CELEX: 62002TJ0015
Concorrência
Acordos no sector dos produtos vitamínicos
Direitos de defesa
Orientações para o cálculo do montante das coimas
Fixação do montante de partida da coima
Efeito dissuasivo
Circunstâncias agravantes
Papel de líder ou de instigador
Cooperação durante o procedimento administrativo
Segredo profissional e princípio da boa administração

Antecedentes do litígio
1       Na Decisão 2003/2/CE, de 21 de Novembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo
EEE (Processo COMP/E‑1/37.512 – Vitaminas) (JO 2003, L 6, p. 1, a seguir «decisão»), a Comissão declarou, no artigo 1.°, que
várias empresas infringiram o n.° 1 do artigo 81.° CE e o n.° 1 do artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu
(EEE) ao participarem numa série de acordos distintos que afectaram doze mercados diferentes de produtos vitamínicos, a saber,
os das vitaminas A, E, B1, B2, B5, B6, do ácido fólico, das vitaminas C, D3, H, do beta‑caroteno e dos carotenóides. Em especial,
resulta do segundo considerando da decisão que, no âmbito desses acordos, as empresas em causa fixaram preços para os diferentes
produtos, atribuíram quotas de venda, acordaram e puseram em prática aumentos de preços, fizeram anúncios de preços em conformidade
com os seus acordos, venderam os produtos aos preços acordados, instituíram um mecanismo para fiscalizar e impor o cumprimento
dos seus acordos e participaram numa estrutura de reuniões periódicas para porem os seus planos em execução.
2       Entre essas empresas figura, designadamente, a BASF AG (a seguir «BASF» ou «recorrente»), que foi considerada responsável
por infracções que afectaram os mercados comunitários e do EEE das vitaminas A, E, B1, B2, B5, C, D3 e H, do beta‑caroteno
e dos carotenóides [artigo 1.°, n.° 1, alínea b), da decisão].
3       No artigo 2.° da decisão, é ordenado às empresas consideradas responsáveis pelas infracções constatadas que ponham fim imediatamente
a estas se ainda não o fizeram e se abstenham de repetir qualquer dos actos ou comportamentos ilícitos constatados, ou de
qualquer medida com objecto ou efeito idêntico ou semelhante.
4       A Comissão aplicou coimas pelas infracções constatadas nos mercados das vitaminas A, E, B2, B5, C, D3, do beta‑caroteno e
dos carotenóides, num montante global de 855,23 milhões de euros; não aplicou, porém, coimas pelas infracções constatadas
nos mercados das vitaminas B1, B6, H e do ácido fólico (artigo 3.° da decisão).
5       Decorre, com efeito, dos considerandos 645 a 649 da decisão que as infracções constatadas nestes últimos mercados cessaram
mais de cinco anos antes de a Comissão ter iniciado a sua investigação e que, por isso, o artigo 1.° do Regulamento (CEE)
n.° 2988/74 do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no
domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (JO L 319, p. 1; EE 08 F2 p. 41), era
aplicável a estas infracções.
6       Assim, a BASF, em particular, não foi sujeita a coimas pela sua participação nas infracções relativas às vitaminas B1 e H.
7       Ao invés, pela sua participação mas infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides,
foi aplicada à BASF uma coima por cada infracção [artigo 3.º, alínea b), da decisão].
8       O montante destas coimas foi fixado pela Comissão por aplicação das suas orientações para o cálculo das coimas aplicadas por
força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir
«orientações») e da sua comunicação sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões
e práticas concertadas (JO 1996, C 207, p. 4, a seguir «comunicação sobre a cooperação»).
9       Nos considerandos 657 e 658 da decisão, a Comissão enunciou os critérios gerais com base nos quais procedeu à fixação do montante
das coimas. Esclareceu que devia ter em conta todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e, em particular, a gravidade
e a duração da infracção – que são os dois critérios expressamente referidos no n.° 2, do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17
do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962,
13, p. 204; EE 08 F1 p. 22) – avaliar individualmente o papel desempenhado por cada empresa que tenha tomado parte nas infracções,
ter em consideração, na fixação do montante da coima aplicada, eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes, e aplicar,
sendo caso disso, a comunicação sobre a cooperação.
10     Quanto à gravidade das infracções, a Comissão considerou, à luz da natureza das infracções em análise, do seu impacto sobre
os diferentes mercados de produtos vitamínicos em questão e do facto de cada uma delas abranger a totalidade do mercado comum
e, após a sua criação, o EEE em toda a sua extensão, que as empresas destinatárias da decisão cometeram infracções muito graves
ao disposto no n.° 1 do artigo 81.° CE e ao disposto no n.° 1 do artigo 53.° do Acordo EEE, passíveis cada de uma coima de
pelo menos 20 milhões de euros (considerandos 662 a 674 da decisão).
11     Para efeitos de determinação do montante de partida das coimas, a Comissão, após ter esclarecido que toma em conta a dimensão
de cada um dos vários mercados de produtos vitamínicos em questão, lembrou que «[n]a categoria das infracções muito graves,
a escala proposta de coimas prováveis permite a aplicação de tratamento diferenciado a empresas de modo a tomar em conta a
capacidade económica efectiva dos infractores para causarem danos significativos à concorrência, assim como o estabelecimento
da coima a um nível que assegure que a mesma exerça um efeito dissuasor suficiente». A Comissão registou que « este exercício
parece particularmente necessário numa situação, como a do presente caso, em que existe uma disparidade considerável na dimensão
das empresas participantes numa infracção». Referiu em seguida que, «[n]as circunstâncias deste processo que envolve várias
empresas, é necessário, no estabelecimento do montante de base das coimas, tomar em conta o peso específico e, consequentemente,
o impacto da conduta infractora de cada empresa na concorrência» (considerandos 675, 678 e 679 da decisão).
12     Para este efeito, a Comissão entendeu que as empresas podem ser divididas em agrupamentos «de acordo com a sua importância
relativa em cada um dos mercados de produtos vitamínicos relevantes em questão», acrescentando que «a colocação de uma empresa
num determinado agrupamento é passível de ajustamento, se for caso disso, para tomar em conta especialmente a necessidade
de assegurar uma dissuasão eficaz». Para comparar a importância relativa das diferentes empresas em cada um dos mercados de
produtos vitamínicos em causa, a Comissão considerou adequado tomar como base o volume de vendas ligado ao produto em causa
a nível mundial. A Comissão observou, com efeito, que «cada cartel [é] de índole global, sendo o objectivo de cada um
inter alia
repartir mercados à escala mundial e, consequentemente, retirar reservas competitivas ao mercado do EEE» e que, «o volume
de vendas mundial de qualquer participante em determinado cartel também dá indicação do seu contributo para a eficácia desse
cartel no seu todo ou, de modo inverso, da instabilidade que teria afectado esse cartel se não tivesse participado». A Comissão
indicou também que, para identificar os volumes de vendas em causa, tomou por base o «último ano da infracção» (considerandos
680 e 681 da decisão).
13     Resulta, contudo, dos considerandos 695 e 696 da decisão que a Comissão considerou, dadas as características do mercado do
beta‑caroteno e dos carotenóides, que não era conveniente agrupar as empresas em categorias no que respeita às infracções
relativas a estes produtos, de modo que foram aplicados os mesmos montantes iniciais de coimas às duas empresas em causa quanto
a estas infracções, a F. Hoffmann‑La Roche AG (a seguir «Roche») e a BASF.
14     Assim, a Comissão estabeleceu em relação à recorrente os montantes de partida seguintes, que atingem um total de 128,5 milhões
de euros: 18 milhões de euros para a vitamina A; 35 milhões de euros para a vitamina E; 10 milhões de euros para a vitamina
B2; 14 milhões de euros para a vitamina B5; 7,5 milhões de euros para a vitamina C; 4 milhões de euros para a vitamina D3;
20 milhões de euros para o beta‑caroteno e, por fim, 20 milhões de euros para os carotenóides (considerandos 683 a 696 da
decisão).
15     Para assegurar que as coimas tenham um efeito dissuasor suficiente, a Comissão aumentou em 100% os montantes de partida das
coimas calculadas em relação à BASF, à Roche e à Aventis SA, de modo a ter em conta a dimensão e os recursos globais destas
empresas (considerandos 697 a 699 da decisão).
16     Em seguida, a Comissão aumentou relativamente a cada empresa, em função da duração da sua participação em cada infracção,
os montantes de partida das coimas, ajustados, conforme o caso, pela aplicação do factor 100% previsto no número anterior.
Os montantes de base das coimas aplicadas à recorrente, cuja soma atinge 438,75 milhões de euros, foram assim fixados: 68,4
milhões de euros para a vitamina A; 133 milhões de euros para a vitamina E; 28 milhões de euros para a vitamina B2; 50,4 milhões
de euros para a vitamina B5; 21,75 milhões de euros para a vitamina C; 11,2 milhões de euros para a vitamina D3; 64milhões
de euros para o beta‑caroteno e, por último, 62 milhões de euros para os carotenóides (considerandos 701 a 711 da decisão).
17     Nos casos da Roche e da BASF foi tida em conta uma circunstância agravante pelo papel de líderes e de instigadoras que desempenharam
conjuntamente nos diferentes acordos colusórios. Os montantes de base das respectivas coimas foram, por conseguinte, aumentados,
respectivamente, de 50% e de 35% (considerandos 712 a 718 da decisão). Tal levou a que as coimas calculadas para a BASF atingissem
um total de cerca de 592,32 milhões de euros.
18     Por fim, no que se refere à aplicação da comunicação sobre a cooperação, a Comissão concedeu, antes de mais, ao abrigo da
secção B desta comunicação, uma isenção à Aventis no que toca às infracções relativas às vitaminas A e E. A este propósito,
a Comissão realçou, designadamente, que a Aventis, por declarações de 19 e 25 de Maio de 1999, tinha sido a primeira empresa
a fornecer provas decisivas da existência destas infracções, nos termos da condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação
sobre a cooperação (considerandos 741 e 742 da decisão).
19     Além disso, a Comissão considerou que a Roche e a BASF, em documentos transmitidos aos seus serviços entre 2 de Junho e 30
de Julho de 1999, foram as primeiras a fornecer-lhe provas decisivas da existência de acordos de cartel nos mercados das vitaminas
B2, B5, C e D3, do beta‑caroteno e dos carotenóides. Todavia, tendo a Roche e a BASF actuado como instigadoras ou desempenhado
um papel determinante nas actividades ilícitas relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides,
não preencheram, no entender da Comissão, a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação. Assim,
nenhuma destas empresas beneficiou de uma redução das coimas com base nas secções B ou C desta comunicação (considerandos
743 a 745 da decisão).
20     Cada uma delas beneficiou, contudo, de uma redução das coimas ao abrigo da secção D da comunicação sobre a cooperação. Em
especial, a Comissão observou que a Roche e a BASF forneceram elementos pormenorizados da estrutura organizativa dos acordos
de cartel que afectaram os mercados das vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, do beta‑caroteno e dos carotenóides, pelo que contribuíram
decisivamente para provar ou confirmar alguns aspectos essenciais destas infracções. Assim, a Comissão concluiu que a Roche
e a BASF preenchiam as condições previstas na secção D, n.° 2, primeiro travessão da comunicação sobre a cooperação e concedeu-lhes,
em relação a todas estas infracções, uma redução 50% do montante da coima que teria sido aplicada se não tivesse cooperado
com a Comissão (considerandos 747, 748, 760 e 761 da decisão).
21     As coimas aplicadas à BASF foram finalmente fixadas como se segue: 46,17 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina
A; 89,78 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina E; 18,9 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina B2;
34,02 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina B5; 14,68 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina C;
7,56 milhões de euros pela infracção relativa à vitamina D 3 ; 43,2 milhões de euros pela infracção relativa ao beta‑caroteno
e, por último, 41,85 milhões de euros pela infracção relativa aos carotenóides [artigo 3.°, alínea b), da decisão]. O montante
total destas coimas (a seguir «coima global») atinge 296,16 milhões de euros.

Tramitação processual e pedidos das partes
22     Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Janeiro de 2002, a recorrente interpôs o presente
recurso.
23     Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, em 24 de Junho de 2002, a Aventis pediu que
fosse admitida a intervir no presente processo em apoio dos pedidos da recorrida. Este pedido foi indeferido, ouvidas as partes
principais, por despacho do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção), de 25 de Fevereiro de 2003 (Colect., p. II‑213),
data em que foi assim dada por encerrada a fase escrita do processo.
24     Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) decidiu dar início à fase oral e,
no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.° do Regulamento de Processo, convidou as partes a
responder a questões escritas e a recorrida a apresentar determinados documentos. As partes deram satisfação a esses pedidos
dentro do prazo estabelecido.
25     Foram ouvidas as alegações e as respostas das partes às questões do Tribunal de Primeira Instância na audiência de 12 de Janeiro
de 2005. Nessa ocasião, o Tribunal convidou a recorrida a apresentar uma carta, que lhe tinha sido enviada pela Roche no âmbito
da cooperação desta empresa durante o inquérito administrativo, e suspendeu a audiência.
26     A recorrida deu satisfação a esse convite no prazo estabelecido juntando, em 18 de Janeiro de 2005, a carta pedida bem como
outras cartas que a Roche lhe tinha enviado no quadro da sua cooperação durante o procedimento administrativo. Em 8 de Fevereiro
de 2005, a recorrente, a pedido do Tribunal, apresentou observações sobre os documentos juntos pela recorrida.
27     A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–       anular ou reduzir substancialmente a coima global aplicada pelo artigo 3.°, alínea b), da decisão;
–       condenar a recorrida nas despesas relativas ao presente processo, bem como a suportar as que a recorrente teve de efectuar
para o mesmo efeito;
28     A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–       negar provimento ao recurso;
–       condenar a recorrente nas despesas.

Quanto aos pedidos de anulação e à redução da coima global
29     A recorrente admite plenamente e sem reservas a sua participação nas infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3,
ao beta‑caroteno e aos carotenóides, cuja gravidade reconhece. Realça, no entanto, que a decisão não tem precedentes em termos
de severidade das coimas aplicadas e representa uma alteração muito radical da política de repressão da Comissão.
30     Para sustentar o seu pedido de anulação ou de redução substancial da coima global, a recorrente invoca oito fundamentos. Os
dois primeiros referem-se à violação dos direitos de defesa, a vários títulos; o terceiro fundamento assenta na violação dos
princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento na determinação do montante de partida de certas coimas aplicadas
à recorrente; o quarto fundamento refere‑se ao aumento, para efeitos de dissuasão, dos montantes de partida das coimas aplicadas
à recorrente; o quinto diz respeito a erros de apreciação na atribuição à recorrente do papel de líder ou de instigadora em
sete infracções; o sexto e o sétimo fundamentos reportam-se à apreciação da cooperação da recorrente no âmbito do procedimento
administrativo; o oitavo fundamento tem por base a violação do segredo profissional e do princípio da boa administração.
A –
Quanto ao primeiro e segundo fundamentos, relativos à violação dos direitos de defesa
1.
Argumentos das partes
a)     Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa por falta de comunicação prévia da apreciação da
Comissão relativamente à existência de uma pluralidade de acordos distintos
31     A recorrente alega que a apreciação da Comissão, que levou à aplicação de várias coimas separadas, de acordo com a qual havia
um acordo distinto para cada vitamina, nunca lhe foi comunicada antes da decisão. A falta de comunicação prévia desta apreciação
prejudicou significativamente o exercício dos seus direitos de defesa no que concerne à importância de todas as coimas aplicadas.
32     Recorda que é um princípio assente que uma decisão da Comissão não se pode basear em apreciações de direito ou de facto substancialmente
diferentes das que constam da comunicação de acusações. Ora, a Comissão violou este princípio ao formular pela primeira vez
na decisão uma nova apreciação crucial relativamente à qualificação jurídica dos acordos ilícitos. Com efeito, segundo a recorrente,
a comunicação das acusações precisava, designadamente nos n.
os
206, 210 e 212, que havia um único acordo global composto por acordos de colusão relativos às diversas vitaminas, enquanto
a decisão, no considerando 584, menciona, pela primeira vez, que os acordos relativos a cada vitamina constituem violações
distintas do direito comunitário da concorrência.
33     Assim, o montante de partida susceptível de ser fixado para uma eventual coima a aplicar à recorrente não foi de 20 milhões
de euros, montante sugerido como ponto de partida no caso de uma violação única nos termos das orientações, mas de 160 milhões
de euros, por oito infracções separadas. Ora, quanto aos factos, a apreciação segundo a qual existia uma infracção em relação
a cada vitamina abrangida pelos acordos em causa levou a Comissão a fixar para a recorrente um montante de partida da coima
no mínimo oito vezes mais elevado que o montante que se podia prever. A recorrente entende que deveria, assim, ter podido
apresentar a sua posição quanto a esta apreciação e quanto às conclusões que daí foram extraídas para a fixação da coima.
34     A recorrida considera estes argumentos infundados. Em seu entender, a decisão, ao retomar fielmente a estrutura e a apreciação
jurídica da comunicação de acusações não alterou, de modo algum, o raciocínio que lhe subjaz. Sustenta, em particular, que
quer a estrutura, quer numerosas passagens da comunicação de acusações mostram claramente que a Comissão não considerava o
conjunto dos acordos relativos aos diferentes mercados de produtos vitamínicos como uma única e mesma infracção continuada,
mas como uma pluralidade de infracções separadas. A resposta da recorrente à comunicação de acusações também o demonstra,
na medida em que se referiu, no antepenúltimo parágrafo da página 5, a várias «infracções» e não a uma única.
35     Na réplica, a recorrente observa que a secção da comunicação de acusações que descreve os acordos ilícitos tinha por epígrafe
«o acordo», ao passo que a secção correspondente na decisão menciona «os acordos». Acrescenta que a comunicação de acusações
contém numerosas indicações de que a Comissão se ocupava de um único acordo. De todo o modo, independentemente da estrutura
e das passagens particulares da comunicação de acusações, o único ponto pertinente é a conclusão jurídica que nesta figura,
de acordo com a qual existia um único cartel para efeitos do cálculo das coimas.
36     Quanto à parte da sua resposta à comunicação de acusações citada pela recorrida, a recorrente alega que a mesma não abordava
o problema de saber se os acordos ilícitos constituíam uma ou várias infracções, mas referia-se simplesmente às circunstâncias
atenuantes relativas ao papel da BASF no cartel.
b)     Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa em razão de uma explicação insuficiente, na comunicação
de acusações, dos elementos que a Comissão entendia tomar em consideração no cálculo das coimas
37     A recorrente afirma que a explicação dada na comunicação de acusações dos elementos pertinentes para o cálculo das coimas
que lhe foram aplicadas é inadequada e não lhe permitiu exercer convenientemente os seus direitos de defesa em relação ao
nível dessas coimas.
38     A recorrente observa que a comunicação de acusações é genérica e vaga nas suas explicações quanto aos elementos em que a Comissão
pretendia basear‑se para o cálculo da coima. Após uma secção introdutória genérica, a comunicação de acusações apenas consagrou
três considerandos, num total de aproximadamente 230, para explicar, em termos básicos e muito gerais de que modo a Comissão
se propunha atender à gravidade, à dissuasão, à duração e a todas as circunstâncias agravantes e atenuantes ao fixar o montante
das coimas. Esse nível de explicação das coimas previstas é incompatível com os direitos de defesa por três razões principais.
39     Em primeiro lugar, quando uma empresa coopera plenamente com a Comissão e não contesta os factos, como a recorrente no caso
em apreço, o objectivo principal, ou mesmo único, da comunicação de acusações é o de permitir a essa empresa compreender tão
claramente quanto possível qual a base com que a Comissão se propõe aplicar-lhe uma coima.
40     Em segundo lugar, as coimas aplicadas pela decisão são as mais elevadas até agora impostas num processo comunitário de direito
da concorrência e reflectem uma alteração radical e sem precedentes na política da Comissão em matéria de coimas. A título
de exemplo, a recorrente realça que, antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação, as coimas aplicadas às empresas
destinatárias da decisão atingiam no seu conjunto cerca de 1 800 milhões de euros, ou seja, um montante superior a seis vezes
o montante total jamais alcançado anteriormente num único processo, a saber, 273 milhões de euros na Decisão 1999/243/CE da
Comissão, de 16 de Setembro de 1998, relativa a um processo de aplicação dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (IV/35.134
– Acordo de Conferência Transatlântica) (JO 1999, L 95, p. 1). Acrescenta que a coima global que lhe cabia antes da aplicação
da comunicação sobre a cooperação – cerca de 600 milhões de euros (v. n.° 17,
supra
) – é, aproximadamente, seis vezes maior que a coima individual mais elevada até então aplicada pela Comissão, a saber, 102
milhões de euros à Volkswagen AG na Decisão 98/273/CE da Comissão de 28 de Janeiro de 1998 relativa a um processo de aplicação
do artigo 85.º do Tratado CE (IV/35.733 – VW) (JO L 124, p. 60). Ora, o alcance do dever de fundamentação e do direito a ser
ouvido a propósito de elementos fundamentais nos quais a instituição pretende basear‑se para determinar o montante da coima
deve ser proporcionado à importância desse montante.
41     Em terceiro lugar, os elementos que não foram devidamente explicados na comunicação de acusações são extremamente significativos,
porque tiveram por efeito um aumento substancial da coima global aplicada à recorrente. É assim, designadamente, quanto ao
aumento de 100% para fins de dissuasão, que levou a Comissão a aumentar de 128,5 milhões para 257 milhões de euros o montante
da coima global calculado em função da gravidade (v. n.
os
14 e 15,
supra
), bem como a apreciação segundo a qual a recorrente era uma das instigadoras do acordo, que levou a Comissão a aumentar-lhe
o montante de base da coima global em 35%, ou seja, em mais de 153 milhões de euros e a recusar‑lhe uma redução mais importante
da coima a título da comunicação sobre a cooperação (v. n.
os
17 e 19,
supra
). A recorrente observa, em particular, que a comunicação de acusações não fazia qualquer referência à intenção da Comissão
de impor à BASF um aumento da coima tão importante «para fins de dissuasão» e que a atribuição à BASF do papel de líder é
incompatível com a comunicação de acusações.
42     A recorrida contesta a justeza destas críticas da recorrente.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
43     Com o primeiro e o segundo fundamentos, que importa apreciar conjuntamente, a recorrente pretende, no essencial, obter a anulação
integral do artigo 3.°, alínea b), da decisão e, por conseguinte, das coimas que a Comissão lhe aplicou.
44     Importa recordar que o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo susceptível de ter como resultado a aplicação
de sanções, nomeadamente coimas ou multas, constitui um princípio fundamental do direito comunitário, que deve ser observado
mesmo tratando-se de um procedimento de natureza administrativa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1979,
Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, Colect., p. 217, n.° 9, e de 2 de Outubro de 2003, ARBED/Comissão, C‑176/99 P, Colect.,
p. I‑10687, n.° 19).
45     Aplicando este princípio, o artigo 19.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 e os artigos 2.° e 3.° do Regulamento (CE) n.º 2842/98
da Comissão de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos
artigos [81.º] e [82.º] do Tratado CE (JO L 354, p. 18) – disposições aplicáveis no caso vertente
ratione temporis
– obrigam a Comissão a comunicar as acusações imputadas às empresas e às associações interessadas e a acolher, nas suas decisões,
apenas as acusações a propósito das quais estas tiveram oportunidade de tomar posição.
46     Segundo a jurisprudência, a comunicação de acusações deve conter uma exposição das acusações redigida em termos suficientemente
claros, ainda que sucintos, para permitir que os interessados tomem efectivamente conhecimento do comportamento que lhes é
censurado pela Comissão. Com efeito, é só com esta condição que a comunicação de acusações pode desempenhar a função, que
lhe é atribuída pelos regulamentos comunitários, que consiste em fornecer às empresas todos os elementos necessários para
que estas se possam defender utilmente antes de a Comissão tomar uma decisão definitiva (acórdão do Tribunal de Justiça de
31 de Março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, C‑89/95, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 e C‑125/85 a C‑129/85,
Colect., p. I‑1307, n.° 42, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Mo och Domsjö/Comissão, T‑352/94,
Colect., p. II‑1989, n.° 63, confirmado, em sede de recurso, por acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000,
Mo och Domsjö/Comissão, C‑283/98 P, Colect., p. I‑9855).
47     Esta exigência é respeitada quando a decisão não impute aos interessados a prática de infracções diferentes das referidas
na comunicação de acusações e apenas considere factos sobre os quais os interessados tenham tido oportunidade de se explicar
(acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect., 1969‑1970, p. 447, n.° 94,
e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98, T‑212/98
a T‑214/98, Colect., p. II‑3275, n.° 138).
48     Quanto ao exercício dos direitos de defesa relativamente à aplicação de coimas, é jurisprudência assente que, quando a Comissão
indica expressamente, na comunicação de acusações, que vai apreciar se deve aplicar coimas às empresas em causa e enuncia
os principais elementos de facto e de direito que podem dar origem a uma coima, tais como a gravidade e a duração da suposta
infracção e o facto de a ter cometido «de forma intencional ou por negligência», ela cumpre a sua obrigação de respeitar o
direito de as empresas serem ouvidas. Desta forma, fornece-lhes todos os elementos necessários para se defenderem não só contra
a constatação da infracção mas também contra o facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de
Junho de 1983 Musique Diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.° 21, e acórdão do Tribunal
de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, Lögstör Rör/Comissão, T‑16/99, Colect., p. II‑1633, n.° 193, confirmado, em
sede de recurso, por acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P,
C‑205/02 P, C‑208/02 P e C‑213/02 P, ainda não publicado na Colectânea, designadamente n.° 428).
49     Daí que, no que diz respeito à determinação do montante das coimas o direito de defesa das empresas em causa é garantido perante
a Comissão através da possibilidade de apresentarem observações sobre a duração, a gravidade e o carácter anticoncorrencial
dos factos censurados (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Outubro de 1994, Tetra Pak/Comissão, T‑83/91, Colect.,
p. II‑755, n.° 235, e Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 194).
50     Ora, no caso em apreço, a Comissão referiu claramente no n.° 229, alínea b), da comunicação de acusações, a sua intenção de
aplicar coimas às empresas destinatárias desse acto.
51     A Comissão indicou também no n.° 227 da comunicação de acusações, que o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.°, n.° 1, EEE
tinham sido violados deliberadamente.
52     No que toca à gravidade dos factos imputados, a Comissão, após ter lembrado, no n.° 226 da comunicação de acusações, que tomaria
em consideração a própria natureza da infracção, o seu impacto concreto no mercado e o alcance do mercado geográfico em questão
– que constituem factores relevantes para efeitos da apreciação da gravidade da infracção nos termos do ponto 1. A, primeiro
parágrafo, das orientações –, precisou, no n.° 227, que a repartição dos mercados e a fixação dos preços por acordo representam
pela sua própria natureza a violação mais grave do artigo 81.°, n.° 1, CE e do artigo 53.°, n.° 1, EEE; que as empresas em
questão estavam plenamente conscientes da ilegalidade do seu comportamento; que tinham acordado em estabelecer um sistema
secreto e institucionalizado no sentido de restringir a concorrência num sector industrial primordial; que os acordos de colusão
tinham afectado toda a indústria das vitaminas, que tinham sido concebidos, dirigidos e instigados ao mais alto nível nas
empresas em questão, que tinham operado em benefício exclusivo destas e em detrimento dos seus clientes e, em última análise,
do público genericamente considerado, e que abrangiam a totalidade do mercado comum e, após a criação do EEE, todos os Estados-Membros
do acordo EEE.
53     No n.° 226 da comunicação de acusações, a Comissão manifestou igualmente a sua intenção de fixar as coimas a um nível suficiente
para assegurar a sua capacidade dissuasiva.
54     A Comissão acrescentou seguidamente, no n.° 228, que, com vista a determinar a coima que deve ser aplicada a cada empresa,
tomaria em consideração, em relação a cada uma delas, o papel desempenhado nos acordos de colusão, a sua importância na indústria
das vitaminas, o impacto do seu comportamento ilícito na concorrência e qualquer outra circunstância agravante ou atenuante.
Referiu expressamente o papel de instigador desempenhado, nomeadamente, pela recorrente nos acordos de colusão.
55     Ainda no n.° 228, a Comissão referiu-se igualmente à necessidade de tomar em consideração a duração da participação individual
de cada empresa nestes acordos, tal como foi especificado no n.° 220 para cada vitamina e para cada participante.
56     Afigura-se assim que a Comissão indicou, na sua comunicação de acusações, os elementos de facto e de direito em que se baseou
para o cálculo do montante das coimas aplicadas à recorrente, de modo que, neste aspecto, o direito de esta ser ouvida foi,
à primeira vista, devidamente respeitado.
57     Cabe, contudo, analisar em que medida os argumentos específicos que a recorrente invoca no âmbito dos seus primeiro e segundo
fundamentos são susceptíveis de infirmar esta conclusão.
58     Não é esse o caso do argumento relativo ao objectivo particular da comunicação de acusações quando dirigida a uma empresa
que tenha colaborado plenamente com a Comissão e que não tenha contestado os factos (v. n.° 39,
supra
). Como a recorrida alegou, com razão, a função da comunicação de acusações não varia consoante a situação particular da empresa
que é destinatária. Independentemente do grau de cooperação dessa empresa, aquela função é a de fornecer às empresas todos
os elementos de informação necessários para lhes permitir que se possam defender útilmente antes de a Comissão tomar uma decisão
definitiva (acórdãos Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão, já referido no n.° 46
supra
, n.° 42, e de 16 de Novembro de 2000, Mo och Domsjö/Comissão, já referido no n.° 46
supra
, n.° 63). Deste ponto de vista, o facto de a recorrente ter cooperado com a Comissão, admitir ter cometido ilícitos e ter
descrito esses mesmos ilícitos nada retira ao seu direito e ao seu interesse em receber da Comissão um documento que expusesse
de modo preciso todas as acusações que esta lhe imputava, incluindo as que se podiam basear em declarações ou provas fornecidas
por outras empresas implicadas. Aliás, o argumento da recorrente não é isento de contradição, na medida em que se baseia expressamente
numa circunstância, a saber, a sua não contestação dos factos, o que pressupõe logicamente o envio prévio da comunicação de
acusações expondo as acusações da Comissão e os factos em que estas se baseiam, comunicação essa cuja natureza e função não
podem, por conseguinte, de modo algum ser afectadas por essa circunstância posterior.
59     Ainda no âmbito do segundo fundamento, o argumento relativo à alteração radical e sem precedentes que representa a decisão
na política da Comissão em matéria de coimas (v. n.° 40,
supra
) também não procede. Sem que haja necessidade de examinar se, e em que medida, as coimas aplicadas pela decisão marcam efectivamente,
atendendo aos seus montantes elevados, uma nova fase desta política, importa recordar que, de acordo com a jurisprudência,
a Comissão não está obrigada a indicar, na comunicação de acusações, a possibilidade de uma eventual alteração da sua política
no que concerne ao nível geral das coimas, possibilidade essa que depende de considerações gerais de política de concorrência
sem relação directa com as circunstâncias particulares do processo em causa (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão,
já referido no n.° 48
supra
, n.° 22, e acórdão Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 203). Com efeito, a Comissão não tem a obrigação de avisar as empresas, prevenindo-as da sua intenção de aumentar o
nível geral das coimas (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Solvay/Comissão, T‑12/89, Colect.,
p. II‑907, n.° 311, e Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 203).
60     Carece igualmente de fundamento o argumento extraído, de modo particularmente confuso e sempre no âmbito do segundo fundamento,
da ausência, na comunicação de acusações, da explicação adequada de dois elementos, segundo a recorrente «extremamente significativos»,
evocados na decisão no âmbito do cálculo do montante das coimas, a saber, por um lado, o aumento de 100% para efeitos de dissuasão
e, por outro, a atribuição à recorrente do papel de líder (v. n.° 41,
supra
).
61     Quanto ao segundo destes elementos, a recorrente parece na realidade contestar não a ausência de explicações suficientes na
comunicação de acusações, mas a falta de coerência entre a comunicação de acusações e a decisão, uma vez que este elemento,
acolhido na decisão, não figurava na comunicação de acusações. Ora, a este propósito, é de notar que, como recordado no n.° 54
supra
, a comunicação de acusações referia expressamente, no n.° 228, o papel de líder desempenhado pela recorrente, de modo que
a incoerência que esta invoca não existe.
62     Quanto ao primeiro elemento referenciado no n.° 60
supra
, não cabia à Comissão prevenir a recorrente, na comunicação de acusações, da amplitude de um eventual aumento da coima a
fim de assegurar o efeito dissuasivo da mesma. Assim, a Comissão não está obrigada, uma vez que tenha indicado os elementos
de facto e de direito em que assenta o seu cálculo do montante das coimas, a especificar o modo como se servirá de cada um
desses elementos para a determinação do nível da coima. Fornecer indicações relativamente ao nível das coimas previstas, enquanto
as empresas não estão em condições de apresentar as suas observações quanto às acusações que lhe são imputadas, significaria
antecipar inadequadamente a decisão da Comissão (acórdãos do Tribunal de Justiça, Musique diffusion française e o./Comissão,
já referido no n.° 48
supra
, n.° 21, e de 9 de Novembro de 1983, Michelin/Comissão, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 19; acórdão Lögstör Rör/Comissão, já
referido no n.° 48
supra
, n.° 200).
63     Cabe examinar, em seguida, os argumentos da recorrente desenvolvidos no âmbito do primeiro fundamento e a sua relevância para
a conclusão provisória formulada no n.° 56,
supra
.
64     Neste fundamento, a recorrente critica a Comissão por não lhe ter permitido apresentar observações sobre um outro elemento
específico que, em seu entender, teve uma influência considerável e penalizante no âmbito do cálculo do montante das coimas
efectuado na decisão, a saber, a apreciação da Comissão segundo a qual os comportamentos imputados são constitutivos de uma
pluralidade de infracções distintas, e não de uma única infracção.
65     A este propósito, deve, antes de mais, relativizar-se a importância do dano que esta apreciação da Comissão pôde causar à
recorrente.
66     A recorrente parte da ideia de que se a Comissão concluísse pela existência, no caso vertente, de uma infracção única, apenas
lhe teria aplicado uma coima única cujo montante de partida teria sido, em conformidade com as orientações, de cerca de 20 milhões
de euros, ao passo que o montante de partida das oito coimas efectivamente aplicadas à recorrente é, no conjunto, oito vezes
mais elevado do que o montante de partida previsto para uma coima única.
67     Ora, esta ideia é resultado de uma interpretação errada das orientações. Com efeito, nos termos do ponto 1. A, segundo parágrafo
destas, os «montantes previstos» para «infracções muito graves», como «restrições horizontais de tipo cartel de preços e quotas
de repartição dos mercados», são «superiores a 20 milhões de [euros]». De modo algum se infere, portanto, desta passagem das
orientações que o montante de partida de uma coima a aplicar a uma empresa por uma infracção desta natureza deva, em princípio,
ser limitada a 20 milhões de euros.
68     É de observar que a Comissão especificou no considerando 675 da decisão que, para efeitos da determinação do montante de partida
das coimas, toma em conta a dimensão de cada um dos vários mercados de vitaminas em causa. Ora, mesmo admitindo que a Comissão
tivesse concluído, na decisão, pela existência de uma única infracção global abarcando todos os diferentes mercados de produtos
vitamínicos em causa, teria podido, nos termos do critério exposto no considerando 675 da decisão, tomar em conta, na determinação
do montante de partida da coima única a aplicar, o valor conjunto desses mesmos mercados. O montante de partida teria, assim,
sido fixado normalmente a um nível bem superior aos 20 milhões de euros que constituem o limite mínimo indicativo para uma
infracção muito grave.
69     Atendendo à natureza de «base», e não de «limite», do montante de 20 milhões de euros mencionado, a título indicativo, nas
orientações para as infracções muito graves, nada indica que, se a Comissão tivesse concluído na sua decisão pela existência
de uma infracção única, teria necessariamente de fixar, para a coima única a aplicar à recorrente, um montante de partida
inferior à soma dos montantes de partida efectivamente fixados para as oito coimas que lhe foram aplicadas.
70     É certo que, qualificar determinados comportamentos ilícitos como constitutivos de uma única e mesma infracção ou de uma pluralidade
de infracções distintas não é, em princípio, irrelevante para a sanção que lhes pode ser aplicada, uma vez que a constatação
de uma pluralidade de infracções distintas pode levar à aplicação de várias coimas distintas, sempre nos limites prescritos
no n.° 2 do artigo 15.°, do Regulamento n.° 17 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon
e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 118) e, portanto, no respeito do
limite de 10% do volume de vendas realizado no ano anterior à adopção da decisão.
71     Todavia, deve concluir-se que, no caso em apreço, o facto de a Comissão ter qualificado os factos constatados como várias
infracções distintas não tem qualquer relevância na perspectiva da aplicação deste limite. Com efeito a soma das coimas aplicadas
à recorrente, mesmo considerada antes da aplicação da comunicação sobre a cooperação (592,32 milhões de euros), fica largamente
abaixo do limite de 10%, que se entende como sendo relativo ao volume de vendas global (acórdão Musique diffusion française
e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 119), já que a recorrente realizou no ano anterior à adopção da decisão, ou seja, em 2000, um volume de vendas global
de 35 946 milhões de euros (v. primeiro quadro do considerando 123 da decisão).
72     Cabe acrescentar que se a Comissão tivesse concluído, no caso vertente, pela existência de uma infracção única abrangendo
todos os produtos vitamínicos visados pela decisão, teria possivelmente podido ter em conta, para efeitos do cálculo da coima
a aplicar à recorrente, também os seus comportamentos colusórios relativos às vitaminas B1 e H, que a instituição, no entanto,
se absteve de sancionar na decisão considerando tratar‑se de infracções distintas para as quais o seu poder sancionatório
estava prescrito nos termos do Regulamento n.° 2988/74.
73     As considerações que precedem, que visam colocar numa perspectiva mais completa e objectiva a argumentação da recorrente,
não são, no entanto, suficientes para excluir que a apreciação da Comissão de acordo com a qual existiram no caso vertente
várias infracções separadas tenha tido qualquer incidência sobre o nível das coimas aplicadas à recorrente. Importa, pois,
examinar se a recorrente teve oportunidade de manifestar, em resposta à comunicação de acusações, a sua posição quanto a saber
se os factos que lhe eram imputados na comunicação de acusações eram constitutivos de uma infracção única ou de uma pluralidade
de infracções.
74     Há que admitir que, embora a Comissão, na comunicação de acusações, tenha identificado correctamente e descrito detalhadamente
os factos imputados às empresas destinatárias e indicado as disposições (artigo 81.° CE e artigo 53.° de acordo EEE) que considerava
susceptíveis de terem sido violadas por esses factos, não tomou claramente posição quanto à referida questão.
75     Com efeito, por um lado, a recorrente tem razão ao realçar um determinado número de elementos na comunicação de acusações
que são susceptíveis de indicar que a Comissão considerava os comportamentos anticoncorrenciais em questão como constitutivos
de uma infracção única.
76     Há que remeter, antes de mais para o n.° 206, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, no qual a Comissão observou
o seguinte:
«Apesar do número de produtores, a variação da participação nas reuniões e a diversidade das gamas de produtos respectivas,
a totalidade dos acordos colusórios constituía na prática e de facto, um mecanismo global visando controlar o mercado mundial
em toda a gama de produtos vitamínicos, com a [Roche] no centro da rede de acordos.»
(«Notwithstanding the number of producers, the variation in the participation in the meetings and the diversity of their product
ranges, the complex of collusive arrangements, in practice and in effect, constituted an overall coordinated scheme to control
the world market across the whole range of vitamin products with [Roche] at the centre of the network of agreements and arrangements.»)
77     Deve sobretudo mencionar-se o n.° 212, segundo parágrafo da comunicação de acusações, no qual a Comissão indicou designadamente:
«Tendo em vista a continuidade e a semelhança de método, a Comissão considera adequado tratar no âmbito de um único e mesmo
processo a totalidade dos acordos que abrangem as diferentes vitaminas. A Comissão considera que se trata de um acordo único
global para as vitaminas, constituindo a [Roche], a BASF e a Rhône‑Poulenc a ‘massa’ principal, aderindo os outros produtores
ao cartel ou formando uma parte deste, para as vitaminas particulares que produzem.»
(«Given the continuity and similarity of method, the Comission considers it appropriate to treat in one and the same procedure
the complex of agreements covering the different vitamins. The Comission will consider this as one single overarching vitamin
cartel with [Roche], BASF and Rhône‑Poulenc forming the main ‘mass’ and the other producers adhering to, and forming a subset
of, the cartel for the particular vitamins which they produce.»)
78     No n.° 225, terceiro e quarto parágrafos, da comunicação de acusações, a Comissão realçou que não era possível dizer com segurança
que «a infracção» tinha inteiramente cessado e que era necessário exigir das empresas destinatárias desta comunicação que
pusessem termo à «infracção».
79     Por outro lado, a recorrida observa também, com razão, que há outros elementos na comunicação de acusações susceptíveis de
demonstrar, pelo contrário, que aquela previa dar por provada a existência de uma pluralidade de infracções.
80     A este propósito é de mencionar que no n.° 212, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, a Comissão observou, designadamente,
retomando os termos do acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 à 48/73,
50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.° 111), o seguinte:
«Nada proíbe a Comissão de decidir, mediante uma única decisão sobre várias infracções, mesmo se alguns destinatários são
alheios a algumas dessas infracções, na condição de a decisão permitir a qualquer destinatário separar com precisão as acusações
feitas em relação a si. […] No momento e no caso de ser prevista uma coima, a Comissão terá plenamente em consideração o papel
desempenhado por cada participante e a dimensão do mercado da vitamina especificamente em questão.»
(«There is no reason at all why the Comission should not make a single decision covering several infringements, even if some
of the undertakings to which it is addressed are unconnected with some of these infringements, provided that the decision
permits each addressee to obtain a clear picture of the complaints made against it. […] When and if any penalty is to be assessed,
the Comission will take full account of the part played by each of the participants and the size of the market for the particular
vitamin concerned.»)
81     O n.° 212, primeiro parágrafo da comunicação de acusações, enuncia:
«A Comissão considera que o conjunto das infracções no caso vertente apresenta todas as características de um pleno acordo
na acepção do artigo 81.°[CE].»
(«The Comission considers that the complex of infringements in this case present all the characteristics of a full agreement
in the sense of Article 81.°[CE].»)
82     O n.° 225, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações, indica, designadamente:
«As infracções continuaram em relação à maioria dos produtos por muito tempo após o início da investigação.»
(«The infringements continued for most products long after the start of the investigations.»)
83     No n.° 226, quarto parágrafo, da comunicação de acusações, a Comissão esclareceu que, no que se refere à aplicação da comunicação
sobre a cooperação, tomaria em consideração qualquer cooperação prestada pelos produtores «em relação a cada produto considerado
separadamente» (in relation to each product separately).
