CELEX: 61995CJ0409
Gelijke behandeling van mannen en vrouwen
Kandidaten van verschillend geslacht met gelijke kwalificaties
Voorrang aan vrouwelijke kandidaten
Openingsclausule

Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 21 december 1995, binnengekomen bij het Hof op 29 december daaraanvolgend, heeft het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen krachtens artikel 177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40; hierna: "richtlijn").
2 Deze vraag is gerezen in een geding tussen Marschall en de deelstaat Nordrhein-Westfalen (hierna: "deelstaat"), ter zake van de sollicitatie van Marschall naar een hoger ambt aan de scholengemeenschap te Schwerte (Duitsland).
3 In § 25, lid 5, tweede volzin, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (ambtenarenstatuut van de deelstaat), in de op 1 mei 1981 bekendgemaakte versie (GVNW, blz. 234), zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 1 van het Siebte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften (zevende wet tot wijziging van bepaalde voorschriften voor ambtenaren) van 7 februari 1995 (GVNW, blz. 102; hierna: "bestreden bepaling"), wordt bepaald:
"Voor zover in het ressort van de voor de bevordering bevoegde autoriteit in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, moet bij gelijke geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie de voorkeur worden gegeven aan een vrouw, voor zover met de persoon van een medekandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan."
4 Volgens de opmerkingen van de deelstaat voert de in deze bepaling opgenomen voorrangsregel een aanvullend bevorderingscriterium in, namelijk het bezit van de hoedanigheid van vrouw, dat de ongelijke situatie beoogt te neutraliseren waarin vrouwelijke kandidaten zich ten opzichte van hun mannelijke concurrenten bevinden. Bij gelijke kwalificaties zou de werkgever immers geneigd zijn, eerder een man dan een vrouw te bevorderen, als gevolg van de toepassing van bepaalde traditionele bevorderingscriteria die in de praktijk ten nadele van vrouwen werken, zoals leeftijd, anciënniteit en de overweging dat de kandidaat gezinshoofd is en alleen voor het gezinsinkomen zorgt.
5 Door te bepalen, dat vrouwen bij voorrang bevorderd moeten worden, "voor zover met de persoon van een medekandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan", heeft de wetgever, aldus de deelstaat, bewust voor een juridisch vage omschrijving gekozen, teneinde ervoor te zorgen dat er voldoende mate van soepelheid bestaat en, met name, dat de administratie over een beoordelingsmarge beschikt waardoor zij alle met de persoon van de kandidaten verband houdende redenen in aanmerking kan nemen. Ondanks de voorrangsregel zou de administratie daarom altijd, op basis van al dan niet traditionele bevorderingscriteria, de voorkeur aan een mannelijke kandidaat kunnen geven.
6 Blijkens de verwijzingsbeschikking is Marschall als leraar met een vaste aanstelling in dienst van de deelstaat. Hij is ingedeeld in de aanvangsrang van de salarisgroep A 12.
7 Op 8 februari 1994 solliciteerde hij naar een in salarisgroep A 13 ingedeeld hoger ambt (leraar met bevoegdheid voor de eerste fase van het voortgezet onderwijs, die als zodanig wordt ingezet) aan de scholengemeenschap te Schwerte. De Bezirksregierung Arnsberg deelde hem echter mee, dat zij van plan was een medekandidate in dit ambt aan te stellen.
8 Marschall diende bezwaar in. Dit werd door de Bezirksregierung bij beschikking van 29 juli 1994 verworpen met de stelling, dat wegens de omstreden bepaling de gekozen medekandidate moest worden bevorderd, aangezien zij en Marschall op basis van de beoordelingsrapporten gelijke kwalificaties hadden en het aantal vrouwen in de salarisgroep A 13 op het moment van bekendmaking van de vacature lager was dan het aantal mannen.
9 Marschall stelde daarop beroep in bij het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen en vorderde, dat de deelstaat zou worden gelast hem tot het betrokken ambt te bevorderen.
10 Daar Marschall en de gekozen medekandidate volgens de verwijzende rechter gelijke kwalificaties voor het te bekleden ambt bezitten, hangt de beslechting van het geding zijns inziens af van de verenigbaarheid van de bestreden bepaling met artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn.
