CELEX: 62003CJ0026
Směrnice 92/50/EHS
Veřejné zakázky na služby
Zadání veřejné zakázky bez vyhlášení
Zadání zakázky podniku se smíšenou účastí
Soudní ochrana
Směrnice 89/665/EHS

1       Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu čl. 1 odst. 1 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci
právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce
(Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů
při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), která byla pozměněna směrnicí Evropského
parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997 (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3, dále jen „směrnice 89/665“).
Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká rovněž výkladu článku 1 bodu 2 a čl. 13 odst. 1 směrnice Rady 93/38/EHS ze
dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady
98/4/ES ze dne 16. února 1998 (Úř. věst. L 101, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 91, dále jen „směrnice 93/38“).
2       Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Stadt Halle (město Halle) (Německo) a společností RPL Recyclingpark Lochau
GmbH (dále jen „RPL Lochau“) na jedné straně a společností Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage
TREA Leuna (dále jen „TREA Leuna“) na straně druhé ve věci zachování pravidel postupu s ohledem na právní předpisy Společenství
při zadávání bez vyhlášení veřejné zakázky na služby týkající se zpracování odpadů Stadt Halle společnosti RPL Lochau, na
jejímž kapitálu má většinovou účast Stadt Halle a minoritní účast soukromá společnost.

Právní rámec

Právní úprava Společenství
3       Podle čl. 1 písm. a) směrnice 92/50, ve znění směrnice 97/52 (dále jen „směrnice 92/50“), jsou „veřejné zakázky na služby“
„zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem“. V souladu s čl. 1 písm. b) téže směrnice
jsou „zadavateli“ „stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými
orgány či veřejnoprávními subjekty“. Konečně čl. 1 písm. c) této směrnice definuje „poskytovatele služeb“ jako „jak[ou]koliv
fyzick[ou] či právnick[ou] osob[u], včetně veřejnoprávního subjektu, která nabízí služby“.
4       Podle článku 8 směrnice 92/50 „zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, jsou zadávány v souladu s ustanoveními
hlavy III až VI“. Tato ustanovení obsahují v podstatě pravidla v oblasti vyhlášení a zveřejnění. Článek 11 odst. 1 téže směrnice
stanoví, že při zadávání veřejné zakázky na služby „používají zadavatelé postupy uvedené v čl. 1 písm. d), e) a f), přizpůsobené
účelům této směrnice“. Postupy, na které toto ustanovení odkazuje, jsou „otevřená řízení“, „omezená řízení“ a vyjednávací
řízení“.
5       Kategorie č. 16 přílohy I A výše uvedené směrnice uvádí „[s]lužby týkající se kanalizací a odvozu odpadu, sanitární a podobné
služby“.
6       Článek 7 odst. 1 písm. a) směrnice 92/50 stanoví, že se tato směrnice vztahuje na veřejné zakázky na služby, jejichž odhadovaná
hodnota bez DPH „není menší než 200 000 ECU“.
7       Z druhého a třetího bodu odůvodnění směrnice 89/665 vyplývá, že jejím účelem je zajistit uplatňování právních předpisů Společenství
upravujících zadávání veřejných zakázek účinnými a rychlými opravnými prostředky, zejména ve stadiu, kdy lze protiprávní
jednání napravit, vzhledem k tomu, že otevření veřejných zakázek soutěži na úrovni Společenství vyžaduje značné posílení záruk
transparentnosti a nediskriminace.
8       Za tímto účelem čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 89/665 stanoví:
„1.      Pokud jde o postupy při zadávání veřejných zakázek, které spadají do působnosti směrnic […], přijmou členské státy opatření
nezbytná pro zajištění účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli podle následujících
článků, a zejména čl. 2 odst. 7 z toho důvodu, že rozhodnutí porušila právo Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo
vnitrostátní předpisy je provádějící.
[…]
3.      Členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé
osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky […] a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla
škoda nebo jí hrozí. Členské státy mohou zejména požadovat, aby osoba usilující o přezkum nejprve oznámila zadavateli domnělé
protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum.“
9       Podle čl. 2 odst. 1 směrnice 89/665:
„1.      Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala následující
ustanovení týkající se pravomoci:
a)      přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání
nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení postupů
vedoucích k zadání dané veřejné zakázky nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem;
b)      zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo
finančních specifikací ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících
s postupem při zadávání veřejných zakázek;
c)      přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.