84     As partes no presente litígio evocam outros elementos textuais da comunicação de acusações que, na sua perspectiva, confirmam
a sua interpretação deste acto quanto a saber se havia uma única ou várias infracções distintas. Estes elementos, constituídos
designadamente pela utilização de termos como «concertação», «acordo» ou «cartel», no singular ou no plural, afiguram‑se menos
significativos.
85     Assim, por um lado, a recorrida observa designadamente que as expressões «conjunto de acordos» (complex of agreements), (conjunto
de acordos e de disposições) (complex of agreements and arrangements), «acordos de cartel» (cartel agreements), «mecanismos
de colusão» (collusive agreements), utilizados na comunicação de acusações, indicam que a Comissão considerava efectivamente
ter havido no caso vertente várias infracções separadas.
86     Ora, essas expressões, bem como a expressão «mecanismos de colusão» (collusive arrangements) que figuram igualmente na comunicação
de acusações, não podem ser interpretadas no sentido de que implicam necessariamente uma qualificação jurídica precisa em
termos de pluralidade de infracções. Com efeito, resulta da jurisprudência que uma série de comportamentos com o mesmo objecto
anticoncorrencial, cada um dos quais, considerado isoladamente, integra o conceito de «acordo», de «prática concertada» ou
de «decisão de associação de empresas» na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, podem constituir manifestações diferentes de
uma única infracção a este artigo (acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P,
Colect., p. I‑4125, n.° 113).
87     Por outro lado, a recorrente baseia‑se em numerosas passagens da comunicação de acusações nas quais a Comissão utilizou a
expressão «cartel» sem referir uma ou outra vitamina em especial, designadamente quando a instituição menciona, no n.° 195
desta comunicação, para afirmar a sua competência no caso em apreço, que «o cartel teve um efeito substancial no comércio
entre os Estados‑Membros da CE e sobre a concorrência no interior do mercado comum» (the cartel had an appreciable effect
on trade between EC Member States and competition in the Common Market).
88     Ora, em primeiro lugar, a utilização da expressão «cartel» não implica necessariamente que se considere a existência de um
único acordo na acepção do artigo 81.° CE. Com efeito, este termo pode indicar um acordo de tipo horizontal, mas também pode
ser utilizado, em termos mais gerais, para caracterizar uma estrutura, uma organização responsável por comportamentos ilícitos
à luz das regras de concorrência. Não se pode, portanto, excluir que, na comunicação de acusações, o termo «cartel» tenha
sido utilizado para designar a organização global implementada pelos produtores de vitaminas, sem que tal prejudique a possibilidade
de concluir pela existência de vários acordos e, portanto, de várias infracções. Em segundo lugar, determinadas afirmações
que constam da comunicação de acusações em relação ao «cartel», como as relativas aos efeitos deste sobre o comércio entre
os Estados‑Membros, que figuram no n.° 195, ou a relativa ao seu carácter de infracção deliberada aos artigos 81.° C e 53.°do
Acordo EEE, que figuram no n.° 227 podem também ser interpretadas no sentido de que tendem na realidade a descrever características
comuns a todos os acordos visados na comunicação de acusações, para evitar uma exposição inutilmente repetitiva, acordo por
acordo, destas características.
89     Quanto à estrutura da comunicação de acusações, na qual se apoia a recorrida, a mesma está organizada por forma a fornecer,
no título C que tem por epígrafe « cartel », uma descrição específica e detalhada dos mecanismos de colusão relativos a cada
vitamina considerada separadamente, sob reserva de um tratamento global reservado às vitaminas A e E, aliás identificadas
como pertencentes a mercados distintos. Com esta reserva assim matizada, em cada secção deste título C a Comissão examinou
um dado produto vitamínico, as suas características, os seus produtores e o mercado respectivo (identificado como um mercado
distinto), a origem, a duração, o mecanismo fundamental, as reuniões e o funcionamento do cartel relativo à vitamina em questão,
bem como os participantes neste. Não obstante, a epígrafe no singular (the cartel), o título C da comunicação de acusações
permite, portanto, pensar numa pluralidade de acordos distintos.
90     Assim, uma tomada em consideração conjunta da comunicação de acusações sugere que a Comissão demonstrou, neste acto, hesitações
evidentes quanto à qualificação jurídica precisa a dar aos factos imputados, em termos de unidade da infracção ou de pluralidade
de infracções, para além da indicação inequívoca da sua contradição com o artigo 81.°, n.° 1, CE e com o artigo 53.°, n.° 1,
do acordo EEE. Da comunicação de acusações não resulta claramente se a Comissão previa concluir pela existência de uma ou
várias infracções.
91     Contudo, esta constatação não implica no entanto que, nessas condições, ao considerar na decisão a existência de uma infracção
distinta para cada uma das vitaminas em questão, a Comissão tenha violado os direitos de defesa da recorrente.
92     É certo que, no seu acórdão de 3 de Julho de 1991, AKZO/Comissão (C‑62/86, Colect., p. I‑3359, n.° 29), invocado pela recorrente,
o Tribunal de Justiça declarou que «[a] comunicação de acusações deve mencionar, de maneira clara, os factos em que a Comissão
se apoia, bem como a qualificação que deles é feita».
93     Entretanto, é útil lembrar também que, segundo a jurisprudência, a decisão que constata uma infracção não deve ser necessariamente
uma cópia exacta da comunicação de acusações. A Comissão deve, com efeito, poder ter em conta, na referida decisão, as respostas
das empresas envolvidas à comunicação de acusações. A este propósito, deve poder não só acolher ou rejeitar os argumentos
das empresas em questão, mas também proceder à sua própria análise dos factos por estas invocados, quer para abandonar as
acusações que se revelem infundadas, quer para reorganizar ou completar, em matéria de facto ou de direito, a sua argumentação
em apoio das acusações que mantém (acórdãos do Tribunal de Justiça ACF Chemiefarma/Comissão, já referido no n.° 47
supra
, n.
os
91 e 92 ; Suiker Unie e o./Comissão, já referido no n.° 80
supra
, n.
os
437 e 438, e de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 68).
94     Em particular, há que considerar que a apreciação dos factos faz parte do próprio acto decisório e que o direito de ser ouvido
é extensivo a todos os elementos de facto ou de direito que constituem o fundamento do acto decisório, mas não à posição final
que a administração entenda adoptar (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Janeiro de 1999,
Neue Maxhütte Stahlwerke e Lech‑Stahlwerke/Comissão, T‑129/95, T‑2/96 e T‑97/96, Colect., p. II‑17, n.° 231, e de 3 de Dezembro
de 2003, Audi/OHMI, T‑16/02, Colect., p. II‑5167, n.° 75).
95     Assim, por um lado os direitos de defesa só são violados pela discordância entre a comunicação de acusações e a decisão final
se uma acusação considerada provada nesta última não tiver sido exposta naquela de forma suficiente para permitir que os destinatários
se defendam. Por outro lado, a qualificação jurídica dos factos referida na comunicação de acusações é, por definição, provisória
e uma posterior decisão da Comissão não pode ser anulada unicamente por as conclusões definitivas extraídas desses factos
não corresponderem, de forma precisa, a essa qualificação intermédia. Com efeito, a Comissão deve ouvir os destinatários da
comunicação de acusações e, se for caso disso, levar em conta as suas observações em resposta às acusações e alterar a sua
análise, precisamente para respeitar o seu direito de defesa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004,
Mannesmannröhren‑Werke/Comissão, T‑44/00, Colect., p. II‑2223, n.
os
98 a 100).
96     No caso em apreço há que considerar que, na decisão, a Comissão mais não fez do que reorganizar e explicitar em termos jurídicos
a argumentação em que baseou as acusações e que, por isso, não impediu a recorrente de expor a sua posição sobre estas acusações
antes de a decisão ser tomada (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1992, Hüls/Comissão,
T‑9/89, Colect., p. II‑499, n.
os
59 a 65). Com efeito, a recorrente deveria ter‑se apercebido, na leitura da comunicação de acusações, que a Comissão não
excluía poder vir a concluir pela existência de várias infracções distintas. É certo que a Comissão poderia ter evitado a
confusão e a contradição lamentáveis que caracterizam a apreciação jurídica constante da comunicação de acusações quanto a
saber se se tratava de uma única ou de várias infracções, desde que tivesse formulado mais claramente a alternativa que se
apresentava a este propósito e sobre a qual reservava a sua posição para a decisão final. Todavia, esta confusão e esta contradição
não impediram a recorrente de dar a conhecer a sua posição quanto a esta questão na sua resposta à comunicação de acusações.
97     Como a recorrida acertadamente realçou, resulta, aliás, dessa resposta que a própria recorrente estava pelo menos consciente
do facto de que o procedimento administrativo podia dizer respeito a uma pluralidade de infracções. Com efeito na página 5
desta resposta no termo da descrição das medidas que tinha adoptado para prevenir futuras violações do direito da concorrência,
a recorrente observava que tinha «posto imediatamente termo às infracções objecto do presente processo» (immediately brought
to an end the infringements which are subject of this proceedings). O facto, invocado pela recorrente, de que esta observação
foi formulada no contexto da exposição visando convencer a Comissão a reconhecer a favor da recorrente a existência de circunstâncias
atenuantes em nada prejudica a possibilidade de daí se deduzir que a recorrente tinha consciência, nesta fase do procedimento
administrativo, de que várias infracções lhe podiam ser imputadas no termo desse processo.
98     Além disso, é acertadamente que a recorrente evoca o facto de que, contrariamente à recorrente, a Roche, destinatária da mesma
comunicação de acusações, formulou, na sua resposta a esta comunicação, observações quanto à questão de saber se existiam
uma ou várias infracções. Pouco importa, a este propósito, que a Roche tenha pretendido esclarecer que, em sua opinião, a
Comissão devia concluir pela existência de uma pluralidade de infracções separadas. Contrariamente ao que pretende a recorrente,
não se pode deduzir desta orientação das observações da Roche que esta empresa tenha entendido a comunicação de acusações
no sentido de que um único acordo global era imputado aos destinatários da mesma. De todo o modo não há que averiguar de que
modo a Roche podia ter interpretado a comunicação de acusações, na medida em que o que importa é o conteúdo objectivo desta
comunicação. Ora, a este propósito, a recorrente sustenta erradamente que a comunicação de acusações lhe imputava a participação
num único acordo global. A comunicação de acusações continha, ao lado de elementos que propendiam nesse sentido, numerosos
elementos que se inclinavam no sentido que veio a ser adoptado pela Comissão na sua decisão.
99     Assim, a recorrente podia tentar, como fez a Roche, orientar no sentido que pretendia a análise jurídica da Comissão, a qual
mantinha manifestamente em aberto a questão de saber se os comportamentos censurados eram constitutivos de uma ou de várias
infracções. As ambiguidades contidas na comunicação de acusações não a impediam de o fazer. O facto de a recorrente não ter
apresentado, na sua resposta à comunicação de acusações, argumentos quanto a esta questão releva, portanto, inteiramente de
uma opção sua.
100   Assim, ao adoptar uma posição final clara e completa quanto à clarificação jurídica dos factos ilícitos, que consistiu em
imputar à recorrente tantas infracções ao artigo 81.°, n.° 1, CE e ao artigo 53.°; n.° 1, do acordo EEE quantas as vitaminas
a que se referem esses factos, a Comissão não violou o direito da recorrente a ser ouvida.
101   Resulta do que antecede que os primeiro e segundo fundamentos improcedem.
102   Por último, na medida em que, na audiência, como conclusão no termo da exposição dos seus argumentos em apoio do primeiro
fundamento, a recorrente sugeriu que a questão suscitada por este fundamento não era uma questão exclusivamente processual
e fez notar que as orientações não prevêem que, para um acordo que abrange uma pluralidade de produtos, a Comissão possa multiplicar
as coimas pelo número destes produtos, há que referir que, a admitir que, com esta nota, a Comissão tenha sido também acusada
de ter violado as orientações ao concluir, na decisão, pela existência de tantas infracções quanto os produtos vitamínicos
em causa, aplicando assim à recorrente várias coimas, tal acusação ultrapassa, manifestamente, a latitude do referido fundamento
e constitui um fundamento novo inadmissível, na acepção do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento do Processo, na medida em que
não se baseia em nenhum elemento de direito ou de facto que se tenha revelado durante o procedimento contencioso.
B –
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento quando
da fixação do montante de partida de determinadas coimas aplicadas à recorrente
1.
Argumentos das partes
103   A recorrente contesta os montantes de partida das coimas que lhe foram fixados pela Comissão, a título da gravidade das infracções,
montantes esses que são arbitrários, desproporcionados e contrários ao princípio da igualdade de tratamento.
104   Lembra que é claramente afirmado na decisão, nos considerandos 680 e 681, que, ao calcular o montante de partida das coimas,
foi tida em consideração, em relação a cada empresa, a sua importância relativa em cada um dos mercados dos produtos em questão,
e, mais exactamente, o seu volume de vendas a nível mundial para cada vitamina. Contudo, a Comissão não seguiu este critério
e adoptou um tratamento incoerente no cálculo dos montantes de partida das coimas sob dois aspectos principais.
105   Em primeiro lugar, os montantes de partida de determinadas coimas aplicadas à recorrente são desproporcionados relativamente
aos fixados para outras partes do mesmo cartel. Assim, a recorrente salienta que, para as infracções relativas às vitaminas
B5, C e E, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, o montante de partida da coima aplicada à recorrente, expresso em termos de
percentagem do volume de vendas da empresa a nível mundial para a vitamina em questão, é bem mais importante do que o fixado
para a Roche, apesar de a quota de mercado da Roche ser, em qualquer caso, claramente mais elevada do que a da recorrente
e de, mesmo de acordo com a Comissão, o papel de líder da Roche no cartel ser bem diferente do da recorrente.
106   Em segundo lugar, os montantes de partida de determinadas coimas aplicadas à recorrente variam de modo desproporcionado consoante
as diferentes infracções, quando as quotas de mercado da recorrente para as diferentes vitaminas em questão eram muito semelhantes.
Assim, a recorrente observa que, no caso das vitaminas A e B2, foi colocada na segunda categoria (a seguir à Roche), porque
tinha quotas de mercado de 32% e 29% respectivamente, ao passo que, no caso da vitamina E, foi colocada na primeira categoria
(com a Roche), embora a sua quota de mercado (29%) fosse equivalente ou inferior à sua quota de mercado no caso das vitaminas
A e B2 e apesar das semelhanças na estrutura destes três mercados. A recorrente conclui que deveria ter sido colocada na segunda
categoria para todas estas infracções e que este tratamento desigual, para o qual não lhe foi dada qualquer explicação por
parte da Comissão, é injustificado.
107   A recorrida contrapõe que os montantes de partida das coimas aplicadas à recorrente se situam numa grelha que pode impôr em
virtude do seu poder discricionário e que os mesmos têm uma justificação objectiva.
108   A recorrida, ao definir as categorias relativas a cada infracção, para ponderar convenientemente as coimas, atendeu a ordens
de grandeza em vez de se basear em fórmulas aritméticas. Em especial, como resulta dos considerandos 685, 689 e 691 da decisão,
as empresas foram colocadas numa segunda categoria a seguir à Roche quando as suas quotas de mercado eram sensivelmente menos
importantes que as da Roche, como foi o caso da recorrente no contexto das infracções relativas às vitaminas B5 e C.
109   Contudo, no que respeita às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, tinha sido decidido, atendendo às características
destes dois mercados, detidos essencialmente pela BASF e pela Roche, que estas últimas tinham o mesmo peso específico no funcionamento
do cartel e que a diferença das quotas nestes mercados não constituía um indicador válido do papel de cada empresa na infracção,
nem da sua dimensão global. Esta a razão porque não foi criada nenhuma categoria distinta para estas infracções e por que
o montante de partida das coimas foi fixado tendo em conta apenas a dimensão do mercado.
110   Em cumprimento das medidas de organização do processo ordenadas pelo Tribunal de Primeira Instância, a recorrida forneceu
certos esclarecimentos quanto ao método seguido para a determinação dos montantes de partida das coimas aplicadas pela decisão.
111   Em particular, a recorrida indicou que, a fim de modular, em função da dimensão do mercado de cada produto vitamínico, o montante
de partida correspondente à gravidade de cada uma das infracções enquanto tal (a seguir «montante de partida geral»), recorreu
aos dados relativos à dimensão do mercado ao nível do EEE para o último ano completo da infracção. Especificou também estes
dados para cada um dos produtos vitamínicos em questão e precisou que os montantes de partida gerais, nos casos em que foi
operada pela Comissão uma repartição por categorias, foram associados à primeira categoria de cada infracção.
112   No mesmo contexto, a recorrida indicou como tinha fixado o montante de partida exacto que foi aplicado – para cada uma das
infracções pelas quais tinha repartido os membros do cartel em categorias nos termos do ponto 1. A, quarto e sexto parágrafos,
das orientações – às empresas classificadas na segunda categoria. A este propósito, explicou ter calculado o montante de partida
para a segunda categoria de acordo com a relação entre a média do volume de vendas a nível mundial por produto (a seguir igualmente
«volumes de vendas relevantes») das empresas classificadas nesta categoria e a média do volume de vendas relevantes das empresas
classificadas na primeira categoria, sujeita a arredondamentos. Os dados utilizados para o efeito foram os do último ano civil
completo da infracção, tal como constam, fora de parêntesis, na primeira coluna dos quadros relativos aos diferentes mercados
de produtos vitamínicos que figuram no considerando 123 da decisão.
113   Assim, a título de exemplo, no que concerne à infracção relativa à vitamina A, o montante de partida geral, fixado em 30 milhões
de euros em função da dimensão do mercado europeu desta vitamina em 1998, foi aplicado à Roche, classificada na primeira categoria,
e foi reajustado para a BASF e a Aventis, classificadas na segunda categoria, para 18 milhões de euros, a saber, 60% de 30
milhões de euros, uma vez que a média dos volumes de negócios relevantes destas últimas representava 60,64% do volume de vendas
relevante da Roche.
114   Ao tomar conhecimento destas explicações – que considera essenciais e lamenta não constarem da decisão e que não recebeu da
Comissão em tempo útil não obstante os vários pedidos feitos nesse sentido antes da interposição do presente recurso –, a
recorrente, na audiência, formulou críticas suplementares aos montantes de partida que lhe foram fixados pela Comissão na
decisão.
115   Assim, em primeiro lugar, salientando desde logo que alguns dos dados fornecidos pela Comissão no âmbito das medidas de organização
do processo, no que se refere quer à dimensão dos mercados europeus de produtos vitamínicos quer aos montantes de partida
gerais, não correspondiam aos que figuravam na decisão, a recorrente observa que, quando da modulação dos montantes de partida
gerais em função da dimensão dos mercados europeus do produto em questão, a Comissão fixou para os mercados de menor dimensão
um montante que, expresso como percentagem da dimensão do mercado, é claramente mais elevado do que para os mercados mais
importantes. Acusa, assim, a Comissão de não ter apresentado qualquer elemento que permita justificar esta circunstância.
116   Em segundo lugar, a recorrente alega que o método da Comissão, que consistiu em criar categorias e em calcular o montante
de partida para a segunda categoria em função da relação entre a média dos volumes de vendas relevantes das empresas classificadas
nesta categoria e a média dos volumes de vendas relevantes das empresas classificadas na primeira categoria, gerou distorções.
Este método levou à aplicação à recorrente, pelas infracções relativas às vitaminas B5, C e E, de montantes de partida sensivelmente
mais elevados do que os que podiam ser obtidos, de acordo com um método «clássico, simples e mais racional», calculando esses
montantes directamente como percentagem do montante de partida aplicado ao operador principal, com base na relação entre o
volume de vendas relevante da recorrente e o deste operador. Ora, segundo a recorrente, este método de categorias e de médias
é incompatível com as orientações, que não mencionam em parte alguma tais médias, as quais não podem aliás traduzir o peso
específico e, por conseguinte, o impacto real do comportamento de cada uma das empresas do cartel.
117   A recorrida, aquando da audiência, respondeu a estas acusações suplementares alegando, designadamente, que a decisão explica
suficientemente em termos jurídicos como foram calculados os montantes de partida das coimas, que o montante de partida geral
não foi associado ao operador principal, mas à primeira categoria e, portanto, a todas as empresas classificadas nessa categoria
e que, embora fossem possíveis outras abordagens, a seguida no caso em apreço é racional e coerente.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
a)     Considerações preliminares
118   A título preliminar, é de observar que resulta dos considerandos 655 a 775 da decisão que as coimas pelas infracções constatadas
ao artigo 81.°, n.° 1, CE e ao artigo 53.°, n.° 1, do acordo EEE foram aplicadas pela Comissão nos termos do n.° 2 do artigo
15.°, do Regulamento n.° 17 e que a Comissão – muito embora a decisão não se refira expressamente às orientações – fixou o
montante das coimas aplicando o método nestas definido.
119   Ora, embora a Comissão goze de uma margem de apreciação ao fixar o montante de cada coima, sem estar obrigada a aplicar uma
fórmula matemática precisa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Abril de 1995, Martinelli/Comissão, T‑150/89,
Colect., p. II‑1165, n.° 59), não se pode afastar das regras que se impôs a si própria (v., por analogia, acórdão do Tribunal
de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 53, confirmado
em sede de recurso pelo acórdão de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, C‑51/92 P, Colect., p. I‑4235). Constituindo
as orientações um instrumento destinado a precisar, no respeito das regras de direito de grau superior, os critérios que a
Comissão prevê aplicar no exercício do seu poder de apreciação de apreciação na fixação do montante das coimas, a Comissão
deve efectivamente ter em conta os termos das orientações para o cálculo das coimas quando da fixação do montante das coimas,
nomeadamente os elementos nelas previstos de forma imperativa (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de
2004, JFE Engineering e o./Comissão, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 e T‑78/00, Colect., p. II‑2501, n.° 537).
120   Segundo o método definido nas orientações, a Comissão toma como ponto de partida, no cálculo das coimas aplicadas às empresas
em questão, um montante determinado em função da gravidade da infracção. A avaliação da gravidade da infracção deve ter em
consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão
do mercado geográfico de referência (ponto 1.A, primeiro parágrafo). Neste âmbito, as infracções são classificadas em três
categorias, a saber, as infracções «pouco graves», para as quais o montante das coimas previsto está compreendido entre 1000
e 1 milhão de euros, as «infracções graves», para as quais o montante das coimas previsto pode variar entre 1 milhão e 20 milhões
de euros, e as «infracções muito graves», para as quais o montante das coimas previsto ultrapassa os 20 milhões de euros (ponto
1.A, segundo parágrafo, primeiro a terceiro travessões). No interior de cada uma destas categorias, a escala das sanções previstas
permite diferenciar, segundo as orientações, o tratamento a aplicar às empresas em função da natureza das infracções cometidas
(ponto 1.A, terceiro parágrafo). É, por outro lado necessário, de acordo com as orientações, tomar em consideração a capacidade
económica efectiva dos autores da infracção para causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores,
e determinar um montante da coima que assegure que esta apresente um carácter suficientemente dissuasivo (ponto 1.A, quarto
parágrafo).
121   No interior de cada uma das três categorias de infracções acima referidas, pode ser conveniente ponderar em certos casos,
de acordo com as orientações, os montantes determinados a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real
do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência, nomeadamente se existir uma disparidade considerável em termos de
dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza, e adaptar, por conseguinte, o ponto de partida do montante
de base consoante o carácter específico de cada empresa (ponto 1.A, sexto parágrafo).
122   No caso vertente, a recorrente não contesta o carácter muito grave das infracções que lhe são imputadas na decisão nem as
apreciações em que a Comissão se baseou para concluir pelo carácter muito grave dessas infracções e que se refere à natureza
destas, ao impacto efectivo que tiveram no mercado e à amplitude do mercado geográfico relevante (considerandos 662 a 674
da decisão).
123   A recorrente também não põe em causa o critério seguido no caso em apreço pela Comissão (considerando 675), que consistiu
em ter em conta, para efeitos da determinação do montante de partida das coimas, a dimensão de cada um dos diferentes mercados
de produtos vitamínicos em causa. Este critério traduziu‑se essencialmente na modulação, em função da dimensão de cada mercado
relevante, do montante de partida geral, o qual foi em seguida associado à primeira categoria de empresas estabelecida pela
Comissão para cada infracção, quando foi aplicado um tratamento diferenciado ao abrigo do ponto 1.A, quarto e sexto parágrafos,
das orientações, ou, na falta de tal tratamento diferenciado, a todas as empresas implicadas.
124   Além disso, no decurso da fase escrita do processo, a recorrente não contestou de modo algum o nível absoluto dos montantes
de partida gerais. Mesmo no que se refere às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, para as quais não foi
efectuada pela Comissão nenhuma repartição em categorias, a recorrente não contestou, quando da referida fase, o carácter
excessivo, em termos absolutos, do montante de 20 milhões de euros que tinha sido fixado em relação à Roche e a si própria,
mas sim a ausência de diferenciação do montante entre as duas empresas ou, por outras palavras, o carácter excessivo do montante
que lhe foi fixado em comparação com o montante fixado para a Roche.
125   Contudo, na audiência e com base nas explicações dadas pela recorrida no âmbito do cumprimento das medidas de organização
do processo, a recorrente contestou a forma como a modulação dos montantes de partida gerais foi concretamente realizada pela
Comissão. Pelos mesmos argumentos retomados no n.° 115
supra
, refere alegadas incoerências entre os dados que a recorrida afirma ter utilizado e os que figuram na decisão, bem como a
ausência de justificação da circunstância de, para os mercados de menor dimensão, o montante de partida geral, expresso em
percentagem da dimensão do mercado, ser claramente mais elevado do que para os mercados mais importantes.
126   Há que examinar a admissibilidade à luz do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo e, eventualmente, a procedência
destas acusações novas relativas à modulação dos montantes de partida gerais em função da dimensão do mercado em questão,
antes de proceder à apreciação das acusações relativas aos montantes de partida especificamente aplicados à recorrente.
b)     Quanto à modulação dos montantes de partida gerais em função da dimensão do mercado em questão
127   É de concluir que as críticas formuladas pela recorrente na audiência no que se refere à modulação dos montantes de partida
gerais em função da dimensão do mercado em questão são admissíveis, na medida em que se baseiam em elementos que foram revelados
pela recorrida no decurso do processo. Importa, em especial, salientar que, no considerando 675 da decisão, ao declarar que
«para efeitos da determinação do montante de partida das coimas, [tomava] em conta a dimensão de cada um dos vários mercados
das vitaminas», a Comissão não indicou se se referia aos mercados ao nível do EEE ou ao nível mundial, nem qual era o período
de referência adoptado para a avaliação da dimensão dos mercados, questões essas que foram clarificadas pelos esclarecimentos
dados pela recorrida no contexto das medidas de organização do processo (v. n.° 110,
supra
).
128   Estas críticas afiguram‑se infundadas.
129   Quanto aos dados pertinentes, há efectivamente uma discordância entre as alegações contidas na resposta da recorrida às questões
escritas e a decisão no que se refere, por um lado, à dimensão do mercado da vitamina B5 ao nível do EEE em 1998 e, por outro,
aos montantes de partida gerais fixados para as infracções relativas às vitaminas A, B2 e C. Esta discordância não tem, no
entanto, qualquer consequência prática, dado ser, manifestamente, resultado de
lapsus calami
cometidos pela recorrida na redacção da referida resposta, como esta última reconheceu na audiência, esclarecendo que os
dados correctos eram os que constavam da decisão.
130   No que toca à ausência de justificação da circunstância de, para os mercados de dimensão mais pequena, o montante de partida
geral, expresso em percentagem de dimensão do mercado, ser claramente mais elevado do que para os mercados mais importantes,
o exame dos dados constantes da decisão, tal como retomados, para cada um dos oito mercados relevantes, no quadro que se segue
(que indica a dimensão do mercado ao nível do EEE para o último ano completo da infracção bem como o montante de partida geral
expresso em valor absoluto e em percentagem da dimensão do mercado), mostra efectivamente que o argumento da recorrente tem
apoio na matéria de facto:
Mercado
Dimensão do mercado EEE
(A)
(em milhões de euros)
Montante de partida geral
(B)
(em milhões de euros)
B em percentagem de A
Vitamina E
12,63%
Vitamina C
18,07%
Vitamina A
18,98%
Beta‑caroteno
31,74%
Vitamina B5
37,04%
Vitamina B2
44,44%
Carotenóides
47,62%
Vitamina D3
45,45%
131   Ora, uma vez que a recorrente alega a falta de fundamentação da presente modulação dos montantes de partida gerais, basta,
para afastar tal acusação, lembrar que, embora seja verdade que a decisão não indica o método segundo o qual a Comissão chegou
a estes montantes precisos a partir da dimensão dos diferentes mercados em questão, o Tribunal de Justiça decidiu que os requisitos
da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão,
os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infracção e a sua duração, sem que seja obrigada a apresentar
uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima (acórdãos do Tribunal de
Justiça de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão, C‑279/98 P, Colect., p. I‑9693, n.
os
39 a 47, Colect., e de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, dito «PVC II», C‑238/99 P, C‑244/99 P,
C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.
os
463 e 464; v. também acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑236/01,
T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Colect., p. II‑1181, n.° 252). Por outro lado, uma vez que a recorrida
esclareceu, no decurso da instância, os dados que tinha tomado em consideração para avaliar a dimensão dos mercados, a recorrente
ficou em condições de apreciar a correcção da modulação ora em discussão e de formular, eventualmente, críticas a esse respeito.
132   Visto que, com o argumento referido no n.° 130
supra
, a recorrente contesta, na realidade, a justeza da referida modulação, é de concluir que a sua crítica não é suficientemente
circunstanciada, uma vez que a recorrente não indica, para os mercados de menor dimensão, em que medida o facto de o montante
de partida geral, expresso em percentagem da dimensão do mercado, ser claramente mais elevado que nos mercados mais importantes,
torna a decisão ilegal.
133   De qualquer modo, admitindo que a recorrente invoca implicitamente uma violação do princípio da proporcionalidade, do princípio
da igualdade de tratamento ou das orientações, importa realçar que o montante de partida geral não deve necessariamente representar,
em todos os casos de infracções muito graves, a mesma percentagem da dimensão do mercado em questão expressa em volume de
negócios agregado.
134   Pelo contrário, as orientações previam como ponto de partida para o cálculo da coima um montante determinado a partir de margens
que reflectem os diferentes graus de gravidade das infracções (v. os «montantes previstos» visados no ponto 1. A, segundo
parágrafo das orientações) e que, enquanto tais, não têm relação com o volume de negócios pertinente. A recorrente não contesta
este método, que constitui, em definitivo, a principal inovação das orientações e assenta, essencialmente, numa tarificação,
ainda que relativa e flexível, das coimas (acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 225). Ora, este método não impõe de modo algum – como, aliás, não proíbe – a tomada em consideração, para efeitos da
determinação do montante de partida geral, da dimensão do mercado em questão e, portanto, muito menos impõe à Comissão que
fixe esse montante de acordo com uma percentagem fixa do volume de negócios agregado do mercado.
135   Por outro lado, mesmo admitindo que a Comissão deva – quando dá como provadas várias infracções muito graves numa única e
mesma decisão e decide modular os montantes de partida gerais para tomar em consideração a dimensão dos diferentes mercados
em questão – respeitar uma relação estritamente proporcional entre esses montantes e a dimensão daqueles, nada indica no caso
concreto que os montantes de partida gerais fixados para as infracções que afectam os mercados mais pequenos sejam demasiado
elevados. Com efeito, a aplicação de tal critério poderia também levar à fixação de montantes de partida gerais ainda mais
elevados para as infracções que afectam os mercados mais importantes. A recorrente não alega nem demonstra, em particular,
que o princípio da proporcionalidade impõe a fixação para todas as infracções do caso em análise de um montante de partida
geral, como para a infracção relativa à vitamina E, igual a 12,63% da dimensão do mercado em questão.
136   A análise dos elementos pertinentes mostra antes que a recorrida procedeu de um modo razoável e coerente à modulação dos montantes
de partida gerais em função da dimensão do mercado. Com efeito, resulta do quadro que figura no n.° 130
supra
que a Comissão fixou montantes de partida gerais tanto mais importantes quanto era importante a dimensão do mercado (v. colunas
2 e 3), sem se ater para isso a uma fórmula matemática precisa, a que não estava de todo obrigada em qualquer caso (v., neste
sentido, acórdão Martinelli/Comissão, já referido no n.° 119
supra
, n.° 383). Assim, para o mercado claramente mais importante, o da vitamina E, o montante de partida geral foi fixado em 35
milhões de euros; para os dois mercados que se seguem em importância, os da vitamina C e da vitamina A, praticamente com a
mesma dimensão, o montante de partida geral foi fixado em 30 milhões de euros; para os outros mercados, de dimensão manifestamente
mais reduzida, muito embora as orientações prevejam, para as infracções muito graves, a fixação de um montante em função da
gravidade «superior a 20 milhões de[euros]», a Comissão considerou oportuno limitar este montante a 20 milhões de euros, ou,
no caso do mercado mais pequeno, cuja dimensão tinha como limiar 20 milhões de euros, baixá‑lo para 10 milhões de euros.
137   Nestas condições, é de concluir que os argumentos da recorrente não são de molde a revelar qualquer vício que afecte a legalidade
da modulação dos montantes de partida gerais de acordo com a dimensão dos diferentes mercados em questão, tal como foi feita
na decisão.
c)     Quanto aos montantes de partida específicos aplicados à recorrente
138   Importa examinar, em seguida, as críticas suscitadas pela recorrente, nos seus articulados (v. n.
os
104 a 106,
supra
) e na audiência (v. n.° 116,
supra
), no que respeita aos montantes de partida tais como foram especificamente aplicados às infracções relativas às vitaminas
B5, C e E, ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
139   A recorrente critica o facto de que, contrariamente ao anunciado pela Comissão nos considerandos 680 e 681, os seus montantes
de partida não foram determinados em termos de percentagem dos montantes de partida fixados para o operador principal, a Roche,
de acordo com a relação entre o volume de vendas pertinente da recorrente e o da Roche, ou, o que é o mesmo, o facto de os
montantes de partida da BASF e da Roche não representarem a mesma percentagem do volume de negócios pertinente respectivo.
140   A recorrente realça que, para a vitamina E, embora à Roche e a ela própria tivesse sido fixado um mesmo montante de partida
de 35 milhões de euros, este montante representa contudo 14% do seu volume de vendas pertinente no último ano civil completo
da infracção (1998), enquanto o mesmo representa apenas 10% do volume de vendas correspondente da Roche. Assim, expresso em
percentagem do volume de vendas individual pertinente, o montante de partida fixado para a recorrente é 40% mais elevado que
o fixado para a Roche, quando a quota desta última no mercado mundial da vitamina E era aproximadamente 50% mais importante
que a quota da recorrente. Uma anomalia semelhante surge quanto às vitaminas B5 e C e, em proporções ainda mais importantes
no que se refere ao beta‑caroteno e aos carotenóides, verificando‑se que os montantes de partida fixados para a recorrente,
sempre expressos em termos de percentagem do seu volume de vendas pertinente, para cada um dos dois últimos produtos, são
três vezes superiores ao da Roche, mesmo representando a quota de mercado da Roche, nos dois mercados, aproximadamente três
vezes a da recorrente.
141   A este propósito, é de recordar, a título preliminar, que, no que respeita às infracções relativas à vitamina E, ao beta‑caroteno
e aos carotenóides, foi fixado à recorrente um montante de partida idêntico, em valor absoluto, ao da Roche. Tal é consequência
da integração da Roche e da BASF na mesma categoria (primeira), quando a Comissão procedeu a uma repartição das empresas em
categorias (vitamina E), bem como da falta de repartição das empresas em categorias ou de qualquer outra forma de tratamento
diferenciado (beta‑caroteno e carotenóides).
142   Ao invés, no que se refere às infracções relativas às vitaminas B5 e C, foi fixado à recorrente um montante de partida inferior
em valor absoluto ao da Roche. Isto é consequência da classificação da recorrente numa categoria distinta e inferior (segunda)
àquela em que foi colocada a Roche.
143   Ora, por um lado, importa notar, com a recorrida, que, nos considerandos 680 e 681 da decisão, a Comissão não indicou de modo
algum que iria fixar os montantes de partida das coimas directamente em função do volume de vendas pertinente das empresas
em questão, por exemplo proporcionalmente a esse volume. Ao invés, dos referidos considerandos ressalta que o volume de vendas
pertinente seria utilizado para apreciar a importância relativa de cada empresa no mercado em questão no quadro da repartição
das empresas em categorias, operação que visava modular o montante de partida geral – definido em função da natureza da infracção,
da incidência da infracção no mercado em questão, da amplitude do mercado geográfico em causa, bem como da dimensão do mercado
em questão – com vista a tomar em consideração, nos termos do ponto 1.A, quarto e sexto parágrafos, das orientações, a «capacidade
económica efectiva [de cada empresa para] causar [...] um prejuízo importante aos outros operadores» e o «peso específico»
de cada empresa «e, portanto, o impacto real do comportamento ilícito de cada empresa na concorrência» (v. n.
os
11 e 12,
supra
). Além disso, no que se refere às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, resulta claramente dos considerandos
682, 695 e 696 que o critério seguido pela Comissão para efeitos da fixação dos montantes de partida foi precisamente o de
afastar qualquer tratamento diferenciado para as duas únicas empresas implicadas nestas infracções (v. n.° 13,
supra
).
144   Por outro lado, é de observar que o método de cálculo do montante das coimas exposto nas orientações não se baseia no volume
de negócios das empresas em causa e que as orientações não se afastam da interpretação dada pela jurisprudência ao artigo
15.° do Regulamento n.° 17 (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão, T‑23/99,
Colect., p. II‑1705, n.° 282, confirmado, nomeadamente neste ponto pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido
no n.° 48
supra
, n.
os
254 a 257 e 261).
145   Com efeito, segundo a jurisprudência, a Comissão não é obrigada, quando determina o montante das coimas em função da gravidade
e da duração da infracção em questão, a efectuar o cálculo da coima a partir de montantes baseados no volume de negócios das
empresas envolvidas, nem a assegurar, no caso de serem impostas coimas a várias empresas implicadas numa mesma infracção,
que os montantes finais das coimas a que o seu cálculo conduziu relativamente às empresas envolvidas traduzam qualquer diferenciação
entre elas quanto ao seu volume de negócios global ou quanto ao seu volume de negócios no mercado do produto em causa (acórdão
LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.° 278, confirmado, nomeadamente neste ponto, pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.
os
255 e 312).
146   A este respeito há que recordar a jurisprudência assente, segundo a qual a gravidade das infracções deve ser estabelecida
em função de um grande número de elementos tais como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do processo, o seu contexto
e o carácter dissuasivo das coimas, (despacho do Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão, C‑137/95 P,
Colect., p. I‑1611, n.° 54, e acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão, C‑219/95 P, Colect.,
p. I‑4411, n.° 33; acórdão LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.° 279).
147   Assim, a Comissão pode efectivamente, para determinação do montante da coima, tomar em consideração o volume de negócios ligado
às mercadorias objecto da infracção enquanto elemento de apreciação da gravidade da infracção, mas não é necessário atribuir
a este valor uma importância desproporcionada em relação a outros elementos de apreciação e a fixação do montante das coimas
não pode ser resultado de um simples cálculo fundamentado nesse volume de negócios (acórdãos Musique Diffusion française e
o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.
os
120 e 121, e LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.° 280).
148   Por outro lado, embora as orientações não prevejam que o montante das coimas seja calculado em função do volume de negócios
pertinente, não se opõem a que esse volume de negócios seja tomado em consideração na determinação do montante da coima, a
fim de respeitar os princípios gerais de direito comunitário e quando as circunstâncias o exijam. Além disso, as orientações
dispõem que o princípio da igualdade da sanção para um mesmo comportamento pode implicar, quando as circunstâncias o exijam,
a aplicação de montantes diferenciados às empresas em causa, sem que esta diferenciação se baseie num cálculo aritmético (ponto
1.A, sétimo parágrafo) (acórdão LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.
os
283 a 285, confirmado, neste ponto, pelo acórdão Dansk Rorindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.
os
258 e 259).
149   No que toca aos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, invocados pela recorrente, os mesmos também
não impõem que o montante de partida da coima represente para todos os membros do cartel uma percentagem idêntica do volume
de negócios individual (v., neste sentido, acórdão Lögstör Rör/Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 303).
150   O facto de o montante de partida da coima não representar necessariamente para todos os membros de um cartel uma percentagem
idêntica do volume de negócios respectivo é aliás inerente à abordagem que consiste em repartir as empresas em categorias,
o que implica a fixação de um montante de partida para as empresas que pertencem à mesma categoria. Ora, o Tribunal de Primeira
Instância entendeu que esta abordagem, embora equivalha a ignorar as diferenças de dimensão entre empresas de uma mesma categoria,
não pode, em princípio, ser censurada (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão,
T‑213/00, Colect., p. II‑913, n.° 385, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.° 217).
151   Daí que o simples facto de, para algumas das coimas aplicadas pela decisão, a percentagem do volume de negócios pertinente
da BASF que representa o montante de partida específico desta empresa ser superior à percentagem do volume de negócios correspondente
da Roche que representa o montante de partida específico desta última não demonstra, só por si, que a Comissão tenha violado
os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. Não é diferente a situação se se considerar ao mesmo tempo,
como invoca a recorrente, a disparidade das duas empresas em termos de quotas do mercado mundial, uma vez que essa disparidade
nada acrescenta à comparação feita pela recorrente entre os montantes de partida específicos expressos em percentagem do volume
de negócios pertinente. Esta comparação, com efeito, na medida em que se baseia nos volumes de negócios a nível mundial das
duas empresas para o produto em questão, toma já em consideração a disparidade das suas quotas do mercado mundial, uma vez
que essas quotas foram obtidas a partir desses volumes.
152   De resto, a argumentação da recorrente baseada na comparação entre os montantes de partida que lhe foram aplicados e os que
foram aplicados à Roche pode ser entendida como visando, em última análise, obter a declaração de que:
a)      no que se refere à infracção relativa à vitamina E, para a qual à Roche e à recorrente foi fixado um montante de partida idêntico
através da sua inclusão numa única e mesma categoria, à recorrente deveria, com base no critério do volume de negócios pertinente
evocado no considerando 681 da decisão, ser aplicado um montante de partida inferior ao fixado para a Roche e, portanto, ser
classificada, para esse efeito, numa categoria diferente e inferior relativamente à da Roche;
b)      quanto às infracções relativas às vitaminas B5 e C, para as quais a recorrente foi classificada numa categoria distinta e
inferior à da Roche e à qual foi fixado um montante de partida inferior ao fixado para a Roche, os montantes de partida escolhidos
não reflectem adequadamente as situações das duas empresas, que diferem à luz do critério acima referido;
c)      quanto às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, para as quais foi fixado um montante de partida idêntico
à Roche e à recorrente devido à não repartição das empresas em categorias ou à ausência de qualquer outra forma de tratamento
diferenciado, a Comissão deveria, à luz do mesmo critério, diferenciar o tratamento a aplicar a estas duas empresas fixando
para a recorrente montantes de partida inferiores aos fixados para a Roche.
