CELEX: 62006TJ0231
Staatssteun
Openbare omroepdienst
Door Nederlandse autoriteiten genomen maatregelen
Beschikking die steun gedeeltelijk verenigbaar en gedeeltelijk onverenigbaar met gemeenschappelijke markt verklaart
Nieuwe steun of bestaande steun
Begrip staatssteun
Begrip onderneming
Overcompensatie van kosten van openbaredienstverplichting
Evenredigheid
Motiveringsplicht
Rechten van verdediging

Toepasselijke bepalingen
Artikel 16 EG bepaalt:
„Onverminderd de artikelen 73 [EG], 86 [EG] en 87 [EG] en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang
in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale
samenhang, dragen de Gemeenschap en de lidstaten er, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied
van dit Verdrag zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun
taken te vervullen.”
Artikel 86, lid 2, EG luidt als volgt:
„De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal
monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan
de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer
mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.”
In artikel 87, lid 1, EG is bepaald:
„Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen
bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te
vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig
beïnvloedt.”
Artikel 311 EG luidt:
„De protocollen die, in onderlinge overeenstemming tussen de lidstaten, aan dit Verdrag worden gehecht, maken een integrerend
deel daarvan uit.”
Het Protocol betreffende het publiekeomroepstelsel in de lidstaten (PB 1997, C 340, blz. 109; hierna: „protocol van Amsterdam”),
dat bij het Verdrag van Amsterdam is ingevoerd als bijlage bij het EG-Verdrag, bepaalt:
„[De lidstaten,] van oordeel dat het publiekeomroepstelsel in de lidstaten rechtstreeks verband houdt met de democratische,
sociale en culturele behoeften van iedere samenleving en met de noodzaak pluralisme in de media te behouden, hebben overeenstemming
bereikt over de volgende interpretatieve bepalingen, die aan het [EG-]Verdrag worden gehecht:
De bepalingen van het [EG-]Verdrag doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering
van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke
opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake
het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang
zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van deze publieke dienst.”
Artikel 1 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing
van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), bevat de volgende definities:
„a)      ,steun’: elke maatregel die aan alle in artikel [87], lid 1, [EG] vervatte criteria voldoet;
b)      ,bestaande steun’:
i)      [...] alle steun die voor de inwerkingtreding van het Verdrag in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen
en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het Verdrag tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding
nog steeds van toepassing zijn;
ii)      goedgekeurde steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die door de Commissie of de Raad zijn goedgekeurd;
[...]
c)      ,nieuwe steun’: alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die geen bestaande steun is, met inbegrip
van wijzigingen in bestaande steun;
[...]
f)      ,onrechtmatige steun’: nieuwe steun die in strijd met artikel [88], lid 3, [EG] tot uitvoering wordt gebracht;
[...]”
Op 15 november 2001 heeft de Commissie mededeling 2001/C 320/04 betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun
op openbare omroepen bekendgemaakt (PB C 320, blz. 5; hierna: „mededeling inzake de omroep”), waarin zij de beginselen uiteen
heeft gezet die zij zal aanhouden bij de toepassing van artikel 86, lid 2, EG en artikel 87 EG op de financiering van de publieke
omroepen door de staat.

Voorgeschiedenis van het geding
Na in 2002 en 2003 meerdere klachten te hebben ontvangen van onder meer Nederlandse commerciële omroepen, waarin in wezen
werd gesteld dat het financieringsstelsel voor de publieke omroep met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun opleverde,
heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden om aanvullende inlichtingen verzocht. Die hebben haar ertoe geleid om bij
beschikking van 3 februari 2004 de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (PB C 61, blz. 8; hierna:
„beschikking tot inleiding van de procedure”).
Aan het einde van de formele onderzoeksprocedure heeft de Commissie op 22 juni 2006 beschikking 2008/136/EG betreffende de
door Nederland ten uitvoer gelegde ad-hocfinanciering van de Nederlandse publieke omroep C 2/2004 (ex NN 170/2003) (PB 2008,
L 49, blz. 1; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld.
Daarin heeft de Commissie een uitvoerige beschrijving gegeven van het publiekeomroepbestel, met name van de actoren en van
zijn financiering.
Zo heeft zij uiteengezet dat naast commerciële omroepen meerdere publieke omroepen actief zijn. Van deze laatste vervult de
Nederlandse Omroep Stichting (hierna: „NOS”), verzoekster in zaak T‑237/06, een dubbele rol. Zij is in de eerste plaats een
publieke omroep die onder de naam NOS RTV (hierna: „NOS RTV”) opereert. Daarnaast is haar bestuur, dat onder de naam Publieke
Omroep (hierna: „PO”) opereert, overeenkomstig artikel 16 van de Mediawet (Stb. 1987, 249) belast met de coördinatie van het
gehele publiekeomroepbestel (punt 13 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft in de bestreden beschikking ook uiteengezet dat de voornaamste financieringsbronnen van de publieke omroepen,
de NOS in haar beide functies daaronder begrepen, de betalingen zijn die jaarlijks van de Staat worden ontvangen. Teneinde
budgettaire schommelingen op te vangen, mogen de publieke omroepen reserves aanhouden. Daarnaast ontvangen de publieke omroepen
sinds 1994 ad-hocbetalingen, die in de bestreden beschikking aan de orde zijn. Deze worden in punt III van de bestreden beschikking
aan de regels inzake staatssteun getoetst.
Na te hebben onderzocht of, inzonderheid gelet op de criteria die het Hof heeft vastgelegd in het arrest van 24 juli 2003,
Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr. blz. I‑7747; hierna: „arrest Altmark”), sprake was van
staatssteun, heeft de Commissie geconcludeerd dat de ad-hocbetalingen een steunmaatregel van de Staat in de zin van artikel 87,
lid 1, EG vormden (onderdeel 6 van de bestreden beschikking).
Op basis van bepaalde eigenschappen van de ad-hocbetalingen (punt 109 van de bestreden beschikking), is de Commissie vervolgens
in punt 111 van de bestreden beschikking tot de conclusie gekomen dat deze als nieuwe steun moesten worden beschouwd.
In onderdeel 8 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het onderzoek van de verenigbaarheid van de ad-hocbetalingen
in het licht van artikel 86, lid 2, EG afgerond met de vaststelling dat sommige publieke omroepen te veel compensatie hadden
ontvangen en dat die over het algemeen naar hun programmareserves was overgeboekt (punt 141 van de bestreden beschikking).
Voor zover een deel van die reserves in 2005 naar de PO was overgemaakt, heeft de Commissie ook deze overmaking, waardoor
de overcompensatie was gestegen, als ad-hocbetaling aangemerkt (punt 146 van de bestreden beschikking).
Na de compensatie te hebben beoordeeld wat de PO betreft, heeft de Commissie in onderdeel 9 van de bestreden beschikking geconcludeerd
dat de PO te veel compensatie had ontvangen, die bij de NOS moet worden teruggevorderd voor de functie die zij als PO had
uitgeoefend (punt 178 van de bestreden beschikking). Deze conclusie wordt gevolgd door het volgende dispositief, in de – authentieke
– Nederlandse taal:
„Artikel 1
1. De ad-hocstaatssteun die [het Koninkrijk der Nederlanden] heeft verleend aan de NOS voor de functies die zij als PO uitoefent,
is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
2. De onverenigbare ad-hocstaatssteun moet van de NOS worden teruggevorderd. Het terug te vorderen bedrag beloopt 76,327 miljoen
EUR vermeerderd met rente.
3. De ad-hocstaatssteun die Nederland aan de afzonderlijke publieke omroepen heeft verleend, is verenigbaar met de gemeenschappelijke
markt op voorwaarde dat, voor zover de steun tot overcompensatie van de publieke taakopdracht leidt, het overschot wordt aangehouden
in een reserve voor speciale doeleinden die niet meer dan 10 % van de jaarlijkse begroting van de omroep bedraagt, en mits
de inachtneming van deze beperking regelmatig door [het Koninkrijk der Nederlanden] wordt gecontroleerd.
Artikel 2
1. [Het Koninkrijk der Nederlanden] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde en reeds onwettig ter beschikking
gestelde steun van de PO terug te vorderen.
2. De terugvordering geschiedt onverwijld [...].
3. De krachtens lid 2 geheven rente wordt berekend overeenkomstig de in de artikelen 9 en 11 van verordening (EG) nr. 794/2004
[...] vastgestelde procedure.
[...]
Artikel 3
[Het Koninkrijk der Nederlanden] deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking de maatregelen
mede die het reeds heeft genomen en voornemens is te nemen om hieraan te voldoen. [...]
Artikel 4
Deze beschikking is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.”

Procesverloop en conclusies van partijen
Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op respectievelijk 30 augustus en 4 september 2006, ingeschreven
onder respectievelijk de nummers T‑231/06 en T‑237/06, hebben het Koninkrijk der Nederlanden en de NOS de onderhavige beroepen
ingesteld.
In zaak T‑231/06 concludeert het Koninkrijk der Nederlanden dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beschikking met uitzondering van artikel 1, lid 3, daarvan nietig te verklaren;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        het Koninkrijk der Nederlanden in de kosten te verwijzen.
In zaak T‑237/06 concludeert de NOS dat het het Gerecht behage:
–        de bestreden beschikking nietig te verklaren, met name artikel 1, leden 1 en 2, alsmede de artikelen 2 en 3 en de daaraan
ten grondslag liggende overwegingen, althans gedeeltelijk nietig te verklaren;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
–        het beroep te verwerpen;
–        de NOS te verwijzen in de kosten.
Bij beschikking van de president van het Gerecht van 9 juni 2009 zijn de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 51, lid 1,
van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verwezen naar de Eerste kamer – uitgebreid, waarvan de samenstelling
bij beschikking van de president van het Gerecht van 22 juni 2009 is gewijzigd als gevolg van de verhindering van een van
haar leden.
Bij beschikking van de president van de Eerste kamer – uitgebreid – van 17 december 2009 zijn, partijen gehoord, de zaken
T‑231/06 en T‑237/06 overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering gevoegd voor de mondelinge behandeling
en het arrest.
Partijen zijn ter terechtzitting van 10 maart 2010 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

In rechte
Tot staving van zijn beroep in zaak T‑231/06 werpt het Koninkrijk der Nederlanden drie middelen op. Het eerste middel is ontleend
aan schending van de rechten van de verdediging, het tweede aan de onjuiste kwalificatie van de ad-hocbetalingen als nieuwe
steun en het – subsidiair aangevoerde – derde middel aan onjuistheden en een motiveringsgebrek ten aanzien van de berekening
van de overcompensatie en het bedrag waarvan de terugvordering is bevolen.
Tot staving van haar beroep in zaak T‑237/06 werpt de NOS zes middelen op. Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste
beoordeling en een motiveringsgebrek die verband houden met de kwalificatie van de ad-hocbetalingen als nieuwe steun. Het
tweede middel gaat uit van een ontoereikende motivering en onjuiste toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra, in plaats
van het protocol van Amsterdam. Het derde middel is ontleend aan schendingen die verband houden met het ontbreken van een
verband tussen de ad-hocbetalingen en de beweerde overcompensatie. Het vierde middel valt uiteen in drie onderdelen, ontleend
aan schendingen die verband houden met het ontbreken van bepaalde elementen die staatssteun opleveren en een motiveringsgebrek.
Het vijfde middel is ontleend aan een ontoereikende evenredigheidstoets. Het zesde middel steunt op schending van artikel 88,
lid 2, EG en van de rechten van de verdediging.
Het eerste middel van het Koninkrijk der Nederlanden en het zesde middel van de NOS, ontleend aan schending van de rechten
van de verdediging en van artikel 88, lid 2, EG, moeten samen worden behandeld. Vervolgens moeten worden onderzocht het tweede
en het vierde middel van de NOS, inzake de kwalificatie als staatssteun en de toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra,
waarna het tweede middel van het Koninkrijk der Nederlanden en het eerste middel van de NOS, betreffende de onjuiste kwalificatie
van de betrokken maatregelen als nieuwe steun, samen zullen worden onderzocht. Tot slot zullen worden onderzocht het derde
middel van beide verzoekers en het vijfde middel van de NOS, betreffende de berekening van de overcompensatie en de evenredigheid
van de steun.

Schending van de rechten van de verdediging en van artikel 88, lid 2, EG
Argumenten van partijen
Zowel het Koninkrijk der Nederlanden als de NOS (hierna, samen: „verzoekers”), geven in wezen te kennen dat de Commissie artikel 88,
lid 2, EG en hun rechten van de verdediging heeft geschonden doordat zij in de bestreden beschikking op meerdere punten wezenlijk
is afgeweken van de beschikking tot inleiding van de procedure.
Verzoekers betogen in de eerste plaats dat de Commissie in de beschikking tot inleiding van de procedure niet expliciet is
ingegaan op de vraag naar de financiering van de afzonderlijke publieke omroepen. In de bestreden beschikking daarentegen
zijn de inkomsten en de neven- en verenigingsactiviteiten van deze omroepen, evenals de reserves waarover zij beschikken,
onderzocht.
In de tweede plaats geven verzoekers te kennen dat de methode ter berekening van de overcompensatie en de in de beschouwing
betrokken elementen in de beschikking tot inleiding van de procedure niet dezelfde zijn als in de bestreden beschikking.
De NOS voegt hieraan toe dat de Commissie de periode waarop de formele onderzoeksprocedure betrekking had in de bestreden
beschikking heeft uitgebreid. Aangezien zij in de beschikking tot inleiding van de procedure had aangekondigd dat zij enkel
de periode van 1992 tot 2002 zou onderzoeken, had zij in de bestreden beschikking enkel die jaren bij haar onderzoek moeten
betrekken.
De NOS voegt hieraan toe dat de wijzigingen die tussen de beschikking tot inleiding van de procedure en de bestreden beschikking
zijn opgetreden een schending van haar rechten van verdediging opleveren, temeer nu de Commissie heeft geweigerd haar te horen
en haar toegang te geven tot het dossier.
De Commissie bestrijdt verzoekers’ argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen een persoon die tot
een voor deze laatste bezwarend besluit kan leiden, te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht en moet zij
zelfs bij ontbreken van enig specifiek voorschrift in acht worden genomen. Dit beginsel verlangt dat de persoon tegen wie
de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, in deze procedure in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt
kenbaar te maken over de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsmede over de documenten waarmee
de Commissie de door haar gestelde schending van het gemeenschaprecht heeft gestaafd (zie arrest Gerecht van 22 oktober 2008,
TV 2/Danmark e.a./Commissie, T‑309/04, T‑317/04, T‑329/04 en T‑336/04, Jurispr. blz. II‑2935, punt 136 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
De procedure van toezicht op staatssteun is, gelet op de algemene opzet ervan, een procedure die wordt ingeleid jegens de
lidstaat die, gezien zijn communautaire verplichtingen, verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. Om de rechten
van de verdediging te eerbiedigen kan de Commissie derhalve, voor zover deze lidstaat niet in staat is gesteld zijn mening
over bepaalde gegevens te verstrekken, deze in haar beschikking jegens die lidstaat niet gebruiken (zie arrest Hof van 24 september
2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, Jurispr. blz. I‑7869, punt 81 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Met betrekking tot de rechten van de steunontvangende ondernemingen zij opgemerkt dat de administratieve procedure inzake
staatssteun uitsluitend tegen de betrokken lidstaat wordt ingeleid. De steunontvangende ondernemingen worden in deze procedure
slechts als belanghebbenden beschouwd. Hieruit volgt dat de belanghebbenden, zoals in casu de NOS, zich niet kunnen beroepen
op de rechten van verdediging als die van personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om gelet
op de omstandigheden van het concrete geval op passende wijze bij de administratieve procedure te worden betrokken (zie in
die zin arrest TV2/Danmark e.a./Commissie, punt 34 supra, punt 137 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder zij eraan herinnerd dat in artikel 6 van verordening nr. 659/1999 is bepaald dat, wanneer de Commissie besluit de formele
onderzoeksprocedure in te leiden, in de beschikking tot inleiding kan worden volstaan met een samenvatting van de relevante
feiten en rechtspunten, een eerste beoordeling omtrent de steunverlenende aard van de betrokken overheidsmaatregel, en een
uiteenzetting van de redenen waarom wordt getwijfeld aan de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt (zie arrest
TV2/Danmark e.a./Commissie, punt 34 supra, punt 138 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De beschikking tot inleiding moet de belanghebbenden dus in staat stellen doeltreffend deel te nemen aan de formele onderzoeksprocedure,
waarin zij hun argumenten kunnen aanvoeren. Daartoe volstaat het, dat belanghebbenden weten op grond van welke redenering
de Commissie voorlopig heeft geoordeeld dat de betrokken maatregel een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare nieuwe
steunmaatregel kon zijn (zie arrest TV2/Danmark e.a./Commissie, punt 34 supra, punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op bovenstaande rechtspraak en, bijgevolg, de omstandigheid dat de betrokken lidstaat en de belanghebbenden een verschillende
positie innemen wat betreft de rechten van de verdediging in het kader van een formele onderzoeksprocedure, moet verzoeksters’
argument worden onderzocht dat de bestreden beschikking zozeer afwijkt van de beschikking tot inleiding van de procedure dat
de rechten van de verdediging van het Koninkrijk der Nederlanden en de beperktere rechten van de NOS, als belanghebbende,
zijn geschonden.
