CELEX: 62004CJ0331
Appalti pubblici di servizi
Direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE
Criteri di aggiudicazione
Offerta economicamente più vantaggiosa
Rispetto dei criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara
Determinazione di sottocriteri per uno dei criteri di aggiudicazione nel capitolato d'oneri o nel bando di gara
Decisione che prevede una ponderazione
Principi di parità di trattamento dei concorrenti e di trasparenza

1       La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 36 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), e 34 della direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia,
degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199,
pag. 84).
2       Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia tra l’ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, l’EAC Srl e la Viaggi
di Maio Snc, da un lato, e l’ACTV Venezia SpA (in prosieguo: l’«ACTV»), la Provincia di Venezia e il Comune di Venezia, dall’altro,
in merito all’aggiudicazione di un appalto di servizi pubblici di trasporto di persone.

Contesto normativo
3       L’art. 36 della direttiva 92/50, intitolato «Criteri di aggiudicazione per gli appalti», così dispone:
«1.      (…) I criteri sui quali l’amministrazione si fonda per l’aggiudicazione degli appalti sono:
a)      qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, vari criteri relativi all’appalto
quali ad esempio qualità, merito tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, assistenza tecnica e servizio post vendita,
data della fornitura e termine di consegna o di esecuzione, prezzo;
b)      (…).
2.      Qualora l’appalto sia aggiudicato all’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, le amministrazioni enunciano, nel
capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine
decrescente dell’importanza che è loro attribuita».
4       L’art. 34 della direttiva 93/38 dispone quanto segue:
«1.      (…) I criteri sui quali gli enti aggiudicatori si fondano per assegnare gli appalti sono:
a)      l’offerta economicamente più vantaggiosa, il che comprende diversi elementi di valutazione variabili secondo l’appalto di
cui trattasi: per esempio, il termine di consegna o di esecuzione, il costo di gestione, il rendimento, la qualità, le caratteristiche
estetiche e funzionali, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, l’impegno in materia
di pezzi di ricambio, la sicurezza di approvvigionamento, il prezzo; oppure
b)      (…).
2.      Nel caso di cui al paragrafo 1, lettera a), gli enti aggiudicatori menzionano nel capitolato d’oneri o nel bando di gara tutti
i criteri di aggiudicazione di cui prevedono l’applicazione, possibilmente nell’ordine decrescente dell’importanza che è loro
attribuita».

Controversia principale e questioni pregiudiziali
5       Il 6 aprile 2002 l’ACTV ha fatto pubblicare nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
un bando relativo ad un appalto pubblico di trasporto di persone, comprendente tre lotti. La controversia principale riguarda
il lotto n. 1, relativo al servizio urbano della città di Mestre per il periodo compreso tra il 16 giugno 2002 e il 31 dicembre
2003.
6       In tale bando di gara, alla voce «Criteri di aggiudicazione», era indicato che l’ACTV aveva deciso di aggiudicare l’appalto
al concorrente che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa.
7       Le ricorrenti nella causa principale hanno chiesto di partecipare al procedimento di aggiudicazione. Con lettera 7 maggio
2002 l’ACTV le ha invitate a presentare offerte per il lotto n. 1. Il disciplinare di gara, allegato a tale invito, prevedeva
i quattro criteri di aggiudicazione seguenti, in base ai quali doveva essere determinata l’offerta economicamente più vantaggiosa:
«1)      Prezzo al chilometro per i servizi indicati negli allegati A, B e C del capitolato:
–       max 60 punti attribuiti mediante la relazione (…)
2)      prezzo al chilometro per servizi aggiuntivi a quelli degli allegati A, B e C del capitolato:
–       max 10 punti attribuiti mediante la relazione (…)
3)      modalità organizzative e strutture di supporto utilizzate per l’esecuzione del servizio, desumibili dal documento di cui al
punto 3.10 n. 6 del presente disciplinare:
–       max 25 punti, attribuiti da ACTV a suo insindacabile giudizio;
4)      possesso di certificazione di qualità (…): 5 punti».
