CELEX: 62004CJ0294
Directiva 76/207/CEE
Igualdad de trato entre hombres y mujeres
Permiso de maternidad
Acceso a la función pública
Trabajadora interina que durante su permiso de maternidad accede a un puesto de trabajo fijo tras superar un concurso-oposición
Cómputo de la antigüedad

1       La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero
de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso
al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70),
de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora
de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima
Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) (DO L 348, p. 1), y de la Directiva
96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP
y la CES (DO L 145, p. 4).
2       Esta petición fue planteada en el marco de un litigio entre la Sra. Sarkatzis Herrero y el Instituto Madrileño de la Salud
(IMSALUD) acerca de la fecha que debía tomarse como referencia para el cómputo de la antigüedad de la interesada como funcionaria,
ya que la Sra. Sarkatzis Herrero sostenía que debía tomarse la fecha de su nombramiento, pese a que en esa fecha se encontraba
en permiso de maternidad, y no la fecha de su toma de posesión efectiva al término de dicho permiso.

Marco jurídico

Normativa comunitaria
3       El artículo 2 de la Directiva 76/207 dispone:
«1.      El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación
por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.
[…]
3.      La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere
al embarazo y a la maternidad.
[…]»
4       A tenor del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva:
«La aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones
de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama
de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional.»
5       El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 92/85 dispone:
«Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras [embarazadas, que hayan dado a luz o en período
de lactancia] disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o
después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales.»
6       Bajo la rúbrica «Derechos inherentes al contrato de trabajo», el artículo 11, apartado 2, de la misma Directiva, tiene la
siguiente redacción:
«En el caso citado en el artículo 8, deberán garantizarse:
a)      los derechos inherentes al contrato de trabajo de las trabajadoras [embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia],
distintos de los indicados en la siguiente letra b);
b)      el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras [embarazadas, que hayan
dado a luz o en período de lactancia].»
7       La Directiva 96/34 aplica el Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 entre las organizaciones
interprofesionales de carácter general, cuya cláusula 2, apartado 5, dispone que «al final del permiso parental el trabajador
tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme
a su contrato o a su situación laboral».

Normativa nacional
8       De la resolución de remisión se desprende que las disposiciones del Derecho español en materia de provisión de puestos de
funcionarios establecen que la toma de posesión es requisito necesario para la adquisición de los derechos inherentes a la
condición de funcionario. El Estatuto de personal no sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad
Social, aprobado mediante Orden de 5 de julio de 1971 (BOE nº 174, de 22 de julio de 1971, p. 12015) no contempla excepción
alguna a este respecto.
9       Mediante resolución de 3 de diciembre de 1997, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) publicó una convocatoria general
y estableció las bases comunes de las pruebas selectivas para la adjudicación de vacantes de diversas categorías en las instituciones
sanitarias dependientes de dicho organismo. En la parte relativa al nombramiento y toma de posesión, el apartado 9, número
2, de dicha resolución señala que los aspirantes nombrados dispondrán del plazo de un mes, contado a partir del día siguiente
al de la publicación de la resolución que contiene su nombramiento, para tomar posesión de su plaza. Con arreglo al número
3 de ese mismo apartado, el aspirante que no tome posesión de su plaza en el plazo indicado perderá todos los derechos derivados
de su participación en el concurso-oposición, salvo que se deba a causa justificada, cuya apreciación corresponde al organismo
que convocó el concurso.
10     El órgano jurisdiccional remitente relaciona esta normativa con las disposiciones del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero,
sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social (BOE
nº 33, de 7 de febrero de 1991, p. 4325), cuyo artículo 12, apartado 5, dispone que los aspirantes aprobados que dentro del
plazo fijado, y salvo casos de fuerza mayor, no presenten la documentación, no podrán ser nombrados.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
11     La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como funcionaria interina en el INSALUD y, posteriormente, como consecuencia
de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, en el IMSALUD.
12     Mientras la Sra. Sarkatzis Herrero prestaba todavía servicios en el INSALUD, este organismo convocó unas pruebas de acceso
a la plantilla de personal fijo. Tras superar las pruebas, la demandante en el procedimiento principal fue nombrada para una
plaza de auxiliar administrativo, según resolución publicada el 20 de diciembre de 2002. En dicha resolución se le asignaba
un destino del que debía tomar posesión en el plazo de un mes.
13     La Sra. Sarkatzis Herrero, que en ese momento disfrutaba de un permiso de maternidad, solicitó inmediatamente una prórroga
del plazo para su toma de posesión hasta el fin de dicho permiso, solicitando al mismo tiempo que éste se tuviese en cuenta
a efectos del cómputo de su antigüedad. Mediante comunicación de 8 de enero de 2003, el IMSALUD accedió a su solicitud de
prórroga del plazo, aunque sin mencionar la cuestión del cómputo de la antigüedad de la interesada.
