CELEX: 62007CJ0538
Direktiiv 92/50/EMÜ
Artikli 29 esimene lõik
Teenuste riigihange
Siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt ei või samas riigihankemenetluses konkurentidena osaleda ettevõtjad, kelle vahel on kontrollisuhe või oluline mõju

Eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (
EÜT 1992, L 209, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322) artikli 29 ja riigihankeid puudutavate ühenduse õiguse üldpõhimõtete tõlgendamist.
Taotlus esitati Assitur Srl-i (edaspidi „Assitur”) ja Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Milano kaubandus-, tööstus-, käsitöö- ja põllumajanduskoda) vahelises kohtuvaidluses selle üle, kas eespool viidatud sätte ja põhimõtetega on kooskõlas siseriiklik õigusnorm, mis ei luba ühes ja samas hankemenetluses eraldi ja konkureerides osaleda äriühingutel, keda seob kontrollisuhe, või kui ühel nendest on teise üle oluline mõju.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
Direktiivi 92/50 2. peatükis pealkirjaga „Kvalitatiivse valiku kriteeriumid” asuva artikli 29 esimene lõik sätestab:
„Pakkumisest võib kõrvaldada teenuseosutaja:
a)
kes on pankrotis või likvideerimisel, kellele kohus on määranud halduri, kes on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, kes on peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogilises olukorras;
b)
kelle suhtes on algatatud menetlus pankroti väljakuulutamiseks, sundlikvideerimiseks, halduri määramiseks kohtu poolt või võlausaldajatega kokkuleppe sõlmimiseks, või muu samalaadne menetlus siseriiklike õigusnormide alusel;
c)
kes on
res judicata
jõudu omava kohtuotsusega tema ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos süüdi mõistetud;
d)
kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui tellija suudab seda mis tahes viisil tõendada;
e)
kes on täitmata jätnud sotsiaalkindlustusmaksetega seonduvad kohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või tellija riigi õigusaktidele;
f)
kes on täitmata jätnud maksukohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või tellija riigi õigusaktidele;
g)
kes on käesoleva peatüki alusel nõutavaid andmeid esitades või neid esitamata jättes toime pannud raske pettuse.”
Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), artikli 3 lõike 4 teine ja kolmas lõik määratlevad mõisted „sidusettevõtja” ja ettevõtjate vaheline „valitsev mõju”. Nimetatud säte näeb ehitustööde kontsessioonidega seoses ette:
„Ettevõtjaid, kes on kontsessioonilepingu saamiseks moodustanud rühma, või nendega seotud ettevõtjaid, ei käsitata kolmandate isikutena.
Sidusettevõtja on mis tahes ettevõtja, millele kontsessionäär võib otseselt või kaudselt avaldada valitsevat mõju või mis võib avaldada valitsevat mõju kontsessionäärile või millele koos kontsessionääriga avaldab omandiõiguse, rahalise osaluse või neid ettevõtteid reguleerivate eeskirjade alusel valitsevat mõju teine ettevõtja. Eeldatakse, et ettevõtjal on teise ettevõtja suhtes valitsev mõju, kui ta otseselt või kaudselt:
—
omab enamust ettevõtja kapitalist,
või
—
kontrollib enamust ettevõtja väljalastud aktsiatega määratud häältest,
või
—
võib nimetada rohkem kui poole ettevõtja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest.”
Siseriiklik õigus
Direktiiv 92/50 võeti Itaalia õigusesse üle 17. märtsi 1995. aasta seadusandliku dekreediga nr 157 (
GURI
nr 104 regulaarne lisa, ). Nimetatud dekreet ei keela ettevõtjatel, keda seovad kontrollisuhted või kes on omavahel seotud, ühes ja samas teenuste hankemenetluses eraldi ja konkureerides osalemast.
11. veebruari 1994. aasta seaduse nr 109 (raamseadus riiklike ehitustööde kohta;
GURI
nr 41, , edaspidi „seadus nr 109/1994”) artikli 10 lõige 1a sätestab:
„Ühes ja samas hankemenetluses ei tohi osaleda ettevõtjad, keda seob tsiviilkoodeksi artiklis 2359 viidatud kontrollisuhe.”
