CELEX: 62005TJ0163
Aiuti di Stato
Trasferimento di fondi pubblici alla Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale
Decisione che dichiara l’aiuto parzialmente incompatibile con il mercato comune e ne ordina il recupero
Criterio dell’investitore privato
Obbligo di motivazione

Fatti
A –
Il conferimento controverso
La Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (in prosieguo: la «Helaba») è una delle maggiori banche tedesche. Essa ha lo status
giuridico di ente di diritto pubblico. Dal 1° gennaio 2001 la Helaba è controllata dal Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen,
con una partecipazione dell’85%, dal Land Hessen (in prosieguo: il «Land»), con una partecipazione del 10%, e dal Land della
Turingia, con una partecipazione del 5%. La Helaba svolge funzioni di banca di fiducia del Land e del Land della Turingia,
nonché di banca centrale delle casse di risparmio dell’Assia e della Turingia. Essa opera parimenti quale banca commerciale,
sia sul mercato nazionale sia sui mercati internazionali.
Con legge 17 dicembre 1998 il Land ha istituito un fondo speciale denominato «Wohnungswesen und Zukunftsinvestition» (Edilizia
e investimenti per il futuro; in prosieguo: il «fondo speciale»). Detto fondo comprende i crediti vantati dal Land derivanti
da finanziamenti a tasso ridotto concessi tra il 1948 ed il 1998 ai fini della promozione dell’edilizia residenziale popolare.
Al 31 dicembre 1998 il portafoglio prestiti ammontava a 7,829 miliardi di marchi tedeschi (DEM) (pari a circa 4 miliardi di
euro). Due periti indipendenti hanno valutato il valore attualizzato in 2,473 miliardi di DEM (1,264 miliardi di euro).
Il fondo speciale è stato integrato nel capitale della Helaba, con validità dal 31 dicembre 1998, per effetto di un contratto
(in prosieguo: il «contratto») concluso tra quest’ultima ed il Land sotto forma di società interna quale «conferimento tacito
in capitale» (in prosieguo: il «conferimento controverso»). A termini dell’art. 1, comma 2, del contratto, il conferimento
doveva servire, permanentemente, da fondi propri di garanzia per la Helaba sotto forma di fondi propri di base. Il Bundesaufsichtsamt
für das Kreditwesen (Ente federale di vigilanza sul sistema creditizio; in prosieguo: il «BAKred») ha effettivamente riconosciuto
l’intero conferimento quali fondi propri di base. È stato quindi ritenuto, in particolare, che il conferimento fosse conforme
alla dichiarazione di Sydney, un comunicato stampa del comitato di Basilea sul controllo bancario del 27 ottobre 1998 che
dichiara che la quota di strumenti ibridi di capitali propri (strumenti che presentano talune caratteristiche, al tempo stesso,
dei titoli di partecipazione e dei titoli di credito) nei fondi propri di base degli istituti di credito non può superare
il 15%, salvo il caso di strumenti per i quali sia previsto, nel contratto che li disciplina, che il capitale viene concesso
a titolo permanente restando privo di qualsiasi elemento espresso – diversa da una semplice opzione di rimborso anticipato
dell’emittente – che possa produrre un rimborso dello strumento.
I contraenti hanno convenuto che la Helaba versi al Land, a titolo di contropartita per tale conferimento tacito, una remunerazione
dell’1,4% all’anno dell’importo del conferimento, al netto della quota necessaria per garantire le attività di aiuto alla
costruzione di alloggi popolari. Tale remunerazione comprende una remunerazione dell’1,2% annuo per la funzione di garanzia
ed una maggiorazione dello 0,2% per il carattere permanente del conferimento e del diritto di recesso unilaterale riconosciuto
alla Helaba. A tale riguardo è stato, infatti, previsto, secondo un sistema progressivo, che, nel corso dei primi quattro
anni (1998‑2002), la remunerazione non venisse calcolata sul valore totale dei fondi trasferiti, bensì su scaglioni che aumentavano
progressivamente anno per anno (in prosieguo: il «modello progressivo»). Gli scaglioni sono stati fissati in 700 milioni,
1,2 miliardi, 1,6 miliardi e 2 miliardi di DEM (vale a dire, rispettivamente, circa 380 milioni, 610 milioni, 820 milioni
e 1,02 miliardi di euro).
B –
Le cause relative alle Landesbanken tedesche
Con lettere 31 maggio e 21 dicembre 1994 il ricorrente, il Bundesverband deutscher Banken eV (associazione tedesca delle banche
private), comunicava alla Commissione delle Comunità europee che taluni Länder, tra cui il Land della Renania del Nord‑Westfalia,
avevano integrato finanziamenti alla costruzione di alloggi nei fondi propri di garanzia di talune Landesbanken (banche regionali),
quali la Westdeutsche Landesbank Girozentrale (in prosieguo: la «WestLB») ovvero che, ove ciò non fosse avvenuto, intendevano
procedervi. A parere del ricorrente, a titolo di contropartita per tali conferimenti non sarebbe stata stabilita alcuna remunerazione
conforme al criterio dell’investitore privato operante in un’economia di mercato (in prosieguo: il «criterio dell’investitore
privato»), ragion per cui l’aumento dei fondi propri delle Landesbanken interessate risultante da tali operazioni avrebbe
falsato la concorrenza a favore delle banche beneficiarie.
Con due lettere 6 agosto 1997 e 30 luglio 1998, il ricorrente informava la Commissione in ordine a due ulteriori cessioni
di fondi, tra i quali il conferimento controverso.
In un primo tempo, la Commissione esaminava la cessione di fondi a favore della WestLB (in prosieguo: la «causa WestLB»),
dichiarando che avrebbe esaminato le cessioni a favore delle altre banche alla luce delle risultanze di tale causa. In data
8 luglio 1999 la Commissione adottava la decisione 2000/392/CE, relativa alla misura alla quale la Repubblica federale di
Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank Girozentrale (GU 2000, L 150, pag. 1; in prosieguo: la «decisione
WestLB del 1999»), in cui dichiarava che l’operazione de qua implicava un aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune
ordinandone il recupero. Tale decisione è stata annullata dalla sentenza del Tribunale 6 marzo 2003, cause riunite T‑228/99
e T‑233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Commissione (Racc. pag. II‑435; in prosieguo:
la «sentenza WestLB»), per difetto di motivazione.
Con lettera 13 novembre 2002 la Commissione informava la Repubblica federale di Germania in ordine alla propria decisione
di avviare i procedimenti formali di esame riguardanti, segnatamente, il conferimento controverso. La decisione di avvio del
procedimento riguardante il conferimento controverso è stata pubblicata nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU 2003, C 72, pag. 3).
C –
La decisione impugnata
In data 20 ottobre 2004 la Commissione ha emanato la decisione 2006/742/CE, relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania
ha dato esecuzione in favore di Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (GU 2006, L 307, pag. 159; in prosieguo: la «decisione
impugnata»).
Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che, atteso che il fondo speciale è stato riconosciuto dal BAKred quali
fondi propri di base della Helaba, occorresse, ai fini dell’esame se il comportamento del Land corrispondesse al comportamento
di un investitore privato, porre a raffronto il conferimento controverso con gli strumenti di capitali propri che erano stati
riconosciuti quali fondi propri di base in Germania nell’anno del conferimento e che erano, concretamente, a disposizione
della Helaba al momento della cessione per un investimento di tale ordine di grandezza, vale a dire nettamente superiore al
15% dei fondi propri di base della Helaba. A tal riguardo, l’istituzione ha respinto l’argomento del ricorrente secondo cui
le caratteristiche del conferimento controverso, risultanti dal contratto concluso tra il Land e la Helaba, avrebbero reso
il detto conferimento più simile ad un conferimento di capitale sociale piuttosto che ad un conferimento tacito «normale»,
vale a dire a durata determinata (punti 128‑139 della decisione impugnata).
Per quanto attiene al calcolo della remunerazione che un investitore privato avrebbe preteso da un conferimento come quello
controverso, la Commissione ha distinto l’importo a disposizione della Helaba per garantire le proprie attività commerciali
da quello che per vari motivi non poteva essere utilizzato, a suo parere, dalla Helaba a tal fine (punti 141 e 142 della decisione
impugnata).
Quanto all’importo che era a disposizione della Helaba per garantire le proprie attività commerciali, in primo luogo, la Commissione
ha ritenuto che si dovesse tener conto del fatto che la Helaba fosse tenuta a versare l’imposta gravante sulle imprese industriali
e commerciali (in prosieguo: l’«imposta sulle attività produttive»), incombente sugli investitori industriali e commerciali
esercenti attività in Germania, ma che, nella specie, doveva essere versata dalla Helaba, non essendovi il Land tenuto (punti
157‑159 della decisione impugnata).
In secondo luogo, la Commissione ha fatto presente che, sul mercato, il tasso utilizzato a titolo di riferimento per il calcolo
della remunerazione è fisso – corrispondente, in linea generale, al rendimento dei prestiti pubblici con valore residuo di
dieci anni – ovvero variabile – corrispondente al tasso di mercato monetario interbancario, come i tassi Libor o Euribor.
L’istituzione ha precisato che, indipendentemente dal tipo di tasso di riferimento utilizzato, occorre aggiungere una maggiorazione
della remunerazione, la cui composizione varia a seconda che la remunerazione sia fissa o variabile. La Commissione ha spiegato
che, nel caso in cui la remunerazione sia variabile, la maggiorazione di remunerazione corrisponde alla remunerazione della
funzione di garanzia svolta dal conferimento tacito de quo (in prosieguo: la «remunerazione di garanzia»). Qualora, per contro,
la remunerazione sia fissa, la maggiorazione di remunerazione si compone di due elementi: la maggiorazione di rifinanziamento,
vale a dire la maggiorazione sui rendimenti dei prestiti statali che la banca deve pagare sul mercato per procurasi liquidità,
e la remunerazione di garanzia corrispondente al profilo di rischio del conferimento tacito di cui trattasi (punto 162 della
decisione impugnata).
Non implicando il conferimento controverso un trasferimento di liquidità ed implicando oneri di rifinanziamento supplementari
per la Helaba, la Commissione ha ritenuto che quest’ultima dovesse versare al Land unicamente una remunerazione di garanzia
(punti 162, 184‑187 della decisione impugnata).
Per quanto attiene, quindi, alla conformità al mercato della remunerazione convenuta, aumentata in ragione dell’imposta sulle
attività produttive, la Commissione ha ritenuto che, atteso che il detto corrispettivo si collocava nella parte superiore
della fascia di mercato per la remunerazione di garanzia, non vi fossero elementi che le consentissero di concludere che la
Helaba sarebbe stata favorita per aver così beneficiato di un aiuto di Stato (punti 172 e 183 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda l’importo che, a suo parere, non era a disposizione della Helaba per garantire le sue attività commerciali,
in quanto doveva servire a garantire le attività di aiuto del fondo speciale alla costruzione di alloggi popolari, ovvero
per effetto del modello progressivo, la Commissione ha ritenuto che l’iscrizione di tale importo nel bilancio della Helaba
successivamente al momento dell’apporto implicasse un vantaggio per quest’ultima, funzionando come un avallo che, contrariamente
a quanto era stato previsto inter partes, doveva essere remunerato, in ragione dello 0,3% annuo al lordo delle imposte. L’istituzione
ha quindi ritenuto che la Helaba avesse ricevuto un aiuto di Stato di importo pari a 6,9 milioni di euro (punti 155 e 190
della decisione impugnata).

Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 18 aprile 2005, il ricorrente ha proposto il
presente ricorso.
Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, in data 29 luglio, 4 e 8 agosto 2005, la Helaba,
la Repubblica federale di Germania e il Land hanno chiesto di intervenire nel procedimento a sostegno della Commissione. Con
ordinanza 30 settembre 2005 il presidente della Terza Sezione del Tribunale ha ammesso i detti interventi.
Il ricorrente ha chiesto, con lettere 9 e 23 agosto 2005 nonché 15 dicembre 2005, che taluni elementi confidenziali contenuti
nel ricorso e nella replica venissero esclusi dalla comunicazione agli intervenienti. Il ricorrente ha prodotto una versione
non confidenziale di tali memorie. La loro comunicazione agli intervenienti è stata limitata alle dette versioni non confidenziali.
Gli intervenienti non hanno sollevato obiezioni al riguardo.
Il ricorrente ha segnalato al Tribunale, con lettera 20 dicembre 2005, di non aver indicato le banche che gli hanno fornito
talune informazioni contenute nella replica, atteso che le banche medesime temevano grave pregiudizio per le proprie relazioni
commerciali con la Helaba qualora questa avesse appreso i loro nominativi. Il ricorrente ha spiegato che tali informazioni
sarebbero state fornite unicamente al Tribunale su richiesta del medesimo.
Gli intervenienti hanno depositato le loro memorie nei termini all’uopo impartiti. Il ricorrente ha parimenti depositato le
proprie osservazioni sulle memorie di intervento entro i termini impartiti. La Commissione ha rinunciato a presentare osservazioni
in merito alle dette memorie.
Con lettera 28 marzo 2006 la Commissione ha chiesto al Tribunale di ritirare dagli atti taluni allegati alla replica. Atteso
che il ricorrente non si è opposto a tale richiesta per quanto riguarda l’allegato C.3 della replica, questo è stato ritirato
dagli atti con decisione del presidente della Terza Sezione 28 giugno 2006. La decisione concernente gli altri allegati di
cui la Commissione ha chiesto il ritiro è stata riservata.
Atteso che la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore è stato destinato alla Quarta
Sezione, cui la presente causa è stata conseguentemente attribuita.
In considerazione della prossima cessazione del mandato di uno dei membri della sezione, il presidente del Tribunale ha designato
un altro giudice per completarla, in applicazione delle disposizioni dell’art. 32, n. 3, del regolamento di procedura del
Tribunale.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quarta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale e, nell’ambito delle
misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, ha invitato la Commissione a
depositare taluni documenti e ha posto alle parti taluni quesiti scritti cui queste hanno risposto entro i termini all’uopo
impartiti.
Le difese orali delle parti e le loro risposte ai quesiti orali del Tribunale sono state sentite all’udienza del 9 settembre
2008. Al termine di tale udienza, la Commissione è stata autorizzata a rispondere per iscritto ad uno dei quesiti posti dal
Tribunale. La Commissione ha risposto con lettera del 19 settembre 2008 e, il 2 ottobre seguente, il ricorrente ha depositato
osservazioni in merito a tale risposta. La fase orale del procedimento è stata chiusa l’8 ottobre 2008.
Il ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
–        annullare la decisione impugnata;
–        condannare la Commissione alle spese.
La Commissione, sostenuta dagli intervenienti, conclude che il Tribunale voglia:
–        dichiarare il ricorso irricevibile e, in subordine, respingerlo in quanto infondato;
–        condannare il ricorrente alle spese.

In diritto
A –
Sulla ricevibilità
La Commissione deduce che il ricorso è probabilmente irricevibile in quanto il ricorrente non sarebbe individualmente interessato
dalla decisione impugnata.
Si deve rammentare che il giudice può legittimamente valutare, in considerazione delle circostanze della specie, se la corretta
amministrazione della giustizia giustifichi il rigetto del ricorso nel merito, senza pronunciarsi preliminarmente sull’eccezione
di irricevibilità sollevata dal convenuto (sentenza della Corte 26 febbraio 2002, causa C‑23/00 P, Consiglio/Boehringer, Racc. pag. I‑1873,
punti 51 e 52, e sentenza del Tribunale 13 settembre 2006, cause riunite T‑217/99, causa T‑321/00 e T‑222/01, Sinaga/Commissione,
punto 68).