153   Em primeiro lugar, há que examinar o argumento referido na alínea a) conjuntamente com o argumento que a recorrente invoca,
para contestar a sua classificação na primeira categoria da infracção relativa à vitamina E, de uma comparação entre essa
classificação e a que lhe foi atribuída no que toca às infracções relativas às vitaminas A e B2 (v. n.° 106,
supra
).
154   O argumento visado na alínea b) será abordado em segundo lugar, conjuntamente com a contestação apresentada pela recorrente
na audiência (v. n.° 116,
supra
) e admissível à luz do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, porque baseada em elementos que se revelaram durante
o processo, quanto ao método que consiste em determinar com base em médias o montante de partida ligado à segunda categoria,
esclarecendo-se que a contestação apresentada ao mesmo tempo na audiência relativamente ao método que consiste em criar categorias
é inadmissível à luz do dito artigo e colide, de qualquer modo, com a conclusão já formulada no n.° 150
supra
,
in fine
.
155   O argumento visado na alínea c), relativo às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos caratenóides, será apreciado em terceiro
lugar.
Vitamina E
156    Muito embora a recorrente conteste o modo como a Comissão efectuou em concreto a repartição das empresas em categorias no
que se refere à infracção relativa à vitamina E, é de observar que uma repartição em categorias deve respeitar o princípio
da igualdade de tratamento segundo o qual é proibido tratar situações comparáveis de modo diferente e situações diferentes
de maneira idêntica, salvo se esse tratamento for objectivamente justificado. Por outro lado, o montante das coimas deve,
no mínimo, ser proporcionado relativamente aos elementos tidos em conta na apreciação da gravidade da infracção (acórdão de
29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.° 219, e jurisprudência referida).
157   Para verificar se uma repartição dos membros de um cartel em categorias é conforme aos princípios da igualdade de tratamento
e da proporcionalidade, o Tribunal de Primeira Instância, no âmbito do sua fiscalização da legalidade do exercício do poder
de apreciação de que a Comissão dispõe na matéria deve, contudo, limitar-se a fiscalizar se essa repartição é coerente e objectivamente
justificada (acórdãos CMA CGM e o./Comissão, já referido no n.° 156
supra
, n.
os
406 e 416, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.
os
220 e 222), sem substituir de imediato pela sua a apreciação da Comissão.
158   Ora, no caso em apreço, exceptuando as infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, para as quais considerou
que não havia que estabelecer categorias (v. considerandos 695 e 696 da decisão), a Comissão procedeu, para cada uma das infracções
constatadas na decisão, a uma repartição em duas categorias: uma primeira, compreendendo o principal produtor ou os principais
produtores da vitamina em questão no mercado mundial, e uma segunda categoria, incluindo o (ou os) outro(s) produtor(es) dessa
vitamina «cujas quotas de mercado eram sensivelmente inferiores» (v. considerandos 683, 685, 687, 689, 691 e 693 da decisão).
159   É de considerar que uma repartição dos produtores em duas categorias, ou seja, os principais e os outros, é um modo razoável
de tomar em consideração a sua importância relativa no mercado a fim de modular o montante de partida específico, desde que
não conduza a uma representação grosseiramente deformada dos mercados em questão.
160   No que toca à aplicação, infracção por infracção, deste método de repartição seguido na decisão, é de salientar que embora,
no considerando 681 da decisão, a Comissão indicasse que tomaria em consideração «o volume total de vendas do produto no último
ano da infracção», afigura-se, no entanto, à luz de outras passagens de decisão – e a recorrida confirmou‑o no essencial em
resposta a uma questão escrita do Tribunal de Primeira Instância no âmbito das medidas de organização do processo –, que,
para efeitos de classificação das empresas em categorias, a Comissão baseou-se, na realidade, nas quotas de mercado detidas
por estas empresas a nível mundial durante a totalidade do período de infracção.
161   Com efeito, o considerando 682 da decisão esclarece que «os factores relevantes para o estabelecimento da categoria aplicável
a cada produtor» são apresentados «em separado e para cada vitamina» nos considerandos 683 a 696.
162   Decorre destes considerandos que, no que se refere a cada uma das infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3,
a Comissão estabeleceu duas categorias «com base no critério da importância relativa de uma empresa no mercado em questão»
e fixou os montantes de partida «tomando em conta [essas] categorias». Para efeitos da classificação de cada empresa na primeira
ou na segunda categoria de cada infracção, a Comissão baseou‑se nos dados relativos às quotas de mercado. Todavia, à luz dos
dados reproduzidos nos considerandos 691 e 693 da decisão, verifica‑se que essas quotas de mercado não foram obtidas a partir
dos volumes de negócios a nível mundial imputáveis ao produto em questão no último ano civil completo da infracção (indicados
fora de parêntesis na segunda coluna dos quadros relativos aos diferentes mercados de produtos vitamínicos que figuram no
considerando 123 da decisão), mas constituem as quotas médias de mercado detidas pelas empresas durante, no essencial, a totalidade
do período da infracção (sendo essas quotas de mercado médias indicadas entre parêntesis na segunda coluna dos referidos quadros).
163   Nestas condições, é de concluir que a referência ao último ano civil completo da infracção, que consta do considerando 681
da decisão, resultante de um
lapsus calami
, é inoperante e não faz, portanto, parte integrante da fundamentação que está na base da classificação das empresas numa
ou noutra categoria.
164   Assim, baseando-se nas quotas de mercado a nível mundial, directamente deduzidas do volume de negócios a nível mundial ligado
ao produto para a totalidade do período de infracção, a Comissão distribuiu os operadores pelas duas categorias acima referidas,
do seguinte modo:
Vitaminas
1ª categoria
Produtor(es) principal(is)
(quota de mercado)
2ª categoria
Outro(s) produtor(es)
(quota de mercado)
Vitamina A
44%
32% ‑ 20%
Vitamina E
43% ‑ 29%
14% ‑ 10%
Vitamina B2
47%
29% ‑ 12%
Vitamina B5
36% ‑ 29%
21%
Vitamina C
40% ‑ 24%
8% ‑ 6%
Vitamina D3
40% ‑ 32%
15% ‑ 9%
165   Resulta destes dados que a Comissão sempre colocou o limiar onde se situa a diferença máxima, mesmo que a diferença seja de
um ponto percentual. A categoria dos principais produtores só é limitada a uma empresa quando esta possui quotas de mercado
muito elevadas (44% e 47%). É certo que quotas de mercado de 29% foram consideradas abrangidas quer pela primeira quer pela
segunda categoria, mas a posição relativa da empresa que dispõe destas quotas era diferente: a classificação na segunda categoria
correspondia a uma diferença de 18 pontos percentuais em relação ao produtor principal (vitamina B2), contra uma diferença
de 7 e 14 pontos apenas para a classificação na primeira categoria (vitaminas B5 e E). O único caso em que quotas de mercado
de 24% justificaram a classificação de uma empresa como «principal produtor» (vitamina C) corresponde a uma diferença de 16
pontos percentuais apenas em relação ao líder do mercado e a uma posição bastante marginal (8% e 6%) dos outros produtores.
166   No que toca, mais exactamente, à infracção relativa à vitamina E, a diferença limitada entre a Roche, primeiro operador, e
a recorrente (14 pontos percentuais), tendo em conta a quota de mercado não particularmente elevada da Roche, permitiu à Comissão,
com toda a coerência e toda a objectividade e, portanto, sem violar os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade,
tratar a recorrente à semelhança do primeiro operador, e diferentemente dos terceiro e quarto operadores, como «principal
produtor» e, portanto, fixar‑lhe o mesmo montante de partida que em relação à Roche.
167   No que respeita, seguidamente, à comparação feita pela recorrente entre a sua situação na infracção relativa à vitamina E
e a sua situação nas infracções relativas às vitaminas A e B2 (v. n.° 106
supra
), a mesma não é susceptível de levar à conclusão de que houve violação do princípio da igualdade de tratamento – o que pressupõe
que uma pessoa ou categoria de pessoas seja discriminada relativamente a outra pessoa ou categoria de pessoas. Esta comparação
só poderá levar, quanto muito, à constatação da existência, num caso ou noutro, de um erro de apreciação da Comissão na aplicação
do critério escolhido para a repartição em categorias. Contudo, mesmo que fosse esse o caso, a diferença de tratamento alegada
pela recorrente não permite, em si mesma, identificar o tratamento adequado que deveria ser reservado à recorrente no momento
da repartição das empresas em categorias em relação a estas três infracções e não bastaria para justificar a integração da
recorrente na segunda categoria da infracção relativa à vitamina E. A argumentação da recorrente é, pois, inoperante.
168   De qualquer modo, como a recorrida alegou acertadamente, não se pode considerar que as situações assim evocadas pela recorrente
sejam comparáveis pelo facto de ela ter detido, em cada um dos três mercados em causa, uma quota de mercado idêntica ou muito
semelhante. Com efeito, uma vez que se trata para a Comissão de avaliar a importância das empresas em cada mercado em termos
relativos, esta circunstância invocada pela recorrente não pode ser apreciada abstraindo da distribuição das quotas de mercado.
Ora, esta distribuição no mercado da vitamina E não era comparável à que caracterizava os mercados das vitaminas A e B2. Por
um lado, a posição do primeiro operador era mais forte nestes últimos mercados. Por outro, contrariamente aos mercados das
vitaminas A e B2, no mercado da vitamina E a quota da BASF era mais próxima da do primeiro operador que da do terceiro, dado
que 14 e 15 pontos percentuais separavam a BASF respectivamente de um e de outro. O facto de a classificação da BASF na infracção
relativa à vitamina E ser diferente da classificação de que foi objecto no que se refere às infracções relativas às vitaminas
A e B2 não é, assim, destituído de justificação objectiva.
169   Por conseguinte, a recorrente não provou que o montante de partida específico da coima que lhe foi aplicada pela infracção
relativa à vitamina E foi fixado em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.
Vitaminas B5 e C
170   Na medida em que a recorrente considera insuficiente, à luz das diferenças dos volumes de negócios individuais relevantes,
a diferenciação entre os montantes de partida fixados para ela e para a Roche no que toca às infracções relativas às vitaminas
B5 e C, há que examinar se o método escolhido pela Comissão para calcular esses montantes está em conformidade com os princípios
da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. A este propósito, mesmo não sendo a Comissão obrigada a determinar o montante
das coimas com base numa fórmula aritmética precisa, está obrigada a actuar dentro da sua margem de apreciação de uma forma
coerente e objectivamente justificada (acórdão CMA CGM e o./Comissão, já referido no n.° 150
supra
, n.° 431).
171   Deve recordar‑se que, tal como para a vitamina E e para outras vitaminas, a Comissão, na decisão, procedeu à repartição por
categorias das empresas implicadas nos cartéis relativos às vitaminas B5 e C com base na importância relativa de cada uma
delas no mercado em questão, apreciada através das quotas médias de mercado durante o período de infracção.
172   É útil recordar também que o montante de partida associado à primeira categoria de cada infracção é o montante de partida
geral, a saber, o resultante, na decisão, da apreciação segundo a qual as infracções constatadas eram muito graves e da tomada
em consideração da dimensão do mercado em questão ao nível do EEE.
173   Não expondo, contudo, a decisão nem os articulados da recorrida o método de cálculo seguido para obter os montantes de partida
precisos aplicados, para cada uma das infracções, à segunda categoria de empresas estabelecida pela Comissão, o Tribunal de
Primeira Instância, no âmbito das medidas de organização do processo, convidou a recorrida a explicar esse método, que, baseado
num sistema de médias, aparece resumido nos n.
os
112 e 113,
supra
.
174   A recorrente contesta este sistema de médias, alegando que o seu montante de partida específico deveria ter sido calculado
exclusivamente em função da relação entre o seu próprio volume de negócios relevante e o da Roche na qualidade de operador
principal.
175   Na medida em que esta contestação pretende na realidade pôr em causa quer a fixação dos montantes de partida para as empresas
pertencentes a uma mesma categoria – e, portanto, o próprio método de repartição em categorias a que essa fixação está inerente
– quer o número de categorias criadas para o efeito pela Comissão, alegadamente insuficiente, a mesma não pode ser acolhida,
pelas razões já expostas, respectivamente, no n.° 150 e nos n.
os
159, 164 e 165,
supra
.
176   Na medida em que, sem pôr em causa o estabelecimento de montantes de partida fixos para as empresas pertencentes a uma mesma
categoria ou o número de categorias criadas para o efeito pela Comissão, esta contestação visa simplesmente o facto de a Comissão
ter utilizado os volumes de negócios médios de cada categoria para obter os montantes de partida específicos em relação às
empresas classificadas na segunda categoria, importa concluir que a recorrente não demonstrou por que razão esta perspectiva
não tem coerência nem justificação objectiva, quando esta se afigura, à primeira vista, susceptível de permitir uma ponderação
lógica e equilibrada dos montantes de partida relativos à segunda categoria.
177   Consequentemente, a recorrente não demonstrou que os montantes de partida específicos das coimas que lhe foram aplicadas pelas
infracções relativas às vitaminas B5 e C foram fixados em violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.
Beta‑caroteno e carotenóides
178   Na medida em que, por último, a recorrente critica a Comissão por esta não ter diferenciado o seu tratamento em relação ao
da Roche no que concerne aos montantes de partida específicos para as infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides,
importa lembrar que o ponto 1.A, sexto parágrafo, das orientações prevê, «[n]o caso de infracções em que participem várias
empresas (tipo ‘cartel’)», a possibilidade de «ponderar, em certos casos, os montantes determinados no interior de cada uma
das [três] categorias de [infracções] a fim de ter em conta o peso específico e, portanto, o impacto real do comportamento
ilícito de cada empresa na concorrência». Segundo este parágrafo, esta perspectiva é adequada «nomeadamente se existir uma
disparidade considerável em termos de dimensão das empresas que cometeram uma infracção da mesma natureza».
179   No caso em apreço, a Comissão referiu, nos considerandos 695 e 696 da decisão, que, uma vez que os mercados mundiais do beta‑caroteno
e dos carotenóides «conta[m] essencialmente com dois produtores principais», não havia que criar categorias de empresas distintas
para fixar os montantes de partida das coimas. Detendo a Roche e a BASF, conjuntamente 100% de cada um destes dois mercados
durante o período de infracção, foi‑lhes fixado, relativamente a cada uma das duas infracções em causa, um montante de partida
de 20 milhões de euros (v. n.° 13
supra
).
180   A este respeito, resulta da utilização da expressão «em certos casos» e do termo «nomeadamente», no ponto 1.A, sexto parágrafo,
das orientações, que a ponderação em função da dimensão individual das empresas não é uma etapa de cálculo sistemático que
a Comissão se impôs a si própria, mas sim uma possibilidade de flexibilização que se reservou nos processos que o requeiram.
Recorde-se, neste contexto, a jurisprudência segundo a qual a Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite tomar
ou não em consideração determinados elementos na fixação do montante das coimas que pretende aplicar, em função nomeadamente
das circunstâncias do caso concreto (v., neste sentido, jurisprudência citada no n.° 146
supra
). Tendo em conta os termos do ponto 1.A, sexto parágrafo, das orientações, acima reiterados, há que considerar que a Comissão
conservou uma certa margem de apreciação em relação à oportunidade de efectuar uma ponderação das coimas em função da dimensão
de cada empresa (acórdão JFE Engineering e o./Comissão, já referido no n.° 119
supra
, n.° 553).
181   Ora, uma vez que, num mercado caracterizado pela presença unicamente de dois operadores, um acordo só pode existir se houver
participação dos dois, há que considerar, com a recorrida, que a participação do segundo operador em termos de quotas de mercado
é tão indispensável à própria existência do acordo quanto a do primeiro operador. Além disso, como a Comissão observou nos
considerandos 695 e 696 da decisão, tratava-se neste caso de dois grandes produtores.
182   Nestas condições, não obstante a diferença, manifestamente inegável, dos volumes de negócios em questão e das quotas de mercado
detidas por estas empresas no decurso do período de infracção, como resulta dos quadros relativos aos mercados do beta‑caroteno
e dos carotenóides que figuram no considerando 123 da decisão, a Comissão pôde, sem exceder os limites do seu poder de apreciação,
abster‑se de diferenciar o tratamento da recorrente do da Roche na fase dos montantes de partida das coimas que lhe foram
aplicadas pelas infracções cometidas nos referidos mercados.
183   Por conseguinte, a recorrente não demonstrou que os montantes de partida específicos das coimas que lhe foram aplicadas pelas
infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides foram fixados em violação dos princípios da proporcionalidade e da
igualdade de tratamento.
184   Decorre do que precede que o terceiro fundamento improcede na sua totalidade.
C –
Quanto ao quarto fundamento, relativo ao aumento, para efeitos de dissuasão, dos montantes de partida das coimas aplicadas
à recorrente
1.
Argumentos das partes
185   A recorrente contesta o aumento de 128,5 para 267 milhões de euros, para efeitos de dissuasão, do montante de partida da sua
coima global. Considera que este aumento carece de fundamentação suficiente e resulta de diversos erros de direito.
a)     Primeira parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» não está suficientemente fundamentado
186   A recorrente alega que o aumento de 100% do montante de partida das coimas «com efeito dissuasor» não está suficientemente
fundamentado. Com efeito, a decisão não explica a razão de ser de uma dissuasão no seu caso, nem da necessidade de um aumento
tão importante. Uma declaração segundo a qual este aumento foi imposto em razão da dimensão da empresa ou por aplicação de
um conceito geral de dissuasão não representa qualquer fundamentação para um aumento de tal modo importante ao abrigo da dissuasão.
187   A recorrente observa que o carácter insuficiente da fundamentação da decisão quanto à dissuasão é ainda mais evidente se se
comparar esta fundamentação com a fundamentação bem mais minuciosa dada pela Comissão para justificar a aplicação de um factor
de dissuasão na Decisão 1999/60/CE da Comissão de 21 de Outubro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.°
do Tratado CE (Processo IV/35.691/E‑4: – Cartel dos tubos com revestimento térmico) (JO 1999, L 24, p. 1, a seguir «decisão
Cartel dos tubos com revestimento térmico»).
188   A recorrida considera que a decisão explicou devidamente a razão pela qual o montante de partida das coimas devia ser aumentado
em 100% nos casos da BASF, da Roche e da Aventis. Lembra o considerando 698 da decisão, que esclarece que era em função da
dimensão respectiva e dos seus recursos globais que se impunha tal aumento. Este considerando deve ser interpretado em conjugação
com a fundamentação geral da decisão (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Cascades/Comissão,
T‑308/94, Colect., p. II‑925, n.° 156) que explica amplamente a incidência do comportamento ilícito destas empresas sobre
os diferentes mercados de vitaminas.
b)     Segunda parte: não se impunha qualquer aumento «com efeito dissuasor» no caso da recorrente
189   No entender da recorrente, a decisão não distingue suficientemente os objectivos sancionatórios dos objectivos de dissuasão
da coima. Em seu entender, para examinar se é justificável qualquer aumento «com efeito dissuasor», a Comissão deve verificar
se uma empresa será dissuadida de cometer uma infracção no futuro na falta de qualquer aumento «com efeito dissuasor» da coima
aplicada em função da gravidade e da duração.
190    Não é necessário aplicar um suplemento de coima a uma empresa por motivos de dissuasão simplesmente por esta ser de grande
dimensão. Uma política que consiste em punir mais fortemente empresas de grande dimensão sem outra justificação é contrária
a qualquer noção razoável de não discriminação. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal
de Primeira Instância, a Comissão deveria verificar se o efeito dissuasor é necessário para cada empresa com base numa apreciação
da probabilidade de reincidência por parte desta (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e
o./Comissão, T‑202/98, T‑204/98 e T‑207/98, Colect., p. II‑2035, n.° 134). Ora, não existe qualquer nexo lógico entre o volume
de negócios a nível mundial de uma empresa e as exigências de dissuasão, uma vez que este volume não fornece qualquer indicação
quanto à probabilidade de reincidência dessa empresa. As próprias orientações distinguem claramente, em parágrafos separados
do ponto 1.A, a dimensão das empresas e a dissuasão.
191   A recorrente sustenta que, no caso vertente, ao ponderar a necessidade de aumentar as coimas da recorrente «com efeito dissuasor»,
a instituição não examinou como lhe cabia uma série de circunstâncias que a teriam levado a afastar essa necessidade.
192   Em primeiro lugar, a recorrente adoptou medidas extraordinárias ao despedir três quadros do mais alto nível com responsabilidade
directa no cartel e ao dar a conhecer amplamente a todos os seus empregados estes despedimentos, bem como as consequências
internas e externas muito graves em que incorreria o pessoal que praticasse actividades ilegais semelhantes. Em segundo lugar,
a recorrente admitiu voluntariamente ter participado no cartel e colaborou plenamente na investigação da Comissão. Em terceiro
lugar, a recorrente pagou coimas num valor total aproximado de 270 milhões de euros relativas ao cartel em órgãos jurisdicionais
externos ao EEE (Estados Unidos da América, Canadá e Austrália) e previa que as indemnizações e juros que tinha de pagar atingiriam,
só nos Estados Unidos, centenas de milhões de euros. Em quarto lugar, um efeito dissuasor era já inerente ao montante de partida
da coima global, fixado em 128,5 milhões de euros e, portanto, muito elevado, de modo que não era necessário qualquer aumento
para efeitos de dissuasão. Em quinto lugar, a recorrente desenvolveu esforços excepcionais para aumentar internamente a tomada
de consciência e o respeito das regras de concorrência, o que demonstra a sua intenção de prevenir futuras infracções (acórdão
do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão, T‑31/99, Colect., p. II‑1881, n.° 221).
193   A recorrida esclarece que, contrariamente ao que afirma a recorrente, o aumento de 100% não se baseia no volume de negócios
a nível mundial da empresa. Trata‑se antes de uma correcção aproximativa que tem em conta a dimensão da BASF em cada um dos
diferentes mercados de vitaminas e os seus recursos globais. A recorrida observa que se a interpretação da recorrente fosse
correcta, o multiplicador deveria ser mais elevado no caso da BASF, pois esta tinha um volume de negócios a nível mundial
superior ao da Roche, que foi, contudo, sujeita ao mesmo aumento.
194   A recorrida contesta que o montante de partida tenha já um efeito dissuasor inerente. A este propósito, realça que o volume
de 128,5 milhões de euros citado pela recorrente não figura em parte nenhuma da decisão e é enganador, porque representa a
soma dos montantes de partida das oito coimas aplicadas pelas diferentes infracções em que a recorrente participou.
195   Além disso, a recorrida alega que são irrelevantes as circunstâncias que, segundo a recorrente, excluiriam a necessidade de
um aumento dos montantes de partida para efeitos de dissuasão (referidas no n.° 192,
supra
).
c)     Terceira parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» é contrário às orientações e às expectativas legítimas destas decorrentes
196   No entender da recorrente, um aumento desta amplitude «com efeito dissuasor» é contrário às orientações e às legítimas expectativas
que para si aquelas criaram. As orientações indicam que a dissuasão é um dos elementos que, quando se revele adequado, pode
ser utilizado pela Comissão para determinar se a coima deve ser inferior ou superior ao nível de 20 milhões de euros indicado
no caso das infracções muito graves. No entanto, nada nas orientações sugere que a Comissão pode ou deve considerar a dissuasão
como um elemento adicional e separado, que justifique só por si um aumento de 100% do montante de partida de uma coima, ou
seja, no caso em apreço, não menos de 128,5 milhões de euros.
197   Afirma que se a Comissão pretender aplicar coimas com base num montante de partida superior a 120 milhões de euros e impôr
um aumento de 100% deste montante, tendo como resultado, no caso da recorrente, que o montante de base em função da gravidade
seja de 257 milhões de euros, então deverá adoptar novas orientações. Com efeito, coimas de tal modo elevadas são totalmente
imprevisíveis com base nas orientações actuais e é desrazoável e injustificada a afirmação da Comissão de que coimas desse
valor, calculadas deste modo, são compatíveis com as mesmas.
198   A recorrida defende que, ao aumentar em 100% os montantes de partida das coimas aplicadas à recorrente, não violou as orientações.
Aliás, estas não poderiam suscitar legítimas expectativas quanto ao nível das coimas, pois a Comissão tinha o direito de o
aumentar discricionariamente dentro dos limites fixados no Regulamento n° 17.
d)     Quarta parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» é excessivo e desproporcionado
199   No entender da recorrente, independentemente das orientações, a Comissão só pode impôr uma coima «com efeito dissuasor» na
medida em que esta seja proporcionada ao objectivo de impedir uma empresa da cometer uma nova infracção. Ora, no caso vertente,
a Comissão não respeitou este princípio e impôs uma dissuasão «
in terrorem
». O aumento de 100% do montante de partida da coima apenas por razões de dissuasão geral peca, com efeito, por excessivo
e desproporcionado.
200   Neste aspecto, a recorrente realça que este aumento representa, em termos reais, mais de 40% da coima global que lhe foi por
fim infligida após a aplicação da comunicação sobre a cooperação, e que o mesmo aumento de 100% foi fixado para todas as infracções
por ela cometidas, sem relação, portanto, com os volumes de negócios que realizou nos diferentes mercados de produtos vitamínicos
em questão e com as durações diferentes das várias infracções.
201   A recorrida alega que as coimas devem ser proporcionadas à gravidade e à duração da infracção. Pouco importa, portanto, que
o aumento aplicado com efeito dissuasor represente 40% da coima global infligida à recorrente após a aplicação da comunicação
sobre a cooperação. Além disso, reitera não estar de modo algum obrigada a fixar o montante definitivo das coimas em função
dos diferentes volumes de negócios das empresas.
e)     Quinta parte: o efeito dissuasor deveria ter sido apreciado em relação à coima total e não em relação ao montante de partida
da coima
202   A recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro ao apreciar a exigência da dissuasão antes mesmo de ter calculado a coima
total por referência à gravidade, à duração e às circunstâncias agravantes e atenuantes. Com efeito, seria apenas nesse momento
que a Comissão poderia determinar se a coima, enquanto tal, revestiria efeito dissuasor suficiente ou se haveria lugar a fixar
um aumento adicional pelo «efeito dissuasor».
203   No entender da recorrente, a gravidade de uma infracção apenas depende da natureza e da duração da própria infracção e não
de factores externos como a necessidade de dissuadir um comportamento futuro. Menciona o n.° 109 do acórdão Tate & Lyle e
o./Comissão, já referido no n.° 190
supra
, do qual resulta que a gravidade de uma infracção tem a ver unicamente com as condições em que a infracção foi cometida e
que a dissuasão deve ser examinada para cada empresa individualmente e após o montante da coima ter sido calculado atendendo
a todos os outros aspectos.
204   A recorrida lembra que o Tribunal de Primeira Instância confirmou que a tomada em consideração do efeito dissuasor de uma
coima constitui um dos factores que entram em linha de conta para determinar a gravidade da infracção (acórdão ABB Asea Brown
Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
, n.° 167). Além disso, observa que a tomada em consideração do efeito dissuasor de uma coima é mencionada no ponto 1.A das
orientações, relativo à gravidade da infracção, e que o acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, já referido no n.° 190
supra
, não sugeria de modo algum que o efeito dissuasor não deva ser tomado em consideração para determinar a gravidade da infracção.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
a)     Quanto ao respeito do dever de fundamentação (primeira parte)
205   A fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o percurso lógico seguido
pela autoridade comunitária autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e
ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das
circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse
que os destinatários ou outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto podem ter em obter explicações. Não é
exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de
saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do teor
desta disposição, mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (acórdão do Tribunal
de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink's France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.º 63).
206   No que diz respeito a uma decisão que aplica coimas a várias empresas por uma infracção às regras comunitárias de concorrência,
o alcance do dever de fundamentação deve ser determinado à luz do facto de a gravidade das infracções dever ser estabelecida
em função de um grande número de elementos como, nomeadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter
dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente
ser tomados em consideração (despacho SPO e o./Comissão, já referido no n.° 146
supra
, n.° 54, e acórdão PVC II, já referido no n.° 131
supra
, n.° 465; acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
, n.° 252).
207   No presente caso, relativamente ao aumento de 100% dos montantes de partida das coimas fixadas para a recorrente, há que observar
que, no considerando 697 da decisão, a Comissão indicou que «[d]e modo a assegurar que a coima tenha um efeito dissuasor suficiente,
[...] irá determinar se é necessário mais algum ajustamento do considerando de partida para alguma das empresas». Seguidamente,
no considerando 698, a Comissão entendeu que, no caso da BASF, da Roche e da Aventis, a «importância relativa [destas empresas]
no mercado em questão exig[ia] um ajustamento adicional [do considerando de partida] para valores mais elevados de modo a
tomar em conta a sua dimensão e os seus recursos globais». Por último, no considerando 699, a Comissão indicou separadamente,
para cada uma destas empresas e para cada uma das infracções, a taxa de aumento aplicado para assegurar «a necessidade de
dissuasão». Esta taxa eleva-se, em todos os casos, a 100% do montante de partida da coima.
208    Resulta destes considerandos, que constituem a secção da decisão intitulada «Efeito dissuasor suficiente», que a Comissão
entendeu que se impunha um aumento dos montantes de partida fixados para a recorrente para assegurar um efeito dissuasor suficiente
das coimas, atendendo à dimensão e aos recursos globais desta.
209   É certo que esta secção da decisão não esclarece os dados factuais a partir dos quais a Comissão avaliou a dimensão e os recursos
globais da recorrente. Todavia, resulta em termos juridicamente bastantes da decisão que a Comissão – o que a recorrente não
põe de modo algum em causa – se baseou, para o efeito, nos volumes de negócios globais das empresas, tal como constam do primeiro
quadro do considerando 123 da decisão.
210   Com efeito, no considerando 123 da decisão, a Comissão indicou que os quadros que figuram nesse considerando «da[vam] uma
visão geral da importância relativa de cada empresa no mercado mundial e no EEE e da sua dimensão». Ora, estes quadros são
constituídos por um primeiro quadro em que figura o volume de vendas total à escala mundial realizado em 2000 por cada uma
das empresas destinatárias da decisão e por uma série de quadros que indicam, para cada mercado de produto vitamínico, o volume
de vendas no último ano completo da infracção e as quotas de mercado realizadas durante o período do comportamento ilícito,
ao nível mundial e ao nível do EEE, pelos produtores que operam neste mercado.
211   Dado que a decisão revela que a Comissão avaliou a importância relativa de cada uma das empresas no mercado relevante baseando-se
em dados relativos ao mercado mundial do produto vitamínico em questão (volume de vendas ou quotas de mercado: v., a este
propósito, a análise do terceiro fundamento
supra
), tendo estes dados sido esgotados para efeitos da fixação dos montantes de partida das coimas e sendo os volumes relativos
ao mercado do EEE irrelevantes no presente contexto (v., neste sentido, acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
já referido no n.° 131
supra
, n.° 246), é de considerar que a dimensão e os recursos globais respectivos das empresas – tomados em consideração para efeitos
do aumento dos montantes de partida – foram apreciados pela Comissão por meio dos volumes de negócios globais que constam
da primeira tabela do considerando 123, relativos ao ano 2000. Esta tabela mostra que precisamente a BASF, a Roche e a Aventis
apresentavam os volumes de negócios globais mais elevados de entre as empresas destinatárias da decisão.
212   Aliás, é jurisprudência assente que o volume de vendas global constitui uma indicação, embora aproximada e imperfeita, da
dimensão e do poder económico de uma empresa (acórdãos do Tribunal de Justiça Musique Diffusion française e o./Comissão, já
referido no n.° 48
supra
, n.° 121; de 12 de Novembro de 1985, Krupp Stahl/Comissão, 183/83, Recueil, p. 3609, n.° 37, e de 17 de Dezembro de 1998,
Baustahlgewebe/Comissão, C‑185/95 P, Colect., p. I‑8417, n.° 139; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Julho
de 1994, Parker Pen/Comissão, T‑77/92, Colect., p. II‑549, n.° 94; de 14 de Maio de 1998, SCA Holding/Comissão, T‑327/94,
Colect., p. II‑1373, n.° 176, e de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão, T‑220/00, Colect., p. II‑2473, n.° 61). Ao invés,
a pertinência, enquanto indicadores da dimensão e dos recursos globais – únicos factores mencionados no considerando 698 da
decisão – dos restantes elementos evocados pela recorrida nos seus articulados (incidência do comportamento ilícito individual,
dimensão em cada um dos diferentes mercados de vitaminas, dimensão no sector das vitaminas no seu conjunto, capacidade da
Roche e da BASF de comprimirem as margens dos clientes que operam, como elas, no mercado a montante das pré‑misturas ou a
implicação dos dirigentes da Roche, da BASF e da Aventis nos acordos ilícitos) não resulta imediatamente evidente e nenhuma
passagem da decisão permite, contrariamente ao caso do volume de negócios global, considerar que tais elementos tenham efectivamente
entrado em linha de conta quando do aumento «com efeito dissuasor» dos montantes de partida das coimas. Na audiência, a recorrida
confirmou, de resto, terem, de facto, apenas sido utilizados os volumes de vendas globais indicados no considerando 123 da
decisão para, no contexto do considerando 698, apreciar a dimensão e os recursos globais das empresas em questão.
213   Na medida em que, nesta parte, a recorrente invoca falta de fundamentação igualmente quanto ao nível preciso do aumento em
causa (100%, ou seja um multiplicador de dois), tal como fixado, na mesma medida para todas as infracções, no considerando
699 da decisão, há que observar que, embora seja verdade que a decisão não indica o método que a Comissão utilizou para apurar
esse nível preciso, o Tribunal de Justiça declarou que os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação
estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram ponderar a gravidade
e a duração da infracção, sem estar obrigada a aí fazer constar uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados
relativos ao modo de cálculo da coima (v. jurisprudência citada no n.° 131
supra
).
214   Em especial, resulta do acórdão de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão, já referido no n.° 131
supra
(n.
os
47 e 48), que a indicação dos elementos quantificados que foram tidos em conta, designadamente quanto ao efeito dissuasor
pretendido, no exercício do poder de apreciação da Comissão na fixação das coimas é uma faculdade que se pretende seja usada
pela Comissão, mas que ultrapassa o exigido pelo dever de fundamentação.
215   Afigura‑se que, na decisão, a Comissão indicou os elementos tidos em consideração para o aumento, no que toca designadamente
à recorrente, dos montantes de partida das coimas para efeitos de dissuasão, permitindo assim à recorrente conhecer a justificação
deste aumento e invocar os seus direitos, e colocando o órgão jurisdicional comunitário em condições de exercer a sua fiscalização.
A questão de saber se esta justificação é suficiente para basear legalmente tal aumento é uma questão de mérito, a examinar
no momento da análise das outras partes do presente fundamento (designadamente as segunda e quinta partes).
216   Encontrando, pois, o aumento, para efeitos de dissuasão, dos montantes de partida das coimas aplicadas à recorrente fundamentação
suficiente nos considerandos 697 a 699 conjugados com o considerando 123 da decisão, improcede a presente parte do fundamento.
b)     Quanto à justeza do aumento de 100% para efeitos de dissuasão (segunda a quinta partes)
217   Nas segunda a quinta partes do presente fundamento, a recorrente contesta a justeza do referido aumento. O Tribunal apreciará,
num primeiro momento, a segunda parte do argumento, em que a recorrente contesta a necessidade de qualquer aumento «com efeito
dissuasor» em relação a si, conjuntamente com a quinta parte, na qual a recorrente crítica a Comissão por ter examinado tal
necessidade numa fase prematura do cálculo das coimas. Num segundo momento, serão analisadas as terceira e quarta partes,
que visam essencialmente contestar o nível do aumento em causa.
Quanto às segunda e terceira partes
–       Quanto à tomada em consideração das exigências de dissuasão no quadro da fixação do montante da coima
218   Há que recordar que as sanções previstas no artigo 15.° do Regulamento n.° 17 têm por objectivo reprimir comportamentos ilícitos,
bem como evitar a reincidência (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, n.° 47
supra
, n.° 173; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 e T‑335/94, Colect., p. II‑931, n.° 1166,
e JFE Engineering e o./Comissão, já referido no n.° 119
supra
, n.° 543).
219   A dissuasão constitui, portanto, uma finalidade da coima.
220   As orientações evocam esta finalidade no ponto 1.A, que se refere à «gravidade». Mais exactamente, o quarto parágrafo deste
ponto enuncia que «[s]erá [...] necessário […] determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente
dissuasivo».
221   No caso em apreço, esta exigência é referida no título da secção respectiva da decisão («Efeito dissuasor suficiente») e,
por duas vezes, nos considerandos desta secção (considerando 697: «[d]e modo a assegurar que a coima tenha um efeito dissuasor
suficiente»; considerando 699: «a Comissão considera que a necessidade de dissuasão exige»).
222   Para cumprir esta exigência, a Comissão considerou oportuno multiplicar por um coeficiente (no caso concreto dois, ou seja
+100%), no que se refere a três empresas, entre as quais a recorrente, os montantes de partida específicos das coimas, resultantes
da apreciação da gravidade da infracção no seu conjunto, da tomada em consideração da dimensão do mercado e, eventualmente,
da importância relativa de cada empresa no mercado. Esta operação precede, no cálculo do montante das coimas, a tomada em
consideração da duração da infracção, prevista no ponto 1.B das orientações, e das circunstâncias agravantes e atenuantes,
previstas nos pontos 2 e 3 destas.
223   A recorrente, baseando‑se nos elementos textuais referidos no n.° 221
supra
, interpreta a referida secção da decisão no sentido de que a Comissão procedeu a uma verificação do carácter adequado dos
montantes de partida, como foram fixados na secção anterior da decisão, à luz das exigências de dissuasão. Com base nesta
premissa, critica a Comissão, em primeiro lugar, por não ter levado a cabo a verificação
in concreto
da probabilidade de reincidência da sua parte e ter examinado as exigências de dissuasão com base num critério irrelevante,
a saber, o da dimensão e dos recursos globais da empresa e, em segundo lugar, ter feito este exame numa fase prematura do
cálculo da coima, negligenciando assim indevidamente o efeito dissuasor complementar decorrente dos montantes adicionais aplicados
pela Comissão no seu caso, a título da duração das infracções e da circunstância agravante do papel de líder e de instigadora
que desempenhou nas infracções.
224   É pacífico que a Comissão, tendo em vista aplicar à recorrente e às duas outras empresas em questão (a Roche e a Aventis)
o aumento dos montantes de partida das coimas, não procedeu a uma avaliação da probabilidade de reincidência destas. Como
resulta dos considerandos 697 a 699 da decisão, a Comissão teve unicamente em consideração a dimensão e os recursos globais
das empresas.
225   Contudo, há que considerar que a não avaliação da probabilidade de reincidência da recorrente em nada afecta a legalidade
deste aumento.
226   Com efeito, importa observar que, constituindo a dissuasão uma finalidade da coima, a exigência de assegurar aquela constitui
uma exigência geral que deve nortear a Comissão quando do cálculo da coima e não requer necessariamente que esse cálculo seja
caracterizado por uma etapa específica destinada à avaliação global de todas as circunstâncias pertinentes para efeitos de
realização desta finalidade.
227   É por isso que as orientações, embora evocando a necessidade de «determinar um montante que assegure que a coima apresenta
um carácter suficientemente dissuasivo» no ponto 1.A, quarto parágrafo – e, portanto, no contexto da fixação do montante da
coima a título da gravidade da infracção –, mencionam, entre as circunstâncias agravantes, a «necessidade de majorar a sanção
para ultrapassar o montante dos ganhos ilícitos obtidos graças à infracção quando tal estimativa for objectivamente possível»
(ponto 2., quinto travessão). Ora, a vantagem económica ou financeira eventualmente obtida pelos autores da infracção – que
é evocada também no n.° 5, alínea b), das orientações enquanto «dado objectivo» a tomar em consideração, após os cálculos
referidos nos números anteriores, «para adaptar,
in fine
, os montantes da coima prevista» – justifica-se precisamente pela finalidade dissuasiva da coima. Assim, o efeito dissuasivo
das coimas seria diminuído se as empresas que cometeram uma infracção ao direito da concorrência pudessem esperar que o seu
comportamento fosse punido com uma coima de um montante inferior ao lucro que pudessem obter com o dito comportamento (acórdão
do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, HFB e o./Comissão, T‑9/99, Colect., p. II‑1487, n.° 456, confirmado,
em sede de recurso, designadamente neste ponto, pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 292).
228   Do mesmo modo, a exigência de dissuasão constitui a justificação da aplicação de um aumento da coima a título da «reincidência
da ou das mesmas empresas relativamente a uma infracção do mesmo tipo», constituindo também, na acepção das orientações (ponto
2, primeiro travessão), uma circunstância agravante (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de
Setembro de 2003, Michelin/Comissão, T‑203/01, Colect., p. II‑4071, n.° 293).
229   Não constituindo a exigência da dissuasão um elemento de apreciação específico, que marque uma etapa determinada do cálculo
da coima, o argumento da recorrente segundo o qual a dissuasão deve ser apreciada à luz da possibilidade de reincidência revela-se
insuficiente para contestar o aumento dos montantes de partida a que a Comissão procedeu no caso em apreço. Com efeito, este
aumento é um aumento a título da dimensão e dos recursos globais das empresas, constituindo a finalidade dissuasora das coimas
a razão invocada na decisão para a tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas para efeitos da
fixação do montante das coimas (v. considerando 698 da decisão).
230   Por outras palavras, a admitir que a Comissão não tenha, por erro, considerado os factores que, na opinião da recorrente,
eram susceptíveis de diminuir o risco da reincidência desta (v. n.° 192,
supra
), essa omissão não pode afectar a legalidade do princípio do aumento operado nos considerandos 697 a 699 da decisão, a qual
depende unicamente da questão de saber se o critério utilizado pela Comissão, ou seja, o da dimensão e dos recursos globais
das empresas, é pertinente para assegurar o efeito dissuasor das coimas. Essa omissão justificaria, ao invés, a tomada em
consideração pelo Tribunal de Primeira Instância daqueles factores num contexto distinto da análise da legalidade do aumento
acima referido.
