CELEX: 62007CJ0573
Обществени поръчки
Процедури за възлагане
Обществена поръчка за услуга по събиране, транспортиране и обезвреждане на битови отпадъци
Възлагане без провеждане на процедура за възлагане
Възлагане на акционерно дружество, чийто дружествен капитал се притежава изцяло от публичноправни субекти, но в чийто устав се предвижда възможността за участие на частен капитал

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 12 ЕО, 43 ЕО, 45 ЕО, 46 ЕО, 49 ЕО и 86 ЕО.
Запитването е отправено в рамките на спор между Sea Srl (наричано по-нататък „Sea“) и Comune di Ponte Nossa (Община Ponte Nossa) относно възлагането от последната на обществена поръчка за услуга по събиране, транспортиране и обезвреждане на битови отпадъци на Servizi Tecnologici Comuni — Se.T.Co. SpA (наричано по-нататък „Setco“).
Правна уредба
Общностна правна уредба
Член 1 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (
ОВ L 134, стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка ОВ L 182, 10. 7. 2008 г., стр. 282) предвижда:
„[…]
а)
„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива.
[…]
г)
„Обществени поръчки за услуги“ са обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с обект предоставянето на услуги, посочени в приложение II.
[…]
4.   „Концесия за услуги“ е договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане.“
Съгласно член 20 от тази директива:
„Поръчки с обект услуги, включени в приложение II А, се възлагат в съответствие с членове 23—55.“
Член 28 от посочената директива предвижда, че извън изключенията тези обществени поръчки се възлагат чрез провеждане на открита или ограничена процедура.
Съгласно член 80 от Директива 2004/18 държавите членки е трябвало да приемат необходимите разпоредби за съобразяване с нея най-късно до 31 януари 2006 г.
В приложение II A се съдържа категория 16, която се отнася до „Услуги по събиране и третиране на отпадъци, включително канализационни води; санитарни и сходни услуги“.
Национална правна уредба и разпоредби от устава
Член 2341 bis от италианския граждански кодекс предвижда:
„Независимо от формата, в която са сключени, съглашенията, които с цел да се укрепи имущественото положение или управлението на дружеството:
а)
имат за предмет упражняването на правото на глас в акционерните дружества или в техните дружества майки;
b)
ограничават прехвърлянето на акции или на дялове в дружествата майки;
c)
имат за предмет или последица упражняването, дори и съвместно, на доминиращо влияние върху тези дружества, не могат да бъдат сключвани за срок по-дълъг от пет години и се считат за сключени за този срок, дори и страните да са предвидили по-дълъг срок; при изтичане на срока им на действие съглашенията могат да бъдат подновявани.
Ако срокът на действие на съглашението не е уточнен, всеки от съдоговорителите има право да се оттегли, като отправи предизвестие от 180 дни.
Разпоредбите на настоящия член не се прилагат за споразуменията за сътрудничество при производството или търговията със стоки или услуги, отнасящи се до дружества, в които участниците в споразумението притежават 100% от капитала.“
Член 2355 bis от Гражданския кодекс предвижда:
„Когато акциите са поименни или не са издадени, уставът може да предвиди прехвърлянето им да се извършва при особени условия или да го забрани за срок не по-дълъг от пет години, считано от учредяването на дружеството или от въвеждането на тази забрана.
Разпоредбите на устава, които предвиждат като условие за прехвърлянето на акции само одобрение от органите на дружеството или на други дружества, са нищожни, ако не предвиждат задължение за обратно изкупуване за дружеството или другите дружества или ако не признават право на оттегляне на прехвърлителя; разпоредбите на член 2357 продължават да се прилагат. Продажната цена или размерът на ликвидационния дял се определят съгласно правилата и в рамките на предвидения в член 2437 ter размер.
Разпоредбите на предходната алинея се прилагат във всички случаи, когато клаузи предвиждат особени условия за прехвърлянето на акции поради смърт, освен ако не е дадено предвиденото одобрение.
Ограниченията за прехвърляне на акциите трябва да произтичат от самата ценна книга.“
Член 113, параграф 5 от Законодателен декрет № 267 за приемане на единен текст на законите за организация на местните образувания (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) от 18 август 2000 г. (редовно приложение на GURI № 227 от 28 септември 2000 г.), изменен с Декрет-закон № 269 за приемане на неотложни разпоредби за подпомагане на развитието и за подобряване на положението на публичните финанси (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) от 30 септември 2003 г. (редовно приложение на GURI № 229 от 2 октомври 2003 г.), преработен в закон след изменение, със закон № 326 от 24 ноември 2003 г. (редовно приложение на GURI № 274 от 25 ноември 2003 г., наричан по-нататък „Законодателен декрет № 267/2000“), предвижда:
„Предоставянето на услуги се извършва при спазване на правната уредба за съответния сектор и правната уредба на Европейския съюз, като извършването на услугите се възлага:
a)
на капиталови дружества, избрани посредством процедура за възлагане на обществени поръчки;
b)
на дружества със смесен публичен и частен капитал, в които частният съдружник е избран посредством процедура за възлагане на обществени поръчки, гарантираща спазването на националните и общностните разпоредби в областта на конкуренцията според насоките в актове или в специфични циркулярни писма, приети от компетентните органи;
c)
на дружества с изцяло публичен капитал при условие, че публичноправният субект или публичноправните субекти, притежаващи дружествения капитал, упражняват върху дружеството контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби и че дружеството осъществява основната част от дейността си с публичноправния субект или публичноправните субекти, който или които го контролира/контролират.“
Член 1, параграф 3 от устава на Setco е формулиран по следния начин:
„Като се има предвид естеството на дружеството, акционери в него могат да бъдат административно-териториални единици като посочените в член 2, параграф 1 от Законодателен декрет № 267/2000, както и други публични органи и предприятия, които притежават правосубектност и чиято дейност и опит могат да бъдат от полза за пълното осъществяване на целите на дружеството.“
Съгласно член 1, параграф 4 от посочения устав:
„Не се допуска участие на частни лица или други образувания, и във всеки случай на лица, чието участие, макар и миноритарно по формата или по размера си, може да доведе до промяна на механизмите за „аналогичен контрол“ (както са определени в разпоредбите по-долу и в общностното и националното законодателство) или до несъвместимост на управлението с действащата правна уредба.“
Член 3 от устава на Setco предвижда:
„1.   Дружеството има за предмет управлението на извършвани в една или повече общини обществени услуги на местно равнище, отнасящи се единствено до административно-териториалните единици, които възлагат посочените услуги по силата на член 113 и следващите от Законодателен декрет № 267/2000 […], както и въз основа на договор между административно-териториалните единици.