Nella specie si deve osservare che, mentre la causa in esame e quella oggetto della sentenza pronunciata dal Tribunale in
data odierna, causa T‑36/06, Bundesverband deutscher Banken/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta), sollevano
questioni di ricevibilità parzialmente differenti in conseguenza del fondamento normativo delle rispettive decisioni impugnate,
esse sollevano questioni di merito sostanzialmente analoghe, in quanto nella causa oggetto di quest’ultima sentenza le parti
hanno reiterato una serie di argomenti già dedotti nell’ambito del presente procedimento. Pertanto, il Tribunale ritiene opportuno
pronunciarsi immediatamente sui motivi dedotti dal ricorrente, senza statuire preliminarmente sull’eccezione di irricevibilità
sollevata dalla Commissione, atteso che il ricorso di annullamento è, in ogni caso e per i motivi esposti in prosieguo, destituito
di fondamento.
B –
Sul merito
Il ricorrente deduce che la decisione impugnata è contraria all’art. 87, n. 1, CE, nella parte in cui la remunerazione convenuta
tra il Land e la Helaba per la quota del conferimento che quest’ultima poteva utilizzare per garantire le proprie attività
commerciali non è conforme a quanto avrebbe richiesto un investitore privato nel momento in cui l’operazione ha avuto luogo
e che la rinuncia del Land ad una remunerazione adeguata costituisce un aiuto di Stato. Il ricorrente sostiene, inoltre, che
talune valutazioni contenute nella decisione impugnata siano insufficientemente motivate.
In particolare, il ricorrente deduce, anzitutto, che la Commissione non si sarebbe fondata sulla situazione del mercato nel
momento in cui il conferimento controverso ha avuto luogo. Esso censura inoltre le valutazioni della Commissione relative
alle singole tappe seguite per giungere alla conclusione che la remunerazione convenuta per la quota del conferimento controverso
che la Helaba poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali non costituisce un aiuto di Stato. In primo
luogo, il ricorrente censura il fatto che la Commissione abbia considerato che, ai fini del raffronto della remunerazione
convenuta per il conferimento controverso con la remunerazione di altre operazioni realizzate sul mercato, il conferimento
medesimo fosse più assimilabile ad un conferimento tacito a durata determinata che non ad un investimento nel capitale sociale.
In secondo luogo, il ricorrente censura il fatto che la Commissione abbia accolto la soluzione che prevede una remunerazione
progressiva della quota del conferimento controverso che la Helaba poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali,
conformemente al modello progressivo. In terzo luogo, esso contesta le valutazioni della Commissione quanto alle eventuali
maggiorazioni e riduzioni applicabili alla fascia di valori della remunerazione di garanzia risultante dal mercato, al fine
di tener conto delle specificità del conferimento controverso. In quarto luogo, il ricorrente contesta il fatto che la Commissione
abbia detratto dalla remunerazione che verrebbe richiesta sul mercato gli oneri di rifinanziamento derivanti per la Helaba
dalla pretesa assenza di liquidità del conferimento stesso.
Si deve rammentare, in limine, che l’art. 87, n. 1, CE mira ad evitare che gli scambi tra Stati membri vengano pregiudicati
da vantaggi concessi dalle pubbliche autorità, i quali, sotto varie forme, alterino o rischino di alterare la concorrenza,
favorendo determinate imprese o determinati prodotti.
Al fine di verificare se una misura statale costituisca un aiuto, occorre quindi accertare se l’impresa beneficiaria riceva
un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in normali condizioni di mercato (sentenza della Corte 11 luglio 1996, causa
C‑39/94, SFEI e a., Racc. pag. I‑3547, punto 60; sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punti 207 e 243).
A tale riguardo, non può ritenersi che l’esercizio intellettuale consistente nel verificare se un’operazione si sia svolta
in condizioni normali di economia di mercato debba necessariamente essere fatto con riferimento al solo investitore, o alla
sola impresa beneficiaria dell’investimento, mentre l’interazione tra i diversi agenti economici è proprio ciò che caratterizza
l’economia di mercato (sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 327). Peraltro, tale esercizio non esige nemmeno di fare
completa astrazione dai vincoli derivanti dalla natura del patrimonio trasferito, dovendo tenersi conto, a titolo di riferimento,
del comportamento di un investitore privato che si trovi, nella misura del possibile, nella stessa situazione dell’investitore
pubblico (v., in tal senso, sentenze della Corte 16 maggio 2002, causa C‑482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I‑4397, punto 70;
28 gennaio 2003, causa C‑334/99, Germania/Commissione, Racc. pag. I‑1139, punto 133, e sentenza WestLB, cit. supra, punto 7,
punto 270).
Ciò premesso, la Commissione è tenuta, al fine di valutare l’esistenza per l’impresa di un vantaggio che questa non avrebbe
potuto ottenere a condizioni di mercato, ad effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi rilevanti dell’operazione
controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato considerato (sentenza WestLB,
cit. supra, punto 7, punto 251). A tale riguardo, la Commissione può esaminare, in particolare, la questione se, in un caso
come quello di specie, l’impresa avrebbe potuto procurarsi presso altri investitori fondi che le procurassero gli stessi vantaggi
e, eventualmente, a quali condizioni, atteso che una misura non può costituire un aiuto di Stato se essa non colloca l’impresa
de qua in una situazione più vantaggiosa di quella che sarebbe risultata senza l’intervento della pubblica autorità.
Si deve infine rammentare che la valutazione, da parte della Commissione, della questione se un investimento procuri un vantaggio
che l’impresa non avrebbe potuto procurarsi sul mercato implica una valutazione economica complessa. Orbene, la Commissione,
quando adotta un atto che implichi una valutazione di questo tipo, gode di un ampio potere discrezionale e il sindacato giurisdizionale
di tale atto, pur essendo, in linea di principio, completo per quanto riguarda la questione se un provvedimento rientri nel
campo di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, si limita alla verifica del rispetto delle norme riguardanti la procedura e
la motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti presi in considerazione per compiere la scelta contestata, dell’assenza
di errori manifesti nella valutazione di tali fatti o dell’assenza di sviamento di potere. In particolare, non spetta al Tribunale
sostituire la sua valutazione economica a quella dell’autore della decisione (sentenze del Tribunale 15 settembre 1998, cause
riunite T‑126/96 e T‑127/96, BFM e EFIM/Commissione, Racc. pag. II‑3437, punto 81; 12 dicembre 2000, causa T‑296/97, Alitalia/Commissione,
Racc. pag. II‑3871, punto 105, e WestLB, cit. supra, punto 7, punto 282).
Prima di esaminare le singole censure dedotte dal ricorrente nei confronti della decisione impugnata, devono essere esaminati
gli argomenti delle parti relativi al contesto in cui il conferimento controverso è stato convenuto.
1.
Il contesto nel quale il conferimento controverso è stato convenuto
Il ricorrente deduce che non è corretto ritenere che la Helaba non avesse bisogno di un conferimento di fondi propri di base
e che il conferimento è stato effettuato essenzialmente nell’interesse della Repubblica federale di Germania, in particolare
del Land.
La Commissione, sostenuta dal Land e dalla Helaba, contesta tale presentazione del contesto della controversia.
Per quanto attiene alla situazione della Helaba, si deve rilevare che, prima dell’effettuazione del conferimento controverso,
essa presentava una quota di fondi propri di base del 5,4% ed una quota di fondi propri del 9,6%, entrambe superiori alle
quote minime fissate dalla legge, vale a dire 4% e 8%, rispettivamente (punti 28 e 32 della decisione impugnata). A differenza
della causa WestLB, più volte invocata dal ricorrente, nessuna modifica della normativa applicabile rendeva nel 1998 indispensabile
un aumento delle quote di fondi propri delle banche europee. Il fatto che le quote della Helaba fossero meno favorevoli di
quelle delle grandi banche private tedesche non può implicare che il conferimento controverso fosse indispensabile per la
sua sopravvivenza o per il mantenimento del suo volume di affari, atteso che non può considerarsi che tutte le banche tedesche
che non presentino gli stessi valori delle grandi banche private necessitino di un’iniezione di capitale. In ogni caso, il
ricorrente non ha comunicato le quote che le grandi banche private registravano nel 1998, bensì unicamente quelle attinenti
al periodo compreso tra il 1984 ed il 1994.
Ciò premesso, si deve ritenere che la Helaba non avesse bisogno di nuovi fondi se non nella misura necessaria per raggiungere
gli obiettivi di crescita fissati nel suo piano di attività. Oltre al fatto che l’eventuale mancato ottenimento dei fondi
necessari a tal fine avrebbe prodotto soltanto la conseguenza di impedire la sua crescita e non avrebbe compromesso né la
sua sopravvivenza né il volume delle sue attività all’epoca, gli obiettivi di crescita fissati dal piano di attività della
Helaba esigevano, conformemente alle osservazioni della Repubblica federale di Germania esposte al punto 54 della decisione
impugnata, unicamente un aumento di fondi propri di base di un importo considerevolmente più ridotto rispetto a quello del
conferimento controverso, se non delle tranches previste dal modello progressivo.
Le dichiarazioni del presidente del consiglio di amministrazione della Helaba pubblicate nella stampa tedesca del 1998, richiamate
dal ricorrente, non rimettono in discussione tale rilievo. Infatti, la dipendenza della Helaba nei confronti del conferimento
controverso non può essere minimamente dedotta dall’affermazione del presidente della medesima secondo cui, «se l’evoluzione
a livello internazionale lo consentirà, [la Helaba] intender[à] ottenere [il fondo speciale] quale fondo proprio a fronte
di una remunerazione conforme al mercato». Parimenti, un bisogno urgente di fondi propri non può essere dedotto dall’affermazione
del presidente medesimo secondo cui, «quanto meno a lungo termine, occorre porsi la questione della dotazione di fondi propri
della Helaba».
È pur vero che da tali affermazioni emerge che la Helaba era interessata al conferimento controverso e che questo doveva consentirle
di soddisfare le proprie esigenze di fondi propri per più anni e di accrescere le sue attività a rischio. In effetti, la Helaba
ha proposto di riprendere i fondi speciali sotto forma di un conferimento tacito solo in quanto si attendeva di ricavarne
utili. Tuttavia, ciò non implica che essa dipendesse dal conferimento controverso o che non avrebbe potuto incrementare i
propri fondi di base rivolgendosi ad investitori privati.
Per quanto attiene alla situazione del Land, dalla decisione impugnata e dagli atti di causa risulta che questo intendeva
generare un gettito supplementare utilizzando il portafoglio di aiuti alla costruzione di alloggi popolari ad altri fini,
che non intendeva tuttavia cederlo per poter mantenere la sua destinazione ad attività di aiuto, che non desiderava suddividerlo
tra più enti – in considerazione, da un lato, del fatto che, funzionando come fondo rotativo, deve rifinanziarsi mediante
i rimborsi dei prestiti concessi e, dall’altro, dei costi e della perdita di flessibilità nella gestione dell’aiuto che ne
sarebbero derivati – e che intendeva organizzare la gestione del patrimonio con la massima efficacia e il massimo risparmio
di costi (punto 20 della decisione impugnata).
La Helaba si era dichiarata disposta a riprendere e a gestire l’intero stock di aiuti del patrimonio speciale. Il fatto che
la Helaba gestisse già fondi e programmi di aiuto e il fatto che, trattandosi di una banca di diritto pubblico, il Land esercitasse
una sorveglianza e possedesse gli strumenti migliori per controllare la sua solvibilità ed i suoi sviluppi hanno, in particolare,
convinto il Land medesimo che la Helaba fosse il partner indicato. Le banche cooperative avevano certamente espresso spontaneamente
il loro interesse per il patrimonio speciale, ma desideravano che il Land lo cedesse. Inoltre, malgrado il preteso ridotto
livello della remunerazione convenuta per il conferimento controverso e il fatto che l’intenzione del Land di cedere il fondo
fosse pubblica, avendone il ricorrente avuto conoscenza al più tardi nell’estate 1998, le grandi banche private, a differenza
delle banche cooperative, non hanno presentato offerte concorrenti.
È quindi alla luce di tale contesto che occorre esaminare gli argomenti delle parti e accertare se la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto, in sostanza, che l’onere finanziario derivante per la Helaba dalla
quota del fondo speciale che essa poteva utilizzare per garantire le proprie attività commerciali non fosse inferiore a quello
che avrebbe sopportato in condizioni normali di mercato per ottenere gli stessi vantaggi e che, conseguentemente, il conferimento
controverso non implicasse aiuti di Stato.
Atteso che uno degli argomenti del ricorrente concernente la pretesa erroneità della qualificazione del conferimento controverso
quale apporto tacito nonché il preteso ridotto livello della remunerazione attiene all’elevato volume del conferimento e che
la Commissione contesta tale argomento fondandosi sul modello progressivo, occorre esaminare tale questione in primo luogo.
2.
Sulla presa in considerazione del modello progressivo
a)     La decisione impugnata
Come già rilevato supra al punto 11, la Commissione ha ritenuto che occorresse distinguere la remunerazione della quota del
conferimento controverso che era a disposizione della Helaba per garantire le sue attività commerciali da quella della quota
del conferimento che, per vari motivi, non lo era.
Per quanto riguarda la determinazione della quota del conferimento controverso che era a disposizione della Helaba per garantire
le sue attività commerciali, la Commissione ha acconsentito di prendere in considerazione il modello progressivo convenuto
inter partes secondo cui, durante i primi quattro anni successivi all’integrazione del conferimento controverso, la remunerazione
dell’1,4% prevista dal contratto non sarebbe stata versata sull’intero conferimento, ad esclusione della quota necessaria
per garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari, bensì su tranches stabilite a priori. La Commissione
ha motivato l’accoglimento del modello progressivo facendo presente, da un lato, che, se è pur vero che i fondi erano di fatto
utilizzabili dalla Helaba sin dall’inizio, quest’ultima aveva dichiarato di non aver bisogno degli attivi conferiti a fini
di garanzia delle proprie attività commerciali se non progressivamente e, dall’altro, che, nell’ambito delle tranches convenute,
era stata presa in considerazione la possibilità di utilizzazione e non l’utilizzazione effettiva. La Commissione ha ritenuto
che un investitore privato nella situazione del Land, che non intendesse dividere il patrimonio speciale, non sarebbe stato
in grado di imporre un aumento più rapido della base di capitale da remunerare al tasso convenuto dell’1,4% (punti 143‑146
della decisione impugnata). Essa ha tuttavia ritenuto che la quota del conferimento controverso eccedente le tranches convenute
dovesse essere remunerata ad un tasso dello 0,3% (punti 142, 191 e 192 della decisione impugnata).
b)     Argomenti delle parti
Il ricorrente deduce che la Commissione è incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il modello
progressivo rispondesse al criterio dell’investitore privato. Esso sostiene che, come la Commissione stessa riconoscerebbe,
la questione se l’emittente utilizzi effettivamente l’intero importo per garantire le proprie attività commerciali sia indifferente
per l’investitore, atteso che, per quest’ultimo, ciò che conterebbe sarebbe il fatto di aver messo a disposizione della banca
il proprio patrimonio, rinunciando così al suo godimento e rischiandone la perdita.
Il ricorrente ritiene che le ragioni dedotte dalla Commissione per accettare malgrado tutto il modello progressivo siano erronee.