231   Por outro lado, relativamente ao n.° 134 do acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, já referido no n.° 190
supra
(confirmado, em sede de recurso, por acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, British Sugar/Comissão, C‑359/01 P,
Colect., p. I‑4933), invocado pela recorrente, o Tribunal de Primeira Instância observou apenas que a Comissão tem o poder
de decidir sobre o nível das coimas com vista a reforçar o seu efeito de dissuasão quando as infracções de um tipo determinado
são ainda relativamente frequentes, se bem que a sua ilegalidade tenha sido demonstrada desde o início da política comunitária
em matéria de concorrência, em razão do lucro que algumas das empresas interessadas daí podem obter. Contrariamente ao que
afirma a recorrente, não resulta de modo algum desta observação que o efeito de dissuasão da coima pode ser procurado unicamente
no caso de a empresa em causa ter a intenção de reincidir.
232   Cabe, portanto, apreciar a questão de saber se o critério da dimensão e dos recursos globais das empresas é pertinente para
efeitos de assegurar o efeito dissuasor das coimas (v. n.
os
233 a 236 a seguir) e, se assim for, controlar o modo como este critério é aplicado relativamente à recorrente (v. n.
os
237 a 245 a seguir). Apenas num segundo momento caberá averiguar se as circunstâncias invocadas pela recorrente como sendo
indicadores de uma fraca probabilidade de reincidência da sua parte são pertinentes, por seu turno, no âmbito do cálculo da
coima e susceptíveis de justificar a aplicação de factores de redução do montante desta (v. n.
os
264 a 271 a seguir).
–       Quanto à relevância da tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas para efeitos de assegurar o
efeito dissuasor das coimas
233   Importa realçar que a jurisprudência comunitária reconheceu por várias vezes a pertinência da dimensão e do poder económico
da empresa enquanto elementos de apreciação no quadro da fixação do montante da coima a aplicar nos termos do artigo 15.°
do Regulamento n.° 17. Declarou, por exemplo, que estes elementos podem ser utilizados como indicadores da influência que
a empresa em causa pôde exercer no mercado (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça Musique Diffusion française
e o./Comissão, já referido no n.º 48
supra
, n.° 120, e de 8 de Novembro de 1983, IAZ e o./Comissão, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369,
n.° 52; acórdão SCA Holding/Comissão, já referido no n.° 212
supra
, n.° 176) ou, em conformidade com o ponto 1.A, quinto parágrafo, das orientações, como indicadores do conhecimento das exigências
e das consequências do direito da concorrência de que pode dispor a empresa (acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido
no n.° 192
supra
, n.° 169).
234   Na decisão, a tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas é, contudo, justificada pela necessidade
de assegurar o efeito dissuasivo da coima.
235   Ora, a relação entre, por um lado, a dimensão e os recursos globais das empresas e, por outro, essa necessidade não pode ser
contestada. A este propósito, é de considerar que uma empresa de grande dimensão, que disponha de recursos financeiros consideráveis
relativamente aos outros membros de um cartel pode mobilizar mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da sua coima,
o que justifica, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação, nomeadamente através de um multiplicador,
de uma coima proporcionalmente mais elevada do que a que seria aplicada à mesma infracção cometida por uma empresa que não
dispõe de tais recursos (v., neste sentido, acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.
os
241 e 243; v., também acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
, n.° 170, confirmado, em sede de recurso, pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, e acórdão JFE Engineering e o./Comissão, já referido no n.° 119
supra
, n.° 244).
236   Se é, pois, erradamente que a recorrente contesta a pertinência da dimensão e dos recursos globais das empresas enquanto elementos
de apreciação para decidir da aplicação de um factor de majoração para efeitos de dissuasão, importa, por outro lado, constatar
que a mesma não formula, em contrapartida, qualquer contestação quanto à pertinência dos dados utilizados no caso concreto
pela Comissão para apreciar a dimensão e os recursos globais das empresas sancionadas, a saber, como foi realçado nos n.
os
210 e 211
supra
, os volumes de negócios globais realizados por essas empresas no decurso do ano (2000) que precedeu a data da adopção da
decisão.
–       Quanto à fase do cálculo da coima em que há que ter em conta a dimensão e os recursos globais das empresas para efeitos de
dissuasão
237   Com a quinta parte do presente fundamento, a recorrente pretende obter, no essencial, a declaração de que não é com base no
montante de partida, mas no montante final da coima, resultante das apreciações relativas à gravidade, duração e às circunstâncias
agravantes e atenuantes, que há que verificar se se impõe um aumento para assegurar o efeito dissuasor da coima.
238   Como resulta das considerações expostas nos n.
os
226 a 229
supra
, as exigências de dissuasão não são objecto de uma apreciação pontual a efectuar, com base em todas as circunstâncias pertinentes,
quando de uma fase específica do cálculo das coimas, mas devem estar subjacentes a todo o processo de determinação do montante
da coima.
239   Na medida em que a referida parte visa, de qualquer modo, contestar a fase do cálculo da coima em que a Comissão tomou em
consideração a dimensão e os recursos globais das empresas para efeitos de dissuasão, a mesma não pode ser acolhida, uma vez
que se baseia numa premissa errada, a saber, que o aumento em causa assenta num juízo de adequação entre um determinado montante
da coima e a finalidade de dissuasão da mesma apreciada tendo em vista a dimensão e os recursos globais das empresas.
240   O próprio considerando 699 da decisão mostra que a Comissão não concebeu a operação destinada a tomar em conta a dimensão
e os recursos globais para efeitos de dissuasão como um juízo desse tipo. Com efeito, os montantes resultantes dessa operação
são muito diferentes, para uma mesma empresa, consoante as diferentes infracções que lhe são imputadas. Por exemplo, o montante
de partida da coima aplicado à recorrente foi aumentado para 70 milhões de euros em relação à vitamina E (montante de partida
de 35 milhões de euros com um aumento de 100%) e apenas de 8 milhões de euros (montante de partida de 4 milhões de euros com
um aumento de 100%) em relação à vitamina D3. Ora, não se percebe muito bem a razão de a Comissão ter considerado que o montante
de partida de 35 milhões de euros fixado para a vitamina E não era suficientemente dissuasor atendendo ao volume de negócios
global da recorrente, devendo ser aumentado para 70 milhões de euros, quando considerou, relativamente à vitamina D3, que
o montante de 8 milhões de euros era suficiente para assegurar o efeito dissuasor.
241   Com o aumento dos montantes de partida efectuado no considerando 699 da decisão, a Comissão, independentemente do nível desses
montantes, mais não fez do que proceder, para assegurar a finalidade dissuasora da coima, a uma diferenciação de tratamento
dos membros do mesmo cartel para tomar em consideração o modo como estes são realmente afectados pela coima. Esta diferenciação
tem lugar mediante multiplicadores fixados atendendo à dimensão e aos recursos globais das empresas, independentemente do
nível dos montantes a que esses multiplicadores se aplicam.
242   Esta abordagem, coerente com a regra enunciada no n.° 235
supra
, implica que a decisão quanto à necessidade de aplicar um factor de dissuasão atendendo à dimensão e aos recursos globais,
uma vez que não incide sobre a adequação de um determinado montante, não é influenciada pela fase do cálculo da coima em que
ocorre.
243   Por outro lado, importa constatar que no âmbito de um cálculo baseado, como na decisão, na aplicação a um montante de partida,
de multiplicadores ou de divisores – o que significa, no essencial, a aplicação de aumentos ou reduções expressas em termos
percentuais –, se o factor de majoração de 100% aqui em causa tivesse sido aplicado na fase sugerida pela recorrente, a saber,
depois e não antes da apreciação da duração e das circunstâncias agravantes e atenuantes, o montante final da coima não teria
sido diferente daquele a que a Comissão chegou na decisão.
–       Quanto à necessidade de aplicar à recorrente, para efeitos de dissuasão, um factor de majoração da coima atendendo à sua dimensão
e aos seus recursos globais
244   Cabe observar que, manifestamente, foi com razão que a Comissão considerou, atendendo à dimensão e aos recursos globais da
recorrente, apreciados tendo em conta o volume de negócios global realizado em 2000, que cabia, para efeitos de dissuasão,
aplicar à recorrente um factor de majoração da coima. Com efeito, resulta do primeiro quadro que consta do considerando 123
da decisão que o referido volume é de 35 946 milhões de euros, o que traduz a dimensão muito considerável desta empresa, ultrapassando
de longe todas as outras empresas destinatárias da decisão.
245   O argumento que a recorrente retira do carácter de dissuasão já suficiente do montante de 128,5 milhões de euros não pode
infirmar esta conclusão. Por um lado, como observa a recorrida, a decisão não fixou qualquer montante de partida desse valor,
o qual não figura na decisão e apenas decorre da adição que a recorrente faz dos montantes de partida de todas as coimas que
lhe foram aplicadas pelas diferentes infracções que lhe são imputadas, sendo na verdade o mais elevado desses montantes de
35 milhões de euros. Por outro lado e, sobretudo, como foi indicado nos números 239 a 241
supra
, a operação em causa não assenta num juízo de adequação entre o montante de partida de uma coima e a finalidade dissuasora
desta, pelo que mesmo o valor de 35 milhões de euros é irrelevante no presente contexto.
246   Decorre do exposto que nada no caso em apreço permite concluir que, ao considerar que, atendendo à dimensão e aos recursos
globais da recorrente, era necessário, para efeitos de dissuasão, aumentar os montantes de partida específicos fixados para
aquela, a Comissão tenha desrespeitado as orientações ou violado o princípio da igualdade de tratamento ou qualquer outra
regra ou princípio de direito que regule o cálculo do montante das coimas.
Quanto às terceira e quarta partes
247   Nas terceira e quarta partes, a recorrente contesta, no essencial, o nível, em sua opinião excessivo, do aumento dos montantes
de partida que lhe foi aplicado no considerando 699 da decisão. Por um lado, alega que um aumento de 100%, correspondente
no caso vertente a 128,5 milhões de euros e que conduz a um montante de base atendendo à gravidade de 257 milhões de euros,
não poderia ser razoavelmente previsto com base nas orientações. Por outro lado, o aumento em questão – que, observa a recorrente,
representa 40% da coima global que lhe foi infligida após aplicação da comunicação sobre a cooperação – não se mostra proporcionado
ao objectivo de a impedir de cometer uma nova infracção e, sendo idêntico para todas as infracções, não tem relação com os
volumes de negócios realizados pela BASF nos diferentes mercados de vitaminas nem com a diferente duração das suas infracções.
248   A título preliminar, é de insistir, com a recorrida, no facto de que o montante de 128,5 milhões de euros, referido pela recorrente,
não corresponde ao valor absoluto do aumento do montante de partida fixado para determinada infracção, mas decorre da adição
de todos os aumentos aplicados, a título da dimensão e dos recursos globais e para efeitos de dissuasão, relativamente às
numerosas infracções da recorrente sancionadas na decisão. O aumento mais elevado, em valor absoluto, aplicado à recorrente
no considerando 699 da decisão é de 35 milhões de euros no caso da vitamina E.
249   Ora, nada se opõe nas orientações, para infracções «muito graves», como as do caso vertente, a um aumento de tal nível em
valor absoluto ou a uma percentagem de aumento de 100%.
250   A este propósito, importa realçar que, como é especificado no preâmbulo das orientações, os princípios enunciados por estas
têm por objectivo «permitir assegurar a transparência e o carácter objectivo das decisões da Comissão, quer em relação às
empresas, quer em relação ao Tribunal de Justiça, reafirmando, simultaneamente, a margem de discricionariedade deixada pelo
legislador à Comissão de matéria de fixação de coimas, no limite de 10% do volume de negócios global das empresas». O objectivo
das orientações é, portanto, o da transparência e da objectividade e não o da previsibilidade do nível das coimas.
251   Além disso, no que concerne especificamente às infracções que devam ser qualificadas de «muito graves», as orientações limitam-se
a indicar que os montantes das coimas previstos são «superiores a 20 milhões de [euros]». Os únicos limites mencionados nas
orientações que são aplicáveis a tais infracções são o limite geral de 10% do volume de negócios global fixado no artigo 15.°,
n.° 2, do Regulamento n.° 17 [v. preâmbulo e ponto 5, alínea a), das orientações] – cuja violação não é alegada no caso vertente
– e os limites relativos ao montante adicional que pode ser adoptado a título da duração da infracção (v. ponto 1.B, primeiro
parágrafo, segundo e terceiro travessões, das orientações) – cuja violação também não é alegada no caso vertente.
252   Consequentemente, as orientações não podem fundamentar qualquer confiança legítima quanto ao nível do montante de partida,
dos montantes adicionais aplicados a esse montante por motivos distintos da duração da infracção e, assim, dos montantes finais
das coimas que devem ser aplicados em relação às infracções muito graves. Do mesmo modo no que concerne à proporção da coima
final, que pode representar um montante adicional aplicado no quadro do cálculo.
253   Por outro lado, a aplicação pela Comissão de um factor multiplicador para tomar em consideração a dimensão e os recursos globais
das empresas para efeitos de dissuasão não está excluída pelo facto de as orientações a não preverem expressamente. Com efeito,
o ponto 1.A, quarto parágrafo, no contexto das indicações relativas à avaliação da gravidade de uma infracção, menciona a
necessidade de determinar um montante da coima a um nível que lhe assegure um carácter suficientemente dissuasivo. Ora, como
resulta dos n.
os
235 e 236
supra
, a tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas pode contribuir para satisfazer tal necessidade,
e isto quer fixando directamente um montante de partida tendo em conta designadamente esses elementos, quer aplicando a um
montante de partida estabelecido em função de outros elementos (como a natureza da infracção ou a incidência do comportamento
ilícito individual) uma correcção destinada a ter em conta a dimensão e os recursos globais das empresas. Este segundo método,
seguido na decisão, não só não colide com as orientações, como reforça mesmo a transparência do cálculo da Comissão por comparação
com o primeiro método.
254   Quanto ao argumento da recorrente baseado no carácter desproporcionado do aumento em causa relativamente à exigência de a
dissuadir de qualquer reincidência, foi já entendido, quando da análise da segunda parte do presente fundamento (v. n.
os
218 a 236,
supra
), que o aumento operado no considerando 699 da decisão assenta na tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais
das empresas e não numa apreciação da probabilidade de reincidência da sua parte e que tal abordagem não pode ser contestada.
Daí resulta que o carácter proporcionado desse aumento deve ser apreciado unicamente com referência à dimensão e aos recursos
globais.
255   Ora, já se conclui que a Comissão, na decisão, avaliou a dimensão e os recursos globais das empresas em causa servindo‑se
dos dados relativos ao volume de negócios global realizado no decurso do ano de 2000, dados esses cuja pertinência neste contexto
não é posta em causa pela recorrente. Nestas condições, o facto de ter sido aplicado um multiplicador idêntico para todas
as infracções imputadas à recorrente, independentemente do seu volume de negócios relevante e da duração da infracção, nada
tem de estranho e não evidencia qualquer violação do princípio da proporcionalidade.
256   Por fim, no que toca ao nível específico desse multiplicador (dois, ou seja +100%), cabe referir que a recorrente é de longe
a maior das empresas em questão afectadas pela decisão. O seu volume de negócios global para o ano de 2000 atingiu 35 946 milhões
de euros. Muito embora com um volume de negócios global duplo relativamente ao da Roche (17 678 milhões de euros) e sensivelmente
superior ao calculado para a Aventis (22 304 milhões de euros), foi aplicado à recorrente o mesmo multiplicador que a estas
últimas.
257   Por outro lado, importa recordar que na decisão Tubos com revestimento térmico, mencionada no n.° 187
supra
, adoptada em 1998 e que deu origem designadamente ao acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
(v. n.
os
162 a 172), foi aplicado um multiplicador de 2,5 (ou seja um aumento de 150%) a uma empresa, a ABB, que era a sociedade principal
de um grupo que tinha apresentado em 1997 um volume de negócios consolidado de cerca de 27 600 milhões de euros. O Tribunal
de Primeira Instância, no referido acórdão, não pôs em causa o carácter proporcionado de tal multiplicador, contestado pela
dita empresa.
258   Posteriormente, no acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
(n.
os
245 a 249), o Tribunal de Primeira Instância foi levado, ao invés, a concluir pelo carácter excessivo de um multiplicador
de 2,5 que pretendia ter em conta a dimensão e os recursos globais da Showa Denko KK (a seguir «SDK»), que era, de acordo
com a decisão impugnada nesse processo [Decisão 2002/271/CE da Comissão, de 18 de Julho de 2002, relativa a um processo nos
termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/36.490 – Eléctrodos de grafite) (JO 2002,
L 100, p. 1, a seguir «decisão Eléctrodos de grafite»)], «de longe a maior empresa objecto da presente decisão». O carácter
excessivo do multiplicador foi deduzido pelo Tribunal de Primeira Instância com base numa comparação entre este multiplicador
e o de 1,25 (ou seja um aumento de 25% do montante de partida) aplicado a um outro membro do cartel, que o Tribunal de Primeira
Instância constatou ter um volume de negócios global (3 693 milhões de euros em 2000) que representava metade do da SDK (7 508
milhões de euros em 2000). O Tribunal de Primeira Instância considerou assim, no exercício do seu poder de plena jurisdição,
que o montante de partida fixado para a SDK devia ser afectado por um multiplicador de apenas 1,5 (ou seja, um aumento de
50%).
259   No caso em apreço, o volume de negócios global da BASF em 2000, tomado em consideração na decisão, é aproximadamente cinco
vezes superior ao volume de vendas da SDK em 2000, tido em conta na decisão Eléctrodos de grafite (já referida no n.° 258,
supra
), adoptada alguns meses antes da decisão aqui em causa, bem como no acórdão de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
já referido no n.° 131
supra
. Além disso, é aproximadamente 30% superior ao volume de negócios imputado à ABB para 1997 e tomado em consideração na decisão
Tubos com revestimento térmico (já referida no n.° 187,
supra
), adoptada em 1998, bem como no acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
. O multiplicador dois aplicado à recorrente no caso vertente também não se afigura, portanto, excessivo com base numa comparação
com estes precedentes.
260   Assim, nada permite no caso vertente concluir que o nível de aumento dos montantes de partida específicos da recorrente operado
no considerando 699 da decisão é contrário às orientações, às expectativas legítimas que a recorrente podia ter com base nestas,
ou ao princípio da proporcionalidade.
261   Por conseguinte, improcedem a terceira e a quarta partes do presente fundamento.
Conclusão quanto à aplicação do factor de majoração das coimas referido no considerando 699 da decisão
262   À luz das considerações que antecedem, não pode ser criticada a aplicação à recorrente de um factor de majoração da coima
de 100% destinado a ter em conta, para efeitos de dissuasão, a dimensão e os recursos globais desta.
263   Esta conclusão em nada prejudica, no entanto, a questão de saber se a Comissão devia, no caso vertente, tomar em consideração,
para efeitos da aplicação de factores de redução da coima, as circunstâncias invocadas pela recorrente, no âmbito da segunda
parte do presente fundamento, no sentido de demonstrar a pequena probabilidade de reincidência da sua parte.
Quanto às circunstâncias que alegadamente traduzem a pequena probabilidade de reincidência da recorrente
264   As circunstâncias que, de acordo com a recorrente, diminuiriam as exigências de prevenção especial a seu respeito são constituídas
pelo despedimento dos seus quadros superiores implicados nos factos ilícitos, a adopção de programas internos de alinhamento
com as regras de concorrência e iniciativas de sensibilização do pessoal a este propósito, a cooperação da recorrente no decurso
da investigação da Comissão e o pagamento ou a obrigação de pagamento de coimas e indemnizações em cumprimento das decisões
dos órgãos jurisdicionais de Estados terceiros adoptadas em razão dos comportamentos colusórios relativos aos produtos vitamínicos
(v. n.° 192,
supra
).
265   Embora resulte da análise que precede que estas circunstâncias não obstam à aplicação à recorrente de um factor de majoração
da coima que visa tomar em consideração, para efeitos de dissuasão, a dimensão e os recursos globais da empresa, há que verificar
em que medida levariam, por outro lado, a Comissão a aplicar à recorrente factores de redução da coima.
–       Quanto às medidas adoptadas pela recorrente no sentido de prevenir a reincidência
266   Quanto às medidas adoptadas pela recorrente após a cessação das infracções a fim de prevenir reincidência da sua parte (despedimento
dos seus quadros superiores implicados nos factos ilícitos bem como a adopção de programas internos de alinhamento com as
regras de concorrência e iniciativas de sensibilização do pessoal a este respeito), importa realçar que, embora seja importante
que uma empresa tenha adoptado medidas para impedir que membros do seu pessoal cometam futuramente novas infracções ao direito
comunitário da concorrência, esse facto em nada altera a realidade da infracção constatada. O simples facto de, em alguns
casos, a Comissão ter tido em conta, na sua prática decisória anterior, a execução de um programa de alinhamento enquanto
circunstância atenuante não implica que tenha a obrigação de proceder da mesma forma em cada caso concreto (acórdãos do Tribunal
de Primeira Instância Hercules Chemicals/Comissão, já referido no n.° 119
supra
, n.° 357; de 10 de Março de 1992, ICI/Comissão, T‑13/89, Colect., p. II‑1021, n.° 395; de 20 de Março de 2002, Sigma Tecnologie/Comissão,
T‑28/99, Colect., p. II‑1845, n.° 127, e LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.° 345, confirmado designadamente neste ponto, no acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já referido no n.° 48
supra
, n.° 373).
267   Assim, as medidas preventivas que a recorrente alega ter adoptado não obrigam de modo algum a Comissão a aplicar factores
de redução da coima.
–       Quanto à cooperação prestada à Comissão no decurso da investigação
268   Tendo a Comissão reconhecido a realidade da cooperação prestada pela recorrente no decurso da sua investigação e tendo-a recompensado
com reduções das coimas no quadro da aplicação da comunicação sobre a cooperação, a questão de saber se esta cooperação merecia
eventualmente reduções mais importantes das coimas deve ser examinada no quadro da análise dos argumentos suscitados pela
recorrente nos sexto e sétimo fundamentos, relativos precisamente à cooperação da recorrente na investigação da Comissão.
–       Quanto às condenações sofridas em países terceiros
269   No que toca à questão de saber se a Comissão deve ter em conta, na apreciação das exigências de dissuasão relativamente a
uma empresa que deve ser sancionada por uma infracção às regras de concorrência comunitárias, condenações sofridas em países
terceiros pelos mesmos comportamentos colusórios, deve realçar-se que o objectivo de dissuasão que a Comissão pode prosseguir
na fixação do montante de uma coima tem em vista garantir que as empresas, na condução das suas actividades na Comunidade
ou no EEE, respeitem as regras de concorrência fixadas no Tratado. Consequentemente, o carácter dissuasivo de uma coima aplicada
por uma violação das regras de concorrência comunitárias não pode ser determinado em função somente da situação particular
da empresa condenada nem em função do seu respeito pelas regras de concorrência existentes em Estados terceiros fora do EEE
(acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
T‑224/00, Colect., p. II‑2597, n.° 110, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.° 147).
270   Por conseguinte, a Comissão não pode ser censurada por ter considerado que as condenações aplicadas à recorrente em países
terceiros por comportamentos colusórios relativos aos produtos vitamínicos não conferem direito à aplicação de um factor de
redução do montante das coimas que lhe foram aplicadas.
–       Conclusão quanto às circunstâncias invocadas pela recorrente
271   Resulta da análise que precede que as circunstâncias invocadas pela recorrente para demonstrar a fraca probabilidade de reincidência
da sua parte não só não se opõem à aplicação, no que toca à recorrente de um factor de majoração das coimas destinado a ter
em conta, para efeitos de dissuasão, a sua dimensão e os seus recursos globais, como também não obrigam a Comissão a aplicar,
por outro lado, a favor da recorrente, factores de redução das coimas.
c)     Conclusão quanto ao quarto fundamento e quanto aos montantes de base das coimas aplicadas à recorrente
272   Resulta de todo o exposto que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
D –
Quanto ao quinto fundamento, relativo a erros de apreciação na atribuição à recorrente de um papel de líder e de instigadora
no que toca às infracções relativas às vitaminas A, E, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
1.
Questões prévias de ordem geral
a)     Argumentos das partes
273   A recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro ao considerar a BASF, conjuntamente com a Roche, como líder e instigadora
no que concerne às infracções relativas às vitaminas A, E, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides. Alega que o seu
papel nestas infracções era significativamente menos importante que o da Roche e não mais importante do que o de qualquer
outra empresa implicada que não tenha sido considerada líder ou instigadora.
274   No contexto de um cartel, desempenha o papel de líder a empresa que tem papel decisivo na constituição do cartel, por exemplo,
concebendo o acordo ou recrutando outras sociedades, propondo os mecanismos importantes para o funcionamento do cartel, por
exemplo, acordos em matéria de fixação de preços e de volume, de controlo do funcionamento do cartel, designadamente penalizando
outras empresas pelo desrespeito da orientação estabelecida. Em relação a este critério, os comportamentos de líder citados
pela Comissão no caso da BASF são, na realidade, simples actos de participação numa orientação que tinha sido concebida, elaborada
e controlada pela Roche. A recorrente observa que se a interpretação da Comissão se viesse a confirmar, todos os participantes
no acordo seriam considerados, em razão apenas desta participação, líderes do acordo.
275   Assim, no entender da recorrente, só o comportamento da Roche podia ser qualificado como de líder e nenhum aumento, a título
do papel de líder devia ter sido aplicado à BASF. A análise da Comissão a este propósito é errada a vários títulos e não preenche
os critérios de prova fixados pela jurisprudência, que exige à Comissão que não adultere o sentido dos documentos ou elementos
de prova omitindo expressões relevantes, apresentando elementos de prova parciais, inexactos ou insuficientes para corroborar
as suas alegações ou analisando incorrectamente os documentos invocados (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de
Março de 1992, SIV e o./Comissão, T‑68/89, T‑77/89 e T‑78/89, Colect., p. II‑1403, n.
os
95, 223, 228, 271 e 281).
276   A recorrente observa que o modo como a decisão trata a questão do papel de líder do acordo difere substancialmente do modo
seguido na comunicação de acusações. A comunicação de acusações considerou essencialmente a Roche como líder global do acordo
e que a BASF, a Aventis e a Takeda Chemical Industries Ltd. (a seguir «Takeda») apenas desempenharam papéis menores. Em contrapartida,
invocando essencialmente os mesmos factos, a decisão já não menciona os papéis de líderes anteriormente atribuídos à Aventis
e à Takeda e considera a BASF como sendo líder do cartel com a Roche. Esta incoerência de abordagem por parte da Comissão,
que constitui um erro de direito manifesto, é particularmente evidente nos casos das infracções relativas às vitaminas A e
E.
277   A recorrente ressalta a incidência significativa que a apreciação da Comissão quanto ao seu papel de líder nos acordos teve
sobre o nível da coima global que lhe foi aplicada, na medida em que a Comissão se baseou nesta apreciação, por um lado, para
aumentar em 35% (ou seja em mais de 153 milhões de euros) o montante de base desta coima e, por outro, para recusar à recorrente
uma redução mais significativa da coima, ao abrigo das secções B ou C da comunicação sobre a cooperação.
278   A recorrida lembra que o Tribunal de Primeira Instância admitiu que ela pode aplicar taxas de majoração diferentes aos montantes
de base das coimas para ter em conta os diferentes papéis desempenhados pelas empresas (acórdão LR AF 1998/Comissão, já referido
no n.° 144
supra
, n.° 204). Ora, sublinha que, relativamente a todas as infracções evocadas pela recorrente no âmbito do presente fundamento,
a diferença entre os papéis desempenhados pela Roche e pela BASF reflecte-se nas diferentes taxas de majoração aplicadas às
suas coimas, a saber, 50% para a Roche contra apenas 35% para a BASF.
279   A recorrida sustenta ter efectivamente analisado os elementos de prova disponíveis e que pôde juridicamente considerar, com
base numa série de indícios e elementos vistos conjuntamente, que a BASF tinha desempenhado o papel de líder em cada um dos
acordos em questão. A este propósito, lembra que, de acordo com jurisprudência assente, a fundamentação de uma decisão deve
ser interpretada no contexto do comportamento das partes durante o procedimento administrativo (acórdão do Tribunal de Primeira
Instância de 15 de Setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, Colect.,
p. II‑3141, n.° 95), e observa que a recorrente não contestou na resposta à comunicação de acusações nem na audição a afirmação
constante dessa comunicação segundo a qual tinha desempenhado um papel de líder nas infracções que lhe eram imputadas. A recorrida
nota, pelo contrário, que, na sua resposta à comunicação de acusações, a recorrente foi ao ponto de afirmar que aceitava a
apreciação geral do caso pela Comissão.
b)     Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Notas preliminares
280   Quando uma infracção tiver sido cometida por várias empresas, há que examinar, no quadro da determinação do montante das coimas,
a gravidade relativa da participação de cada uma delas (acórdãos do Tribunal de Justiça Suiker Unie e o./Comissão, já referido
no n.° 80
supra
, n.° 623, e de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P
e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 92), o que implica, em particular, definir os papéis respectivos desempenhados na infracção
enquanto tiver durado a sua participação na mesma (v. acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido no n.° 86
supra
, n.° 150, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Enichem Anic/Comissão, T‑6/89, Colect.,
p. II‑1623, n.° 264).
281   Daí resulta, nomeadamente, que o papel de «líder» desempenhado por uma ou várias empresas no âmbito de um acordo deve ser
tido em conta para efeitos do cálculo do montante da coima, na medida em que as empresas que desempenharam tal papel devem,
por esse facto, assumir uma particular responsabilidade face às outras empresas (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância
de 14 de Maio de 1998, Mayr‑Melnhof/Comissão T‑374/94, Colect., p. II‑1751, n.° 291, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon
e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.° 301).
282   De acordo com estes princípios, o ponto 2 das orientações estabelece, sob a epígrafe de «circunstâncias agravantes, uma lista
não exaustiva de circunstâncias que podem levar a um aumento do montante de base da coima incluindo, nomeadamente, o «papel
de líder ou de instigador da infracção».
283   No considerando 712 da decisão, a Comissão considerou que «a Roche e a BASF [eram] líderes conjuntas e instigadoras dos mecanismos
de colusão que afectaram a gama comum de produtos vitamínicos que produziam e, portanto, o seu papel nos diferentes cartéis
é considerado como um factor agravante». Os montantes de base das suas coimas, fixados em função da gravidade (na acepção
do ponto 1.A das orientações) e da duração (na acepção do ponto 1.B das orientações) das infracções foram, por conseguinte,
aumentados em 50% para a Roche e em 35% para a BASF (considerando 718 da decisão).
284   Resulta dos considerandos 712 a 717 da decisão que a Comissão qualificou como líderes e instigadoras a Roche e a BASF nas
oito infracções que deram lugar à aplicação de coimas com base numa dupla ordem de razões.
285   Em primeiro lugar, a decisão, através de uma remissão constante da nota de rodapé do considerando 712 para vários considerandos
inseridos na secção da decisão que contém a descrição dos factos relativos a cada uma das infracções (secção 1.4), evoca uma
série de circunstâncias de facto que justificam a apreciação da Comissão quanto ao papel desempenhado pela Roche e pela BASF
nas diferentes infracções.
286   Em segundo lugar, os considerandos 713 a 717 contém considerações mais gerais, válidas para todas as infracções, que não assentam
em circunstâncias de facto pontuais, mas nos benefícios que a Roche e a BASF podiam tirar da gama alargada de produtos vitamínicos
que forneciam, na «frente comum» que constituíram quando da elaboração e da aplicação dos acordos de colusão e dos seus objectivos
comuns visando eliminar a concorrência no sector das vitaminas.
287   Após analisar duas questões prévias (n.
os
290 a 294 a seguir), o Tribunal de Primeira Instância examinará a pertinência das considerações feitas nos considerandos
713 a 717 da decisão (n.
os
295 a 302 a seguir), em seguida a das circunstâncias de facto invocadas na decisão como elementos de prova do papel de líder
e/ou de instigadora da recorrente, que são objecto de discussão entre as partes no âmbito dos desenvolvimentos consagrados
especificamente a cada uma das infracções visadas na decisão (n.
os
305 a 464 a seguir).
288   Por outro lado, é de notar que a recorrente contesta o seu papel de líder ou de instigadora no que concerne a sete das oito
infracções pelas quais lhe foi aplicada uma coima. Com efeito, não suscita objecções relativamente ao aumento da coima que
lhe foi aplicada, a título do seu papel de líder e de instigadora, pela infracção relativa à vitamina B2.
Quanto à discordância entre a comunicação de acusações e a decisão no que toca ao papel de líder dos acordos
289   É de afastar o argumento que a recorrente retira de uma suposta alteração de perspectiva da Comissão entre a comunicação de
acusações e a decisão a propósito do papel de líder dos acordos (v. n.° 277,
supra
), com o objectivo de demonstrar que a Comissão cometeu um erro de direito manifesto.
290   Com efeito, este argumento não tem claramente apoio factual na medida em que – à semelhança do argumento que visa obter a
declaração de uma violação dos direitos de defesa, referido nos n.
os
41, 60 e 61
supra
e já julgado improcedente pelo Tribunal de Primeira Instância – se refere à apreciação do papel da recorrente nas infracções.
Como já foi observado no n.° 61
supra
, a comunicação de acusações evocava expressamente, no n.° 228, o papel de líder da recorrente.
291   De qualquer modo, é evidente que o simples facto de a Comissão ter podido, na decisão, alterar a sua posição jurídica quanto
ao papel de líder dos acordos em relação à posição, por definição provisória, formulada na comunicação de acusações, não é
susceptível de demonstrar o mais pequeno vício que afecte a substância da decisão.
Quanto ao facto de a recorrente não ter contestado o seu papel de líder durante o procedimento administrativo
292   Sem formalmente suscitar a inadmissibilidade do presente fundamento, a recorrida observa, contudo, que a recorrente não contestou
na resposta à comunicação de acusações nem na sua audição no âmbito do procedimento administrativo a afirmação constante dessa
comunicação segundo a qual tinha desempenhado o papel de líder nas infracções que lhe eram imputadas. Pelo contrário, ao responder
à comunicação de acusações, a recorrente afirmou mesmo que aceitava a apreciação global do caso feita pela Comissão (v. n.° 279,
supra
).
293   A este propósito, há que considerar que, tratando‑se de uma questão de qualificação jurídica dos factos, a falta de contestação
neste ponto por parte da recorrente na fase final do procedimento administrativo não obsta a que essa contestação seja formulada
no processo contencioso. É, portanto, admissível o presente fundamento.
Quanto às considerações gerais feitas nos considerandos 713 a 717 da decisão
294   Cabe notar que, uma vez que, na decisão, a Comissão constatou várias infracções distintas e as sancionou com coimas distintas,
devia – com vista a aplicar a circunstância agravante prevista no ponto 2, terceiro travessão, das orientações – demonstrar
em relação a cada uma dessas infracções, através da referência e da prova de factos particulares a cada empresa, que um ou
outro dos participantes nos diferentes acordos desempenhou o papel de líder ou de instigador.
295   A este respeito, é de concluir que as considerações que figuram nos considerandos 713 a 717 da decisão não bastam, por si
sós, para satisfazer o ónus da prova que incumbe à Comissão.
296   Quanto ao facto, evocado nos considerandos 713 a 716, de a Roche e a BASF produzirem «uma vasta gama de produtos, em mercados
do produto separados mas estreitamente associados», não prova que estas empresas tivessem efectivamente desempenhado o papel
de líderes ou de instigadoras nas infracções. Aliás, a Comissão não explicou nos considerandos nem perante o Tribunal de Primeira
Instância a relação existente entre a vasta gama de produtos vitamínicos e o papel efectivamente desempenhado nas infracções.
Na realidade, decorre claramente destes mesmos considerandos que, segundo a Comissão, a vasta gama de produtos vitamínicos
da Roche e da BASF conferem a estas vantagens – como uma posição mais forte relativamente aos seus clientes, flexibilidade
para estruturarem preços, promoções e descontos, economias de escala e de gama nas suas actividades de venda e de comercialização,
maior credibilidade de qualquer ameaça de recusa da sua parte em abastecerem o mercado – que aumentavam a sua «capacidade
global para implementarem e manterem acordos anticoncorrenciais».
297   Afigura‑se assim que, sob o título «papel de líder nas infracções», a Comissão, nestes considerandos, invocou circunstâncias
que não são susceptíveis de indicar o papel efectivamente desempenhado pela Roche e pela BASF nas infracções, mas não se pode
excluir que as mesmas possam constituir elementos de apreciação da gravidade da infracção na acepção do ponto 1.A das orientações,
enquanto indicadores da capacidade económica efectiva para causar prejuízo aos outros operadores ou do «peso específico» do
comportamento ilícito individual.
298   Ao invés, não se pode presumir, a partir da circunstância de a Roche e a BASF produzirem uma vasta gama de vitaminas ou dos
benefícios que para elas daí decorriam, que estas empresas tenham efectivamente desempenhado o papel de líderes ou de instigadoras
nas infracções no caso vertente.
299   Assim, para efeitos da questão de saber se a recorrente desempenhou ou não o papel de líder ou de instigadora nas diferentes
infracções que lhe são imputadas na decisão, a tomada em consideração dessa circunstância ou desses benefícios só pode servir,
quanto muito, para perspectivar os comportamentos específicos que a Comissão imputou à recorrente enquanto elementos de prova
do seu papel de líder ou de instigadora de um acordo. Com efeito, tais elementos devem ser apreciados à luz do contexto do
caso vertente, em especial da posição que detêm as empresas no mercado e dos recursos de que dispõem (v., neste sentido, acórdão
Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido no n.° 269
supra
, n.° 241).
300   Não é diferente a situação no que se refere às considerações muito genéricas feitas pela Comissão no considerando 717 da decisão.
Com efeito, a «frente comum» que a Roche e a BASF constituíram e o seu objectivo de «eliminação de toda a concorrência efectiva
entre elas na Comunidade e no EEE em praticamente toda a gama de vitaminas importantes» são factores que podem revelar a motivação
destas empresas nos comportamentos colusórios, mas que não indicam, por si, que estas tiveram uma responsabilidade particular
e concreta na criação e no funcionamento do cartel em questão. Por outro lado, o objectivo de eliminar a concorrência recíproca
caracteriza a participação de qualquer empresa num acordo ilícito e o facto de este objectivo abranger toda a gama das vitaminas
da BASF e da Roche mais não é do que o simples reflexo da amplitude desta gama e não reveste, pelo menos na ausência de indicações
mais circunstanciadas, significado particular.
301   É, por outro lado, de notar que, no Tribunal de Primeira Instância, a recorrida, no que se refere à aplicação da circunstância
agravante em causa, baseou o essencial da sua defesa na invocação de circunstâncias factuais precisas, susceptíveis, em seu
entender, de revelar o papel de líder e/ou de instigadora da BASF nas diferentes infracções.
Quanto às circunstâncias factuais invocadas pela recorrida enquanto elementos de prova do papel de líder e/ou de instigadora
da recorrente em cada uma das infracções
302   Há que realçar que a Comissão não procedeu, na decisão, a uma análise detalhada do papel desempenhado pela recorrente em cada
uma das oito infracções pelas quais foi sancionada, mas, como foi observado nos n.
os
286 e 287
supra
, baseou‑se em considerações de ordem geral (considerandos 713 a 717) e remeteu para considerandos da decisão que expõem,
no contexto da descrição dos factos relativos a cada infracção, determinadas circunstâncias factuais (nota de rodapé do considerando
712).
303   Entretanto, nos seus articulados, a recorrida, pelo menos em relação a determinadas infracções do caso vertente, evocou também
circunstâncias factuais complementares, na sua maior parte mencionadas também na decisão, que, em seu entender, vão no sentido
de provar o papel de líder ou de instigadora desempenhado pela recorrente. Não sendo essas circunstâncias evocadas, nem sequer
indirectamente pela técnica da remissão, na parte da decisão relativa à circunstância agravante em causa, o Tribunal de Primeira
Instância só as tomará em consideração no caso de vir a constatar um vício que afecte a legalidade desta parte da decisão
e, por conseguinte, a exercer o seu poder de plena jurisdição na acepção do artigo 229.° CE e do artigo 17.° do Regulamento
n.° 17.
2.
Exame do papel desempenhado pela recorrente nas diferentes infracções
a)     Infracções relativas às vitaminas A e E
Argumentos das partes
304   A recorrente lembra que a decisão, na nota de rodapé do considerando 712, cita duas circunstâncias isoladas em apoio da conclusão
segundo a qual a BASF era líder com a Roche no que se refere às infracções relativas às vitaminas A e E.
305   A primeira circunstância, evocada no considerando 183 da decisão, a saber, o facto de a Roche ter por vezes pedido à BASF
que anunciasse em primeiro lugar um aumento de preços, não é comparável aos numerosos actos realizados pela Roche na concepção,
organização e aplicação do acordo e sugeria, no máximo, que a BASF podia ter anunciado, a pedido da Roche, um pequeno número
de aumentos de preços a fim de dissimular o facto de que estes eram provocados pela Roche. A recorrente observa que a conclusão
global da Comissão, formulada no considerando 569 da decisão, era a de que a BASF seguia as instruções da Roche. Ora, tal
atitude por parte da BASF não é compatível com o papel de líder.
306   A segunda circunstância, evocada no considerando 160 da decisão, a saber, o facto de a BASF ter participado na discussão quanto
ao mecanismo de base dos acordos, também é verdadeira no que se refere à Aventis, quando esta beneficiou de uma isenção de
coima devido, designadamente, ao facto de não ser líder. A dita circunstância não pode, por isso, segundo a recorrente, ser
invocada em apoio da conclusão de que a BASF era líder. Na realidade, o papel da BASF teria sido essencialmente o mesmo da
Aventis.
307   Assim, a recorrente entende que a Comissão deveria ter concluído, como fez acertadamente no caso da Aventis, que a BASF era
uma participante, mas não líder no que se refere às infracções relativas às vitaminas A e E.
308   A recorrida defende que o papel de instigadora e de líder da BASF nos acordos relativos às vitaminas A e E está demonstrado
por vários elementos que figuram na decisão e não apenas pelos evocados pela recorrente. Menciona, a este propósito, designadamente
o papel que incumbia à recorrente de designar as pessoas que participavam habitualmente nas reuniões organizadas ao nível
do marketing do produto à escala regional (considerando 177). Realça que o facto de a BASF e a Roche terem sido os iniciadores
destes acordos, estabelecendo entre si os primeiros contactos e realizando entre ambas a primeira reunião em 7 de Junho de
1989, é confirmado pelas declarações feitas pela Aventis e pela Takeda no procedimento administrativo.
309   A recorrida refuta a tese da recorrente segundo a qual o papel da Aventis e da recorrente nos acordos em questão era comparável.
Salienta, em especial, que a BASF e a Roche procuraram conjuntamente contactar a Aventis e que foi a BASF, e não a Aventis,
quem anunciou um aumento maior, embora ocasional, dos preços.