[…]
3.   Посочените по-горе услуги и строежи:
—
могат да се извършват и в полза на частни лица, когато това не противоречи на целите на дружеството или допринася за по-доброто им осъществяване;
[…]“
Член 6, параграф 4 от този устав предвижда:
„Дружеството може да издава и привилегировани акции, евентуално за да благоприятства възможно най-широко акционерно участие на местно равнище (на граждани и/или на икономически оператори) или [акционерното участие] на служителите […]“
Член 8 bis от посочения устав гласи:
„1.   Като спазват действащата национална и общностна правна уредба, акционерите, които са административно-териториални единици („акционери възложители“), могат да решат на дружеството пряко да се възложи предоставянето на обществени услуги на местно равнище във всички или в някои от секторите, изброени в член 3 и отговарящи на следните подразделения: подразделение № 1: отпадъци; подразделение № 2: вода; подразделение № 3: газ; подразделение № 4: туризъм; подразделение № 5: енергия; подразделение № 6: комунално-битови услуги.
2.   Дружеството управлява услугите единствено в полза на акционерите възложители и във всеки случай в пределите на териториалната компетентност на посочените органи.
3.   Акционерите упражняват съвместно и/или поотделно възможно най-широки правомощия на управление, координация и надзор на органите и структурите на дружеството, и по-специално могат да свикват органите на дружеството за пояснения относно правилата за предоставяне на обществени услуги на местно равнище; изискват периодично и във всеки случай поне два пъти в годината доклади за управлението на услугите и за икономическото и финансово състояние; упражняват управленски контрол под различна форма съобразно правилата, установени във вътрешните правилници на възлагащите органи; дават предварително съгласие, представляващо условие за законосъобразност, за всяко изменение на устава, неразривно свързано с управлението на обществените услуги на местно равнище.
4.   Подразделенията определят прилагането на механизмите за аналогичен контрол, упражняван съвместно или индивидуално, съгласно правилата, предвидени в настоящия акт и в съответните договори за услуги.
5.   Акционерите възложители упражняват правомощия по отношение на подразделенията, на които са решили да възложат пряко предоставянето на услуги. За целите на ефективното управление на съответните услуги органите и служителите в дружеството отговарят за извършваната дейност по-конкретно пред определените в настоящия акт органи.
6.   Акционерите възложители упражняват контрол, освен посредством прерогативите си в качеството на акционери на дружеството, определени в дружественото право, и посредством: съвместен комитет за насоки и административен контрол на политиката (наричан по-нататък „съвместен комитет“), технически контролен комитет (наричан по-нататък „технически комитет“) за всяко подразделение.
7.   Акционерите, които не са възложители, могат да участват, без право на глас, в събранията на съвместния комитет […] и на техническия комитет […] за всяко подразделение. Членовете на посочените по-горе комитети могат да решат с абсолютно мнозинство да изключат акционерите, които не са възложители, от участие в някои събрания или в определен етап от събрание, като обосноват това решение в протокола от всяко събрание“.
Член 8 ter от устава на Setco гласи следното:
„1.   Съвместният комитет […] се състои от: един представител за всеки акционер възложител, избран между законния представител на административно-териториалната единица, делегирания член на местната изпълнителна власт или временно отговарящ делегиран съветник; един служител без право на глас, натоварен с помощни функции и с изготвянето на протоколи и назначен съвместно от акционерите възложители на първото събрание измежду секретарите, генералните директори или ръководителите (или началниците на служби в административно-териториалните единици без ръководен персонал), които са служители на поне една от възлагащите единици.
2.   Съвместният комитет изпълнява консултативни функции, функции по даване на насоки и по вземане на решения за целите на упражняването на аналогичния контрол и по-специално: а) по отношение на органите и структурите на дружеството той упражнява правомощията и прерогативите, признати на съвета, на изпълнителния орган и на кмета/председателя, що се отнася до контрола върху техните собствени функции и служби. Контролът обхваща всички аспекти на организацията и изпълнението на услугите, които се възлагат; b) той дава насоки на комитетите на подразделенията с оглед на координирано и единно управление на услугите, както и в областите и относно аспектите, засягащи няколко подразделения; с) той определя представителите на административно-териториалните единици в управителния съвет на дружеството; d) той определя председателя на управителния съвет и на съвета на одиторите и може да ги освобождава от длъжност в посочените в настоящия устав случаи; e) той дава насоките за назначаване на директорите и на генералния директор на дружеството; f) той приема предложението за проектопрограма, за многогодишен финансов бюджет, за годишен финансов бюджет и за годишен доклад за дейността; g) той изслушва ръководните органи на дружеството, като поне веднъж в годината изслушва председателя и/или генералния директор; h) периодично и поне на шест месеца той получава от ръководните органи на дружеството доклади за изпълнението на обществените услуги на местно равнище; i) той може да делегира някои от правомощията си на един или няколко технически комитета, по-конкретно в зависимост от специфичните правомощия на последните; l) той дава предварително становище по действията на членовете на управителния съвет, подлежащи на одобрение от общото събрание в предвидените в настоящия устав случаи.