Per quanto attiene al fatto che la Helaba aveva informato il Land in ordine alla circostanza che essa non avrebbe utilizzato
l’intero conferimento controverso ab initio, il ricorrente deduce che, se è pur vero che la Helaba si è probabilmente comportata
in modo ragionevole dal punto di vista economico esigendo l’applicazione del modello progressivo, ciò non vale per il Land,
atteso che, in tali circostanze, un investitore privato non avrebbe rinunciato ad una quota della propria remunerazione, bensì
avrebbe cercato altre opportunità di investimento che gli consentissero di massimizzare i propri utili o, quantomeno, avrebbe
trasferito il patrimonio speciale progressivamente a seconda delle esigenze della Helaba. All’udienza, in risposta ad un quesito
posto dal Tribunale, il ricorrente ha tuttavia affermato che, nella specie, la questione non verteva sull’interrogativo se
il Land dovesse trasferire progressivamente il proprio patrimonio speciale o cercare di collocarlo altrove, bensì se esso
non avrebbe dovuto esigere la remunerazione per la totalità dei fondi trasferiti.
Il ricorrente afferma che la Commissione, contrariamente a quanto da essa preteso, ha derogato alla prassi dalla medesima
seguita nelle pratiche concernenti le altre Landesbanken. Esso deduce, in tal senso, che nel suo controricorso presentato
nel procedimento da cui è scaturita la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, la Commissione ha sostenuto che nessun investitore
privato metterebbe capitali a disposizione di un’impresa accettando di ricevere solo una remunerazione parziale per il fatto
che l’importo dei medesimi è, in realtà, superiore alle esigenze effettive dell’impresa.
Per quanto attiene al fatto che la remunerazione doveva essere versata in funzione delle tranches convenute inter partes,
indipendentemente dalla questione se la Helaba avesse utilizzato tutte le dette somme o meno, il ricorrente deduce che il
contratto non conteneva alcuna clausola che vietasse alla Helaba di utilizzare il conferimento controverso per l’espansione
delle proprie attività al di là degli importi di riferimento. Il ricorrente ritiene, conseguentemente, che la determinazione
di tali importi di riferimento non costituisse un vantaggio per il Land, essendo prevedibile che la Helaba utilizzasse un
importo più elevato a fini di garanzia. Il ricorrente osserva, peraltro, che un investitore privato avrebbe preteso una remunerazione
per il vantaggio in termini di quotazione di cui la Helaba ha beneficiato per effetto dell’aumento dei propri fondi di base.
La Commissione, sostenuta dal Land e dalla Helaba, contesta tali argomenti.
c)     Giudizio del Tribunale
Si deve anzitutto rilevare che, come riconosciuto dal ricorrente stesso all’udienza, la questione relativa all’individuazione
delle opportunità alternative di investimento che avrebbero potuto risultare interessanti per il Land non è pertinente nella
specie. Infatti, non si tratta di accertare se il Land avrebbe potuto ottenere un rendimento più elevato dal proprio fondo
speciale investendolo diversamente ovvero in un’altra impresa, bensì di acclarare se, investendo tale fondo speciale nella
Helaba alle condizioni convenute, il Land abbia procurato a quest’ultima un vantaggio che la stessa non avrebbe potuto ottenere
altrimenti.
Si deve inoltre rilevare che le parti concordano sul fatto che un investitore privato, che ponga il suo capitale a disposizione
di una banca a titolo di fondi propri di base della medesima e, conseguentemente, rinunci al suo godimento esponendosi al
rischio di perderlo, esigerà una remunerazione per gli interi capitali trasferiti. Nella decisione impugnata la Commissione
ha ritenuto, in tal senso, che l’intero conferimento controverso dovesse essere remunerato, e ciò sin dal primo giorno della
sua integrazione nella Helaba, atteso che a decorrere da tale momento il Land ha assunto il rischio di perderlo e che la Helaba
ne ha potuto trarre vantaggi (punti 142, 155, 191 e 192 della decisione impugnata).
La Commissione ha tuttavia osservato che un investitore privato avrebbe accettato una remunerazione differenziata su due tassi
a seconda della funzione assolta dalle singole parti del conferimento controverso (punti 142, 143 e 191‑193 della decisione
impugnata). L’istituzione ha quindi ritenuto che un investitore privato avrebbe, da un lato, accettato la remunerazione convenuta
dal Land e dalla Helaba per la parte del conferimento controverso utilizzabile da quest’ultima ai fini dell’espansione delle
proprie operazioni commerciali e, dall’altro, preteso una remunerazione dello 0,3% per il residuo del conferimento controverso,
in considerazione, segnatamente, del vantaggio in termini di rating derivante per la Helaba dalla sua iscrizione, sin dal
primo giorno, quali fondi propri di base. Atteso che il Land non ha chiesto remunerazione per la parte del conferimento controverso
non utilizzabile ai fini dell’espansione delle attività commerciali della Helaba, la Commissione ha concluso, riguardo al
periodo intercorrente dal 31 dicembre 1998 al 31 dicembre 2003, che sussisteva un aiuto di Stato dell’importo di 6,09 milioni
di euro, ordinandone il recupero da parte della Repubblica federale di Germania.
Il ricorrente censura le valutazioni della Commissione secondo cui, nelle circostanze della specie, un investitore privato
avrebbe accettato il modello progressivo e, conseguentemente, che, nel corso dei primi anni, una parte dei fondi, potendo
essere utilizzata prudenzialmente per garantire le attività commerciali della Helaba – vale a dire la parte del conferimento
controverso eccedente le tranches del modello progressivo e non necessaria per garantire le attività di aiuto alla costruzione
di alloggi popolari del fondo speciale – non verrebbe remunerata allo stesso tasso della parte residua dei fondi medesimi.
In primo luogo, il ricorrente deduce che, come riconosciuto dalla Commissione stessa nella decisione impugnata e come da questa
affermato nell’ambito della causa WestLB, un investitore privato non accetterebbe che il rendimento del proprio investimento
dipendesse dall’importo effettivamente utilizzato dei fondi propri.
Si deve rilevare, a tal riguardo, che la base per la remunerazione convenuta inter partes non dipendeva, nemmeno nel corso
dei primi anni successivi al conferimento controverso, dall’importo effettivamente utilizzato del conferimento medesimo. Infatti,
dalla decisione impugnata emerge che la Helaba doveva remunerare il Land per tutte le tranches convenute, indipendentemente
dal loro impiego effettivo ai fini dell’espansione delle sue attività commerciali. Al termine del periodo di applicazione
del modello progressivo, vale a dire a decorrere dal 2003, la remunerazione convenuta inter partes doveva essere versata sull’intero
conferimento controverso, ad eccezione della quota diretta a garantire le attività di aiuto alla costruzione di alloggi popolari,
a prescindere dall’importo effettivamente utilizzato dalla Helaba per garantire le sue attività commerciali. La decisione
impugnata risulta pertanto conforme al principio, invocato dal ricorrente, secondo cui un investitore privato non accetterebbe
che il rendimento del proprio investimento dipendesse dall’importo effettivamente utilizzato dei fondi propri.
In secondo luogo, il ricorrente afferma che la differenziazione cui la Commissione ha proceduto, distinguendo a seconda che
il capitale non sia, come nella specie, diretto a essere utilizzato ai fini dell’espansione delle attività, avendo la banca
annunciato preventivamente di non averne bisogno e che non l’avrebbe utilizzato, ovvero possa essere liberamente utilizzato,
risulta priva di pertinenza per l’investitore atteso che, in entrambi i casi, questi non dispone più del capitale. Il ricorrente
sostiene che, in ogni caso, l’accordo concluso tra il Land e la Helaba non protegge il Land stesso, considerato che non contiene
impegni della Helaba ad utilizzare i fondi trasferiti unicamente a concorrenza delle tranches convenute.
Per quanto attiene all’affermazione del ricorrente secondo cui, per l’investitore, sarebbe irrilevante che la Helaba abbia
dichiarato di non aver bisogno nell’immediato degli interi fondi, si deve rammentare che, secondo la giurisprudenza (v. supra,
punto 36), la conformità di un’operazione con il mercato non può essere valutata dal punto di vista del solo investitore,
dovendo essere valutata tenendo conto dell’interazione tra i singoli operatori economici e del contesto in cui l’operazione
si colloca.
Orbene, il ricorrente non deduce argomenti che consentano di ritenere che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore
di valutazione laddove ha ritenuto che, in una situazione come quella di specie, caratterizzata, da un lato, dal fatto che
il Land intendeva investire un patrimonio non liquido che non intendesse dividere e, dall’altro, dal fatto che la Helaba non
avesse bisogno, né a breve né a medio termine, di un capitale dell’entità del fondo speciale, un investitore privato non sarebbe
riuscito ad ottenere dalla banca la remunerazione immediata dell’intero conferimento controverso allo stesso tasso applicato
per la remunerazione della funzione di espansione delle attività commerciali della banca. Al contrario, il ricorrente stesso
afferma che la Helaba si è probabilmente comportata in modo ragionevole, esigendo il ricorso al modello progressivo.
In ogni caso, non appare manifestamente erroneo ritenere che una banca non accetterà di versare il tasso corrispondente alla
remunerazione della funzione di espansione delle sue attività commerciali con riguardo a fondi di cui sappia, anticipatamente,
di non essere in grado di utilizzarli a tal fine. Infatti, tali fondi, se è pur vero che possono consentirle, come indicato
dalla Commissione, di rafforzare la propria solvibilità o di evitarne il degrado e, pertanto, di ridurre o mantenere inalterati
i propri oneri finanziari, non le consentono di ottenere redditi supplementari derivanti da nuove operazioni.
Pertanto, nelle circostanze della specie, un investitore privato nella situazione del Land avrebbe dovuto tener conto del
fatto che, alla luce dell’impossibilità per la Helaba di utilizzare nell’immediato l’intero conferimento prudenzialmente disponibile
ai fini dell’espansione delle sue attività commerciali, la parte del conferimento che la Helaba stessa non era in grado di
utilizzare non assolveva per essa la stessa funzione economica di quella che, invece, poteva utilizzare.
Certamente, tale circostanza non giustificava che il Land rinunciasse al percepimento di qualsivoglia remunerazione per i
fondi che la Helaba non poteva utilizzare e che le sono stati tuttavia trasferiti per evitare di dividere il fondo speciale.
Tali fondi, essendo volti a garantire le esposizioni della Helaba sin dal primo giorno, erano quindi soggetti, a decorrere
da tale momento, a un certo rischio di perdita e procuravano alla Helaba un vantaggio in termini di quotazione e di reputazione.
Proprio al fine di garantire una remunerazione del rischio assunto dal Land e del vantaggio tratto dalla Helaba la Commissione
ha imposto la corresponsione di una remunerazione pari allo 0,3% annuo per tale parte del conferimento controverso.
Per quanto attiene al fatto che il contratto non prevede clausole con cui la Helaba si sarebbe impegnata a non utilizzare,
ai fini dell’espansione delle proprie attività commerciali, gli importi eccedenti le tranches convenute, si deve rilevare
che tale circostanza non è idonea a rendere manifestamente erronea la valutazione della Commissione secondo cui la parte del
conferimento controverso eccedente le tranches non assolveva una funzione di espansione delle attività commerciali. Infatti,
si deve rilevare che il Land ha ottenuto che le tranches fossero fissate ad un livello ben più rilevante di quello che sarebbe
stato necessario rispetto al fabbisogno di capitale della Helaba risultante dal suo piano di attività, assicurandosi, in tal
modo, che le tranches non sarebbero state superate. Dalle osservazioni della Repubblica federale di Germania, esposte al punto
54 della decisione impugnata e confermate dal ricorrente e dalla Helaba nelle rispettive memorie scritte, emerge infatti che
le tranches sono state fissate in circa 384 milioni (1999), 614 milioni (2000), 818 milioni (2001) e 1,02 miliardi (2002)
di euro, mentre, sulla base della crescita annuale programmata, la banca aveva bisogno di circa 150 milioni di euro all’anno.
Infine, si deve rilevare che il ricorrente, che si è concentrato sulla situazione del Land quale investitore, non spiega in
qual misura la soluzione accolta dalla Commissione, consistente nell’accettazione del modello progressivo e nell’imposizione
di una remunerazione dello 0,3% per la parte di conferimento eccedente le tranches convenute, implicherebbe un vantaggio in
termini di concorrenza per la Helaba che questa non avrebbe potuto procurarsi a condizioni di mercato.
La Commissione non è quindi incorsa in alcun manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che, nelle circostanze della
specie, il fatto che nel periodo compreso tra il 1999 ed il 2002 la Helaba non abbia versato una remunerazione di livello
adeguato alla funzione di espansione delle attività commerciali per la parte di capitale che, sebbene prudenzialmente utilizzabile
per garantire le sue attività commerciali, non sarebbe stata impiegata a tal fine non costituisse un vantaggio che la Helaba
non avrebbe potuto procurarsi a condizioni di mercato.
Tale conclusione non può essere inficiata dall’argomento del ricorrente secondo cui l’accettazione da parte della Commissione,
nella specie, del modello progressivo derogherebbe alla precedente prassi dell’istituzione, in particolare alla posizione
da questa difesa nell’ambito del procedimento giudiziario relativo alla decisione WestLB del 1999. Infatti, si deve rilevare,
a tale riguardo, che tale decisione è stata annullata dal Tribunale con la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, e che la
decisione adottata dalla Commissione in seguito a tale annullamento – vale a dire la decisione 20 ottobre 2004, 2006/737/CE,
relativa all’aiuto di Stato al quale la Germania ha dato esecuzione in favore di Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, ora
WestLB AG (GU 2006, L 307, pag. 22; in prosieguo: la «decisione WestLB del 2004») – non impone più la maggiorazione del tasso
di remunerazione che la Commissione aveva motivato con l’argomento invocato dal ricorrente. In ogni caso, non può ritenersi
che la Commissione abbia accettato che il Land riceva unicamente una remunerazione parziale per la quota del conferimento
controverso prudenzialmente utilizzabile ai fini dell’espansione delle attività commerciali della Helaba. Infatti, l’istituzione
ha sostanzialmente considerato che, a seguito del compromesso da cui risulta il modello progressivo, il Land non abbia lasciato
l’utilizzazione dei fondi trasferiti alla discrezionalità commerciale della Helaba e che, con l’imposizione di una remunerazione
dello 0,3% per la parte del conferimento controverso eccedente le tranches previste, esso non ricevesse una remunerazione
parziale, bensì una remunerazione adeguata per le singole parti del conferimento controverso, a seconda della funzione che
esse presentavano per la Helaba.
Alla luce delle suesposte considerazioni, la censura in esame dev’essere respinta.
3.
Sulla censura secondo cui la Commissione avrebbe erroneamente qualificato il conferimento controverso quale conferimento tacito
«normale» e non quale investimento nel capitale sociale
a)     La decisione impugnata
La Commissione riassume gli argomenti dinanzi ad essa dedotti facendo presente che, secondo quanto dichiarato dalla ricorrente
«l’unica forma giuridica a disposizione della Helaba era quella del capitale sociale» e che, conseguentemente, il conferimento
controverso costituiva «un abuso della forma del conferimento tacito “normale”». L’istituzione rileva parimenti che, secondo
il ricorrente, il conferimento controverso presentava, dal punto di vista economico, talmente tanti elementi in comune con
il capitale sociale che un investitore avrebbe preteso un tasso di interesse rispondente alla remunerazione del capitale sociale.
Tuttavia, a parere della Repubblica federale di Germania, «era possibile anche la forma giuridica del conferimento tacito
di durata illimitata» (in prosieguo: il «perpetual») punti 127 e 128 della decisione impugnata).
In primo luogo, la Commissione prende atto del fatto che il conferimento tacito è stato esplicitamente concordato come tale
fra il Land e la Helaba e parimenti riconosciuto come tale dalle competenti autorità tedesche (punto 129 della decisione impugnata).