Aangaande in de eerste plaats het argument dat de Commissie de individuele financiële situatie van de publieke omroepen in
de bestreden beschikking diepgaander heeft onderzocht dan in de beschikking tot inleiding van de procedure, zij om te beginnen
opgemerkt dat uit de beschikking tot inleiding van de procedure, inzonderheid het opschrift daarvan, blijkt dat zij betrekking
had op de ad-hocmaatregelen ten behoeve van de Nederlandse publieke omroepen en het Nederlandse Omroepproductie Bedrijf (hierna:
„NOB”).
Aangezien de Commissie bovendien in het stadium van de beschikking tot inleiding van de procedure niet beschikte over nauwkeurige
gegevens over een eventuele overcompensatie wat elke openbare omroep betreft, maar zij van oordeel was dat deze samen een
overcompensatie hadden ontvangen, kon de Commissie niet anders dan de formele onderzoeksprocedure inleiden om na te gaan of
haar twijfel dienaangaande gegrond was. Het onderzoek van de eventuele steun aan het publiekeomroepstelsel impliceerde noodzakelijkerwijs
een individueel onderzoek van iedere publieke omroep.
Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij in de beschikking tot inleiding van de procedure niet heeft aangegeven
dat zij de financiële situatie van iedere publieke omroep individueel zou onderzoeken.
De NOS was evenmin onwetend van de redenering die de Commissie tot de voorlopige constatering heeft gebracht dat de betrokken
maatregel nieuwe steun kon vormen en zij heeft de mogelijkheid gehad, haar argumenten kenbaar te maken in de zin van de in
punt 38 supra aangehaalde rechtspraak.
De rechten van de verdediging van het Koninkrijk der Nederlanden zijn, gelet op de eisen die in de rechtspraak zijn geformuleerd
aangaande de eerbiediging van de rechten van de verdediging van de lidstaten, niet geschonden. Anders dan het Koninkrijk der
Nederlanden betoogt heeft dit immers, ook al mocht het onderzoeksveld zijn verruimd, de mogelijkheid gehad te reageren op
de individuele gegevensverstrekking en op het feit dat de Commissie deze tot in 2005 in aanmerking heeft genomen. Uit het
dossier volgt immers dat de Commissie bij brief van 22 december 2005 heeft verzocht om aanvullende gegevens over de individuele
reserves van de verschillende omroepen. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft geantwoord bij brief van 3 februari 2006, die
18 bladzijden gedetailleerde opmerkingen over de brief van de Commissie van 22 december 2005 bevatte. Over die gegevens hebben
de Commissie en de Nederlandse autoriteiten gesproken op 14 februari 2006. In hun brief van 3 februari 2006 hebben laatstgenoemde
autoriteiten uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij er met instemming kennis van namen dat het onderzoek van de Commissie
zich mede uitstrekte tot de jaren 2002 tot en met 2005. Nu de bestreden beschikking door de Commissie is vastgesteld op 22 juni
2006, hebben de Nederlandse autoriteiten zich kunnen uiten – en zij hebben zich inderdaad geuit – over de inaanmerkingneming
van die gegevens.
Mitsdien is het betoog van verzoekers op dit punt ongegrond en moet de eerste grief dan ook worden verworpen.
Aangaande in de tweede plaats het argument dat in de beschikking tot inleiding van de procedure de methode voor de berekening
van de overcompensatie en de gebruikte cijfers niet dezelfde zijn als in de bestreden beschikking, moet worden opgemerkt dat
de Commissie enkel, in het stadium van de beschikking tot inleiding van de procedure, had vastgesteld dat de beschikbare bedragen
in het Fonds Omroepreserve (hierna: „FOR”) en in de programmareserves van de openbare omroepen een indicatie vormden voor
overfinanciering van de nettokosten van de openbaredienstverplichtingen van die omroepen en dat, op basis van de in 2001 vastgestelde
totaalcijfers, van de totale ad-hocbetalingen een bedrag van 110 miljoen EUR niet was gebruikt (punt 105 van de beschikking
tot inleiding van de procedure).
In de bestreden beschikking stelt de Commissie op basis van de door haar in de loop van de formele onderzoeksprocedure verkregen
individuele cijfers van de openbare omroepen voor de periode van 1994 tot 2005 twee elementen vast. Wat de openbare omroepen
betreft is het individuele bedrag van hun reserves niet hoger dan 10 % van hun jaarlijkse begroting na overmaking van een
deel van hun reserves naar de PO (punten 146‑149) van de bestreden beschikking). Met betrekking tot de PO, aldus de Commissie,
bedraagt de ontvangen – nieuwe en bestaande – steun die over de periode 1994–2005 in de reserve is opgenomen 98,365 miljoen
EURO, waarvan slechts een bedrag van 76,327 EURO hoeft te worden teruggevorderd in het kader van de procedure van nieuwe steun.
Van dat bedrag is 33,870 miljoen EURO afkomstig van het FOR en 42,457 miljoen EURO van de overmaking van de reserves van de
openbare omroepen in 2005 (punten 153 en 154 van de bestreden beschikking).
De bestreden beschikking verschilt dus van de beschikking tot inleiding van de procedure doordat de Commissie door de Nederlandse
autoriteiten verstrekte definitieve geïndividualiseerde cijfers over een periode tot in 2005 heeft gebruikt, zij de overmaking
van reserves van de openbare omroepen naar de PO in 2005, na de vaststelling van de beschikking tot inleiding van de procedure,
in aanmerking heeft genomen en zij bij de berekening van het bedrag van de terug te vorderen steun alleen bedragen in aanmerking
heeft genomen die afkomstig waren van financieringen die volgens haar nieuwe steun vormden.
Die verschillen vloeien echter voort uit de verstrekking van gegevens aan de Commissie en een verrichting na de beschikking
tot inleiding van de procedure en in het kader van de formele onderzoeksprocedure, die de mogelijkheid biedt om kwesties die
in de beschikking tot inleiding van de procedure zijn opgeworpen, grondig te onderzoeken en hierover klaarheid te scheppen.
De Commissie kon er dus geen rekening mee houden in de beschikking tot inleiding van de procedure, maar moest die elementen
in de beschouwing betrekken bij de vaststelling van de bestreden beschikking.
Bovendien volgt uit artikel 7 van verordening nr. 659/1999 dat de beoordeling van de Commissie aan het einde van de formele
onderzoeksprocedure geëvolueerd kan zijn, aangezien zij uiteindelijk kan beslissen dat de maatregel geen steun vormt of dat
de twijfels over de onverenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt zijn weggenomen. De eindbeschikking kan dus op
verschillende punten afwijken van de beschikking tot inleiding van de procedure, zonder dat dit afbreuk doet aan de geldigheid
van de eindbeschikking (arrest Gerecht van 4 maart 2009, Italië/Commissie, T‑424/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
punt 69).
Aangaande tot slot meer in het bijzonder het betoog van het Koninkrijk der Nederlanden op dit punt, blijkt uit de brief van
de Commissie van 22 december 2005 en uit bijlage 1 bij die brief, gelezen in samenhang met de mededeling inzake de omroep,
dat de Nederlandse autoriteiten in elk geval vanaf die datum konden begrijpen hoe de Commissie de overcompensatie zou berekenen.
De Nederlandse autoriteiten hebben dan ook nuttig verweer kunnen voeren.
Bijgevolg moet verzoekers’ tweede grief worden verworpen.
Wat in de derde plaats het argument van de NOS betreft dat de Commissie in de bestreden beschikking alleen de in de beschikking
tot inleiding van de procedure in aanmerking genomen ad-hocbetalingen voor het tijdvak 1992–2002 had moeten onderzoeken, moet
om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie in punt 140 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft aangegeven dat
deze betrekking had op de ad-hocbetalingen vanaf 1994 en de periode tot 2005 bestreek. Zij heeft tevens opgemerkt dat hoewel
de beschikking tot inleiding van de procedure betrekking heeft op de procedure vanaf 1992, de openbare omroepen de eerste
ad-hocbetalingen kennelijk pas in 1994 hadden ontvangen (punt 10 van de bestreden beschikking), en dat zij slechts tot het
jaar 2005 over definitieve cijfers beschikte, hetgeen rechtvaardigde waarom zij de door het Koninkrijk der Nederlanden voor
2006 verstrekte gegevens niet in de beschouwing heeft betrokken (punten 10 en 139 van de bestreden beschikking).
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie in punt 4 van de beschikking tot inleiding van de procedure uitdrukkelijk
heeft vermeld dat de formele onderzoeksprocedure betrekking had op de periode vanaf 1992. De beschikking tot inleiding van
de procedure bevatte dus geen beperking in de tijd wat het einde van de betrokken periode betreft.
Bovendien is het argument dat de Commissie in de beschikking tot inleiding van de procedure enkel vaststellingen betreffende
de periode 1992 tot 2002 heeft gedaan ongegrond, nu uit punt 47 van de beschikking tot inleiding van de procedure blijkt dat
de Commissie rekening heeft gehouden met bepaalde specifieke cijfers voor de periode 2001 tot 2006. Ten overvloede zij opgemerkt
dat dit argument bovendien niet kan slagen nu de Commissie in de beschikking tot inleiding van de procedure geenszins had
uitgesloten dat haar onderzoek zich kon uitstrekken over de jaren na 2002.
Het argument van de NOS dat de betrokken periode in de bestreden beschikking is verruimd, moet dan ook worden verworpen.
Wat in de vierde plaats het argument van de NOS betreft dat zij haar standpunt niet aan de Commissie kenbaar heeft kunnen
maken tijdens een bespreking, moet om te beginnen worden opgemerkt dat de NOS heeft verklaard dat de Commissie de overheveling
van de reserves van de openbare omroepen aan de PO „tijdens de bespreking [op] 28 juni 2005 van vertegenwoordigers van de
NOS met [het lid van de Commissie] belast met mededingingszaken” heeft goedgekeurd. De NOS heeft derhalve aan voormelde bijeenkomst
van 28 juni deelgenomen en niet alleen aan die van 14 februari 2006, waarvan zij echter te kennen geeft dat zij niet gelijkstaat
aan een procedure op tegenspraak. In dit verband moet worden toegevoegd dat de NOS, als belanghebbende, hoe dan ook geen aanspraak
kan maken op aan de betrokken lidstaat ingeruimde rechten van de verdediging (zie de in punt 36 supra aangehaalde rechtspraak).
Tot slot moet worden vastgesteld dat, zoals de Commissie opmerkt, de NOS haar op 21 april 2004 een brief heeft gestuurd waarin
zij te kennen gaf als „direct belanghebbende”, mede namens de publieke omroepen, haar opmerkingen kenbaar te maken naar aanleiding
van de beschikking tot inleiding van de procedure. Ook heeft de NOS bij brief van 8 maart 2005 de Commissie om verduidelijkingen
verzocht.
Behalve dat de NOS in de beschikking tot inleiding van de procedure wordt geciteerd, is zij bijgevolg bij de procedure betrokken
overeenkomstig de in punt 36 supra aangehaalde rechtspraak.
Voor zover de NOS tot slot betoogt dat haar verzoek om toegang tot het dossier is afgewezen, volstaat de opmerking dat zij
geen bewijs aandraagt tot staving van dat verzoek, noch van die afwijzing.
Nu de Commissie dus noch artikel 88, lid 2, EG heeft geschonden, noch de rechten van de verdediging van het Koninkrijk der
Nederlanden en de beperktere rechten die de NOS aan haar hoedanigheid van belanghebbende ontleent, moeten het eerste middel
van het Koninkrijk der Nederlanden en het zesde middel van de NOS worden verworpen.

De onjuiste kwalificatie als staatssteun van de ad-hocbetalingen
De NOS betwist in meerdere opzichten en in verschillende middelen, die samen moeten worden onderzocht, de toetsing van de
ad-hocbetalingen aan de regels op het gebied van staatssteun, zoals de Commissie in de bestreden beschikking heeft gedaan.
In haar vierde middel voert de NOS in een eerste onderdeel aan dat inkomsten van het Coproductiefonds Binnenlandse Omroep
(hierna: „CoBo”) ten onrechte als staatsmiddelen zijn aangemerkt, in een tweede onderdeel dat de NOS in haar functie van PO
geen onderneming is en, in een derde onderdeel, dat de mededinging niet wordt vervalst en dat de motivering dienaangaande
gebrekkig is. In een tweede middel komt de NOS op tegen de uitlegging en de toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra,
door de Commissie in het kader van het onderzoek van het economisch voordeel van de ad-hocbetalingen en beroept zij zich tevens
op ontoereikende motivering op dat punt.
De onjuiste kwalificatie als staatsmiddelen van de inkomsten van het CoBo uit auteursrechten
–       Argumenten van partijen
De NOS zet uiteen dat de auteursrechten die de Belgische en de Duitse kabelexploitanten betalen een financieringsbron vormen
die losstaat van de publieke taak. Naar Nederlands recht wordt de betrokkenheid van de publieke omroep bij kabeldoorgifte
van haar programma’s in het buitenland gezien als een nevenactiviteit. Het is duidelijk dat de betaalde bedragen van particuliere
herkomst zijn en dat van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG geen sprake is.
De NOS betoogt dat zij de auteursrechtvergoeding die zij van de buitenlandse kabelexploitanten ontvangt bij het CoBo plaatst,
dat door de publieke omroepen zelf wordt geleid. Dat de overheid bepaalde voorwaarden stelt aan de besteding van deze gelden
doet niet af aan het feit dat dit een particuliere financiering is.
De Commissie is van oordeel dat deze grief ongegrond is daar de PO geen gelden van het CoBo heeft ontvangen. Zij betwist voorts
dat de gelden van het CoBo particulier zijn.
–       Beoordeling door het Gerecht
Nu de NOS ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft gepreciseerd dat haar verzoek om nietigverklaring
geen betrekking had op artikel 1, lid 3, van de bestreden beschikking, moet worden geconstateerd dat het eerste onderdeel
van haar vierde middel niet kan worden aanvaard.
De NOS vordert immers nietigverklaring van artikel 1, leden 1 en 2, van de bestreden beschikking, waarin de aan de NOS voor
de functie die zij als PO uitoefent verleende staatssteun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard en
de terugvordering daarvan wordt gelast. Uit punt 45 van de bestreden beschikking en de tabel in punt 152 van deze laatste
blijkt dat de PO geen betalingen uit het CoBo heeft ontvangen. De gelden van het CoBo tellen dus niet mee bij de staatssteun
die de PO zou hebben ontvangen en waarvan de terugvordering is gelast.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel van de NOS worden verworpen.
Het ontbreken van de hoedanigheid van onderneming van de NOS in haar functie van PO
–       Argumenten van partijen
Ofschoon de NOS erkent dat zij in het kader van de activiteiten die verband houden met de omroepprogramma’s een onderneming
is, betoogt zij dat zij in het kader van haar activiteiten als beheerder en coördinator van het omroepbestel geen onderneming
in de zin van artikel 87, lid 1, EG is. Het onderscheid tussen deze activiteiten volgt duidelijk uit artikel 16 van de Mediawet
en uit het bestaan van een gescheiden boekhouding tussen deze beide activiteiten.
Bijgevolg vertoont de bestreden beschikking gebreken doordat de Commissie heeft nagelaten de feiten genoegzaam te onderzoeken,
zij de NOS ten onrechte als onderneming heeft gekwalificeerd, zij de artikelen 87 en 88 EG onjuist heeft uitgelegd en zij
haar vaststelling dat de NOS in de hoedanigheid van onderneming overcompensatie heeft ontvangen, ontoereikend heeft gemotiveerd.
Volgens de NOS zijn haar activiteiten als beheerder en coördinator van het omroepbestel geen commerciële activiteiten die
op een markt plaatsvinden. De NOS verwijst in dit verband naar het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 29 september
2005 in de zaak 5059/NOS-NOB, waarin deze laatste zich op het standpunt heeft gesteld dat de omroepwerkzaamheden van de NOS
commerciële activiteiten zijn, maar dat de NOS bij de uitvoering van de wettelijke taken van algemeen belang geen onderneming
is.
De NOS merkt allereerst op dat, zoals uit de rechtspraak volgt, de overheidsinstellingen of daaraan gelieerde entiteiten ondernemingen
in de zin van artikel 87, lid 1, EG kunnen zijn voor zover het om bepaalde commerciële activiteiten gaat, maar dat zij dat
niet zijn voor zover het hun activiteiten in verband met de uitvoering van hun wettelijke taken aangaat.
Het bedrag van 33,8 miljoen EUR aan ad-hocbetalingen heeft de NOS dus niet in de hoedanigheid van onderneming ontvangen, daar
deze betalingen betrekking hebben op de taken die zij overeenkomstig de Mediawet moet uitvoeren. De NOS zou in dat verband
kunnen worden beschouwd als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG, maar dit volstaat niet om haar
als een onderneming aan te merken.