8       Per quanto riguarda il terzo di questi quattro criteri di aggiudicazione dell’appalto, il disciplinare di gara prevedeva,
al punto 3.10 n. 6, che l’offerta dovesse contenere una relazione descrittiva dell’organizzazione e delle strutture logistiche
e di supporto che sarebbero state utilizzate nella gestione dei servizi oggetto del contratto in caso di aggiudicazione; la
detta relazione avrebbe dovuto contenere obbligatoriamente almeno le seguenti indicazioni:
–       «depositi e/o aree per il parcheggio degli autobus, di proprietà o in disponibilità dell’impresa, nel territorio della Provincia
di Venezia (…);
–       modalità di controllo del servizio erogato e nº di addetti al controllo del servizio stesso;
–       nº conducenti di linea e tipo patente posseduta;
–       nº sedi di proprietà o in disponibilità dell’impresa (diverse dai depositi) nel territorio della Provincia di Venezia (…);
–       nº addetti all’organizzazione dei turni del personale di guida».
9       In seguito, il 29 maggio 2002, ossia dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte e prima dell’apertura delle
buste, al momento in cui essa disponeva già di una lista che indicava i nomi delle tre imprese che avevano presentato offerte
per il lotto oggetto della causa principale, la commissione aggiudicatrice, nel verbale n. 1, ha ponderato i 25 punti che
potevano essere attribuiti per il detto terzo criterio, suddividendoli tra cinque sottocriteri corrispondenti a ciascuna delle
indicazioni che dovevano essere menzionate nella relazione allegata all’offerta presentata dai concorrenti. I punti che potevano
essere attribuiti per ciascuno di tali sottocriteri sono stati ripartiti nel modo seguente: 8, 7 e 6 punti, rispettivamente,
per il primo, il secondo e il terzo sottocriterio e 2 punti ciascuno per il quarto e il quinto sottocriterio.
10     Il 30 maggio 2002, dopo aver escluso una delle tre offerte presentate, la commissione aggiudicatrice ha effettuato la valutazione
di quelle provenienti dalle ricorrenti nella causa principale e dall’ATI La Linea SpA-CSSA (in prosieguo: l’«ATI La Linea»).
Quest’ultima si è aggiudicata l’appalto con 86,53 punti, mentre le ricorrenti nella causa principale hanno ottenuto 83,50
punti.
11     Ritenendo che l’ATI La Linea fosse riuscita ad aggiudicarsi l’appalto soltanto grazie alla ripartizione a posteriori del numero
di punti che potevano essere attribuiti per il terzo criterio, le ricorrenti nella causa principale hanno impugnato le misure
e le decisioni adottate dalla commissione aggiudicatrice dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale sulla base, tra l’altro,
di censure vertenti su una violazione dell’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50.
12     Il Tribunale Amministrativo Regionale ha respinto il ricorso così proposto affermando, in particolare, che i criteri di aggiudicazione
e gli elementi da prendere in considerazione ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto oggetto della causa principale erano
indicati nel disciplinare di gara.
13     Le ricorrenti nella causa principale si sono appellate contro tale decisione dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ha deciso
di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)      Se sia legittimo interpretare tali disposizioni [l’art. 36 della direttiva 92/50 e l’art. 34 della direttiva 93/38] come contenenti
norme elastiche che permettono alla stazione appaltante, in caso di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economica più
vantaggiosa, di fissare i criteri in via generale nel bando o nel capitolato d’oneri, consentendo poi, alla Commissione di
gara, l’eventuale specificazione e/o integrazione di tali criteri, ove necessaria, e sempre che tale specificazione e/o integrazione
avvenga prima della apertura dei plichi contenenti le offerte e non risulti innovativa dei criteri predeterminati dal bando
o se, invece, detta norma debba essere interpretata come norma rigida, che impone alla stazione appaltante di determinare
analiticamente i criteri di aggiudicazione nel bando o nel capitolato d’oneri, e comunque prima della prequalificazione o
dell’invito, ed esclude che la Commissione di gara possa in qualsiasi modo intervenire specificando e/o integrando i predetti
criteri, o costruendo sotto-voci o sub-punteggi, in quanto ogni indicazione dei criteri di aggiudicazione, per ragioni di
trasparenza, deve essere contenuta nel bando o nel capitolato d’oneri.
