.
48 Pelo que o recurso é admissível.
Quanto ao mérito
49 Em apoio dos seus pedidos, a recorrente aduziu quatro fundamentos.
a) O primeiro baseia-se na violação do artigo 3. , n.os 1, 2 e 3, do regulamento, pelo facto de a Comissão ter ignorado o verdadeiro carácter da operação em questão, que teria considerado erradamente como uma operação que cria uma empresa comum de concentração, em vez de admitir que a British Airways, na realidade, tomou sozinha o controlo da TAT EA.
b) O segundo fundamento baseia-se na violação do artigo 1. , n.os 1 e 2, do artigo 2. , n.os 1 e 3, e do artigo 8. , n.os 2 e 3, do regulamento, pelo facto de a Comissão não ter definido exactamente o mercado em causa, nem ao nível dos produtos nem no plano geográfico.
c) O terceiro fundamento baseia-se na violação do artigo 190. do Tratado CEE, porque a Comissão, na sua descrição do mercado em causa, se teria limitado às rotas directamente abrangidas pela operação em questão.
d) O quarto fundamento baseia-se em violação do princípio da protecção da confiança legítima e do artigo 155. do Tratado CEE, pelo facto de a Comissão ter declarado a operação em causa compatível com o mercado comum, quando tal operação, se tivesse sido conhecida em tempo útil, teria tornado impossível a conclusão do acordo de 29 de Outubro de 1990 entre a recorrente, o Governo francês e a Comissão.
Quanto ao primeiro fundamento, baseado na violação do artigo 3. , n.os 1, 2 e 3, do regulamento
1. Quanto à admissibilidade do fundamento
50 A Comissão entende que o primeiro fundamento não é admissível, uma vez que a recorrente não demonstrou, tendo em conta as particularidades de facto do caso em apreço, tais como foram descritas no n.  12 da decisão, em que é que a existência de um controlo único da British Airways sobre a TAT EA, em vez de um controlo conjunto, atentaria contra os interesses legítimos da Air France, afectando substancialmente a sua posição no mercado ou mercados em causa. Pelo contrário, o facto de considerar que a British Airways adquiriu apenas um controlo conjunto com a TAT implicaria um reexame da operação aquando da passagem para um controlo único, isto é, se a opção de compra prevista em favor da British Airways for exercida. Não estaria excluído que, no quadro desse exame, e tendo em conta a evolução das condições do transporte aéreo ° sector que considera como estando em pleno movimento °, a Comissão chegasse a uma conclusão diferente quanto à compatibilidade da operação com o mercado comum ou entendesse necessário, para declarar a sua compatibilidade, impor na sua decisão novas exigências. Conclui, na tréplica, que "a aquisição por uma empresa de um controlo único ou conjunto sobre outra empresa não é desprovida de importância no que respeita à apreciação do impacto de tal aquisição na concorrência, nos termos do artigo 2. do regulamento".
51 A recorrente responde que a concorrência é afectada de maneira diversa em caso de aquisição de um controlo único e em caso de aquisição de um controlo conjunto. Com efeito, na primeira hipótese, um operador económico desaparece do mercado, reforçando neste a posição da empresa adquirente. Por isso, segundo a recorrente, a apreciação feita pela Comissão sobre a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum depende, nomeadamente, da natureza única ou conjunta do controlo adquirido.
52 O Tribunal verifica que resulta claramente dos articulados da Comissão que ela própria considera que a questão de saber se a TAT EA é controlada unicamente pela British Airways ou conjuntamente pela British Airways e pela TAT "não é desprovida de importância" no que toca à apreciação da operação em causa à luz do artigo 2. do regulamento. Com efeito, a Comissão salienta, na tréplica, que a passagem de um controlo conjunto da British Airways para um controlo único sobre a TAT EA deveria ser objecto de uma notificação e de um exame pelos seus serviços, o qual poderia, ainda segundo a Comissão, levar a uma conclusão diferente quanto à compatibilidade da referida operação com o mercado comum.