310   Na réplica, a recorrente invoca as actas apresentadas no decurso do procedimento administrativo pela Roche e pela Aventis
dos acordos relativos às vitaminas A e E, das quais resulta que a Roche concebeu e organizou estes acordos e que os papéis
da BASF e da Aventis eram equivalentes e secundários. Observa, em especial, que resulta da acta da Roche que esta organizou
determinadas reuniões preparatórias para discutir o quadro dos acordos, e que a primeira teve lugar com a Aventis em Basileia
em 24 de Abril de 1989, a que se seguiu mais tarde uma reunião entre a Roche e a BASF em 7 de Junho de 1989, também em Basileia.
Por outro lado, as declarações da Takeda não corroboram de modo algum as afirmações da recorrida, na medida em que nada dizem
sobre a cronologia das reuniões e os seus participantes, entre os quais não se encontrava a Takeda, porque não produzia as
vitaminas A e E. De todo o modo, a recorrente alega que a Comissão deve apresentar provas do papel de líder, e não simplesmente
afirmar este papel unicamente com base na cronologia das reuniões.
311   Quanto à alegada tarefa de designar os participantes nas reuniões organizadas ao nível do marketing do produto à escala regional,
a recorrente observa que o considerando relevante da decisão, o considerando 178, mais não faz do que indicar que, ao colaborar
com a Comissão no âmbito da sua investigação, a BASF forneceu à Comissão uma lista dos nomes dos participantes nestas reuniões,
de modo que não se pode seriamente daí deduzir que a BASF era responsável pela organização dessas reuniões.
312   No que toca aos anúncios de aumento dos preços, a recorrente observa que a Roche afirmou claramente, na sua acta, que tinha
sido acordado entre os participantes que um deles devia anunciar em primeiro lugar um aumento de preços e que os outros se
seguiriam. Por outro lado, a afirmação da recorrida segundo a qual apenas a BASF e a Roche fizeram tais anúncios é errada,
na medida em que resulta das declarações da Aventis que esta foi a primeira a anunciar um aumento de preços em 1 de Janeiro
de 1997.
313   Na tréplica, a recorrida alega que, de acordo com os próprios termos da acta da Roche invocada pela recorrente, esta não pode
ser considerada uma descrição exacta e objectiva dos factos. Em qualquer caso, esta acta não indica de modo algum que a Roche
foi a única a tomar iniciativas para reunir os produtores ou que os papéis da BASF e da Aventis tenham sido equivalentes e
secundários. Quanto à acta da Aventis, a recorrente faz remissões selectivas e inexactas para a mesma, dado que resulta particularmente
desse texto que a BASF anunciou preços mais de uma vez, contrariamente à Aventis.
314   A reunião entre a Roche e a BASF, de 24 de Abril de 1989, não é relevante para determinar quem era o líder do cartel, uma
vez que se realizou antes da data (Setembro de 1989) fixada na decisão como início da infracção.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
315   Importa recordar que, em conformidade com a decisão, participaram nos acordos relativos às vitaminas A e E os três produtores
europeus Roche, BASF e Aventis bem como, no que se refere à vitamina E, o produtor japonês Eisai Co. Ltd. As duas infracções
começaram em Setembro de 1989 no que se refere aos três produtores europeus, enquanto a que a Eisai só se juntou ao cartel
relativo à vitamina E em Janeiro de 1991 (considerandos 701 a 703 da decisão).
316   Como a recorrida observou por várias vezes nos seus articulados e resulta da própria redacção do ponto 2, terceiro travessão,
das orientações, importa, quando da apreciação do papel desempenhado pela recorrente nas infracções no caso em apreço, distinguir
o conceito de líder do de instigador de uma infracção e efectuar duas análises separadas para verificar se a recorrente desempenhou
um ou outro desses papéis. Com efeito, enquanto o papel de instigador se relaciona com o momento do estabelecimento ou alargamento
de um acordo, o papel de líder tem a ver com o funcionamento deste.
317   A recorrida, nos seus articulados, sustenta ter demonstrado, na decisão, que a recorrente desempenhou o papel quer de instigadora
quer de líder nos dois acordos em causa.
318   A nota de rodapé do considerando 712 remete, com efeito, designadamente para os considerandos 160 e 183 da decisão, relativos,
respectivamente, à origem e ao funcionamento destes acordos. Deve, portanto, concluir‑se que o aumento de 35% do montante
de base das coimas aplicadas à recorrente pelas infracções relativas às vitaminas A e E assenta na constatação do papel de
instigadora e do papel de líder que teria desempenhado nessas infracções.
–       Papel de instigadora
319   O papel de instigadora desempenhado pela recorrente com a Roche nas infracções relativas às vitaminas A e E resulta, segundo
a recorrida, do considerando 160 da decisão, não contestado pela recorrente e que descreve a origem dos dois acordos, confirmado
pelas declarações da Aventis e da Takeda no procedimento administrativo. Está provado, em especial, que os primeiros contactos
tiveram lugar entre a Roche e a BASF, enquanto os contactos com a Aventis só tiveram lugar mais tarde, por iniciativa conjunta
da Roche e da BASF.
320   Ora, embora o considerando 160 figure entre os considerandos enumerados na nota de rodapé do considerando 712 da decisão,
de modo que as circunstâncias que refere podem ser entendidas como estando na base da fundamentação da apreciação da Comissão
segundo a qual a BASF desempenhou o papel de instigadora nos acordos relativos às vitaminas A e E, é de notar que esta apreciação
não resiste à análise. Com efeito, as referidas circunstâncias, apreciadas à luz das declarações da Aventis e da Takeda, invocadas
pela recorrida, e as declarações da Roche, invocadas pela recorrente, não provam que a BASF desmpenhou esse papel nos acordos
acima referidos.
321   Há que observar que, para ser qualificada de instigadora de um acordo, uma empresa deve ter pressionado ou encorajado outras
empresas a aplicar o acordo ou a integrá‑lo. Não basta, ao invés, ter simplesmente figurado entre os membros fundadores do
acordo. Assim, por exemplo, num acordo criado unicamente por duas empresas, não se justificaria qualificar automaticamente
essas empresas de instigadoras. Esta qualificação deve ser reservada à empresa que, sendo esse o caso, tomou a iniciativa,
por exemplo sugerindo à outra a oportunidade de uma colusão, ou procurou convencê-la a proceder desse modo.
322   Ora, o considerando160 da decisão evoca três reuniões realizadas no decurso do ano de 1989: uma primeira reunião que teve
lugar em 7 de Junho entre a Roche e a BASF em Basileia, uma segunda reunião que teve lugar no Verão em Zurique, com a participação
da Aventis, e uma terceira reunião que se realizou em Setembro, entre a Roche, a BASF e a Aventis. Segundo a decisão (v.,
designadamente considerando 162), foi esta última reunião, também ela em Zurique, que marcou a criação dos dois cartéis.
323   A circunstância decisiva em que a decisão assenta para considerar o papel de instigadora da BASF nos acordos relativos às
vitaminas A e E reside, portanto, no facto de que a primeira reunião preparatória destes acordos teve lugar exclusivamente
entre a Roche e a BASF.
324   A declaração da Aventis, de 19 de Maio de 1999, nos seus pontos 3.1. e 3.2 invocados pela recorrida, indica que um representante
da Aventis tinha sido contactado por representantes da Roche e da BASF logo no início dos anos 80 para discutir actuações
no sector das vitaminas, que foram mantidos contactos entre estas três empresas no decurso dos anos 80 sem contudo se chegar
a acordos visando influenciar o mercado e, que, nos finais de 1989, quando a sua posição no mercado se tinha consolidado,
a Aventis foi convidada para uma reunião com a BASF e a Roche para debaterem a dimensão do mercado, reunião no decurso da
qual foram estabelecidos os acordos anticoncorrenciais. Estas informações não sugerem que a iniciativa da criação, em Setembro
1989, dos acordos relativos às vitaminas A e E foi tomada pela recorrente.
325   É verdade que o ponto 2.5 desta declaração, aliás não invocado pela recorrida nos seus articulados, indica que «[a Aventis
foi] contactada em finais de 1989 pela Roche e pela BASF para participar em actividades [anticoncorrenciais]».
326   Contudo, na sua acta que tem por objecto o acordo relativo à vitamina E, que constitui o anexo 5 da resposta da Roche de 16
de Julho de 1999 ao pedido de informações da Comissão de 26 de Maio de 1999 (a seguir «resposta da Roche de 16 de Julho de
1999»), a Roche assumiu a responsabilidade de ter tomado sozinha a iniciativa da reunir os representantes destas três empresas
com vista ao estabelecimento de um acordo, no qual o produtor japonês Eisai seria envolvido numa segunda fase (anexo 5 referido,
página 2, ponto1).
327   Além disso, nessa mesma acta, a Roche mencionou duas reuniões preparatórias bilaterais que se realizaram em 1989 em Basileia
(sede da Roche) ao nível dos mais altos dirigentes do sector das vitaminas de cada empresa: a de 7 de Junho de 1989 entre
a Roche e a BASF, mencionada também no considerando 160 da decisão, e uma reunião anterior, de 24 de Abril de 1989, entre
a Roche e a Aventis (anexo 5 referido, página 3).
328   Resulta da acta da Roche concernente ao acordo relativo à vitamina A, constante do anexo 1 da resposta da Roche de 16 de Julho
de 1999 (v. páginas 2 a 4), que estas duas reuniões tiveram igualmente por objecto a vitamina A.
329   Os n.
os
32 e 33 da resposta da Takeda, de 5 de Outubro de 2000, à comunicação de acusações, em que a recorrida também se apoia, não
contêm indicações susceptíveis de firmar a posição desta última. Com efeito, daí resulta apenas que os primeiros acordos anticoncorrenciais
sobre as vitaminas foram os de 1989 entre a Roche, a BASF e a Aventis relativos às vitaminas A e E. Ora, esta circunstância,
que aliás diz respeito nos mesmo termos à Aventis – que a Comissão não qualificou contudo de instigadora na decisão – em nada
permite avaliar se a BASF desempenhou o papel de instigadora nesses acordos. Aliás, a Takeda dificilmente podia dar indicações
fiáveis nesse sentido, uma vez que, não produzindo as vitaminas A e E, não era parte nos acordos relativos a essas vitaminas.
Em contrapartida, no n.° 30 desta resposta da Takeda, afirma‑se, em termos gerais, que «a Roche […] era claramente a instigadora
da cooperação entre os produtores».
330   Assim, a alegação da recorrida segundo a qual a BASF e a Roche encetaram conjuntamente contactos com a Aventis – alegação
que parece corroborar a declaração da Aventis de 19 de Maio de 1999 – é desmentida pelas actas das reuniões apresentadas pela
Roche com a sua resposta de 16 de Julho de 1999 e, em especial, pela reunião bilateral de 24 de Abril de 1989 entre a Roche
e a Aventis.
331   No que se refere a esta reunião, a recorrida objecta, em primeiro lugar, que a acta da Roche não pode constituir uma descrição
exacta e objectiva dos acontecimentos, na medida em que a própria Roche indicou, na sua resposta de 16 de Julho de 1999 que
«as informações [prestadas] não são completas em todos os detalhes, mas reflectem tão só o recordado pelos quadros respectivos
da Roche». Em segundo lugar, a recorrida sustenta que a referida reunião não é pertinente para determinar quem era o líder
dos cartéis dado que decorreu antes da data (Setembro de 1989) fixada na decisão como início da infracção.
332   Estas objecções da recorrida não podem ser acolhidas.
333   No que toca à primeira objecção, importa constatar que a Roche indicou com precisão a data (24 de Abril de 1989), o local
(Basileia) e os nomes dos participantes na referida reunião bilateral e que a Comissão, na decisão, não suscitou reservas
quanto à fiabilidade das informações prestadas pela Roche, mas, pelo contrário, a mesma reconheceu o carácter «muito substancial»
dos elementos transmitidos pela Roche quanto às infracções relativas às vitaminas A e E (considerando 743) e concedeu à Roche,
designadamente em relação a essas infracções, uma redução de 50% ao abrigo da secção D, n.° 2, primeiro travessão, da comunicação
sobre a cooperação. Além disso, contrariamente à Aventis, que podia ter interesse em minimizar o seu papel no estabelecimento
dos acordos realçando a responsabilidade da Roche e de BASF a este propósito, a Roche não tinha interesse particular em atribuir
a si própria a título exclusivo essa mesma responsabilidade.
334   A segunda objecção – na qual a recorrida confunde, em contradição com a sua abordagem genérica, o conceito de líder e o de
instigador – é infundada, na medida em que a recorrente refere a reunião de 24 de Abril de 1989 entre a Roche e a Aventis
para demonstrar que não teve o papel de instigadora. Aliás, a admiti‑la como correcta, esta objecção invalidaria também a
invocação pela recorrida da reunião de 7 de Junho de 1989 entre a Roche e a BASF, evocada no considerando 160 da decisão,
a qual ocorreu também antes do início da infracção.
335   Daí que estes elementos de prova apresentados pela recorrida não permitam concluir que a recorrente desempenhou um papel de
instigadora, designadamente em relação à Aventis, no quadro do estabelecimento dos acordos relativos às vitaminas A e E.
336   Quanto à implicação do produtor japonês Eisai no acordo relativo à vitamina E, o papel eventualmente desempenhado pela recorrente
a este propósito não foi objecto de desenvolvimentos por parte da recorrida nos seus articulados. Nenhum dos considerandos
da decisão que descreve a implicação da Eisai (considerandos 212 a 220) é citado na nota de rodapé do considerando 712. Resulta,
aliás, dos considerandos 212 e 234 que apenas a Roche encetou diligências junto da Eisai com vista a uma eventual adesão desta
última ao referido acordo.
337   Nestas condições, há que concluir que a apreciação, constante da decisão, de acordo com a qual a recorrente desempenhou o
papel de instigadora nas infracções relativas às vitaminas A e E não se afigura suficientemente fundamentada.
338   Estando a decisão viciada de ilegalidade neste aspecto e tendo a Comissão aplicado à recorrente um aumento único de 35% do
montante de base da coima a título da circunstância agravante prevista no ponto 2, terceiro travessão, das orientações, cabe
ao Tribunal de Primeira Instância exercer o seu poder de plena jurisdição no que concerne à apreciação do papel desempenhado
pela recorrente nas infracções em causa, com vista a confirmar, suprimir ou alterar o referido aumento da coima. Não tendo
a recorrida apresentado ao Tribunal de Primeira Instância, com o objectivo de provar o papel de instigadora da recorrente
nas duas infracções em causa, qualquer elemento ulterior relativamente às circunstâncias referenciadas no considerando 160
da decisão, a apreciação do Tribunal de Primeira Instância concentrar‑se‑á sobre o alegado papel de líder desempenhado pela
recorrente nessas mesmas infracções.
–       Papel de líder
339   Para fundamentar a sua apreciação segundo a qual a recorrente desempenhou o papel de líder nos acordos relativos às vitaminas
A e E, a recorrida refere dois tipos de acções que esta encetou no quadro da execução dos acordos ilícitos e que constam da
decisão.
340   Em primeiro lugar, a recorrida evoca a tarefa que incumbia à BASF de designar as pessoas que participavam habitualmente nas
reuniões organizadas ao nível do marketing do produto à escala regional, tarefa que se infere do considerando 177 da decisão.
341   Em segundo lugar, a recorrida evoca os aumentos de preços anunciados ao público pela recorrente e remete a este propósito
para os considerandos 183 e 224 da decisão.
342   No que respeita à alegada missão de designar os participantes em determinadas reuniões, o considerando pertinente da decisão
– a saber, o considerando 178, dado que a citação do considerando 177 pela recorrida decorre manifestamente de um
lapsus calami
– refere que «a BASF deu o nome dos participantes habituais nas reuniões durante o período relevante».
343   Este considerando foi erradamente interpretado pela recorrida nos seus articulados. Como a recorrente invocou e resulta dos
documentos do processo administrativo apresentados pela recorrida no âmbito da execução das medidas de organização do processo
ordenadas pelo Tribunal de Primeira Instância, o considerando 178 da decisão limita-se a indicar que a recorrente, no contexto
da sua cooperação na investigação da Comissão, identificou pelos respectivos nomes os indivíduos que participaram nas reuniões
em nome das respectivas empresas. O Tribunal de Primeira Instância solicitou à recorrida que apresentasse provas de que a
recorrente, no âmbito dos acordos em causa, tinha por tarefa designar os participantes nas reuniões organizadas ao nível do
marketing do produto à escala regional, nada tendo aquela apresentado.
344   Quanto aos aumentos de preços anunciados pela recorrente, a recorrida baseia‑se designadamente no considerando 183 da decisão,
para o qual, aliás, remete a nota de rodapé do considerando 712 e que tem a seguinte redacção:
«Se fosse decidido um aumento de preço, a Roche normalmente era a primeira a anunciá‑lo, embora aparentemente pedisse por
vezes à BASF para ser esta a anunciar o aumento publicamente.»
345   A recorrente não contesta ter, por vezes, anunciado em primeira mão, a pedido da Roche, aumentos de preços acordados no cartel
relativos às vitaminas A e E. Sustenta, todavia que não pode inferir‑se dessa circunstância que tenha desempenhado o papel
de líder nesses acordos.
346   Esta tese da recorrente não pode ser acolhida.
347   É certo que resulta do considerando 201 da decisão que «[a]s decisões sobre a hipótese de aumentar ou não os preços, quando
e em quanto, eram tomadas pelos directores de marketing das vitaminas nas suas reuniões periódicas». Do mesmo modo, o considerando
203, com base em alegações constantes do anexo 5 da resposta da Roche de 16 de Julho de 1999 e invocadas pela recorrente,
indica que «[a]s partes normalmente acordavam que deveria ser um dos produtores a ‘anunciar’ primeiro o aumento, quer numa
revista da especialidade quer através da comunicação directa com os principais clientes» e que «[u]ma vez anunciado o aumento
de preços por um dos membros do cartel, os outros seguiam-lhe o exemplo».
348   No entanto, o facto de os aumentos de preços serem decididos de comum acordo nas reuniões entre os membros do cartel, inclusive
no que respeita à sua amplitude, data e mecanismo da sua aplicação, não apaga a responsabilidade particular que assumia uma
ou outra empresa quando decidia ser ela a primeira a lançar efectivamente o aumento acordado. Ao tomar essa iniciativa, sem
para o efeito ter sido nomeada e especificamente encarregada pelo acordo de aumento de preços estipulado uma reunião do cartel,
a empresa dava espontaneamente um impulso fundamental à execução desse acordo, de modo a que, em lugar de permanecer letra
morta, este produzisse os seus efeitos no mercado.
349   É indiscutível que a recorrente mais de uma vez tomou tal iniciativa e não pode eximir-se a esta responsabilidade arguindo
que a Aventis também o fez pelo menos uma vez.
350   Com efeito, a prova, em que se baseia a recorrente, de a Aventis ter anunciado uma vez em primeira mão um aumento de preços
decidido no cartel é constituída pela própria declaração da Aventis de 19 de Maio de 1999 (n.° 3.4), em que esta empresa indica
ter tomado essa iniciativa «uma única vez», o que, para infracções com uma duração de nove anos e seis meses como as ora em
causa, não pode por certo constituir um indício suficiente para qualificar a Aventis de líder.
351   Além disso, no que se refere ao acordo relativo à vitamina E, as circunstâncias de facto relatadas na decisão evidenciam que
o papel da recorrente não pode ser equiparado ao da Aventis. A este propósito, é de mencionar, por um lado, o facto de que,
em consequência da paralisação da unidade de produção da Aventis devida a um incêndio ocorrido em Dezembro de 1990, a recorrente,
à semelhança da Roche, abasteceu a Aventis de vitamina E até à retoma de laboração desta unidade (v. considerandos 216 e 220);
por outro lado, o facto de, em 1997, a recorrente, à semelhança da Roche, ter feito compras compensatórias à Aventis de vitamina
E destinada à alimentação animal, com vista a permitir a esta última manter a quota de mercado de 16% para a mesma acordada
no mercado global da vitamina E, não obstante o aumento da procura de vitamina E destinada a consumo humano, segmento no qual
a Aventis não estava presente (v. considerando 225). Estas circunstâncias – já referenciadas na comunicação de acusações (
n.
os
53, 55 e 58) e lembradas pela recorrida na contestação (n.° 81) – que não são impugnadas pela recorrente, caracterizam a
posição da Aventis no cartel como tendo sido tributária do apoio da Roche e da BASF e revelam a preocupação destas últimas
de assegurar a estabilidade e o sucesso dos acordos ilícitos.
352   No que toca à circunstância evocada no considerando 224 da decisão, a saber, o anúncio do aumento de 5% dos preços das vitaminas
A e E feito pela recorrente em 14 de Fevereiro de 1994, através da imprensa especializada, isso nada acrescenta ao que resulta
do considerando 183, na medida em que, mesmo a admitir que esse anúncio tenha antecedido anúncios idênticos de outros membros
do cartel – o que não é alegado nem demonstrado pela recorrida – tal pode apenas constituir, quanto muito, um exemplo concreto
do comportamento da recorrente referido neste último considerando.
353   Face ao que antecede, é de considerar que a Comissão não cometeu erros de apreciação ao concluir, na decisão, que a recorrente
tinha desempenhado o papel de líder nas infracções relativas às vitaminas A e E.
–       Conclusão quanto à aplicação da circunstância agravante no que concerne às infracções relativas às vitaminas A e E
354   Apesar de a Comissão não poder validamente concluir, com base nos elementos de prova que invocou, que a recorrente teve um
papel de instigadora nas infracções relativas às vitaminas A e E, o exame do processo, à luz dos argumentos das partes, conduz
o Tribunal de Primeira Instância à conclusão, no âmbito do exercício do seu poder de plena jurisdição, de que o aumento de
35% do montante de base das coimas aplicado à BASF no que respeita a estas infracções é perfeitamente justificado considerando
o papel de líder que a BASF desempenhou naquelas conjuntamente com a Roche, embora em medida menos significativa que esta.
b)     Infracção relativa à vitamina B5
Argumentos das partes
355   No que concerne à infracção relativa à vitamina B5, a recorrente observa que a decisão, por um lado, afirma, no considerando
296, que a colusão foi «organizada, orquestrada e policiada pela Roche» e, por outro, admite que a BASF não tomou a iniciativa
dos acordos ilícitos. A recorrente realça que a Roche e a Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd (a seguir «Daiichi») discutiram,
numa reunião havida em Dezembro de 1990, a criação do cartel e os mecanismos de fixação dos preços e das atribuições de quotas,
e que a BASF foi recrutada pela Roche a pedido da Daiichi (considerando 298 da decisão). A Roche desempenhou um papel muito
activo na organização, preparação e controlo do cartel, criando a estrutura fundamental deste, organizando reuniões separadas
com cada participante, recolhendo os dados relativos aos preços e aos volumes de cada participante e queixando-se se as partes
não cumpriam o acordo. Ao invés, a decisão cita um único caso em que a BASF anunciou os seus preços e não apresenta qualquer
prova de que a BASF assumiu um papel de líder ou um papel activo na gestão do acordo.
356   A recorrente entende que o seu papel não era mais importante, e provavelmente era até menos importante que o da Daiichi, que
não foi considerada líder. A este propósito, nota que a Daiichi encorajou o alargamento desses acordos a novos membros e incitou
a Roche a recrutar a BASF (considerando 298 da decisão). Conjuntamente com a Roche, a Daiichi organizou todas as reuniões
de chefias e operacionais relativas à vitamina B5, o que implicava um papel contínuo e activo de partilha das responsabilidades
de um líder com a Roche.
357   A recorrida considera ter demonstrado na decisão o papel de líder, embora menos importante que o da Roche, desempenhado pela
BASF no acordo relativo à vitamina B5. Menciona a referência na decisão a uma reunião de «chefias» entre a Roche e a BASF
que teve lugar em Junho de 1992, antes das reuniões de «chefias» entre os três membros do cartel (considerando 314). Esclarece
que a comunicação de acusações e a decisão (considerando 319) referem que a Roche ou a BASF indicavam periodicamente à Daiichi
que ou uma ou outra iria aumentar os preços, informando-a da data em que o aumento iria ocorrer e convidando-a a acompanhar
essa iniciativa. A decisão realça também a frente comum da Roche e da BASF relativamente aos outros produtores, na medida
em que especifica que aquelas podiam sempre aumentar os preços, e que o faziam efectivamente, ainda que a Daiichi fosse contra
esses aumentos (considerandos 321 a 324).
358   Além disso, a recorrida considera que o papel da Daiichi no acordo relativo à vitamina B5 não pode, em caso algum, ser qualificado
como sendo o de um líder.
359   Na réplica, a recorrente contesta que a reunião de Junho de 1992 entre a Roche e a BASF possa sugerir o papel de líder ou
de instigadora desta última. Quanto ao facto de a Roche e a BASF anunciarem em alternância os aumentos de preços, tal não
indica de forma alguma quem os propunha, nem que tivesse sido exercida uma pressão sobre outros membros que não estivessem
de acordo com o aumento. É, portanto, irrelevante para a questão de saber quem dirigia o cartel.
360   Quanto à alegada frente comum adoptada pela Roche e pela BASF relativamente à Daiichi no que toca aos aumentos de preços,
a recorrente salienta que uma característica comum dos cartéis é que nem sempre os membros têm os mesmos interesses. O facto
de os interesses da Roche e da BASF em matéria de preços poderem divergir dos da Daiichi nada adianta quanto ao papel de líder
do acordo. Acresce que o comportamento efectivo dos três participantes no momento da proposta de aumento de preços para a
Primavera de 1998 mostra uma ausência de qualquer líder do cartel, na medida em que cada um dos participantes prosseguiu a
sua própria política visando atingir os seus próprios objectivos, a ponto de o aumento ter finalmente falhado no mercado (considerandos
323 a 325 da decisão). A este propósito, a recorrente salienta que a própria recorrida, na contestação (n.° 95), admite que
o papel de líder de um cartel está provado quando o funcionamento do cartel mostra que o comportamento de uma empresa no mercado
é efectivamente ditado por outras empresas.
361   Na tréplica, a recorrida esclarece que a decisão nunca afirmou que a BASF tinha dado início ao cartel relativo à vitamina
B5. Acrescenta que o papel de líder no mercado não implica necessariamente que uma empresa tenha igualmente actuado como instigadora
do acordo. Por conseguinte, os argumentos da recorrente no sentido de obter a declaração de que a Roche e a Daiichi eram as
instigadoras do acordo são irrelevantes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
362   Cabe recordar que, de acordo com a decisão, participaram no acordo relativo à vitamina B5 a Roche, a BASF e o produtor japonês
Daiichi.
363   Em seguida importa constatar que, no que toca à BASF, a recorrida, nos seus articulados, imputa‑lhe unicamente o papel de
líder nesta infracção, sem a qualificar também de instigadora.
364   A este propósito, embora o considerando 712 da decisão refira tanto o papel de líder como o papel de instigadora da Roche
e da BASF, fá‑lo, contudo, em termos genéricos e relativamente a todas as infracções, enquanto a nota de rodapé deste considerando
remete, no que toca ao acordo relativo à vitamina B5, unicamente para os considerandos 319 e 322, os quais não se referem
ao estabelecimento ou ao alargamento deste acordo, mas aos aumentos de preços desta vitamina verificados no quadro da aplicação
do acordo.
365   É, pois, de concluir que o aumento de 35% do montante de base da coima aplicada à recorrente pela infracção relativa à vitamina
B5 se baseia unicamente no alegado papel de líder que esta desempenhou. Cabe, portanto, ao Tribunal de Primeira Instância,
no âmbito do controlo da legalidade deste aumento, limitar a sua análise às circunstâncias de facto referenciadas na decisão
como provas do papel de líder da BASF, que são relativas aos aumentos dos preços da vitamina B5 realizados no quadro da execução
do acordo.
366   O considerando 319 da decisão refere que, «[d]e acordo com a Daiichi, ou a Roche ou a BASF indicavam-lhe periodicamente que
uma ou ambas iam fazer um anúncio de aumento de preço, informavam sobre a data em que o mesmo se ia realizar, e convidavam
a Daiichi a ‘fazer [...] o mesmo’», sendo «estes anúncios » «frequentemente feitos através da imprensa da especialidade».
367   Os considerandos 321 e 322 da decisão evocam as razões comuns que incitavam a Roche e a BASF a aumentar o preço da vitamina
B5, a saber, por um lado, o interesse em esmagar as margens dos seus concorrentes no mercado a jusante das pré-misturas com
o objectivo de os afastar do mercado e, por outro, a exigência de evitar que as flutuações monetárias conduzissem a diferenças
de preços entre as regiões e a desvios de tráfego sob a forma de reexpedições pelos distribuidores. Como lembra a recorrida,
da decisão resulta também, dos considerandos 323 a 325, que a Roche e a BASF aumentavam os preços mesmo que a Daiichi a tal
se opusesse.
368   A recorrente não contesta as circunstâncias evocadas nos considerandos citados nos dois números precedentes.
369   Interpreta o considerando 319 no sentido de que a Roche e a BASF anunciavam alternadamente os aumentos de preços e observa
que esta circunstância nada adianta quanto a saber quem propunha esses aumentos.
370   Ora, resulta deste considerando – como aliás do n.° 101, terceiro parágrafo, da comunicação de acusações e do extracto pertinente
da declaração da Daiichi de 19 de Julho de 1999 junto aos autos pela recorrida no âmbito do cumprimento das medidas de organização
do processo – que a recorrente ou a Roche não se limitavam a anunciar em primeiro lugar os aumentos, mas que decidiam lançar
esses aumentos e que avisavam a Daiichi dos mesmos.
371   Contrariamente ao que se refere aos acordos relativos às vitaminas A e E (v. n.° 348,
supra
), a decisão não indica, na descrição dos factos respeitantes ao acordo relativo à vitamina B5, que as partes neste último
cartel decidiam de comum acordo, nas suas reuniões periódicas, os aumentos de preços, o seu nível e a data de aplicação. O
considerando 317 da decisão menciona uma «série de aumentos de preço concertados» e o considerando 319 descreve um mecanismo,
referenciado à Comissão pela Daiichi, segundo o qual a Roche ou a BASF tomavam a iniciativa de aumentar os preços e disso
informavam previamente a Daiichi, convidando‑a a acompanhá‑las. Assim, afigura-se que a realização concreta dos aumentos concertados
dependia efectivamente da iniciativa da Roche ou da BASF quanto ao lançamento, nível e ao momento do aumento.
372   De todo o modo, mesmo admitindo que as partes se colocavam previamente de acordo não só quanto ao mecanismo de base da concertação
sobre os preços (iniciativa individual, comunicação prévia aos outros produtores, alinhamento destes), mas também, caso a
caso, quanto aos aumentos de preços a efectuar concretamente, o seu nível e a data de aplicação, estas não deixariam de estar
dependentes da iniciativa espontânea da Roche ou da BASF (v., neste sentido, as considerações expostas no n.° 348,
supra
).
373   A partilha das responsabilidades entre a Roche e a BASF nesta área explica-se, aliás, à luz dos interesses convergentes destas
empresas – conforme descritos no considerando 321 e sobretudo no considerando 322 da decisão – e da frente comum formada pelas
mesmas – tal como se revelou, designadamente por ocasião do aumento de preços visado nos considerandos 324 e 325 –, factores
esses que caracterizam o contexto do caso presente à luz do qual devem ser apreciados os elementos de prova do papel de líder
(v., neste sentido, acórdão Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido no n.° 269
supra
, n.° 241).
374   Quanto ao facto, evocado pela recorrente, de a Daiichi, contrariamente à Roche, não se ter conformado com o aumento de preços
acima referido e de este ter finalmente fracassado no mercado (considerandos 323 a 325 da decisão), tal nada retira à responsabilidade
importante, em termos de impulso à conduta ilícita dos participantes no acordo, que a recorrente, à semelhança da Roche, assumia
ao tomar a iniciativa dos aumentos de preços da vitamina B5 de acordo com o esquema descrito no considerando 319 da decisão.
Deve observar‑se que, contrariamente ao que afirma a recorrente, o facto de uma empresa exercer pressões, ou mesmo de ditar
o comportamento dos outros membros do cartel, não é uma condição necessária para que esta possa ser qualificada de líder do
acordo. Basta, com efeito, que a empresa tenha representado uma força motriz significativa para o acordo, o que se pode inferir
designadamente do facto de se ter encarregado de elaborar e de sugerir a conduta a adoptar pelos membros do cartel, mesmo
quando não estava necessariamente em condições de lha impor.
375   Assim, a Comissão, na decisão, deduziu acertadamente da circunstância indicada no considerando 319 que a recorrente, à semelhança
da Roche, embora em menor medida, assumiu uma responsabilidade particular no funcionamento do acordo relativo à vitamina B5.
376   Esta responsabilidade não pode ser posta em causa pelo facto de a Daiichi, por seu turno, ter podido desempenhar o papel de
instigadora do acordo ou ter organizado um determinado número de reuniões do cartel.
377   Por conseguinte, é de considerar que a recorrente não demonstrou o carácter erróneo da apreciação da Comissão segundo a qual
a BASF desempenhou em conjunto com a Roche um papel de líder na infracção relativa à vitamina B5.
378   Assim, o presente fundamento improcede na parte em que visa esta apreciação, sendo, aliás, de notar que a recorrente não adianta
qualquer crítica específica quanto à taxa de aumento da coima que a este título lhe foi aplicada.
c)     Infracção relativa à vitamina C
Argumentos das partes
379   No que concerne à infracção relativa à vitamina C, a recorrente alega que os elementos de prova citados na decisão não demonstram
que a mesma tomou a iniciativa dos acordos ilícitos com a Roche ou que co‑dirigiu esses acordos com a Roche. Considerada no
seu conjunto, a decisão demonstra claramente que apenas a Roche dirigiu os comportamentos relativos à vitamina C. Os únicos
elementos de prova citados na decisão contra a recorrente são o facto de ter havido nas suas instalações duas reuniões com
os outros membros do cartel para discutir o desafio colocado pelos produtores chineses, durante as quais, aliás, a Roche,
e não a BASF, propôs aumentos dos preços e reduções de volume. Além disso, a recorrente alega que a Takeda estava pelo menos
tão implicada, senão mais do que ela, na concepção dos acordos ilícitos no que toca à vitamina C e na instigação para os concluir.
Observa que, no entanto, a Takeda não foi qualificada de líder.
380   A recorrida reafirma que a sua apreciação segundo a qual a recorrente teve um papel de líder no acordo relativo à vitamina
C é correcta, inclusivé em relação ao papel da Takeda. A recorrente esqueceu-se de mencionar outras passagens importantes
da decisão que demonstram que a Takeda teve de fazer face a um bloco compacto constituído pelos produtores europeus, entre
os quais a Roche e a BASF. A este propósito, a recorrida lembra, nomeadamente, que o considerando 433 indica que foi a BASF
que, numa das reuniões que organizou, pretendeu assumir o papel de líder para impor objectivos de preços. Com efeito, resulta
deste considerando que, a despeito das propostas da Roche sobre os preços, a BASF pretendia fixar os preços em 25, 26 e 27
marcos alemães (DEM) para os segundo, terceiro e quarto trimestres de 1993, e deu claramente a conhecer aos outros membros
do cartel que se considerava líder neste mercado aplicando estes preços. Além disso, o considerando 437 refere a preparação
pela BASF de documentos de trabalho no sentido de apresentar as suas propostas numa reunião de 25 de Maio de 1993. No entender
da recorrida, a recorrente admite mesmo ter dirigido o cartel relativo à vitamina C ao indicar, no n.° 149 da petição, que
«é verdade que a BASF teve ocasionalmente um papel a desempenhar».
381   No que se refere aos papéis alegadamente idênticos da BASF e da Takeda, a recorrida salienta que não basta, para poder ser
qualificado de líder de um cartel, ter estabelecido contactos com os concorrentes (isto é, ter tido o papel de instigador)
se o funcionamento do cartel mostrar que os comportamentos no mercado são efectivamente ditados por outras empresas. Ora,
é esse precisamente o caso da Takeda. Com efeito, a recorrida indica que a BASF estava de acordo com a política de preços
da Roche (considerando 424 da decisão) e que os produtores europeus tinham apresentado à Takeda um ultimato no sentido de
esta reduzir as suas vendas de vitamina C, sem o que eles se retirariam do acordo (considerando 442). Ao invés, não foi seguido
pela Roche e pela BASF um aumento dos preços anunciado pela Takeda (considerando 425) e as propostas da Takeda foram sistematicamente
rejeitadas ou não aplicadas pelos produtores europeus (considerandos 446, 447 e 456 da decisão). A Takeda não respeitou as
quotas fixadas por estes últimos, que a colocaram de parte por esse facto. Aliás, estes tiveram reuniões entre si sem a presença
da Takeda.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
382   Importa lembrar que, de acordo com a decisão, participaram no acordo relativo à vitamina C os três produtores europeus, a
Roche, a BASF, a Merck KgaA e o produtor japonês Takeda.
383   Cabe, seguidamente constatar que, no que toca à BASF, a recorrida, nos seus articulados, alega unicamente o seu papel de líder
nesta infracção, sem a qualificar também de instigadora.
384   É verdade que a nota de rodapé do considerando 712 da decisão cita, entre os considerandos que fundamentam o papel de líder
e de instigadora da BASF nas diferentes infracções, também o considerando 388 da decisão, que se refere à origem do dito acordo.
Entretanto, importa concluir que a BASF nem sequer é mencionada no considerando 388, o qual mostra, ao invés, que os primeiros
encontros preparatórios da criação do cartel se realizaram entre a Roche e a Takeda. A referência ao considerando 388 na nota
de rodapé do considerando 712 resulta, portanto, manifestamente de um
lapsus calami
.
385   Daí que o aumento de 35% do montante de base da coima aplicada à recorrente pela infracção relativa à vitamina C se baseie
unicamente no alegado papel de líder desempenhado por esta. Há, portanto, lugar, para o Tribunal de Primeira Instância, no
âmbito do controlo da legalidade deste aumento, limitar a sua análise às circunstâncias factuais referenciadas na decisão
como provas do papel de líder da BASF, a saber, as visadas nos considerandos 432, 437 e 439, relacionadas com a organização
e o modo como decorriam determinadas reuniões do cartel.
386   O considerando 432 da decisão relata uma reunião organizada pela recorrente na sua sede social, em Ludwigshafen, no início
de 1993, com a Roche e a Merck, para avaliar os problemas ligados à concorrência exercida pelos produtores chineses. O considerando
439 evoca uma outra reunião que decorreu nos escritórios da recorrente em Frankfurt entre os quatro membros do cartel.
387   Deve observar‑se que o facto de a recorrente ter desta forma acolhido duas reuniões do cartel se reveste de pouco significado
se se considerar que a decisão refere numerosas reuniões bilaterais entre a Roche e a Takeda em Basileia (sede da Roche) ou
em Tóquio (sede da Takeda) (considerandos 388, 390, 391, 403, 407, 413, 418, 420 e 456) e o facto de, de 1991 a Maio de 1993,
as reuniões trimestrais entre os produtores europeus decorrerem habitualmente em Basileia (considerando 415).
388   O considerando 437 indica que a recorrente «disponibilizou os seus documentos de trabalho destinados [à reunião multilateral
de Zurique de 25 de Maio de 1993], que apresentavam pormenores da proposta para uma redução de [quotas] de 5% e a solução
de compromisso».
389   Atendendo a certa ambiguidade desta frase, na qual a recorrida se baseia nos seus articulados, o Tribunal de Primeira Instância
solicitou a esta, no âmbito das medidas de organização do processo, que apresentasse esses documentos de trabalho e especificasse
se dessa mesma frase considerava poder concluir que a BASF tinha disponibilizado os referidos documentos aos outros membros
do cartel com vista à reunião de 25 de Maio de 1993.
390   Em resposta a este pedido, a recorrida apresentou um documento que lhe tinha sido transmitido pela BASF durante o procedimento
administrativo, relativo às quotas a atribuir para 1993 no que toca à vitamina C (a seguir também a «ficha de quotas 1993»).
Além disso, esclareceu que, no considerando 437 da decisão, não pretendeu concluir que a recorrente tivesse transmitido este
documento aos outros membros do cartel, mas indicar que a posição da BASF que seria apresentada na reunião de 25 Maio de 1993
era favorável a uma redução de quotas de 5% e que a BASF pretendia convidar os outros participantes a discutir esta proposta.
A recorrida observou que, em conformidade com as explicações dadas pela BASF durante o procedimento administrativo, na ficha
de quotas de 1993 as quotas dactilografadas tinham sido redigidas pela Roche, enquanto as quotas manuscritas tinham sido acrescentadas
por um representante da BASF e correspondiam à proposta de acordo debatida na dita reunião.
391   Estas explicações da recorrida são bastante confusas e não permitem entender, designadamente, se a BASF, na reunião de 25
de Maio de 1993, apoiou a proposta da Roche ou se liminarmente propôs aos outros membros do cartel a alternativa representada
pelas quotas manuscritas que constavam da ficha de quotas de 1993. Também não resulta claramente dos autos que essas quotas
manuscritas tenham sido acrescentadas na ficha pelo representante da BASF antes da reunião de 25 de Maio de 1993, e não durante
ou após esta.
392   Ao invés, resulta claramente dos considerandos 436 e 437 da decisão que, nessa reunião, foi a Roche que lançou a proposta
de uma redução geral das quotas para 1993 de 5%, a que a Takeda se opôs formulando uma contra‑proposta e que foi encontrada
uma solução de compromisso que consistiu em diminuir as quotas dos produtores europeus de 2,5% e a da Takeda de 2,2%. Ora,
mesmo admitindo que tal solução tenha sido elaborada pela BASF antes da reunião e tenha sido proposta pela BASF no decorrer
da mesma, essa circunstância, tendo em conta o contexto em que se insere, não pode constituir um indício significativo do
papel de líder da BASF. Com efeito, este contexto mostra que a Roche esteve na base da iniciativa de restringir a produção
em 1993 (v., neste sentido, também os considerandos 432 e 434 da decisão) e que pelo menos três produtores formularam propostas
quantificadas quanto à amplitude da redução das quotas. O facto de a proposta finalmente acolhida ter sido a da BASF, enquanto
compromisso entre as posições da Roche e da Takeda, não pode qualificar a recorrente de líder do cartel.
393   As circunstâncias factuais evocadas na decisão como elementos de prova do papel de líder desempenhado pela BASF no acordo
relativo à vitamina C, mesmo apreciadas à luz do contexto do caso vertente, revelam‑se, assim, destituídas de real significado
para efeitos de atribuição à recorrente desse papel.
394   Daí que a decisão esteja neste ponto ferida de ilegalidade, permitindo o exercício pelo Tribunal de Primeira Instância do
seu poder de plena jurisdição com vista a determinar, à luz de todas as circunstâncias pertinentes do caso em apreço (v.,
neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça Michelin/Comissão, já referido no n.° 62
supra
, n.° 111, e de 18 de Setembro de 2003, Volkswagen/Comissão, C‑338/00 P, Colect., p. I‑9189, n.° 151), se a recorrente pode,
contudo, ser considerada como tendo sido líder do acordo em causa, e se o montante de base da coima que lhe foi aplicada pela
participação neste acordo deve, por conseguinte, ser aumentado a título dessa circunstância agravante.