3.   Редовно събрание на съвместния комитет се провежда поне веднъж годишно, а извънредно — по искане: а) на един от акционерите възложители; b) на законния представител на дружеството.“
Съгласно член 8 quater от посочения устав:
„1.   Създава се технически комитет […] за всяко от съответните подразделения: подразделение № 1: отпадъци; подразделение № 2: вода; подразделение № 3: газ; подразделение № 4: туризъм; подразделение № 5: енергия; подразделение № 6: комунално-битови услуги.
2.   Техническият комитет […] се състои от: един представител за всеки акционер възложител, избран между секретарите, генералните директори или ръководителите (или началниците на служби в административно-териториалните единици без ръководен персонал), които са служители на поне една от възлагащите единици […]
3.   Едно и също лице може да участва в техническия комитет на няколко подразделения.
4.   По-конкретно техническият комитет: а) упражнява по отношение на органите и структурите на дружеството правомощията и прерогативите, признати на техническите органи в администрацията спрямо собствените им служби. Контролът обхваща всички аспекти на организацията и изпълнението на възложените услуги в пределите на компетентността на подразделението и при спазване на указанията на съвместния комитет; b) подкрепя съвместния комитет при решенията, неразривно свързани с организацията и изпълнението на услугите в пределите на компетентността на подразделението; c) изпълнява делегираните от съвместния комитет функции; d) координира системите за контрол на управлението на дружеството; e) предлага на съвместния комитет и на органите на дружеството приемането на необходимите актове за координиране на дейността на дружеството с целите на акционерите възложители, произтичащи от изпълнителния управленски план и от плана за целите; f) предоставя административно техническо съдействие за дейността на дружеството съгласно правилата, установени в правилниците за дейност на възлагащите органи и/или в споразумението, уреждащо взаимоотношенията между последните; g) съобщава за евентуални нередности в управлението на услугите и предлага корекциите, които следва да се направят в общинската правна уредба и в актовете, които уреждат обществените услуги на местно равнище.“
Член 14 от същия устав предвижда:
„1.   Без да се засягат прерогативите на органите за съвместно или индивидуално упражняване на аналогичен контрол, посочени по-горе в членове 8 bis, 8 ter и 8 quater, редовното общо събрание взема решения по всички предвидени в закона и в настоящия устав въпроси, като отчита указанията, насоките и евентуалните инструкции, дадени от посочените органи с оглед на организацията и управлението на обществените услуги, чието предоставяне е пряко поверено на дружеството.
[…]
3.   Подлежат на предварително разрешение от редовното общо събрание след обвързващо положително становище на съвместния комитет, предвиден в член 8 ter по-горе, следните актове и действия на членовете на управителния съвет, свързани с организацията и изпълнението на обществените услуги на местно равнище:
а)
програмни планове, многогодишни и годишни прогнозни баланси и междинен баланс за поправка на прогнозния баланс;
b)
учредяване на капиталови дружества с предмет дейности, които са спомагателни или допълнителни по отношение на тази на дружеството; придобиване на дялово участие, дори миноритарно, в такива дружества и прехвърлянето на това участие;
c)
предоставяне на нови, предвидени в устава услуги или преустановяване на вече предоставяни услуги;
d)
придобиване и отчуждаване на недвижимо имущество и на съоръжения, ипотечни заеми и други сходни сделки, независимо от вида и естеството им, включващи парично задължение, чийто размер превишава с 20% нетната стойност на активите според последния одобрен баланс;
e)
насоки за образуването на тарифите и цените за предоставяните услуги, когато за тях законът не предвижда ограничения или не са определени от компетентните органи.
[…]
5.   Общото събранието и съвместният комитет могат да дават съгласие за извършване на посочените в предходните точки действията и под условие, свързано с изпълнението на определени инструкции, задължения или действия от членовете на управителния съвет. В тези случаи членовете на управителния съвет изготвят доклад за спазването на инструкциите в срока, предвиден в акта за предоставяне на разрешение, или, при липса на такъв срок, в срок от 30 дни, считано от извършването на въпросното действие.
6.   Ако смятат, че дружеството не е извършило или не извършва действието в съответствие с даденото разрешение, административно-териториалните единици, които са акционери и представляват поне една двадесета от дружествения капитал, и всеки акционер възложител, посредством съвместния комитет, могат да изискват съгласно член 2367, параграф 1 от Гражданския кодекс незабавно свикване на общото събрание, което да приеме мерките, които намира за необходими в интерес на дружеството.
7.   Извършването на подлежащи на предварително разрешение действия без да е поискано и получено одобрение от общото събрание или обвързващо становище на съвместния комитет в предвидените в устава случаи, или неизвършването на действие в съответствие с предоставеното разрешение може да представлява основателна причина за освобождаване от длъжност на членовете на управителния съвет.
8.   Когато управителният съвет не възнамерява да извърши разрешеното от общото събрание действие, в срок от петнадесет дни, считано от датата на приемане на решението на общото събрание, той приема мотивирано решение ad hoc, което трябва незабавно да се изпрати на административно-териториалните единици, акционери в дружеството, а когато става въпрос за управлението на обществените услуги на местно равнище — и на съвместния комитет. Във връзка с решенията, отнасящи се до организацията и/или управлението на обществените услуги на местно равнище, в срок от 30 дни, считано от получаването на съобщението от управителния съвет, съвместният комитет може да приеме решение, с което да потвърди своето становище и/или своите инструкции. Приетият акт е задължителен за управителния орган.