53 Daqui resulta que, segundo essa lógica, é incontestável que a recorrente tem interesse em submeter à fiscalização do Tribunal de Primeira Instância a apreciação feita pela Comissão sobre a natureza conjunta ou única do controlo adquirido pela British Airways sobre a TAT EA e que o fundamento é, pois, admissível.
2. Quanto ao mérito do fundamento
54 O fundamento articula-se em duas partes; baseia-se, por um lado, no facto de a Comissão ter ignorado o verdadeiro carácter da concentração em causa, e, por outro, no facto de a Comissão ter apreciado de forma errada a opção dada à British Airways pelo acordo de accionistas.
a) Quanto à primeira parte do fundamento
° Exposição sumária dos argumentos das partes
55 A recorrente sustenta que saber se existe tomada de controlo único ou comum de uma empresa é uma questão de facto que há que apreciar à luz dos objectivos económicos prosseguidos pela empresa adquirente. A amplitude da tomada de participação, os sistemas de votação e a existência de um "business plan" seriam apenas elementos de ordem financeira e jurídica que não permitiriam, só por si, resolver essa questão.
56 Segundo a recorrente, resulta claramente das conclusões que constam da própria decisão que o verdadeiro objectivo da concentração em causa é o de integrar as operações, tanto domésticas como internacionais, da empresa TAT EA na organização e na estrutura da British Airways. Todavia, a Comissão não teria examinado a realidade subjacente. Assim, não teria tomado em consideração o conteúdo do "business plan", quando, segundo a recorrente, esse conteúdo é tal que não se poderia deixar de concluir que a entidade que apresenta a forma jurídica de uma empresa comum é apenas uma fachada atrás da qual se esconde, na realidade, uma absorção que confere um controlo único à British Airways.
57 A recorrente conclui daí que, para decidir que a operação em causa levava à criação de uma empresa comum, na acepção do artigo 3. , n.  2, do regulamento, e não a uma aquisição, na acepção do artigo 3. , n.  1, da TAT EA pela British Airways, com controlo único desta última, a Comissão teve apenas em conta elementos jurídicos, sem tirar as conclusões lógicas das suas próprias constatações de natureza económica, violando com isso o disposto no artigo 3. , n.os 1 a 3, do regulamento.
58 A Comissão, que contesta ter cometido uma violação do artigo 3. do regulamento ao concluir que a British Airways adquiriu um controlo conjunto com a TAT sobre a TAT EA, sublinha que tomou em consideração, nesse aspecto, não somente elementos de ordem jurídica e financeira mas também e sobretudo a natureza das decisões que necessitam sempre do acordo das duas empresas fundadoras, nomeadamente o conteúdo do "business plan" da empresa comum. Especifica que o "business plan" diz respeito, com efeito, a um certo número de questões, como as rotas utilizadas pela filial comum, os aviões, os horários, a estratégia em rotas internacionais, etc., que estão, por natureza, estreitamente ligadas à estratégia comercial da TAT EA.
59 O Reino Unido entende que a Comissão concluiu com razão que a TAT EA é controlada conjuntamente pela British Airways e pela TAT e que, de qualquer forma, mesmo que a argumentação da Comissão quanto a este ponto fosse inexacta, não falseou o dispositivo da decisão que reconhece a compatibilidade da concentração notificada com o mercado comum.
60 Segundo a interveniente TAT, os factos do caso em apreço mostram claramente que a British Airways não pode em caso algum ser considerada como controlando sozinha a empresa comum TAT EA, de direito ou de facto. De direito, a TAT controla todas as decisões importantes relativas à actividade da TAT EA enquanto a opção de compra não for exercida pela British Airways.
61 A interveniente British Airways sustenta que é evidente que não dispõe de um controlo exclusivo sobre a TAT EA, dado que a TAT conserva a maioria das acções, nomeia a maioria dos administradores da TAT EA e que os seus representantes ocupam as funções de presidente e de director-geral da TAT EA.
° Apreciação do Tribunal
62 Há que lembrar a título preliminar que, segundo o artigo 3. , n.  3, do regulamento, "para efeitos da aplicação do presente regulamento, o controlo decorre dos direitos, contratos ou outros meios que conferem, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito, a possibilidade de exercer uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa".