Itaalia tsiviilkoodeksi artikkel 2359 pealkirjaga „Kontrollitavad äriühingud ja sidusühingud” näeb ette:
„Kontrollitavateks äriühinguteks peetakse:
1)
äriühinguid, milles teisel äriühingul on häälteenamus, mida saab kasutada aktsionäride või osanike korralistel koosolekutel;
2)
äriühinguid, milles teisel äriühingul on piisavalt hääli, et kasutada aktsionäride või osanike korralistel koosolekutel valitsevat mõju;
3)
äriühinguid, mis on teatavate teise äriühinguga sõlmitud lepingu tingimuste toimel selle teise äriühingu valitseva mõju all.
Esimese lõigu punktide 1 ja 2 kohaldamisel võetakse samuti arvesse kontrollitavate äriühingute, fidutsiaarühingute ja vahendajate hääli; kolmandate isikute nimel kasutatavaid hääli ei arvestata.
Sidusühinguteks peetakse äriühinguid, mille üle teisel äriühingul on oluline mõju. Teisel äriühingul eeldatakse olevat selline mõju, kui ta saab korralistel üldkoosolekutel kasutada vähemalt ühte viiendikku või – kui äriühingu aktsiad on reguleeritud turgudel noteeritud – ühte kümnendikku häältest.”
Käesoleval ajal reguleerib kogu ehitustööde, teenuste ja asjade riigihankelepingute sõlmimise menetlust 12. aprilli 2006. aasta seadusandlik dekreet nr 163 (
GURI
nr 100 regulaarne lisa, , edaspidi „seadusandlik dekreet nr 163/2006”). Selle dekreedi artikli 34 viimane lõik sätestab:
„Ühes ja samas menetluses ei tohi osaleda pakkujad, kelle vahel on tsiviilkoodeksi artiklis 2359 viidatud laadi kontrollisuhe. Hankijad peavad sellistest menetlustest kõrvaldama ka need pakkujad, kelle vastavate pakkumuste kohta tehakse kindlaks, et need on vaieldamatute asjaolude põhjal omistatavad ühele ja samale otsustamiskeskusele.”
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano kuulutas 30. septembri 2003. aasta teates välja riigihanke, et sõlmida madalaima hinnaga pakkumuse alusel leping kullerteenuste osutamiseks – kirjade ja erinevate dokumentide kogumine ja kättetoimetamine nii tema enese kui tema tütarettevõtja Ced Camera arvel – kolme aasta pikkuseks ajavahemikuks aastatel 2004-2006. Lepingu maksumuseks oli arvestatud 530000 eurot ilma käibemaksuta.
Pärast taotlejate esitatud dokumentide läbivaatamist kutsuti hankemenetluses osalema SDA Express Courier SpA (edaspidi „SDA”), Poste Italiane SpA (edaspidi „Poste Italiane”) ja Assitur.
Assitur palus 12. novembril 2003, et SDA ja Poste Italiane pakkumused nende äriühingute omavaheliste seoste tõttu hankemenetlusest kõrvaldataks.
Hindamiskomisjoni poolt selles osas läbi viidud uurimise tulemusel selgus, et kõik SDA aktsiad kuuluvad äriühingule Attività Mobiliari Spa, mis omakorda on täielikult Poste Italiane omandis. Kuna teenuste riigihankeid reguleeriv 17. märtsi 1995. aasta seadusandlik dekreet nr 157 ei keelanud hankemenetluses osalemist ettevõtjatel, kellest ühel on teise üle kontroll, ja kuna uurimise käigus ei ilmnenud kindlaid ja üheseid tõendeid, mis võiksid tekitada kahtlust, et konkurentsi põhimõtteid ja pakkumuste salajasust on antud juhul rikutud, siis otsustas hankija oma . aasta otsuses nr 712, et leping sõlmitakse SDA-ga, kes oli esitanud madalaima hinnaga pakkumuse.
