CELEX: 62002CJ0247
Richtlijn 93/37/EEG
Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken
Gunning van opdrachten
Recht van aanbestedende dienst om te kiezen tussen criterium van laagste prijs en dat van economisch voordeligste aanbieding

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad
van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering
van werken (PB L 199, blz. 54; hierna: „richtlijn”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap Sintesi SpA (hierna: „Sintesi”) en Autorità per
la Vigilanza sui Lavori Pubblici (toezichthoudende autoriteit voor openbare werken; hierna: „autoriteit”) over het plaatsen,
volgens een niet-openbare procedure, van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.
Rechtskader
De communautaire regeling
Volgens de tweede overweging van de considerans van de richtlijn moeten „bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid
van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken
in de lidstaten voor rekening van de staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke instellingen, niet alleen
de beperkingen […] worden opgeheven, maar […] tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
de uitvoering van werken […] worden gecoördineerd”.
Artikel 30, lid 1, van de richtlijn bepaalt:
„De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a)
hetzij alleen de laagste prijs;
b)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria
die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit,
de technische waarde.”
De nationale wettelijke regeling
Artikel 30, lid 1, van de richtlijn werd in Italiaans recht omgezet bij artikel 21 van wet nr. 109 van 11 februari 1994 (GURI
nr. 41, van 19 februari 1994, blz. 5; hierna: „wet nr. 109/1994”), die de kaderwet inzake openbare werken in Italië is.
Artikel 21, leden 1 en 2, van wet nr. 109/1994, in de versie die gold op de datum van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt:
„Gunningscriteria – Aanbestedende diensten
1.

Opdrachten worden bij openbare of niet-openbare aanbesteding geplaatst op basis van het criterium van de laagste prijs, die
lager is dan de basisprijs genoemd in de oproep tot inschrijving, en wordt vastgesteld als volgt:
[…]
2.

De plaatsing van opdrachten door niet-openbare aanbesteding met indiening van een ontwerp (appalto concorso) alsook het verlenen
van concessies via een niet-openbare aanbesteding geschieden op basis van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding,
waarbij de volgende, naar gelang van de uit te voeren werken wisselende factoren in aanmerking kunnen worden genomen:
[…]”
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
In februari 1991 belastte de stad Brescia (Italië) Sintesi bij wege van een concessieovereenkomst met de bouw en het beheer
van een ondergrondse parkeergarage.
De in december 1999 tussen de stad Brescia en Sintesi gesloten overeenkomst voorzag in de verplichting voor de concessiehouder
om de uitvoering van de werkzaamheden overeenkomstig de gemeenschapsregeling inzake openbare werken te plaatsen bij wege van
een Europese niet-openbare aanbesteding.
Op 22 april 1999 kondigde Sintesi in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
een niet-openbare aanbesteding op grond van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding aan. Deze zou op basis
van de prijs, de technische waarde en de voor de uitvoering van het werk nodige termijn worden beoordeeld.
Na de preselectiefase heeft Sintesi de gepreselecteerde ondernemingen bij brief uitgenodigd tot inschrijving en de aanbestedingsdocumenten
toegestuurd. Op verzoek van Ingg. Provera e Carrassi SpA (hierna: „Provera”), die één van de tot inschrijving uitgenodigde
ondernemingen was, werd de termijn voor de indiening van offertes verlengd. Later deelde deze evenwel mee dat zij niet aan
de aanbesteding zou deelnemen, aangezien zij vond dat de aanbesteding onwettig was.
Op 29 mei 2000 gunde Sintesi de opdracht aan de indiener van de economisch voordeligste aanbieding.
Na een nieuwe klacht van Provera, deelde de autoriteit Sintesi bij brief van 26 juli 2000 mee dat zij van oordeel was dat
de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht in strijd was met wet nr. 109/1994 en gaf zij op 7 december 2000 beschikking
nr. 53/2000, die luidt als volgt:
„1)

In het stelsel van kaderwet nr. 109/1994 inzake openbare werken kan de gunning alleen plaatsvinden volgens het criterium van
de laagste prijs en kan het criterium van de economisch voordeligste aanbieding alleen worden gehanteerd in geval van niet-openbare
aanbesteding met indiening van een ontwerp en van een concessie voor de bouw en het beheer van openbare werken;
2)

die regels zijn van toepassing op alle overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken ongeacht het bedrag ervan en niet
alleen wanneer dit lager is dan de communautaire drempel, en die regeling kan niet in strijd worden geacht met artikel 30,
lid 1, van richtlijn 93/37/EEG […];
3)

wanneer in de bij de wet toegestane gevallen, die verschillen van de onderhavige zaak, de concrete toepassing van het criterium
van de economisch voordeligste aanbieding voorziet in de beoordeling van de technische waarde, is het, om die beoordeling
mogelijk te maken, noodzakelijk dat het project door de inschrijvers kan worden gewijzigd.”