63 Tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito do caso em apreço, o Tribunal considera que foi com razão que a Comissão concluiu pela existência de um controlo conjunto, exercido por ambas as partes, British Airways e TAT, sobre a empresa comum criada pela operação em causa.
64 Com efeito, resulta nomeadamente da decisão que a TAT conserva actualmente 50,1% do capital da TAT EA e que as decisões de maior importância só podem ser adoptadas pelo Conselho de Administração da TAT EA se pelo menos um dos membros nomeados pela TAT e um dos membros nomeados pela British Airways se pronunciarem a favor da proposta.
65 Tendo em conta estes dados, e mesmo que a British Airways exerça uma influência substancial crescente, foi com razão que a Comissão concluiu pela existência de um controlo conjunto. Com efeito, o "business plan", que contém as opções principais da empresa comum, foi adoptado conjuntamente pela British Airways e pela TAT e não pode ser modificado sem o acordo da TAT, que é o accionista maioritário da TAT EA e dispõe da maioria dos votos no Conselho de Administração e dos lugares de presidente e de director-geral. Nesta perspectiva, a existência de um acordo de representação e de um sistema de "code-sharing" entre a TAT EA e a British Airways não é susceptível de desmentir que é conjuntamente com a TAT que a British Airways controla a TAT EA, pois tais acordos em nada modificam a repartição das competências na gestão da TAT EA e, portanto, as modalidades do controlo exercido sobre essa empresa, tal como não modificam o estatuto jurídico desta última. Com efeito, esses acordos são o resultado de negociações entre as partes e só podem ser concluídos com o consentimento da direcção da TAT EA, segundo as regras estatutárias desta empresa, tais como foram acima analisadas.
66 Assim, a primeira parte do fundamento deve ser rejeitada.
b) Quanto à segunda parte do fundamento
° Exposição sumária dos argumentos das partes
67 A recorrente salienta que a data em que expira o prazo de que dispõe a British Airways para exercer a opção que tem sobre o resto do capital da TAT EA coincide com a data de entrada em vigor das normas comunitárias que garantem a liberdade de cabotagem nos Estados-membros, ou seja, 1 de Abril de 1997. Esta coincidência não seria de modo nenhum fortuita e dissiparia de facto a incerteza quanto ao exercício da opção pela British Airways. Ao não ter em conta este facto, a Comissão teria violado o disposto no artigo 3. do regulamento.
68 A Comissão responde que, quando examina a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum, deve basear-se não em elementos mais ou menos hipotéticos, como o eventual exercício de uma opção no futuro, mas unicamente nos elementos de facto e de direito existentes no momento da notificação. A coincidência de datas evidenciada pela recorrente não modifica esta análise.
69 A interveniente TAT expõe, por um lado, que as prestações de serviços de transporte aéreo fornecidas pela TAT EA em França não podem em caso algum ser qualificadas de cabotagem e, por outro lado, que a compra pela British Airways de uma participação numa empresa estabelecida noutro Estado-membro constituiria apenas o exercício da sua liberdade de estabelecimento.
° Apreciação do Tribunal
70 Como a recorrente sustenta, a apreciação, pela Comissão, da compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum deve ser efectuada unicamente com base nas circunstâncias de facto e de direito existentes no momento da notificação dessa operação e não com base em elementos hipotéticos cujo alcance económico não pode ser avaliado no momento em que ocorre a decisão.
71 No caso em apreço, resulta dos autos que o exercício, pela British Airways, da opção de que dispõe apresenta um carácter hipotético no sentido de que, por um lado, é pacífico que a British Airways não tinha, à data em que ocorreu a decisão, utilizado essa opção e, por outro, que a recorrente não provou que a British Airways tinha nessa data ou tem agora a intenção de a utilizar.
72 Nestas circunstâncias, foi com razão que a Comissão não tomou em conta essa transacção potencial para fazer uma apreciação sobre a operação de concentração que lhe foi submetida. Assim, a segunda parte do fundamento deve ser rejeitada.