[…]“
Член 16 от посочения устав гласи:
„1.   Дружеството се управлява от управителен съвет, който разполага с правомощия за извършване на обичайни и извънредни действия по управление, без да се засягат правомощията, които съгласно закона или устава:
а)
са запазени за общото събрание,
b)
се упражняват при предварително разрешение от общото събрание,
c)
са запазени за органите за аналогичен контрол, посочени в член 8 bis и следващи от устава.
2.   Управителният съвет се състои от 3 (трима) до 7 (седем) членове, избрани от общото събрание между лицата, определени от предвидения в член 8 ter съвместен комитет. Във всеки случай броят на членовете на управителния съвет (включително председателя на управителния съвет), които акционерите възложители назначават пряко, освобождават от длъжност или заменят, е пропорционален на размера на дяловото им участие и задължително е повече от половината членове.
[…]
6.   Управителният съвет приема решенията относно организацията и/или управлението на обществените услуги на местно равнище, които се възлагат пряко, като спазва насоките, приети от контролните органи, предвидени в член 8 bis и следващите от настоящия устав.
[…]“
Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
Sea, определено за изпълнител след провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга по събиране, транспортиране и обезвреждане на твърди битови отпадъци и приравнени на тях отпадъци на територията на Comune di Ponte Nossa, предоставя посочената услуга за период от три години, от 1 януари 2004 г. до 31 декември 2006 г.
Setco е акционерно дружество, притежавано от определен брой общини във Val Seriana и чийто мажоритарен акционер е Comune di Clusone.
С решение от 16 декември 2006 г. Comune di Ponte Nossa решава да стане миноритарен акционер в Setco с оглед на прякото възлагане на въпросната услуга на това дружество от 1 януари 2007 г.
На 23 декември 2006 г. общините, акционери в Setco, между които Comune di Ponte Nossa, приемат устава на това дружество с цел да подложат последното на контрол, аналогичен на упражнявания от тях спрямо собствените им служби, съгласно член 113, параграф 5, буква в) от Законодателен декрет № 267/2000.
С решение от 30 декември 2006 г. Comune di Ponte Nossa възлага пряко нa Setco услугата по събиране, транспортиране и обезвреждане на твърди битови отпадъци и приравнени на тях отпадъци на територията ѝ, считано от 1 януари 2007 г., без да провежда предварително процедура за възлагане на обществена поръчка.
На 2 януари 2007 г. Sea подава жалба пред Tribunale аmministrativo regionale per la Lombardia (Областен административен съд на област Ломбардия) срещу решенията на Comune di Ponte Nossa от 16 и 30 декември 2006 г.
Sea твърди по-конкретно, че като възлага пряко въпросната услуга на Setco, Comune di Ponte Nossa нарушава член 113, параграф 5 от Законодателен декрет № 267/2000, както и членове 43 ЕО, 49 ЕО и 86 ЕО, доколкото не упражнява спрямо Setco контрол, аналогичен на упражнявания от нея спрямо собствените ѝ служби, който се изисква за прякото възлагане на услуга на предприятие, притежавано от възлагащия орган.
Запитващата юрисдикция смята, че някои обстоятелства могат да породят съмнения относно това дали Comune di Ponte Nossa упражнява спрямо Setco контрол, аналогичен на упражнявания от нея спрямо собствените ѝ служби.
От една страна, потенциално е възможно участието на частни лица в капитала на Setco, макар и понастоящем да няма такова участие. Запитващата юрисдикция уточнява в това отношение, че въпреки изричното изключване на възможност за участие на частни акционери в капитала на Setco, предвидено в член 1, параграф 4 от устава му, това участие изглеждало възможно на основание член 6, параграф 4 от същия устав, както и по силата на член 2355 bis от италианския Граждански кодекс.
От друга страна, що се отнася до контролните правомощия, с които Comune di Ponte Nossa действително разполага спрямо Setco, тази юрисдикция си поставя въпроса дали е възможен контрол, аналогичен на този, който Comune di Ponte Nossa упражнява върху собствените си служби, доколкото тя има само миноритарно участие в посоченото дружество.
При тези условия Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„В съответствие ли е с общностното право и по-специално със свободата на установяване или със свободното предоставяне на услуги, със забраната за дискриминация и със задълженията за равно третиране, прозрачност и свободна конкуренция, предвидени в членове 12 ЕО, 43 ЕО, 45 ЕО, 46 ЕО, 49 ЕО и 86 ЕО, прякото възлагане на услуга по събиране, транспортиране и обезвреждане на твърди битови и приравнени на тях отпадъци на акционерно дружество, чийто капитал се притежава изцяло от публичноправни субекти и чийто устав е изменен по посочения в мотивите начин, за да бъде съобразен с член 113 от Законодателен декрет № 267/2000?“
По преюдициалния въпрос
В самото начало следва да се отбележи, че възлагането на услуга по събиране, транспортиране и обезвреждане на битови отпадъци като разглежданата в главното производство може в зависимост от спецификата на насрещната престация за предоставянето ѝ да се обхване от определението за обществени поръчки за услуги или определението за концесия за обществени услуги по смисъла съответно на член 1, параграф 2, буква г) и на член 1, параграф 4 от Директива 2004/18.
Според данните от акта за преюдициално запитване и преписката, изпратена от запитващата юрисдикция на Съда, разглежданият в главното производство договор би могъл да представлява такъв за обществена поръчка за услуги по-конкретно поради обстоятелството, че сключеният между Setco и Comune di Ponte Nossa договор за предоставяне на въпросните услуги предвижда, че последната заплаща на Setco възнаграждение за предоставените от него услуги.
Подобна обществена поръчка би могла да попада в обхвата на Директива 2004/18 в качеството на обществена поръчка за услуги за събиране на отпадъците, принадлежащи към категория 16 от приложение II A към тази директива.