Sintesi heeft tegen deze beschikking beroep ingesteld bij de verwijzende rechter en daarbij schending van artikel 30, lid 1,
van de richtlijn aangevoerd.
Zij betoogde dat uit deze bepaling voortvloeit dat de twee criteria om overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te
gunnen, te weten het criterium van „de laagste prijs” en dat van „de economisch voordeligste aanbieding” op voet van gelijkheid
worden geplaatst. Door op grond van wet nr. 109/1994 de toepassing van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding
bij een niet-openbare aanbesteding van opdrachten voor openbare werken uit te sluiten, heeft de autoriteit artikel 30, lid 1,
van de richtlijn geschonden.
De verwijzende rechter merkt op dat artikel 21, lid 1, van wet nr. 109/1994 de transparantie van de procedures voor de plaatsing
van overheidsopdrachten tot doel heeft, maar vraagt zich af of deze bepaling de vrije mededinging kan waarborgen wanneer de
prijs alleen niet lijkt te kunnen waarborgen dat de beste aanbieding wordt gekozen.
De verwijzende rechter beklemtoont ook dat de betrokken parking zich in het historische centrum van de stad Brescia bevindt.
De uit te voeren werken zijn derhalve zeer ingewikkeld en vereisen de beoordeling van een aantal technische gegevens die door
de inschrijvers moeten worden verstrekt, om te kunnen bepalen welke onderneming het best in staat is de werken uit te voeren
en daarom met de uitvoering van de werken kan worden belast.
In deze omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst
en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
„1)
Vormt artikel 30, lid 1, van [de] richtlijn […], voorzover het de verschillende aanbestedende diensten voor het gunningscriterium
de keuze biedt tussen de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding, een consequente toepassing van het reeds
in artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) neergelegde beginsel van vrije mededinging, volgens hetwelk elke inschrijving
in het kader van binnen de gemeenschappelijke markt aangekondigde aanbestedingen aldus moet worden beoordeeld dat de vergelijking
tussen de inschrijvingen niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst?
2)
Staat artikel 30, lid 1, van [de] richtlijn […] derhalve eraan in de weg dat artikel 21 van wet nr. 109 van 11 februari 1994
de aanbestedende diensten verbiedt, het criterium van de economisch voordeligste aanbieding te kiezen voor het plaatsen van
de opdrachten voor openbare werken volgens de openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedure, en in het algemeen het criterium
van de laagste prijs voorschrijft?”
De ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
De Italiaanse regering twijfelt aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing omdat de gestelde vragen
louter theoretisch zouden zijn.
De Commissie van de Europese Gemeenschappen vraagt zich af of artikel 30 van de richtlijn überhaupt op het hoofdgeding van
toepassing kan zijn, aangezien de aanbestedingsprocedure werd ingeleid door een concessiehouder van werken.
Zij beklemtoont dat volgens artikel 3, leden 3 en 4, van de richtlijn, alleen de concessiehouder die zelf een van de in artikel 1,
sub b, van die richtlijn bedoelde aanbestedende diensten is, gehouden is om met betrekking tot de door derden uit te voeren
werken de bepalingen van deze richtlijn in acht te nemen. De concessiehouders van openbare werken die geen aanbestedende diensten
zijn, zijn alleen gehouden de in artikel 11, leden 4, 6, 7 en 9 tot en met 13, alsmede in artikel 16 bepaalde voorschriften
inzake bekendmaking te eerbiedigen.
Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 234 EG een instrument van de samenwerking tussen het Hof en de nationale
rechterlijke instanties (zie met name arresten van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C‑343/90, Jurispr. blz. I‑4673, punt 14, en
18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C‑314/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33, en de aldaar aangehaalde
rechtspraak).