Quanto ao segundo fundamento, baseado na violação dos artigos 1. , 2. e 8. do regulamento
Exposição sumária dos argumentos das partes
73 A recorrente considera que a definição do mercado em causa considerada pela Comissão nos n.os 19 a 22 da decisão, segundo a qual os dois mercados relevantes seriam as rotas Paris/Londres e Lyon/Londres, é muito incompleta e por essa razão errada, uma vez que não corresponde à realidade económica. Acusa a Comissão de não ter tido em conta a realidade económica da rede europeia da British Airways. Esta realidade exigiria que a Comissão considerasse, como mercado relevante, o mercado do transporte aéreo internacional assegurado em qualquer ponto do território do mercado comum entre Estados-membros diferentes. Se a Comissão tivesse assim procedido, teria verificado, por um lado, que a operação de concentração em causa permite à British Airways canalizar, por meio da TAT EA, uma clientela francesa para Londres, para a fazer beneficiar dos seus serviços de transporte aéreo internacional a partir desta cidade e, por outro lado, que, graças a essa operação, a British Airways possui ou controla quatro das sete transportadoras que fazem a ligação Londres/Paris e é a única companhia directa ou indirectamente activa à partida de todos os aeroportos londrinos.
74 Além disso, a recorrente acusa a Comissão de ter negligenciado o facto de o artigo 3. , n.  2, do Regulamento (CEE) n.  2408/92 do Conselho, de 23 de Julho de 1992, relativo ao acesso das transportadoras aéreas comunitárias às rotas aéreas intracomunitárias (JO L 240, p. 8), prever que todos os Estados-membros serão obrigados a autorizar, a partir de 1 de Abril de 1997, a cabotagem no interior do seu próprio território por transportadoras aéreas licenciadas por outro Estado-membro. A recorrente alega que, a partir de 1 de Abril de 1997, a British Airways poderá, portanto, graças à operação de concentração em causa, desenvolver ela própria ou através da TAT EA uma actividade no território francês, a partir de Paris e de Lyon, o que a Comissão deveria ter tido em conta.
75 A recorrente conclui que, ao apreciar os efeitos da operação de concentração em causa unicamente nas duas rotas directamente abrangidas por esta, a Comissão não apreciou correctamente a compatibilidade da operação com o mercado comum. Acrescenta que, tendo demonstrado que a Comissão não definiu correctamente o mercado relevante, não poderá ser censurada por não ter demonstrado nem procurado demonstrar que a operação em causa cria ou reforça uma posição dominante no mercado.
76 A Comissão responde que a delimitação do mercado em causa a que procedeu na decisão está em conformidade tanto com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 11 de Abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen e outros, 66/86, Colect., p. 803) como com a sua própria prática. Acrescenta que teve igualmente em conta, como solicita a recorrente, os efeitos da operação, a um nível mais global, na concorrência entre transportadoras aéreas de dimensão europeia e, em particular, a incidência que a integração da TAT EA na rede da British Airways terá na concorrência a que se dedicarão no futuro, a esse nível mais global, as transportadoras dessa dimensão.
77 O Reino Unido e as intervenientes TAT e British Airways aderem às teses da Comissão quanto à definição do mercado revelante. O Reino Unido considera que não está provado que a concentração tenha provocado num dos mercados em causa a criação ou o reforço de uma posição dominante que tenha como consequência que uma concorrência efectiva seja entravada de maneira significativa. Entende que nenhuma base jurídica justificava portanto uma decisão diferente da que foi adoptada. A TAT salienta que, ao alargar a definição do mercado, a Air France torna correlativamente mais improvável o estabelecimento de uma posição dominante da British Airways no mercado assim definido. Entende portanto que, se se considerasse a definição do mercado proposta pela recorrente, seria necessário, a fortiori, autorizar a concentração em causa. Finalmente, a British Airways especifica ainda que uma definição do mercado tão ampla como a proposta pela recorrente é inadequada em virtude da diversidade e da dispersão dos serviços a tomar em consideração.