[…]“
10     Podle článku 1 směrnice 93/38:
„[p]ro účely této směrnice se:
[…]
2)      ‚veřejným podnikem‘ rozumí jakýkoliv podnik, ve kterém orgány veřejné moci mohou vykonávat přímo, nebo nepřímo dominantní
vliv na základě jejich vlastnictví podniku, majetkové účasti nebo předpisů, kterými je upraven. Dominantní vliv orgánů veřejné
moci se předpokládá, pokud tyto orgány přímo, nebo nepřímo ve vztahu k podniku:
–       vlastní většinu upsaného základního jmění podniku nebo
–       mají většinu hlasovacích práv vyplývajících z podílů na podniku nebo
mohou jmenovat více než polovinu členů správních, řídících nebo dozorčích orgánů podniku;
3)      ‚přidruženým podnikem‘ rozumí […] jakýkoliv podnik, ve kterém může zadavatel přímo, nebo nepřímo vykonávat dominantní vliv
ve smyslu odstavce 2 […].
[…]“
11     Článek 13 směrnice 93/38 stanoví:
„1      Tato směrnice se nevztahuje na zakázky na služby, které:
a)      zadavatel zadává přidruženému podniku;
[…]
za předpokladu, že alespoň 80 % průměrného obratu výše uvedeného podniku za služby dosaženého v rámci Společenství za předchozí
tři roky pochází z poskytování takových služeb podnikům, ke kterým je přidružen.
[…]“

Vnitrostátní právní úprava
12     Z rozhodnutí o postoupení předběžné otázky vyplývá, že přezkum v oblasti veřejných zakázek je v německém právu upraven Gesetz
gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti omezování hospodářské soutěže). V souladu s článkem 102 tohoto zákona může být
„zadání veřejné zakázky“ předmětem přezkumu. Uchazeč nebo zájemce má subjektivní právo na dodržování „ustanovení upravujících
postup při zadávání zakázky“, které mu umožňuje uplatnit vůči zadavateli práva, která mu přiznává čl. 97 odst. 7 téhož zákona
„týkající se výkonu nebo opomenutí jednání v rámci postupu při zadávání zakázek […]“.
13     Rozhodnutí o postoupení předběžné otázky upřesňuje, že na základě těchto ustanovení a v souladu s názorem části judikatury
a právní teorie v Německu je přezkum v oblasti zadávání zakázek možný pouze, pokud žadatel usiluje o to, aby přinutil zadavatele
chovat se určitým způsobem v rámci formálního postupu při zadávání předmětné zakázky, což znamená, že žádat o přezkum není
možné, pokud zadavatel rozhodl nevyhlásit veřejnou zakázku a nezahájit formálně postup při zadání zakázky. Tento názor je
však zpochybňován jinou částí judikatury a právní teorie.

Spor v původním řízení a předběžné otázky
14     Z rozhodnutí o postoupení předběžné otázky vyplývá, že Stadt Halle rozhodnutím obecní rady ze dne 12. prosince 2001 zadalo
RPL Lochau vypracování záměru směřujícího k předběžnému zpracování,  využití a odstranění svých odpadů, aniž by formálně zahájilo
postup při zadání veřejné zakázky. Stadt Halle zároveň rozhodlo, rovněž bez učinění výzvy k účasti v soutěži, zahájit jednání
s RPL Lochau za účelem uzavření smlouvy na odvoz zbytkového komunálního odpadu od 1. června 2005 s touto společností. Tato
společnost je údajně investorem pro výstavbu tepelného zařízení pro odstraňování a využití odpadů.
15     RPL Lochau je společností s ručením omezeným založenou v roce 1996. Její kapitál vlastní jednak ve výši 75,1 % Stadtwerke
Halle GmbH, jejíž jediný společník, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, patří
ze 100 % Stadt Halle, a jednak ve výši 24,9 % soukromá společnost s ručením omezeným. Překládající soud kvalifikuje RPL Lochau
jako „společnost s účastí veřejného sektoru“ a uvádí, že rozdělení kapitálu této společnosti bylo dohodnuto v rámci společenské
smlouvy až koncem roku 2001, když bylo rozhodnuto o zadání realizace dotčeného záměru.