In secondo luogo, la Commissione afferma che, per quanto attiene all’analisi del rischio, il conferimento controverso è maggiormente
assimilabile al conferimento tacito «normale», vale a dire a durata limitata, che al capitale sociale. L’istituzione ritiene
essenziale, a tal riguardo, il fatto che, come spiegato dalla Repubblica federale di Germania con richiamo ad una relazione
peritale, in caso di fallimento il conferimento controverso dovrebbe essere rimborsato, al pari di tutti gli altri conferimenti
taciti «normali», prioritariamente rispetto al capitale sociale. Essa aggiunge che tanto il Land quanto l’investitore, realizzando
un conferimento tacito a durata determinata, ricevono, fintantoché l’impresa non subisca perdite, l’intera remunerazione convenuta,
laddove l’investitore nel capitale sociale ha diritto unicamente alla corresponsione di un dividendo proporzionale agli utili
(punti 130‑132 della decisione impugnata).
In terzo luogo, la Commissione spiega i motivi per i quali essa ritiene che gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso
della fase amministrativa del procedimento non siano sufficienti per inficiare tale conclusione.
Infatti, in primo luogo, la Commissione respinge l’argomento del ricorrente secondo cui il conferimento controverso dovrebbe
essere equiparato, al pari di quanto effettuato nella causa WestLB, ad un investimento nel capitale sociale in considerazione
della rilevanza del suo volume, che produrrebbe un aumento a lungo termine dei fondi propri di base della Helaba a concorrenza
di quasi il 50%. L’istituzione fa presente, a tal riguardo, che la Helaba non avrebbe incontrato problemi a coprire il proprio
fabbisogno stimato di capitale, per il periodo compreso tra il 1998 ed il 2002, ottenendo presso diversi investitori istituzionali
più conferimenti taciti di importi minori scaglionati nel tempo (punto 133 della decisione impugnata).
In secondo luogo, la Commissione ha respinto l’argomento del ricorrente secondo cui, per effetto del conferimento controverso,
la quota di capitale sociale nell’importo complessivo dei fondi propri (in prosieguo: il «margine di capitale sociale») della
Helaba non sarebbe stato superiore al 50%, laddove quella degli istituti di credito privati sarebbe superiore all’80%. La
Commissione ha stimato che tale circostanza non imponesse di considerare che un investitore privato non avrebbe effettuato
il conferimento controverso in quanto la Repubblica federale di Germania aveva dimostrato che le banche regionali ricorrevano
più frequentemente ai conferimenti taciti oltre il tetto del 15% e ciò, in parte, presso investitori privati (punto 134 della
decisione impugnata).
In terzo luogo, per quanto attiene alle conseguenze sul livello di rischio derivanti dal carattere permanente del conferimento
controverso, la Commissione respinge gli argomenti del ricorrente secondo cui gli investitori istituzionali sarebbero unicamente
disposti ad acquisire strumenti ibridi di capitali propri di durata fissa o strumenti presumibilmente recuperabili, in considerazione
dell’aumento progressivo del tasso di distribuzione. Essa osserva che il carattere permanente del conferimento implica principalmente
il rischio per l’investitore di non poter trarre profitto dagli aumenti dei tassi di interesse sul mercato, senza peraltro
influire sul rischio di perdita. L’istituzione ne deduce che il carattere permanente del conferimento controverso non giustifichi,
nella specie, che, ai fini del controllo dell’adeguatezza della remunerazione convenuta, il conferimento de quo venga paragonato
alla remunerazione del capitale sociale in luogo di essere paragonato a quella dei conferimenti taciti (punti 136 e 138 della
decisione impugnata).
La Commissione ne trae la conclusione che l’apporto del fondo speciale del Land «è [indubbiamente] avvenuto nella forma giuridica
del conferimento tacito che presenta molte più analogie con altri conferimenti taciti che con il capitale sociale». L’istituzione
afferma a tale riguardo che «non vi sono sufficienti elementi a comprova di un abuso della forma giuridica del conferimento
tacito per un apporto di capitale che in realtà sotto il profilo economico costituirebbe capitale sociale». Essa rileva che
«la base della remunerazione [del conferimento controverso] è costituita quindi dalla remunerazione di un conferimento tacito
“normale”, vale a dire di durata limitata e per un importo analogo a quelli che si osservano sul mercato, sulla quale va eventualmente
applicato un premio» (punto 139 della decisione impugnata).
b)     Argomenti delle parti
Il ricorrente deduce che il conferimento controverso non avrebbe dovuto essere qualificato come conferimento tacito «normale»
e che, conseguentemente, la sua remunerazione non avrebbe dovuto essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata
determinata emessi sul mercato.
Il ricorrente sottolinea che la Commissione ha esaminato se le parti avessero illegittimamente qualificato il conferimento
controverso come conferimento tacito e non come investimento nel capitale sociale, senza esaminare, se non sussidiariamente,
le caratteristiche economiche del conferimento controverso. Il ricorrente afferma che tale ragionamento è erroneo, considerato
che, nella specie, non si tratta di accertare se vi sia stato un abuso, bensì di esaminare se, dal punto di vista economico,
il conferimento controverso fosse assimilabile più ad altri conferimenti taciti esistenti sul mercato o a investimenti nel
capitale sociale.
Il ricorrente ritiene che, contrariamente alla conclusione raggiunta dalla Commissione, il conferimento controverso presenti
differenze giuridiche ed economiche rispetto al modello di conferimento tacito risultante dal diritto societario o rispetto
ai conferimenti taciti a durata determinata emessi sul mercato e riconosciuti quali fondi propri di base, presentando una
struttura particolare che impedirebbe di paragonarli ai conferimenti taciti assunti dalla Commissione a tal fine. Il ricorrente
ritiene, inoltre, che la Commissione, nell’effettuare le proprie valutazioni, non si sia collocata nel momento in cui il conferimento
controverso è stato effettuato e che essa abbia, peraltro, erroneamente valutato la situazione del mercato all’epoca esistente.
Per quanto attiene, in primo luogo, alle specificità giuridiche del conferimento controverso, il ricorrente deduce che il
conferimento medesimo non costituisce, dal punto di vista formale, un conferimento tacito «normale», ai sensi del diritto
societario tedesco, particolarmente in quanto sarebbe stato concepito per rispondere ai requisiti fissati dalla legge e dalla
dichiarazione di Sydney al fine di poter essere considerato appartenente ai fondi propri di base della Helaba, al di là del
limite del 15%.
Per quanto attiene, in secondo luogo, alle specificità economiche del conferimento controverso, il ricorrente menziona cinque
elementi che assimilerebbero il profilo di rischio del conferimento controverso più a quello dell’investimento nel capitale
sociale che non a quello dei conferimenti taciti a durata determinata: il suo volume, la sua natura di garanzia, il suo profilo
di redditività, la protezione dei capitali investiti nonché la sua durata e l’impossibilità di cessione.
Per quanto attiene, in terzo luogo, alla situazione del mercato al momento in cui il conferimento è stato effettuato, il ricorrente
deduce che la Commissione, scegliendo un periodo di riferimento erroneo, ha violato il criterio dell’investitore privato.
Esso sostiene, quindi, che la Commissione ha fondato la propria conclusione, secondo cui il conferimento controverso doveva
essere paragonato ai conferimenti taciti a durata determinata, su informazioni concernenti la prassi seguita dalle banche
private nel periodo successivo alla data del conferimento controverso.
Il ricorrente contesta, inoltre, le affermazioni della Commissione secondo cui, da un lato, al momento del conferimento controverso
sarebbe esistito in Germania un mercato di strumenti ibridi di capitali propri sviluppato e, dall’altro, la Helaba avrebbe
potuto parimenti coprire il proprio fabbisogno di capitale emettendo il conferimento tacito in più tranches di minore entità.
Il ricorrente fa valere, segnatamente, che la questione non verte sull’accertamento di quanto la Helaba avrebbe potuto fare
per procurarsi i fondi, bensì sull’interrogativo se un investitore privato avrebbe effettuato un conferimento della stessa
natura e alle stesse condizioni di quello controverso.
La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.
c)     Giudizio del Tribunale
In limine occorre chiarire la posizione delle parti quanto alla rilevanza, ai fini della soluzione della presente controversia,
della forma giuridica scelta dalla Helaba e dal Land per il conferimento controverso.
Dalla decisione impugnata, segnatamente dai suoi punti 127, 128 e 139 (v. supra, punti 75 e 82), emerge che la Commissione
ha interpretato gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento come diretti a far
dichiarare che l’utilizzazione della forma giuridica del conferimento tacito costituiva un abuso.
Nel ricorso il ricorrente contesta tale interpretazione e deduce di non aver mai affermato che l’apporto controverso costituisse,
giuridicamente, capitale sociale. Il ricorrente sostiene di aver affermato nel corso della fase amministrativa del procedimento
che, in considerazione della sua configurazione concreta, il conferimento controverso si differenziasse considerevolmente,
sul piano economico, da un conferimento tacito, assomigliando fortemente al capitale sociale, ragion per cui un investitore
privato avrebbe preteso per tale conferimento una remunerazione corrispondente al profilo di rischio del capitale sociale
stesso. Il ricorrente ha peraltro esaminato le caratteristiche giuridiche del conferimento controverso e fa valere che l’affermazione
della Commissione, secondo cui il conferimento controverso sarebbe assimilabile a conferimenti taciti «normali», non resiste
ad un’analisi approfondita della struttura giuridica del conferimento medesimo, presentando specificità importanti rispetto
ad un conferimento tacito «normale» corrispondente al modello risultante dal diritto societario.
Dal complesso delle memorie delle parti emerge, tuttavia, che la questione se la Commissione abbia interpretato correttamente
o meno gli argomenti dedotti dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento non costituisce l’effettivo
oggetto della presente controversia. Infatti, dagli argomenti delle parti risulta che esse concordano sul fatto che il conferimento
controverso sia stato legittimamente qualificato dal Land e dalla Helaba come conferimento tacito e che sia stato riconosciuto
come tale dalle autorità tedesche. Esse concordano parimenti sul fatto che le particolarità del conferimento controverso non
impedissero al Land e alla Helaba di ricorrere alla forma giuridica del conferimento tacito.
Le parti concentrano quindi i loro argomenti sulla qualificazione del conferimento controverso, ai fini della determinazione
delle operazioni di riferimento, sulla questione se il conferimento medesimo presenti analogie tali, per quanto riguarda il
profilo del rischio, con il capitale sociale da indurre un investitore privato ad esigere una remunerazione corrispondente
a quella del capitale sociale ovvero se esso sia più assimilabile a conferimenti taciti a durata determinata riconosciuti
quali fondi propri di base, ragion per cui la sua remunerazione poteva esse paragonata a quella dei conferimenti taciti stessi.
A tal riguardo, si deve rilevare che il paragone tra il conferimento controverso e altri strumenti ibridi costituisce una
questione di una complessità economica certa, rispetto alla quale la Commissione gode di un ampio potere discrezionale (v.
sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punto 351).
Inoltre, la qualificazione del conferimento controverso come conferimento tacito a durata determinata o come investimento
nel capitale sociale costituisce solo uno strumento analitico utilizzato dalla Commissione nell’ambito dell’applicazione dell’art. 87,
n. 1 (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra punto 7, punto 250).
Le valutazioni della Commissione a tal riguardo non consentono quindi di stabilire in modo automatico l’esistenza e le dimensioni
di un aiuto di Stato, consentendole unicamente di disporre, ai fini delle sue valutazioni, di un punto di partenza che tenga
conto delle condizioni in cui investitori privati hanno realizzato le operazioni più simili possibile. La conclusione raggiunta
dalla Commissione in merito non la esonera, quindi, dal suo obbligo di effettuare un’analisi completa di tutti gli elementi
rilevanti della transazione controversa e del suo contesto, compresa la situazione dell’impresa beneficiaria e del mercato
considerato, per verificare se l’impresa beneficiaria abbia percepito un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni
normali di mercato (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, punti 251 e 257).
Occorre esaminare gli argomenti delle parti quanto alle singole caratteristiche del conferimento controverso analizzando,
anzitutto, quelli attinenti alle caratteristiche sulle quali la Commissione si è principalmente fondata per concludere che
la remunerazione del conferimento controverso doveva essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata,
successivamente, quelli attinenti alle caratteristiche del conferimento controverso non dedotte nel corso della fase amministrativa
del procedimento e non esaminate nella decisione impugnata. Occorrerà parimenti esaminare le censure del ricorrente quanto
al periodo di riferimento assunto dalla Commissione nell’applicazione del criterio dell’investitore privato.
Sulle caratteristiche sulle quali la Commissione si è fondata per concludere che la remunerazione del conferimento controverso
doveva essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata
–       Rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione
La Commissione ha ritenuto che il conferimento controverso presentasse le stesse caratteristiche, in caso di fallimento o
di liquidazione, dei conferimenti taciti a durata determinata esistenti sul mercato in quanto, in una siffatta ipotesi, dev’essere
rimborsato prioritariamente al capitale sociale. L’istituzione si è fondata a tal riguardo sulle disposizioni contrattuali
nonché su una relazione peritale prodotta dalla Repubblica federale di Germania (punto 131 della decisione impugnata).
Le pertinenti disposizioni del contratto sono costituite dagli artt. 3 e 9. L’art. 3, concernente la «partecipazione alle
perdite», prevede, al secondo comma, quanto segue:
«I rapporti tra i crediti dell’autore del conferimento e quelli degli altri investitori in fondi propri ai sensi dell’art. 10
del [Kreditwesengesetz] sono disciplinati in funzione dell’ordine cronologico dell’apporto dei capitali alla banca, ragion
per cui godono di priorità i crediti risultanti da fondi propri conferiti precedentemente. In caso di conferimento simultaneo
di capitali, i crediti sono soddisfatti secondo la quota di fondi propri di garanzia che essi rappresentano ai sensi dell’art. 10,
commi 4 e 5, del [Kreditwesengesetz]. Per i conferimenti ai sensi dell’art. 10, comma 4 del [Kreditwesengesetz], la data pertinente
è quella di realizzazione del conferimento, mentre, in materia di diritti di godimento, la data pertinente è quella che segna
l’inizio della durata della loro validità».
L’art. 9, relativo alla «inferiorità di rango», così dispone:
«In caso di fallimento o di liquidazione della banca, la restituzione del credito verrà effettuata – fatto salvo l’art. 3,
secondo comma, (...) – solo a seguito del soddisfacimento di tutti i creditori della banca – esclusi gli investitori privati
di rango inferiore, ai sensi dell’art. 10 del [Kreditwesengesetz]».
Nella relazione peritale prodotta dalla Repubblica federale di Germania si legge quanto segue:
«L’art. 3, secondo comma, del contratto nulla toglie alla priorità, prevista dalla legge, del rimborso del conferimento tacito
su un eventuale patrimonio residuo in caso di fallimento o di liquidazione della banca. Ciò risulta, in primo luogo, dalla
economia della disposizione che, nel suo secondo periodo, menziona unicamente il capitale proprio ai sensi dell’art. 10, commi
4 e 5, del [Kreditwesengesetz] e che, nel terzo periodo, definisce la data determinante dell’ordine cronologico ai fini di
tale disposizione unicamente per il conferimento tacito ed i diritti di godimento».