395   Em apoio da conclusão de que a recorrente desempenhou efectivamente tal papel, a recorrida, nos seus articulados, evocou também
circunstâncias de facto referidas em considerandos da decisão não citados na nota de rodapé do considerando 712.
396   A este respeito, relativamente, em primeiro lugar, à referência feita pela recorrida ao considerando 433 para demonstrar que
a recorrente tinha assumido um papel de líder para impor objectivos de preços, é de notar que a mesma é irrelevante.
397   O considerando 433 indica que a BASF enviou uma nota detalhada sobre a reunião que tinha organizado na sua sede de Ludwigshafen
no início de 1993 (v. n.° 386,
supra
) e que essa nota mostrava os objectivos de preços para os três últimos trimestres de 1993.
398   Dando cumprimento à solicitação que o Tribunal de Primeira Instância lhe dirigiu a título de medidas de organização do processo,
a recorrida apresentou essa nota e esclareceu que a mesma prova o papel de líder assumido pela BASF, na medida em que emana
da BASF, em que esta não a contestou e em que dela resulta que a BASF pretendia fixar os objectivos de preços respectivamente
em 24, 25 e 26 DEM para cada um dos referidos trimestres.
399   A este propósito, esclarecendo que o considerando 433, ao referir que a dita nota foi comunicada pela BASF, pretende, manifestamente,
significar que esta foi apresentada pela recorrente à Comissão durante o procedimento administrativo, e não que tenha sido
transmitida pela recorrente aos outros membros do cartel antes da reunião em Ludwigshafen, é de realçar, com a recorrente,
que o considerando 432 indica claramente que, nessa mesma reunião, foi a Roche que propôs, designadamente, aumentar os preços
nos trimestres acima indicados.
400   Além disso, a recorrida não explica em que é que essa nota, que não está provado ter sido redigida pela BASF antes, durante
ou após a dita reunião, revela uma intenção precisa da BASF no que se refere ao nível dos objectivos de preços ou ao papel
particular desempenhado pela mesma no estabelecimento de tais objectivos. É de observar que, ao transmiti‑la à Comissão em
anexo à sua carta de 23 de Junho de 1999, a recorrente se limitou apenas a indicar, numa ficha explicativa (p. 4428 do processo
administrativo), que essa nota reflectia «o acordo relativo à vitamina C».
401   É portanto, erradamente que a recorrida se baseia no considerando 433 da decisão para afirmar que a recorrente, nessa reunião,
pretendeu assumir o papel de líder para impôr objectivos de preços.
402   No que toca, em segundo lugar, às circunstâncias que, no entender da recorrida, demonstram que existia um acordo entre os
produtores europeus no que concerne à evolução que deviam seguir os preços e as vendas, bem como um conflito entre aqueles
e a Takeda (v. n.° 382,
supra
), há que realçar que a convergência de interesses, de objectivos e de posições adoptadas no âmbito de um cartel por um grupo
de membros deste não comporta necessariamente a atribuição do papel de líder aos membros desse grupo, nem a extensão dessa
qualificação – que, em função de outras circunstâncias, seja adoptada em relação a um deles – a todos os outros. Por outro
lado, a Merck também integrava este «bloco compacto» de produtores europeu evocado pela recorrida, mas nem por isso foi qualificada
de líder. É certo que a decisão refere mais circunstâncias imputáveis à BASF do que as imputáveis à Merck – a organização
de duas reuniões (v. n.° 387,
supra
) e a promessa feita à Roche de alterar, eventualmente, a organização local no caso de a Roche verificar que os preços praticados
pela BASF a nível local destabilizavam o mercado (considerando 424 da decisão) – mas essas circunstâncias não são suficientemente
significativas para justificar um tratamento substancialmente diferente da Merck e da BASF à luz da circunstância agravante
em causa. Quanto à comparação com o papel desempenhado pela Takeda, embora seja verdade que a decisão revela que, em certas
ocasiões, a mesma teve formalmente que aceitar a continuação dos acordos originais sobre as quotas exigida pelos produtores
europeus, dela resulta também que, de facto, a Takeda não observou esse compromisso e que, noutras ocasiões (como na reunião
de 25 de Maio de 1993 em Zurique, referida nos considerandos 436 e 437), não aceitou as propostas que tinham sido feitas e
conseguiu que fosse necessário um compromisso.
403   Em termos mais gerais, é de considerar, com a recorrente, que todas as circunstâncias evocadas pela recorrida quanto à oposição
entre os produtores europeus e a Takeda traduzem simplesmente a instabilidade que o acordo conheceu na sequência da importância
e imprevista progressão das vendas dos produtores chineses, e das negociações, por vezes difíceis, que os membros do cartel,
ao desempenharem todos um papel sem dúvida activo, mas não de líder, encetaram numa base contínua para ultrapassar as dificuldades
criadas pela concorrência chinesa. Os considerandos 439 e 440 da decisão reflectem, por exemplo, que podia suceder que cada
um dos quatro membros do cartel apresentasse as suas próprias propostas. Por outro lado, os ultimatos lançados pelos produtores
europeus à Takeda (v., além do mencionado pela recorrida e constante do considerando 442, um ultimato análogo dirigido à Takeda
pela BASF e pela Merck por intermédio da Roche, referenciado nos considerandos 444 e 446), não tinham por objectivo represálias
particulares, mas, simplesmente, a saída do cartel e, de qualquer modo, resulta do considerando 425 da decisão que também
a Takeda tinha lançado um ultimato à Roche e à BASF, afirmando que «reagiria» caso estas não acompanhassem o seu preço.
404   Nestas condições, a única empresa que, em rigor, pode ser qualificada de líder é a Roche, que organizava numerosas reuniões
(considerando 415), se encontrava separadamente com a BASF e a Merck por um lado (considerandos 415 e 432) e com a Takeda
por outro (considerandos 403, 407, 412, 413, 415, 418, 419, 420, 443 e 456), encarregando‑se de representar a BASF e a Merck
nas negociações com a Takeda (considerandos 444 e 456) e a Takeda em reuniões trimestrais entre produtores europeus (considerando
416), recolhia os volumes de vendas dos membros do cartel e indicava a estes posteriormente os resultados totais por empresa
(considerando 417). Além disso a Roche é o membro do cartel que, como decorre da decisão, se encarregava a maior parte das
vezes de formular propostas relativas ao funcionamento do acordo (por exemplo, a Roche propôs que os membros do cartel coordenassem
as suas posições na qualidade de fornecedores relativamente ao cliente Coca‑Cola: considerando 410; na reunião bilateral com
a Takeda, de 15 e 16 de Maio de 1991, propôs a fixação de quotas de venda europeias para 1991 país por país: considerando
423; nas reuniões realizadas no início de 1993 e em 25 de Maio de 1993, propôs limitar a produção e/ou aumentar os preços:
considerandos 432 a 434 e 436; numa reunião de 10 de Novembro de 1993 com a Takeda em Tóquio, propôs um novo sistema para
as quotas do ano 1994: considerando 445).
405   Por outro lado, a alegação que figura no n.° 149 da petição, segundo a qual «a BASF teve ocasionalmente um papel a desempenhar»,
não pode de modo algum equivaler ao reconhecimento pela recorrente do seu papel de líder, dado que a recorrente esclareceu
ao mesmo tempo, no referido número, que isso não implicava que tivesse gerido ou dirigido os acordos.
406   Face às considerações que precedem, há que concluir que, nem na decisão nem perante o Tribunal de Primeira Instância, a Comissão
conseguiu demonstrar de forma juridicamente bastante que a recorrente desempenhou, em conjunto com a Roche, um papel de líder
na infracção relativa à vitamina C.
407   Por conseguinte, deve ser anulado o aumento de 35% do montante de base da coima aplicada à recorrente por esta infracção.
d)     Infracção relativa à vitamina D3
Argumentos das partes
408   No que concerne à infracção relativa à vitamina D3, a recorrente sustenta que a própria Comissão reconheceu, no considerando
461 da decisão, ter sido incapaz de determinar qual das três, a Roche, a BASF ou a Solvay Pharmaceuticals BV (a seguir «Solvay»)
tinha tido a iniciativa desta infracção. A recorrente realça, no entanto, ter sido considerada instigadora e líder juntamente
com a Roche, ao passo que a Solvay não foi qualificada desse modo. A Comissão não apresentou a mais pequena prova em apoio
desta conclusão no que se reporta à recorrente. Com efeito, a decisão apenas assenta, a este propósito, nos considerandos
459 e 460, os quais, contudo, mais não fazem do que provar que, por um lado, a Roche declarou que a Solvay tinha tomado a
iniciativa dos acordos, e, por outro, que a Solvay declarou não ter desempenhado esse papel, antes tendo sido o último membro
a juntar‑se ao cartel. Ora, estas circunstâncias não permitem de modo algum concluir que a BASF foi instigadora ou líder desses
acordos.
409   A recorrente observa que o seu papel no cartel contrasta com os papéis de dirigentes activos desempenhados pela Roche e pela
Solvay e que resultam de várias circunstâncias evocadas na decisão.
410   A recorrida esclarece que, em relação à vitamina D3, não considerou, relativamente à recorrente, o papel de instigadora, mas
sobretudo o de líder, isto é, o papel activo desempenhado no funcionamento do cartel. As orientações sobre as coimas lembram,
aliás, que pode ser aplicado um aumento ao líder ou ao instigador de um cartel. Por outro lado, não existe qualquer prova
que demonstre que a Solvay teve a iniciativa do acordo e, mesmo admitindo que tal circunstância fosse provada, o facto de
a Comissão não ter aumentado, erradamente, a coima da Solvay atendendo ao seu papel de suposta instigadora não significa que
tenha cometido um erro ao aumentar a coima aplicada à recorrente em razão do seu papel de líder.
411   A recorrida observa que o considerando 472 da decisão indica que, na sua primeira reunião, em Janeiro de 1994, os produtores
tinham definido o preço «de tabela» e os preços mínimos para cada região e que resulta de um comentário manuscrito que consta
de uma nota da Solvay que a BASF seria a primeira a anunciar os preços.
412   Além disso, o papel de líder da BASF e da Roche no acordo relativo à vitamina D3 foi recordado pela Solvay na sua resposta
à comunicação de acusações, enquanto a própria Roche reconheceu que este acordo tinha começado com o estabelecimento de contactos
bilaterais com a BASF.
413   A decisão toma em consideração a posição relativamente mais fraca da Solvay comparativamente com os outros dois produtores
quando examina os objectivos fixados em matéria de quotas (considerando 476). Além disso, indicou que o primeiro aumento de
preços tinha sido feito pela BASF e que só mais tarde é que a Solvay, por seu turno, «liderou» um aumento (considerandos 472,
473 e 479). Foi com base nestes elementos que a recorrida considerou que embora a BASF tivesse um papel menos importante do
que a Roche, era, no entanto, mais importante do que o da Solvay.
414   Na réplica, a recorrente retorquiu que os elementos de prova invocados pela recorrida não demonstram que tenha desempenhado
o papel de líder no acordo relativo à vitamina D3.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
415   Importa recordar que, nos termos da decisão, participaram no acordo relativo à vitamina D3 a Roche, a Solvay, a BASF e a Aventis.
416   A recorrida, nos seus articulados, esclareceu que não imputou à recorrente, no que se refere a este acordo, o papel de instigadora,
mas sim o de líder (v. n.° 410,
supra
). Não obstante, indica que a Roche reconheceu que o acordo tinha começado pelo estabelecimento de contactos bilaterais com
a BASF (v. n.° 412,
supra
).
417   Cabe observar que o considerando 712 evoca o papel de líder e de instigadora da Roche e da BASF de um modo genérico e relativamente
a todas as infracções, não remetendo a nota de rodapé deste considerando para qualquer dos considerandos da decisão relativos
à descrição dos factos que se referem ao acordo sobre a vitamina D3.
418   Nestas condições, é de concluir que a fundamentação do aumento, a título das circunstâncias agravantes, de 35% do montante
de base da coima aplicada à recorrente pela sua participação neste acordo é insuficiente, na medida em que não permite compreender
se este aumento foi imposto atendendo ao papel de instigadora, ou do de líder, ou simultaneamente pelos dois papéis que a
BASF teria desempenhado na infracção.
419   Além disso, em todas essas hipóteses, de qualquer modo, a fundamentação assenta unicamente nas considerações da ordem geral
expostas nos considerandos 713 a 717 da decisão, as quais já se entendeu, nos n.
os
295 a 300
supra
, que não podem por si sós justificar a atribuição à recorrente do papel de líder ou de instigadora das infracções que lhe
são imputadas no caso vertente.
420   Estando assim o aumento da coima em questão ferido de ilegalidade, cabe ao Tribunal de Primeira Instância exercer o seu poder
de plena jurisdição no que se refere à apreciação do papel que a recorrente desempenhou na infracção relativa à vitamina D3,
com vista a confirmar, suprimir ou alterar o referido aumento.
–       Papel de instigadora
421   Independentemente do modo como deva ser compreendida a posição da recorrida quanto a saber se a recorrente desempenhou ou
não o papel de instigadora no acordo relativo à vitamina D3, importa observar, com a recorrente, que nenhum elemento submetido
ao Tribunal permite concluir que a recorrente desempenhou esse papel.
422   Os considerandos da decisão relativos à origem deste acordo, a saber, os considerandos 459 a 463, não evidenciam de modo algum
esse papel por parte da BASF, mas relatam nomeadamente alegações contraditórias da Roche e da Solvay quanto à empresa que
teve a iniciativa para efeitos de constituição do acordo, tendo a Roche atribuído essa responsabilidade à Solvay e refutando
esta tal responsabilidade. A Comissão, no considerando 461, deixou mesmo expressamente em aberto a questão de saber qual a
empresa que esteve na origem do acordo. A afirmação da recorrida segundo a qual a Roche reconheceu que este acordo começou
com o estabelecimento de contactos bilaterais com a BASF afigura‑se manifestamente destituída de fundamento face ao documento
que emana da Roche no qual a recorrida baseia essa afirmação. Com efeito, o extracto da carta da Roche à Comissão, de 30 de
Julho de 1999, junto pela recorrida nesse contexto não contém esse reconhecimento da Roche, mas refere sobretudo, por duas
vezes, que foi a Duphar (empresa do grupo Solvay) que tomou a iniciativa («Duphar took the initative»; «Duphar invigorated
its attempts to organise a cartel agreement with Roche and BASF»).
423   É, assim, com razão, que a recorrente afirma não existir prova de ter desempenhado o papel de instigadora do acordo relativo
à vitamina D3.
–       Papel de líder
424   Para fundamentar a sua posição segundo a qual a recorrente desempenhou, conjuntamente com a Roche, um papel de líder no acordo
em causa, a recorrida invoca, no essencial, quatro elementos.
425   Em primeiro lugar, refere‑se à fixação, na primeira reunião do cartel, em Janeiro de 1994, de preços de «de tabela» e de preços
mínimos para o segundo trimestre de 1994, circunstância referida no considerando 472 da decisão. A este propósito, a recorrida
observa que um comentário manuscrito que figura numa nota da Solvay elaborada por ocasião dessa reunião indica que «a BASF
[seria] a primeira a anunciar o preço» e que se trata, no presente caso, do primeiro aumento de preços do cartel.
426   Este elemento não tem qualquer significado para efeitos de atribuição do papel de líder à recorrente.
427   Importa, com efeito, realçar que o simples facto de um membro de um cartel ter sido o primeiro a anunciar um novo preço ou
um aumento de preços não pode ser considerado um indício do seu papel de líder do acordo quando as circunstâncias do caso
em apreço mostram que o preço ou o aumento em causa foram fixados previamente de comum acordo com os outros membros do cartel
e que estes últimos decidiram também quem seria o primeiro de entre eles a anunciar o preço, revelando tal designação que
o facto de anunciar em primeiro lugar o preço ou o aumento mais não é do que um acto de estrita observância de um esquema
pré-definido por uma vontade comum e não uma iniciativa espontânea que impulsiona o acordo.
428   Ora, é precisamente o que sucede no caso presente, contrariamente ao que se verificou no que concerne aos aumentos de preços
levados a cabo pela BASF no âmbito dos acordos relativos às vitaminas A, E e B5 (v. n.
os
349 e 373,
supra
). Com efeito, a nota da Solvay citada pela recorrida, tomada na reunião de Janeiro de 1994, indica o nível acordado para
o preço «de tabela» e para o preço mínimo, e o comentário manuscrito em causa mostra precisamente que o facto de a BASF anunciar
esses preços em primeiro lugar foi discutido e decidido nessa reunião, pelo que daí se não pode deduzir qualquer papel essencial
de iniciativa por parte da recorrente.
429   Além disso, importa observar que a decisão (considerandos 478 e 479) refere também um aumento de preços anunciado em primeiro
lugar pela Solvay, aumento esse que tinha sido acordado entre a Solvay e a Roche (e aprovado pela BASF) relativamente quer
ao seu nível, quer ao momento em que seria anunciado, quer, por último, à empresa (Solvay) que o anunciaria em primeiro lugar
(a qual não foi contudo qualificada de líder pela Comissão).
430   Quanto ao facto de os novos preços anunciados em primeiro lugar pela BASF, referidos no considerando 472, corresponderem aos
primeiros novos preços acordados no âmbito do cartel, tal não pode em qualquer caso servir para diferenciar, na óptica do
papel de líder, a posição da recorrente em relação à dos outros membros do cartel, como a Solvay, de onde resulta que também
eles anunciaram em primeiro lugar aumentos de preços no quadro da aplicação de um acordo plurianual como o do caso em apreço.
431   Em segundo lugar, a recorrida indica que o papel de líder da Roche e da BASF é recordado pela Solvay na sua resposta de 2
de Outubro de 2000 à comunicação de acusações, no âmbito de desenvolvimentos que mostram a ligação entre a infracção em causa
e as relativas às vitaminas A e E.
432   Este argumento não pode ser acolhido.
433   Na referida resposta, a Solvay não atribui o papel de líder à Roche nem à BASF, mas esforça-se por demonstrar que, contrariamente
ao que a Roche tinha declarado no anexo 3 da sua carta à Comissão de 30 de Julho de 1999, a Roche, como a BASF e a Aventis,
tinham interesse em que se estabelecesse um acordo relativamente à vitamina D3 e em que este funcionasse. Esta argumentação
da Solvay visava, no fundo, refutar a tese que a Roche defendia no dito anexo, segundo a qual a Solvay tinha tomado a iniciativa
da criação do cartel relativo à vitamina D3 e que a Roche, por não ter interesse em aumentar o nível de preços desta vitamina,
se mostrou recalcitrante.
434   Na sua resposta, a Solvay realça a ligação que, em seu entender, existia entre os acordos relativos, por um lado, às vitaminas
A e E e, por outro, à vitamina D3 e que seria revelada pela afirmação da Roche que consta do dito anexo 3, segundo a qual
«quando a Roche, a BASF e [a Aventis] tinham reuniões trilaterais relativas à vitamina A ou à vitamina E, a política de preços
para a vitamina D3 também era recapitulada» (when Roche, BASF and [Aventis] had trilateral gatherings regarding Vitamine A
or Vitamine E, the pricing policies of Vitamin D3 were also summarized at these meetings).
435   Ora, estas considerações da Roche, que a Solvay evocava com o objectivo de obter o reconhecimento da sua menor responsabilidade
comparativamente à dos outros três produtores implicados na infracção relativa à vitamina D3, não revelam o exercício por
parte da BASF de qualquer papel de líder nessa mesma infracção, e isto tanto mais quanto resulta tácita, mas claramente, do
relato da Roche no anexo 3 da sua carta de 30 de Julho de 1999 que, embora a política de preços relativa à vitamina D3 fosse
recapitulada durante as reuniões trilaterais sobre as vitaminas A e E entre a Roche, a BASF e a Aventis, tal não era no contexto
de uma tomada de decisões sobre a vitamina D3 na ausência da Solvay, mas para lembrar decisões tomadas nas reuniões relativas
à vitamina D3 na ausência da Aventis, que se fazia representar pela Solvay.
436   Em terceiro lugar, a recorrida alega que a Roche, ainda no mesmo anexo 3, reconheceu que o acordo relativo à vitamina D3 começou
pelo estabelecimento de contactos bilaterais com a BASF. Este argumento, que no n.° 421
supra
já se entendeu carecer de apoio factual, é, além disso, irrelevante para efeitos de saber se a recorrente foi líder do referido
acordo, tendo a própria recorrida realçado oportunamente a distinção entre o conceito de instigador e o de líder.
437   Em quarto lugar, para mostrar que, contrariamente ao que pretende a recorrente, o papel da BASF no acordo era mais importante
que o da Solvay, a recorrida evoca também os considerandos da decisão nos quais são examinados os objectivos fixados em matéria
de quotas (em especial o considerando 476), que mostram a posição relativamente mais débil da Solvay em relação à Roche e
à BASF.
438   Este argumento é infundado. Com efeito, o considerando 476, como aliás os considerandos 463 e 474 da decisão, mostram que
as quotas atribuídas à Solvay – que englobam, por outro lado, a parte da Aventis (v. considerando 483) – representavam praticamente
o dobro das atribuídas à BASF, o que reflectia, aliás, a relação entre as quotas de mercado respectivas dos produtores conforme
foram calculadas de modo consensual entre a Roche, a BASF e a Solvay na primeira reunião do cartel em 11 de Janeiro de 1994
(v. considerando 462).
439   Cabe observar, ao invés, com a recorrente, que a decisão apresenta elementos mais significativos, na óptica do papel de líder
do acordo em causa, que apontam para a Roche e a Solvay. A este propósito, importa notar que o considerando 478 revela que,
numa reunião bilateral entre a Roche e a Solvay em Basileia, a Roche propôs um aumento de preços que a Solvay devia «liderar»
na Europa, e que se comprometeu a «tratar de fazer» com que os dois outros membros do cartel (a BASF e a Aventis) seguissem
o aumento. No que toca à Solvay, infere‑se da decisão que esta se reunia separadamente com a Aventis, a qual não assistia
às reuniões com os outros produtores do cartel e da qual recolhia os dados para utilizar nessas reuniões e, seguidamente,
comunicar à Aventis o resultado das mesmas (considerandos 468 e 482). À Solvay eram atribuídas quotas de produção por conta
da Aventis (considerando 483), tendo aquela recolhido esses dados e divulgado os resultados comparados após a interrupção,
na sequência do desencadear das investigações americanas, da realização das reuniões (considerando 480).
440   Atento o que antecede, não se pode concluir, com base nos elementos dos autos, que a recorrente desempenhou, conjuntamente
com a Roche, um papel de líder na infracção relativa à vitamina D3.
441   O aumento do montante de base da coima aplicada à recorrente por esta infracção deve, por conseguinte, ser suprimido.
e)     Infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides
Argumentos das partes
442   No que concerne às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides, a recorrente alega que a decisão não adianta
qualquer prova para corroborar a conclusão de que a BASF, conjuntamente com a Roche, concebeu e tomou a iniciativa dos acordos
e os dirigiu. Com efeito os elementos de prova sugerem que a Roche, mais do que a BASF, teve um papel activo na gestão e na
direcção destes acordos.
443   Em especial, no que toca à instigação e à concepção dos acordos, a recorrente afirma que, embora a decisão contenha, nos considerandos
520 e 521, duas referências a reuniões iniciais entre a Roche e a BASF, não refere, no entanto, nenhum elemento que revele
qual das partes tomou a iniciativa destas reuniões. Sustenta que um acordo não é conjuntamente concebido e promovido por todos
os participantes que assistem à primeira reunião.
444   Quanto à direcção dos acordos, a recorrente evoca uma série de circunstâncias mencionadas na decisão (considerandos 520 a
522, 525 e 526) que provam, em seu entender, o papel activo desempenhado a este respeito pela Roche. Assim, a recorrente lembra
que a Roche organizou a primeira reunião, as reuniões trimestrais, bem como uma reunião visando alargar, como pretendia, a
fim de limitar a quota de mercado da BASF, o alcance do acordo relativo ao beta‑caroteno para nele incluir os carotenóides
vermelhos. A posição dirigente da Roche resulta também da circunstância, referenciada no considerando 525 da decisão, de que
a BASF considerava necessário o acordo da Roche para entrar no mercado da astaxantina (cor‑de‑rosa).
445   A recorrida alega que a comunicação de acusações e a decisão indicam, com base, aliás, nas declarações da própria recorrente
durante o procedimento administrativo, que o funcionamento dos acordos sobre o beta‑caroteno e os carotenóides reflectia a
estrutura dos acordos sobre as vitaminas A e E (designadamente considerandos 522 e 530). Assim, as considerações desenvolvidas,
quanto ao funcionamento destes últimos acordos, nos considerandos 175 a 188 da decisão, são também pertinentes no que se refere
aos acordos sobre o beta‑caroteno e os carotenóides. A recorrida evoca, em especial, o considerando 183, indicando que, se
fosse decidido um aumento de preços a Roche era geralmente a primeira a anunciá‑lo, muito embora ocasionalmente tenha pedido
à BASF para anunciar aumentos em primeiro lugar. Estes factos, não contestados pela recorrente, provam, portanto, que a BASF
teve o papel de líder também nos acordos relativos ao beta‑caroteno e aos carotenóides, embora esse papel tenha apenas sido
ocasional e menos importante que o da Roche.
446   Na réplica, a recorrente lembra, em primeiro lugar que, no âmbito do presente recurso, contesta a apreciação da Comissão segundo
a qual a recorrente era líder nas infracções relativas às vitaminas A e E.
447   Em segundo lugar, alega que a instituição não respeitou o ónus da prova no que concerne ao papel de líder que lhe atribuiu
em relação às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides. Com efeito, a Comissão devia provar especificamente
que, pelo seu próprio comportamento, a BASF desempenhou esse papel e não podia simplesmente reutilizar alegações feitas no
contexto de outras infracções ou remeter para a descrição do funcionamento de um acordo ilegal.
448   Em terceiro lugar, sustenta que a tese da recorrida é ilógica, na medida em que os dois únicos membros de um acordo não podem
ser ambos líderes, uma vez que a existência de um líder exige pelo menos um líder e um seguidor.
449   Na tréplica, a recorrida refuta esta última afirmação da recorrente, observando que, nas infracções de longa duração como
as do caso vertente, pode perfeitamente acontecer que, em diferentes momentos durante o funcionamento do acordo, seja líder
uma ou outra empresa, o que se pode reflectir correctamente em aumentos diferentes das coimas que tenham em consideração o
diferente papel desempenhado por essas empresas (acórdão LR AF 1998/Comissão, já referido no n.° 144
supra
, n.° 204).
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
450   Importa lembrar que, nos termos da decisão, participaram no acordo relativo ao beta‑caroteno e no relativo aos carotenóides
unicamente a Roche e a BASF.
451   A recorrida, nos seus articulados, apenas evoca o papel de líder que a BASF teve nestes acordos, sem atribuir a esta empresa
também o papel de instigadora. Aliás, os elementos que alega para defender a aplicação à recorrente da circunstância agravante
em causa em relação a estas duas infracções referem-se ao funcionamento e não à criação do cartel.
452   Há que realçar que a nota de rodapé do considerando 712 não remete para nenhum dos considerandos da decisão consagrados à
descrição dos factos relativos aos acordos sobre o beta‑caroteno e os carotenóides.
453    Nestas condições, à semelhança do que foi entendido nos n.
os
418 a 420
supra
, no que toca à infracção relativa à vitamina D3, importa concluir que a fundamentação do aumento, a título das circunstâncias
agravantes, de 35% do montante de base das coimas aplicadas à recorrente pela sua participação nestes acordos é insuficiente,
na medida em que não permite compreender se esse aumento foi imposto atendendo ao papel de instigadora ou ao papel de líder,
ou se em relação a esses dois papéis ao mesmo tempo que a BASF teria desempenhado nessas infracções.
454   Além disso, em todas essas hipóteses, de qualquer modo, a fundamentação do aumento assenta unicamente nas considerações de
ordem geral expostas nos considerandos 713 a 717 da decisão, as quais já se entendeu, nos n.
os
295 a 300
supra
, não podiam por si sós justificar a atribuição à recorrente do papel de líder ou de instigadora das infracções que lhe são
imputadas no caso vertente.
455   Estando assim ferido de ilegalidade o aumento dos montantes de base das coimas aplicadas à recorrente pelas infracções relativas
ao beta‑caroteno e aos carotenóides, cabe ao Tribunal de Primeira Instância exercer o seu poder de plena jurisdição no que
concerne à apreciação do papel desempenhado pela recorrente em cada uma destas infracções, com vista a confirmar, suprimir
ou alterar o referido aumento.
456   Como foi realçado no n.° 451
supra
, a recorrida não alega que a BASF tenha desempenhado o papel de instigadora nessas infracções. Por outro lado, como a recorrente
correctamente argumenta, nenhum elemento do processo sugere que tenha desempenhado tal papel, sendo certo que não basta que
uma empresa tenha participado num acordo desde o seu início para dela fazer, juntamente com os outros membros fundadores,
um instigador do acordo (v. n.° 321,
supra
).
457   Com o objectivo de sustentar a sua apreciação segundo a qual a recorrente teve, juntamente com a Roche, um papel de líder
nas duas infracções em causa, a recorrida remete para as considerações desenvolvidas nos considerandos 175 a 188 da decisão
a propósito dos acordos relativos às vitaminas A e E. Com efeito, a recorrida explica que, ao basear‑se em declarações da
BASF que constam do relatório enviado por esta à Comissão por carta de 15 de Junho de 1999, indicou tanto na comunicação de
acusações (n.° 186), como na decisão (considerando 522) que, para o beta‑caroteno e os carotenóides, como sucedia em relação
às vitaminas A e E, «as partes elaboravam um «orçamento» pormenorizado, comparavam as vendas reais com as quotas orçamentadas,
faziam estimativas acerca do futuro crescimento do mercado e acordavam a calendarização e montante dos aumentos de preços ».
A decisão indicava também que se «[r]ealizavam [...] reuniões trimestrais sobre o beta‑caroteno em Basileia no mesmo local
e na mesma ocasião das reuniões dos cartéis das vitaminas A e E» (considerando 522) e que se «[r]ealizavam [...] reuniões
sobre carotenóides trimestralmente na mesma ocasião em que tinham lugar as reuniões do beta‑caroteno e essencialmente com
a participação das mesmas pessoas» (considerando 530). Ora, as referências expressas ao funcionamento dos acordos relativos
às vitaminas A e E permitiriam inferir o papel de líder da BASF nos acordos relativos ao beta‑caroteno e aos carotenóides
das circunstâncias referidas nos considerandos 175 a 188 da decisão, que provam o papel de líder da BASF nos primeiros acordos.
A recorrida alude em especial ao considerando 183, relativo ao mecanismo de anúncio dos aumentos de preços para as vitaminas
A e E (v. n.° 344,
supra
).
458   Este raciocínio da recorrida não pode ser acolhido.
459   Em primeiro lugar, o facto de as reuniões relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides poderem ter lugar ao mesmo tempo que
as relativas às vitaminas A e E e de o seu objecto ter podido seguir substancialmente o mesmo esquema (atribuição de quotas,
acompanhamento do seu cumprimento, estimativa do crescimento futuro do mercado, concertação sobre os preços) não prejudica
a questão de saber qual a empresa que concretamente exerceu o papel de líder em cada um desses acordos. Assim, não se pode
presumir, a partir das ditas semelhanças entre os dois grupos de acordos considerados, que a BASF também procedeu no âmbito
dos acordos relativos ao beta‑caroteno e aos carotenóides ao anúncio em primeiro lugar dos aumentos de preços, actuação essa
que é pacífico ter por vezes assumido no quadro dos acordos relativos às vitaminas A e E e que justificou o aumento de 35%
do montante de base das coimas aplicadas à recorrente pela sua participação nestes últimos acordos (v. n.
os
344 a 354,
supra
).
460   Em segundo lugar, se é por certo verdade, como alega a recorrida, que, numa infracção de longa duração como as que estão em
causa, os membros do cartel podem exercer alternadamente, em diferentes momentos, o papel de líder – pelo que não se pode
excluir que a cada um possa ser aplicada a circunstância agravante do papel de líder –, contudo, no caso em apreço, importa
notar que a recorrida não indica de modo algum nem demonstra que a BASF e a Roche actuaram no exercício desse papel nos acordos
relativos ao beta‑caroteno e aos carotenóides, e em que momentos, respectivamente.
461   Em terceiro lugar, como observa a recorrente, a descrição dos factos relativos às infracções em causa feita na decisão (considerandos
520 a 534) menciona algumas circunstâncias que podem ser interpretadas como indícios do papel de líder da Roche. Resulta,
assim, da decisão que se realizaram várias reuniões entre a Roche e a BASF relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides em
Basileia, sede da Roche (considerandos 520, 522 e 526), e que esta última forneceu à BASF a astaxantina (um carotenóide) que
lhe era necessária para as actividades de marketing e as experiências na fase da pré produção enquanto esta construía a sua
nova fábrica de astaxantina (considerando 528). Em contrapartida, os considerandos 520 a 534 não referem qualquer circunstância
concreta que possa constituir um indício do papel de líder da recorrente.
462   Nestas condições, há que concluir que os elementos dos autos não permitem qualificar a recorrente de líder no que se refere
às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
463   Por conseguinte, o aumento do montante de base das coimas aplicadas à recorrente por estas infracções deve ser suprimido.
3.
Conclusão quanto ao aumento, a título das circunstâncias agravantes, do montante de base das coimas aplicadas à recorrente
464    Resulta da análise que precede que o aumento de 35%, atendendo ao papel de líder ou de instigadora da recorrente, do montante
de base das coimas que lhe foram aplicadas na decisão, é confirmado no que concerne – além da infracção relativa à vitamina
B2, não visada no presente fundamento – às infracções relativas às vitaminas A, E e B5, sendo suprimido no que toca às infracções
relativas às vitaminas C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
E –
Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação da secção B da comunicação sobre a cooperação e às expectativas legítimas
criadas para a recorrente por esta comunicação
1.
Argumentos das partes
465   A recorrente alega que a Comissão cometeu um erro ao decidir que aquela não tinha direito a uma redução mais significativa
das coimas ao abrigo da secção B da comunicação sobre a cooperação. Com efeito, a recorrente entende ter preenchido, relativamente
a todas as infracções pelas quais lhe foi aplicada uma coima, todas as condições enumeradas nesta secção, nas alíneas a) a
e), enquanto a Comissão considerou, no que toca às infracções relativas às vitaminas A e E, que a recorrente não preenchia
a condição prevista na alínea b), porque a Aventis foi a primeira a apresentar, nas suas declarações escritas de 19 e de 25
de Maio de 1999, elementos de prova decisivos destas violações, e, no que respeita às restantes infracções, não preenche a
condição prevista na alínea e), atento o seu papel de líder ou de instigadora dos acordos com a Roche.
466   No que se refere à condição prevista na alínea b), relativamente às infracções referentes às vitaminas A e E, a recorrente
sustenta que foi, conjuntamente com a Roche, a primeira empresa a informar a Comissão do cartel no sector das vitaminas e
a fornecer‑lhe pormenores relativos às vitaminas em causa, às empresas participantes e à duração do cartel. Esta prova foi
transmitida oralmente à Comissão numa reunião realizada em 17 de Maio de 1999 e foi «determinante» na acepção da secção B,
alínea b), da comunicação sobre a cooperação, dado que era suficiente, só por si, para demonstrar a existência do dito cartel,
em conformidade com o critério adoptado pela Comissão nas Decisões 2001/418/CE, de 7 de Junho de 2000, relativa a um processo
nos termos do artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo IV/36.545/F3 – Aminoácidos), (JO 2001, L 152,
p. 24, considerando 409) e 2002/742/CE, de 5 de Dezembro de 2001, relativa a um processo nos termos do artigo 81.º do Tratado
CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E‑1/36 604 – Ácido cítrico (JO 2002, L 239, p. 18, a seguir «decisão Ácido
cítrico», considerando 306.
467   A recorrente descreve o contexto e o desenrolar desta reunião do seguinte modo. Por carta de 6 de Maio de 1996 enviada a K. Van
Miert, à época membro da Comissão responsável pelos assuntos da concorrência, a BASF informou a Comissão da existência de
um cartel no sector das vitaminas, identificando‑se ela própria e a Roche como participantes nos acordos ilegais e solicitando
uma reunião para debater esses comportamentos com a Comissão, com vista a cooperar com esta e a fim de beneficiar da comunicação
sobre a cooperação. A recorrente acrescenta que, nesse mesmo dia, J. Scholz, do Serviço Jurídico da BASF, contactou telefonicamente
o gabinete de K. Van Miert para marcar um encontro a fim de discutir a questão em pormenor.
468   Após algumas dificuldades em encontrar uma data que fosse da conveniência da Comissão, teve lugar uma reunião, em 17 de Maio
de 1999, entre os representantes da BASF, incluindo J. Scholz, da Roche, e da Comissão. Na reunião, a BASF referiu uma série
de acordos colusórios ilegais na indústria das vitaminas a nível mundial, com pormenores sobre os produtos vitamínicos em
causa, os nomes das principais empresas participantes e a duração da infracção. Expressou igualmente a firme intenção de cooperar
com a Comissão em qualquer investigação relativa a estas actividades, informou a instituição da conclusão então iminente de
uma transacção judicial (plea agreement) com o Department of Justice (Ministério da Justiça) dos Estados Unidos e comprometeu‑se
a fornecer cópias dessa transacção após ter sido submetida ao órgão jurisdicional americano competente. A recorrente apresentou,
em anexo à sua petição, uma declaração de J. Scholz (a seguir «declaração Scholz») que resume as declarações feitas e o nível
de cooperação que foi oferecido pela BASF nesta reunião.
469   A recorrente insiste no facto de que as informações prestadas verbalmente quando desta reunião permitiriam à Comissão fazer
prova das infracções em causa, designadamente as relativas às vitaminas A e E, mesmo no caso de a BASF não ter cooperado ulteriormente
com a instituição. Com efeito, a própria Comissão na decisão Ácido cítrico, já referida no n.° 467
supra
(considerando 305), estabeleceu que os elementos determinantes podiam ser fornecidos verbalmente. Por outro lado, nada no
texto da comunicação sobre a cooperação sugere que os elementos em causa devam ser apresentados por escrito. Com efeito, a
recorrente observa que a secção B desta comunicação, ao distinguir entre «informações», «documentação» e «provas», sugere
que os elementos determinantes não são necessariamente provas escritas. Aliás, não há qualquer razão atinente à segurança
jurídica ou à eficácia administrativa para que os elementos de prova fornecidos verbalmente não sejam suficientes. A Comissão
pode, segundo a recorrente, conservar as actas das reuniões e pode igualmente, no interesse de segurança jurídica, redigir
um resumo dessas reuniões em acordo com os participantes.
470   Assim, segundo a recorrente, a entrega posterior, a pedido da Comissão, de um relatório escrito fornecendo pormenores suplementares
sobre as infracções não era essencial para efeitos da aplicação da comunicação sobre a cooperação e constituiu apenas um auxiliar
administrativo para a instituição.
471   Por conseguinte, a recorrente entende que a Comissão cometeu um erro ao considerar que foram as declarações escritas prestadas
pela Aventis em 19 e 25 de Maio de 1999 que lhe forneceram os primeiros elementos determinantes no que toca às infracções
relativas às vitaminas A e E.
472   A título subsidiário, caso o testemunho verbal da BASF durante a reunião de 17 de Maio de 1999 não seja considerado determinante,
a recorrente alega que isso se deverá sobretudo à exigência insistente da Comissão de provas escritas, exigência essa contrária
ao princípio da boa administração.
473   Por um lado, a recorrente alega que a Comissão se recusou a aceitar provas adicionais oferecidas pela BASF durante essa reunião
e recusou, designadamente, receber testemunhos complementares que lhe poderiam ser apresentados num curto prazo. É de opinião
que proceder a entrevistas com os principais empregados da BASF implicados no acordo das vitaminas teria sido um método rápido,
eficaz e prático para recolher elementos sobre o acordo das vitaminas e que o objectivo da Comissão de poupar trabalho não
lhe pode ser imputado nem afectar a sua situação jurídica. A Comissão não deve, designadamente, recusar elementos de prova
oferecidos quando essa recusa impede uma empresa de ser a primeira a fornecer elementos determinantes a título da comunicação
sobre a cooperação.
474   Por outro lado, a recorrente alega que se a Comissão considerava que só declarações escritas podiam ser suficientes para efeitos
da comunicação sobre a cooperação, deveria ter disso informado a BASF, uma vez que sabia, na sequência da carta de 6 de Maio
de 1999 da BASF, que esta pretendia admitir a sua participação no acordo das vitaminas e cooperar com a Comissão na sua investigação
a fim de obter o benefício da aplicação da dita comunicação. Ora, a Comissão nunca indicou que as declarações verbais feitas
na reunião de 17 de Maio de 1999 não eram suficientes para esse efeito enquanto não fossem reduzidas a escrito. A recorrente
observa que, no caso contrário, teria podido confirmar imediatamente por escrito as declarações feitas no decurso da referida
reunião. Acresce que, se tivesse sido dado conhecimento à BASF, antes da reunião, de que apenas seriam aceites pela Comissão
provas escritas, teria remetido uma declaração escrita a partir dessa reunião.
475   Relativamente ao requisito referido na alínea e) no que toca a todas as infracções pelas quais foi aplicada uma coima à recorrente,
esta, remetendo para os argumentos desenvolvidos no quadro do quinto fundamento, reitera que foi erradamente que a Comissão
a considerou líder ou instigadora dos acordos.
476   A recorrida reafirma que, no caso das infracções relativas às vitaminas A e E, a recorrente não foi a primeira empresa a fornecer
elementos de prova determinantes na acepção da comunicação sobre a cooperação e que considerou correctamente ter sido a Aventis
a fazê‑lo. Com efeito, os elementos que a recorrente pretende ter fornecido verbalmente na reunião de 17 de Maio de 1999 entre
a Roche, a BASF e a Comissão não constituem elementos de prova determinantes fornecidos verbalmente, na acepção desta comunicação.
477   Como resulta do considerando 127 da decisão, a Roche e a BASF, nessa reunião, deram simplesmente a conhecer a sua intenção
de cooperar, sem fornecer à Comissão os elementos de prova necessários para demonstrar a existência das infracções.
478   A recorrida lembra que, se considerou ter sido a Aventis, e não a BASF, a satisfazer o requisito referido na alínea b), da
secção B da comunicação sobre a cooperação, isso resulta do facto de a Aventis ter fornecido elementos da prova determinantes
em 19 de Maio de 1999, ou seja, cerca de um mês antes de a BASF ter apresentado o primeiro documento que pudesse ser tomado
em consideração no âmbito da referida comunicação, a saber, a sua declaração de 15 de Junho de 1999 (considerandos 125, 132,
741 e 743 da decisão).