16     Překládající soud rovněž poznamenává, že předmětem podnikání RPL Lochau je provozování zařízení pro recyklaci a odvoz odpadů.
Usnesení valné hromady jsou přijímána buď prostou většinou, nebo většinou 75 % hlasů. Obchodní a technické vedení této společnosti
je v současné době svěřeno třetímu podniku a Stadt Halle je zejména oprávněno kontrolovat účetnictví.
17     TREA Leuna, která se dozvěděla o zadání zakázky mimo rámec postupu stanoveného právními předpisy Společenství v oblasti veřejných
zakázek a která měla rovněž zájem o poskytování uvedených služeb, se postavila proti rozhodnutí Stadt Halle a obrátila se
k senátu veřejných zakázek při Regierungspräsidium Halle s žádostí o přezkum směřující k tomu, aby Stadt Halle byla uložena
povinnost vyhlásit veřejnou zakázku.
18     Stadt Halle na svou obranu uplatňuje, že v souladu s vnitrostátními právními předpisy uvedenými v bodech 12 a 13 tohoto rozsudku
není žádost o přezkum přípustná z důvodu, že jakožto zadavatel formálně nezahájilo postup při zadání zakázky. RPL Lochau je
mimoto jakýmsi prodloužením Stadt Halle, neboť je jím kontrolována. Jedná se tedy o „interní transakci“, na kterou se právní
předpisy v oblasti veřejných zakázek nepoužijí.
19     Vyšší instance žádosti TREA Leuna vyhověla, když měla za to, že  při nedostatku postupu při zadání zakázky musejí být rozhodnutí
zadavatele předmětem přezkumu. Rovněž shledala, že v tomto případě se nejedná o „interní transakci“ z toho důvodu, že menšinová
soukromá účast přesahuje prahovou hodnotu 10 %, od které se v souladu s německou právní úpravou společností s ručením omezeným
jedná o minoritu společníků, která má určitá vymezená práva. Dále shledala, že činnost, kterou RPL Lochau pro Stadt Halle
uskutečňuje, umožňuje počítat s dostatečnou jistotou s využitím její kapacity pro Stadt Halle pouze do výše 61,25 %, takže
proto, aby podnik našel odbytiště pro zbytek své kapacity, musí získat zakázky na trhu, na kterém je činný.
20      Oberlandesgericht Naumburg, k němž podalo Stadt Halle odvolání, se rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující
předběžné otázky:
„1)      a)     Ukládá čl. 1 odst. 1 směrnice [89/665] členským státům zajistit možnost účinného a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí
zadavatele nezadat veřejnou zakázku v rámci postupu přizpůsobeného ustanovením směrnic týkajících se zadávání veřejných zakázek?
b)     Ukládá čl. 1 odst. 1 směrnice [89/665] členským státům rovněž zajistit možnost účinného a zejména co nejrychlejšího přezkumu
rozhodnutí učiněných zadavateli před formálním vyhlášením zakázky, zejména rozhodnutí ohledně předběžných otázek týkajících
se zjištění, zda je získání určité zakázky obecně v osobní nebo věcné působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek nebo
zda se výjimečně jedná o případ vynětí z práva zadávání zakázek?
c)      V případě kladné odpovědi na [první] otázku [písm. a)] a záporné odpovědi na [první] otázku [písm. b)]:
Splní členský stát svoji povinnost zajistit možnost účinného a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatele nezadat
veřejnou zakázku v rámci postupu přizpůsobeného ustanovením směrnic o zadávání veřejných zakázek, jestliže přístup k přezkumnému
řízení je podmíněn skutečností, že získání dosáhlo určitého formálního stadia, například zahájení ústního nebo písemného smluvního
jednání se třetí osobou?