Il ricorrente deduce, in primo luogo, che, sebbene un conferimento tacito debba essere rimborsato, in linea di principio,
prioritariamente rispetto al capitale sociale, la questione se ciò valga parimenti per quanto attiene al conferimento controverso
resta aperta alla luce del tenore del contratto. Il ricorrente sostiene, inoltre, di non comprendere su quali elementi l’autore
della perizia citata dalla Commissione si sia fondato per giungere alla conclusione, contraria al testo del contratto, secondo
cui il conferimento controverso dovrebbe essere rimborsato prioritariamente rispetto al capitale sociale. Nella replica, il
ricorrente afferma che, qualora i creditori che hanno concesso fondi propri di base siano stati soddisfatti, conformemente
agli artt. 3, secondo comma, e 9 del contratto, in base all’ordine cronologico dei loro apporti, il Land doveva muovere dal
principio che sarebbe stato l’ultimo ad essere soddisfatto in caso di fallimento o di liquidazione della Helaba, non solo
una volta soddisfatti tutti i creditori «normali», bensì parimenti successivamente a tutti gli investitori in fondi propri
di base e, quindi, anche successivamente agli investitori nel capitale sociale.
A tal riguardo si deve rilevare, da un lato, che il contratto non prevede espressamente che il conferimento controverso debba
essere rimborsato successivamente al capitale sociale e, dall’altro, che il riferimento ad «altri investitori in fondi propri
ai sensi dell’art. 10 del [Kreditwesengesetz]», di cui al primo periodo dell’art. 3, secondo comma, del contratto, pone una
difficoltà di interpretazione in ordine alla questione se la priorità dei crediti relativi ai capitali apportati anteriormente
riguardi parimenti i conferimenti di capitale sociale.
Orbene, da un lato, si deve rilevare che il ricorrente, per quanto affermi, in taluni passaggi delle proprie difese, che il
contratto prevede che il conferimento controverso debba essere rimborsato successivamente al capitale sociale, afferma parimenti,
nel ricorso, che resta aperta la questione se la norma di diritto suppletivo – secondo cui i conferimenti taciti devono essere
rimborsati prioritariamente rispetto al capitale sociale – sia applicabile al conferimento controverso. Dall’altro, nonostante
il fatto che la relazione peritale menzionata dalla Commissione gli sia stata trasmessa su richiesta del Tribunale, il ricorrente
non deduce argomenti diretti a contestare l’interpretazione dell’autore della perizia, secondo cui il riferimento ad «altri
investitori in fondi propri ai sensi dell’articolo 10 del [Kreditwesengesetz]», di cui al primo periodo dell’art. 3, secondo
comma, del contratto, dev’essere intesa alla luce del secondo e del terzo periodo della disposizione medesima, riguardanti
i conferimenti taciti nonché i diritti di partecipazione e non il capitale sociale.
Ciò premesso, si deve necessariamente rilevare che gli argomenti del ricorrente non consentono di sostenere che la Commissione
sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto, alla luce della relazione peritale prodotta dalla Repubblica
federale di Germania, che il conferimento controverso dovesse essere rimborsato, in caso di fallimento o di liquidazione,
prioritariamente rispetto al capitale sociale. La circostanza che il ricorrente interpreti il contratto in modo diverso da
quello accolto dalla relazione peritale, dalla Commissione e dalle parti del conferimento controverso non è, infatti, di per
sé sufficiente a dimostrare l’esistenza di un manifesto errore di valutazione.
Il ricorrente fa valere, in secondo luogo, che, anche qualora il conferimento controverso dovesse essere rimborsato prioritariamente
rispetto al capitale sociale, il rischio di perdita sarebbe analogo a quello del capitale sociale, atteso che, in pratica,
in caso di fallimento i creditori di rango inferiore e gli investitori nel capitale sociale non ricevono nulla.
È sufficiente rilevare a tale riguardo che, anche ammesso che tutte le ipotesi di fallimento nel settore bancario implichino,
tanto per i proprietari quanto per i creditori di rango inferiore, la perdita totale dei loro capitali, cosa che la Commissione
e gli intervenienti contestano, tale caratteristica è comune a tutti i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri
di base, atteso che essi costituiscono tutti necessariamente crediti di rango inferiore. Conseguentemente, tale caratteristica
del conferimento controverso, anche qualora fosse comune con il capitale sociale, non vale a distinguerlo dai conferimenti
taciti riconosciuti quali fondi propri di base.
Ciò premesso, si deve ritenere che gli argomenti del ricorrente non consentono di affermare che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove ha considerato che il conferimento controverso presenti, in caso di fallimento
o di liquidazione, gli stessi rischi dei conferimenti taciti.
–       Profilo di redditività
La Commissione ha ritenuto che il conferimento controverso costituisca un conferimento tacito normale, considerato che il
Land, al pari di un investitore in un conferimento tacito di durata determinata, percepisce, fintantoché l’impresa non subisca
perdite, l’intera remunerazione convenuta, mentre l’investitore nel capitale sociale ha unicamente diritto alla corresponsione
di un dividendo proporzionale agli utili (punto 132 della decisione impugnata).
Il ricorrente contesta tale valutazione e fa valere che tanto la remunerazione fissa quanto la remunerazione variabile possono
essere utilizzate per il capitale sociale e per i conferimenti taciti, potendo sia l’una sia l’altra rivelarsi più vantaggiosa
a seconda delle risultanze di esercizio della banca. Il ricorrente osserva, a tale riguardo che, nella causa WestLB, la Commissione
ha equiparato l’operazione de qua ad un investimento nel capitale sociale, nonostante che la remunerazione, nella specie,
fosse fissa. Il ricorrente aggiunge che, in ogni caso, dal punto di vista dell’investitore la questione principale verte sull’accertamento
se la corresponsione della remunerazione dipenda dalla realizzazione di utili. Esso ritiene che, nella specie, ciò avvenga,
in quanto il Land riceve l’intera sua remunerazione solamente qualora gli utili della Helaba siano quantomeno pari alla remunerazione
stessa e non risultino necessari ai fini della reintegrazione dei fondi propri.
Per quanto attiene, in primo luogo, al carattere fisso o variabile della remunerazione, si deve anzitutto rilevare che non
si tratta, nella specie, di accertare quale sia più vantaggioso in una determinata situazione bensì di stabilire se la Commissione
sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che la circostanza che la remunerazione convenuta tra
le parti sia una remunerazione fissa, da versarsi, in linea di principio, qualora la Helaba non subisca perdite, rende il
conferimento controverso più assimilabile a conferimenti taciti a durata determinata che non al capitale sociale, atteso che
tale modalità di remunerazione è tipica dei conferimenti taciti.
A tal riguardo la Helaba deduce giustamente che, anche nel caso in cui sia prevista una remunerazione fissa per il capitale
sociale, gli utili reali che i proprietari della banca traggono dal proprio investimento sono sempre variabili. Infatti, qualora
gli utili eccedenti la remunerazione fissa versata determinino un incremento delle provviste della banca, che devono essere
distribuite in caso di liquidazione ovvero che influiscono positivamente sul valore delle azioni, gli utili dell’investitore
nel capitale sociale andranno al di là della remunerazione ricevuta. Ciò premesso, l’importo finale non può essere previsto
a priori, rendendo in tal modo variabile la remunerazione finale dell’investimento.
La Helaba sottolinea parimenti, senza essere contraddetta dal ricorrente, che, nello studio relativo ai fondi propri di base
ibridi che il ricorrente stesso ha depositato, si precisa che i migliori fondi propri di base sono quelli sotto forma di capitale
sociale, in quanto sono i soli che non danno luogo, segnatamente, ad obblighi di pagamento fissi.
Ne consegue che, sebbene, forse, ciò non avvenga sempre, è effettivamente usuale che i conferimenti taciti siano remunerati
in maniera fissa e il capitale per mezzo di dividendi variabili. In ogni caso, mentre la remunerazione dei conferimenti taciti
dev’essere versata obbligatoriamente non appena si verifichino le condizioni previste dal contratto, l’utilizzazione degli
utili da parte dei proprietari può assumere forme differenti, quali il versamento nelle riserve o la distribuzione di utili,
e dipende, in linea di principio, dalla loro volontà maggioritaria.
Tale conclusione non è inficiata dall’argomento del ricorrente relativo alla decisione WestLB del 1999. Da un lato, si deve
rammentare che tale decisione è stata annullata dal Tribunale con la sentenza WestLB, cit. supra, punto 7. Dall’altro, considerato
che l’argomento del ricorrente potrebbe essere inteso come riguardante la decisione WestLB del 2004, si deve osservare che
il fatto che la Commissione abbia ritenuto che la remunerazione del capitale trasferito nell’operazione in esame dovesse essere
paragonata alla remunerazione del capitale sociale non implica che il profilo di redditività di tale operazione sia tipico
del capitale sociale, bensì unicamente che, nel quadro dell’esame globale dell’operazione, altri elementi depongano fortemente
per tale assimilazione. A tale riguardo, la Commissione aveva dichiarato, in particolare, che il capitale trasferito veniva
considerato come fondi propri di base, mentre gli strumenti proposti dalla Repubblica federale di Germania a titolo comparativo
potevano essere utilizzati in Germania solamente come fondi propri complementari.
Per quanto attiene, in secondo luogo, all’argomento del ricorrente secondo cui, tanto nel caso del conferimento controverso
quanto in quello del capitale sociale, la remunerazione dipenderebbe dalla sussistenza di utili, si deve rilevare che il fatto
che la corresponsione della remunerazione, anche qualora sia fissa, dipenda dalla circostanza che la banca non registri deficit
annuali e che tale corresponsione non dia luogo ad un deficit è comune a tutti i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi
propri di base, come dettato dall’art. 10, comma 4, del Kreditwesengesetz. Conseguentemente, tale circostanza non è idonea
a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il conferimento
controverso presentasse analogie con i conferimenti taciti riconosciuti quali fondi propri di base esistenti sul mercato.
Si deve peraltro necessariamente rilevare che l’importo degli di utili occorrente affinché la remunerazione del conferimento
controverso, ovvero di altri conferimenti taciti, possa essere versata è minore di quello che deve essere conseguito affinché
i proprietari della banca possano percepire dividendi. Infatti, la remunerazione dei conferimenti taciti costituisce, conformemente
alla normativa tedesca, un onere di gestione che viene quindi versato a monte delle imposte e a monte della distribuzione
degli utili. Ne consegue che è sufficiente che la banca consegua un’eccedenza di esercizio a monte delle imposte pari alla
remunerazione dei conferimenti perché l’investitore percepisca l’intera remunerazione spettantegli. Per contro, affinché i
proprietari percepiscano lo stesso importo sotto forma di dividendi, occorrerebbe, in linea di principio, che la banca realizzi
un’eccedenza di esercizio a monte delle imposte pari alla somma della remunerazione dei conferimenti taciti, dell’importo
delle imposte e dell’importo dei dividendi stessi.
L’argomento del ricorrente, dedotto in risposta ad un quesito del Tribunale all’udienza, secondo cui tale caratteristica non
distinguerebbe effettivamente il conferimento controverso e i conferimenti taciti negoziati sul mercato rispetto al capitale
sociale, potendo i proprietari far apparire utili distribuibili anche in caso di perdite di esercizio – in particolare riducendo
le riserve –, si pone in contraddizione con l’argomento del ricorrente stesso secondo cui le modalità di versamento della
remunerazione del conferimento controverso renderebbero quest’ultimo più assimilabile ad un investimento nel capitale sociale
che non a conferimenti taciti emessi sul mercato. Infatti, mentre il versamento della remunerazione dei conferimenti taciti
presuppone la sussistenza di un’eccedenza di esercizio, il versamento di dividendi può essere realizzato anche in caso di
perdite di esercizio, facendo risultare un utile distribuibile.
Inoltre, mentre il versamento della remunerazione dei conferimenti taciti è obbligatorio dal momento in cui ricorrono le condizioni
previste dal contratto, il versamento di dividendi al termine di un esercizio che abbia dato luogo a perdite non è automatico,
bensì implica l’approvazione da parte della maggioranza degli azionisti. Inoltre, come riconosciuto dal ricorrente all’udienza
in risposta ad un quesito del Tribunale, il fatto che una banca che abbia registrato perdite di esercizio e non abbia corrisposto
la remunerazione dei conferimenti taciti distribuisca dividendi nuocerebbe alla sua reputazione e alle possibilità di successo
delle sue future emissioni.
Ciò premesso, si deve rilevare che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di
valutazione laddove ha ritenuto che il profilo di redditività del conferimento controverso fosse caratteristico dei conferimenti
taciti.
Sulle caratteristiche del conferimento controverso che, a parere della Commissione, non impediscono di paragonare la remunerazione
del conferimento controverso a quella dei conferimenti taciti a durata determinata
La Commissione ha respinto gli argomenti del ricorrente relativi al volume del conferimento controverso, alla quota da questo
rappresentata rispetto ai fondi propri di base della Helaba nonché alla sua natura permanente.
–       Il volume
La Commissione ha ritenuto che la rilevanza del volume assoluto del conferimento controverso non implicasse necessariamente
che dovesse essere qualificato come capitale sociale. L’istituzione si è infatti richiamata alla circostanza che, per effetto
del modello progressivo, nel periodo compreso tra il 1999 e il 2002, la Helaba poteva utilizzare, al fine di garantire le
proprie operazioni commerciali, solo una parte dei fondi trasferiti. Essa ha inoltre respinto il raffronto con la causa WestLB
sulla base del rilievo che, in tale controversia, la rilevanza del volume dell’iniezione di capitale costituiva unicamente
uno dei tanti indici che consentivano l’assimilazione al capitale sociale. La Commissione afferma al riguardo di aver parimenti
tenuto conto, in particolare, del fatto che i fondi erano pienamente soggetti al rischio di perdita in caso di fallimento
o di liquidazione nonché il fatto che il mercato degli strumenti ibridi di capitale proprio in Germania non era ancora sviluppato
(punto 133 della decisione impugnata).
Il ricorrente fa valere che, dal punto di vista dell’investitore, occorre distinguere due aspetti, vale a dire l’importo totale
dell’emissione e la rilevanza della quota di emissione imputabile a ogni singolo investitore. Il ricorrente censura il fatto
che la Commissione non abbia proceduto a tale distinzione.
Per quanto attiene, in primo luogo, all’importo complessivo dell’emissione, il ricorrente contesta anzitutto i motivi dedotti
dalla Commissione per affermare che, ancorché la rilevanza del volume dell’emissione sia stata presa in considerazione nella
causa WestLB quale indice di analogia con il capitale sociale, la rilevanza del volume del conferimento controverso non implicherebbe
nella specie, tale qualificazione. Il ricorrente rammenta quindi che, a suo parere, il conferimento controverso partecipa,
da un punto di vista economico, pienamente al rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione e osserva che un
mercato dei capitali nell’ambito del quale un investitore privato avrebbe effettuato un investimento nella Helaba quale il
conferimento controverso non è mai esistito, né nel 1998 né successivamente. Il ricorrente deduce che tanto la Commissione,
nella propria decisione WestLB del 1999, quanto il Tribunale, nella propria sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, hanno attribuito,
nella qualificazione dell’operazione, notevole importanza all’elevato volume del conferimento di fondi. Esso ritiene che il
fatto che il volume del conferimento controverso sia particolarmente elevato e rivesta, quindi, notevole importanza nella
specie risulti confermato dal raffronto con le operazioni menzionate dalla Commissione nel punto 164 della decisione impugnata
ma anche dal fatto che il conferimento controverso rappresenti il 25% del volume complessivo europeo di strumenti ibridi di
capitali propri di base nel 1998.
In secondo luogo, il ricorrente ritiene che la giustificazione della Commissione relativa al modello progressivo non possa
trovare accoglimento, considerato che un investitore privato non lo avrebbe accettato e che è erroneo pensare che tale sistema
corrispondesse a cinque conferimenti di minore entità, atteso che, da un lato, è stato immediatamente riconosciuto che l’intero
conferimento controverso costituiva fondi propri di base della Helaba e che, dall’altro, nel caso di conferimenti versati
in momenti diversi, le modalità di ogni singolo conferimento varierebbero, laddove, nella specie, l’intero conferimento è
soggetto a modalità uniformi.