При все това актът за преюдициално запитване не съдържа необходимите сведения, за да се определи дали става въпрос за концесия за услуги или за обществена поръчка за услуги и във втория случай дали са изпълнени всички условия за прилагане на посочената директива. По-специално в него не се уточнява дали стойността на разглежданата в главното производство поръчка превишава прага, над който се прилага директивата.
Във всеки случай за отговора, който Съдът трябва да даде на поставения преюдициален въпрос, е без значение дали делото по главното производство се отнася до концесия за услуги или до обществена поръчка за услуги, както и дали във втория случай подобна поръчка попада в приложното поле на Директива 2004/18.
Всъщност съгласно практиката на Съда процедурата за възлагане не е задължителна при възмезден договор, сключен с образувание, което от правна гледна точка е отделно от възлагащия местен орган, в хипотезата, при която този орган упражнява контрол върху посоченото образувание, дори когато съдоговорителят е образувание, което от правна гледна точка е отделно от възлагащия орган, в хипотезата, при която административно-териториалната единица, която е възлагащ орган, упражнява спрямо въпросното отделно образувание контрол, аналогичен на този, който упражнява спрямо собствените си служби, и при която това образувание извършва съществена част от дейността си съвместно с административно-териториалната единица или административно-териториалните единици, която или които го притежава(т) (вж. в този смисъл Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal,
C-107/98, Recueil, стр. I-8121
, точка 50).
Тази съдебна практика обаче е релевантна както за тълкуването на Директива 2004/18, така и за тълкуването на членове 12 ЕО, 43 ЕО и 49 ЕО и на общите принципи, чийто специфичен израз те представляват (вж. в този смисъл Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau,
C-26/03, Recueil, стр. I-1
, точка 49, както и Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen,
C-458/03, Recueil, стр. I-8585
, точка 62).
Следва да се припомни, че независимо от обстоятелството, че някои договори не попадат в приложното поле на общностните директиви в областта на обществените поръчки, сключващите ги възлагащи органи са длъжни да спазват основните норми на Договора за ЕО (вж. в този смисъл Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress,
C-324/98, Recueil, стр. I-10745
, точка 60, както и Определение от 3 декември 2001 г. по дело Vestergaard,
C-59/00, Recueil, стр. I-9505
, точка 20).
Що се отнася до възлагането на обществени поръчки за услуги, възлагащите органи трябва по-конкретно да спазват членове 43 ЕО и 49 ЕО, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност (вж. в този смисъл Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точки 47—49 и Решение от 6 април 2006 г. по дело ANAV,
C-410/04, Recueil, стр. I-3303
, точки 19—21).
Прилагането на правилата, предвидени в членове 12 ЕО, 43 ЕО и 49 ЕО, както и на основните принципи, чийто специфичен израз те представляват, обаче се изключва, ако административно-териториалната единица, която е възлагащ орган, упражнява върху образуванието изпълнител, контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, и ако едновременно с това образуванието извършва основната част от дейността си съвместно с административно-териториалната единица или административно-териториалните единици, която или които го притежава(т) (вж. в този смисъл Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal, C-107/98, посочено по-горе, точка 50; Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точка 62, както и Решение от 9 юни 2009 г. по дело Комисия/Германия,
C-480/06, Сборник, стр. I-4747
, точка 34).
Обстоятелството, че образуванието изпълнител е капиталово дружество ни най-малко не изключва прилагането на изключението, допуснато от припомнената в предходната точка от настоящото решение съдебна практика. В Решение по дело ANAV, посочено по-горе, Съдът признава приложимостта на тази съдебна практика в случай на акционерно дружество.
Запитващата юрисдикция отбелязва, че независимо от обстоятелството, че член 1, параграфи 3 и 4 от устава на Setco запазва достъпа до капитала на последното за публичните образувания, член 6, параграф 4 от този устав предвижда, че Setco може да издава привилегировани акции, евентуално за да благоприятства акционерното участие на местно равнище на гражданите и на икономическите оператори или акционерното участие на служителите.
В съдебното заседание Comune di Ponte Nossa твърди, че посоченият член 6, параграф 4 трябвало да бъде отменен при изменението на устава на Setco, извършено на 23 декември 2006 г., но бил запазен по погрешка. Също според Comune di Ponte Nossa този член 6, параграф 4 е отменен впоследствие. Националната юрисдикция следва да провери верността на тези сведения, които могат да доведат до изключване на възможността частни инвеститори да имат достъп до капитала на Setco.
В акта за преюдициално запитване се повдига въпросът дали възлагащ орган може да упражнява върху дружество, в което е акционер и с което възнамерява да сключи договор, контрол, аналогичен на упражнявания от него спрямо собствените му служби, в хипотеза, при която съществува макар и неосъществена възможност частни инвеститори да придобиват дял от капитала на разглежданото дружество.
За да се отговори на този въпрос, следва да се припомни, че обстоятелството, че възлагащият орган притежава съвместно с други публични органи целия капитал на дружество, без да бъде от решаващо значение, показва, че този възлагащ орган упражнява върху дружеството контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби (вж. в този смисъл Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo и Consorzio Alisei,
C-340/04, Recueil, стр. I-4137
, точка 37, както и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant, C-324/07, Сборник, стр. I-8457, точка 31).
За сметка на това участието, дори миноритарно, на частно предприятие в капитала на дружество, в което участва и съответният възлагащ орган, при всички положения изключва възможността възлагащият орган да упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби (вж. в този смисъл Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau, посочено по-горе, точка 49, както и Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 30).
По принцип действителното наличие на частно участие в капитала на дружеството изпълнител трябва да се провери в момента на възлагане на разглежданата обществена поръчка (вж. в този смисъл Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau, посочено по-горе, точки 15 и 52). Може да бъде отчетено като релевантно и обстоятелството, че към момента, в който възлагащият орган възлага обществена поръчка на дружество, в което притежава целия капитал, приложимото национално законодателство предвижда задължителното предоставяне в краткосрочен план на възможност за навлизане на други капитали в дружеството (вж. в този смисъл Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точки 67 и 72).