479   Segundo a recorrida, a declaração Scholz, feita dois dias antes de ter sido interposto recurso para o Tribunal de Primeira
Instância pela recorrente não pode, de modo algum, constituir uma transcrição da reunião de 17 de Maio de 1999 e não pode
fundamentar as pretensões da recorrente.
480   A mera proposta da BASF, a que é feita referência na declaração Scholz, de disponibilizar funcionários seus para testemunhar
junto da Comissão não constitui elemento da prova determinante, na medida em que não permitia à instituição provar as infracções.
481   A recorrida esclarece que, de acordo com o que se recorda do modo como se desenrolou a reunião de 17 de Maio de 1999, a recorrente
não estava em condições de indicar nessa reunião o conteúdo dos acordos ilegais relativos às vitaminas A e E. A recorrente
teria mesmo indicado que não poderiam ser apresentados outros elementos até que as acções de grupo (class actions) contra
si propostas nos órgãos jurisdicionais cíveis fossem encerradas. Por conseguinte, foi acertadamente que os agentes da Comissão
presentes na reunião insistiram para obter elementos de prova detalhados após a mesma, tendo a própria recorrente declarado
possuir documentos que só poderia fornecer numa segunda fase. Não figurando esta circunstância na declaração Scholz, a recorrida
sugere ao Tribunal de Primeira Instância que ouça, nos termos do artigo 65.°, n.° 2, alíneas a) e c), e do artigo 66.° do
seu Regulamento de Processo, as pessoas que assistiram à reunião de 17 de Maio de 1999, referenciadas no n.° 179 da petição.
482   Por fim, no que concerne à condição prevista na alínea e) da secção B da comunicação sobre a cooperação no que toca a todas
as infracções pelas quais foi aplicada uma coima à recorrente, a recorrida salienta, por um lado, que a recorrente não contesta
ter tido um papel de líder ou de instigadora no acordo relativo à vitamina B2 e, por outro, que o papel de líder ou de instigadora
desempenhado pela recorrente nos outros acordos está suficientemente demonstrado na decisão. Nessas condições, a recorrente
não pode afirmar que a Comissão fez uma aplicação incorrecta da comunicação sobre a cooperação.
483   Na réplica, a recorrente formula, com base na contestação, três observações que considera importantes. Em primeiro lugar,
realça que a recorrida não contesta a substância da descrição da reunião de 17 de Maio de 1999 que figura na declaração Scholz
e, em especial, o facto de a BASF ter descrito os elementos importantes dos acordos, incluindo os relativos às vitaminas A
e E, os participantes nesses acordos e a sua duração. Em segundo lugar, salienta ainda que a Comissão não está em desacordo
com a sua tese segundo a qual as informações verbais podem constituir elementos determinantes na acepção da comunicação sobre
a cooperação. Em terceiro, nota que, contrariamente à boa prática e ao que sucedeu no processo que teve por objecto a decisão
Ácido cítrico, já referida no n.° 467
supra
, é doravante claro que a Comissão não conservou a acta elaborada quando da reunião e não fez qualquer esforço subsequente
para redigir uma versão concertada desta reunião com os participantes.
484   No que toca ao conceito de elementos determinantes, a recorrente sustenta que, no contexto de um acordo complexo, a longo
prazo e multilateral como o que é objecto da decisão, não é necessário que uma empresa forneça verbalmente pormenores sobre
cada reunião, mas é suficiente que seja admitida e explicada a existência de um acordo, podendo então a Comissão, como fez
no caso em apreço, exercer os poderes que lhe são conferidos pelo Regulamento n° 17 para obter informações precisas. A recorrente
nota que, na sua contestação, a recorrida não nega que o pedido de informações de 26 de Maio de 1999 ao abrigo do artigo 11.°
se baseia nas informações prestadas pela BASF durante a reunião de 17 de Maio de 1999.
485   Na tréplica, a recorrida esclarece que, contrariamente ao que afirma a recorrente, um elemento de prova determinante deve
só por si permitir à Comissão adoptar uma decisão que dê como provada uma infracção e não simplesmente enviar pedidos de informações
ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17. Alega que, quando da reunião, a recorrente simplesmente reconheceu ter participado
num acordo, indicando outros participantes e referenciando alguns pormenores. Tal resulta da declaração Scholz (n.° 9), bem
como das notas internas do gestor do processo, das quais foi junta uma versão dactilografada ao anexo D.3 da réplica, e que
foram redigidas à saída da reunião, constituindo um resumo escrito desta. Segundo a recorrida, as informações fornecidas nesta
reunião só permitiam, portanto, enviar pedidos de informações ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
486   No presente fundamento, a recorrente contesta ao mesmo tempo as apreciações da Comissão segundo as quais não preenchia, por
um lado, a condição referida na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação no que toca às infracções relativas
às vitaminas A e E e, por outro lado, a condição referida nessa mesma secção, alínea e), no que toca às oito infracções pelas
quais a Comissão lhe aplicou uma coima.
a)     Quanto à questão de saber se a recorrente preenchia a condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
no que concerne às infracções relativas às vitaminas A e E
487   Há que observar, antes de mais, que a Comissão, na comunicação sobre a cooperação, definiu as condições em que as empresas
que cooperam com ela na investigação sobre um acordo poderão ficar isentas de coima ou beneficiar de uma redução do montante
da coima que de outro modo deveriam pagar (v. secção A, n.° 3, da comunicação).
488   Como é mencionado na secção E, n.º 3, da comunicação sobre a cooperação, esta criou expectativas legítimas nas quais se baseiam
as empresas que pretendam informar a Comissão da existência de um acordo. Tendo em conta a confiança legítima que as empresas
que desejam cooperar com a Comissão possam ter retirado dessa comunicação, a Comissão era, assim, obrigada a respeitá‑la quando
da apreciação, no âmbito da determinação do montante da coima aplicada à recorrente, da cooperação desta (v., neste sentido,
acórdãos do Tribunal de Primeira Instância, HFB e o./Comissão, já referido no n.° 227
supra
, n.° 608, e de 8 de Julho de 2004, Corus UK/Comissão, T-48/00, ainda não publicado na Colectânea, n.
os
192 e 193).
489   Esclarecido este aspecto, importa lembrar que, em conformidade com a secção B da comunicação sobre a cooperação, «beneficiará
de uma redução de, pelo menos, 75% do montante da coima que lhe teria sido aplicada se não se propusesse cooperar, podendo
inclusivamente ser totalmente isentada da mesma, a empresa que:
a)       Denuncie um acordo, decisão ou prática concertada secretos à Comissão antes desta ter procedido a uma verificação, após ter
adoptado a pertinente decisão, nas empresas envolvidas no acordo, decisão ou prática concertada e sem que a Comissão disponha
previamente de informações suficientes para provar a existência do acordo, decisão ou prática concertada denunciados;
b)       Seja a primeira a produzir elementos determinantes que provem a existência do acordo, decisão ou prática concertada;
c)       Ponha termo à sua participação na actividade ilícita o mais tardar no momento em que denuncia o acordo, decisão ou prática
concertada;
d)       Apresente à Comissão todas as informações úteis, bem como toda a documentação e provas de que dispõe sobre o caso, mantendo
uma cooperação permanente e total durante toda a investigação;
e)       Não tenha coagido outra empresa a participar no acordo, decisão ou prática concertada nem tenha desempenhado um papel de instigação
ou determinante na actividade ilícita.»
490   No que concerne, mais exactamente, ao requisito referido na alínea b), a recorrente sustenta que, quanto às infracções relativas
às vitaminas A e E, foi de facto, com a Roche, a primeira empresa a fornecer elementos determinantes para provar a existência
do acordo, o que fez verbalmente na reunião com os serviços da Comissão em 17 de Maio de 1999, ou seja, dois dias antes da
apresentação da primeira contribuição por escrito da Aventis.
Quanto ao conceito de «elementos determinantes» na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
491   Segundo a recorrente, que esclareceu a sua posição a este propósito respondendo a uma questão escrita colocada pelo Tribunal
de Primeira Instância no âmbito das medidas de organização do processo, quando a Comissão dispõe de uma confissão voluntária
quanto à existência de um acordo ilícito, os produtos em causa, as empresas implicadas, a dimensão geográfica e a duração,
não há qualquer dúvida de que dispõe de «elementos determinantes» sobre a existência de um acordo, na acepção da secção B,
alínea b), da comunicação sobre a cooperação. O conceito de elementos determinantes não pode, no entender da recorrente, abranger
todos os elementos necessários à Comissão para preparar a decisão que declara a existência de uma infracção, mas sim elementos
que permitam à instituição tomar conhecimento de existência de um acordo, fazer uso dos seus poderes para prosseguir as investigações
e obter qualquer informação suplementar que considere necessária a uma comunicação de acusações e, posteriormente, a uma decisão.
Ao invés, a recorrida defende que um elemento de prova é determinante quando permite, por si só, que a Comissão adopte uma
decisão que declare uma infracção e não quando permite simplesmente a esta enviar pedidos de informações.
492   A este propósito, é de considerar, por um lado, que, contrariamente ao que afirma a recorrida, o conceito de elementos determinantes
não visa provas que sejam em si mesmas suficientes para demonstrar a existência de um acordo, como resulta de uma comparação
com os termos utilizados na secção B, alínea a), da comunicação sobre a cooperação, que compreendem precisamente o adjectivo
«suficientes», que não é, em contrapartida, utilizado na secção B, alínea b), desta comunicação (v., neste sentido, acórdão
de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 70
supra
, n.° 362).
493   Por outro lado, embora os elementos previstos na secção B, alínea b), desta comunicação não devam necessariamente ser por
si sós suficientes para provar a existência do acordo, devem, não obstante, ser determinantes para esse mesmo efeito. Não
deve tratar‑se simplesmente de uma fonte de orientação para as investigações da Comissão, mas de elementos susceptíveis de
serem utilizados directamente como base probatória principal para uma decisão de constatação de infracção.
494   É à luz do conceito de «elementos determinantes» entendido neste sentido que cabe examinar a questão de saber se, no caso
vertente, a recorrente preencheu o requisito referido na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação.
Quanto à questão de saber se os elementos determinantes na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
podem ser fornecidos verbalmente
495   No que concerne à questão de saber se os elementos determinantes na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a
cooperação podem ser fornecidos verbalmente, a recorrida, sem contestar abertamente esta possibilidade, esclareceu, em resposta
a uma questão escrita do Tribunal de Primeira Instância no âmbito das medidas de organização do processo, que os elementos
fornecidos verbalmente devem ser corroborados por escrito a fim de poderem ser tomados em consideração no âmbito da referida
secção B. Reiterada pela recorrida na audiência, esta posição, que se justificaria pela necessidade de colocar as outras empresas
em condições de apresentarem o seu ponto de vista sobre qualquer prova que a Comissão pudesse utilizar contra elas, não é
isenta de ambiguidades, na medida em que, designadamente, a recorrida não especifica se a confirmação escrita deve ou não
necessariamente preceder, para que a empresa em causa preencha a condição referida na secção B, alínea b), da comunicação
sobre a cooperação, as eventuais contribuições fornecidas, após a transmissão verbal dos elementos de prova por esta empresa,
pelas outras empresas que pretendam beneficiar de referida comunicação.
496   A este propósito, como a recorrente lembrou, com justeza, na audiência, o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão de 29
de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
(n.° 431), confirmou, muito embora no contexto da aplicação da secção D, n.° 2, primeiro travessão, da comunicação sobre
a cooperação, que a transmissão verbal à Comissão de elementos de informação é susceptível de ser tomada em consideração para
efeitos de aplicação dos benefícios previstos por esta comunicação. O Tribunal observou que a disposição acima referida prevê
que não só a «documentação», mas também as «informações» podem servir de «provas» que contribuam para confirmar a existência
da infracção cometida e daí deduziu que as referidas informações não têm necessariamente de ser prestadas sob forma documental.
497   Estas considerações são igualmente pertinentes,
mutatis mutandis
, no contexto da aplicação da secção B da comunicação sobre a cooperação, na medida em que o requisito referido na alínea b),
evoca «elementos determinantes» e não documentos e em que o requisito referido na alínea d) enumera ao mesmo tempo as «informações
úteis», a «documentação» e as «provas».
498   Por outro lado, a transmissão verbal de informações não apresenta qualquer inconveniente de maior na óptica da segurança jurídica,
na medida em que uma informação dada verbalmente a uma Administração pública numa reunião é normalmente susceptível de ser
recolhida e conservada através de registo sonoro e/ou registada por escrito mediante a redacção de uma acta.
499   A alegação formulada pela recorrida na audiência, de acordo com a qual a Comissão não era obrigada a redigir actas das reuniões
que tem com pessoas ou empresas, deve ser entendida em termos hábeis.
500   É verdade que não incumbe à instituição recorrida essa obrigação geral (v. neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira
Instância de 28 de Abril de 1999, Endemol/Comissão, T‑221/95, Colect., p. II‑1299, n.° 94, e Atlantic Container Line e o./Comissão,
já referido no n.° 47, n.° 351).
501   Contudo, a inexistência de uma disposição expressa que preveja a elaboração de uma acta não exclui que, num determinado caso,
a Comissão possa ter a obrigação de consignar em acta as declarações por ela recebidas. Com efeito, essa obrigação pode, em
função das circunstâncias particulares do caso em apreço, decorrer directamente do princípio da boa administração, invocado
pela recorrente nas suas alegações, o qual faz parte das garantias conferidas pela ordem jurídica comunitária nos procedimentos
administrativos (v. acórdão ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
, n.° 99, e jurisprudência referida).
502   Ora, é de considerar que, quando uma empresa entra em contacto com a Comissão com vista a uma cooperação susceptível de ser
recompensada ao abrigo da comunicação sobre a cooperação e é organizada uma reunião neste contexto entre os serviços da instituição
e essa empresa, impõe‑se a elaboração de uma acta de tal reunião que reproduza o essencial das afirmações aí proferidas, ou,
pelo menos, um registo sonoro, por força do princípio da boa administração, se a empresa em questão o solicitar, o mais tardar
no início da reunião.
503   É certo que a informação verbal tem o inconveniente de a sua transmissão à Comissão exigir a colaboração desta e está portanto
condicionada pela utilização do tempo dos agentes da instituição e pela disponibilidade dos meios necessários (salas de reuniões,
gravadores, etc.). Este inconveniente não é, contudo, dirimente para a questão de saber se uma informação verbal pode ser
aceite para efeitos da aplicação da secção B da comunicação sobre a cooperação.
504   Por um lado, quando várias empresas pretendem encontros com agentes da Comissão com vista a uma cooperação susceptível de
lhes valer a imunidade ou uma redução da coima, a instituição pode e deve zelar para que não constitua ela própria um factor
que altere as condições da concorrência entre empresas inerente à aplicação do requisito referido na secção B, alínea b),
da comunicação sobre a cooperação.
505   Por outro lado, a transmissão verbal de informações, devido precisamente à necessidade da colaboração da Comissão, deve ser
considerada uma modalidade de cooperação em princípio menos rápida que a da transmissão de informações por escrito, a qual
não exige nenhuma cooperação por parte da Comissão e não está, portanto, condicionada pela disponibilidade dos recursos da
instituição. Se opta por transmitir verbalmente as informações, a empresa em causa deve então saber que corre o risco de que
outra empresa faça chegar à Comissão, por escrito e antes dela, elementos determinantes para provar a existência do acordo.
506   Cabe, por isso concluir que os elementos determinantes na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
podem também ser fornecidos verbalmente.
Quanto à questão de saber se a recorrente, quando da reunião com os serviços da Comissão em 17 de Maio de 1999, forneceu elementos
determinantes para provar a existência dos acordos relativos às vitaminas A e E
507   Antes de se referir à reunião de 17 de Maio de 1999, a recorrente alegou ter, por carta de 6 de Maio de 1999 a K. Van Miert,
informado a Comissão nomeadamente da existência de acordos ilegais no sector das vitaminas, identificando a Roche e ela própria
como participantes nesses acordos. Uma simples leitura desta carta mostra, na realidade, que a recorrente se limitou a referir
a existência de investigações nos Estados Unidos contra fabricantes de vitaminas, entre os quais a recorrente, «devido a suspeitas
de mecanismos de colusão no sector das vitaminas que violavam o direito da concorrência». Importa assim notar que, nessa carta,
a recorrente não indicou à Comissão que existiam acordos ilícitos no sector das vitaminas, nos quais teria participado, mas
evocou apenas «investigações […] em curso […] nos Estados Unidos» e «suspeitas de mecanismos de colusão», o que de modo nenhum
constitui uma confissão da infracção por sua parte. O facto de a recorrente ter também esclarecido que dava o seu apoio à
investigação americana e pretendia, à semelhança da Roche, debater o assunto com a Comissão «com o objectivo de cooperar no
quadro do programa comunitário de perdão» em nada altera esta constatação.
508   Esclarecido este ponto, há que identificar os elementos de informação que foram fornecidos pela recorrente à Comissão na reunião
de 17 de Maio de 1999.
509   É pacífico que não foi redigida qualquer acta desta reunião, nem no próprio dia nem posteriormente, e que também não foi efectuado
nenhum registo sonoro desta reunião susceptível de transcrição. A recorrente denuncia a omissão por parte da Comissão de tais
formalidades, sem contudo em parte alguma alegar que tinha efectivamente pedido à instituição que a tal procedesse. Nestas
condições, não pode ser imputada a esta última essa omissão.
510   Além do mais, no presente caso, ainda que se admitisse que essa omissão pudesse ser culposa, a mesma não justifica, só por
si, que possa ser deferido o pedido da recorrente.
511   Com efeito, resulta claramente dos articulados da recorrente (v. em especial n.
os
180 e 183 da petição e n.
os
117 e 120 da réplica) que esta sustenta ter informado a Comissão, na reunião de 17 de Maio de 1999:
a)       da existência de acordos ilegais relativamente a um determinado número de produtos vitamínicos, entre os quais as vitaminas
A e E, que afectam o mercado do EEE;
b)       dos principais participantes nesses acordos, de entre os quais os quatro implicados nos relativos às vitaminas A e E (a Roche,
a BASF, a Aventis e a Eisai);
c)       da natureza desses acordos, a saber, acordos de fixação de preços e de repartição das vendas e das capacidades;
d)       do período de duração desses acordos (de 1989 a 1999).
512   A recorrida não contesta a transmissão pela recorrente destes elementos na dita reunião, muito embora considere que estes
elementos não eram «determinantes» na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação.
513   Em contrapartida, a recorrente não alegou que, nessa mesma reunião, os seus representantes tenham prestado à Comissão informações
específicas quanto ao funcionamento dos acordos denunciados, às reuniões entre produtores e ao conteúdo preciso do que estes
acordavam no âmbito dessas reuniões. Aliás, resulta da declaração Scholz que a reunião apenas durou cerca de uma hora, duração
manifestamente insuficiente para permitir às duas empresas fornecer uma descrição minuciosa dos acordos.
514   É ainda de observar que a transcrição, feita pela recorrida, das notas manuscritas que tinham sido tomadas, para efeitos internos,
pelo funcionário encarregado do processo por ocasião da referida reunião (a seguir «notas manuscritas») também não revela
que a discussão havida na reunião de 17 de Maio de 1999 entre os agentes da Comissão e os representantes da Roche e da BASF
tenha incluído a transmissão de tais informações. Importa realçar que, se a recorrente se queixa de não ter recebido comunicação
desse documento a despeito de numerosos pedidos dirigidos à Comissão antes mesmo da interposição do recurso, não contestou
nem a sua apresentação, nem o seu conteúdo e afirmou mesmo que este documento corrobora, em vários sentidos, as suas alegações
de facto e de direito quanto a essa reunião.
515   Além disso, as notas manuscritas traduzem de facto que essa discussão – para além do fornecimento dos elementos reproduzidos
no n.° 511
supra
– versou menos sobre os acordos em causa que sobre as modalidades da cooperação a prestar pelas duas empresas. As notas revelam,
em especial, uma certa prudência da parte dos representantes da Roche e da BASF e a sua reticência confessa em fornecer à
Comissão elementos de informação mais detalhados ou documentos antes do termo dos processos (v. n.° 482,
supra
) que lhes foram movidos nos Estados Unidos. No que se refere à Roche, decorre dessas notas que os seus representantes teriam
mesmo declarado que não dispunham de elementos factuais e que os iriam obter junto dos advogados americanos da Roche.
516   De qualquer modo, não é necessário que o Tribunal de Primeira Instância decida se, como afirma a recorrida, a recorrente manifestou,
na reunião de 17 de Maio de 1999, a sua indisponibilidade para fornecer documentos antes do termo dos referidos processos,
na medida em que o que importa é apenas saber que elementos foram efectivamente fornecidos pela recorrente nessa reunião e
se esses elementos podem ou não ser considerados «determinantes» para provar a existência das infracções em causa.
517   Ora, a este propósito, embora os elementos que a recorrente afirma ter fornecido na reunião de 17 de Maio de 1999, tal como
são reproduzidos no n.° 511
supra
, coloquem, por certo a instituição em condições de dirigir pedidos de informações, ou mesmo de ordenar verificações, deixam
contudo praticamente intacta a tarefa da instituição de reconstituir e de provar os factos, não obstante a admissão da sua
responsabilidade pela recorrente, quando tal não foi manifestamente o caso da descrição circunstanciada das actividades ilegais
no que toca às vitaminas A e E feita pela Aventis na sua declaração de 19 de Maio de 1999.
518   Sem que seja necessário proceder à inquirição de testemunhas solicitada pela recorrida quanto à alegada indisponibilidade
da recorrente para fornecer documentos antes do termo daqueles processos, importa assim constatar, à luz das considerações
expostas nos n.
os
492 a 494
supra
, que os referidos elementos não podem ser qualificados de «determinantes» para provar «a existência» dos acordos relativos
às vitaminas A e E, na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação.
519   Deve, assim, concluir‑se que a recorrente não demonstrou preencher a condição imposta por esta disposição no que toca às referidas
infracções.
Quanto à questão de saber se a Comissão atrasou indevidamente a obtenção dos elementos de informação oferecidos pela recorrente
520   A argumentação, exposta a título subsidiário pela recorrente, de acordo com a qual foi a exigência ilegal da Comissão, para
obter a produção de provas escritas, que impediu a recorrente de fornecer, na reunião de 17 de Maio de 1999, elementos determinantes
para provar as infracções relativas às vitaminas A e E (v. n.
os
472 a 474,
supra
), articula-se, no essencial, em duas vertentes. Por um lado, a recorrente critica a alegada recusa da Comissão de aceitar
as provas adicionais propostas pela BASF na reunião de 17 de Maio de 1999 e, designadamente, de proceder, no prazo mais curto,
à audição dos seus principais funcionários implicados nos acordos. Por outro lado, critica a Comissão por não a ter advertido
quanto à insuficiência de declarações verbais para efeitos da aplicação do requisito previsto na secção B, alínea b), da comunicação
sobre a cooperação.
521   Dado que, como foi indicado nos n.
os
495 a 506
supra
, este requisito pode eventualmente ser também preenchido pela transmissão verbal de informações, a segunda parte da argumentação
subsidiária da recorrente carece de objecto. Na medida em que, nesta parte, a recorrente procura também obter a declaração
de que a Comissão lhe devia ter assinalado, de qualquer forma, o carácter insuficiente das informações prestadas durante a
reunião de 17 de Maio de 1999 para efeitos da aplicação do requisito previsto na secção B, alínea b), da comunicação sobre
a cooperação, advertindo‑a para que completasse essas informações o mais rapidamente possível, há que observar, com a recorrida,
que essa obrigação não incumbia à instituição. A secção E, n.° 2, da dita comunicação esclarece, com efeito que «[o] preenchimento
ou não das condições estabelecidas [nas secções] B, C ou D [...] só será apreciado no momento da adopção da decisão pela Comissão».
522   No que se refere à primeira parte da argumentação subsidiária da recorrente, há que assinalar, a título preliminar, que uma
proposta de uma empresa de colocar os seus funcionários à disposição da Comissão para testemunharem, mesmo admitindo que devesse
ser aceite pela instituição, não basta, só por si, para permitir que esta empresa preencha a condição prevista na secção B,
alínea b), da comunicação sobre a cooperação. Com efeito, esta condição exige que os elementos determinantes sejam efectivamente
fornecidos à Comissão, não sendo suficiente uma simples proposta ou indicação da fonte a partir da qual estes podem ser obtidos.
523   Embora a recorrente sustente, no n.° 189 da sua petição, que «[a] Comissão recusou‑se a aceitar as provas adicionais propostas
pela BASF durante a reunião», não refere contudo que os agentes da Comissão teriam impedido ou apenas dissuadido os seus representantes
de fornecerem, durante a referida reunião, informações suplementares que pudessem tornar determinantes, na acepção da secção B,
alínea b), da comunicação sobre a cooperação, os elementos dados pela recorrente nessa altura. A recorrente esclarece apenas
que a instituição se recusou a receber testemunhos complementares no mais curto prazo e cita passagens da declaração Scholz
que não referem qualquer outro tipo de prova a não ser os testemunhos propostos. Aliás, a recorrente não fornece nenhum esclarecimento
quanto à natureza das informações suplementares que os seus representantes estariam em condições de dar durante a reunião
e que não adiantaram devido à alegada exigência de provas escritas pelos agentes da Comissão.
524   Importa, portanto, apreciar se a recusa de ouvir esses testemunhos, não contestada pela recorrida, pôde ter como consequência
ilegal que outra empresa (a Aventis) tenha precedido a recorrente na transmissão à Comissão de elementos determinantes para
provar a existência das infracções em causa, sendo certo que esta recusa não pode de modo algum constituir a causa de a recorrente
não ter fornecido elementos determinantes na reunião de 17 de Maio de 1999.
525   A tal propósito, sem que seja necessário decidir quanto à questão de saber se, como a recorrida alega, os testemunhos verbais
propostos pela recorrente na reunião de 17 de Maio de 1999 ultrapassavam o quadro dos poderes conferidos à Comissão pelo Regulamento
n.° 17 e pelo Regulamento n.º 2842/98, há que considerar que não é injustificada a recusa da Comissão de aceitar esses testemunhos.
526   Com efeito, nada impedia a recorrente de ela própria ouvir os funcionários em causa e de transmitir o mais rapidamente possível,
por escrito, as informações assim obtidas à Comissão. A recorrente não tinha, aliás, necessidade da cooperação da Comissão
para a recolha de informações junto dos seus funcionários, na medida em que a Comissão não tinha, de qualquer modo, qualquer
poder para exigir a comparência destes como testemunhas. Nessas condições, era lícito à Comissão convidar a recorrente a proceder
desse modo, para não sobrecarregar inutilmente o trabalho da instituição, em conformidade com um princípio de economia e de
boa administração. Além disso, constituindo os testemunhos em causa, tal como a transmissão de informações na reunião de 17
de Maio de 1999, uma transmissão verbal de informações à Comissão, os mesmos deviam, pelas razões já expostas no n.° 505
supra
, ser considerados, contrariamente ao que pretende a recorrente, uma modalidade em princípio menos rápida do que a transmissão
de informações por escrito, pelo que a Comissão não pode ser criticada por ter convidado a recorrente a seguir esta segunda
via.
527   Nada indica, pois, no caso em apreço que o facto de a recorrente ter sido precedida pela Aventis na transmissão à Comissão
de elementos determinantes para provar a existência dos acordos relativos às vitaminas A e E seja imputável a um comportamento
culposo da instituição.
Conclusão
528   Resulta do que precede que a recorrente não demonstrou que, ao considerar, na decisão, que a BASF não podia beneficiar da
secção B da comunicação sobre a cooperação no que concerne às infracções relativas às vitaminas A e E por não preencher a
condição prevista nessa secção, alínea b), a Comissão tenha cometido qualquer erro de apreciação.
b)     Quanto à questão de saber se a recorrente preenche a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação
no que se refere às oito infracções pelas quais lhe foi aplicada uma coima
529   No considerando 744 da decisão, a Comissão considerou que «a Roche e a BASF agiram como instigadoras ou desempenharam um papel
determinante nas actividades ilícitas que afectaram os mercados do produto das vitaminas A, E, B2, B5, C, D3, beta‑caroteno
e carotenóides, conforme acima descrito [considerandos 567 a 569 e 584]» e concluiu que nenhuma destas duas empresas preenchia,
por isso, a condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação.
530   Os desenvolvimentos que a recorrente e a recorrida consagram, nos seus articulados, a esta apreciação da Comissão posta em
causa no âmbito do presente fundamento são limitados a uma simples remissão para os argumentos que invocam no âmbito da análise
do quinto fundamento para respectivamente refutar e sustentar o papel de líder ou de instigadora da BASF nos acordos, a título
do qual os montantes de base das coimas aplicadas a esta foram aumentados de 35% (v. n.
os
475 e 482,
supra
).
531   Importa, contudo, observar que, na decisão (considerando 744), a Comissão fundamentou a sua apreciação de acordo com a qual
a BASF e a Roche não preenchem a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação referindo o papel
de impulsionadoras ou o papel determinante destas empresas nas infracções tal como é descrito nos considerandos 567 a 569
e 584 da decisão, quando foi nos considerandos 712 a 718, e sem se referir aos considerandos 567 a 569 e 584, que a instituição
analisou o papel de líderes e de instigadoras da BASF e da Roche enquanto circunstância agravante.
532   Ora, os considerandos 567 a 569 e 584, inseridos no contexto da descrição da «natureza das infracções no presente processo»,
contêm, na parte em que se referem especificamente à recorrente:
–       considerações de ordem geral análogas às efectuadas nos considerandos 713 a 717 (relativas ao facto de a Roche e a BASF serem
os dois principais produtores mundiais de vitaminas, à «frente comum» constituída pela Roche e pela BASF quando da elaboração
e aplicação dos acordos, e ao seu objectivo comum de compartimentar todos os mercados de vitaminas) bem como outras considerações
de ordem geral (a Roche e a BASF vendiam uma parte importante da sua produção sob forma de pré‑misturas contendo várias vitaminas);
–       apreciações de ordem geral sobre o papel da Roche e da BASF («o impulsionador e maior beneficiário» dos acordos colusórios
era a Roche; a BASF «assumiu um papel importantíssimo seguindo o exemplo da Roche»);
–       a evocação de circunstâncias factuais ou de considerações ligadas a circunstâncias factuais especificamente evocadas («o ponto
de partida efectivo para os acordos de cartel a nível mundial foi o mesmo para as vitaminas B1, B2, B5, B6 e C e ácido fólico
[...] a saber a visita dos altos quadros da Roche (e da BASF) ao Japão em 30 e 31 de Janeiro de 1991»; «[e]m conjunto, [Roche
e BASF] asseguraram o recrutamento da Eisai para o seu ‘clube’ da vitamina E»).
533   Convidada, no âmbito das medidas de organização do processo, a especificar os elementos em que se baseia para defender a justeza
da sua apreciação de acordo com a qual a BASF não preenchia a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre
a cooperação, a recorrida lembrou as diversas circunstâncias de facto, evocadas na decisão, nas quais assenta a sua defesa
contra o quinto fundamento e que justificam a aplicação à recorrente da circunstância agravante do papel de líder e/ou de
instigadora. Em contrapartida, na sua resposta, omitiu qualquer referência às considerações, apreciações ou circunstâncias
factuais referidas nos considerandos 567 a 569 e 584 da decisão, para os quais remete o considerando 744.
534   Nestas condições, importa constatar que a recorrida aduz perante o Tribunal de Primeira Instância uma nova fundamentação da
sua apreciação de acordo com a qual a Roche e a BASF desempenharam o papel de impulsionadoras ou um papel determinante nas
infracções no caso vertente. O Tribunal só tomará em consideração esta nova fundamentação no caso de vir a concluir pela ilegalidade
desta apreciação tal como foi fundamentada na decisão e a usar, por conseguinte, do seu poder de plena jurisdição.
535   É de observar que, embora a secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação mencione designadamente o papel de instigação
ou o papel determinante na actividade ilícita, o n.° 2, terceiro travessão, das orientações menciona, enquanto circunstância
agravante, o papel de líder ou de instigador da infracção.
536   Há que considerar que os termos respectivamente utilizados nestas duas disposições têm essencialmente o mesmo alcance Aliás,
convidada a pronunciar‑se a este propósito no âmbito das medidas de organização do processo, a recorrida indicou, designadamente,
que as expressões «papel de líder» e «papel determinante» foram usadas como sinónimos no contexto da decisão e não respondeu
afirmativamente à questão, colocada pelo Tribunal de Primeira Instância, de saber se o papel da BASF nas infracções no caso
vertente pode ser considerado «determinante» na acepção da secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação mesmo no
caso de não poder ser interpretado como o de um líder.
537   Ora, à semelhança do que foi entendido nos n.
os
296 a 300
supra
, as considerações de ordem geral referidas no n.° 533, primeiro travessão,
supra
, não são suficientes para demonstrar que a recorrente desempenhou o papel de instigadora ou de líder nas infracções no caso
em apreço.
538   O mesmo sucede com a alegação segundo a qual a BASF «assumiu um papel importantíssimo seguindo o exemplo da Roche», a qual
parece indicar que a recorrente não era tanto um líder, mas antes um seguidor.
539   Quanto à observação de acordo com a qual «o ponto de partida efectivo para os acordos de cartel a nível mundial foi o mesmo
para as vitaminas B1, B2, B5, B6 e C e ácido fólico [...] a saber a visita dos altos quadros da Roche (e da BASF) ao Japão
em 30 e 31 de Janeiro de 1991», não só parece estar em contradição com a abordagem geral adoptada na decisão segundo a qual
existia um acordo distinto para cada produto vitamínico, como carece em qualquer caso de significado no presente contexto,
uma vez que o facto de os representantes da Roche e da BASF se terem dirigido ao Japão em Janeiro de 1991 não pode implicar
que estas empresas tenham sido as instigadoras ou as líderes das infracções relativas aos produtos acima referidos. Aliás,
a recorrente nem sequer participou nos acordos relativos à vitamina B6 e ao ácido fólico.
540   Por fim, no que toca à alegação de que a Roche e a BASF teriam em conjunto conseguido que a Eisai se juntasse ao acordo relativo
à vitamina E, já se considerou no n.° 336
supra
, por um lado, que a Comissão não se baseou de modo algum nesta alegação na decisão para afirmar que a recorrente desempenhou
um papel de instigadora que justificava a aplicação de um aumento da coima a título das circunstâncias agravantes e, por outro
lado, que, como resulta dos considerandos 212 e 234 da decisão, a Roche iniciou sozinha as diligências junto da Eisai com
vista à eventual adesão desta ao referido acordo.
541   Resulta do que precede que a fundamentação com base na qual a Comissão concluiu, na decisão, que a recorrente não preenche
a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação no que se refere a todas as infracções no caso
vertente está viciada e que a decisão está, portanto, ferida de ilegalidade neste ponto.
542   É, pois, no âmbito do exercício do seu poder de plena jurisdição subsequente a esta verificação de ilegalidade que o Tribunal
de Primeira Instância tem de tomar em consideração as circunstâncias factuais evocadas em juízo pela recorrida a fim de demonstrar
que a recorrente desempenhou um papel de instigação ou um papel determinante – ou, por outras palavras, um papel de instigadora
ou de líder – nas infracções no caso em apreço, e que não preenche, por isso, a condição acima referida.
543   Ora, o Tribunal apreciou já essas circunstâncias na sua análise do quinto fundamento (v. n.
os
304 a 463,
supra
) e concluiu que as mesmas demonstram de forma juridicamente bastante que a recorrente teve um papel de líder nas infracções
relativas às vitaminas A, E e B5, ao passo que não provam de forma juridicamente suficiente que a recorrente teve o papel
de líder ou de instigadora nas infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides. Por outro lado,
não é alegado e não resulta dos autos que a recorrente tenha coagido outras empresas a participar nestas últimas infracções.
544   Recordando‑se que a recorrente não contesta no presente recurso o seu papel de líder ou de instigadora da infracção relativa
à vitamina B2, será, portanto, de concluir que não preenchia a condição prevista na secção B, alínea e) da comunicação sobre
a cooperação no que toca às infracções relativas às vitaminas A, E, B2 e B5, ao passo que preenchia esta condição no que concerne
às infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
545   Por conseguinte, a recorrente não pode beneficiar da secção B da dita comunicação no que se refere às infracções relativas
às vitaminas A, E, B2 e B5.
546   Em contrapartida, no que se refere às infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, cabe ao
Tribunal de Primeira Instância, no âmbito do exercício do seu poder de plena jurisdição, apreciar se a recorrente preenchia
também as outras condições cumulativas constantes da secção B da comunicação sobre a cooperação com vista à eventual concessão
à recorrente do benefício da não aplicação de coima ou de uma redução «muito substancial» do montante da coima, nos termos
desta mesma secção.
c)     Quanto à questão de saber se a recorrente preenchia as condições previstas na secção B, alíneas a) a d), da comunicação sobre
a cooperação no que concerne às infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
Quanto às condições previstas nas alíneas a), c) e d)
547   No que toca à condição prevista na secção B, alínea c), da comunicação sobre a cooperação, a mesma mostra‑se manifestamente
preenchida, em relação a cada uma das infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, com base
nas informações relativas à duração destas que figuram na decisão. Resulta, designadamente do artigo 1.°, n.° 2, alínea b),
do dispositivo da decisão que estas quatro infracções tinham todas já cessado, o mais tardar em Dezembro de 1998, antes, portanto,
da cooperação prestada pela recorrente à investigação da Comissão.
548   Quanto às condições previstas na dita secção, alíneas a) e d), a recorrida, no âmbito do cumprimento das medidas de organização
do processo ordenadas pelo Tribunal, indicou que a recorrente as preenchia no que respeita às quatro infracções em causa.
Nenhum elemento dos autos parece justificar que o Tribunal se afaste desta apreciação.
Quanto à condição prevista na alínea b)
549   No que respeita, por último, à condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação, importa recordar
que, no considerando 743, primeiro período, da decisão, a Comissão considerou que «a Roche e a BASF, tal como se pode concluir
do principal material que lhe foi apresentado entre 2 de Junho de 1999 e 30 de Julho de 1999, foram as primeiras a fornecer
à Comissão provas decisivas da existência dos acordos de cartel que afectaram os mercados das vitaminas B2, B5, C, D3, beta‑caroteno
e carotenóides». A formulação deste período não permite compreender se a Comissão considerou que a Roche e a BASF preenchiam
conjuntamente a condição prevista na secção B, alínea b), em relação a cada uma das infracções mencionadas. Aliás, este período
visa apenas justificar a conclusão formulada no considerando 745, primeiro período, segundo a qual as outras empresas em causa
estavam impedidas de preencher esta condição.
550   Ora, face à redacção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação, que visa somente recompensar por meio de uma
redução muito significativa da coima a única empresa que realmente tenha sido a «primeira» a fornecer elementos determinantes
(v. neste sentido, acórdão de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.º 70
supra
, n.º 365), não se pode defender que a Roche e a BASF preenchiam conjuntamente a condição prevista na secção B, alínea b),
em relação a cada uma das infracções relativas às vitaminas C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, na medida em que
do processo resulta que estas não podem ter fornecido esses elementos na mesma data.
551   Com efeito, por um lado, como foi decidido nos n.
os
518 e 519
supra
, no que se refere às infracções relativas às vitaminas A e E, com base em considerações que são pertinentes também no que
se refere às outras infracções no caso vertente, na reunião de 17 de Maio de 1999 nas instalações da Comissão, na qual a Roche
e a BASF participaram conjuntamente, estas não forneceram elementos determinantes para provar qualquer infracção Por outro
lado, resulta dos autos que, durante o período compreendido entre 2 de Junho e 30 de Julho de 1999, visado no considerando
743 da decisão, a BASF e a Roche nunca transmitiram elementos de informação na mesma data.
552   Compete, portanto, ao Tribunal de Primeira Instância verificar, no exercício do seu poder de plena jurisdição, se foi a recorrente
ou a Roche a primeira a fornecer elementos determinantes para provar a existência das infracções relativas às vitaminas C,
D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
–       Infracção relativa à vitamina D3
553   Resulta dos autos que a única contribuição no que toca à infracção relativa à vitamina D3 que a BASF transmitiu à Comissão
após a reunião de 17 de Maio de 1999 nas instalações da instituição consta da sua declaração de 15 de Junho de 1999, recebida
pela Comissão nessa mesma data. Esta contribuição consiste na identificação da duração desta infracção (de 1993 a 1997) e
em dezasseis linhas ulteriores, das quais apenas nove consagradas ao acordo, que se limitam a indicar, para além dessa duração,
os participantes no acordo e a «ideia geral» do mesmo, a saber, a do não alargamento das quotas de mercado. Os nomes dos três
representantes das três empresas implicadas são indicados, mas não há qualquer informação relativa a factos concretos susceptíveis
de serem considerados constitutivos da infracção. Aliás, a descrição dos factos relativos a este acordo constante dos considerandos
459 a 483 da decisão baseia-se essencialmente nos elementos fornecidos pela Roche e sobretudo pela Solvay.
554   Nestas condições, há que constatar que a recorrente não provou ter fornecido à Comissão, durante o procedimento administrativo,
elementos determinantes para provar a existência da infracção relativa à vitamina D3.
555   Há, portanto, que concluir que, no que se refere a esta infracção, a recorrente não preenchia a condição prevista na secção B,
alínea b) da comunicação sobre a cooperação e não pode, pois, invocar a referida secção.
–       Infracções relativas à vitamina C, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
556   Importa observar que, após a reunião de 17 de Maio de 1999, a recorrente escreveu uma primeira vez à Comissão – carta de 21
de Maio de 1999, recebida pela instituição nessa mesma data – para lhe enviar, como tinha sido acordado na referida reunião,
uma cópia da transacção judicial (v. n.° 468,
supra
) que tinha formalizado em 20 de Maio de 1999 com o Ministério da Justiça dos Estados Unidos, bem como o respectivo memorando
de informação.
557   Com esta documentação, a recorrente não forneceu no entanto à Comissão elementos determinantes para provar a existência dos
acordos relativos, designadamente, à vitamina C, ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
558   Com efeito, por um lado, a carta de 21 de Maio de 1999 limita‑se a anunciar que a BASF tinha iniciado a preparação de um relatório
exaustivo sobre os comportamentos que afectavam o mercado europeu e que retomaria contactos com a Comissão quando finalizasse
esse relatório. Por outro lado, a transacção judicial e o seu memorando de informação – mesmo que se pretendesse tomá‑los
em consideração no presente contexto não obstante a publicidade dada ao seu conteúdo pelo Ministério da Justiça dos Estados
Unidos a partir de 20 de Maio de 1999, como pode ser comprovado pelos comunicados de imprensa juntos sob os anexos D4 e D5
da tréplica – limitam‑se a referir, quanto aos comportamentos colusórios, a sua natureza, o período e os produtos vitamínicos
em questão (entre os quais não figuram, de qualquer modo, os carotenóides), além de, indirectamente, os nomes de alguns funcionários
da BASF implicados, sem todavia indicar o mínimo facto concreto constitutivo da infracção.