11 Zich baserend op het arrest van het Hof van 17 oktober 1995 (zaak C-450/93, Kalanke, Jurispr. 1995, blz. I-3051), merkt het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen in dit verband op, dat de voorrang die de bestreden bepaling principieel aan vrouwen geeft, een discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, van de richtlijn lijkt op te leveren. Deze discriminatie wordt niet opgeheven door de mogelijkheid dat bij wijze van uitzondering de voorkeur aan de mannelijke kandidaat kan worden gegeven.
12 De verwijzende rechter betwijfelt voorts, of de bestreden bepaling valt binnen de werkingssfeer van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene uitzondering, die betrekking heeft op maatregelen die de gelijke kansen van mannen en vrouwen beogen te bevorderen. De grondslag voor de beoordeling van kandidaten zou ten onrechte worden beperkt, aangezien enkel rekening wordt gehouden met het numerieke aandeel van mannen en vrouwen op het betrokken niveau. Bovendien verbetert de bestreden bepaling niet de vaardigheid van vrouwen om op de arbeidsmarkt te concurreren en om op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, maar schrijft zij een resultaat voor, terwijl artikel 2, lid 4, van de richtlijn enkel maatregelen toestaat die gelijke kansen beogen.
13 Onder deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
"Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (76/207/EEG), zich tegen een nationale regeling volgens welke in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, in geval van gelijke kwalificaties (geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie) van mannelijke en vrouwelijke kandidaten, vrouwen bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan ($sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen')?"
14 De deelstaat, de Oostenrijkse, de Spaanse, de Finse, de Noorse en de Zweedse regering alsmede de Commissie zijn van mening, dat een nationale regel als de bestreden bepaling een maatregel vormt ter bevordering van de gelijke kansen van mannen en vrouwen, die binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt.
15 In dit verband merkt de deelstaat op, dat de voorrang die aan vrouwelijke kandidaten wordt verleend, een tegenwicht moet vormen tegen de traditionele bevorderingscriteria, zonder deze echter opzij te zetten. De Oostenrijkse regering is van mening, dat een nationale regel als hier in geding, bedoeld is om discriminaties bij de selectie van personeel te corrigeren.
16 De Finse, de Zweedse en de Noorse regering voegen hieraan toe, dat de bestreden nationale bepaling de toegang van vrouwen tot verantwoordelijke posten bevordert en aldus bijdraagt tot het herstel van het evenwicht van de arbeidsmarkten, die, in hun huidige stand, nog grotendeels afgeschermd zijn op basis van het geslacht, doordat vrouwen vooral werkzaam zijn in lagere functies van de beroepshiërarchie. Volgens de Finse regering toont de ervaring uit het verleden met name aan, dat acties die zich beperken tot hulp bij de beroepsvoorlichting en -opleiding van vrouwen of bij de verdeling van verantwoordelijkheden op het gebied van het werk en het gezin, niet volstaan om die afscherming van de arbeidsmarkten te beëindigen.
17 Ten slotte zijn de deelstaat en al deze regeringen van mening, dat de bestreden bepaling vrouwen geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang garandeert. Zij blijft dus binnen de door het Hof in het arrest Kalanke, reeds aangehaald, aangegeven grenzen.
18 De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen zich daarentegen op het standpunt, dat de omstreden bepaling niet onder de uitzondering van artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt.
19 Dienaangaande betogen zij, dat deze bepaling, door vrouwelijke kandidaten voorrang te verlenen, verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen en een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen tot stand wil brengen. Mitsdien zou de redenering van het arrest Kalanke, reeds aangehaald, toepassing vinden.
20 De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voegen hieraan toe, dat het bestaan van een uitzonderingsclausule niets afdoet aan het discriminerende karakter van de bestreden bepaling. Deze clausule geldt enkel bij wijze van uitzondering en speelt dus niet in een "normaal" geval, waarin geen specifiek met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende reden de algemene verplichting om de vrouwelijke kandidaat te bevorderen, opzij kan zetten. Bovendien zou deze bepaling, die in algemene en onnauwkeurige bewoordingen is gesteld, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.
21 Luidens artikel 1, lid 1, van de richtlijn beoogt deze de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van onder meer de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen. Dit beginsel van gelijke behandeling houdt volgens artikel 2, lid 1, van de richtlijn in, dat "iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect".