Apreciação do Tribunal
78 Deve recordar-se que, segundo o disposto no artigo 2. , n.  2, do regulamento, "devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste". Pelo contrário, segundo o n.  3 do mesmo artigo, as operações de concentração que criem ou reforcem tal posição devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum.
79 Resulta dessas disposições que a Comissão é obrigada a declarar que uma operação de concentração é compatível com o mercado comum quando estejam preenchidas duas condições, sendo, a primeira, que a operação em causa não crie nem reforce uma posição dominante e, a segunda, que a concorrência no mercado comum não seja entravada de forma significativa pela criação ou o reforço de tal posição. Na ausência de criação ou reforço de uma posição dominante, a operação deve portanto ser autorizada, sem que seja necessário examinar os efeitos da operação na concorrência efectiva.
80 Para apreciar se a primeira condição está preenchida num caso concreto, cabe à Comissão definir, antes de mais, o mercado relevante (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 1991, Hilti/Comissão, T-30/89, Colect., p. II-1439, n.  69, e, em recurso, o acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Março de 1994, Hilti/Comissão, C-53/92 P, Colect., p. I-0000).
81 A este propósito, deve recordar-se que, no caso em apreço, a Comissão considerou, no n.  19 da sua decisão, como sendo o mercado relevante cada "par de cidades" que constituem o ponto de partida e o ponto de chegada das rotas que considerou como sendo directamente abrangidas pela operação em causa, para concluir, no n.  26 da decisão, que a referida operação não cria nem reforça uma posição dominante que tenha como consequência entravar uma concorrência efectiva.
82 Tendo a recorrente alegado, por um lado, que não contesta, em princípio, a justeza da definição considerada pela Comissão, mas, por outro, que a julga muito incompleta e por isso errada, cabe ao Tribunal verificar a definição do mercado relevante considerada pela Comissão.
83 A esse respeito, o Tribunal entende que a definição do mercado a que a Comissão procedeu é correcta, tanto do ponto de vista do produto em causa como do ponto de vista geográfico.
84 Com efeito, a definição do mercado considerada é conforme com os princípios indicados pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão Ahmed Saeed e outros, já referido, no sentido de que a Comissão, nos n.os 17 a 21 da decisão, examinou as duas rotas em que existia uma imbricação dos serviços oferecidos pelas partes na operação de concentração, isto é, Paris/Londres e Lyon/Londres, e a sua possibilidade de substituição eventual com outras linhas, para daí concluir, de forma convincente, que não há possibilidade de substituição entre essas duas rotas e outras e que há uma muito reduzida possibilidade de substituição entre as duas rotas.
85 Além disso, o Tribunal verifica que resulta, ainda que de forma sucinta e sumária, dos n.os 17 e 19 da decisão, que a Comissão não se limitou a examinar os efeitos da operação projectada somente nas duas rotas directamente abrangidas pela operação projectada, mas também apreciou os efeitos desta de maneira mais global, por um lado, no que toca às operações internacionais a partir de França (n. 17) e, por outro, no que toca aos efeitos numa rede extensa ou de grande volume (n.  19). Assim, a acusação feita à Comissão pela recorrente quanto a este ponto não tem base factual e não pode, portanto, ser acolhida pelo Tribunal.
86 De qualquer forma, há que notar, com o Reino Unido, que a recorrente não afirmou ° nem expressa nem implicitamente °, nas suas alegações escritas perante o Tribunal, que a Comissão tenha cometido um erro de apreciação ao declarar que a operação em causa não criava nem reforçava uma posição dominante nos mercados considerados relevantes por esta última, tal como não afirmou que essa posição tenha sido criada ou reforçada no mercado tal como entende que ele deveria ter sido definido. Nestas circunstâncias, não pode contestar a legalidade da decisão da Comissão de declarar a operação compatível com o mercado comum.