Per quanto riguarda, anzitutto, il raffronto con la causa WestLB, si deve rammentare che la decisione WestLB del 1999, sulla
quale si fonda il ricorrente, è stata annullata dal Tribunale. Inoltre, se è pur vero che, nella propria decisione WestLB
del 2004, adottata a seguito del detto annullamento e menzionata al punto 133 della decisione impugnata, la Commissione ha
tenuto conto della rilevanza del volume del capitale trasferito nell’assimilazione del trasferimento ivi in oggetto al capitale
sociale, essa non si è fondata sul volume in termini assoluti dell’operazione, bensì sulla quota di fondi propri di base della
WestLB rappresentata dal capitale de quo, nonché, in modo decisivo, sul fatto che, alla data di realizzazione di tale operazione,
gli strumenti ibridi di capitali propri non rappresentavano più del 20% dei fondi propri, non essendo considerati in Germania
quali fondi propri di base e non essendo tutti emessi senza limitazioni temporali (punti 204, 206, 208 e 209 della decisione
WestLB del 2004).
Per contro, per quanto attiene al conferimento controverso, il suo importo (1,264 miliardi di euro), ancorché sia superiore
a quello delle operazioni richiamate dalla Commissione a titolo di raffronto, è ancora molto lontano dal volume dell’operazione
oggetto della causa WestLB (3,02 miliardi di euro iscritti a bilancio, di cui 2,05 miliardi riconosciuti quali fondi propri
di base) (punti 54 e 71 della decisione WestLB del 2004). Peraltro, come sottolineato dalla Commissione, il conferimento controverso
è stato concesso alla fine del 1998, mentre quello oggetto della causa WestLB risaliva al 1991. Orbene, è pacifico che, alla
fine del 1998, gli strumenti ibridi di capitali propri potevano essere già considerati, alla luce della normativa tedesca,
quali fondi propri di base e non solo quali fondi propri complementari, potevano essere emessi per una durata indeterminata
e potevano rappresentare – sempreché rispondenti ai requisisti fissati nella dichiarazione di Sydney – una quota importante
dei fondi propri di base di una banca.
Dev’essere parimenti respinto l’argomento del ricorrente secondo cui il Tribunale, nella propria sentenza WestLB, cit. supra,
punto 7, avrebbe attribuito importanza notevole al criterio del volume dell’investimento. Nella detta sentenza, infatti, il
Tribunale ha rilevato che la Commissione aveva spiegato i motivi per i quali riteneva che le differenze tra gli strumenti
ibridi di capitali propri e l’operazione controversa fossero tali da far sì che il raffronto tra quest’ultima e i detti strumenti
presentasse solo valore limitato, affermando che, in particolare, la Commissione aveva richiamato l’attenzione sul fatto che
gli strumenti ibridi di capitali propri invocati dalle ricorrenti nella causa de qua costituivano generalmente solo una piccola
parte dei fondi propri di una banca, contrariamente ai fondi trasferiti alla WestLB. Il Tribunale si è così limitato a verificare
che il ragionamento della Commissione non risultasse viziato, nella specie, da manifesto errore di valutazione, senza affermare
che il criterio della rilevanza del volume dei fondi trasferiti fosse sempre determinate. Il Tribunale ha peraltro ricordato
che, nell’ambito di tale determinazione, la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale (v. sentenza WestLB, cit.
supra, punto 7, punti 350 e 351).
Per quanto attiene, inoltre, alla giustificazione fatta valere dalla Commissione secondo cui, quale conseguenza del modello
progressivo, la Helaba avrebbe potuto utilizzare, nel periodo compreso tra il 1999 ed il 2002, solo una parte dei fondi trasferiti
al fine di garantire le proprie attività commerciali, si deve rammentare che è stato già affermato supra, ai punti 58‑73,
che la Commissione, accettando tale modello progressivo, non era incorsa in un manifesto errore di valutazione. Peraltro,
pur essendo vero, come osserva il ricorrente, che tutto il conferimento è stato iscritto nel bilancio della Helaba sin dal
giorno della sua effettuazione, resta il fatto che la parte eccedente le tranches annuali previste dal modello progressivo,
al pari della parte diretta a garantire le attività di aiuto alla promozione dell’edilizia residenziale, è stata ritenuta
dalla Commissione come volta unicamente ad assolvere una funzione di garanzia e non di espansione delle attività commerciali
e che, conseguentemente, la sua remunerazione è stata fissata in funzione di quella che un investitore privato avrebbe preteso
per una garanzia e non in funzione della remunerazione che l’investitore medesimo avrebbe preteso per un conferimento tacito
che consentisse alla banca l’espansione delle proprie attività commerciali. Considerato che i conferimenti taciti permettono
un’immediata espansione delle attività commerciali, la Commissione poteva ben ritenere, senza incorrere in un manifesto errore
di valutazione, che, sulla base del modello progressivo, il conferimento controverso non equivalesse ad un conferimento tacito
di 1,2 miliardi di euro che consentisse alla Helaba l’espansione immediata delle proprie attività, bensì a una serie di cinque
conferimenti taciti di un volume compreso tra 180 e 380 milioni di euro.
Tale conclusione non può essere inficiata dall’argomento del ricorrente secondo cui, nel caso di conferimenti versati in momenti
differenti, le condizioni di ogni singolo conferimento risulterebbero differenti, mentre il conferimento controverso sarebbe
soggetto a condizioni uniformi. Infatti, si deve necessariamente rilevare che il ricorrente non spiega i motivi per i quali
le condizioni applicabili a cinque conferimenti effettuati in successione sarebbero necessariamente differenti.
Per quanto attiene, in secondo luogo, alla quota dell’emissione imputabile ad ogni singolo investitore, il ricorrente sostiene
che il fatto che l’emissione non sia ripartita tra un determinato numero di investitori, essendo stata invece sottoscritta
da un solo investitore, sia parimenti inusuale. A tal riguardo, il ricorrente afferma che il rischio sostenuto da un investitore
aumenta progressivamente con la rilevanza del capitale conferito tanto in termini assoluti quanto in termini di raffronto
con il rischio sostenuto da altri operatori che realizzino investimenti meno rilevanti. Ciò premesso, il conferimento controverso,
realizzato da un solo ed unico investitore, si accosterebbe, a parere del ricorrente, ad un investimento nel capitale sociale.
A tale riguardo, è sufficiente rilevare che il ricorrente non deduce il minimo elemento che consenta di ritenere usuale il
fatto che la remunerazione di un investitore che sottoscriva una quota di un conferimento tacito varii secondo l’importanza
di tale quota rispetto all’emissione complessiva, in modo tale che gli investitori che abbiano sottoscritto volumi maggiori
percepiscano una remunerazione più elevata rispetto agli altri. Inoltre, nelle operazioni utilizzate dalla Commissione nella
decisione impugnata a titolo di raffronto si fa unicamente menzione di un tasso di remunerazione, poiché nulla consente di
supporre che gli investitori che abbiano investito di più abbiano percepito una remunerazione più elevata. Il ricorrente non
spiega, peraltro, in qual misura l’aumento del rischio sostenuto dal Land per effetto della scelta di non dividere il fondo
speciale renderebbe l’investimento assimilabile ad un investimento nel capitale sociale di una banca, atteso che quest’ultimo
investimento non è necessariamente caratterizzato dalla sua rilevanza e che il detentore del capitale sociale può sottoscrivere
un volume più elevato tanto in termini assoluti quanto proporzionalmente al capitale complessivo.
Ciò premesso, si deve ritenere che gli argomenti del ricorrente non consentono di affermare che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove ha considerato che il volume del conferimento controverso non impedisse di ritenere
il medesimo più assimilabile ai conferimenti taciti emessi sul mercato che non al capitale sociale.
–       Margine di capitale sociale
La Commissione ha ritenuto che l’esiguità del margine di capitale sociale non le consentisse di escludere che un investitore
privato avrebbe realizzato un investimento analogo al conferimento controverso sotto forma di conferimento tacito. A tale
riguardo essa si è fondata sul rilievo che le Landesbanken, non potendo raccogliere, in quanto istituti di diritto pubblico,
capitale sociale sui mercati finanziari, utilizzano conferimenti taciti in misura maggiore rispetto alle banche private. L’istituzione
ha fatto presente che gli investitori, tra cui taluni privati, sarebbero maggiormente disposti, nel caso delle Landesbanken,
ad accettare un margine di capitale sociale più ridotto, in quanto la loro struttura di rischio sarebbe meno elevata (punto
134 della decisione impugnata).
Il ricorrente fa valere che la Commissione, sebbene richiami il fatto che il margine di capitale sociale sia meno elevato
nella specie rispetto alle banche private, trascura la circostanza che il conferimento controverso presenta quattro caratteristiche
che gli attribuiscono una qualità di garanzia particolare e che lo fanno risultare come uno strumento – simile al capitale
sociale – per assicurare stabilmente la base di capitale della Helaba. Il ricorrente censura, inoltre, la valutazione della
Commissione secondo cui l’esiguità del margine di capitale sociale non consentirebbe di escludere che un investitore privato
avrebbe realizzato un investimento analogo sotto forma di conferimento tacito.
Per quanto attiene, da un lato, alle quattro caratteristiche del conferimento controverso che gli attribuirebbero la qualità
di garanzia particolare, il ricorrente menziona, in primo luogo, il fatto che tale conferimento rappresenti una quota anormalmente
elevata dei fondi propri della Helaba, vale a dire il 40%. In secondo luogo, rileva che tale quota elevata di fondi propri
della Helaba è stata sottoscritta da un solo investitore laddove, nei conferimenti taciti utilizzati dalla Commissione a titolo
di raffronto, nessun investitore individuale ha superato la quota dell’1%. Il margine di capitale sociale per l’investitore
sarebbe pertanto del 99% nel caso dei conferimenti taciti utilizzati a titolo di raffronto e del 60% nel caso del conferimento
controverso. In terzo luogo, il ricorrente sottolinea che l’intero conferimento è stato considerato costituito da fondi propri
di base e non solo da fondi propri. In quarto luogo, rileva che l’intero apporto è stato considerato costituito da fondi propri
di base della Helaba e non solo da fondi propri di base del gruppo al quale quest’ultima appartiene, consentendo in tal modo
alla Helaba una maggiore flessibilità quanto alla sua utilizzazione, con la conseguenza che un investitore privato avrebbe
preteso una maggiorazione della sua remunerazione.
A tal riguardo, si deve necessariamente rilevare, anzitutto, che il conferimento controverso rappresenta da solo una parte
effettivamente molto rilevante dei fondi propri della Helaba, mentre i conferimenti taciti a durata determinata non possono
superare, conformemente alla dichiarazione di Sydney, il 15% dei fondi propri di base. Si tratta indiscutibilmente di una
differenza tra il conferimento controverso e i conferimenti taciti a durata determinata.
Per quanto attiene, poi, al fatto che il conferimento controverso è stato sottoscritto da un investitore unico che risulta,
conseguentemente, detentore del 40% dei fondi propri della Helaba, si deve ritenere che tale circostanza non sia idonea a
trasformare, da un punto di vista economico, un conferimento tacito in capitale sociale, così come il fatto che un investitore
detenga una quota infima di capitale sociale non produce l’effetto di togliere al suo investimento la sua natura di investimento
nel capitale sociale.
Certamente, la quota di fondi propri detenuta dall’investitore condiziona la sua esposizione ai rischi, senza peraltro incidere
sulla natura di tale rischio né sulla qualificazione economica degli investimenti effettuati. In tal senso, le caratteristiche
essenziali che distinguono i conferimenti taciti dal capitale sociale, vale a dire il rango in caso di fallimento o di liquidazione,
le modalità di versamento di una remunerazione e i vantaggi o gli inconvenienti connessi, per la banca, al ricorso all’una
o all’altra di tali tecniche, restano le stesse, a prescindere dall’importo dell’investimento individuale.
Quanto al fatto che sia stato ritenuto che il conferimento controverso costituisse fondi propri di base della Helaba e non
del suo gruppo, si deve rilevare che la Commissione e gli intervenienti non hanno contestato che si trattasse effettivamente
di una peculiarità del conferimento controverso. Tuttavia, il fatto, invocato dal ricorrente, che tale qualificazione conferisca
alla Helaba una flessibilità maggiore nell’utilizzazione dei fondi non consente di individuare un fattore che aumenti il profilo
di rischio del conferimento controverso rispetto ai conferimenti taciti, assimilandolo in tal modo al capitale sociale.
Infine, quanto al fatto che il conferimento controverso sia stato considerato interamente come fondi propri di base, si deve
osservare che il ricorrente si limita a menzionare tale caratteristica senza sviluppare la propria tesi. Poiché essa costituisce
la conseguenza del fatto che il conferimento controverso sia stato concepito quale «perpetual» senza clausola di maggiorazione
degli interessi (in prosieguo: la «clausola di step‑up»), si deve rinviare al giudizio del Tribunale relativo al carattere
permanente del conferimento controverso (v. infra, punti 150‑154).
Per quanto attiene, da un lato, alla valutazione della Commissione secondo cui l’esiguità del margine di capitale sociale
non le consentirebbe di escludere che un investitore istituzionale privato avrebbe realizzato un investimento analogo al conferimento
controverso sotto forma di conferimento tacito, il ricorrente sostiene che il fatto che le Landesbanken ricorrano più spesso
a conferimenti taciti non implica che gli investitori rinuncino ad una remunerazione adeguata. Esso aggiunge che tali conferimenti
taciti erano, in ogni caso, sottoscritti dai loro proprietari, investitori pubblici, e non da investitori privati, ragion
per cui la Commissione non poteva farvi riferimento a titolo di raffronto. Quanto all’affermazione della Commissione secondo
cui gli investitori sarebbero maggiormente disposti ad accettare un margine di capitale più ridotto nel caso delle Landesbanken
in quanto la loro struttura di rischio sarebbe meno elevata, il ricorrente deduce che il raffronto tra il «rating» delle Landesbanken
e quello delle banche private dimostra che la struttura di rischio delle prime non è meno elevata.
Si deve rilevare che, come osserva il ricorrente, la questione non è quella di accertare se il conferimento controverso potesse
essere messo sul mercato malgrado l’esistenza di un margine di capitale sociale pari solo al 60%, bensì se tale circostanza
renda il conferimento controverso più simile, riguardo al suo profilo di rischio, ai conferimenti taciti a durata determinata
o al capitale sociale e esiga una remunerazione maggiore.
A tal riguardo, si deve osservare che dagli atti di causa emerge che, prima della dichiarazione di Sydney, i conferimenti
taciti rappresentavano solo una piccola parte dei fondi propri di base delle banche. Solo a seguito di tale dichiarazione,
nell’ottobre del 1998, è stato chiarito che gli strumenti ibridi di capitale proprio potevano essere considerati quali fondi
propri di base al di là del limite del 15% e sono state precisate le condizioni di tale riconoscimento. È quindi legittimo
supporre che, nel momento in cui le parti, nel dicembre del 1998, hanno infine raggiunto un’intesa sul conferimento controverso,
le conseguenze della dichiarazione di Sydney sulla percentuale di fondi propri di base raccolti tramite strumenti ibridi di
capitali propri e, quindi, sul margine di capitale sociale non si fossero ancora manifestate sul mercato.