22 Volgens artikel 2, lid 4, vormt de richtlijn "geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden".
23 In het arrest Kalanke (reeds aangehaald, r.o. 16) oordeelde het Hof, dat een nationale regeling volgens welke vrouwelijke kandidaten met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waarin op het niveau van het te bekleden ambt minder vrouwen dan mannen werken, bij bevordering automatisch voorrang genieten, een discriminatie op grond van geslacht inhoudt.
24 Vastgesteld zij echter, dat de bestreden bepaling, anders dan de regeling waar het in het arrest Kalanke om ging, een clausule bevat volgens welke vrouwen niet bij voorrang moeten worden bevorderd, indien met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens voordeel doen doorslaan ("Öffnungsklausel"; hierna: "openingsclausule").
25 Mitsdien moet worden onderzocht, of een nationale regeling die een dergelijke clausule bevat, de gelijke kansen van mannen en vrouwen beoogt te bevorderen in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn.
26 Laatstgenoemde bepaling heeft een nauwkeurig bepaald en beperkt doel, te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen (arrest van 25 oktober 1988, zaak 312/86, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1988, blz. 6315, r.o. 15, en arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 18).
27 Zo staat zij nationale maatregelen toe op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 19).
28 Zoals de Raad verklaarde in de derde overweging van de considerans van aanbeveling 84/635/EEG van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen (PB 1984, L 331, blz. 34), zijn "de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend (...) voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen ten einde de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren" (arrest Kalanke, r.o. 20).
29 Gelijk de deelstaat en verschillende interveniërende regeringen hebben aangevoerd, bestaat de neiging om mannelijke kandidaten, zelfs bij gelijke kwalificaties, bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten, als gevolg van, onder meer, bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces en de vrees, bijvoorbeeld, dat vrouwen hun loopbaan vaker onderbreken, dat zij, wegens huishoudelijke en gezinstaken, hun arbeidstijd minder soepel indelen of dat zij, door zwangerschappen, bevallingen en perioden waarin zij borstvoeding geven, vaker afwezig zijn.
30 Om deze redenen betekent het feit, dat twee kandidaten van verschillend geslacht gelijke kwalificaties hebben, op zich niet dat zij gelijke kansen hebben.
31 Hieruit volgt, dat een nationale regeling volgens welke bij een bevordering vrouwen met gelijke kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, behoudens toepassing van de openingsclausule, in sectoren waarin zij ondervertegenwoordigd zijn een voorkeursbehandeling genieten, binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 4, kan vallen, nu een dergelijke regeling kan bijdragen tot het vormen van een tegenwicht tegen de nadelige gevolgen die voor vrouwelijke kandidaten uit de hiervoor omschreven attitudes en gedragspatronen voortvloeien en daarmee tot het verminderen van de feitelijke ongelijkheden die in de realiteit van het maatschappelijk leven kunnen bestaan.
32 Er zij echter aan herinnerd dat, waar artikel 2, lid 4, een afwijking behelst op een in de richtlijn neergelegd individueel recht, deze nationale maatregel die in het bijzonder vrouwelijke kandidaten begunstigt, vrouwen bij een bevordering geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag garanderen, daar zij anders de grenzen van de in deze bepaling voorziene uitzondering zou overschrijden (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 21 en 22).
33 Anders dan de regeling die in het arrest Kalanke aan de orde was, overschrijdt een nationale regeling als de thans in geding zijnde, die een openingsclausule bevat, die grenzen niet indien zij, in elk individueel geval, mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de sollicitanten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer van die criteria de balans ten gunste van de mannelijke kandidaat doen doorslaan. Dienaangaande zij er echter aan herinnerd, dat dergelijke criteria niet discriminerend ten opzichte van vrouwelijke kandidaten mogen zijn.
34 Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van een onderzoek van de draagwijdte van de bestreden bepaling zoals deze door de deelstaat ten uitvoer wordt gelegd, te bepalen of deze voorwaarden vervuld zijn.
35 Mitsdien moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijke kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan, op voorwaarde dat:
- de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan, en
- dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
36 De kosten door de Spaanse, de Franse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Finse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Noorse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen bij beschikking van 21 december 1995 gestelde vraag, verklaart voor recht:
Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijke kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan, op voorwaarde dat:
- de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan, en
- dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.