Doordat zij aan de PO zijn overgeheveld, zijn de door de publieke omroepen aangelegde reserves geen staatssteun ter bevoordeling
van een onderneming meer. De NOS heeft deze gelden als beheerder van de activiteiten van de openbare dienst ontvangen en kan
er overeenkomstig de wet over beschikken.
Daarnaast betoogt de NOS dat geen van de door de Commissie in haar stukken opgesomde taken in verband met haar activiteiten
als beheerder en coördinator van het omroepbestel impliceert dat zij moet worden beschouwd als een onderneming die goederen
of diensten op een markt aanbiedt. In dat verband had de Commissie overeenkomstig de rechtspraak moeten onderzoeken uit welke
activiteiten zij inkomsten genereerde en wat de aard daarvan was.
Om te beginnen handelt de NOS bij het verkopen van programmarechten aan buitenlandse kabelexploitanten of bij satellietdistributie
niet als een zelfstandige entiteit, maar vormt zij een administratieve tussenschakel ten behoeve van derden, namelijk de publiekeomroepinstellingen,
van wie zij de belangen behartigt.
Vervolgens hangt het ontvangen van rente, verhuurinkomsten en dividenden samen met het beheer van de financiële middelen van
de NOS, zoals bij elke andere publieke instelling.
Tot slot zijn de werkzaamheden van de NOS op het gebied van doorgifte niet gelieerd aan de activiteiten als beheerder en coördinator
van de publieke omroep.
De Commissie bestrijdt de argumenten van de NOS.
–       Beoordeling door het Gerecht
Vooraf zij eraan herinnerd dat de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is, dat moet worden onderscheiden van de
vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft (zie arrest
Gerecht van 18 januari 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commissie, T‑93/02, Jurispr. blz. II‑143, punt 67 en
aldaar aangehaalde rechtspraak).
De door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de
instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden
de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het
motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling,
de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling
worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens
in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van
artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel
van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en arrest TV 2/Danmark e.a./Commissie, punt 34 supra, punt 178).
Luidens haar opschrift heeft de bestreden beschikking betrekking op de ad-hocfinanciering van de Nederlandse openbare omroepen,
waarvan niet wordt betwist dat zij ondernemingen zijn. In onderdeel 2 van de bestreden beschikking heeft de Commissie een
gedetailleerde omschrijving gegeven van het publiekeomroepbestel, te beginnen met de actoren ervan. Bij die beschrijving heeft
zij de NOS betrokken, zowel als NOS RTV als in haar hoedanigheid van PO (zie punt 11 supra).
De Commissie heeft de financieringsbronnen van die actoren onderzocht, daaronder begrepen die van de NOS in haar dubbele functie
(punt 14 van de bestreden beschikking), en heeft vastgesteld dat zij voornamelijk jaarlijkse betalingen van de staat ontvingen,
bepaalde reserves mochten aanhouden en daarnaast sedert 1994 ad-hocbetalingen ontvingen (punt 33 van de bestreden beschikking).
In haar beschrijving van de ad-hocbetalingen in onderdeel 2.3.3 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de van het
FOR afkomstige betalingen onderzocht (punten 39‑42 van de bestreden beschikking). Zij heeft uiteengezet dat dat fonds bestemd
is om bepaalde initiatieven van de PO te financieren en om het deze mogelijk te maken een kwalitatieve stimulans te geven,
de programmering te verbeteren en in de publieke omroepen in het algemeen te investeren. De Commissie heeft gepreciseerd dat
de publieke omroepen in 2005 191,2 miljoen EUR uit het FOR hadden ontvangen, waarvan 157,4 miljoen EUR naar de afzonderlijke
publieke omroepen en 33,8 miljoen naar de PO was gegaan (punt 42 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft vervolgens de ad-hocbetalingen, daaronder begrepen die van het FOR aan de PO, aan de regels inzake staatssteun
getoetst. Het bedrag van 191,2 miljoen, vermeld in punt 87 van de bestreden beschikking, omvat immers het aan de PO betaalde
bedrag van 33,8 miljoen (zie punt 83 supra).
De Commissie heeft, inzonderheid ten aanzien van de uit het FOR afkomstige betalingen, de bekostiging met staatsmiddelen (onderdeel
6.1 van de bestreden beschikking) en de kwestie van een economisch voordeel (onderdeel 6.2 van de bestreden beschikking) onderzocht.
Vervolgens heeft zij de criteria mededingingsvervalsing (onderdeel 6.3 van de bestreden beschikking) en ongunstige beïnvloeding
van het handelsverkeer tussen de lidstaten (onderdeel 6.4 van de bestreden beschikking) onderzocht, ook hier met het oog op
de actoren van het publiekeomroepbestel. De Commissie heeft in punt 105 van de bestreden beschikking geconcludeerd dat wat
de ad-hocbetalingen betreft sprake was van staatssteun aan de openbare omroepen, daaronder begrepen dus de NOS.
Daar de publieke omroepen volgens de Commissie – en overigens volgens de Nederlandse autoriteiten (zie wat deze laatste betreft
punt 76 van de bestreden beschikking) – belast zijn met een openbare dienst, is de verenigbaarheid van die ad-hocbetalingen
met artikel 86, lid 2, EG vervolgens onderzocht in onderdeel 8 van de bestreden beschikking.
In het kader van de beoordeling van de door de diverse publieke omroepen ontvangen compensatie heeft de Commissie geconstateerd
dat veertien van die omroepen tussen 1994 en 2005 overcompensatie hebben ontvangen en dat die over het algemeen naar hun programmareserves
is overgeboekt (punten 141 en 146 van de bestreden beschikking).
In dat kader en in dat stadium van het onderzoek heeft de Commissie uiteengezet dat in 2005 een deel van die reserves was
overgeheveld naar de PO, waardoor de totale compensatie van de afzonderlijke publieke omroepen was gedaald en de overcompensatie
van de PO was gestegen (punt 146 van de bestreden beschikking). Deze is door de Commissie berekend op basis van de afzonderlijke
boekhouding voor de PO. De Commissie heeft aangegeven dat hoewel NOS RTV en de PO onderdelen zijn van één enkele rechtspersoon
en ook een geconsolideerde rekening indienen, zij onder geen enkele voorwaarde toegang tot elkaars middelen zouden kunnen
hebben (punt 151 van de bestreden beschikking).
Uit tabel 4 in punt 152 van de bestreden beschikking volgt dat de ad-hocbetalingen waarvan de terugvordering is gelast van
het FOR afkomstige betalingen zijn die in de beschouwing zijn betrokken in het kader van het onderzoek van de kwalificatie
als staatssteun (zie punten 83‑85 supra) en de overmaking van reserves (zie punt 87 supra), eveneens een onderdeel van de
ad-hocbetalingen (punt 146 van de bestreden beschikking).
Anders dan de NOS betoogt, heeft de Commissie de feiten derhalve voldoende onderzocht en een rechtens genoegzame motivering
verschaft voor haar conclusies over het bestaan van ad-hocbetalingen die staatssteun ten gunste van de openbare omroepen,
waaronder de NOS, vormen en van een overcompensatie van haar openbare taak uitsluitend wat de NOS betreft in haar functie
van PO, die dus van deze laatste moet worden teruggevorderd (artikel 1, leden 1 en 2, van de bestreden beschikking in de authentieke
taal).
Wat de gegrondheid van de motivering betreft heeft de NOS ten onrechte betoogd dat zij geen onderneming is in de functie die
zij als PO uitoefent.
Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming in het kader van het mededingingsrecht elke eenheid die een economische
activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het is eveneens vaste rechtspraak
dat iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt een economische activiteit
vormt (zie arrest Hof van 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punten 74 en 75 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
Voorts zijn volgens de rechtspraak van het Hof activiteiten houdende uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen
economische activiteiten die toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag rechtvaardigen (zie in die zin arresten
Hof van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, Jurispr. blz. I‑43, punt 30, en 26 maart 2009, Selex Sistemi Integrati/Commissie
en Eurocontrol, C‑113/07 P, Jurispr. blz. I‑2207, punt 70).
Het Hof heeft tevens reeds geoordeeld dat het feit dat een eenheid is belast met bepaalde taken van algemeen belang, geen
beletsel is om de betrokken activiteiten als economische activiteiten te beschouwen (zie in die zin arresten Hof van 25 oktober
2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Jurispr. blz. I‑8089, punt 21, en 23 maart 2006, Enirisorse, C‑237/04, Jurispr. blz. I‑2843,
punt 34).
Om te bepalen of in casu de activiteiten van de NOS activiteiten van een onderneming in de zin van het Verdrag vormen, moet
de aard van die activiteiten worden vastgesteld (zie in die zin arrest SAT Fluggesellschaft, punt 93 supra, punt 19).
Zoals het Gerecht reeds in de punten 11 en 81 supra heeft vastgesteld, heeft de NOS allereerst een rol als publieke omroep,
ten aanzien waarvan niet wordt betwist dat zij een onderneming is ook al is zij met een openbare taak belast.
De tweede rol van de NOS wordt vervuld door haar bestuur, de PO. Via de PO is de NOS inzonderheid ermee belast, de samenwerking
tussen de publieke omroepen te stimuleren, de drie publieke tv-zenders te coördineren en het Commissariaat voor de Media tweemaal
per jaar verslag uit te brengen over de activiteiten van de publieke omroepen (punt 13 van de bestreden beschikking en artikel 16
van de Mediawet). Het Koninkrijk der Nederlanden heeft overigens ter terechtzitting aangegeven dat de PO niet moet worden
gezien als een van de publieke omroepen onafhankelijke eenheid. De PO beheert en coördineert het volledige bestel en, om de
financieringswijze te onderzoeken, moet het publiekeomroepbestel in zijn geheel, waartoe de PO behoort, in de beschouwing
worden betrokken.
In de eerste plaats kan de NOS in de uitoefening van die functie van coördinatie en beheer van de publieke omroepen niet worden
gelijkgesteld aan een openbaar lichaam dat handelt in de uitoefening van het openbaar gezag.
Die activiteit op het gebied van coördinatie en beheer van de publieke omroepen impliceert om te beginnen niet de uitoefening
van openbaar gezag. De NOS heeft overigens geen elementen aangevoerd waaruit blijkt dat de PO activiteiten verricht die onder
het openbaar gezag vallen. Bovendien belet volgens de in punt 94 supra aangehaalde rechtspraak het enkele feit dat aan de
NOS bepaalde taken van algemeen belang zijn opgedragen, niet dat de betrokken activiteiten als economische activiteiten worden
beschouwd. De NOS toont evenmin aan dat haar taken van algemeen belang geen economische taken zijn.
Voorts strekt deze aan de NOS toevertrouwde activiteit van coördinatie en beheer zich enkel uit tot de publieke omroepen en
houdt zij verband met hun economische activiteit op het gebied van het aanbod en de uitzending van televisieprogramma’s, terwijl
meerdere commerciële omroepen op landelijk niveau actief zijn (punt 18 van de bestreden beschikking).
Zoals de Commissie te kennen geeft in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht, verschillen de coördinatieactiviteiten
die de NOS via de PO uitoefent niet van de activiteiten die een commerciële onderneming ten behoeve van haar commerciële zenders
uitoefent. Doordat er meerdere publieke omroepen zijn, is een coördinatie op centraal niveau noodzakelijk. De NOS vervult
derhalve een functie die anders door de betrokken ondernemingen zelf zou moeten worden verricht of die die ondernemingen in
elk geval zouden moeten organiseren of betalen.
In de tweede plaats volgt uit tabel 4 in punt 152 van de bestreden beschikking dat de PO in het betrokken tijdvak mede inkomsten
uit commerciële activiteiten heeft genoten voor het niet te verwaarlozen bedrag van in totaal 133,7 miljoen EUR. Uit de brief
die het Koninkrijk der Nederlanden op 24 februari 2006 aan de Commissie heeft gezonden blijkt dat de PO opbrengsten ontvangt
uit onder meer de verkoop van programmarechten aan Belgische en Duitse kabelexploitanten, de satellietdistributie, diverse
vormen van promotie en de levering van diensten aan de omroepen en aan derden, en dat zij rente en verhuurinkomsten int en
inkomsten uit dividenden en beheersactiviteiten.
De NOS betwist deze inkomsten niet, maar is van oordeel dat zij slechts als administratieve tussenschakel optreedt, onder
meer voor de verkoop van programmarechten aan Belgische en Duitse kabelexploitanten. In de eerste plaats doet de hoedanigheid
van tussenpersoon waarin de NOS die activiteit op het gebied van de verkoop van rechten verricht, niet af aan het feit dat
het een economische activiteit betreft (zie de in punt 92 supra aangehaalde rechtspraak), en in de tweede plaats vormt de
activiteit als tussenpersoon van marktdeelnemers zelf een economische activiteit.
Anders dan de NOS staande houdt, heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit zich in haar besluit van 29 september 2005 niet
uitgesproken over de hoedanigheid van onderneming van de NOS in de uitoefening van haar taken van algemeen belang. Na te hebben
herinnerd aan de hoedanigheid van de NOS van onderneming die economische activiteiten verricht, heeft zij geoordeeld dat de
inkomsten van de NOS uit haar omroepactiviteiten (NOS RTV) als omzet konden worden beschouwd.
Zelfs afzonderlijk beschouwd vormt de activiteit van de NOS in haar functie van PO bijgevolg een economische activiteit in
de zin van bovengenoemde rechtspraak. De Commissie heeft de NOS in de bestreden beschikking dan ook terecht beschouwd als
een onderneming, inzonderheid voor de toepassing van de regels inzake staatssteun (artikel 87 EG), ook al heeft zij haar dubbele
functie in het kader van een openbaredienstverplichting.
Nu geen van de door de NOS aangevoerde argumenten gegrond is, moet het tweede onderdeel van het vierde middel worden verworpen.
Het ontbreken van mededingingsvervalsing en ontoereikende motivering op dit punt
–       Argumenten van partijen
De NOS betoogt dat het oordeel van de Commissie dat de betrokken maatregelen de mededinging kunnen vervalsen ontoereikend
is gemotiveerd, gedeeltelijk onjuist is en in tegenspraak is met andere bevindingen van de Commissie in de bestreden beschikking.
In dat verband geeft de NOS in de eerste plaats in haar verzoekschrift te kennen dat de Commissie in de bestreden beschikking
een cirkelredenering maakt. Bovendien doet de Commissie ten onrechte voorkomen dat zodra het bestaan van staatssteun is vastgesteld,
de omstandigheid dat de mededinging wordt vervalst automatisch vaststaat. Ten slotte heeft de Commissie nagelaten om conform
de rechtspraak aan te geven in welk opzicht de betrokken maatregelen de mededinging kunnen vervalsen.
Daarnaast geeft de NOS te kennen dat de Commissie ten onrechte heeft overwogen dat in casu de mededinging is vervalst. Het
bestaan van overcompensatie betekent in casu niet dat de te veel ontvangen bedragen voor andere doeleinden konden worden aangewend
dan de uitvoering van de publieke taak en aldus de mededinging op andere markten zouden hebben vervalst. Deze bedragen konden
immers enkel worden besteed ter vervulling van een publieke taak. De Commissie had derhalve aan de hand van de opgebouwde
reserves moeten vaststellen of en zo ja in hoeverre sprake was van concurrentieverstoring op de markt.
Ten slotte is de vaststelling van de Commissie dat er sprake is van concurrentieverstoring in tegenspraak met haar constatering
in de punten 155 en volgende van de bestreden beschikking dat er op de drie belangrijke markten waarop de publieke omroepen
en de commerciële omroepen met elkaar wedijveren, geen sprake is van mededingingsverstorende gedragingen.
De NOS geeft in de tweede plaats in repliek te kennen dat, zoals de Commissie in haar stukken opmerkt, bij de beantwoording
van de vraag of een maatregel als bestaande of als nieuwe steun moet worden aangemerkt, rekening moet worden gehouden met
de rechtsgrondslag van de maatregel, met eventuele wijzigingen van de maatregel en met de vraag of deze wijzigingen de oorspronkelijke
maatregel omzetten in een nieuwe maatregel. De Commissie heeft deze drie criteria onjuist toegepast.
De Commissie bestrijdt de argumenten van de NOS. Zij merkt bovendien op dat de door de NOS in repliek aangevoerde argumenten
geen verband houden met het opschrift van het derde onderdeel van het vierde middel en de in dat verband in het verzoekschrift
geformuleerde argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de argumenten van de NOS in repliek, in het kader van dit derde onderdeel van haar
vierde middel, betrekking hebben op de kwalificatie als nieuwe steun, het voorwerp van haar eerste middel, en niet kan worden
gezien als een ten opzichte van dit laatste zelfstandig middel. Die argumenten houden geen verband met de argumenten die zij
in haar verzoekschrift heeft uiteengezet en met het opschrift van dat onderdeel. Bijgevolg moet het onderzoek van genoemd
onderzoek van het vierde middel van de NOS worden beperkt tot het beweerde ontbreken van mededingingsvervalsing en ontoereikende
motivering op dit punt, en moet voor het overige naar de punten 159 tot en met 198 hieronder worden verwezen (zie inzonderheid
de punten 176 tot en met 180 hieronder voor het onderscheid tussen bestaande steun en nieuwe steun en de punten 182 tot en
met 188 hieronder voor de kenmerkende elementen van de nieuwe steun in casu).