По изключение особени обстоятелства могат да наложат да се вземат предвид събития, настъпили след датата на възлагане на разглежданата обществена поръчка. Такава е хипотезата по-конкретно, когато дялове от дружеството изпълнител, които преди това са били изцяло притежавани от възлагащия орган, се прехвърлят на частно предприятие малко след възлагането на разглежданата обществена поръчка на това дружество в рамките на изкуствена конструкция, с която се цели да се заобиколят общностните правила в тази област (вж. в този смисъл Решение от 10 ноември 2005 г. по дело Комисия/Австрия,
C-29/04, Recueil, стр. I-9705
, точки 38—41).
Безспорно не може да се изключи възможността дялове от дадено дружество да бъдат продадени във всеки един момент на трети лица. Въпреки това да се приеме, че тази възможност може безкрайно да създава несигурност по отношение на преценката дали капиталът на дружество изпълнител на обществена поръчка е публичен, не е в съответствие с принципа на правната сигурност.
В случай че в момента на възлагане на обществената поръчка на дадено дружество неговият капитал се притежава изцяло от възлагащия орган, самостоятелно или съвместно с други публични органи, предоставянето на възможност за участие на частни инвеститори в капитала на това дружество може да бъде взето предвид само ако към този момент има конкретни изгледи това да стане в краткосрочен план.
От посоченото следва, че в случай като този в главното производство, в който капиталът на дружеството изпълнител е изцяло публичен и нищо не указва конкретно, че в близко бъдеще ще се позволи участието на частни акционери в капитала на това дружество, възможността частни лица да участват в капитала на посоченото дружество сама по себе си не е достатъчна, за да се заключи, че не е изпълнено свързаното с контрола от страна на публичния орган условие.
Този извод не се опровергава от съображенията, изложени в точка 26 от Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (
C-231/03, Recueil, стр. I-7287
), съгласно които обстоятелството, че в дружество като разглежданото по това дело могат да участват частни капитали, не позволява то да се приеме за структура за вътрешно управление на обществена услуга от участващите в него общини. Всъщност по това дело предоставянето на обществена услуга се възлага на дружество, чийто капитал не е изцяло публичен, а публичното участие е само мажоритарно, следователно то е със смесен капитал към момента на възлагането (вж. Решение по дело Coname, посочено по-горе, точки 5 и 28).
Трябва обаче да се уточни, че ако на дружество с публичен капитал се възложи обществена поръчка при условията, посочени в точка 51 от настоящото решение, без да се провежда процедура за възлагане, обстоятелството, че впоследствие, но задължително в срока на действие на договора за поръчка, е допуснато участие на частни акционери в капитала на посоченото дружество, би представлявало промяна на съществено условие на обществената поръчка, което изисква провеждането на процедура за нейното възлагане.
На следващо място, се поставя въпросът дали, в случай че публичен орган придобие миноритарно участие в акционерно дружество с изцяло публичен капитал, за да възложи на последното управлението на обществена услуга, контролът, който участващите в това дружество органи упражняват върху него трябва да се упражнява индивидуално от всеки един от тях или може да се упражнява и съвместно, за да бъде квалифициран като аналогичен на този, който органите упражняват върху своите собствени служби.
В съдебната практика не се изисква контролът, упражняван върху дружеството изпълнител в подобна хипотеза, да бъде упражняван индивидуално (вж. в този смисъл Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 46).
Всъщност, в случай че няколко публични органа изберат да изпълняват своята задача за обществена услуга, прибягвайки до съвместно притежавано от тях дружество, обикновено е изключено един от тези органи, който има само миноритарно участие в капитала на дружеството, да упражнява сам определящ контрол върху решенията на последното. Да се изисква в подобна хипотеза упражняваният от публичен орган контрол да бъде индивидуален би наложило провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка в повечето случаи, при които подобен публичен орган възнамерява да придобие участие в дружество, притежавано от други публични органи, за да му възложи управлението на обществена услуга (вж. в този смисъл Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 47).
Подобен резултат не би съответствал на системата от общностни правила в областта на обществените поръчки и концесиите. Всъщност се приема, че публичен орган може да изпълнява възложените му задачи от обществен интерес със свои собствени административни, технически и други средства, без да е длъжен да прибягва до външни субекти, които не са част от неговите служби (Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau, посочено по-горе, точка 48, Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 48 и Решение по дело Комисия/Германия, посочено по-горе, точка 45).
Тази възможност за публичните органи да прибягват до свои собствени средства за изпълнение на задачата си за обществена услуга може да се упражнява в сътрудничество с други публични органи (вж. в този смисъл Решение от 19 април 2007 г. по дело Asemfo, C-295/05, Сборник, стр. I-2999, точка 57 и Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 49).
Следователно трябва да се приеме, че ако няколко публични органа притежават дружество, на което възлагат изпълнението на една от своите задачи за обществена услуга, контролът на тези публични органи върху това дружество може да се упражнява съвместно от последните (вж. в този смисъл Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 50).
Що се отнася до колегиален орган, процедурата по вземане на решения, и по-специално вземането на решения с мнозинство, не оказва влияние (вж. Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 51).
Този извод не се опровергава и от посоченото по-горе решение по дело Coname. Несъмнено в точка 24 от него Съдът приема, че дял от 0,97% е толкова незначителен, че не може да позволи на община да упражнява контрол върху концесионера, управляващ обществена услуга. В тази част от посоченото решение обаче Съдът не разглежда въпроса дали подобен контрол може да се упражнява съвместно (вж. Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 52).