87 Esse resultado não é em nada infirmado pelos argumentos apresentados pela recorrente nas segunda e terceira partes do fundamento. Com efeito, se, como observou a Comissão no n.  17 da decisão, a operação de concentração em causa permite à British Airways atrair uma clientela francesa para os seus serviços de transporte aéreo internacional à partida do Reino Unido, e se é exacto que a British Airways controla quatro das sete transportadoras que servem a rota Londres/Paris, e mesmo admitindo ainda que seja certo que a British Airways poderá, através da referida operação, mais facilmente que outras companhias aéreas não francesas, desenvolver uma actividade no território francês após 1 de Abril de 1997, não é menos verdade que a recorrente não demonstrou em que é que tais circunstâncias deveriam ter levado a Comissão a proibir a operação de concentração em causa, na ausência de criação ou de reforço de uma posição dominante em qualquer mercado.
88 Daqui resulta que o fundamento deve ser rejeitado.
Quanto ao terceiro fundamento, baseado na violação do artigo 190. do Tratado
Exposição sumária dos argumentos das partes
89 A recorrente sustenta que a Comissão, tendo sido colocada pela recorrente perante duas definições diferentes, e obrigatoriamente complementares, do mercado do produto e do mercado geográfico abrangidos pela operação de concentração em causa, violou o artigo 190. do Tratado por não ter exposto as razões que a levaram a basear a decisão impugnada apenas numa dessas duas definições.
90 A Comissão lembra que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, não é obrigada a fundamentar a rejeição dos argumentos apresentados pelas partes no processo administrativo, nem, a fortiori, a rejeição dos apresentados por terceiros. Ademais, teria não somente integrado na sua definição os elementos atinentes, nomeadamente, à existência de redes europeias e às condições existentes nos aeroportos, mas teria também fornecido os dados necessários para justificar a não tomada em consideração detalhada dos efeitos da concentração na rede da British Airways.
91 As intervenientes, nas observações que formulam quanto a este ponto, aderem à argumentação da Comissão.
Apreciação do Tribunal
92 Deve recordar-se que é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância que, embora, por força do artigo 190. do Tratado, a Comissão seja obrigada a fundamentar as suas decisões, mencionando os elementos de facto e de direito de que depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não se exige que ela discuta todos os aspectos de facto e de direito que foram suscitados por cada interessado durante o processo administrativo (v., entre outros, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, DSM/Comissão, T-8/89, Colect., pp. II-1833, n.  257).
93 No caso em apreço, o Tribunal considera que a fundamentação da decisão deixa transparecer claramente os elementos de facto e de direito bem como as outras considerações que levaram a Comissão a tomar a decisão impugnada. Não tendo a Comissão sido obrigada a fundamentar a sua rejeição da definição mais ampla do mercado proposta pela Air France, terceiro no processo, não poderá pois considerar-se que faltou, quanto a este ponto, ao seu dever de fundamentar.
94 O Tribunal lembra além disso que, como acima declarou (n.  86), a Comissão, de facto, na sua decisão, tomou não somente em conta as duas rotas directamente abrangidas pela operação de concentração como também apreciou de forma mais global os efeitos da operação de concentração projectada.
95 Pelo que o fundamento deve ser rejeitado.
Quanto ao quarto fundamento, baseado em violação da confiança legítima
Exposição sumária dos argumentos das partes
96 No quadro deste fundamento, a recorrente explica que, em 29 de Outubro de 1990, na sequência da sua operação de concentração com outras companhias francesas de transporte aéreo ° a UTA e a Air-Inter °, celebrou com a Comissão e o Governo francês um acordo que lhe impunha que deixasse de fazer parte dos órgãos de decisão da TAT, de que era então accionista, e assegurasse a sua retirada total da referida companhia o mais tardar até 30 de Junho de 1992. Essa obrigação de retirada teria como único objectivo assegurar no mercado do transporte aéreo doméstico francês a presença, face à recorrente, de uma empresa concorrente independente.
97 A recorrente expõe que não só nunca se previra que uma companhia estrangeira de dimensão comparável, isto é, a British Airways, pudesse substituir-se-lhe como accionista que co-controlasse ou controlasse a TAT EA, mas que tal eventualidade teria tornado impossível a conclusão do acordo quanto a este aspecto. Acrescenta que nem durante as negociações preparatórias, nem por ocasião da celebração do acordo de 29 de Outubro de 1990, a Comissão informou que considerava possível, ou mesmo compatível com o mercado comum, que a recorrente fosse substituída na companhia TAT por uma companhia concorrente estrangeira da mesma dimensão. A decisão controvertida estaria portanto em contradição com o acordo em causa.