Orbene, dalla decisione impugnata (punti 129 e 134) emerge che, successivamente, tanto le banche private quanto le Landesbanken
hanno aumentato, nei loro fondi propri di base, la quota di strumenti ibridi di capitale proprio, essendo tale aumento particolarmente
rilevante nel caso delle Landesbanken. Dalla decisione impugnata emerge parimenti (punti 179 e 180) che gli strumenti ibridi
di capitale proprio emessi dalle banche successivamente alla dichiarazione di Sydney e conformi alle condizioni indicate da
quest’ultima per poter essere riconosciuti come fondi propri di base al di là del tetto del 15% non sono stati remunerati
con un tasso molto più elevato rispetto ai conferimenti taciti emessi in precedenza. Infine, dalla decisione impugnata (punto
134) nonché dalla risposta della Commissione ad un quesito scritto del Tribunale risulta che, tra gli investitori che hanno
sottoscritto conferimenti taciti emessi dalle Landesbanken, figuravano investitori privati che non avevano preteso una remunerazione
maggiore dei conferimenti in considerazione dell’esiguità del margine di capitale sociale di tali banche.
Ciò premesso, la tesi del ricorrente non consente di ritenere che, per quanto attiene all’esiguità del margine di capitale
sociale, il profilo di rischio del conferimento controverso fosse, dal punto di vista economico, analogo a quello del capitale
sociale.
Alla luce delle suesposte considerazioni, non occorre esaminare le censure del ricorrente riguardo all’affermazione della
Commissione secondo cui gli investitori sarebbero maggiormente disposti ad accettare un margine di capitale sociale più ridotto
nel caso delle Landesbanken in considerazione del fatto che la loro struttura di rischio sarebbe meno elevata. Infatti, le
ragioni per le quali gli investitori sarebbero maggiormente disposti ad accettare un margine di capitale sociale più ridotto
nel caso delle Landesbanken risultano irrilevanti nella specie, essendo dimostrato che l’esistenza di un margine di capitale
sociale ridotto non impedisce agli investitori privati di sottoscrivere conferimenti taciti delle Landesbanken né li induce
a pretendere una remunerazione superiore a quella dei conferimenti taciti emessi da banche con un margine di capitale sociale
più elevato.
–       Carattere permanente del conferimento e assenza di possibilità di cessione
Nella decisione impugnata, la Commissione ha sostanzialmente ritenuto che il carattere permanente del conferimento e l’assenza
di possibilità di cessione non giustificassero il fatto che la remunerazione del conferimento controverso venisse paragonata
alla remunerazione del capitale sociale piuttosto che a quella dei conferimenti taciti a durata determinata e che l’incidenza
di tale caratteristica dovesse essere esaminata nell’ambito del calcolo della remunerazione adeguata. L’istituzione ha motivato
tale valutazione facendo presente che il carattere permanente del conferimento controverso implicava principalmente il rischio
per l’investitore di non poter beneficiare di eventuali aumenti dei tassi di interesse sul mercato, restando peraltro ininfluente
sul livello di rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione (punto 138 della decisione impugnata).
Il ricorrente deduce che il fattore che aumenta il profilo di rischio del conferimento controverso rispetto ai conferimenti
taciti emessi sul mercato non è costituito dalla sua durata indeterminata, bensì dal fatto che il Land non può disinvestire,
in quanto tale conferimento non è fungibile, e che il Land stesso non può trasferire i propri diritti a terzi senza l’accordo
della Helaba. Per contro, i «perpetuals» emessi sul mercato sarebbero quotati in borsa, ragion per cui l’investitore potrebbe
disinvestire in qualsiasi momento e non sarebbe vincolato alla banca a tempo indeterminato. Nella replica il ricorrente censura
il fatto che la Commissione consideri, a suo parere, la permanenza e la fungibilità come se questi due aspetti non presentassero
nessuna interrelazione, mentre il profilo di rischio del conferimento controverso risulterebbe dall’interazione tra queste
due caratteristiche, il che produrrebbe la conseguenza di rendere il disinvestimento impossibile per il Land. Il ricorrente
contesta, inoltre, gli argomenti della Commissione secondo cui la fungibilità non sarebbe esclusa, bensì solo ridotta.
Si deve rilevare che le parti hanno confermato all’udienza, in risposta ad un quesito del Tribunale, che esistono conferimenti
taciti conclusi, come nella specie, direttamente tra la banca emittente e gli investitori, che non sono quotati in borsa.
Ne consegue che la fungibilità derivante dalla quotazione in borsa di un conferimento non è una caratteristica di tutti i
conferimenti taciti sottoscritti da investitori privati. Dagli atti di causa non emerge, tuttavia, che i conferimenti negoziati
direttamente vengano remunerati ad un tasso maggiore rispetto a quelli quotati in borsa.
In ogni caso, si deve osservare che il conferimento controverso si distingue, a tale riguardo, anche dagli investimenti nel
capitale sociale considerato che, come dedotto dal ricorrente nel corso della fase amministrativa del procedimento precedente
l’adozione della decisione impugnata (punto 68 della decisione impugnata), il socio, quantomeno delle società per azioni quali
le banche tedesche che hanno emesso i conferimenti utilizzati dalla Commissione a titolo di riferimento, può vendere liberamente
il proprio investimento in qualsiasi momento.
Ne consegue che, anche ammesso che l’investimento del Land non sia fungibile e che ciò aumenti il rischio di perdita in caso
di fallimento o di liquidazione rispetto ai conferimenti taciti, tale circostanza differenzia il conferimento controverso
anche da un investimento nel capitale sociale delle banche che hanno emesso i conferimenti utilizzati dalla Commissione a
titolo di riferimento, e non implica che l’istituzione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto
che il conferimento controverso dovesse essere paragonato ad altri conferimenti taciti emessi sul mercato, e non al capitale
sociale, sempre tenendo conto, sulla base delle maggiorazioni necessarie tra cui, segnatamente, quella relativa al carattere
permanente, delle sue peculiarità.
Caratteristiche del conferimento controverso non invocate nel corso della fase amministrativa del procedimento e non esaminate
nella decisione impugnata
Il ricorrente sostiene che il conferimento controverso comporti un rilevante rischio di perdita riguardo tanto alla remunerazione
quanto ai fondi conferiti e ciò anche al di fuori dell’ipotesi, esaminata supra, di una liquidazione o di un fallimento. A
tal riguardo, il ricorrente fa riferimento al fatto che il conferimento controverso partecipi alle perdite di esercizio della
Helaba, nonché ai rischi gravanti sul Land di non percepire la remunerazione in caso di perdita di esercizio della Helaba
e di non poter recuperare i fondi conferiti tramite restituzione.
Per quanto attiene alla partecipazione alle perdite di esercizio della Helaba, il ricorrente sostiene che il conferimento
controverso partecipi, da un punto di vista economico, alle dette perdite allo stesso modo del capitale sociale, considerato
che, a termini dell’art. 3, n. 1, e dell’art. 8, n. 1, del contratto, il conferimento partecipa integralmente ad un’eventuale
perdita di esercizio della Helaba e che le eventuali perdite restringono il diritto al rimborso del Land in caso di risoluzione
del contratto. Il ricorrente aggiunge che il fatto che la partecipazione alle perdite sia tipica di tutti i conferimenti taciti
resta irrilevante, considerato che tale circostanza dev’essere valutata nell’ambito di tutte le caratteristiche economiche
del conferimento controverso. Esso ritiene, inoltre, che, il fatto che, a termini dell’art. 4, del contratto (clausola di
miglior esito), in caso di perdita, eventuali utili futuri debbano essere destinati alla ricostituzione del conferimento,
non ponga il Land in una situazione più favorevole di quella di un azionista, in quanto, a differenza di quest’ultimo, non
beneficia dell’aumento del valore dell’impresa.
A tal riguardo si deve rilevare che, se è vero che la partecipazione alle perdite accosta il conferimento controverso al capitale
sociale, ragion per cui il BAKred lo ha riconosciuto come fondi propri di base della Helaba, tuttavia l’ente medesimo non
lo distingue da altri conferimenti taciti parimenti riconosciuti quali fondi propri di base.
È certamente corretto che, nella specie, l’entità della riduzione del conferimento per effetto di perdite della Helaba risulterà
maggiore rispetto ai conferimenti utilizzati dalla Commissione a titolo di raffronto. Tale circostanza, costituendo tuttavia
la conseguenza del fatto che il conferimento controverso rappresenta una quota più rilevante di fondi propri di base della
Helaba rispetto ad altri conferimenti nei fondi propri delle banche emittenti, non costituisce una caratteristica del conferimento
controverso distinta da quella del proprio volume rispetto ai fondi propri di base complessivi della Helaba (v. supra, punti 136‑149).
Per quanto attiene alla clausola di miglior esito prevista dall’art. 4 del contratto (v. supra, punto 156), è sufficiente
rilevare che, se è possibile, come sostiene il ricorrente, che essa non avvantaggi necessariamente il Land rispetto ad un
investitore nel capitale sociale, atteso che la questione dell’individuazione dell’investimento più vantaggioso dipende dalle
circostanze di ogni singolo esercizio, si deve necessariamente osservare, in ogni caso, che essa le distingue e rende quindi
il conferimento controverso più simile ai conferimenti taciti – che possono prevedere una clausola di tal genere – che non
al capitale sociale.
Ciò premesso, la partecipazione alle perdite del conferimento controverso non può essere idonea a dimostrare che la Commissione
sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha paragonato la remunerazione del conferimento controverso a quella
dei conferimenti taciti a durata determinata.
Quanto al rischio corso dal Land di non percepire la remunerazione in caso di perdita di esercizio della Helaba, il ricorrente
deduce che la remunerazione spettante al Land costituisce una parte rilevante degli utili della Helaba e che, conseguentemente,
sussiste un forte rischio che il Land non la percepisca. Il ricorrente sostiene a tal riguardo che la remunerazione spettante
al Land costituisca una parte degli utili della Helaba nell’anno del conferimento controverso ben più rilevante di quella
rappresentata dalla remunerazione dei conferimenti emessi dalle banche private, negli utili delle medesime, utilizzati come
riferimento nella decisione impugnata.
Quanto al rischio corso dal Land di non poter recuperare i fondi conferiti mediante restituzione, il ricorrente fa valere
che, alla luce della rilevanza quantitativa del conferimento controverso nei fondi propri di base della Helaba, quest’ultima
non sarà in grado di restituire il conferimento al Land, in quanto i suoi utili non le consentirebbero di rimpiazzare i fondi
propri di base che verrebbero meno in tale occasione.
Si deve rilevare che queste due caratteristiche del conferimento controverso costituiscono, in sostanza, la conseguenza del
fatto che tale conferimento rappresenta una quota dei fondi propri di base della Helaba più elevata rispetto a quella rappresentata
dalle operazioni di riferimento nei fondi propri di base delle banche. Come già ritenuto in ordine alla partecipazione alle
perdite (v. supra, punto 158), non occorre esaminare queste due caratteristiche autonomamente. Inoltre, quanto alla quota
di utili della Helaba nel 1998 in cui consisterebbe la remunerazione del Land, si deve necessariamente rilevare, da un lato,
che il ricorrente non tiene conto del fatto che, conformemente al modello progressivo, la Helaba è tenuta a remunerare l’intero
conferimento controverso – ad esclusione della parte necessaria per garantire le attività di sostegno all’edilizia residenziale
– a un tasso dell’1,4% solo a decorrere dal 2003 e, dall’altro, che esso utilizza, ai fini del suo raffronto, gli utili al
netto delle imposte realizzati dalla Helaba nel 1998 e non l’eccedenza di esercizio al lordo delle imposte, laddove non è
contestato che, atteso che il conferimento controverso rappresenta un conferimento tacito, la sua remunerazione costituisce,
conformemente alla normativa tedesca, un costo di esercizio che dev’essere assolto prima dell’applicazione delle imposte.
Ne consegue che gli argomenti del ricorrente quanto ai rischi corsi dal Land di non percepire la remunerazione in caso di
perdita di esercizio della Helaba e di non poter recuperare i fondi conferiti mediante restituzione non consentono di ritenere
che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha paragonato la remunerazione del conferimento
controverso con quella dei conferimenti taciti a durata determinata.
Sulla situazione del mercato al momento dell’integrazione del conferimento controverso
Da un lato, il ricorrente deduce che la Commissione ha erroneamente applicato il criterio dell’investitore privato non collocandosi,
ai fini della qualificazione economica del conferimento controverso, alla data della sua concessione, vale a dire il 31 dicembre
1998.
Il ricorrente osserva a tal riguardo che, al punto 129 della decisione impugnata, la Commissione fa riferimento alla prassi
delle banche private descritta dalla Repubblica federale di Germania, riassunta ai punti 96‑99 della decisione medesima. In
tali punti, la Commissione farebbe presente che la Repubblica federale di Germania aveva precisato, in primo luogo, che, solo
pochi mesi dopo la Helaba, la Deutsche Bank aveva raccolto un «perpetual» sul mercato dei capitali, in secondo luogo, che,
già nel 1999, il mercato non attribuiva importanza determinante alla distinzione tra strumenti di capitale a durata limitata
e strumenti a durata illimitata e, in terzo luogo, che l’affermazione del ricorrente secondo cui, per grandi volumi, sarebbe
possibile ricorrere solo al capitale sociale risultava contraddetta dall’ordine di grandezza dei conferimenti taciti raccolti
da istituti di credito privati sul mercato dei capitali tanto negli anni 1998 e 1999 quanto successivamente. Il ricorrente
osserva, inoltre, che la tabella riportata al punto 101 della decisione impugnata illustra l’andamento della quota dei fondi
propri di base di tre banche private costituita da fondi propri ibridi nel periodo compreso tra il 1998 ed il 2003. Il ricorrente
sostiene che la Commissione, facendo riferimento alla prassi delle banche tedesche come esposta dalla Repubblica federale
di Germania, si sia fondata su informazioni disponibili solo negli anni successivi al conferimento controverso.
Il ricorrente aggiunge che, alla fine del 1998, il Land non poteva prevedere le successive evoluzioni che sarebbero intervenute
sul mercato dei capitali per quanto attiene ai conferimenti taciti e ai «perpetuals». Esso deduce che, conseguentemente, la
Commissione doveva prendere in considerazione, ai fini della qualificazione economica del conferimento controverso, unicamente
la situazione di mercato quale si presentava nel 1998 e non le successive evoluzioni del mercato dei capitali sconosciute
al momento della realizzazione del conferimento controverso.
Si deve rammentare che, conformemente alla giurisprudenza, il raffronto tra il comportamento degli investitori pubblici e
quello degli investitori privati dev’essere operato rispetto al comportamento che un investitore privato avrebbe tenuto nell’operazione
di cui trattasi, in considerazione delle informazioni disponibili e degli sviluppi prevedibili in quel momento (sentenze del
Tribunale 30 aprile 1998, causa T‑16/96, Cityflyer Express/Commissione, Racc. pag. II‑757, punto 76, e WestLB, cit. supra
al punto 7, punto 246).
Nella specie, si deve anzitutto rilevare che il riferimento della Commissione, nel punto 129 della decisione impugnata, alla
prassi delle banche tedesche è unicamente volto ad avvalorare la sua interpretazione della dichiarazione di Sydney secondo
la quale questa non consentirebbe di concludere che strumenti finanziari innovativi permanenti non possano in alcun caso essere
riconosciuti come fondi propri di base ovvero che ricadano parimenti nel massimale del 15% di fondi propri di base. La Commissione
fa quindi riferimento a tale prassi dichiarandosi a favore della possibilità di utilizzare, quali fondi propri, strumenti
finanziari innovativi permanenti al di là del massimale del 15%. La Commissione non fonda, conseguentemente, le sue valutazioni
su tali operazioni successive al conferimento controverso, bensì utilizza le operazioni medesime al solo fine di avvalorare
la propria interpretazione della dichiarazione di Sydney.