14     El 12 de septiembre de 2003, la Sra. Sarkatzis Herrero interpuso una demanda contra el IMSALUD ante el órgano jurisdiccional
remitente, solicitando que su antigüedad como funcionaria se calculase a partir de la fecha de su nombramiento y no a partir
de la fecha de su toma de posesión efectiva al término de su permiso de maternidad.
15     Mediante auto de 20 de noviembre de 2003, el órgano jurisdiccional remitente suspendió el procedimiento e instó a las partes
del procedimiento principal a presentar sus observaciones sobre la oportunidad de promover una cuestión prejudicial ante el
Tribunal de Justicia. El órgano jurisdiccional remitente dictó luego una resolución de remisión en la que formula al Tribunal
de Justicia tres cuestiones prejudiciales.
16     En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pone de relieve que la toma de posesión del funcionario es requisito previo
para la adquisición y el disfrute de sus derechos estatutarios, que la normativa interna no prevé excepción alguna que atienda
a situaciones como la de la demandante en el procedimiento principal y que, en el caso de autos, las autoridades competentes
asimilaron la situación de maternidad de una trabajadora a la fuerza mayor o a una causa justificativa que permitía diferir
la incorporación al servicio.
17     El órgano jurisdiccional remitente deduce de ello, por una parte, que la prórroga del plazo señalado para la toma de posesión
de tal trabajadora requiere la presentación de una solicitud y se halla por lo tanto expuesta al riesgo de que se deniegue
y, por otra parte, que dicha trabajadora sólo adquiere el pleno disfrute de sus derechos al término del permiso de maternidad.
Así, los derechos de retribución y de seguridad social no nacen hasta la toma de posesión y la interesada queda postergada
en el escalafón correspondiente respecto de los demás aprobados en la misma convocatoria que efectivamente tomen posesión
en la fecha prevista.
18     En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente observa que, como consecuencia de su nombramiento para un puesto de trabajo
fijo, la demandante en el procedimiento principal, que ya prestaba servicios para el IMSALUD con carácter interino, obtuvo
una promoción, aunque formalmente se tratase de un nuevo ingreso.
19     Dicho órgano jurisdiccional deduce de todos estos elementos que la resolución del IMSALUD que es objeto del procedimiento
principal no se ajusta al artículo 11, apartado 2, letra a), de la Directiva 92/85.
20     En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente estima que ninguna consideración derivada de la regulación tradicional
del acceso a la función pública puede prevalecer sobre los derechos de la funcionaria que disfruta del permiso de maternidad,
ni justificar que se ocasione un perjuicio a su situación profesional o que se dificulte la conciliación de la vida familiar
de la interesada con el normal desarrollo de su carrera.
21     Por último, dicho órgano jurisdiccional considera que la desigualdad de trato de la que es víctima la Sra. Sarkatzis Herrero
con respecto a los demás aprobados en el mismo concurso-oposición que pudieron tomar posesión normalmente de su plaza es incompatible
con el derecho de la trabajadora que disfruta de un permiso de maternidad, derecho reconocido por las Directivas 76/207 y
96/34, a reintegrarse, al término de dicho permiso, a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no le resulten
menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo que hubiera podido producirse durante
su ausencia y de la que hubiera debido beneficiarse.
22     En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal
de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)      Si las disposiciones comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso
al empleo deben ser interpretadas en el sentido de que una mujer que se encuentra disfrutando del descanso por maternidad,
y que en tal situación obtiene una plaza de empleo público, debe disfrutar de los mismos derechos que los demás aspirantes
que hayan superado el concurso de acceso a la función pública.
2)      Si con independencia de lo que pudiera ocurrir en el caso de una empleada que accede por primera vez al empleo, si la relación
de servicios se encontraba vigente, aunque suspendida, por el disfrute del permiso de maternidad, el acceso a la condición
de empleada de plantilla o con carácter fijo constituye uno de los derechos de promoción en el empleo cuya efectividad no
puede verse afectada por el hecho de encontrarse en permiso por maternidad.
3)      Si, en concreto, en aplicación de las citadas disposiciones, y en particular las relativas a la igualdad de trato entre hombres
y mujeres en el acceso al empleo o una vez obtenido éste, la empleada interina que se encuentra en permiso por maternidad
cuando obtiene plaza definitiva tiene derecho a tomar posesión de su plaza administrativa y a adquirir la condición de funcionario,
con los derechos inherentes a tal condición, tales como el inicio de su carrera profesional y el cómputo de su antigüedad,
todo ello desde ese momento, y en igualdad de condiciones con los demás aspirantes que hayan obtenido plaza, con independencia
de que, según las disposiciones de derecho interno aplicables, en su caso, el ejercicio [de] los derechos unidos a la efectiva
prestación de servicio pueda quedar en suspenso hasta el inicio real de la prestación.»