Aangaande de beweerde ontoereikende motivering in de gedetailleerde beschrijving van het publiekeomroepbestel zet de Commissie
in punt 18 van de bestreden beschikking uiteen dat naast de nationale publieke omroepen verschillende commerciële omroepen
op landelijk niveau actief zijn en dat overigens deze laatste bij de Commissie klachten hebben ingediend waarin werd beweerd
dat het systeem van overheidsfinanciering voor de Nederlandse publieke omroepen onrechtmatige staatssteun vormde in de zin
van artikel 87, lid 1, EG (punt 1 van de bestreden beschikking).
De bestreden beschikking bevat een onderdeel 6.3, met het opschrift „Mededingingsvervalsing”, waarvan het enige punt luidt
als volgt:
„Het voordeel dat wordt verleend door de ad-hocfinanciering, de overdrachten aan het CoBo-fonds en het verschaffen van kosteloze
technische faciliteiten aan de Nederlandse publieke omroepen is niet voor enige andere onderneming in een vergelijkbare situatie
beschikbaar. Daar de mededinging altijd wordt vervalst wanneer staatssteun de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming
ten opzichte van haar concurrenten versterkt, kan het voordeel de mededinging tussen de publieke omroepen en andere ondernemingen
vervalsen.”
In punt 6.4 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vervolgens de invloed van de ad-hocbetalingen op de tussenstaatse
handel onderzocht. Na te hebben verwezen naar de toepasselijke rechtspraak en naar de mededeling inzake de omroep heeft de
Commissie in punt 103 van de bestreden beschikking het volgende uiteengezet:
„In het onderhavige geval zijn de Nederlandse publieke omroepen zelf actief op de internationale markt. Op basis van hun lidmaatschap
van de European Broadcasting Union kunnen zij televisieprogramma’s uitwisselen en nemen zij deel in het Eurovisiesysteem.
Daarnaast worden hun programma’s in België en Duitsland uitgezonden. Bovendien concurreren de publieke omroepen rechtstreeks
met commerciële omroepen die actief zijn op de internationale omroepmarkt en die een internationale eigendomsstructuur hebben.”
Vastgesteld moet dus worden dat, anders dan de NOS betoogt, de bestreden beschikking op dat punt een motivering bevat aan
de hand waarvan de NOS de redenering van de Commissie kan begrijpen en verweer kan voeren en het Gerecht zijn toezicht kan
uitoefenen (zie de in punt 80 supra aangehaalde rechtspraak). Volgens de Commissie bestaat het mededingingsvervalsende voordeel
dat de publieke omroepen, waaronder de NOS – mede in haar functie van PO –, genieten, ten opzichte van hun concurrenten, dat
wil zeggen de commerciële omroepen.
Voor zover de NOS voor het overige de gegrondheid van een dergelijke motivering betwist (zie de in punt 79 supra aangehaalde
rechtspraak) met het betoog dat in casu de mededinging niet wordt vervalst, moet in de eerste plaats in herinnering worden
gebracht dat artikel 87, lid 1, EG steunmaatregelen van de staten verbiedt die de mededinging vervalsen of „dreigen te vervalsen”
door begunstiging van bepaalde ondernemingen. Het gevaar voor vervalsing of de dreiging daarvan volstaat dus. De Commissie
is niet gehouden, de daadwerkelijke gevolgen van reeds toegekende steun aan te tonen (zie in die zin arrest Hof van 23 februari
2006, Atzeni e.a., C‑346/03 en C‑529/03, Jurispr. blz. I‑1875, punt 74). In casu hoeft de Commissie derhalve niet aan te tonen
dat de begunstigden van de betrokken maatregelen, te weten de publieke omroepen, de NOS in haar dubbele functie daaronder
begrepen, de ontvangen betalingen voor andere doeleinden hebben gebruikt en daarbij de mededinging hebben vervalst.
In de tweede plaats is het vaste rechtspraak dat steun waardoor een onderneming wordt bevrijd van kosten die zij in het kader
van haar gewone bedrijfsvoering of van haar normale werkzaamheden normaliter zelf zou moeten dragen, in beginsel de mededingingsvoorwaarden
vervalst (zie arresten Gerecht van 8 juni 1995, Siemens/Commissie, T‑459/93, Jurispr. blz. II‑1675, punten 48 en 77 en aldaar
aangehaalde rechtspraak; 30 april 1998, Vlaams Gewest/Commissie, T‑214/95, Jurispr. blz. II‑717, punt 43, en 23 november 2006,
Ter Lembeek/Commissie, T‑217/02, Jurispr. blz. II‑4483, punt 177).
De financiering die aan de NOS – als PO of als NOS RTV – is toegekend, bevrijdt haar van bepaalde exploitatiekosten die zij
normaal had moeten dragen, zoals de Commissie in punt 93 van de bestreden beschikking uiteenzet. Het feit dat zij met een
openbare dienst is belast en haar functie uitoefent overeenkomstig de daarvoor geldende bepalingen sluit op zich het gevaar
voor vervalsing van de mededinging ten opzichte van de andere ondernemingen niet uit. Anders zouden, zoals de Commissie opmerkt,
de artikelen 86 EG tot en met 88 EG geen nuttig effect hebben. Krachtens artikel 86, lid 2, EG zijn ondernemingen die belast
zijn met een dienst van algemeen belang onderworpen aan de verdragsregels, waaronder de mededingingsregels. Een openbare dienst
kan het voorwerp zijn van overcompensatie door de betrokken lidstaat, die, wanneer zij komt vast te staan, zelf leidt tot
gevaar voor vervalsing op een markt die, zoals de omroepmarkt, openstaat voor mededinging.
Aangaande voorts het argument dat de vaststelling van vervalsing van de mededinging in punt 100 van de bestreden beschikking
in strijd is met de conclusies van de Commissie over het ontbreken van mededingingsbeperkende gedragingen, moet worden opgemerkt
dat het onderzoek van de mededingingsvervalsing (onderdeel 6.3 van de bestreden beschikking) geschiedt in het kader van het
onderzoek of sprake is van steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG (onderdeel 6 van de bestreden beschikking). Daarentegen
worden de mededingingsverstorende gedragingen van publieke omroepen in onderdeel 8.5 van de bestreden beschikking onderzocht
in het kader van de toetsing van de betrokken maatregelen aan artikel 86, lid 2, EG.
In de rechtspraak wordt duidelijk onderscheid gemaakt tussen de kwalificatie van een maatregel als staatssteun en de verenigbaarheid
ervan met de gemeenschappelijke markt (arrest Gerecht van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T‑354/05, Jurispr. blz. II‑471, punt 134).
De Commissie heeft in de bestreden beschikking dus op goede gronden om te beginnen onderzocht of in casu was voldaan aan de
voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG om de betrokken maatregel in casu te kunnen kwalificeren als staatssteun, en dus ook
of zij de mededinging kon vervalsen, en vervolgens of de in artikel 86, lid 2, EG neergelegde afwijking in casu toepasselijk
was. In dit laatste kader moet, overeenkomstig het protocol van Amsterdam, worden nagegaan of de publieke omroepen op de commerciële
markten de mededinging vervalsen zonder dat zulks noodzakelijk is voor de verrichting van hun openbaredienstverplichting (zie
dienaangaande de punten 211‑218 hieronder).
Dat in het kader van het onderzoek of die compensatie evenredig is geen nauwkeurige mededingingsvervalsende gedragingen zijn
aangewezen, is dus niet in tegenspraak met de vaststellingen van de Commissie inzake mededingingsvervalsing voor de kwalificatie
van de ad-hocbetalingen als staatssteun. Dat neemt immers niet weg dat die financieringen, zoals de Commissie in punt 100
van de bestreden beschikking opmerkt, de mededinging kunnen vervalsen in de zin van artikel 87 EG.
Het derde onderdeel van het vierde middel van de NOS moet dus worden verworpen.
De onjuiste uitlegging en toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra, en de ontoereikende motivering van de bestreden
beschikking op dat punt
–       Argumenten van partijen
De NOS betoogt in hoofdzaak dat het oordeel van de Commissie dat de ad-hocbetalingen nieuwe steun vormen, op een onjuiste
uitlegging en toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra, en op een ontoereikende motivering berust.
De NOS betoogt in de eerste plaats dat de Commissie ten onrechte heeft overwogen dat het arrest Altmark, punt 13 supra, in
de onderhavige zaak toepassing vindt.
Het arrest Altmark, punt 13 supra, legt immers de voorwaarden vast waaronder een nationale rechter kan oordelen of een steunmaatregel
al dan niet aan de Commissie had moeten worden gemeld, maar vormt niet het juiste rechtskader om te bepalen of een maatregel
al dan niet staatssteun oplevert, hetgeen een puur materiële vraag is.
Bovendien legt het arrest Altmark, punt 13 supra, vooral voorwaarden van procedurele aard vast. Zo kan bij de voorwaarde dat
de compensatie voor kosten van de openbare dienst van tevoren aan de hand van vaste criteria moet zijn bepaald, niettemin
blijken dat een maatregel die niet aan deze voorwaarde voldoet geen staatssteun vormt omdat de geboden compensatie de kosten
van de openbare dienst niet overstijgt. Uit bekendmaking 97/C 209/03 van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij
de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (PB 1997, C 209, blz. 3), volgt eveneens dat de voorwaarde dat
de verkoop via een veilingmechanisme moet plaatsvinden, enkel van procedurele aard is.
Voorts betreft het arrest Altmark, punt 13 supra, situaties waarin een particuliere marktpartij bij tijd en wijle openbaredienstverplichtingen
op zich neemt die begrensd zijn en met enige regelmaat opnieuw op de markt worden uitgezet. In het Nederlandse publiekeomroepbestel
ligt dit anders omdat het om een permanent financieringsstelsel gaat. Er is dus geen sprake van een aanbesteding of van een
vergelijking met een efficiënt opererende commerciële marktpartij.
De NOS geeft in de tweede plaats te kennen dat de Commissie het bestaan van staatssteun allereerst had moeten toetsen aan
het protocol van Amsterdam, dat een bron van primair recht is. Krachtens dit protocol kan er slechts sprake van staatssteun
zijn in geval van een overcompensatie die de mededinging verstoort in een mate die strijdig is met het communautaire belang.
Bijgevolg kunnen de door de NOS ontvangen ad-hocbetalingen niet als staatssteun worden beschouwd en heeft de Commissie de
artikelen 87 EG en 88 EG onjuist uitgelegd.
Van staatssteun kan geen sprake zijn als een voordeel ontbreekt, ongeacht of de bij het arrest Altmark, punt 13 supra, gestelde
voorwaarden vervuld zijn of niet. Dit volgt uit beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 28 november 2005 betreffende
de toepassing van artikel 86, lid 2, [EG] op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde
met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend (PB L 312, blz. 67).
Tot slot benadrukt de NOS dat de Commissie ten onrechte onder verwijzing naar het arrest Altmark, punt 13 supra, concludeert
dat de beschikbaarstelling van technische faciliteiten door het NOB ten voordele van de publieke omroepen een steunmaatregel
vormt, terwijl het NOB voor de levering van deze diensten door de Staat wordt gecompenseerd, waarbij deze compensatie ten
laste komt van de middelen die de Staat aan de NOS ter beschikking stelt.
De NOS betoogt in de derde plaats dat de Commissie ontoereikend heeft gemotiveerd haar oordeel in punt 96 van de bestreden
beschikking dat de financieringen uit het FOR, de matching funds en het CoBo niet zijn gebaseerd op vooraf vastgestelde, doorzichtige
criteria.
De Commissie bestrijdt de argumenten van de NOS met de precisering dat zij het voorwerp van het middel niet goed begrijpt
omdat de aangevoerde argumenten niet duidelijk zijn.
–       Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moet het argument van de NOS betreffende de verschaffing van technische faciliteiten door het NOB aan de publieke
omroepen, worden verworpen. Blijkens punt 137 van de bestreden beschikking heeft de Commissie immers overwogen dat die maatregel
niet in de berekeningen hoefde te worden opgenomen. Zij weegt dus niet mee bij de bepaling van de overcompensatie wat de publieke
omroepen betreft en zeker niet bij het bedrag van de door de PO ontvangen overcompensatie, de enige waarop de gevorderde nietigverklaring
betrekking heeft.
Aangaande in de eerste plaats de motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot het arrest Altmark, punt 13 supra,
zet de Commissie in punt 93 van die beschikking uiteen dat de ad-hocbetalingen de Nederlandse publieke omroepen een economisch
voordeel verschaffen doordat die maatregelen hen bevrijden van exploitatiekosten die zij anders zouden moeten dragen.
Vervolgens antwoordt de Commissie in onderdeel 6.2.1 van de bestreden beschikking, getiteld „Toepasbaarheid van het Altmark-arrest”,
op het argument van de Nederlandse autoriteiten en de omroepen dat de ad-hocbetalingen deze laatste compenseren voor de nettokosten
van de uitvoering van de openbare dienst waarmee zij zijn belast. In de laatste volzin van punt 94 van de bestreden beschikking
wordt vermeldt dat dit zou impliceren dat de maatregelen de publieke omroepen geen voordeel zouden verschaffen en geen steun
zouden vormen, in overeenstemming met het Altmark-arrest, punt 13 supra.
De Commissie somt vervolgens in punt 95 van de bestreden beschikking de voorwaarden op die volgens het arrest Altmark, punt 13
supra, vervuld moeten zijn opdat maatregelen van de staten die de aanvullende nettokosten van een dienst van algemeen economisch
belang compenseren, geen staatssteun vormen.
In de punten 96 tot en met 98 van de bestreden beschikking tot slot motiveert de Commissie haar conclusie in punt 99 van die
beschikking dat naar haar oordeel de drie laatste van die voorwaarden niet vervuld zijn.
Ten eerste is naar haar oordeel de overdracht van middelen van het FOR, de matching funds en de financiële bijdrage uit het
CoBo aan de publieke omroepen niet gebaseerd op vooraf op objectieve en doorzichtige wijze vastgestelde parameters. Ten tweede
is noch bij de maatregelen voor de ad-hocfinanciering noch bij de betalingen uit het CoBo rekening gehouden met de opbrengsten
van de publieke omroepen en zijn niet de nodige waarborgen ingebouwd om overcompensatie tegen te gaan. Bijgevolg heeft de
ad-hocfinanciering inderdaad tot aanzienlijke overcompensatie geleid. Ten derde zijn de Nederlandse publieke omroepen niet
in het kader van een aanbestedingsprocedure gekozen als verrichters van een dienst van algemeen economisch belang, en is evenmin
een analyse verricht om ervoor te zorgen dat het niveau van de compensatie zou worden bepaald op basis van een analyse van
de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met productiemiddelen is uitgerust dat zij aan de vereisten
van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren.
Derhalve moet worden vastgesteld dat, anders dan de NOS betoogt, in de omstandigheden van het onderhavige geval en meer in
het bijzonder gelet op de inhoud van de bestreden beschikking, met name de erin gegeven beschrijvingen van de diverse financieringen
bedoeld in de punten 35 tot en met 45 ervan, de motivering van die beschikking belanghebbenden in staat stelt om kennis te
nemen van de rechtvaardigingen voor de conclusies van de Commissie over de niet-inachtneming in casu van de criteria van het
arrest Altmark, punt 13 supra, en het Gerecht om zijn toezicht uit te oefenen.
De Commissie heeft in de bestreden beschikking voldoende duidelijk de feiten en de overwegingen rechtens uiteengezet die van
wezenlijk belang zijn voor de strekking van de beschikking op dit punt (zie in die zin arrest Ter Lembeek/Commissie, punt 119
supra, punt 246).
Wat in de tweede plaats het door de NOS in het verzoekschrift aangevoerde argument betreft dat de in het arrest Altmark, punt 13
supra, geformuleerde voorwaarden enkel bedoeld zijn voor de nationale rechter, zij opgemerkt dat het geen rechtsgrondslag
heeft en geen steun vindt in voormeld arrest.
Uit de punten 87 tot en met 94 van het arrest Altmark, punt 13 supra, volgt immers duidelijk dat de daarin door het Hof geformuleerde
beginselen algemeen toepasselijk zijn, ook al zijn zij tot uitdrukking gebracht in het kader van een verzoek om een prejudiciële
beslissing van een nationale rechterlijke instantie. Het Hof heeft het in het arrest Altmark, punt 13 supra, uitgesproken
beginsel niet beperkt tot het betrokken geval of de toepassing ervan voorbehouden aan de nationale rechter, noch de toepassing
ervan beperkt tot de sector van de publieke omroep.
In het arrest TF1/Commissie, punt 122 supra (punt 130), heeft het Gerecht verklaard dat uit de volkomen duidelijke bewoordingen
van het arrest Altmark, punt 13 supra, blijkt dat de vier in dit arrest genoemde voorwaarden louter en alleen dienen voor
de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun, en meer in het bijzonder ter bepaling of er sprake is van een
voordeel.