Se sia legittimo, in definitiva, alla luce del diritto comunitario, l’orientamento interpretativo tradizionale maturato nella
giurisprudenza del Consiglio di Stato volto ad ammettere l’intervento integrativo dei criteri, da parte della Commissione
di gara prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte.
2)      Se sia legittimo, alla luce di tale norma interpretata elasticamente alla luce dell’avverbio “possibilmente”, per la stazione
appaltante emanare un disciplinare di gara che in relazione ad un criterio di aggiudicazione (nella specie modalità organizzative
e di supporto) preveda l’assegnazione di punti ad insindacabile giudizio della stazione appaltante, con riferimento [ad] una
serie complessa di criteri di cui il bando non prevede la graduazione risultando in tal senso, in parte, indeterminato o se
comunque la norma imponga una tassatività di massima nella formulazione dei criteri non compatibile con la mancata graduazione
degli stessi nel bando e se, in caso di legittimità della previsione, per effetto della ritenuta elasticità della norma e
della non obbligatorietà della graduazione di tutti gli elementi, a fronte di essa, in mancanza di un espresso conferimento
di poteri alla Commissione da parte del bando, possa ammettersi l’intervento integrativo‑specificativo della Commissione (risoltosi
semplicemente nell’attribuire rilevanza autonoma e peso relativo ad ogni singolo elemento che il bando voleva valutare attribuendo
complessivamente massimo 25 punti) o se, invece, debba farsi applicazione letterale del disciplinare di gara, attribuendo
il punteggio con valutazione unitaria dei vari e complessi elementi considerati dalla lex specialis.
3)      Se comunque sia legittimo alla luce di tale disposizione riconoscere in via generale alla Commissione di gara che deve valutare
le offerte, indipendentemente dalle modalità di formulazione del bando, nel procedimento di aggiudicazione mediante offerta
economicamente più vantaggiosa, ma solo a fronte della complessità degli elementi da valutare, un potere di autolimitare,
in via generale, la propria azione, specificando i parametri di applicazione dei criteri prefissati dal bando, e se tale potere
della Commissione possa essere esercitato costruendo sotto-voci, sub‑punteggi, o semplicemente dettando criteri più specifici
di applicazione dei criteri indicati in via generale dal bando o dal capitolato d’oneri naturalmente sempre prima di procedere
all’apertura delle buste».

Sulla domanda di riapertura della fase orale
14     Con atto depositato presso la cancelleria della Corte il 19 settembre 2005, l’ACTV ha chiesto alla Corte di ordinare la riapertura
della fase orale, ai sensi dell’art. 61 del regolamento di procedura.
15     A sostegno della sua domanda, l’ACTV ha fatto valere essenzialmente che, nelle sue conclusioni, l’avvocato generale non aveva
risolto le questioni principali sollevate dal giudice del rinvio. Per tale ragione e al fine di una buona comprensione delle
questioni pregiudiziali alla luce della specificità della controversia principale, essa chiedeva di poter presentare nuove
osservazioni.
16     A questo proposito si deve ricordare che la Corte può, d’ufficio o su proposta dell’avvocato generale, ovvero su domanda delle
parti, ordinare la riapertura della fase orale, ai sensi dell’art. 61 del regolamento di procedura, qualora ritenga di non
avere sufficienti chiarimenti o che la causa debba essere decisa sulla base di un argomento che non è stato oggetto di discussione
tra le parti (v. ordinanza 4 febbraio 2000, causa C-17/98, Emesa Sugar, Racc. pag. I-665, punto 18, e sentenza 30 marzo 2004,
causa C-147/02, Alabaster, Racc. pag. I-3101, punto 35).
17     Nella fattispecie, la Corte, sentito l’avvocato generale, ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per risolvere
le questioni sollevate e che tali elementi siano stati dibattuti dinanzi ad essa. Di conseguenza, la domanda di riapertura
della fase orale dev’essere respinta.

Sulle questioni pregiudiziali
18     In via preliminare occorre rilevare, come ha fatto il giudice del rinvio, che con la decisione oggetto della causa principale
la commissione aggiudicatrice ha semplicemente determinato il modo in cui i 25 punti previsti per il terzo criterio di aggiudicazione
dovessero essere ripartiti tra i cinque sottocriteri già definiti nel disciplinare di gara.