2)      a)     V případě, že jednak zadavatel, jakým jsou regionální nebo místní orgány, má v úmyslu uzavřít se subjektem od něj formálně
odlišným – dále jen ‚smluvní partner‘ – písemnou úplatnou smlouvu o službách, na které se vztahuje směrnice [92/50], a že
by jednak tato smlouva výjimečně nepředstavovala veřejnou zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice [92/50], jelikož
smluvní partner může být považován za subjekt patřící k veřejné správě nebo k organizačním útvarům zadavatele – dále jen ‚interní
transakce nepodléhající zadání zakázky‘ – je kvalifikace takové smlouvy jako interní transakce nepodléhající zadání zakázky
vyloučena pouze z toho důvodu, že soukromý podnik má v souladu s právem společností účast na smluvním partnerovi?
b)      V případě záporné odpovědi na [druhou] otázku [písm. a)]:
Za jakých podmínek musí být smluvní partner, ve kterém má v souladu s právem společností účast soukromá osoba – dále jen ‚společnost
s účastí veřejného sektoru‘ – považován za společnost patřící k veřejné správě nebo k organizačním útvarům zadavatele?
Zvláště:
–       Aby byla společnost s účastí veřejného sektoru považována za společnost patřící k organizačním útvarům zadavatele z pohledu
uspořádání a intenzity kontroly, stačí, aby tato společnost byla ‚ovládána‘ zadavatelem, například ve smyslu článku 1 bodu
2 a čl. 13 odst. 1 směrnice 93/38 […], ve znění aktu [o podmínkách přistoupení Rakouské republiky, Finské republiky a Švédského
království a o úpravách smluv zakládajících Evropskou unii (Úř. věst. 1994, C 241, s. 21 a Úř. věst. 1995, L 1, s. 1)] a směrnicí
Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES [ze dne 16. února 1998, která mění směrnici 93/38 (Úř. věst. L 101, s. 1; Zvl. vyd. 06/03,
s. 91)]?
–       Vylučuje jakákoli právní možnost získání vlivu soukromého společníka společnosti s účastí veřejného sektoru na strategické
cíle smluvního partnera nebo na zvláštní rozhodnutí činěná v rámci řízení podniku, aby tato společnost byla považována za
společnost patřící k organizačním útvarům zadavatele?
–       Postačuje pro to, aby společnost s účastí veřejného sektoru byla považována za společnost patřící k organizačním útvarům zadavatele
z pohledu uspořádání a intenzity kontroly, široká pravomoc řízení týkající se pouze rozhodnutí o uzavření smlouvy a plnění
v tom, co se týče dotčeného získání zakázky?
–       Postačuje pro to, aby společností s účastí veřejného sektoru byla považována za společnost patřící k organizačním útvarům
zadavatele z pohledu realizace podstatné části své činnosti spolu s ním, že nejméně 80 % průměrného obratu dosaženého touto
společností ve Společenství během posledních tří let v oblasti služeb pochází z poskytování těchto služeb zadavateli nebo
jeho přidruženým podnikům nebo podnikům k němu patřícím nebo že – v rozsahu, ve kterém podnik se smíšenou účastí dosud nevyvíjí
činnost po dobu tří let – odhady umožňují počítat s tím, že tato prahová hodnota 80 % bude dosažena?

K předběžným otázkám
21     Za účelem poskytnutí užitečné a koherentní odpovědi předkládajícímu soudu je třeba rozlišit a zkoumat položené otázky ve dvou
skupinách podle jejich obsahu a předmětu.

K první otázce písmenu a), b) a c)
22     Podstatou první série otázek překládajícího soudu je, zda čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 musí být vykládán v tom smyslu, že
povinnost členských států zajistit možnost účinného rychlého přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli se vztahuje rovněž na
rozhodnutí učiněná mimo formální postup při zadání zakázky a před formálním vyhlášením zakázky, zejména na rozhodnutí o určení,
zda určitá zakázka je v osobní nebo věcné působnosti směrnice 92/50, a od kterého okamžiku v rámci získání zakázky musí členské
státy uchazeči, zájemci nebo jiné dotčené osobě učinit dostupným přístup k přezkumnému řízení.
23     V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že směrnice 92/50 byla přijata podle svého prvního a druhého bodu odůvodnění v rámci
opatření nutných pro zavedení vnitřního trhu, tedy oblasti bez vnitřních hranic, ve které je zajištěn volný pohyb zboží, osob,
služeb a kapitálu. Ze čtvrtého a pátého bodu odůvodnění téže směrnice vyplývá, že vzhledem k tomu, že jejím cílem je zahájení
zadávání veřejných zakázek v oblasti služeb za podmínek rovného zacházení a transparentnosti, musí být směrnice používána
všemi zadavateli.