In het kader van die samenwerking is de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd, die als enige de feiten van het
hoofdgeding rechtstreeks kent en de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, de meest aangewezen
instantie om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing om uitspraak te
kunnen doen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen (zie met name arrest Lourenço Dias,
reeds aangehaald, punt 15; arrest van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 18, en
arrest Siemens en ARGE Telekom, punt 34).
In casu is het geenszins evident dat de uitlegging van artikel 30 van de richtlijn van geen enkel nut is voor de beslechting
van het geschil, aangezien, zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, in de tussen de stad Brescia en Sintesi gesloten overeenkomst,
deze laatste als concessiehouder werd verplicht om de uitvoering van de in het hoofdgeding bedoelde werkzaamheden overeenkomstig
de gemeenschapsregeling inzake openbare werken te plaatsen bij wege van een Europese niet-openbare aanbesteding.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
Aangaande de prejudiciële vragen
Met zijn prejudiciële vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 30,
lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken na openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures, de aanbestedende
diensten verplicht om alleen het criterium van de laagste prijs te hanteren. Hij wenst in het bijzonder te vernemen of de
door deze bepaling nagestreefde doelstelling, te weten een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten
tot stand te brengen, impliceert dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
Volgens Sintesi vormt artikel 30, lid 1, van de richtlijn een toepassing van het beginsel van de vrije mededinging voorzover
het de aanbestedende dienst de vrije keuze laat tussen de laagste prijs en de economisch voordeligste aanbieding als gunningscriterium
voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het beperken van de beoordelingsmarge van deze dienst tot de analyse
van de door de inschrijvers voorgestelde prijzen, zoals artikel 21, lid 1, van wet nr. 109/1994 doet, belemmert de keuze van
de beste aanbieding en is derhalve in strijd met artikel 81 EG.
Provera en de Italiaanse regering betogen dat de nationale wetgever bij de vaststelling van wet nr. 109/1994 met name de strijd
tegen de corruptie in de sector van de plaatsing van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken voor ogen had, toen
hij de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de overheid bij de gunning van een opdracht afschafte en transparante procedures
vaststelde om de vrije mededinging te waarborgen.
Uit de tekst zelf van artikel 30, lid 1, van de richtlijn blijkt huns inziens dat dit artikel geenszins aan de aanbestedende
dienst de vrije keuze voor het ene dan wel het andere criterium waarborgt en evenmin het gebruik van het ene of het andere
criterium in bepaalde specifieke omstandigheden oplegt. Deze bepaling vermeldt slechts de twee toepasselijke gunningscriteria
zonder nader aan te geven in welke gevallen deze moeten worden gebruikt.
Bovendien schaadt de door de nationale wetgever gemaakte keuze voor het criterium van de laagste prijs in openbare of niet-openbare
aanbestedingsprocedures de rechten van de inschrijvers niet, aangezien hetzelfde criterium, zoals vooraf omschreven, op ieder
van hen van toepassing is.
De Griekse en de Oostenrijkse regering delen deze mening.
De Oostenrijkse regering meent in het bijzonder dat artikel 30 van de richtlijn voor de aanbestedende dienst geen aanwijzing
bevat voor de keuze uit de twee, op voet van gelijkheid geplaatste criteria. De richtlijn laat het dus aan deze dienst over
om te beslissen met welk criterium hij, gelet op zijn behoeften, de beste verhouding prijs/kwaliteit denkt te zullen verkrijgen.
Deze bepaling staat echter niet eraan in de weg dat de nationale wetgever, naar gelang van de aard van de betrokken opdracht,
zelf rechtstreeks deze keuze maakt, hetzij door de twee criteria toe te staan, hetzij door te opteren voor één ervan, aangezien
de richtlijn de aanbestedende dienst geen subjectief recht verleent om een dergelijke keuze te maken.