Assitur palus Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardial nimetatud otsus tühistada. Ta väitis, et seaduse nr 109/1994 artikli 10 lõike 1a kohaselt, mida ta peab kohaldatavaks ka teenuste riigihangetele, kuna sõnaselget teistsugust regulatsiooni ei ole, oleks hankija pidanud kõrvaldama menetlusest need ettevõtjad, kes olid omavahel seotud ühe tsiviilkoodeksi artiklis 2359 viidatud kontrollisuhte kaudu.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et seaduse nr 109/1994 artikli 10 lõige 1a, mis konkreetselt reguleerib ehitustööde riigihankeid, sätestab vaieldamatu eelduse, mille kohaselt oli kontrollitava äriühingu tehtud pakkumus teda kontrollivale äriühingule teada. Niisiis ei käsita seadusandja asjaomaseid ettevõtjaid nii, nagu nad võiksid esitada sõltumatud, tõsised ja vajalikul määral usaldusväärsed pakkumused, kuna nad on ühiste huvide tõttu omavahel tihedalt seotud. Seega keelab nimetatud säte selliseid suhteid omavatel ettevõtjatel osaleda ühes ja samas hankemenetluses konkurentidena, ja juhul kui niisugune osalus ilmneb, tuleb need ettevõtjad hankemenetlusest kõrvaldada. Nimetatud kohus lisab, et mõiste „kontrollitav ettevõtja” on Itaalia õiguses analoogne direktiivi 93/37 artikli 3 lõikes 4 toodud mõiste „sidusettevõtja” definitsiooniga.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib veel, et Itaalia kohtupraktika tunnistab, et niisugune norm, nagu on seaduse nr 109/1994 artikli 10 lõige 1a, põhineb avalikul huvil ja on üldkohaldatav. See norm väljendab tegelikult üldpõhimõtet, mis on laiema ulatusega kui ehitustööde hanked ning hõlmab ka teenuste ja asjade hankemenetlusi, vaatamata sellele, et viimaste puhul niisugust konkreetset normi ei ole. Seadusandja olevat kinnitanud seda kohtupraktikast tulenevat lähenemist siis, kui ta võttis vastu antud hetkel kogu riigihangete valdkonda reguleeriva seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 34 viimase lõigu, mis ei ole käesolevas kohtuasjas siiski ajaliselt kohaldatav.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb siiski, kas see lähenemine on kooskõlas ühenduse õigusega ja eriti direktiivi 92/50 artikliga 29, nii nagu seda on tõlgendanud Euroopa Kohus 9. veebruari 2006. aasta otsuses liidetud kohtuasjades
C-226/04 ja C-228/04: La Cascina jt (EKL 2006, lk I-1347
, punktid 21–23). Selles sättes – mis väljendab „
favor participationis
” põhimõtet, millest lähtudes peab osalemisvõimalus olema võimalikult suurel arvul ettevõtjatel – on nimetatud kohtuotsuse kohaselt toodud ammendav loetelu teenuste riigihankes osalemisest kõrvaldamise juhtudest. Nende juhtude hulgas ei ole loetletud juhtu, mil ettevõtjad on omavahel seotud kontrollisuhte või olulise mõju kaudu.
Samas leiab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et seaduse nr 109/1994 artikli 10 lõige 1a väljendab konkurentsivabaduse põhimõtet, kuna selle sätte eesmärk on karistada ettevõtjate kokkulepete eest hankemenetluses. Järelikult on see säte vastu võetud ranges kooskõlas EÜ asutamislepinguga, eelkõige selle artikliga 81 ja järgnevate artiklitega ning see ei ole tegelikult vastuolus ka direktiivi 92/50 artikliga 29.
Neil asjaoludel otsustas Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas direktiivi 92/50 […] artikkel 29, mis näeb ette seitse alust teenuste riigihankes osaleja menetlusest kõrvaldamiseks, sisaldab ammendavat kõrvaldamise aluste loetelu ja seega ei võimalda kehtestada seaduse [nr 109/1994] artikli 10 lõikega 1a (mis on nüüdseks asendatud seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 34 viimase lõiguga) sellist keeldu, mille kohaselt ei tohi ühes ja samas hankes osaleda ettevõtjad, kes on omavahel seotud kontrollisuhte kaudu?”