24     Je třeba následně zdůraznit, že z ustanovení směrnice 92/50 jsou zřejmé podmínky, za kterých je použití pravidel obsažených
v její hlavě III až VI povinné pro všechny zadavatele, přičemž výjimky z použití těchto pravidel jsou taxativně vyjmenovány
v samotné směrnici.
25     Jestliže jsou tedy tyto podmínky splněny, jinak řečeno, jestliže jednání spadá do osobní a věcné působnosti směrnice 92/50,
dotčené veřejné zakázky musí být podle článku 8 této směrnice ve spojení s čl. 11 odst. 1 téže směrnice zadány v souladu s ustanoveními
její hlavy III až VI, musí být tedy vyhlášeny a být náležitě zveřejněny.
26     Tato povinnost zavazuje zadavatele, aniž by byl činěn rozdíl mezi veřejnými zakázkami jimi zadávanými pro splnění jejich úkolu
uspokojit potřeby obecného zájmu a zakázkami, které s tímto úkolem nesouvisejí (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 15. ledna
1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další, C‑44/96, Recueil, s. I‑73, bod 32).
27     Aby bylo možno překládajícímu soudu odpovědět, je třeba zkoumat pojem „rozhodnutí učiněná zadavateli“, který je uveden v čl.
1 odst. 1 směrnice 89/665. Tento pojem není v této směrnici výslovně definován, a proto je třeba vymezit jeho dosah na základě
znění jejích relevantních ustanovení a dle jí sledovaného účelu účinné a rychlé soudní ochrany.
28     Znění čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 použitím slov „pokud jde o postupy“ předpokládá, že každé rozhodnutí zadavatele, které
podléhá právním předpisům Společenství v oblasti veřejných zakázek a které je může porušit, je podrobeno soudní kontrole stanovené
v čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) této směrnice (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 18. června 2002, HI, C‑92/00, Recueil, s.
I‑5553, bod 37, a rozsudek ze dne 23. ledna 2003, Makedoniko Metro a Michaniki, C‑57/01, Recueil, s. I‑1091, bod 68). Vztahuje
se tedy obecně na rozhodnutí zadavatele, aniž by činil rozdíl mezi rozhodnutími podle jejich obsahu nebo okamžiku jejich přijetí.
29     Článek 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665 mimoto stanoví možnost zrušení protiprávních rozhodnutí zadavatelů ve vztahu s technickými
a jinými specifikacemi uvedenými nejen ve výzvě k účasti v soutěži, ale také v jakémkoli dalším dokumentu souvisejícím s postupem
při zadávání příslušné veřejné zakázky. Toto ustanovení může tedy zahrnout dokumenty obsahující rozhodnutí učiněná ve fázi
před vyhlášením veřejné zakázky.
30     Tento široký význam pojmu rozhodnutí zadavatele potvrzuje judikatura Soudního dvora. Soudní dvůr již rozhodl, že ustanovení
čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 nestanoví žádné omezení, co se týče povahy a obsahu rozhodnutí, kterých se týká (rozsudek ze
dne 28. října 1999, Alcatel Austria a další, C‑81/98, Recueil, s. I‑7671, bod 35). Takové omezení nemůže být odvozeno ani
ze znění čl. 2 odst. 1 písm. b) výše uvedené směrnice (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Alcatel Austria a další, bod
32). Restriktivní výklad pojmu rozhodnutí, které podléhá přezkumu, by byl mimoto neslučitelný s ustanovením čl. 2 odst. 1
písm. a) téže směrnice, která ukládá členským státům upravit řízení o předběžném opatření ve vztahu ke každému rozhodnutí
učiněnému zadavateli (výše uvedený rozsudek HI, bod 49).
31     V tomto duchu širokého výkladu pojmu rozhodnutí, které podléhá přezkumu, Soudní dvůr rozhodl, že rozhodnutí zadavatele předcházející
uzavření smlouvy, kterým zadavatel vybral uchazeče, kterému bude zakázka zadána, musí podléhat přezkumu nezávisle na možnosti
získat náhradu škody po uzavření smlouvy (výše uvedený rozsudek Alcatel Austria a další, bod 43).
32     Soudní dvůr s poukazem na směrnicí 92/50 sledovaný cíl odstranění překážek volného pohybu služeb a na cíle, znění a systematiku
směrnice 89/665 rovněž rozhodl, že rozhodnutí zadavatele odvolat vyhlášení veřejné zakázky na služby musí v souladu s čl.