Een overheidsmaatregel die niet aan een of meer van deze voorwaarden voldoet, is te beschouwen als staatssteun in de zin van
artikel 87, lid 1, EG (arrest TF1/Commissie, punt 122 supra, punt 129).
Nu de Nederlandse autoriteiten en de publieke omroepen in casu juist te kennen hebben gegeven dat de ad-hocbetalingen voor
deze laatste de nettokosten voor de uitvoering van hun openbaredienstverplichtingen compenseerden, heeft de Commissie in het
kader van haar onderzoek van het economisch voordeel dus op goede gronden en zonder zich aan een onjuiste beoordeling schuldig
te maken geverifieerd of in casu aan de voorwaarden van het arrest Altmark, punt 13 supra, was voldaan.
Tevens moet worden opgemerkt dat de NOS in casu opkomt tegen de toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra, maar de
in punt 99 van de bestreden beschikking vermelde conclusie van de Commissie dat aan de voorwaarden van het arrest Altmark,
punt 13 supra, niet is voldaan, niet betwist. De NOS voert geen enkel element aan ter weerlegging van de door de Commissie
in de punten 96 tot en met 98 van de bestreden beschikking aangevoerde rechtvaardigingen.
Wat in de derde plaats het protocol van Amsterdam betreft moet worden opgemerkt dat dit niet uitsluit dat de financiering
van de openbare omroepdienst staatssteun kan vormen. Het bepaalt namelijk dat de bepalingen van het Verdrag geen afbreuk doen
aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering
wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd
door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden
in de Europese Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt
gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van een openbare dienst. De NOS kan dus niet betogen dat door het protocol
van Amsterdam de mededingingsregels buiten toepassing blijven en de Commissie niet op basis van de door het Hof in het arrest
Altmark, punt 13 supra, vastgestelde criteria kan nagaan of de ad-hocbetalingen de Nederlandse publieke omroepen een economisch
voordeel verschaffen.
Voorts bestrijdt de Commissie niet de fundamentele rol van het protocol van Amsterdam bij de beoordeling van financiering
die aan de omroepen wordt toegekend voor de vervulling van hun openbaredienstverplichtingen. De Commissie verwijst er overigens
naar in punt 122 van de bestreden beschikking, dat staat in onderdeel 8 daarvan, getiteld „Verenigbaarheid van de steun in
het licht van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag”. De Commissie heeft zich bij dat onderzoek mede gebaseerd op de rechtspraak
(punten 113 en 114 van de bestreden beschikking) en op de mededeling inzake de omroep, die onder meer naar het protocol van
Amsterdam verwijst. Het is dus niet zo dat de Commissie met genoemd protocol geen rekening heeft gehouden.
Aangaande in de vierde plaats beschikking 2005/842 moet worden opgemerkt dat deze evenmin aannemelijk maakt dat de Commissie
in casu het arrest Altmark, punt 13 supra, onjuist zou hebben toegepast.
Punt 5 van beschikking 2005/842 luidt immers:
„Wanneer aan deze vier criteria [van het arrest Altmark] is voldaan, is de compensatie voor de openbare dienst niet als staatssteun
aan te merken en zijn de artikelen 87 [EG] en 88 [EG] niet van toepassing. Wanneer de lidstaten niet aan deze criteria voldoen
en aan de algemene criteria voor de toepassing van artikel 87, lid 1, van het Verdrag is voldaan, is compensatie voor de openbare
dienst aan te merken als staatssteun die onder de toepassing van de artikelen 73 [EG], 86 [EG], 87 [EG] en 88 [EG] van het
Verdrag valt. De onderhavige beschikking moet daarom alleen gelden voor compensatie voor de openbare dienst, voor zover deze
als staatssteun is aan te merken.”
Bovendien heeft beschikking 2005/842 luidens artikel 1 ervan tot doel, vast te stellen op welke voorwaarden staatssteun in
de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang
belaste ondernemingen wordt toegekend, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden beschouwd en van de aanmeldingsverplichting
van artikel 88, lid 3, EG is vrijgesteld.
Beschikking 2005/842 legt dus niet zelf de voorwaarden vast waaraan de openbaredienstcompensaties – inzonderheid wat het verstrekte
voordeel betreft – moeten voldoen om te ontkomen aan de kwalificatie staatssteun, maar is veeleer van toepassing op maatregelen
die reeds als staatssteun zijn gekwalificeerd en waarvan moet worden vastgesteld of zij verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke
markt. Anders dan de NOS betoogt, verwijst beschikking 2005/842 voorts uitdrukkelijk naar de criteria die het Hof in het arrest
Altmark, punt 13 supra, heeft gehanteerd voor de vaststelling van staatssteun ter zake in het eerdere stadium.
De Commissie heeft dus in de bestreden beschikking terecht eerst geverifieerd of aan de door het Hof in het arrest Altmark,
punt 13 supra, geformuleerde criteria was voldaan teneinde vast te stellen of de ad-hocbetalingen staatssteun vormden en vervolgens,
na te hebben geconcludeerd dat sprake was van staatssteun, de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt onderzocht (zie
in die zin arrest TF1/Commissie, punt 122 supra, punten 134‑147).
Wat in de laatste plaats het argument betreft dat de NOS in repliek lijkt te willen afleiden uit de verwijzing naar bekendmaking
97/C 209/03 van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties,
moet worden opgemerkt dat dit hoe dan ook irrelevant is. De in casu bestreden beschikking betreft immers de omroepsector en
niet de sector van de verkoop van gronden en gebouwen. Voor de ingeroepen analogie ontbreekt dus iedere grondslag.
Nu geen van de door de NOS tot staving van haar tweede middel aangevoerde argumenten gegrond is, moet dit middel worden verworpen.
De NOS heeft dan ook niet aangetoond dat de conclusies van de Commissie in de bestreden beschikking betreffende de kwalificatie
van de ad-hocbetalingen als staatssteun onjuist waren en niet waren gemotiveerd.

De onjuiste kwalificatie als nieuwe steun van de ad-hocbetalingen en ontoereikende motivering op dat punt
Argumenten van partijen
Verzoekers betogen in hoofdzaak dat de Commissie artikel 88 EG en verordening nr. 659/1999 heeft geschonden door de ad-hocbetalingen
als nieuwe steun aan te merken. Bovendien is de bestreden beschikking op dat punt ontoereikend gemotiveerd.
De Commissie heeft ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen de ad-hocbetalingen en de jaarlijkse betalingen van de Staat.
Evenals deze laatste, worden de ad-hocbetalingen niet automatisch beschikbaar gesteld. Beide typen betalingen worden bij afzonderlijk
besluit van de bevoegde minister beschikbaar gesteld. Daarnaast worden zowel de ad-hocbetalingen als de reguliere jaarlijkse
betalingen voor de bereiking van specifieke doelstellingen ter beschikking gesteld, te weten de uitvoering van de taken die
bij artikel 13c van de Mediawet aan de publieke omroep zijn opgedragen.
In de eerste plaats stellen verzoekers ten aanzien van de ad-hocbetalingen die worden gevormd door de matching funds, het
FOR en het CoBo, dat zij onderdeel zijn van het reguliere financieringsstelsel van de publieke omroepen. De ad-hocbetalingen
komen immers uit dezelfde bron als de reguliere jaarlijkse betalingen, namelijk de mediabegroting, die vóór 1958 is ingevoerd,
en zijn onderworpen aan dezelfde financiële regels, waarvan de beginselen van vóór 1958 dateren. De ad-hocbetalingen zijn
niet wezenlijk gewijzigd nu zij nog steeds uit de Algemene Omroep Reserve (hierna: „AOR”) afkomstig zijn.
Verzoekers betogen onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 9 augustus 1994, Namur-Les assurances du crédit (C‑44/93,
Jurispr. blz. I‑3829), dat de uitvoering van nieuwe werkzaamheden door een onderneming die financiering ontvangt uit hoofde
van een bestaand bekostigingssysteem als bestaande steun moet worden aangemerkt, en dat het feit dat aan een financiering
een nieuwe rechtsgrondslag wordt gegeven, niet volstaat om de betrokken maatregel als nieuwe steun aan te merken. Daarnaast
volgt uit de rechtspraak dat de wijze waarop de gelden ter beschikking worden gesteld niet beslissend is voor de kwalificatie
van een steunmaatregel als nieuwe steun of bestaande steun.
Het oordeel dat de ad-hocbetalingen zich onderscheiden van de reguliere jaarlijkse betalingen vanwege het feit dat zij op
een andere rechtsgrondslag berusten, is feitelijk onjuist.
In de tweede plaats betogen verzoekers dat de Commissie overheveling van een deel van de programmareserves van de publieke
omroepen naar de PO ten onrechte als nieuwe steun kwalificeert. Het Koninkrijk der Nederlanden voegt hieraan toe dat de Commissie
die kwalificatie ontoereikend heeft gemotiveerd.
Volgens verzoekers is die overheveling van reserves aan de PO naar haar aard bestaande steun, daar die reserves afkomstig
zijn van de terbeschikkingstelling van publieke middelen in het kader van de reguliere jaarlijkse financiering. De Commissie
heeft niet aangetoond dat deze reserves uit de ad-hocbetalingen afkomstig waren.
Bovendien is, aldus de NOS, de overheveling van deze bedragen tijdens een bespreking op 28 juni 2005 tussen de vertegenwoordigers
van de NOS en het lid van de Commissie belast met mededingingszaken goedgekeurd.
Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt dat de overheveling van de programmareserves aan de PO het gevolg is van een dienstige
maatregel die door de Commissie is voorgesteld in het kader van de procedure betreffende de bestaande steun. Bijgevolg is
onaanvaardbaar dat een dergelijke dienstige maatregel tot een nieuwe steunmaatregel kan leiden waarvan de Commissie de terugvordering
kan verzoeken.
In de derde plaats geeft de NOS te kennen dat de beschikbaarstelling van technische faciliteiten aan de publieke omroepen
door het NOB geen staatssteun vormt en dat zij in elk geval niet nieuw is. Die beschikbaarstelling van technische faciliteiten
door het NOB is niet kosteloos.
De Commissie merkt allereerst op dat in casu alleen relevant is of de van het FOR afkomstige betalingen en de overheveling
van programmareserves aan de PO nieuwe steun vormen. Vervolgens bestrijdt zij de argumenten waarmee verzoekers trachten aan
te tonen dat de ad-hocbetalingen bestaande steun vormen.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moeten ongegrond worden verklaard verzoekers’ argumenten die ertoe strekken te betogen dat de betalingen die
afkomstig zijn van de matching funds en het CoBo geen nieuwe steun vormen. Blijkens hun conclusies (zie punten 18 en 20 supra)
en, wat de NOS betreft, de preciseringen die zij op dat punt ter terechtzitting heeft gegeven (zie punt 66 supra), hebben
verzoekers het voorwerp van hun beroep immers beperkt tot de nietigverklaring van artikel 1, leden 1 en 2, van de bestreden
beschikking. Die argumenten betreffende de van de matching funds en het CoBo afkomstige betalingen hebben dus geen invloed
op de uitkomst van het geschil, dat enkel betrekking heeft op de ad-hocbetalingen die de NOS in haar functie van PO heeft
ontvangen en waarvan terugvordering is gelast, te weten de van het FOR afkomstige betalingen en de overheveling van de reserves
van de publieke omroepen (zie tabel 4 in punt 152 van de bestreden beschikking, punten 154, 178 en 179 van de bestreden beschikking,
en artikel 1, lid 2, van de bestreden beschikking). Voor de ongegrondheid van verzoekers’ argumenten betreffende de technische
faciliteiten die het NOB gratis verschaft, zij verwezen naar punt 135 supra.
Aangaande om te beginnen de motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de kwalificatie als nieuwe steun, heeft
de Commissie in onderdeel 2.3 van de bestreden beschikking een beschrijving gegeven van de verschillende financieringsbronnen
van de openbare omroepen, waaronder de jaarlijkse betalingen en de ad-hocbetalingen, die afkomstig van het FOR daaronder begrepen.
In onderdeel 2.4 van de bestreden beschikking heeft de Commissie tevens de reserves van de diverse omroepen gedetailleerd
uiteengezet, terwijl zij in punt 49 van de bestreden beschikking uiteen heeft gezet dat de PO in 2005 had besloten dat de
omroepen haar een deel van de programmareserves zouden overhevelen, maar dat de omroepen een deel ervan mochten aanhouden.
De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de publieke omroepen een bedrag van 42,457 miljoen EUR aan de PO hadden overgedragen.
De kwalificatie van de ad-hocbetalingen als nieuwe steun komt aan de orde in onderdeel 7 van de bestreden beschikking (punten 106‑111
van de bestreden beschikking). De Commissie heeft daar de jaarlijkse betalingen op basis van artikel 110 van de Mediawet,
die bestaande steun vormen, onderscheiden van de ad-hocbetalingen.
In punt 109 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vijf elementen uiteengezet en uitvoerig beschreven die de ad-hocbetalingen
onderscheiden van de reguliere jaarlijkse betalingen en die argumenten vormen tegen de kwalificatie ervan als bestaande steun:
–        de rechtsgrondslag voor de ad-hocbetalingen is na de inwerkingtreding van het EG-Verdrag vastgelegd, te weten, voor de in
casu relevante betalingen, in 1998 voor de mogelijkheid van ad-hocbetalingen uit het FOR aan de omroepen;
–        de betalingen vonden pas vanaf 1994 plaats, die uit het FOR pas vanaf 1999;
–        de ad-hocbetalingen zijn geen betalingen waarop de publieke omroepen recht hebben. Zij vinden niet automatisch plaats;
–        de voorwaarden waaronder de overdrachten kunnen plaatsvinden zijn vastgelegd in de in 1999 en in 2002 opgestelde protocollen
van overdracht;
–        de financiering wordt voor specifieke doeleinden verleend, in het bijzonder om omroepen te helpen om betere programma’s te
produceren, schommelingen van de reclame-inkomsten op te vangen, gestegen prijzen van sportrechten bij te passen en coproducties
van Belgische en Duitse omroepen te stimuleren.
In het kader van haar beoordeling van de door de afzonderlijke publieke omroepen ontvangen compensatie (onderdeel 8.4.1 van
de bestreden beschikking) heeft de Commissie voorts uiteengezet dat veertien van die omroepen in de periode 1994–2005 te veel
compensatie hadden ontvangen en dat deze een winst van 32 miljoen EUR had gegenereerd die over het algemeen naar hun programmareserves
was overgeboekt. In punt 146 van de bestreden beschikking heeft de Commissie herhaald dat de overcompensatie doorgaans naar
de programmareserves vloeide en heeft zij hieraan toegevoegd dat in 2005 voor de eerste keer werd besloten, dat de reserves
van de afzonderlijke omroepen die meer dan 5 tot 10 % van hun jaarlijkse begroting bedroegen, naar de PO moesten worden overgemaakt.
Zij heeft voorts uiteengezet dat die overmaking tevens werd beschouwd als onderdeel van de ad-hocmaatregelen en bij het vaststellen
van de evenredigheid van de compensatie in aanmerking werd genomen.
Vastgesteld moet worden dat, anders dan de NOS betoogt, de bestreden beschikking voor de kwalificatie van de ad-hocbetalingen
als nieuwe steun een gedetailleerde motivering bevat die, overeenkomstig de rechtspraak, de redenering van de instelling die
de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden
van de genomen maatregel kunnen kennen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen.
Aangaande in de tweede plaats de onjuiste beoordeling waaraan de Commissie zich schuldig zou hebben gemaakt door de ad-hocbetalingen
als nieuwe steun aan te merken, volgt uit artikel 1 van verordening nr. 659/1999 dat de kwalificatie als bestaande steun toepasselijk
is op iedere steunmaatregel die vóór de inwerkingtreding van het EG-Verdrag in de betrokken lidstaat bestond en op iedere
door de Commissie of de Raad goedgekeurde steunmaatregel, en dat als nieuwe steun moet worden beschouwd iedere wijziging van
bestaande steun.
Volgens de ondubbelzinnige bewoordingen van voormelde bepaling is niet „iedere gewijzigde bestaande steun” als nieuwe steun
te beschouwen, maar kan alleen de wijziging als zodanig als nieuwe steun worden gekwalificeerd. Slechts wanneer de wijziging
de kern van de oorspronkelijke regeling raakt, wordt deze laatste dus in een nieuwe steunregeling omgezet. Van een dergelijke
substantiële wijziging kan echter geen sprake zijn wanneer het nieuwe element duidelijk los van de oorspronkelijke regeling
kan worden beschouwd (arrest Gerecht van 30 april 2002, Government of Gibraltar/Commissie, T‑195/01 en T‑207/01, Jurispr.
blz. II‑2309, punten 109 en 111).
Artikel 88, lid 3, EG stelt wijzigingen van bestaande steun gelijk met nieuwe steun om te beletten dat de lidstaten zich aan
de verplichting tot aanmelding van nieuwe steun kunnen onttrekken doordat zij hetzelfde resultaat bereiken wanneer zij de
omvang van een reeds van kracht zijnde regeling uitbreiden (zie in die zin arrest Hof van 9 oktober 1984, Heineken Brouwerijen,
91/83 en 127/83, Jurispr. blz. 3435, punt 17).