Eelotsuse küsimus
Sellele küsimusele vastamiseks tuleb märkida, et vastavalt Euroopa Kohtu praktikale viitavad direktiivi 92/50 artikli 29 esimeses lõigus ette nähtud seitse ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvaldamise põhjust tema ametialasele aususele, maksevõimele või usaldusväärsusele ehk tema ametialastele omadustele (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus La Cascina jt, punkt 21).
Euroopa Kohus on seoses direktiivi 93/37 artikli 24 esimese lõiguga – milles on toodud samad kõrvaldamise alused kui direktiivi 92/50 artikli 29 esimeses lõigus – rõhutanud, et ühenduse seadusandja tahe oli selles sättes kinnitada, et kõrvaldamise põhjused rajanevad üksnes huvitatud isikute ametialastel omadustel. Kuna see loetelu koosneb niisugustest kõrvaldamise põhjustest, siis käsitas Euroopa Kohus seda ammendavana (vt selle kohta 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-213/07: Michaniki, EKL 2008, lk I-9999
, punktid 42 ja 43 ning viidatud kohtupraktika).
Euroopa Kohus lisas, et see ammendav loetelu ei takista liikmesriikidel säilitada või kehtestada nendele kõrvaldamispõhjustele lisaks materiaalõiguslikke norme, mille eesmärk on eelkõige tagada riigihangete valdkonnas võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte järgimine, mis on riigihankeid käsitlevate ühenduse direktiivide põhialused, kuid seda tingimusel, et järgitakse proportsionaalsuse põhimõtet (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punktid 44–48 ja viidatud kohtupraktika).
On ilmne, et niisugune õiguslik meede nagu põhikohtuasjas käsitletav on mõeldud selleks, et vältida ühes ja samas riigihankemenetluses osalejate võimalikke kokkuleppeid ning kaitsta pakkujate võrdset kohtlemist ja menetluse läbipaistvust.
Seega tuleb asuda seisukohale, et direktiivi 92/50 artikli 29 esimene lõik ei takista liikmesriikidel nägemast ette muid kui selles sättes sisalduvaid kõrvaldamise põhjuseid selleks, et tagada võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte järgimine eeldusel, et sellised meetmed ei ületa selle eesmärgi saavutamiseks vajalikku.
Sellest järeldub, et põhikohtuasjas käsitletava siseriikliku õigusnormi kooskõla ühenduse õigusega tuleb hinnata proportsionaalsuse põhimõtet arvestades.
Sellega seoses tuleb meenutada, et ühenduse riigihankealased õigusnormid on vastu võetud siseturu väljakujundamise raames, millega tagatakse vaba liikumine ja kõrvaldatakse konkurentsipiirangud (vt selle kohta 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas
C-412/04: komisjon
vs.
Itaalia, EKL 2008, lk I-619
, punkt 2).
Selles ühtse siseturu ja tõhusa konkurentsi kontekstis on ühenduse õiguse huvides, et oleks tagatud võimalikult paljude pakkujate osavõtt hankemenetlusest.
Eelotsusetaotlusest selgub, et põhikohtuasjas käsitletav selges ja imperatiivses sõnastuses koostatud õigusnorm sisaldab hankijate jaoks absoluutset kohustust kõrvaldada hankemenetlusest need ettevõtjad, kes eraldi esitavad konkureerivad pakkumused, kui need ettevõtjad on omavahel seotud niisuguste kontrollisuhete kaudu, nagu on sätestatud põhikohtuasjas käsitletavas siseriiklikus õigusnormis.
Ühenduse õiguse tõhusa kohaldamisega oleks siiski vastuolus see, kui sidusettevõtjatelt võetaks süstemaatiliselt ära õigus ühes ja samas riigihankemenetluses osaleda. Selline lahendus piiraks märgatavalt konkurentsi ühenduse tasemel.
Seega tuleb märkida, et kuna põhikohtuasjas käsitletav siseriiklik õigusnorm laiendab ühes ja samas hankemenetluses osalemise keeldu olukordadele, milles asjaomaste ettevõtjate vaheline kontrollisuhe nende käitumist hankemenetluses ei mõjuta, siis läheb see norm kaugemale, kui on vajalik eesmärgi saavutamiseks ehk võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte kohaldamise tagamiseks.