1 odst. 1 směrnice 89/665 (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek HI, bod 55) moci být předmětem přezkumného řízení.
33     Jak to v tomto ohledu uvedla generální advokátka v bodě 23 svého stanoviska, rozhodnutí zadavatele nezahájit postup při zadání
zakázky může být považováno za protějšek jeho rozhodnutí takový postup ukončit. Jestliže zadavatel rozhodne nezahájit postup
při zadání zakázky z důvodu, že dotčená zakázka dle jeho názoru není v působnosti relevantních právních pravidel Společenství,
je takové rozhodnutí prvním rozhodnutím, které podléhá soudní kontrole.
34     S ohledem na tuto judikaturu a na cíle, systematiku a znění směrnice 89/665 a aby byl zachován její užitečný účinek, je třeba
učinit závěr, že jakýkoliv úkon zadavatele, který je učiněn v souvislosti s veřejnou zakázkou na služby spadající do věcné
působnosti směrnice 92/50 a který namůže mít právní účinky, je rozhodnutím, které podléhá přezkumu ve smyslu čl. 1 odst. 1
směrnice 89/665, nezávisle na otázce, zda tento úkon byl učiněn mimo formální postup při zadávání zakázky nebo v jeho rámci.
35     Přezkumu nepodléhají jednání, která představují pouhý předběžný průzkum trhu nebo která jsou čistě přípravná a jsou součástí
vnitřní úvahy zadavatele za účelem zadání veřejné zakázky.
36     Na základě těchto úvah je třeba odmítnout výklad Stadt Halle, podle kterého směrnice 89/665 nevyžaduje soudní ochranu mimo
formální postup při zadání zakázky a podle kterého rozhodnutí zadavatele takový postup nezahájit nemůže být předmětem přezkumu,
jako ostatně ani rozhodnutí směřující k určení, zda veřejná zakázka je v působnosti relevantních právních předpisů Společenství.
37     Výsledkem tohoto výkladu by bylo, že použití relevantních právních předpisů Společenství by se stalo fakultativní dle přání
každého zadavatele, zatímco jejich použití je závazné, pokud podmínky jimi stanovené jsou splněny. Tato fakultativnost by
mohla vést k nejzávažnějšímu porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek ze strany zadavatele. Citelně by snížila
účinnou a rychlou soudní ochranu vyžadovanou směrnicí 89/665 a byla by na překážku cílům sledovaným směrnicí 92/50, tedy cílům
volného pohybu služeb a otevřené a nenarušené hospodářské soutěže v této oblasti ve všech členských státech.
38     Co se týče okamžiku, od kterého je možno žádat o přezkum, je třeba uvést, že takový okamžik není směrnicí 89/665 formálně
stanoven. Nicméně s ohledem na cíl účinné a rychlé soudní ochrany, zejména prostřednictvím předběžných opatření, sledovaný
touto směrnicí, je třeba učinit závěr, že čl. 1 odst. 1 této směrnice neumožňuje členským státům podmínit možnost přezkumu
skutečností, že postup týkající se dotčené veřejné zakázky dospěl formálně do určitého stadia.
39     Na základě úvahy, podle které v souladu s druhým bodem odůvodnění výše uvedené směrnice musí být dodržování právních předpisů
Společenství zajištěno zejména ve stadiu, kdy lze protiprávní jednání napravit, je namístě učinit závěr, že přezkumu podléhá
projev vůle zadavatele v souvislosti se zakázkou, o kterém se jakýmkoliv způsobem dozví dotčené osoby, pokud tento projev
přesáhl stadium stanovené v bodě 35 tohoto rozsudku a může mít právní účinky. Zahájení konkrétních jednání o uzavření smlouvy
s jednou z dotčených osob je tímto projevem vůle. Je třeba v tomto ohledu uvést povinnost transparentnosti, kterou má zadavatel,
aby bylo možno ověřit dodržování ustanovení Společenství (výše uvedený rozsudek HI, bod 45).
40     Co se týče osob, kterým je přezkumné řízení dostupné, stačí konstatovat, že podle čl. 1 odst. 3 směrnice 89/665 členské státy
zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky
a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 24. června
2004, Komise v. Rakousko, C‑212/02, Recueil, s. I‑0000, bod 24). Nemusí se tedy formálně jednat o uchazeče nebo zájemce.