In casu staat vast dat alleen de ad-hocfinancieringen, daaronder begrepen de overheveling van reserves naar de PO in 2005,
in de bestreden beschikking als nieuwe steun worden gekwalificeerd (punten 111‑146 van de bestreden beschikking). De Commissie
zet in punt 8 van de bestreden beschikking uiteen dat de jaarlijkse betalingen en het Stimuleringsfonds in een afzonderlijke
procedure voor „bestaande steun” worden onderzocht. De bestreden beschikking raakt de oorspronkelijke regeling van bestaande
steun dus niet.
Een steunmaatregel kan aan de hand van de bepalingen waarin zij is vastgelegd en de modaliteiten en de beperkingen daarvan
als nieuwe steun of als wijziging van de bestaande regeling worden gekwalificeerd (zie in die zin arrest Namur-Les assurances
du crédit, punt 162 supra, punt 28).
De NOS beroept zich juist op de uit het arrest Namur-Les assurances du crédit, punt 162 supra, voortvloeiende rechtspraak
ten betoge dat al mochten zij gegrond zijn, geen van de door de Commissie in punt 109 van de bestreden beschikking aangevoerde
elementen (zie punt 173 supra) beslissend is.
Bepaalde aspecten van de ad-hocbetalingen vertonen weliswaar in sommige opzichten gelijkenis met mechanismen die in het verleden
hebben bestaan of met die van bepaalde jaarlijkse betalingen, maar dat neemt niet weg dat de elementen die kenmerkend zijn
voor de ad-hocbetalingen, gezamenlijk beschouwd, aantonen dat hier sprake is van nieuwe steun die los van de in 1958 ingevoerde
regeling kan worden gezien. Zij zijn dus niet aan bestaande steun gekoppeld, nu de context van de onderhavige zaak niet kan
worden vergeleken met die van de zaak waarin het arrest Namur-Les assurances du crédit, punt 162 supra, is gewezen.
Verzoekers hebben geen element aangevoerd dat afdoet aan de verklaringen van de Commissie dat de rechtsgrondslag van de ad-hocbetalingen
na de inwerkingtreding van het EG-Verdrag is vastgesteld en de betalingen – die niet regulier en automatisch waren, maar juist
aan nauwkeurige behoeften beantwoordden – pas vanaf 1999 hebben plaatsgevonden voor wat de onderhavige zaak betreft.
Aangaande het FOR betogen verzoekers weliswaar dat de financieringen nog onder de algemene mediabegroting vallen, maar zij
bestrijden niet dat het FOR pas in 1997 is opgericht. De artikelen 106a en 170c van de Mediawet, die het FOR betreffen, zijn
in 1998 in werking getreden. Er is weliswaar een wetsontwerp geweest voor de oprichting van het FOR in 1953, maar dat wetsontwerp
is nooit aangenomen.
Wat voorts de verklaringen van verzoekers betreft dat betalingen die vergelijkbaar zijn met betalingen op die grondslag, reeds
jarenlang uit de AOR werden gedaan, moet worden vastgesteld dat verzoekers met niets aantonen dat de Commissie in de bestreden
beschikking ten onrechte onder meer constateert, in punt 109, tweede streepje, dat de betalingen uit het FOR vanaf 1999 hebben
plaatsgevonden, en in punt 146 dat in 2005 is besloten dat een deel van de reserves van de omroepen onder bepaalde voorwaarden
naar de PO zou worden overgeheveld.
Aangaande meer in het bijzonder de overheveling van extra reserves voor een bedrag van 42,457 miljoen EUR naar de PO blijkt
duidelijk uit de bestreden beschikking dat de Commissie heeft geoordeeld dat sprake was van nieuwe steun aan de PO, waartoe
in 2005 voor het eerst is besloten op basis van artikel 109a van de Mediawet, op grond waarvan de publieke omroepen waarvan
de reserves een bepaald maximum overschrijden het verschil aan de PO moeten afdragen, en niet van een jaarlijkse betaling
in de zin van de artikelen 101 en 110 van de Mediawet.
Vastgesteld moet worden dat die overheveling van reserves van de publieke omroepen inderdaad voor het eerst heeft plaatsgevonden
in 2005, nadat de Nederlandse autoriteiten hadden besloten dat iedere publieke omroep een eigen reserve van maximaal 5 à 10 %
van zijn jaarlijkse begroting mocht vormen. Die overheveling berustte op artikel 109a van de Mediawet, dat in die wet is opgenomen
na de inwerkingtreding van het Verdrag. Die overheveling is dus geen onderdeel van de jaarlijkse financiering in de zin van
de artikelen 101 en 110 van de Mediawet, betreffende bestaande steun. Voor het overige blijkt uit de bijlage bij de brief
van 1 september 2005 van de Nederlandse autoriteiten dat de noodzaak van die overheveling was ingegeven door het feit dat
het reguliere budget onvoldoende was om de programmatische ambities op de hoofdplatforms te realiseren, zodat ook deze overheveling
aan nauwkeurige behoeften beantwoordde (zie ook punten 182 en 183 supra). Krachtens artikel 1 van verordening nr. 659/1999
en de in de punten 177 en 180 supra aangehaalde rechtspraak moet die overheveling, waardoor de totale compensatie waarvoor
de verschillende publieke omroepen in aanmerking kwamen is verlaagd, maar de overcompensatie van de PO is versterkt, dus worden
aangemerkt als nieuwe steun aan de PO, die deze heeft ontvangen naast de bestaande steun die zij reeds ontving. Zonder deze
kwalificatie zou, zoals de onderhavige situatie aantoont, een lidstaat slechts tot dergelijke overhevelingen hoeven te besluiten
om zich althans gedeeltelijk te onttrekken aan een gegronde restitutieverplichting.
Verzoekers’ argumenten kunnen dus niet slagen voor zover zij zich, zonder in deze context staatssteun aan de PO te betwisten,
beroepen op het eventuele bestaan van een deel bestaande steun in de reserves van de publieke omroepen in het voorgaande stadium
(zie ook punt 239 hieronder). Ook al zou dat element bewezen zijn, zou alle aan de PO uitgekeerde steun daardoor immers niet
minder nieuw zijn.
Hoe dan ook voeren verzoekers geen – al dan niet in cijfers uitgedrukt – nauwkeurig element aan tot staving van hun betoog
dat in de reserves van de publieke omroepen een deel bestaande steun aanwezig is.
De Commissie heeft in punt 141 van de bestreden beschikking uiteengezet dat veertien publieke omroepen overcompensatie hadden
ontvangen en dat deze een winst van 32 miljoen EUR had gegenereerd die over het algemeen naar hun programmareserves was overgeboekt.
De Commissie merkt op, zonder door verzoekers te zijn weersproken, dat de overcompensatie van iedere omroep is berekend volgens
dezelfde methode als de methode die in de bestreden beschikking is uiteengezet voor de NOS in haar functie van PO. Dienaangaande
blijkt uit de brief die de Commissie op 22 december 2005 aan de Nederlandse autoriteiten heeft gezonden, meer in het bijzonder
uit de tabel in bijlage I daarbij, dat de Commissie inderdaad heeft gevraagd haar in kennis te stellen van de kosten en inkomsten
per omroep voor de jaren 1994 tot en met 2005, met vermelding van de nettokosten van de publieke activiteiten, de jaarlijkse
reguliere betalingen, de lopende overschotten of tekorten en, in een afzonderlijke rubriek, de verschillende ad-hocbetalingen,
teneinde tot slot de eventuele overcompensatie te kunnen berekenen. Zoals voor de PO heeft de Commissie dus op basis van de
door de Nederlandse autoriteiten op 3 februari 2006 verstrekte cijfers kunnen berekenen hoeveel overcompensatie door de verschillende
publieke omroepen als gevolg van de ad-hocbetalingen is ontvangen en hun programmareserves heeft aangevuld. Verzoekers verklaren
enkel heel in het algemeen, met de bewering dat van nieuwe steun in het geheel geen sprake is, dat het verzoek om terugvordering
zich gedeeltelijk uitstrekt tot uit hoofde van bestaande steun uitgekeerde bedragen, hetgeen hun standpunt onvoldoende staaft.
Hieraan moet worden toegevoegd dat ofschoon de Commissie in punt 153 van de bestreden beschikking de overcompensatie die de
PO over de jaren 1994 tot en met 2005 heeft ontvangen op een bedrag van 98,365 miljoen EUR heeft geschat en haar als onverenigbaar
met de gemeenschappelijke markt heeft aangemerkt, zij in punt 154 van de bestreden beschikking de terugvordering heeft beperkt
tot een bedrag van 76,327 miljoen EUR, welk bedrag zich enkel uitstrekt tot de ad-hocbetalingen „die niet in de context van
bestaande steunmaatregelen zijn ontvangen”.
Het gaat hier duidelijk niet om een rekenfout, zoals de NOS beweert. Veeleer zijn hierdoor, overeenkomstig het standpunt van
de NOS, overcompensaties die voortvloeiden uit bestaande steun niet in het terug te vorderen bedrag opgenomen. De Commissie
heeft juist de terugvordering willen beperken tot de nieuwe steun die de ad-hocbetalingen vertegenwoordigen, te weten de betalingen
uit het FOR en de overheveling in 2005 naar de PO van het bedrag van 42,457 miljoen EUR van de reserves van de omroepen. Uit
tabel 4 in punt 152 van de bestreden beschikking blijkt ook dat het – afgeronde – bedrag van 98,4 miljoen EUR behalve 76,3
miljoen EUR ad-hocbetalingen een door de PO ontvangen overcompensatie ten bedrage van 20,7 miljoen EUR als gevolg van het
verschil tussen haar jaarlijkse betalingen en haar behoefte aan overheidsfinanciering omvatte. Tot die overcompensatie strekt
de in de bestreden beschikking vastgelegde terugvorderingverplichting zich niet uit.
Voor zover het Koninkrijk der Nederlanden aanvoert dat de overheveling van reserves van de publieke omroepen naar de PO uitvoering
geeft aan een verzoek van de Commissie in het kader van de procedure betreffende bestaande steun, moet dit argument ongegrond
worden verklaard.
In de eerste plaats legt het Koninkrijk der Nederlanden daartoe geen enkel bewijs over.
In de tweede plaats blijkt zoals gezegd (zie punt 187 supra) uit de bijlage bij de brief van de Nederlandse autoriteiten aan
de Commissie van 1 september 2005 dat de overheveling van die reserves gerechtvaardigd was doordat het reguliere budget voor
onderwijs, cultuur en wetenschappen onvoldoende was om de programmatische ambities op de hoofdplatforms te realiseren. Die
motivering houdt geen verband met de procedure over de bestaande steun.
In de derde plaats is de PO geen orgaan van de Staat, zodat de overheveling naar haar van bedoelde reserves niet erop neerkomt
dat de Staat die bedragen int. De Commissie bestrijdt dan ook op goede gronden hoe dan ook dat die overheveling kan zijn geschied
in antwoord op haar verzoek in het kader van de procedure over bestaande steun. De eventuele positieve reactie – indien bewezen
– van het lid van de Commissie belast met mededingingszaken ten aanzien van de toekomstige overheveling van bedoelde reserves
tijdens de – volgens de Commissie informele – bespreking op 28 juni 2005 met de NOS, kan betrekking hebben gehad op een overheveling
naar de Nederlandse Staat. De NOS toont niet aan dat de Commissie haar goedkeuring heeft gehecht aan een dergelijke overheveling
naar de PO.
Voorts hebben de Nederlandse autoriteiten wellicht te kennen gegeven dat het hun erom te doen was, het teveel aan reserves
over te maken naar de AOR, die een aan de Staat toebehorende reserve is en deel uitmaakt van de mediabegroting, maar uit voetnoot 62
bij punt 149 van de bestreden beschikking blijkt dat de Nederlandse regering zich er in een brief van 4 mei 2006 toe heeft
verbonden deze regel in de begrotingswet 2006 op te nemen om de toepassing ervan tot de goedkeuring van de Mediawet 2007 te
waarborgen. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat die regel reeds gold toen de bestreden
beschikking werd vastgesteld.
Het tweede middel van het Koninkrijk der Nederlanden en het eerste middel van de NOS, ontleend aan de onjuiste kwalificatie
van de ad-hocbetalingen als nieuwe steun, moeten dus worden verworpen.

De onjuiste toepassing van artikel 86, lid 2, EG en de onjuistheden in de berekening van de gestelde overcompensatie, en het
gebrek aan motivering op dit punt
Het door het Koninkrijk der Nederlanden – subsidiair opgeworpen – derde middel valt uiteen in drie onderdelen. In een eerste
onderdeel geeft het Koninkrijk der Nederlanden te kennen dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat er overcompensatie
was, terwijl zij geen daadwerkelijke mededingingsvervalsing heeft geconstateerd. In een tweede onderdeel betoogt het dat de
Commissie zich schuldig heeft gemaakt aan een onjuiste beoordeling en niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht door niet
te onderzoeken of een deel van de steun die onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, voor een bedrag van
33,870 miljoen EUR, inderdaad kon dienen als overcompensatie voor de PO. In een derde onderdeel zet het uiteen dat de Commissie
op het aan de PO overgehevelde bedrag de door haar op de publieke omroepen toegepaste tolerantiemarge van 10 % had moeten
toepassen.
In haar derde middel betoogt de NOS in hoofdzaak dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat er een verband bestond
tussen de ad-hocbetalingen en de overcompensatie waarvan zij de terugvordering heeft gelast. De Commissie zou voorts de bestreden
beschikking op dat punt onvoldoende hebben gemotiveerd en de artikelen 86 EG en 88 EG onjuist hebben uitgelegd. In haar vijfde
middel verklaart de NOS dat de Commissie artikel 86, lid 2, EG onjuist heeft toegepast en de bestreden beschikking niet afdoende
heeft gemotiveerd door in het kader van de toetsing van de redelijkheid het verband tussen het beweerde bestaan van overcompensatie
en het ontbreken van mededingingsvervalsing niet te onderzoeken.
In de eerste plaats moet de schending van artikel 86, lid 2, EG in verhouding tot de beoordeling van de evenredigheid worden
onderzocht, in de tweede plaats het ontbreken van een verband tussen de ad-hocbetalingen en de gestelde overcompensatie en
de kosten die bij de berekening van deze laatste in aanmerking moeten worden genomen, in de derde plaats de onjuiste inaanmerkingneming
van de uit het FOR afkomstige bedragen in de berekening van de door de PO ontvangen overcompensatie en, in de vierde plaats,
het buiten beschouwing laten, bij de berekening van het terug te vorderen bedrag in verband met de overheveling van programmareserves,
van de door de Commissie toegestane tolerantiemarge van 10 %.
Schending van artikel 86, lid 2, EG in verhouding tot de beoordeling van de evenredigheid
–       Argumenten van partijen
Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt in wezen dat de Commissie de artikelen 86, lid 2, en 87, lid 1, EG heeft geschonden
door op tegenstrijdige wijze tot de conclusie te komen dat het evenredigheidsbeginsel niet is geëerbiedigd terwijl zij geen
enkele mededingingsverstorende praktijk heeft vastgesteld. Bij gebreke van enige mededingingsverstoring heeft de Commissie
dus ten onrechte de terugvordering van de in de bestreden beschikking geviseerde bedragen bevolen. Het Koninkrijk der Nederlanden
verwijst in dat verband naar punt 58 van de mededeling inzake de omroep. Tot slot beweert het niet dat de Commissie specifiek
het bewijs van een mededingingsverstorende gedraging had moet leveren, maar het wijst erop dat zij zelf heeft vastgesteld
dat de onderzochte maatregelen niet tot mededingingsverstorend gedrag hebben geleid.
De NOS betoogt in de eerste plaats dat de Commissie artikel 86, lid 2, EG onjuist heeft toegepast en de bestreden beschikking
ontoereikend heeft gemotiveerd door in het kader van de evenredigheidstoets geen onderzoek te doen naar de verhouding tussen
de beweerde overcompensatie en het ontbreken van mededingingsvervalsing. De NOS bestrijdt in dat verband de stelling van de
Commissie dat dit middel identiek is aan het derde onderdeel van het vierde middel. De NOS verklaart immers dat, terwijl zij
in het derde onderdeel van haar vierde middel inroept dat in de onderhavige zaak geen sprake is van mededingingsvervalsing,
hetgeen een noodzakelijk voorwaarde voor de kwalificatie van een maatregel als staatssteun is, zij in het kader van het onderhavige
middel betoogt dat de Commissie het feit had moeten onderzoeken dat van mededingingsvervalsing geen sprake is op grond van
het feit dat de NOS belast is met een publieke taak.
Volgens de NOS had de Commissie rekening moeten houden met het feit dat vanwege de beperkte omvang van het Nederlandse taalgebied,
in sommige perioden vertraging in de besteding van de toegewezen gelden kon ontstaan.