Sobre las cuestiones prejudiciales
23     Hay que señalar, con carácter preliminar, que las cuestiones planteadas se refieren de forma genérica a las disposiciones
comunitarias en materia de permiso de maternidad y de igualdad de trato entre hombres y mujeres, por lo que procede identificar
las normas comunitarias pertinentes para poder contestar a dichas cuestiones.
24     En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente menciona, en la motivación de su resolución, la Directiva 96/34 relativa
al permiso parental.
25     Ahora bien, resulta obligado observar que, en la fecha de su nombramiento como funcionaria, la demandante en el asunto principal
disfrutaba de un permiso de maternidad y no de un permiso parental. De ello se desprende que la Directiva 96/34 no es pertinente
a efectos de examinar las cuestiones planteadas.
26     Seguidamente, la situación de la demandante en el procedimiento principal debería examinarse a la luz de la Directiva 92/85,
si la discriminación que alega la Sra. Sarkatzis Herrero vulnera derechos protegidos por dicha Directiva.
27     De los autos transmitidos al Tribunal de Justicia no se desprende, sin embargo, que la demandante en el procedimiento principal
invocase la vulneración de tales derechos en el marco de la relación laboral existente.
28     En efecto, la situación de la Sra. Sarkatzis Herrero, caracterizada por el nacimiento de una nueva relación laboral durante
un permiso de maternidad, se distingue claramente de la reincorporación al anterior puesto de trabajo o a otro equivalente
al término de dicho permiso.
29     Todos los interesados que han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia admiten, por lo demás, que existe una
diferencia fundamental entre la situación de un interino y la de un funcionario.
30     En efecto, la incorporación al servicio de un funcionario, según el régimen aplicable en el caso de autos, depende de la superación
de un procedimiento de selección y de una resolución de nombramiento. La circunstancia de que la Sra. Sarkatzis Herrero ocupase
un puesto de trabajo en la misma institución antes y después de su permiso de maternidad es irrelevante a este respecto.
31     De ello se desprende que no existe continuidad jurídica entre las dos situaciones sucesivas de la Sra. Sarkatzis Herrero,
por lo que debe interpretarse que, al adquirir la condición de funcionaria, accedió a un nuevo empleo, no que se reincorporó
a su empleo anterior.
32     Por consiguiente, la Directiva 92/85 tampoco es pertinente para responder a las cuestiones planteadas. Así pues, no procede
contestar a la segunda cuestión prejudicial.
33     Mediante sus cuestiones primera y tercera, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta,
en esencia, si el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual, para calcular la antigüedad
de un funcionario, únicamente deba tenerse en cuenta la fecha en que tome posesión de su plaza, sin contemplar excepción alguna
respecto a las mujeres que se encuentren en permiso de maternidad en el momento de ser convocadas para incorporarse al puesto
para el que hayan sido nombradas.
34     Tales cuestiones deben examinarse a la luz de las disposiciones de los artículos 2, apartados 1 y 3, y 3 de la Directiva 76/207,
en su versión aplicable al caso de autos, para determinar si, cuando una funcionaria se encuentra en permiso de maternidad
en el momento de su nombramiento, el aplazamiento del inicio de su carrera hasta la fecha de su toma de posesión efectiva
constituye una discriminación por razón de sexo.
35     Procede señalar, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 76/207 se aplica a las relaciones
de empleo en el servicio público. Dicha Directiva tiene un alcance general, inherente a la propia naturaleza del principio
que en ella se define (véase la sentencia de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, 248/83, Rec. p. 1459, apartado 16).
36     Como señaló la Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207 prohíbe
toda discriminación por razón de sexo y los artículos 3 y siguientes de la misma Directiva definen los ámbitos en los que
no se permite discriminación alguna. Así, se prohíben las discriminaciones directas e indirectas en las condiciones de acceso
al empleo, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación; en el acceso a todos los tipos y niveles
de orientación profesional, en la formación profesional, formación profesional superior y reciclaje profesional, incluida
la experiencia laboral práctica, en las condiciones de empleo y de trabajo, así como en la participación en una organización
de trabajadores o análoga.
37     Al ejercer las mujeres los derechos que el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 les confiere, no se les puede tratar
de modo desfavorable en cuanto al acceso al empleo ni en cuanto a las condiciones de trabajo, puesto que dicha Directiva pretende,
desde esa perspectiva, garantizar una igualdad material y no formal (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de
1998, Thibault, C‑136/95, Rec. p. I‑2011, apartado 26).