41     V důsledku předchozích úvah je třeba odpovědět na první otázku písm. a), b) a c), že čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665 musí být
vykládán v tom smyslu, že povinnost členských států zajistit možnost účinného a rychlého přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli
se vztahuje rovněž na rozhodnutí učiněná mimo formální postup při zadání zakázky a před formálním vyhlášením zakázky, zejména
na rozhodnutí o určení, zda určitá zakázka je v osobní a věcné působnosti směrnice 92/50. Tato možnost přezkumu je dostupná
každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání
vznikla škoda nebo jí hrozí, od okamžiku, kdy byla vyjádřena vůle zadavatele, která může mít právní účinky. Členské státy
tedy nemohou podmínit možnost přezkumu skutečností, že postup týkající se dotčené veřejné zakázky formálně dosáhl určitého
stadia.

Ke druhé otázce písmenu a) a b)
42     Podstatou této druhé série otázek překládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda v případě, že zadavatel má
v úmyslu uzavřít se společností soukromého práva od něj právně odlišnou, ve které má většinovou účast a nad kterou vykonává
určitou kontrolu, úplatnou smlouvu o službách, které jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50, je vždy povinen použít postupy
pro vyhlašování veřejných zakázek stanovené touto směrnicí na základě pouhé skutečnosti, že soukromý podnik má účast, byť
i menšinovou, na kapitálu této společnosti, se kterou má být uzavřena smlouva. V případě záporné odpovědi na tuto otázku se
překládající soud táže, na základě jakých kritérií je namístě určit, že zadavatel této povinnosti nepodléhá.
43     Tato otázka se týká zvláštní situace tak zvané společnosti „se smíšenou účastí“, založené a vykonávající činnost v souladu
s právními předpisy soukromého práva, vzhledem k povinnosti zadavatele použít právní předpisy Společenství v oblasti veřejných
zakázek, pokud jsou podmínky jimi stanovené splněny.
44     V tomto ohledu je třeba v první řadě připomenout hlavní cíl právních předpisů Společenství v oblasti veřejných zakázek, tak
jak byl uveden v rámci odpovědi na první otázku, tedy volný pohyb služeb a otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech
členských státech. Z toho vyplývá povinnost každého zadavatele použít relevantní právní předpisy Společenství, pokud jsou
podmínky jimi stanovené splněny.
45     Povinnost použít v takovém případě právní předpisy Společenství je potvrzena skutečností, že v čl. 1 písm. c) směrnice 92/50
zahrnuje pojem poskytovatele služeb, tedy uchazeče pro účely použití této směrnice, rovněž „veřejnoprávní subjekt, který nabízí
služby“ (viz rozsudek ze dne 7. prosince 2000, ARGE, C‑94/99, Recueil, s. I‑11037, bod 28).
46     Jakákoli výjimka z použití této povinnosti musí být v důsledku toho vykládána restriktivně. Soudní dvůr ohledně použití vyjednávacího
řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky rozhodl, že čl. 11 odst. 3 směrnice 92/50, který takové řízení upravuje
jako výjimku z právních předpisů, jejichž cílem je zajistit účinnost práv přiznaných Smlouvou o ES v oblasti veřejných zakázek
na služby, musí být předmětem restriktivního výkladu a že důkazní břemeno má ten subjekt, který hodlá uplatnit, že výjimečné
okolnosti odůvodňující výjimku skutečně existují (rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C‑20/01 a C‑28/01, Recueil,
s. I‑3609, bod 58).
47     Ve smyslu otevření veřejných zakázek co nejširší možné hospodářské soutěži, vyžadované právními předpisy Společenství, Soudní
dvůr ohledně směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky
(Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110) rozhodl, že tato směrnice je použitelná, pokud zadavatel má v úmyslu uzavřít
se subjektem právně odlišným úplatnou smlouvu, ať již je tento subjekt sám zadavatelem, či nikoliv (rozsudek ze dne 18. listopadu
1999, Teckal, C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, body 50 a 51). Je relevantní konstatovat, že smluvním partnerem v této věci bylo
sdružení tvořené více zadavateli, kterého se účastnil rovněž dotčený zadavatel.