De NOS betwist in dit verband dat zij in de onderzochte periode meer financiering heeft ontvangen dan de nettokosten van haar
openbare dienst. Zij benadrukt dat het vaak voorkomt dat bestelde televisieproducties niet beschikbaar zijn en pas in het
volgende jaar worden afgeleverd. Bijgevolg overtuigt de stelling van de Commissie niet dat zij met deze omstandigheid rekening
heeft gehouden door de regel dat de publieke omroepen 10 % van de jaarlijkse begroting als reserve mogen aanhouden, daar zij
rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden van het geval. Een van de omstandigheden is volgens de NOS het
feit dat de beperkte omvang van het Nederlandse taalgebied het vaak lastig maakt om op korte termijn goede producenten of
acteurs te vinden en tot vertragingen leidt.
Daarnaast stelt de NOS dat de Commissie rekening had moet houden met het feit dat de overcompensatie in de nabije toekomst
zal verdwijnen. Zo zouden de door de publieke omroepen aan de PO overgehevelde reserves reeds in 2006 of uiterlijk in 2007
volledig moeten zijn besteed.
Ten slotte meent de NOS dat het argument van de Commissie dat zij de bestreden beschikking moet vaststellen op grond van de
gegevens die op het moment van de vaststelling daarvan beschikbaar zijn, ongegrond is omdat de bij de verschillende omroepinstellingen
opgebouwde reserves in de loop van 2006 (met een uitloop naar 2007) volledig aan de uitvoering van de publieke taak zijn besteed.
De NOS betoogt in de tweede plaats dat de Commissie in de punten 116 tot en met 121 van de bestreden beschikking artikel 86,
lid 2, EG heeft geschonden daar zij niet de bevoegdheid heeft om de inhoud van de publieke taak te bepalen of na te gaan of
er kennelijke fouten staan in de omschrijving van die taak in het nationale recht. De NOS maakt in dat verband bezwaar tegen
het oordeel van de Commissie in punt 121 van de bestreden beschikking dat de uitzending van sportprogramma’s beperkt moet
blijven tot 10 % van alle uitgezonden programma’s.
De NOS bestrijdt in de derde plaats de conclusie in artikel 1, lid 1, van de bestreden beschikking dat de steun onverenigbaar
met de gemeenschappelijke markt is, aangezien de Commissie niet heeft onderzocht of deze steun gerechtvaardigd was in het
licht van artikel 87, leden 2 en 3, EG, gelet op de geringe omvang van het Nederlandse taalgebied.
De Commissie bestrijdt de door verzoekers aangevoerde argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen moet, voor zover verzoekers zich beroepen op het ontbreken van mededingingsvervalsing voor de toepassing van
artikel 87 EG op grond dat de Commissie, na haar toetsing van de steun aan artikel 86, lid 2, EG (onderdeel 8 van de bestreden
beschikking), en meer in het bijzonder het onderzoek van de evenredigheid van de steun, heeft geconcludeerd dat bij de betrokken
procedure geen mededingingsvervalsing aan het licht was gekomen, naar de punten 114 tot en met 124 supra worden verwezen.
Daaruit blijkt dat de Commissie het bestaan van gevaar voor vervalsing van de mededinging voor de kwalificatie van de ad-hocbetalingen
als staatssteun in de zin van artikel 87 EG naar behoren heeft vastgesteld en gemotiveerd. Voorts is de vaststelling van gevaar
voor mededingingsvervalsing voor de kwalificatie als staatssteun niet in tegenspraak met het feit dat de Commissie in het
kader van het onderzoek van de evenredigheid van de compensatie geen nauwkeurige mededingingsvervalsende praktijken heeft
vastgesteld (zie punten 121‑124 supra).
Aangaande het onderzoek naar het bestaan van mededingingsvervalsende praktijken in het kader van de toetsing van de evenredigheid
van de compensatie zet de Commissie in de punten 124 tot en met 126 van de bestreden beschikking onder verwijzing naar de
mededeling inzake de omroep uiteen dat het hier het tweede element betreft van de tweeledige toetsing van de evenredigheid
die zij moet verrichten.
Dienaangaande blijkt inzonderheid uit punt 126 van de bestreden beschikking het volgende:
„Anderzijds moet de Commissie alle gegevens waarover zij beschikt, die erop wijzen dat publieke omroepen de mededinging op
commerciële markten meer hebben verstoord dan voor het vervullen van de openbare opdracht noodzakelijk is, onderzoeken. Een
publieke omroep kan, voor zover zijn lagere inkomsten door staatssteun zouden worden gedekt, bijvoorbeeld geneigd zijn de
marktprijzen van reclame of andere activiteiten die buiten het kader van de openbare dienst vallen, te drukken om aldus de
inkomsten van de concurrenten te doen dalen. Een dergelijke praktijk zou extra overheidsfinanciering nodig maken om de gederfde
inkomsten uit commerciële activiteiten te compenseren en zou er dus op wijzen dat er sprake is van overcompensatie van openbaredienstverplichtingen.”
Na het onderzoek van het eerste criterium van haar evenredigheidstoetsing in dat nauwkeurige kader, te weten het niveau van
de ontvangen compensatie in verhouding tot de nettokosten van de openbaredienstverplichting en de vaststelling van een door
de PO ontvangen overcompensatie (punt 154 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie dus het mededingingsverstorende
gedrag van de openbare omroepen (onderdeel 8.5 van de bestreden beschikking) onderzocht in verhouding tot bepaalde in de beschikking
tot inleiding van de procedure vastgestelde mogelijke verstoringen. De betrokken gebieden zijn de doorgifte per kabel, de
reclamemarkt en voetbaluitzendrechten. Na haar onderzoek van deze beperkte gebieden heeft de Commissie geconcludeerd dat aangezien
in deze procedure geen specifieke mededingingverstorende praktijken konden worden vastgesteld, en hieraan toegevoegd dat de
vraag of het systeem als zodanig voldoende waarborgen tegen de mogelijkheid van mededingingverstorende gedragingen bood, zou
worden onderzocht in procedure E-5/2005 inzake bestaande steun.
De Commissie heeft dus ook op dit punt in de bestreden beschikking een motivering verstrekt die aan de in de rechtspraak gestelde
eisen voldoet (zie punt 80 supra).
Overeenkomstig de punten 57 en 58 van de mededeling inzake de omroep is de Commissie in het kader van het onderzoek van het
eerste criterium terecht uitgegaan van het beginsel dat de financiering door de Staat noodzakelijk was voor de vervulling
van de openbaredienstverplichtingen van de publieke omroepen. Zij heeft in dit kader onderzocht of aan het criterium van evenredigheid
tussen de van de Staat afkomstige betalingen en de nettokosten van de openbaredienstverplichting was voldaan. Vervolgens heeft
zij in het kader van het afzonderlijke onderzoek van het tweede criterium onderzocht of eventueel sprake was van mededingingsverstoringen
die voor de vervulling van de openbaredienstverplichtingen van de publieke omroepen niet noodzakelijk waren.
De conclusies van het onderzoek van dit afzonderlijke tweede criterium kunnen de constateringen van de Commissie in het kader
van de afzonderlijke beoordeling van het eerste criterium echter niet ongedaan maken of opnieuw aan de orde stellen. Zoals
blijkt uit tabel 4 in punt 152 van de bestreden beschikking, zijn de nettokosten van de openbaredienstverplichting van de
PO immers overgecompenseerd.
De grieven van verzoekers op dit punt moeten derhalve worden verworpen.
Aangaande het argument van de NOS dat het Nederlandse taalgebied van beperkte omvang is, moet worden vastgesteld dat het niet
kan afdoen aan de constatering van de Commissie dat de overheidsfinanciering niet evenredig is voor zover zij meer bedraagt
dan de nettokosten van de openbare dienst.
Wat het argument betreft dat de steun overeenkomstig het doel ervan zou zijn aangewend, zij opgemerkt dat deze omstandigheid,
gesteld al dat zij bewezen is, de vastgestelde overcompensatie evenmin doet verdwijnen. Ook indien zij is toegestaan door
de bevoegde minister kan de ad-hocfinanciering excessief zijn vergeleken met de kosten van de openbaredienstverplichting en
daarmee leiden tot mededingingsverstoring ten opzichte van de commerciële zenders.
Aangaande het argument dat de betrokken reserves in de toekomst wellicht snel zullen verdwijnen, moet worden opgemerkt dat,
anders dan de NOS beweert, de Commissie hiermee in de bestreden beschikking geen rekening kon houden. Volgens vaste rechtspraak
moet de rechtmatigheid van een beschikking betreffende staatssteun immers worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover
de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf [arrest Hof van 14 september 2004, Spanje/Commissie,
C‑276/02, Jurispr. blz. I‑8091, punt 31, en arrest Gerecht van 31 mei 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Commissie, T‑354/99,
Jurispr. blz. II‑1475, punt 65].
In dit verband moet echter worden opgemerkt dat de Commissie in haar verweerschrift niet uitsluit dat de feiten die zich in
2006 hebben voorgedaan een rol kunnen spelen in het overleg met het Koninkrijk der Nederlanden in het kader van artikel 10
EG betreffende de uitvoering van de bestreden beschikking.
Voor zover is betoogd dat de Commissie geen bevoegdheid heeft om toe te zien op eventuele kennelijk onjuiste beoordelingen
door een lidstaat bij de inrichting van zijn publieke omroep, moet in herinnering worden gebracht dat, zoals de Commissie
uiteenzet in punt 22 van haar mededeling van 20 september 2000 over diensten van algemeen belang in Europa [COM (2000) 580
def.], de lidstaten over een ruime vrijheid beschikken om te definiëren wat zij beschouwen als diensten van algemeen economisch
belang. Bijgevolg kan de Commissie de definitie van die diensten door een lidstaat uitsluitend in geval van kennelijke onjuistheden
aan de orde stellen (zie arrest Gerecht van 15 juni 2005, Olsen/Commissie, T‑17/02, Jurispr. blz. II‑2031, punt 216 en aldaar
aangehaalde rechtspraak ).
Dit beginsel wordt herhaald in punt 36 van de mededeling inzake de omroep. Hieruit blijkt dat het de Commissie wat betreft
de omschrijving van de openbare dienst in de omroepsector niet toekomt, zich uit te spreken over de vraag of een programma
moet worden aangeboden als dienst van algemeen economisch belang of de aard of de kwaliteit van een bepaald product ter discussie
te stellen, maar dat zij als hoedster van het Verdrag moet kunnen optreden in geval van kennelijke onjuistheden.
De Commissie heeft in casu dus gehandeld binnen de grenzen van haar bevoegdheden.
Voor zover de Commissie de toepasselijkheid van de afwijkingen van artikel 87, leden 2 en 3, niet zou hebben onderzocht volstaat
de opmerking dat de NOS niet aangeeft, in de administratieve procedure voor de Commissie naar voren te hebben gebracht dat
de ad-hocbetalingen voor die afwijkingen in aanmerking kwamen, en dat zij niet de verklaring van de Commissie betwist dat
het Koninkrijk der Nederlanden in zijn brief van 30 april 2004 enkel heeft betoogd dat, aangenomen dat de ad-hocbetalingen
staatssteun vormen, de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt voortvloeide uit artikel 86, lid 2, EG. Voorts
moet worden vastgesteld dat de NOS voor het Gerecht geen enkel argument aanvoert waaruit blijkt dat de geografische omvang
van het Nederlandse taalgebied op enigerlei wijze had kunnen rechtvaardigen dat de Commissie gelet op haar verplichting tot
goed bestuur ambtshalve had moeten onderzoeken of de ad-hocbetalingen in het licht van artikel 87, leden 2 en 3, EG gerechtvaardigd
konden zijn.
Nu geen van de door verzoekers aangevoerde argumenten gegrond is, moeten het eerste onderdeel van het derde middel van het
Koninkrijk der Nederlanden en het vijfde middel van de NOS, betreffende schending van artikel 86, lid 2, EG in verhouding
tot de beoordeling van de evenredigheid, derhalve worden verworpen.
Het ontbreken van een verband tussen de ad-hocbetalingen en de beweerde overcompensatie, en de bij de berekening van deze
laatste in aanmerking te nemen kosten
–       Argumenten van partijen
De NOS betoogt in wezen dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er een verband bestond tussen de ad-hocbetalingen
en de overcompensatie waarvan zij de terugvordering heeft gelast. De Commissie heeft de bestreden beschikking op dit punt
ook ontoereikend gemotiveerd en de artikelen 86 EG tot en met 88 EG onjuist uitgelegd.
De NOS geeft in de eerste plaats te kennen dat de Commissie niet aantoont in welke mate de ad-hocbetalingen hebben bijgedragen
tot de reservevorming die aan de overcompensatie ten grondslag ligt. Het is in de eerste plaats zeer wel mogelijk dat de reserves
zijn aangelegd met behulp van andere financieringen dan de ad-hocbetalingen, inzonderheid met bestaande steun. Zij verliezen
deze kwalificatie niet vanwege hun terugstorting aan de PO, die ze enkel op basis van artikel 109a, lid 1, van de Mediawet
opnieuw kan toedelen. Bovendien is de overheveling van de programmareserves aan de PO geen onderdeel van de in de punten 37
tot en met 45 van de bestreden beschikking geviseerde ad-hocbetalingen.
De NOS betwist in de tweede plaats het oordeel van de Commissie in de punten 129 en volgende van de bestreden beschikking,
dat de netto-inkomsten uit andere activiteiten dan die welke samenhangen met de uitvoering van de publieke taak, bij de berekening
van het bedrag van de reserves in aanmerking moeten worden genomen voor zover de regels van richtlijn 80/723/EEG van de Commissie
van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven (PB L 195,
blz. 35), niet zijn nageleefd. De Commissie had in dat verband de boekhouding van de publieke omroepen aanvullend moeten onderzoeken
zonder rekening te houden met de bedragen die uit de commerciële activiteiten van de publieke omroepen waren ontvangen.
Om te beginnen is het onjuist dat de verschillende omroepinstellingen uiteenlopende toerekeningsmethoden hebben gehanteerd
ten aanzien van de kosten en opbrengsten van hun publieke taak.
De NOS stelt vervolgens dat de accountants van de publieke omroepen op een juiste toerekening van de kosten en het Commissariaat
voor de Media op de verantwoording van de besteding van de middelen toezien.
Daarnaast worden de activiteiten in verband met de openbare dienst en de commerciële activiteiten in afzonderlijke boekhoudingen
bijgehouden, conform het Handboek Financiële Verantwoording en de richtlijnen van het Commissariaat voor de Media. De NOS
betoogt dienaangaande dat dit handboek, dat in de Nederlandse regelgeving is overgenomen, voor de publieke omroepen verbindend
is. In de financiële rapportage die door elk publieke omroep wordt opgesteld, wordt verantwoord via welke accountantsmethode
toerekening van kosten aan de verschillende door haar verrichte activiteiten heeft plaatsgevonden.
De beoordeling van de Commissie dienaangaande is bovendien in strijd met artikel 87, lid 1, EG, nu de opbrengsten uit commerciële
activiteiten niet voortvloeien uit betalingen ten laste van de overheid.
In antwoord op de stellingen van de Commissie, geeft de NOS daarenboven te kennen dat het feit dat richtlijn 80/723 door Nederland
te laat is omgezet in nationaal recht, niet aan haar kan worden tegengeworpen nu richtlijnen tot de lidstaten zijn gericht.
Deze richtlijn schrijft hoe dan ook niet één bepaalde accountantsmethode voor. Zelfs gesteld dat richtlijn 80/723 gebrekkig
zou zijn omgezet in nationaal recht, doet dit er niet aan af dat de Commissie de kosten van de publieke omroepen grondig had
moeten onderzoeken.
Ten slotte heeft de Commissie in de bestreden beschikking ten onrechte de ad-hocbetalingen bij de overige financieringen „opgeteld”
om een overcompensatie vast te stellen, terwijl de financieringen die geen ad-hocbetalingen zijn bestaande steun vormen.
De Commissie bestrijdt de argumenten van de NOS op dit punt.
–       Beoordeling door het Gerecht
Aangaande de eerste grief van de NOS, die in punt 229 supra is vermeld, blijkt uit de bestreden beschikking (zie meer in het
bijzonder punten 81‑89 supra), ten eerste, dat de ad-hocbetalingen aan de publieke omroepen voor deze omroepen overcompensatie
hebben gegenereerd en dat deze in het algemeen hun reserves heeft aangevuld, ten tweede, dat die reserves voor het gedeelte
dat meer bedraagt dan 10 % van hun jaarlijkse begroting, voor het eerst in 2005 aan de PO zijn overgedragen en, ten derde,
dat die overdracht op zijn beurt voor de PO tot overcompensatie heeft geleid. Anders dan de NOS te kennen geeft, heeft de
Commissie in de bestreden beschikking dus duidelijk een verband aangetoond tussen de ad-hocbetalingen aan de publieke omroepen
en de overcompensatie die de PO ontvangt doordat aan haar met die betalingen verbonden reserves van die ondernemingen zijn
overgeheveld.