38     Así pues, la aplicación de las disposiciones relativas a la protección de la mujer embarazada no puede tener como consecuencia
un trato desfavorable en cuanto al acceso al empleo de ésta, de modo que no permite a un empresario negarse a contratar a
una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla, desde el
primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo por tiempo indefinido que se encuentre vacante (sentencia de 3
de febrero de 2000, Mahlburg, C‑207/98, Rec. p. I‑549, apartado 27).
39     Por último, en lo que se refiere al cómputo de un período de permiso de maternidad a efectos del acceso a una categoría profesional
superior, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier
trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre
un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por
razón de su embarazo y de ese permiso (véase la sentencia de 18 de noviembre de 2004, Sass, C‑284/02, Rec. p. I‑11143, apartados
35 y 36).
40     Ahora bien, como acertadamente subrayó el Gobierno del Reino Unido en sus observaciones durante la vista, los hechos que dieron
lugar a la sentencia Sass, antes citada, se diferencian claramente de los del procedimiento principal en que, en el caso de
la Sra. Sass, el permiso de maternidad había coincidido con un ascenso, puesto que el litigio se refería a un cambio de categoría
retributiva. En cambio, en el procedimiento principal, la Sra. Sarkatzis Herrero accedió a un nuevo empleo durante un permiso
de maternidad, aplazándose la fecha de su toma de posesión hasta el término de dicho permiso.
41     No obstante, como señaló la Abogado General en el punto 39 de sus conclusiones, dado que la Directiva 76/207 aspira a una
igualdad material y no formal, las disposiciones de los artículos 2, apartados 1 y 3, y 3 de dicha Directiva deben interpretarse
en el sentido de que prohíben cualquier discriminación de una trabajadora debida a un permiso de maternidad o relativa a dicho
permiso, cuya finalidad es proteger a la mujer embarazada, sin que proceda tener en cuenta si esa discriminación afecta a
una relación laboral existente o a una nueva.
42     Corrobora esta interpretación la posición que el Tribunal de Justicia expresó en la sentencia Sass, antes citada, según la
cual el Derecho comunitario exige que el disfrute de este permiso legal de protección, por una parte, no interrumpa ni la
relación laboral de la mujer de que se trate ni la aplicación de los derechos inherentes a dicha relación laboral y, por otra
parte, no implique un trato desfavorable de ésta.
43     Hay que precisar que ni los documentos obrantes en autos ni la información que el Gobierno español facilitó en la vista permiten
determinar con certeza si quienes, como la demandante en el procedimiento principal, prestaron servicios como funcionarios
interinos antes de ser nombrados funcionarios, tienen derecho, en el momento de adquirir la condición de funcionarios, a que
se les compute la antigüedad en el puesto anterior, incluyendo eventuales permisos de maternidad, y, en caso afirmativo, si
dicha antigüedad se tiene en cuenta a efectos de progresión en su carrera.
44     En la medida en que, por una parte, subsisten dudas acerca de la relevancia respecto a la situación de la Sra. Sarkatzis Herrero
de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública (BOE nº 9, de 10
de enero de 1979, p. 464) y del Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, por el que se dictan normas para su aplicación
(BOE nº 237, de 3 de octubre de 1989, p. 30952), así como del Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre de 1987, sobre
retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud (BOE nº 219, de 12 de septiembre de 1987, p. 27649),
citados por el IMSALUD, y en que, por otra parte, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario
de los servicios de salud (BOE nº 301, de 17 de diciembre de 2003, p. 44742), no estaba en vigor en el momento en que la demandante
en el procedimiento principal ingresó en la función pública, corresponde al órgano jurisdiccional remitente averiguar si la
Sra. Sarkatzis Herrero fue efectivamente objeto de un trato desfavorable.
45     Ateniéndonos a las premisas expuestas en la resolución de remisión, procede considerar que el aplazamiento de la toma de posesión
de la Sra. Sarkatzis Herrero como funcionaria, consecutivo al permiso de maternidad del que disfrutó la interesada, constituye
un trato desfavorable en el sentido de la Directiva 76/207.
46     La circunstancia de que otras personas, en particular de sexo masculino, puedan, por otros motivos, ser tratadas de la misma
manera que la Sra. Sarkatzis Herrero carece de relevancia para la apreciación de la situación de ésta, puesto que el aplazamiento
de la fecha señalada para su toma de posesión fue exclusivamente consecuencia del permiso de maternidad del que disfrutó.
47     Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede contestar a las cuestiones primera y tercera que la Directiva 76/207
se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos
derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones
de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad,
sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad.

Costas
48     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones
de trabajo, se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad,
los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere
a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso
de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: español.