98 A recorrente conclui daí que a Comissão, ao declarar compatível com o mercado comum a operação de concentração entre a British Airways e TAT EA, faltou, pelo menos no que toca à actividade doméstica desta última, à sua obrigação de protecção da confiança legítima da recorrente e violou assim o princípio geral comunitário da confiança legítima e o artigo 155. do Tratado, que primam sobre as disposições de um regulamento.
99 A Comissão opõe a este argumento que o controlo adquirido pela British Airways sobre a TAT EA, longe de trair a letra e o espírito do acordo de 29 de Outubro de 1990, não faz mais do que reforçar as possibilidades de uma concorrência maior no mercado doméstico francês, graças à reafirmação da TAT EA como "empresa concorrente independente face à Air France", o que era a sua única preocupação no momento da conclusão do acordo. Segundo a Comissão, o facto de tal eventualidade, que não podia aliás prever, não ter sido considerada durante as discussões prévias à conclusão do referido acordo, não podia criar-lhe a obrigação de proibir ° ainda por cima em violação dos princípios fundamentais da Comunidade, entre os quais a liberdade de estabelecimento ° uma operação de concentração compatível com as regras de concorrência do mercado comum.
100 O Reino Unido sustenta que este fundamento é, "no plano dos princípios, fundamentalmente errado". Além disso, entende que não existe incompatibilidade entre o acordo em questão e a decisão, nem, portanto, violação da confiança legítima.
101 As duas outras intervenientes aderem à argumentação da Comissão e do Reino Unido.
Apreciação do Tribunal
102 Deve recordar-se que é consequência da hierarquia dos actos da Comunidade, tal como está fixada no Tratado e foi consagrada pela jurisprudência comunitária, que um acto de alcance geral não pode ser modificado implicitamente por uma decisão individual (v. o acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.  44). Daqui resulta que uma instituição comunitária não pode ser forçada, a título do princípio da protecção da confiança legítima, a aplicar uma regulamentação comunitária contra legem.
103 O Tribunal verifica que, de qualquer forma, no caso em apreço, resulta dos autos que o acordo celebrado entre o Governo francês, a Air France e a Comissão, em 29 de Outubro de 1990, contém apenas compromissos subscritos pelas duas primeiras partes, não tendo a Comissão, por seu lado, assumido qualquer compromisso. Assim, não resulta de forma alguma dos próprios termos do referido acordo nem de qualquer outro elemento invocado perante o Tribunal que a Comissão se tenha comprometido a não declarar compatível com o mercado comum uma concentração entre a TAT e uma companhia concorrente da mesma dimensão que a Air France. A recorrente não provou, pois, suficientemente, que lhe tenha sido criada qualquer confiança legítima.
104 Assim, o fundamento deve ser rejeitado.
105 Do conjunto das considerações que precedem, resulta que deve negado provimento ao recurso.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
106 Por força do n.  2 do artigo 87. do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Tendo a recorrente sido vencida e tendo a recorrida e as intervenientes pedido a sua condenação nas despesas, há que condená-la nas despesas, incluindo as das intervenientes TAT e British Airways. Tendo a recorrente sido condenada nas suas próprias despesas bem como nas da recorrida e das intervenientes TAT e British Airways, os pedidos da interveniente TAT, para que o Tribunal aplique o artigo 87. , n.  3, do regulamento, relativo ao reembolso das despesas consideradas inúteis ou vexatórias, ficaram desprovidos de objecto.
107 Por força do n.  4 do artigo 87. do mesmo regulamento, os Estados-membros que intervieram no processo suportam as suas próprias despesas. Assim, o Reino Unido suportará as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Primeira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A recorrente suportará as suas próprias despesas bem como as efectuadas pela recorrida e pelas intervenientes TAT e British Airways.
3) O Reino Unido suportará as suas próprias despesas.