Освен това впоследствие Съдът приема в Решение по дело Asemfo, посочено по-горе (точки 56—61), че в някои обстоятелства условието относно контрола, упражняван от публичния орган възложител, може да бъде изпълнено, в случай че той притежава само 0,25% от капитала на публично дружество (вж. Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 53).
От посоченото следва, че ако публичен орган придобие миноритарно участие в акционерно дружество с изцяло публичен капитал, за да му възложи управлението на обществена услуга, контролът, който участващите в това дружество органи упражняват спрямо него може да бъде квалифициран като аналогичен на този, който упражняват върху своите собствени служби, когато се упражнява съвместно от тези органи.
Освен това с поставения от запитващата юрисдикция въпрос се цели да се определи дали решаващите органи, предвидени в устава на Setco, могат да позволят на общините акционери действително да упражняват спрямо притежаваното от тях дружество контрол, аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби.
За да се прецени дали възложителят упражнява спрямо дружеството изпълнител контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби, следва да се отчетат всички релевантни законови разпоредби и обстоятелства. От тази проверка трябва да следва, че дружеството изпълнител подлежи на контрол, който позволява на възлагащия орган да влияе върху решенията на посоченото дружество. Трябва да става въпрос за възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на това дружество (вж. в този смисъл Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei, посочено по-горе, точка 36, както и Решение по дело Coditel Brabant, посочено по-горе, точка 28).
Сред релевантните фактори, които се открояват от акта за преюдициално запитване, следва да се разгледа на първо място приложимото законодателство, на следващо място — дали въпросното дружество има пазарна насоченост и на последно място — предвидените в устава на Setco механизми за контрол.
Що се отнася до приложимото законодателство, член 113, параграф 5, буква c) от Законодателен декрет № 267/2000 предвижда, че при спазване на уредбата на Европейския съюз извършването на услугите може да се възложи на дружества с изцяло публичен капитал, при условие че публичноправният субект или публичноправните субекти, притежаващ/притежаващи дружествения капитал, „упражнява/упражняват контрол върху дружеството, аналогичен на този, който упражнява/т върху собствените си служби, и че дружеството осъществява основната част от дейността си с публичноправния субект или публичноправните субекти, който или които го контролира/контролират“.
С тази формулировка италианският законодател възпроизвежда буквално условията, посочени в точка 50 от Решение по дело Teckal, посочено по-горе, и потвърдени в редица последващи решения на Съда. По принцип подобно законодателство е в съответствие с общностното право, като следва да се уточни, че тълкуването на това законодателство също трябва да съответства на изискванията на общностното право (вж. в този смисъл Решение по дело ANAV, посочено по-горе, точка 25).
От друга страна, от акта за преюдициално запитване произтича, че на 23 декември 2006 г. общините, акционери в Setco, са изменили устава на това дружество, за да го подложат на контрол, аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби, съгласно член 113, параграф 5, буква в) от Законодателен декрет № 267/2000.
Обстоятелството, че с това изменение на устава на Setco се цели да се гарантира спазването на общностната правна уредба в съответната област, е видно и от член 8 bis, параграф 1 от устава.
Освен това нищо в преписката не указва, че посоченият устав е изменен с намерението да се заобиколят общностните правила в областта на обществените поръчки.
На последно място, както е видно и от акта за преюдициално запитване, както релевантната законодателна уредба, така и релевантните разпоредби от устава позволяват на малките административно-териториални единици да предоставят пряко управлението на обществените услуги на местно равнище, от икономически интерес на дружества с изцяло публичен капитал, само ако тези единици упражняват върху дружеството контрол, аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби по смисъла на общностното право. Според националната юрисдикция обаче изразът „аналогичен контрол“ не е определен в общностното право.
Що се отнася до въпроса дали разглежданото дружество има пазарна насоченост, която да прави несигурен контрола от страна на административно-териториалните единици, акционери в него, следва да се разгледат географският и материалният обхват на дейността на това дружество, както и възможността да възникнат правоотношения между последното и предприятия от частния сектор.
Член 3 от устава на Setco, озаглавен „Предмет на дейност на дружеството“, предвижда, че Setco управлява обществените услуги на местно равнище, отнасящи се единствено до възлагащите посочените услуги административно-териториални единици.
Освен това в член 8 bis, параграф 2 от този устав се предвижда, че Setco управлява услугите единствено в полза на акционерите възложители и в пределите на териториалната компетентност на посочените акционери.
Подобни разпоредби са указание за това, че, от една страна, географският обхват на дейността на разглежданото в главното производство дружество, определено за изпълнител, не надхвърля територията на общините, които са акционери в него, и от друга — че предметът на дейност на това дружество е да управлява обществени услуги само за тези общини.
При все това член 3, параграф 3 от посочения устав предвижда, че Setco може да извършва услуги и в полза на частни лица, когато това не противоречи на целите на дружеството или допринася за по-доброто им осъществяване.
В съдебното заседание Setco твърди, че правото му да бъде страна по правоотношения с предприятия от частния сектор е необходимо допълнение за изпълнение на задачите му за обществена услуга. Като пример то посочва разделното събиране на отпадъците, поради което може да е необходимо някои категории събрани материали да бъдат препродадени на специализирани образувания с оглед на рециклирането им. Според Setco ставало дума за дейности, допълнителни спрямо събирането на отпадъците, а не за дейности, напълно чужди на главната дейност.
Следва да се приеме, че ако правото, признато на разглежданото в главното производство дружество изпълнител, да предоставя услуги на частни икономически оператори е само допълнително спрямо основната му дейност — като това следва да се провери от запитващата юрисдикция — наличието му не означава, че главната цел на това дружество не е управлението на обществени услуги. Ето защо наличието на подобно право не е достатъчно, за да се приеме, че посоченото дружество има пазарна насоченост, която прави несигурен контрола от страна на притежаващите го административно-териториални единици.