559   Em contrapartida, deve considerar-se que, pela sua contribuição posterior, a saber, a sua declaração de 15 de Junho de 1999,
a recorrente forneceu à instituição elementos determinantes para provar a existência dos acordos relativos designadamente
à vitamina C, ao beta‑caroteno e aos carotenóides, na medida em que estes elementos incidiam não só sobre os membros do cartel,
a natureza e a duração das infracções, mas também sobre factos concretos constitutivos da infracção.
560   Com efeito, no que concerne ao acordo relativo à vitamina C, esta declaração identifica – além dos membros do cartel e do
período da infracção – um determinado número de reuniões, o local e os participantes nessas reuniões, contém uma descrição
da evolução do cartel e uma indicação precisa do conteúdo das discussões havidas durante as diversas reuniões referenciadas
(com dados numéricos das quotas atribuídas), realçando igualmente a oposição entre a Takeda e os produtores europeus.
561   No que toca aos acordos relativos ao beta‑caroteno e aos carotenóides, os elementos fornecidos pela declaração da BASF de
15 de Junho de 1999 consistem, em relação a uma das duas infracções, numa descrição geral do cartel, com precisões designadamente
quanto aos membros e à duração do cartel, à situação do mercado no momento da criação do cartel, às motivações das partes,
à data, local e participantes na reunião de fundação do cartel, ao acordo alcançado nessa ocasião quanto às quotas de venda
(com detalhes quantificados sobre as quotas atribuídas), a frequência, o local, o objecto sumário e os participantes nas reuniões
posteriores.
562   O carácter voluntário da transmissão de todos estes elementos à Comissão não é contestado pela recorrida e nem aliás o poderia
ser, a despeito do pedido de informações da Comissão de 26 de Maio de 1999 dirigido à recorrente. Com efeito, a declaração
da BASF de 15 de Junho de 1999 vem na sequência do que tinha sido anunciado por esta na reunião de 17 de Maio de 1999, no
decurso da qual tinha sido já evocada a existência de acordos que afectavam, designadamente, os mercados da vitamina C e do
beta‑caroteno. Além disso, o pedido de informações da Comissão de 26 de Maio de 1999 não se referia ao acordo relativo aos
carotenóides. Conforme foi descrito no n.° 556
supra
, na sua carta à Comissão de 21 de Maio de 1999, a BASF confirmava, aliás, que tinha começado a preparar um relatório completo
sobre as infracções que afectavam o mercado europeu e que reataria o contacto com a Comissão quando terminasse esse relatório.
563   Resulta, além disso, dos autos que a única contribuição da Roche posterior à reunião de 17 de Maio de 1999 que foi transmitida
à Comissão antes de 15 de Julho de 1999 foi a declaração da Roche de 2 de Junho de 1999, recebida na Comissão em 4 de Junho
de 1999.
564   Ora, esta declaração, da qual foi junta aos autos pela recorrida uma versão não confidencial no âmbito do cumprimento das
medidas de organização do processo ordenadas pelo Tribunal de Primeira Instância aquando da audiência, apenas tem por objecto
as infracções relativas às vitaminas A, E e C.
565   Assim, não contendo a declaração da Roche de 2 de Junho de 1999 qualquer elemento relativo aos acordos no que toca ao beta‑caroteno
e aos carotenóides, há que concluir que a recorrente, pela sua declaração de 15 de Junho de 1999, foi efectivamente a primeira
a fornecer elementos determinantes quanto à existência destes acordos. Por conseguinte preenchia, no que concerne às infracções
relativas a esses dois produtos, também o requisito previsto na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação.
566   Daqui resulta que, a recorrente devia, como defende, beneficiar da aplicação desta secção em relação a essas infracções.
567   Ao invés, no que se refere à infracção relativa à vitamina C, impõe‑se a conclusão contrária, uma vez que se verifica, face
à versão não confidencial da declaração da Roche de 2 de Junho de 1999, apresentada pela recorrida, que a Roche, com esta
declaração, foi a primeira a fornecer elementos determinantes para provar a existência do acordo relativo a esta vitamina.
568   Com efeito, embora seja verdade que, no que se refere a este acordo, a referida declaração da Roche contém um conjunto de
informações certamente mais limitado que o constante da declaração da BASF de 15 de Junho de 1999, não é menos certo que também
ela identifica um determinado número de reuniões, o local, os participantes nas mesmas, com uma indicação, embora sumária,
do objecto das reuniões. Ora, recordando que o conceito de elementos determinantes não pode ser interpretado como referindo‑se
a elementos em si mesmo suficientes para provar a infracção (v. n.° 492,
supra
), deve entender‑se que , na medida em que a Roche, pela referida declaração, carreou elementos factuais precisos constitutivos
da infracção, foi a primeira empresa a fornecer elementos determinantes na acepção da secção B, alínea b), da comunicação
sobre a cooperação no que concerne à infracção relativa à vitamina C.
569   Deve notar-se que a própria recorrente, nas suas observações sobre a documentação apresentada pela recorrida após a audiência
e relativa à cooperação da Roche, considerando a título subsidiário a hipótese de o Tribunal de Primeira Instância não acolher
a sua tese principal de acordo com a qual foram fornecidos elementos determinantes pela BASF e a Roche conjuntamente na reunião
de 17 de Maio de 1999, não incluiu o acordo relativo à vitamina C entre os acordos pelos quais devia ser considerada a primeira
a ter fornecido elementos determinantes, dado o referido acordo já estar abrangido pela declaração da Roche de 2 de Junho
de 1999. A recorrente não contesta o carácter voluntário da cooperação prestada pela Roche com esta declaração, a qual, pelas
mesmas razões evocadas no n.° 562
supra
, no que se refere à declaração da BASF de 15 de Junho de 1999, não pode, aliás ser afectada pelo pedido de informações da
Comissão de 26 de Maio de 1999 dirigido à Roche.
570   Por conseguinte, não preenchendo a recorrente o requisito previsto na secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
no que se refere à infracção relativa à vitamina C, não pode invocar essa secção no que respeita a esta infracção.
d)     Aplicação à recorrente da secção B da comunicação sobre a cooperação no que se refere às infracções relativas ao beta‑caroteno
e aos carotenóides
571   Com vista a assegurar a protecção da confiança legítima a que a secção B da comunicação sobre a cooperação pôde ter dado lugar
por parte da recorrente, cabe ao Tribunal, no exercício do seu poder de plena jurisdição, determinar o nível adequado da redução
da coima que deve ser concedida à recorrente, ao abrigo da dita secção, em relação às infracções relativas ao beta‑caroteno
e aos carotenóides (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Primeira Instância Tate & Lyle e o./Comissão, já referido no
n.° 190
supra
, n.
os
162 a 166; ABB Asea Brown Boveri/Comissão, já referido no n.° 192
supra
, n.
os
244, 245, 260 e 261; de 9 de Julho de 2003, Daesang e Sewon/Comissão, T‑230/00, Colect., p. II‑2733, n.
os
144 e 145, e de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, já referido no n.° 131
supra
, n.
os
416 a 418, 440 e 455).
572   A este propósito, o Tribunal de Primeira Instância observa que a recorrente efectuou as suas primeiras diligências junto da
Comissão bastante depois de ser instaurado um inquérito pelas autoridades
antitrust
dos Estados Unidos relativo aos comportamentos colusórios no sector das vitaminas e pouco antes da conclusão da transacção
judicial. Assim, a cooperação da BASF, se bem que voluntária – porquanto não foi consequência do exercício dos poderes de
investigação da Comissão em relação à recorrente – foi no entanto prestada sob a pressão provocada pela conclusão da transacção
judicial e pelo risco de que se pudesse seguir uma acção da Comissão. Se é verdade que – contrariamente aos comportamentos
colusórios relativos ao beta‑caroteno, claramente visados pela investigação americana, como resulta das páginas 3 e 4 do memorando
de informação que acompanhava a transacção judicial – os comportamentos colusórios relativos aos carotenóides não tinham suscitado
a atenção do Ministério da Justiça dos Estados Unidos, a sua detecção no âmbito de uma eventual investigação da Comissão na
sequência da conclusão e da divulgação da transacção judicial não podia, na verdade, ser excluída.
573   Além disso, em relação às duas infracções em causa, importa atender ao facto de que, embora o papel da BASF não fosse até
ao ponto de a impedir de preencher o requisito previsto na secção B, alínea e), da comunicação sobre a cooperação, a sua importância,
no quadro de um acordo constituído unicamente por duas empresas, é no entanto manifesta. Além disso, o papel activo da BASF
nestas infracções infere‑se, designadamente, do facto de esta proceder a aquisições compensatórias à Roche quando se verificava
que tinha excedido a quota global atribuída para o beta‑caroteno (v. páginas 15 e 16 da declaração da BASF, de 15 de Junho
de 1999 e considerando 521 da decisão) e do facto de que tinha conseguido negociar com a Roche a sua entrada no segmento da
astaxantina, um carotenóide cor‑de‑rosa (v. páginas 16 e 17 da declaração da BASF de 15 de Junho de 1999 e considerandos 525
e 527 da decisão).
574   À luz destas circunstâncias, o Tribunal de Primeira Instância entende que é adequado conceder à recorrente, ao abrigo da secção B
da comunicação sobre a cooperação, uma redução de 75% do montante, calculado antes da aplicação desta comunicação, das coimas
que lhe foram infligidas pelas infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
e)     Conclusão sobre o sexto fundamento
575   Na sequência da apreciação deste fundamento e do exercício do poder de plena jurisdição do Tribunal de Primeira Instância
ao qual conduziu essa apreciação, há que, por um lado, confirmar a exclusão da recorrente do benefício da secção B da comunicação
sobre a cooperação no que concerne às infracções relativas às vitaminas A, E, B2, B5, C e D3 e, por outro, que conceder à
recorrente, ao abrigo desta secção, uma redução de 75% do montante, calculado antes da aplicação da referida comunicação,
das coimas que foram infligidas pelas infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides.
F –
Quanto ao sétimo fundamento, relativo, independentemente da comunicação sobre a cooperação, ao carácter insuficiente da redução
do montante das coimas concedida à recorrente devido à sua cooperação
1.
Argumentos das partes
576   A recorrente critica a Comissão por não lhe ter concedido, independentemente da comunicação sobre a cooperação, uma redução
mais elevada do montante da coima a título da sua cooperação – em seu entender exemplar porque precoce, completa e contínua
– no âmbito do inquérito da Comissão.
577   Assim, observa que foi a primeira empresa a oferecer a sua cooperação antes do início da investigação da Comissão e que cooperou
plenamente com esta ao longo de toda a investigação, designadamente pondo à sua disposição, no mais curto prazo, quadros superiores
da BASF, fornecendo um relatório circunstanciado e completo quanto à actividade ilegal bem como explicações e informações
úteis aprofundadas e mesmo não solicitadas, transmitindo à Comissão relatórios meticulosamente redigidos que constituíram
a base de grande parte da decisão. A importância das provas fornecidas pela BASF foi reconhecida em vários pontos da decisão,
que admite expressamente, no considerando 745, que foram determinantes para o estabelecimento das infracções relativas às
vitaminas A, E, B2, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides. Além disso, a recorrente lembra que foi mais além do
que era exigido nos termos das secções B e C da comunicação sobre a cooperação, na medida em que tomou a iniciativa sem precedentes
de despedir vários quadros superiores directamente responsáveis pelo acordo e implementou programas adicionais com o objectivo
do cumprimento e da tomada de consciência da legislação
antitrust
excedendo os esforços, em seu entender já consideráveis, que anteriormente despendia nesta área.
578   Lembra que o Tribunal de Primeira Instância goza de uma competência ilimitada para alterar o montante das coimas e não está
vinculado pelas orientações ou pela comunicação sobre a cooperação, e remete, a este propósito para o acórdão Tate & Lyle
e o./Comissão, já referido no n.° 190
supra
(n.° 163). Realça, em especial, que, neste acórdão (n.° 165), o Tribunal declarou que a redução de 50% da coima aplicada
na ausência de cooperação, concedida à Tate & Lyle, não era suficiente, atendendo ao sentido e ao carácter continuado e completo
da cooperação prestada por aquela, concedendo-lhe uma redução de 60%, não obstante a importância do papel da Tate & Lyle no
seio do acordo e determinadas omissões na sua cooperação. A recorrente requer por isso que o Tribunal exerça o seu poder discricionário
para reduzir ainda mais, a título da cooperação que prestou à Comissão, o montante das coimas que lhe foram aplicadas.
579   A recorrida considera que o pedido da recorrente no sentido de obter uma redução das suas coimas superior a 50% à margem do
âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação carece de fundamento, por um lado, porque a decisão já tomou em consideração
o comportamento da recorrente ao conceder‑lhe uma redução em aplicação da secção D da referida comunicação e, por outro, porque
a recorrente não merece em caso algum uma redução das suas coimas à margem do âmbito de aplicação desta comunicação.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
580   Nos termos da secção A, n.° 3, primeiro período, da comunicação sobre a cooperação, esta «estabelece as condições com base
nas quais as empresas que com ela cooperem durante as suas investigações sobre um acordo, decisão ou prática concertada poderão
beneficiar da não aplicação ou da redução da coima que, em princípio, lhes seria aplicada». É assim que a secção D, n.° 1,
da comunicação prevê, que a empresa em questão beneficiará de uma redução de 10% a 50% do montante da «coima que lhe teria
sido aplicada na falta da sua cooperação».
581   A recorrente, que beneficiou, em relação a todas as infracções pelas quais lhe tinha sido aplicada uma coima, de uma redução
de 50% a título da secção D da comunicação sobre a cooperação, convida, no essencial, o Tribunal de Primeira Instância a apreciar
e a recompensar a sua cooperação abstraindo das disposições desta comunicação, a qual não vincula o Tribunal.
582   A este propósito, importa observar que a fiscalização que o Tribunal é chamado a exercer sobre uma decisão através da qual
a Comissão constata uma violação do artigo 81.° CE e do artigo 53.° do Acordo EEE e aplica coimas é limitada à legalidade
dessa decisão, só podendo ser exercida a competência de plena jurisdição de que o Tribunal dispõe na acepção do artigo 229.° CE
e do artigo 17.° do Regulamento n.° 17, se for o caso, na sequência da constatação de uma ilegalidade de que a decisão esteja
ferida e de que a empresa em causa se tenha queixado no seu recurso, a fim de sanar as consequências desta ilegalidade sobre
a determinação do montante da coima aplicada, se necessário fôr pela supressão ou reforma desta.
583   Ora, no caso em apreço, pelo presente fundamento, a recorrente não critica a Comissão por ter cometido ilegalidades na apreciação,
à luz da comunicação sobre a cooperação, da sua cooperação durante a investigação administrativa, e não alega a ilegalidade
desta comunicação, que é pacífico ter‑lhe sido aplicada pela Comissão.
584   Por outro lado, a recorrente não pode argumentar com o acórdão Tate & Lyle e o./Comissão, já referido no n.° 190
supra
. Com efeito, embora neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância (v. n.
os
157 a 165) tenha decidido efectivamente que a redução de 50% do montante da coima, concedido à Tate & Lyle pela Comissão,
não era suficiente, atendendo ao significado e ao carácter continuado e completo da cooperação prestada por esta empresa,
e que haveria que elevar a percentagem de redução para 60%, tal se deveu a um erro cometido pela Comissão na aplicação da
condição prevista na secção B, alínea d), desta comunicação. Tendo o referido acórdão concluído que a amplitude da cooperação
prestada pela empresa interessada não foi correctamente avaliada pela Comissão à luz da comunicação sobre a cooperação, não
pode, pois, de modo algum este acórdão ser considerado um precedente no qual o Tribunal excedeu o quadro desta comunicação
para avaliar e recompensar à sua vontade a cooperação desta empresa.
585   Importa, entretanto, realçar que a possibilidade de conceder a uma empresa que tenha cooperado com a Comissão durante um procedimento
por violação das regras de concorrência uma redução da coima à margem do quadro fixado pela comunicação sobre a cooperação
é reconhecida pelas orientações, cujo n.° 3, sexto travessão, prevê a tomada em consideração, como circunstância atenuante,
da «colaboração efectiva da empresa no processo, fora do âmbito de aplicação da [comunicação sobre a cooperação]».
586   Ora, mesmo admitindo que o presente fundamento possa ser interpretado, não obstante a falta de invocação explícita do n.º 3,
sexto travessão, das orientações, como pretendendo levar à conclusão de que a Comissão deveria ter concedido à recorrente
uma ulterior redução da coima nos termos desta disposição, importa notar que as infracções no caso em apreço são efectivamente
abrangidas pelo âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação, na qual a secção A, n.° 1, primeiro período, se refere
aos acordos secretos para fixar preços, quotas de produção ou de vendas, a partilha de mercados ou a proibição de importações
ou de exportações. Por conseguinte, a recorrente não pode validamente acusar a Comissão de não ter tomado em consideração
o seu grau de cooperação enquanto circunstância atenuante, à margem do quadro jurídico da comunicação sobre a cooperação (v.,
neste sentido, acórdão HFB e o./Comissão, já referido no n.° 227
supra
, n.
os
609 e 610, confirmado, em sede de recurso, designadamente neste aspecto, pelo acórdão Dansk Rørindustri e o./Comissão, já
referido no n.° 48
supra
, n.
os
380 a 382).
587   Acresce que, essa acusação não pode ser dirigida à Comissão mesmo admitindo que a cooperação numa investigação sobre acordos
horizontais de fixação de preços e de repartição de vendas é susceptível de ser recompensada a título do n.º 3, sexto travessão,
das orientações.
588   Com efeito, nessa hipótese, uma redução a título desta disposição pressupõe necessariamente que a cooperação em causa não
seja susceptível de ser recompensada no âmbito da comunicação sobre a cooperação e que tenha sido efectiva, isto é, que tenha
facilitado a tarefa da Comissão que consiste na constatação e repressão das infracções às regras de concorrência comunitárias
(acórdãos Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão, já referido no n.° 269
supra
, n.° 300, e Mannesmannröhren‑Werke/Comissão, já referido no n.° 95
supra
, n.° 308).
589   Ora, a recorrente invoca no caso em apreço, por um lado, circunstâncias – a saber os relatórios, explicações e provas fornecidas
durante o procedimento – que já lhe valeram, como realçou correctamente a recorrida, a redução máxima que pode ser concedida
a título da secção D da comunicação sobre a cooperação (50%) e, por outro, circunstâncias – o despedimento de vários quadro
superiores implicados nos acordos e a execução de programas adicionais visando o cumprimento e a tomada de consciência da
legislação
antitrust
– que não eram susceptíveis de facilitar a tarefa da Comissão de detectar e reprimir as infracções em causa. Aliás, nenhum
significado particular reveste a proposta feita à Comissão de colocar à sua disposição os quadros superiores para que estes
testemunhassem, na medida em que se pode considerar que os elementos de informação que estes poderiam fornecer à Comissão
nesse contexto deviam ter sido ou, de qualquer forma, poderiam ter sido integrados pela recorrente nos relatórios que remeteu
à instituição no decurso do procedimento.
590   Nestas condições, improcede o presente fundamento.
G –
Quanto ao oitavo fundamento, relativo à violação do segredo profissional e do princípio da boa administração
1.
Argumentos das partes
591   A recorrente alega que a Comissão violou a sua obrigação de segredo profissional inscrita no artigo 287.° CE e o seu dever
de boa administração ao revelar aos
media
antes da adopção da decisão partes importantes desta relativas à coima global aplicada à BASF. Com efeito, um relatório extremamente
detalhado mencionando a coima recorde a aplicar à BASF foi publicado no
Financial Times
na manhã de 21 de Novembro de 2001, isto é, antes da reunião do colégio dos comissários. O mesmo artigo foi divulgado no
site web do
Financial Times
no dia anterior. Outros artigos idênticos foram publicados entre 20 e 21 de Novembro de 2001.
592   A recorrente lembra que o Tribunal de Primeira Instância, no seu acórdão de 6 de Julho de 2000, Volkswagen/Comissão (T‑62/98,
Colect., p. II‑2707, n.° 281), declarou que, nos processos susceptíveis de levar a uma condenação, a natureza e o
quantum
da sanção proposta estão, por natureza, cobertos pelo segredo profissional, enquanto a sanção não for definitivamente aprovada
e proferida. Acrescenta que, nos termos deste acórdão, este princípio decorre, nomeadamente, da necessidade de respeitar a
reputação e a dignidade do interessado enquanto não for condenado e não coincide apenas com a obrigação de respeitar o segredo
profissional mas também com a obrigação de boa administração.
593   Ora, a recorrente lembra que, segundo a jurisprudência, a divulgação prematura da coima pode implicar a anulação da decisão
em causa se se provar que, na falta dessa irregularidade, a referida decisão teria tido um conteúdo diferente (acórdão Suiker Unie
e o./Comissão, já referido no n.° 80
supra
, n.° 91; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão, T‑43/92, Colect., p. II‑441,
n.° 29, e Volkswagen/Comissão, já referido no n.° 592
supra
, n.° 283). Contudo, no caso em apreço, seria impor à recorrente um ónus desrazoável exigir tal prova, na medida em que esta
não estava presente na reunião dos comissários e não tem acesso às actas ou aos documentos que resumem os debates havidos
nessa reunião. A recorrente argumenta, pois, que é mais adequado – sob pena de privar de toda a eficácia a jurisprudência
do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância a este respeito e, em última análise, igualmente o artigo 287.° CE
e o dever de boa administração que cabe à Comissão – obrigar esta a provar que o processo de decisão não foi de modo algum
afectado pelas revelações prematuras feitas aos
media
.
594   De qualquer modo, a divulgação prematura de informações detalhadas relativamente à coima global que devia ser aplicada à BASF
constitui um vício processual que teve por efeito impedir o colégio de comissários de avaliar convenientemente e de modo independente
o processo. Com efeito, segundo a recorrente, essa divulgação tornou muito difícil ao colégio dos comissários adoptar uma
coima inferior, na medida em que uma alteração do montante da coima exigiria explicações, e seria um factor de embaraço para
o seu colega, o membro da Comissão encarregado dos assuntos da concorrência.
595   A recorrida observa, em primeiro lugar, que os excertos de artigos de diferentes jornais publicados na Internet, que a recorrente
juntou aos autos, não provam de modo algum que as passagens da decisão relativas à recorrente tenham sido publicadas prematuramente.
Estes excertos dão apenas, em sua opinião, uma mera indicação aproximada do montante final das coimas globais aplicadas aos
dois principais produtores, a Roche e a BASF.
596   Em segundo lugar, a recorrida sustenta que cabe à recorrente provar, em conformidade com a posição adoptada pelo Tribunal
de Primeira Instância no acórdão Volkswagen/Comissão, já referido no n.° 592
supra
(n.° 283), que o conteúdo da decisão teria sido diferente se não tivesse ocorrido esta divulgação de informações aos
media
. Ora, a recorrente não provou que o processo decisório da Comissão foi, no caso concreto, afectado pelo facto de terem sido
publicadas antes da adopção da decisão indicações vagas sobre o montante das coimas.
597   Na réplica, a recorrente observa que os artigos da imprensa anexos à petição são singularmente semelhantes e coerentes no
resumo da coima global que lhe seria aplicada e tiveram como resultado tornar pública esta coima antes da adopção da decisão.
A maioria dos artigos menciona uma coima de «cerca de 300 milhões de euros» e um artigo menciona mesmo o montante de 296 milhões
de euros.
598   Na tréplica, a recorrida refere que a recorrente alega pela primeira vez na réplica que é a divulgação aos
media
da coima prevista que constitui violação do artigo 287.° CE e não, como foi sustentado na petição, a divulgação de partes
ou de passagens importantes da decisão. A recorrida considera que, na medida em que esta alegação pode ser considerada como
um novo fundamento de direito, deve ser declarada inadmissível por força do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.
599   Quanto ao mérito, a recorrida alega designadamente que a recorrente não conseguiu demonstrar que as informações relativas
às coimas que foram publicadas na imprensa provinham, como afirma, da Comissão, ao passo que essa origem era pacífica no que
se refere às informações prematuramente divulgadas no processo que deu lugar ao acórdão de 6 de Julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
já referido no n.° 592,
supra
.
2.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
600   A título preliminar, há que julgar improcedente, por manifestamente infundada, a questão prévia de admissibilidade suscitada
pela recorrida, à luz do artigo 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, contra o argumento da recorrente segundo o qual a
divulgação aos
media
do montante da coima global prevista é constitutivo de uma violação do artigo 287.° CE.
601   Contrariamente ao que afirma a recorrida, este argumento não foi suscitado pela primeira vez na réplica da recorrente. É verdade
que, na sua petição, a recorrente mencionou em certos pontos (n.
os
204 e 205), a divulgação de «partes» da decisão referentes à coima aplicada à BASF. Entretanto, é manifesto, lendo os n.
os
204 a 208 da petição, que, com o presente fundamento, a recorrente visa não tanto a reprodução de passagens da decisão quanto
a indicação do montante da coima global que lhe foi aplicada [v. a este propósito, designadamente, a epígrafe do presente
fundamento que antecede o n.° 204: «Revelação pela Comissão aos
media
da coima aplicada à BASF», o subtítulo que antecede o n.° 205: «Os
media
possuíam informações detalhadas referentes à coima aplicada à BASF (…)» e o n.° 207, primeiro período: «A revelação de detalhes
precisos referentes à coima ‘recorde’ a ser aplicada à BASF (…)»)].
602   Afigura‑se assim também, quanto ao mérito, que é inoperante a observação da recorrida de acordo com a qual os excertos de
artigos de imprensa juntos pela recorrente não provam a publicação prematura de passagens da decisão relativas à recorrente,
mas apenas a publicação de uma indicação aproximada do montante final das coimas aplicadas à recorrente.
603   Não contestando verdadeiramente a recorrida a divulgação prematura da aplicação prevista de uma coima à BASF e, com grande
detalhe, do montante previsto da coima global, importa examinar quais as consequências a atribuir a tal facto.
604   Deve lembrar‑se que, em processos contraditórios susceptíveis de levar a uma condenação, a natureza e o
quantum
da sanção proposta estão, por natureza, cobertos pelo segredo profissional, enquanto a sanção não for definitivamente aprovada
e proferida. Este princípio decorre, nomeadamente, da necessidade de respeitar a reputação e a dignidade do interessado enquanto
não for condenado. Por outro lado, o dever da Comissão de não divulgar à imprensa informações sobre a sanção precisa que prevê
aplicar não coincide apenas com a sua obrigação de respeitar o segredo profissional, mas também com a sua obrigação de boa
administração (acórdão de 6 Julho 2000, Volkswagen/Comissão, já referido no n.° 593
supra
, n.° 281, confirmado, em sede de recurso, por acórdão de 18 de Setembro de 2003, Volkswagen/Comissão, já referido no n.° 394,
supra
).
605   Ora, no caso vertente, não está demonstrado que os serviços da Comissão sejam responsáveis pela fuga das informações relatadas
pela imprensa a que a recorrente se refere. Aliás, a origem dessa fuga não pode ser presumida.
606   De todo o modo, mesmo admitindo que os serviços da Comissão sejam responsáveis por esta fuga, segundo jurisprudência assente,
essa irregularidade só pode implicar a anulação da decisão em causa se se provar que, na falta dessa irregularidade, a referida
decisão não teria sido adoptada ou teria tido um conteúdo diferente (v. acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido no
n.° 80
supra
, n.° 91; acórdãos Dunlop Slazenger/Comissão, já referido no n.° 593
supra
, n.° 29; de 14 de Maio de 1998, Cascades/Comissão, já referido no n.° 188
supra
, n.° 58; de 6 de Julho de 2000, Volkswagen/Comissão, já referido no n.° 592
supra
, n.° 283, e HFB e o./Comissão, já referido no n.° 227
supra
, n.° 370). Em conformidade com esta mesma jurisprudência, cabe à recorrente apresentar pelo menos indícios que venham sustentar
tal conclusão.
607   Contrariamente às afirmações da recorrente, o critério segundo o qual uma irregularidade resultante da divulgação prematura
de um elemento da decisão somente pode implicar a sua anulação se se demonstrar que, na falta desta irregularidade, a referida
decisão teria tido um conteúdo diferente não tem como efeito que irregularidades deste género fiquem na prática impunes. Com
efeito, independentemente da possibilidade de obter a anulação da decisão em causa na hipótese de a irregularidade cometida
se ter repercutido no seu conteúdo, o interessado tem o direito de procurar responsabilizar a instituição em questão pelo
prejuízo que considere ter sofrido por causa dessa irregularidade (acórdão de 18 de Setembro de 2003, Volkswagen/Comissão,
já referido no n.° 395
supra
, n.° 165).
608   Ora, no caso em apreço, pelos elementos, de ordem lógica, que evoca nos seus articulados, a recorrente não satisfez o ónus
da prova que sobre ela impendia.
609   Sustenta que a divulgação prematura de informações detalhadas relativamente à coima global que lhe devia ser aplicada teve
por efeito impedir o colégio dos comissários de avaliar convenientemente e de forma independente o caso. Com efeito, segundo
a recorrente, essa divulgação tornou muito difícil ao colégio dos comissários a adopção de uma coima inferior, na medida em
que uma alteração do montante da coima teria exigido explicações, e constituiria um factor de embaraço para o seu colega,
membro da Comissão então encarregado dos assuntos da concorrência.
610   Ora, manifestamente, por um lado, nada obrigava os comissários a justificar a eventual escolha de um montante de coima inferior
ao anunciado pela imprensa. Por outro lado, devendo as decisões da Comissão obedecer ao princípio da colegialidade, evocado
pertinentemente pela recorrida, não se pode presumir que os comissários hajam sido condicionados na sua liberdade de apreciação
por um sentimento de solidariedade incómoda relativamente ao seu colega que se ocupa dos assuntos da concorrência.
611   Por conseguinte, dado que nada leva a supor que, se o montante previsto da coima global que devia ser aplicado à recorrente
não tivesse sido divulgado, o colégio dos comissários teria alterado o montante da coima ou o conteúdo da decisão propostas,
o presente fundamento não pode ser acolhido.
H –
Conclusão sobre o montante das coimas aplicadas à recorrente
612   Na sequência da apreciação dos fundamentos invocados pela recorrente e do exercício do poder plena jurisdição a que esta apreciação
eventualmente conduziu, há que:
–       confirmar o montante das coimas aplicadas à recorrente no artigo 3.°, alínea b), da decisão com referência às infracções relativas
às vitaminas A, E, B2 e B5;
–       reformar o montante das coimas que lhe foram aplicadas com referência às infracções relativas às vitaminas C e D3, pela supressão
do aumento de 35% do montante de base a título das circunstâncias agravantes;
–       reformar o montante das coimas que lhe foram aplicadas com referência às infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides,
pela supressão do aumento de 35% do montante de base a título das circunstâncias agravantes e pelo aumento de 50 a 75% da
taxa de redução da coima ao abrigo da comunicação sobre a cooperação.
613   Em consequência desta reforma, o montante das coimas aplicadas à recorrente no artigo 3°, alínea b), da decisão com referência
às infracções relativas às vitaminas C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides é assim reduzido:
–       infracção relativa à vitamina C: 10,875 milhões de euros;
–       infracção relativa à vitamina D3: 5,6 milhões de euros;
–       infracção relativa ao beta‑caroteno: 16 milhões de euros;
–       infracção relativa aos carotenóides: 15,5 milhões de euros.

Quanto à natureza confidencial de determinados dados que figuram na decisão
614   Há que observar que, nos quadros que figuram no considerando 123 da versão publicada da decisão, determinados dados relativos
ao volume de vendas a nível mundial do produto em questão durante o último ano civil completo da infracção e às quotas de
mercado detidas durante o período de comportamento ilícito são omissos ou substituídos por grelhas de valores, com o objectivo
de salvaguardar o segredo de negócios. Trata‑se, mais exactamente, dos dados relativos aos mercados das vitaminas A, E, B5,
do beta‑caroteno e dos carotenóides.
615   Nem a recorrente nem a Comissão requereram inicialmente ao Tribunal de Primeira Instância que desse a esses elementos tratamento
confidencial.
616   Dado que o artigo 17.°, n.º 4, das instruções ao secretário do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, adoptadas
em 3 de Março de 1994 (JO 1994, L 78, p. 32) e alteradas pela última vez em 5 de Junho de 2002 (JO 2002, L 160, p. 1), prevê
que «[a] pedido de uma parte ou oficiosamente, podem […] determinados dados, ser omitidos nas publicações relativas ao processo,
se houver um interesse legítimo em que […] aqueles dados, sejam mantidos confidenciais», o Tribunal convidou as partes, no
âmbito das medidas de organização do processo, a pronunciarem‑se sobre a questão de saber se, em seu entender, subsistia um
interesse legítimo em que os dados referidos no n.° 614
supra
, fossem ainda mantidos confidenciais nas publicações relativas ao presente processo.
617   A recorrente respondeu que, atendendo ao seu carácter histórico, os elementos que lhe dizem respeito não requerem tratamento
confidencial nas publicações do Tribunal de Primeira Instância relativas ao presente processo. A recorrida, por seu turno,
embora estando de acordo com a publicação eventual dos dados relativos à recorrente desde que esta a autorize, especificou
que, em contrapartida, os dados relativos às restantes empresas não podem ser revelados, uma vez que são abrangidos pelo segredo
de negócios e porque estas empresas tinham requerido o tratamento confidencial com vista à publicação da decisão.
618   Sendo os dados em causa relativos a períodos (até 1998) decorridos há pelo menos seis anos, e não revestindo, aliás, um valor
estratégico, o Tribunal de Primeira Instância, considerando que os mesmos passaram a ter carácter histórico (v., neste sentido,
despacho do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Junho de 1996, NMH Stahlwerke e o./Comissão, T‑134/94, T‑136/94 a T‑138/94,
T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 e T‑157/94, Colect., p. II‑537, n.
os
25 e 32), decide que não há que os sujeitar a tratamento confidencial nas publicações relativas ao presente processo. É assim
que determinados dados relativos aos mercados das vitaminas A, E, B5, do beta‑caroteno e dos carotenóides, incluindo os relativos
a outras empresas além da recorrente, podem figurar no presente acórdão ou dele serem indirectamente deduzidos, ajudando,
por outro lado, à compreensão do raciocínio seguido pelo Tribunal de Primeira Instância relativamente ao terceiro fundamento
do presente recurso.

Quanto às despesas
619   Por força do disposto no n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida
é condenada nas despesas, se tal tiver sido requerido. Nos termos do artigo 87.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento,
se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal pode repartir as despesas entre as partes.
620   No caso em apreço, tendo a recorrente sido vencida numa parte significativa dos seus pedidos, será feita uma justa apreciação
das circunstâncias da causa decidindo que a mesma suportará quatro quintos das suas próprias despesas e quatro quintos das
despesas efectuadas pela Comissão, suportando esta última um quinto das suas próprias despesas e um quinto das despesas efectuadas
pela recorrente.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)
decide :
1)
O montante das coimas aplicadas à recorrente pelas infracções relativas às vitaminas C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
no artigo 3.°, alínea b), da Decisão 2003/2/CE da Comissão, de 21 de Novembro de 2001, relativa a um processo nos termos do
artigo 81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/37.512 – Vitaminas) é fixado como se segue:
–       infracção relativa à vitamina C: 10,875 milhões de euros;
–       infracção relativa à vitamina D3: 5,6 milhões de euros;
–       infracção relativa ao beta‑caroteno: 16 milhões de euros;
–       infracção relativa aos carotenóides: 15,5 milhões de euros.
2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.
3)
A recorrente suportará quatro quintos das suas próprias despesas e quatro quintos das despesas efectuadas pela Comissão, suportando
esta um quinto das suas próprias despesas e um quinto das despesas efectuadas pela recorrente.
Legal
Mengozzi
Wiszniewska-Białecka
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 15 de Março de 2006.
O secretário

O presidente
E. Coulon

H. Legal
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação processual e pedidos das partes
Quanto aos pedidos de anulação e à redução da coima global
A –  Quanto ao primeiro e segundo fundamentos, relativos à violação dos direitos de defesa
1.  Argumentos das partes
a)  Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa por falta de comunicação prévia da apreciação
da Comissão relativamente à existência de uma pluralidade de acordos distintos
b)  Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa em razão de uma explicação insuficiente, na comunicação
de acusações, dos elementos que a Comissão entendia tomar em consideração no cálculo das coimas
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
B –  Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento quando
da fixação do montante de partida de determinadas coimas aplicadas à recorrente
1.  Argumentos das partes
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
a)  Considerações preliminares
b)  Quanto à modulação dos montantes de partida gerais em função da dimensão do mercado em questão
c)  Quanto aos montantes de partida específicos aplicados à recorrente
Vitamina E
Vitaminas B5 e C
Beta‑caroteno e carotenóides
C –  Quanto ao quarto fundamento, relativo ao aumento, para efeitos de dissuasão, dos montantes de partida das coimas aplicadas
à recorrente
1.  Argumentos das partes
a)  Primeira parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» não está suficientemente fundamentado
b)  Segunda parte: não se impunha qualquer aumento «com efeito dissuasor» no caso da recorrente
c)  Terceira parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» é contrário às orientações e às expectativas legítimas destas
decorrentes
d)  Quarta parte: o aumento de 100% «com efeito dissuasor» é excessivo e desproporcionado
e)  Quinta parte: o efeito dissuasor deveria ter sido apreciado em relação à coima total e não em relação ao montante de partida
da coima
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
a)  Quanto ao respeito do dever de fundamentação (primeira parte)
b)  Quanto à justeza do aumento de 100% para efeitos de dissuasão (segunda a quinta partes)
Quanto às segunda e terceira partes
–  Quanto à tomada em consideração das exigências de dissuasão no quadro da fixação do montante da coima
–  Quanto à relevância da tomada em consideração da dimensão e dos recursos globais das empresas para efeitos de assegurar
o efeito dissuasor das coimas
–  Quanto à fase do cálculo da coima em que há que ter em conta a dimensão e os recursos globais das empresas para efeitos
de dissuasão
–  Quanto à necessidade de aplicar à recorrente, para efeitos de dissuasão, um factor de majoração da coima atendendo à sua
dimensão e aos seus recursos globais
Quanto às terceira e quarta partes
Conclusão quanto à aplicação do factor de majoração das coimas referido no considerando 699 da decisão
Quanto às circunstâncias que alegadamente traduzem a pequena probabilidade de reincidência da recorrente
–  Quanto às medidas adoptadas pela recorrente no sentido de prevenir a reincidência
–  Quanto à cooperação prestada à Comissão no decurso da investigação
–  Quanto às condenações sofridas em países terceiros
–  Conclusão quanto às circunstâncias invocadas pela recorrente
c)  Conclusão quanto ao quarto fundamento e quanto aos montantes de base das coimas aplicadas à recorrente
D –  Quanto ao quinto fundamento, relativo a erros de apreciação na atribuição à recorrente de um papel de líder e de instigadora
no que toca às infracções relativas às vitaminas A, E, B5, C e D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
1.  Questões prévias de ordem geral
a)  Argumentos das partes
b)  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Notas preliminares
Quanto à discordância entre a comunicação de acusações e a decisão no que toca ao papel de líder dos acordos
Quanto ao facto de a recorrente não ter contestado o seu papel de líder durante o procedimento administrativo
Quanto às considerações gerais feitas nos considerandos 713 a 717 da decisão
Quanto às circunstâncias factuais invocadas pela recorrida enquanto elementos de prova do papel de líder e/ou de instigadora
da recorrente em cada uma das infracções
2.  Exame do papel desempenhado pela recorrente nas diferentes infracções
a)  Infracções relativas às vitaminas A e E
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
–  Papel de instigadora
–  Papel de líder
–  Conclusão quanto à aplicação da circunstância agravante no que concerne às infracções relativas às vitaminas A e E
b)  Infracção relativa à vitamina B5
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
c)  Infracção relativa à vitamina C
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
d)  Infracção relativa à vitamina D3
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
–  Papel de instigadora
–  Papel de líder
e)  Infracções relativas ao beta‑caroteno e aos carotenóides
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
3.  Conclusão quanto ao aumento, a título das circunstâncias agravantes, do montante de base das coimas aplicadas à recorrente
E –  Quanto ao sexto fundamento, relativo à violação da secção B da comunicação sobre a cooperação e às expectativas legítimas
criadas para a recorrente por esta comunicação
1.  Argumentos das partes
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
a)  Quanto à questão de saber se a recorrente preenchia a condição prevista na secção B, alínea b), da comunicação sobre a
cooperação no que concerne às infracções relativas às vitaminas A e E
Quanto ao conceito de «elementos determinantes» na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
Quanto à questão de saber se os elementos determinantes na acepção da secção B, alínea b), da comunicação sobre a cooperação
podem ser fornecidos verbalmente
Quanto à questão de saber se a recorrente, quando da reunião com os serviços da Comissão em 17 de Maio de 1999, forneceu elementos
determinantes para provar a existência dos acordos relativos às vitaminas A e E
Quanto à questão de saber se a Comissão atrasou indevidamente a obtenção dos elementos de informação oferecidos pela recorrente
Conclusão
b)  Quanto à questão de saber se a recorrente preenche a condição prevista na secção B, alínea e), da comunicação sobre a
cooperação no que se refere às oito infracções pelas quais lhe foi aplicada uma coima
c)  Quanto à questão de saber se a recorrente preenchia as condições previstas na secção B, alíneas a) a d), da comunicação
sobre a cooperação no que concerne às infracções relativas às vitaminas C, D3, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
Quanto às condições previstas nas alíneas a), c) e d)
Quanto à condição prevista na alínea b)
–  Infracção relativa à vitamina D3
–  Infracções relativas à vitamina C, ao beta‑caroteno e aos carotenóides
d)  Aplicação à recorrente da secção B da comunicação sobre a cooperação no que se refere às infracções relativas ao beta‑caroteno
e aos carotenóides
e)  Conclusão sobre o sexto fundamento
F –  Quanto ao sétimo fundamento, relativo, independentemente da comunicação sobre a cooperação, ao carácter insuficiente
da redução do montante das coimas concedida à recorrente devido à sua cooperação
1.  Argumentos das partes
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
G –  Quanto ao oitavo fundamento, relativo à violação do segredo profissional e do princípio da boa administração
1.  Argumentos das partes
2.  Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
H –  Conclusão sobre o montante das coimas aplicadas à recorrente
Quanto à natureza confidencial de determinados dados que figuram na decisão
Quanto às despesas
*
Língua do processo: inglês.