48     Veřejný orgán, který je zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, svými vlastními prostředky,
správními, technickými a jinými, aniž by byl povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním útvarům.
V takovém případě se nejedná o úplatnou smlouvu uzavřenou se subjektem právně odlišným od zadavatele. Není tedy namístě použít
právní předpisy Společenství v oblasti veřejných zakázek.
49     V souladu s judikaturou Soudního dvora není vyloučeno, že by mohly existovat další okolnosti, za kterých výzva k účasti v soutěži
není povinná, dokonce i pokud je smluvní partner subjektem právně odlišným od zadavatele. Je tomu tak v případě, kdy veřejný
orgán, který je zadavatelem, vykonává nad dotčeným odlišným subjektem obdobnou kontrolu jako je ta, kterou vykonává nad svými
organizačními útvary a kdy tento subjekt realizuje podstatnou část své činnosti ve spolupráci s veřejným orgánem nebo veřejnými
orgány, jimž patří účast v tomto subjektu (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Teckal, bod 50). Je třeba uvést, že ve
výše uvedeném případě měly veřejné orgány v odlišném subjektu účast ve výši 100 %. Naopak účast, byť i minoritní, soukromého
podniku na kapitálu společnosti, ve které má rovněž účast dotčený zadavatel každopádně vylučuje, aby tento zadavatel mohl
vykonávat nad touto společností kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad svými organizačními útvary.
50     V tomto ohledu je třeba nejprve uvést, že vztah mezi veřejným orgánem, který je zadavatelem, a jeho vlastními organizačními
útvary se řídí úvahami a požadavky specifickými pro dosahování cílů veřejného zájmu. Naopak jakákoli investice soukromého
kapitálu do podniku je podřízena úvahám specifickým pro soukromé zájmy a její cíle jsou odlišné povahy.
51     Zadruhé udělení veřejné zakázky podniku se smíšenou účastí bez výzvy k účasti v soutěži je na překážku cíli svobodné a nenarušené
hospodářské soutěže a zásady rovného zacházení s dotčenými subjekty stanovené směrnicí 92/50 v tom rozsahu, kdy by zejména
takový postup poskytl soukromému podniku, který má účast na kapitálu této společnosti, výhodu vzhledem k jeho konkurentům.
52     Na druhou otázku písm. a) a b) je tedy třeba odpovědět, že v případě, že zadavatel má v úmyslu uzavřít se společností od něj
právně odlišnou, na jejímž kapitálu má účast spolu s jedním nebo více soukromými podniky, úplatnou smlouvu o službách, které
jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50, musí být vždy použity postupy pro zadávání veřejných zakázek stanovené touto směrnicí.
53     S ohledem na tuto odpověď již není namístě odpovědět na ostatní otázky vnitrostátního soudu.

K nákladům řízení
54     Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
před překládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
Soudnímu dvoru než vyjádření účastníků řízení se nenahrazují.
Z těchto důvodů Soudní dvůr Cour (první senát) rozhodl takto:
1)
Článek 1 odst. 1 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se
přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18.
června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, která byla pozměněna směrnicí Evropského parlamentu
a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, musí být vykládán v tom smyslu, že povinnost členských států zajistit možnost účinného
a rychlého přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli se vztahuje rovněž na rozhodnutí učiněná mimo formální postup při zadání
zakázky a před formálním vyhlášením zakázky, zejména na rozhodnutí o určení, zda určitá zakázka je v osobní a věcné působnosti
směrnice 92/50 ve znění pozdějších změn. Tato možnost přezkumu je dostupná každé osobě, která má nebo měla zájem na získání
určité veřejné zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí, od okamžiku, kdy byla
vyjádřena vůle zadavatele, která může mít právní účinky. Členské státy tedy nemohou podmínit možnost přezkumu skutečností,
že postup týkající se dotčené veřejné zakázky formálně dosáhl určitého stadia.
2)
V případě, že zadavatel má v úmyslu uzavřít se společností od něj právně odlišnou, na jejímž kapitálu má účast spolu s jedním
nebo více soukromými podniky, úplatnou smlouvu o službách, které jsou ve věcné působnosti směrnice 92/50, ve znění směrnice
97/52, musí být vždy použity postupy pro zadávání veřejných zakázek stanovené touto směrnicí.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.