De Commissie is ook van mening dat de richtlijn geen voorkeur voor het ene of het andere van de twee in artikel 30, lid 1,
van de richtlijn genoemde criteria bevat. Deze bepaling beoogt uitsluitend te vermijden dat de aanbestedende dienst andere
gunningscriteria voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vaststelt dan de twee daarin vermelde criteria, maar
bevat geen verbindende aanwijzingen voor de keuze tussen deze criteria. Om te vermijden dat deze dienst willekeurig handelt
en om een gezonde mededinging tussen ondernemingen te waarborgen is het in beginsel om het even of de opdracht op basis van
de laagste prijs wordt gegund dan wel op basis van de economisch voordeligste aanbieding, maar het gunningscriterium moet
in de uitnodiging tot inschrijving wel duidelijk worden vermeld en op een objectieve en niet-discriminerende wijze worden
toegepast.
Het staat aan de aanbestedende dienst om het passende criterium te kiezen door bij elke plaatsing van een specifieke opdracht
te onderzoeken welke het passende criterium is, of aan de nationale wetgever, die een tekst mag vaststellen die van toepassing
is, hetzij op alle overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, hetzij alleen op bepaalde soorten opdrachten.
De Commissie merkt op dat in casu artikel 21, lid 1, van wet nr. 109/1994 het gebruik van het criterium van de laagste prijs
oplegt om de grootst mogelijke transparantie van de handelingen inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te
waarborgen. Dit stemt overeen met het door de richtlijn nagestreefde doel, te weten de ontwikkeling van een daadwerkelijke
mededinging te waarborgen. Een dergelijke bepaling is dus niet in strijd met artikel 30, lid 1, van de richtlijn.
Antwoord van het Hof
De richtlijn beoogt, volgens de tiende overweging van haar considerans, de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging
op het gebied van overheidsopdrachten (zie arresten van 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz, C-27/98, Jurispr. blz. I‑5697,
punt 26; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C‑285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I‑9233, punt 34, en 12 december 2002,
Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 89).
Dit doel wordt overigens uitdrukkelijk vermeld in artikel 22, lid 2, tweede alinea, van de richtlijn, waarin wordt bepaald
dat wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, het aantal gegadigden in ieder
geval groot genoeg moet zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.
Ter bereiking van het doel, een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen, probeert
de richtlijn de gunning van de opdrachten in dier voege te organiseren dat de aanbestedende dienst in staat is, verschillende
aanbiedingen te vergelijken en op basis van objectieve criteria zijn keuze te laten vallen op de voordeligste (arrest Fracasso
en Leitschutz, reeds aangehaald, punt 31).
Zo bepaalt artikel 30, lid 1, van de richtlijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt,
te weten, hetzij alleen de laagste prijs, hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding
plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor
uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.
Een nationale bepaling, zoals die waarop het hoofdgeding betrekking heeft, die de keuzevrijheid van de aanbestedende diensten
in het kader van openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures beperkt door als enig gunningscriterium het criterium van
de laagste prijs op te leggen, belet deze diensten niet verschillende aanbiedingen te vergelijken en de beste aanbieding te
kiezen op basis van een objectief, vooraf vastgesteld criterium, dat juist wordt genoemd in artikel 30, lid 1, van de richtlijn.
Het feit dat de nationale wetgever op een abstracte en algemene wijze, één criterium voor de gunning van overheidsopdrachten
voor de uitvoering van werken vastlegt, ontneemt de aanbestedende diensten de mogelijkheid om rekening te houden met de aard
en de specificiteit van dergelijke opdrachten – afzonderlijk beschouwd – door voor elke opdracht het criterium te kiezen dat
het meest geschikt is om de vrije mededinging en op die manier de keuze van de beste aanbieding te verzekeren.
In het hoofdgeding heeft de verwijzende rechter juist de aandacht gevestigd op de technische complexiteit van de uit te voeren
werken en bijgevolg had de aanbestedende dienst nuttig rekening kunnen houden met deze complexiteit bij de keuze van objectieve
criteria voor de gunning van de opdracht, zoals die welke bij wijze van voorbeeld in artikel 30, lid 1, sub b, van de richtlijn,
worden genoemd.
Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 30, lid 1, van de richtlijn aldus moet
worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de
uitvoering van werken na openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures, de aanbestedende diensten op abstracte en algemene
wijze verplicht om alleen het criterium van de laagste prijs te hanteren.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:
Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan
een nationale regeling die voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken na openbare of niet-openbare
aanbestedingsprocedures, de aanbestedende diensten op abstracte en algemene wijze verplicht om alleen het criterium van de
laagste prijs te hanteren.
ondertekeningen
–
Procestaal: Italiaans.