Този извод се потвърждава от обстоятелството, че второто условие, предвидено в точка 50 от Решение по дело Teckal, посочено по-горе, съгласно което дружеството изпълнител трябва да осъществява съществена част от дейността си съвместно с административно-териториалните единици, които го притежават, позволява на това дружество да осъществява странична дейност с различни от тези единици оператори (вж. в този смисъл Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei, посочено по-горе, точка 63). Това условие би било безпредметно, ако първото условие, предвидено в точка 50 от Решение по дело Teckal, посочено по-горе, се тълкува в смисъл, че забранява всякаква допълнителна дейност, включително с частния сектор.
Що се отнася до механизмите за контрол, предвидени в устава на Setco, от преписката е видно, че с направените на 23 декември 2006 г. изменения в устава акционерите възнамеряват да добавят към общото събрание и управителния съвет, предвидени в италианското дружествено право, решаващи органи, които не са предвидени изрично в това право и които трябва да осигуряват спрямо Setco контрол, аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби. По-конкретно става въпрос за осигуряването на засилен контрол посредством, от една страна, съвместния комитет, и от друга страна — техническия комитет за всяко подразделение, отговарящо за различна дейност на Setco.
Както е видно от членове 8 ter и 8 quater от посочения устав, съвместният комитет и техническите комитети се състоят от представители на административно-териториалните единици, акционери в дружеството. Всяка административно-териториална единица разполага с един глас в тези комитети независимо от нейната големина или от броя на притежаваните от нея акции.
От друга страна с членове 8 bis—8 quater от устава на Setco на съвместния комитет и на техническите комитети се предоставят широки правомощия за контрол и вземане на решения.
С член 14 от този устав съответно се ограничават правомощията на общото събрание, като се предвижда, че последното трябва да взема предвид насоките и инструкциите, приети от посочените по-горе комитети, и като се изисква положително становище на съвместния комитет, преди общото събрание да разреши извършването на някои действия от членовете на управителния съвет на дружеството.
Също така с член 16 от посочения устав се ограничава автономията на управителния съвет при вземане на решения, като се предвижда, че той трябва да зачита предоставените на тези комитети правомощия и че решенията му трябва да са съобразени с дадените от комитетите инструкции.
Като се има предвид обхватът на правомощията за контрол и вземане на решения, които разпоредбите от устава предоставят на предвидените в тях комитети, както и обстоятелството, че тези комитети се състоят от представители на административно-териториалните единици, акционери в дружеството, трябва да се приеме, че разпоредби от устав като тези на разглежданото в главното производство дружество изпълнител позволяват на административно-териториалните единици, акционери в дружеството, посредством тези комитети да упражняват определящо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на това дружество.
Въпреки това запитващата юрисдикция смята, че членове 8 bis—8 quater от устава на Setco, доколкото се отнасят до съвместния комитет и техническите комитети, са отъждествими със съглашения на акционери, за които се прилага член 2341 bis от италианския Граждански кодекс. Тя заключава от посоченото, че е възможно контролът, аналогичен на упражнявания от административно-териториалните единици, акционери в дружеството, върху собствените им служби, към който са насочени механизмите на посочените комитети, да не е ефективен.
В този случай става въпрос за тълкуване на национални норми, по което следва да се произнесе запитващата юрисдикция.
От посоченото следва — освен ако при проверката от запитващата юрисдикция се установи, че съответните разпоредби от устава не пораждат такова действие — че в обстоятелства като тези по главното производство контролът, упражняван чрез предвидените в устава органи върху дружеството изпълнител от административно-териториалните единици, акционери в него, може да се разглежда като позволяващ на тези единици да упражняват спрямо това дружество контрол, аналогичен на упражнявания от тях спрямо собствените им служби.
С оглед на посоченото по-горе на поставения въпрос следва да се отговори по следния начин:
Членове 43 ЕО и 49 ЕО, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, допускат пряко възлагане на обществена поръчка за услуги на акционерно дружество, чийто капитал се притежава изцяло от публичноправни субекти, ако публичноправният субект, който е възлагащ орган, упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на упражнявания от него върху собствените му служби, и ако дружеството извършва съществена част от дейността си съвместно с административно-териториалната единица или административно-териториалните единици, която или които го притежава/притежават.
Освен ако при проверката от запитващата юрисдикция се установи, че съответните разпоредби от устава не пораждат такова действие, контролът, упражняван върху посоченото дружество от административно-териториалните единици, акционери в него, може да се приеме за аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби при обстоятелства като тези по главното производство, при които:
—
дейността на посоченото дружество се ограничава на територията на посочените административно-териториални единици и се извършва основно в тяхна полза, и
—
чрез предвидени в устава органи, съставени от представители на посочените административно-териториални единици, последните упражняват определящо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на посоченото дружество.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (трети състав) реши:

Членове 43 ЕО и 49 ЕО, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, допускат пряко възлагане на обществена поръчка за услуги на акционерно дружество, чийто капитал се притежава изцяло от публичноправни субекти, ако публичноправният субект, който е възлагащ орган, упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на упражнявания от него върху собствените му служби, и ако дружеството извършва съществена част от дейността си съвместно с административно-териториалната единица или административно-териториалните единици, която или които го притежава/притежават.

Освен ако при проверката от запитващата юрисдикция се установи, че съответните разпоредби от устава не пораждат такова действие, контролът, упражняван върху посоченото дружество от административно-териториалните единици, акционери в него, може да се приеме за аналогичен на упражнявания от тях върху собствените им служби при обстоятелства като тези по главното производство, при които:

—
дейността на посоченото дружество се ограничава на територията на посочените административно-териториални единици и се извършва основно в тяхна полза, и

—
чрез предвидени в устава органи, съставени от представители на посочените административно-териториални единици, последните упражняват определящо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на посоченото дружество.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.