19     Alla luce di ciò, le questioni pregiudiziali devono essere intese come vertenti, sostanzialmente, sulla questione se gli artt.
36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva 93/38 debbano essere interpretati nel senso che il diritto comunitario osta
a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito
precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi dei punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione
aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara.
20     Occorre anzitutto rilevare, come ha osservato giustamente il governo austriaco, che le disposizioni degli artt. 36 della direttiva
92/50 e 34 della direttiva 93/38 non possono essere applicate contemporaneamente alla stessa fattispecie. Tuttavia, le disposizioni
oggetto delle questioni pregiudiziali sono formulate in maniera sostanzialmente identica e devono essere interpretate allo
stesso modo (v. sentenza 17 settembre 2002, causa C‑13/99, Concordia Bus Finland, Racc. pag. I‑7213, punto 91). Di conseguenza,
la Corte può fornire una risposta utile alla questione quale riformulata, senza dover necessariamente pronunciarsi su quale
di queste due direttive sia applicabile nella causa principale.
21     Occorre poi ricordare che i criteri di aggiudicazione definiti da un’amministrazione aggiudicatrice devono essere collegati
all’oggetto dell’appalto, non devono conferire alla detta amministrazione una libertà incondizionata di scelta, devono essere
espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare, in particolare, i principi fondamentali
di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza (v., in tal senso, sentenza Concordia Bus Finland, citata,
punto 64).
22     Nel contesto della causa in esame si deve rilevare, in particolare, che il dovere di rispettare il principio di parità di
trattamento corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici (v. sentenza Concordia Bus Finland,
citata, punto 81) e che i concorrenti devono trovarsi su un piano di parità sia nel momento in cui essi preparano le loro
offerte sia nel momento in cui queste sono valutate (v. sentenza 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC Construction, Racc.
pag. I-7725, punto 34).
23     Occorre inoltre ricordare che, conformemente agli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva 93/38, tutti i criteri
presi in considerazione devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, se possibile nell’ordine
decrescente dell’importanza che è loro attribuita, affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscere la loro esistenza
e la loro portata (v. sentenza Concordia Bus Finland, citata, punto 62).
24     Parimenti, per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi
presi in considerazione dall’amministrazione aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e, se
possibile, la loro importanza relativa siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte
(v., in tal senso, sentenze 25 aprile 1996, causa C‑87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I‑2043, punto 88, e 12 dicembre
2002, causa C‑470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I‑11617, punto 98).
25     Infine, spetta al giudice nazionale valutare, alla luce di tali norme e principi, se nella causa principale la commissione
aggiudicatrice abbia violato il diritto comunitario prevedendo una ponderazione dei vari subelementi del terzo criterio di
aggiudicazione dell’appalto.
26     A tale proposito occorre in primo luogo verificare se, tenuto conto di tutti gli elementi pertinenti della causa principale,
la decisione che prevede tale ponderazione modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri
o nel bando di gara.
27     Se così fosse, la detta decisione sarebbe incompatibile con il diritto comunitario.
28     In secondo luogo, occorre valutare se tale decisione contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione
delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione.
29     Se così fosse, la detta decisione sarebbe incompatibile con il diritto comunitario.
30     In terzo luogo, occorre verificare se la commissione aggiudicatrice abbia adottato la decisione che prevede una ponderazione
tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.
31     Se così fosse, la detta decisione sarebbe incompatibile con il diritto comunitario.
32     Pertanto, occorre risolvere le questioni pregiudiziali dichiarando che gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva
93/38 devono essere interpretati nel senso che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca
un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra
questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione
del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:
–       non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;
–       non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare
la detta preparazione;
–       non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.

Sulle spese
33     Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte
non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
L’art. 36 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi, e l’art. 34 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto
degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel
settore delle telecomunicazioni, devono essere interpretati nel senso che il diritto comunitario non osta a che una commissione
aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando
una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice
al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:
–
non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;
–
non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare
la detta preparazione;
–
non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.
Firme
*
Lingua processuale: l'italiano.