Voor zover de NOS voorts te kennen geeft dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de aan de PO overgedragen reserves van
de publieke omroepen waren aangelegd met ad-hocbetalingen en niet met reguliere jaarlijkse betalingen, is in punt 188 supra
reeds vastgesteld dat dit argument niet kan slagen, daar de herkomst van genoemde reserves geen invloed heeft op het oordeel
dat die overheveling zelf van reserves van de publieke omroepen aan de PO ten aanzien van deze laatste nieuwe steun vormt,
naast bestaande steun. Het antwoord op de vraag of de reserves van de publieke omroepen waren aangelegd met bedragen die afkomstig
waren uit nieuwe steun of met bedragen uit bestaande steun, is derhalve irrelevant voor het feit dat de Commissie heeft aangetoond
dat de overheveling van reserves zelf voor de PO nieuwe steun opleverde.
Bovendien heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de bestaande steun de behoeften van de openbare dienst reeds had overgecompenseerd.
Verzoekers hebben geen elementen aangevoerd die deze vaststelling ontkrachten. De in de reserve gebrachte bedragen vertegenwoordigden
dus noodzakelijkerwijs overcompensatie. Dat die reserves naderhand zijn overgeheveld, heeft geen wijziging gebracht in de
aard ervan. Er bestaat dus wel degelijk een verband tussen genoemde ad-hocbetaling en de overcompensatie.
De eerste grief van de NOS moet dan ook worden verworpen.
Wat de tweede grief van de NOS betreft, die hoofdzakelijk inhoudt dat de Commissie ten onrechte alle netto-inkomsten van de
commerciële activiteiten van de NOS in de beschouwing heeft betrokken om het bestaan van overcompensatie vast te stellen,
moet worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 127 tot en met 131 van de bestreden beschikking heeft aangegeven dat zij
dat in de eerste plaats heeft gedaan omdat de boekhoudingen van de publieke omroepen het niet mogelijk maken, de kosten van
de activiteiten in het kader van de openbare dienst en die van de commerciële activiteiten correct toe te rekenen. Dat is
in strijd met de in casu toepasselijke richtlijn 80/723, die het Koninkrijk der Nederlanden heeft uitgevoerd door in 2001
krachtens speciaal besluit de publieke omroepen te verplichten, gescheiden boekhoudingen te voeren voor alle nevenactiviteiten
en alle verenigingsactiviteiten. Voorts heeft de Commissie in de bestreden beschikking verklaard dat alle winst van de publieke
omroepen, die afkomstig uit commerciële activiteiten daaronder begrepen, op grond van de Mediawet voor de publieke dienst
moest worden aangewend.
Zonder in te gaan op de vraag of richtlijn 80/723, zoals de Commissie verklaart, inderdaad niet naar behoren ten uitvoer is
gelegd en wat de gevolgen daarvan zijn, moet worden vastgesteld dat op grond van de Nederlandse wetgeving alle inkomsten van
de publieke omroepen, die uit commerciële activiteiten daaronder begrepen, voor de verzorging van de publieke dienst moeten
worden aangewend. De NOS erkent dit in haar schrifturen door te verklaren dat het per definitie onmogelijk is dat zij of andere
omroepen nog niet uitgegeven bedragen aan een ander doel besteedt. Bijgevolg moesten die inkomsten in het kader van het onderzoek
van een eventuele overcompensatie in aanmerking worden genomen.
De Commissie heeft dus op goede gronden de netto-inkomsten van de commerciële activiteiten van de actoren van het Nederlandse
publiekeomroepbestel in de beschouwing betrokken bij haar berekening van de overcompensatie van hun publieke dienst.
In die omstandigheden kunnen de argumenten van de NOS dat haar boekhouding met de Nederlandse wetgeving strookt en door accountants
wordt gecontroleerd, de media-autoriteiten erop hebben toegezien dat de verstrekte middelen op de juiste wijze zijn aangewend
en richtlijn 80/723 in Nederland pas in 2001 is uitgevoerd, niet slagen.
Voor het overige moet worden vastgesteld dat verzoekers ter terechtzitting hebben verklaard, de in tabel 4 in punt 152 van
de bestreden beschikking opgenomen cijfers betreffende de PO niet te bestrijden. Zij hebben geen elementen aangevoerd ter
weerlegging van het totaal van de nettokosten van de publieke activiteiten, van het nettoresultaat van de commerciële activiteiten,
van de behoeften aan publieke financiering en van de jaarlijkse betalingen, aan de hand waarvan de Commissie, op basis van
enkel de jaarlijkse betalingen, een overcompensatie voor de PO heeft vastgesteld ten bedrage van 20,7 miljoen EUR, waar de
ad-hocbetalingen waarvan de terugvordering wordt gevraagd bij zijn gekomen.
Bijgevolg moet ook de door de NOS in het kader van haar derde middel aangevoerde tweede grief worden verworpen.
De inaanmerkingneming van de uit het FOR afkomstige bedragen bij de berekening van de overcompensatie voor de PO, waarvan
de terugvordering is gelast, en een gebrek aan motivering op dat punt
–       Argumenten van partijen
Het Koninkrijk der Nederlanden stelt in wezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt en haar motiveringsplicht
heeft verzaakt door te oordelen dat het uit het FOR afkomstige bedrag van 33,870 miljoen EUR dat aan de PO is overgedragen,
deel uitmaakte van de overcompensatie, zonder te onderzoeken of en hoe de PO dit bedrag had besteed. Het stelt zich op het
standpunt dat als de Commissie tot dit onderzoek was overgegaan, zij zou hebben vastgesteld dat de PO in de periode 1999 tot
en met 2005 het totaal van de uit het FOR aan haar verstrekte gelden heeft besteed, zodat de PO in 2005 niet meer beschikte
over enige som uit het FOR die kon worden teruggevorderd.
Het Koninkrijk der Nederlanden stelt dat, anders dan de Commissie betoogt, zij er op de datum van de bestreden beschikking
wetenschap van had dat het FOR-bedrag aan het einde van het jaar 2006 nihil zou zijn, aangezien het haar in de brief die het
haar op 3 februari 2006 had toegezonden, ervan op de hoogte had gesteld dat het FOR nog slechts een bedrag 8,8 miljoen EUR
bevatte aan het einde van het jaar 2005 en niets meer aan het einde van 2006. Bovendien had de Commissie haar onderzoek een
halfjaar kunnen voortzetten om met alle relevante elementen rekening te houden.
De NOS betoogt dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft gepreciseerd of de NOS nalatig is geweest bij de besteding
van de financieringen uit het FOR ten bedrage van 33,8 miljoen EUR die zij heeft ontvangen, terwijl deze bedragen zijn uitgegeven
in het kader van activiteiten zoals onder meer investeringen in digitale media, verantwoordingsbeleid, en satelliet- en radiopromotie
en conform de overdrachtsprotocollen.
De Commissie bestrijdt de door verzoekers aangevoerde argumenten.
–       Beoordeling door het Gerecht
Aangaande het beweerde gebrek aan motivering moet worden opgemerkt dat de uit het FOR afkomstige betalingen zijn omschreven
in onderdeel 2.3.3 van de bestreden beschikking, betreffende de ad-hocbetalingen, en vervolgens door de Commissie aan de regels
inzake staatssteun zijn getoetst (zie punten 83‑85 supra).
Na dat onderzoek zijn de uit het FOR afkomstige betalingen in de bestreden beschikking vermeld onder de ad-hocbetalingen die
staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormen (punt 105 van de bestreden beschikking), meer bepaald nieuwe staatssteun
(punt 111 van de bestreden beschikking).
Tot slot zijn in de bestreden beschikking de uit het FOR afkomstige betalingen meegerekend bij de beoordeling van de evenredigheid
van de publieke financiering en met name in de berekening van de overcompensatie die de PO ontvangt (zie tabel 4 in punt 152
van de bestreden beschikking en punt 154 van de bestreden beschikking).
De Commissie heeft dus in de bestreden beschikking overeenkomstig de rechtspraak (zie punt 80 supra) haar redenering en haar
conclusies betreffende de uit het FOR afkomstige betalingen gemotiveerd.
Aangaande de aanwending van de uit het FOR afkomstige betalingen heeft de Commissie in de bestreden beschikking de door de
PO ontvangen overcompensatie in verhouding tot haar behoefte aan publieke financiering (zie tabel 4 in punt 152 van de bestreden
beschikking) vastgesteld met het oog op de aan de orde zijnde ad-hocfinancieringen. Zij hoefde dus niet na te gaan hoe de
PO ze heeft gebruikt. Ook indien de betalingen uit het FOR naar behoren waren gebruikt, zouden zij immers nog steeds bijdragen
tot de overcompensatie die de PO heeft ontvangen in verhouding tot haar behoeften aan publieke financiering, waarvan het bedrag
niet is betwist.
Aangaande de beweerde totale aanwending van de betalingen uit het FOR in 2006 volgt uit de in punt 221 supra in herinnering
gebrachte vaste rechtspraak dat de rechtmatigheid van een beschikking betreffende staatssteun moet worden beoordeeld aan de
hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij haar beschikking gaf. De bestreden beschikking
bestrijkt de jaren 1994 tot en met 2005, het laatste jaar waarvoor de Commissie over definitieve cijfers beschikte (punt 10
van de bestreden beschikking). Bijgevolg heeft de Commissie hoe dan ook op goede gronden geen rekening gehouden met de gegevens
van het jaar 2006.
Het tweede onderdeel van het derde middel van het Koninkrijk der Nederlanden en het op dit punt door de NOS in het kader van
haar derde middel aangevoerde argument zijn dus ongegrond.
De niet-inaanmerkingneming, bij de berekening van het met de overheveling van programmareserves samenhangende terug te vorderen
bedrag, van de door de Commissie toegestane tolerantiemarge van 10 %
–       Argumenten van partijen
Het Koninkrijk der Nederlanden geeft in wezen te kennen dat overeenkomstig haar beschikkingspraktijk en de voor haar verbindende
mededeling inzake de omroep, de Commissie een tolerantiemarge van 10 % had moeten toepassen op de overheveling van het overschot
van de programmareserves aan de PO in plaats van het gehele bedrag van de reserves in aanmerking te nemen.
Het Koninkrijk der Nederlanden merkt op dat het de Commissie tijdig over dit punt heeft geïnformeerd, namelijk in zijn brief
van 1 september 2005. Het merkt op dat indien de Nederlandse wetgever had toegestaan dat sommige publieke omroepverenigingen
reserves van 10 % mochten aanhouden in plaats van slechts 5 %, het aan de PO overgehevelde bedrag lager zou zijn geweest.
Aangaande de stelling van de Commissie dat het Koninkrijk der Nederlanden wist dat zij een tolerantiemarge de 10 % voor reserves
toestond, geeft het Koninkrijk der Nederlanden aan dat beschikking 2005/217/EG van de Commissie van 19 mei 2004 betreffende
de staatssteun van Denemarken aan TV2/Danmark (PB 2006, L 85, blz. 1), weliswaar het beginsel erkent dat reserves mogen worden
aangehouden en overgeheveld naar een ander jaar, maar geen exact percentage noemt. Bovendien is beschikking 2005/842 pas na
de overheveling aan de PO vastgesteld.
Bovendien merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat tot overheveling van een groter deel van de reserves dan waar de 10 %-regel
van de Commissie toe verplichtte, door de PO is besloten op basis van artikel 109a, lid 1, van de Mediawet en niet door de
Nederlandse autoriteiten.
De Commissie bestrijdt de argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden.
–       Beoordeling door het Gerecht
Voor zover het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie verwijt, rekening te houden met het totale bedrag van de overheveling
van reserves aan de PO en de tolerantiemarge van 10 % die zij voor de reserves van de omroepen toestaat buiten beschouwing
te laten, moet worden vastgesteld dat, zoals het in zijn schrifturen toegeeft en ook duidelijk uit de bestreden beschikking
blijkt (zie onder meer punten 49, 146 en 149), de Commissie het bedrag dat de publieke omroepen aan de PO hebben overgeheveld
op basis van de Nederlandse wetgeving in aanmerking heeft genomen. Het Koninkrijk der Nederlanden lijkt de Commissie dus te
verwijten, een door de PO zelf niet gebruikt percentage van 10 % niet te hebben toegepast, ook al kenden zowel deze laatste
als de Nederlandse autoriteiten dat plafond.
Hoe dan ook, en wat er dus ook zij van de datum van inwerkingtreding van beschikking 2005/842, heeft die overheveling van
reserves aan de PO dus inderdaad – zonder dat dit wordt betwist – 42,457 miljoen EUR bedragen en maakt zij, volgens de Commissie,
voor dat bedrag deel uit van de overcompensatie die de PO heeft ontvangen. De Commissie heeft terecht de door de PO ontvangen
overcompensatie op basis van de gegevens waarover zij beschikte beoordeeld. Haar kan niet worden verweten dat zij bij de berekening
van de door de PO ontvangen overcompensatie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de overcompensatie minder had kunnen
bedragen omdat de door haar toegestane tolerantiemarge van 10 % had kunnen worden toegepast op de reserves van de publieke
omroepen. Het was niet aan de Commissie, rekening te houden met de tolerantiemarge van 10 % aan reserves die de omroepen eventueel
hadden kunnen behouden – zij hebben die niet behouden – zodat de door de PO ontvangen overcompensatie hoger is geweest.
Subsidiair moet worden opgemerkt dat uit de punten 147 tot en met 149 van de bestreden beschikking blijkt dat het beginsel
van overdracht van een bepaald percentage jaarlijkse overcompensatie naar het volgende jaar, zoals die door de Commissie wordt
toegestaan, in nauwkeurig bepaalde omstandigheden voor de begroting van iedere publieke omroep van jaar tot jaar geldt om
schommelingen in de kosten van de publieke omroep op te vangen. Het zou in strijd zijn met het doel van die tolerantie, haar
te zien als een algemene regel die toepassing moet vinden wanneer bedoelde reserves van de openbare omroepen aan een ander
orgaan worden overgedragen. Zoals punt 113 van beschikking 2005/217 aangeeft – en in beschikking 2005/842 wordt bevestigd
– strekt die regel er niet toe, de lidstaat duurzaam vrij te stellen van zijn verplichting tot teruggaaf. Volgens artikel 6
van deze laatste beschikking mag de overcompensatie, wanneer zij niet meer bedraagt dan 10 % van de jaarlijkse compensatie,
naar de volgende periode worden overgedragen en op het compensatiebedrag dat voor die periode zou worden betaald, in mindering
worden gebracht. Bovendien voert het Koninkrijk der Nederlanden in zijn verzoekschrift aan dat de reserves tot dat maximum
van 10 % mogen worden behouden en naar het volgende jaar worden overgedragen. Dit is niet wat in casu is gebeurd, daar het
betrokken bedrag juist niet is overgedragen naar het volgende jaar, maar naar een ander orgaan is overgeheveld.
Het derde onderdeel van het derde middel van het Koninkrijk der Nederlanden is dus ongegrond en moet dan ook worden verworpen.
Nu geen van de door verzoekers aangevoerde middelen gegrond is, moeten het beroep van het Koninkrijk der Nederlanden in zaak
T‑231/06 en het beroep van de NOS in zaak T‑237/06 worden verworpen.

Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
wanneer dat is gevorderd. Aangezien verzoekers in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de
Commissie in de kosten worden verwezen.
HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid)
rechtdoende, verklaart:
1)
De beroepen worden verworpen.
2)
In zaak T‑231/06 wordt het Koninkrijk der Nederlanden in de kosten verwezen.
3)
In zaak T‑237/06 wordt de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) in de kosten verwezen.
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Jürimäe
Dittrich

Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 december 2010.
Inhoud
Toepasselijke bepalingen
Voorgeschiedenis van het geding
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
Schending van de rechten van de verdediging en van artikel 88, lid 2, EG
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
De onjuiste kwalificatie als staatssteun van de ad-hocbetalingen
De onjuiste kwalificatie als staatsmiddelen van de inkomsten van het CoBo uit auteursrechten
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Het ontbreken van de hoedanigheid van onderneming van de NOS in haar functie van PO
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Het ontbreken van mededingingsvervalsing en ontoereikende motivering op dit punt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
De onjuiste uitlegging en toepassing van het arrest Altmark, punt 13 supra, en de ontoereikende motivering van de bestreden
beschikking op dat punt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
De onjuiste kwalificatie als nieuwe steun van de ad-hocbetalingen en ontoereikende motivering op dat punt
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
De onjuiste toepassing van artikel 86, lid 2, EG en de onjuistheden in de berekening van de gestelde overcompensatie, en het
gebrek aan motivering op dit punt
Schending van artikel 86, lid 2, EG in verhouding tot de beoordeling van de evenredigheid
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Het ontbreken van een verband tussen de ad-hocbetalingen en de beweerde overcompensatie, en de bij de berekening van deze
laatste in aanmerking te nemen kosten
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
De inaanmerkingneming van de uit het FOR afkomstige bedragen bij de berekening van de overcompensatie voor de PO, waarvan
de terugvordering is gelast, en een gebrek aan motivering op dat punt
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
De niet-inaanmerkingneming, bij de berekening van het met de overheveling van programmareserves samenhangende terug te vorderen
bedrag, van de door de Commissie toegestane tolerantiemarge van 10 %
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
Kosten
*
Procestaal: Nederlands.