Selline õigusnorm, mis põhineb ümberlükkamatul eeldusel, mille kohaselt on sidusettevõtjate poolt ühes ja samas hankemenetluses tehtud vastavad pakkumused tingimata üksteisest mõjutatud, on proportsionaalsuse põhimõttega vastuolus, kuna see ei anna nendele ettevõtjatele võimalust tõendada, et nende puhul tegelikult ei esine niisuguste tegude ohtu, mis võivad kahjustada läbipaistvust ja moonutada konkurentsi (vt selle kohta 3. märtsi 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades
C-21/03 ja C-34/03: Fabricom, EKL 2005, lk I-1559
, punktid 33 ja 35, ning eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punkt 62).
Sellega seoses tuleb rõhutada, et ettevõtjate gruppidel võib olla erinevaid vorme ja eesmärke, mis ei pruugi välistada seda, et kontrollitavatel ettevõtjatel on nende kaubanduspoliitika ja majandustegevuse planeerimisel teatav autonoomia, eelkõige mis puutub riigihangetes osalemise valdkonda. Pealegi – nagu komisjongi oma kirjalikes märkustes mainib – võivad sama grupi ettevõtjate vahelisi suhteid reguleerida erisätted, näiteks lepingulised, mille eesmärk on tagada nii sõltumatus kui ka konfidentsiaalsus pakkumuste koostamisel, mille asjaomased ettevõtjad samaaegselt samas hankemenetluses esitavad.
Küsimus sellest, kas kõnealune kontrollisuhe on avaldanud asjaomaste ettevõtjate poolt samas riigihankemenetluses esitatud vastavate pakkumuste sisule mõju, eeldab selles kontekstis uurimist ja asjaolude hindamist, mille peavad läbi viima hankijad. Mis tahes vormis mõju ilmnemine on piisav selleks, et nimetatud ettevõtjad kõnealusest hankemenetlusest kõrvaldada. Ainuüksi fakt, et asjaomaste ettevõtjate vahel on kontrollisuhe kas omandiõiguse või häältearvu tõttu, mida saadakse üldkoosolekul kasutada, ei ole seevastu piisav, et hankija võiks automaatselt need ettevõtjad hankemenetlusest kõrvaldada, ilma et ta kontrolliks, kas sellel suhtel on konkreetne mõju nende vastavale käitumisele selles menetluses.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb esitatud küsimusele vastata:
—
direktiivi 92/50 artikli 29 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et see ei takista liikmesriigil nägemast ette muid kui selles sättes sisalduvaid kõrvaldamise põhjuseid selleks, et tagada võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte järgimine eeldusel, et sellised meetmed ei ületa selle eesmärgi saavutamiseks vajalikku, ning et
—
ühenduse õigusega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis küll järgides õiguspärast eesmärki – tagada riigihankemenetlustes pakkujate võrdne kohtlemine ja menetluse läbipaistvus – kehtestab ettevõtjatele, keda seovad kontrollisuhted või kes on omavahel seotud, absoluutse keelu osaleda ühes ja samas hankemenetluses samaaegselt ja konkureerides, jätmata neile võimalust tõendada, et nimetatud suhe nende vastavat käitumist selles hankemenetluses ei mõjutanud.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord, artikli 29 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et see ei takista liikmesriigil nägemast ette muid kui selles sättes sisalduvaid kõrvaldamise põhjuseid selleks, et tagada võrdse kohtlemise põhimõtte ja läbipaistvuse põhimõtte järgimine eeldusel, et sellised meetmed ei ületa selle eesmärgi saavutamiseks vajalikku.

Ühenduse õigusega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis küll järgides õiguspärast eesmärki – tagada riigihankemenetlustes pakkujate võrdne kohtlemine ja menetluse läbipaistvus – kehtestab ettevõtjatele, keda seovad kontrollisuhted või kes on omavahel seotud, absoluutse keelu osaleda ühes ja samas hankemenetluses samaaegselt ja konkureerides, jätmata neile võimalust tõendada, et nimetatud suhe nende vastavat käitumist selles hankemenetluses ei mõjutanud.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.