In ogni caso, si deve necessariamente rilevare che il ricorrente non spiega i motivi per i quali l’evoluzione del mercato
successiva alla dichiarazione di Sydney non fosse prevedibile per il Land e per la Helaba al momento dell’accordo sul conferimento
controverso. Tale spiegazione risulterebbe tanto più necessaria in quanto dalla decisione impugnata emerge che tale evoluzione
del mercato ha confermato la posizione espressa dalle parti riguardo al conferimento controverso secondo cui, da un lato,
i «perpetuals» non avrebbero dovuto essere remunerati con riferimento al capitale sociale e, dall’altro, la rilevanza del
margine di capitale sociale non inciderebbe sul livello della remunerazione.
D’altro canto, il ricorrente contesta che, al momento del conferimento controverso, esistesse in Germania un mercato sviluppato
di strumenti ibridi di capitali propri sul quale la Helaba potesse emettere un conferimento come quello controverso. Il ricorrente
sostiene pertanto che un «perpetual» senza clausola di step‑up quale il conferimento controverso non avrebbe potuto essere
emesso nel 1998 per investitori istituzionali quali il Land. Solo a partire dal 2004 gli investitori istituzionali avrebbero
accettato di sottoscrivere «perpetuals». Inoltre, tali «perpetuals» avrebbero riguardato un volume meno rilevante e sarebbero
stati quotati in borsa. Peraltro, il conferimento controverso non avrebbe potuto essere nemmeno emesso successivamente in
considerazione del suo volume, essendo stato sottoscritto da un solo investitore, e riconosciuto come fondi propri di base
a concorrenza del suo intero importo, e ciò a livello della Helaba e non del gruppo cui essa appartiene.
Il ricorrente sostiene che la Commissione ignori tale circostanza affermando che la Helaba avrebbe potuto raccogliere i fondi
emettendo più tranches di minore entità. A tale riguardo, esso deduce, segnatamente, che tale affermazione viola il criterio
dell’investitore privato, in quanto implica la presa in considerazione del comportamento di un investitore in una situazione
diversa da quella del Land nonché un’inversione delle priorità, nel senso che essa si fonda su alternative che si sarebbero
presentate alla Helaba successivamente e non sulla questione se un investitore privato avrebbe concesso alla Helaba un conferimento
della stessa natura e alle stesse condizioni. Il ricorrente ritiene, conseguentemente, che il mancato sviluppo in Germania
del mercato degli strumenti ibridi di capitali propri di base avrebbe dovuto indurre la Commissione a concludere che la Helaba
non avrebbe potuto procurarsi sul mercato un volume analogo di fondi propri di base se non sotto forma di capitale sociale.
Si deve rilevare che il ricorrente non contesta direttamente il riferimento operato dalla Commissione, al punto 137 della
decisione impugnata, all’esistenza di un «perpetual» senza clausola di step‑up emesso nel 1987 e sottoscritto da un investitore
istituzionale e non deduce argomenti volti a dimostrare che la Commissione non potesse fondare le proprie valutazioni su tale
elemento. Sebbene esso affermi che la prima emissione di un «perpetual» senza clausola di step‑up sottoscritta da investitori
istituzionali tedeschi risalga al 2004 e la prima emissione di tal genere realizzata da una banca tedesca al 2005, tali affermazioni
non sono sufficienti a dimostrare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove basandosi sull’operazione
menzionata nel punto 137 della decisione impugnata al fine di respingere l’argomento secondo cui investitori istituzionali
non sarebbero stati disposti a sottoscrivere «perpetuals» senza clausola di step‑up, ragion per cui il conferimento controverso
avrebbe potuto essere paragonato, in considerazione della sua durata indeterminata, unicamente al capitale sociale.
Per quanto attiene alle differenze invocate dal ricorrente tra il conferimento controverso e i conferimenti taciti emessi
sul mercato, si deve rilevare che esse corrispondono ad argomenti già esaminati e respinti.
Per quanto attiene all’argomento del ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe violato il criterio dell’investitore privato
affermando che la Helaba avrebbe potuto raccogliere fondi emettendo più tranches di minore importo, si deve rammentare che,
pur essendo vero che il criterio dell’investitore privato impone di valutare se un siffatto investitore avrebbe realizzato
l’operazione de qua alle stesse condizioni, resta il fatto che, conformemente alla giurisprudenza richiamata supra ai punti
35 e 36, l’obiettivo del controllo degli aiuti di Stato consiste nel determinare se l’impresa beneficiaria abbia ricevuto
un vantaggio economico che non avrebbe altrimenti ottenuto in condizioni normali di mercato e che, a tal fine, non può ritenersi
che debba essere preso in considerazione unicamente il punto di vista dell’investitore. Pertanto, il ricorrente non può pretendere
che la questione se la Helaba avrebbe potuto ottenere sul mercato gli stessi vantaggi allo stesso prezzo resti irrilevante,
quando tale questione è invece essenziale al fine di determinare il risultato che sarebbe scaturito dalla trattativa tra la
Helaba e l’investitore privato ipotetico che si trovasse nella stessa situazione del Land.
Ciò premesso, devono essere respinte le censure del ricorrente relative all’applicazione di un erroneo periodo di riferimento
e all’erronea valutazione della situazione del mercato al momento dell’integrazione del conferimento controverso.
Conclusione sulla qualificazione del conferimento controverso come conferimento tacito
È pacifico che il conferimento controverso costituisce uno strumento particolare che non corrisponde esattamente né ai conferimenti
taciti emessi sul mercato, di durata sia determinata sia indeterminata, né al capitale sociale.
Dall’analisi condotta supra risulta, tuttavia, che il conferimento controverso si accosta ai conferimenti taciti a durata
determinata riconosciuti come fondi propri di base in considerazione delle seguenti caratteristiche: il suo rango in caso
di liquidazione o fallimento, e ciò rispetto sia ai creditori della banca sia ai proprietari; il fatto che esista un obbligo
di remunerazione annuale il cui importo è fissato contrattualmente; il fatto che la remunerazione venga sospesa in caso di
perdita di esercizio, che essa costituisca l’unico utile che l’investitore trae dal suo conferimento, in assenza di partecipazione
all’aumento di valore dell’impresa, e che la Helaba abbia l’obbligo di versare le remunerazioni non corrisposte negli anni
successivi l’esercizio, o gli esercizi, in cui la remunerazione non sia stata versata; il fatto che l’investitore partecipi
alle perdite di esercizio della banca ed il fatto che esista una clausola di miglior esito nel caso in cui il valore del conferimento
risultasse ridotto dalle perdite.
Per contro, il conferimento controverso si distingue dai conferimenti taciti a durata determinata e riconosciuti quali fondi
propri di base e, essendo a durata indeterminata, si avvicina al capitale sociale potendo, conseguentemente, essere riconosciuto
quali fondi propri di base al di là del limite del 15%, rappresentando una parte molto rilevante dei fondi propri di base
ed essendo stato riconosciuto quali fondi propri di base a livello della Helaba e non del gruppo di appartenenza della medesima.
Infine, il conferimento de quo si distingue tanto dalla maggior parte dei conferimenti taciti a durata determinata e riconosciuti
quali fondi propri di base quanto dal capitale sociale delle banche private che hanno emesso i conferimenti utilizzati dalla
Commissione a titolo di raffronto, considerato che l’investimento del Land non è fungibile ovvero lo è in misura molto ristretta.
Si distingue, peraltro, dai conferimenti taciti utilizzati dalla Commissione a titolo di riferimento e da un gran numero di
investimenti nel capitale sociale, atteso che il Land dispone di una quota molto rilevante di fondi propri della banca.
Ne consegue che le sole caratteristiche del conferimento controverso che, al tempo stesso, lo distinguono dai conferimenti
taciti a durata determinata e lo accostano al capitale sociale sono, da un lato, la sua durata indeterminata e, dall’altro,
il fatto che rappresenti più del 15% dei fondi propri di base della Helaba. Orbene, dall’esame svolto supra emerge, da un
lato, che il ricorrente non ha provato che tali caratteristiche, tipiche dei «perpetuals», determinino sul mercato una remunerazione
più vicina a quella del capitale sociale che non a quella dei conferimenti taciti a durata determinata e, dall’altro, che
non vi sia alcuna ragione per ritenere che il Land e la Helaba non potessero prevedere tale sviluppo.
Alla luce delle suesposte considerazioni, gli argomenti del ricorrente non consentono di ritenere che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove, in esito ad un esame globale delle caratteristiche del conferimento controverso,
ha ritenuto che esso presentasse più analogie con i conferimenti taciti che non il capitale sociale e che, conseguentemente,
la sua remunerazione dovesse essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata di un volume abitualmente
ricorrente sul mercato, di cui eventualmente maggiorare la remunerazione.
4.
Sul raffronto della remunerazione del conferimento controverso con la remunerazione di garanzia richiesta sul mercato
Per quanto attiene al raffronto della remunerazione del conferimento controverso con la remunerazione di garanzia richiesta
sul mercato, il ricorrente contesta le valutazioni della Commissione riguardo al fatto di aver preso in considerazione l’onere
supplementare risultante dall’imposta sulle attività produttive che la Helaba ha dovuto versare per effetto del conferimento
controverso, al raffronto della remunerazione di base convenuta tra il Land e la Helaba con la remunerazione di garanzia di
base richiesta sul mercato ed al raffronto della maggiorazione per il carattere permanente convenuta nella specie con la maggiorazione
per il carattere permanente richiesta sul mercato.
a)     Sulla presa in considerazione dell’imposta sulle attività produttive
Decisione impugnata
La Commissione ha ritenuto che occorresse tener conto, ai fini del raffronto tra la remunerazione convenuta per il conferimento
controverso e la remunerazione convenuta sul mercato, dell’incidenza dell’imposta sulle attività produttive gravante sul conferimento
controverso, pari, nella specie, allo 0,26 annuo. L’istituzione ha precisato a tale riguardo che, mentre al versamento di
tale imposta sono tenuti gli investitori istituzionali che esercitano la loro attività in Germania, i quali esigerebbero pertanto
una remunerazione maggiore, nella specie tale imposta doveva essere versata dalla Helaba, in quanto il Land non vi è soggetto.
La Commissione ha quindi ritenuto che l’onere complessivo per la Helaba da porre a raffronto con la fascia di remunerazioni
presente sul mercato non fosse la remunerazione dell’1,4% convenuta inter partes, bensì quella dell’1,66% (punti 156‑159 della
decisione impugnata).
Argomenti delle parti
Il ricorrente censura tale valutazione e fa valere che gli investitori non tengono conto, nelle loro aspettative in materia
di rendimenti, dello status fiscale del beneficiario dell’investimento e che la Commissione non ha dimostrato che, sul mercato,
questo determinerebbe l’accollo dell’intero onere fiscale all’investitore. Il ricorrente sostiene che non esista alcuna differenza
nell’importo della remunerazione versata ai singoli investitori per lo stesso conferimento, e ciò sebbene gli investitori
nazionali che non esercitano alcuna attività industriale o commerciale nonché gli investitori stranieri non siano soggetti
all’imposta sulle attività produttive nell’effettuazione di conferimenti taciti e si trovino, conseguentemente, nella stessa
situazione del Land.
Il ricorrente aggiunge che, in ogni caso, l’onere supplementare gravante sulla Helaba non è pari all’aliquota dell’imposta
sulle attività produttive, bensì ben inferiore, atteso che tale imposta costituisce un costo di produzione per la Helaba e
diminuisce, conseguentemente, il reddito imponibile della medesima. Pertanto, una volta versata l’imposta sulle società (40%
all’epoca in Germania) e la maggiorazione di solidarietà (5,5%), l’onere supplementare sarebbe unicamente dello 0,15%.
La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.
Giudizio del Tribunale
Per quanto attiene, anzitutto, alla necessità di prendere in considerazione gli effetti prodotti dall’imposta sulle attività
produttive sugli oneri gravanti sulla Helaba derivanti dal conferimento controverso, si deve rilevare che il ricorrente non
contesta che la Helaba sia tenuta al versamento di tale imposta non essendovi il Land soggetto. Se è pur vero che il ricorrente
fa valere che neppure taluni altri investitori sono soggetti alla detta imposta e che ciò non modifica l’entità della remunerazione
pagata, va osservato che la Repubblica federale di Germania e la Helaba hanno affermato, all’udienza, che, per quanto le banche
siano soggette, in linea di principio, all’imposta sulle attività produttive per le remunerazioni versate a investitori non
residenti in Germania o non esercenti alcuna attività industriale o commerciale, resta il fatto che né le banche né le autorità
tedesche conoscono l’identità degli investitori detentori dei titoli derivanti da conferimenti taciti e che, conseguentemente,
le banche non versano l’imposta sulle attività produttive per le remunerazioni versate, quantunque una parte di esse venga
versata a investitori non assoggettati all’imposta.
Si deve rilevare che, atteso che il ragionamento della Commissione non è basato sul fatto che il Land non deve versare la
detta imposta, bensì sul fatto che la Helaba sia tenuta a farlo, sopportando in tal modo un onere che non dovrebbe sopportare
qualora il conferimento fosse stato realizzato da un investitore privato sul mercato, la circostanza che, in pratica, le banche
non versano l’imposta sulle attività produttive corrispondente alle remunerazioni versate a investitori non residenti in Germania
o non esercenti alcuna attività industriale o commerciale priva di pertinenza l’argomento del ricorrente. Infatti, nella specie,
a differenza di quanto avviene nel caso di altri conferimenti taciti sul mercato, la Helaba deve sopportare un onere supplementare
derivante dal versamento dell’imposta sulle attività produttive. Tale onere, ancorché non implichi una remunerazione superiore
per il Land, dev’essere preso in considerazione per esaminare se sulla Helaba gravi, per effetto del conferimento controverso,
un onere quanto meno equivalente a quello gravante sulle banche che abbiano emesso conferimenti taciti sul mercato e, conseguentemente,
se essa ne tragga un beneficio.
Ciò premesso, si deve ritenere che il ricorrente non abbia dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore
di valutazione laddove ha tenuto conto dell’incidenza dell’imposta sulle attività produttive sugli oneri complessivi gravanti
sulla Helaba per effetto del conferimento controverso.
Per quanto attiene, inoltre, al calcolo degli oneri effettivamente sopportati dalla Helaba, si deve osservare che, nella specie,
non si tratta di accertare quali siano gli oneri finali, al netto delle imposte, risultanti per la Helaba dal conferimento
controverso, bensì di porre a raffronto tali oneri con quelli che deriverebbero da un conferimento a durata determinata sottoscritto
da un investitore privato. A tal fine, il raffronto degli oneri derivanti dall’uno o dall’altro conferimento può essere effettuato
al lordo o al netto delle imposte, sempreché gli oneri stessi vengano valutati nello stesso momento. Orbene, atteso che nella
decisione impugnata la Commissione ha preso come riferimento gli oneri al lordo delle imposte rappresentati dai conferimenti
taciti da essa utilizzati a titolo di raffronto, occorre prendere parimenti in considerazione gli oneri al lordo delle imposte
derivanti dall’imposta sulle attività produttive (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra al punto 7, punto 384).
Ne consegue che il ricorrente non ha tantomeno dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione
laddove ha ritenuto che gli oneri derivanti dal versamento dell’imposta sulle attività produttive, che dev’essere presa in
considerazione ai fini del raffronto della remunerazione del conferimento controverso con quella dei conferimenti esistenti
sul mercato, siano costituiti dagli oneri al lordo delle imposte.
b)     Sul raffronto della remunerazione di base con la remunerazione di garanzia di base richiesta sul mercato
Decisione impugnata
La Commissione fa presente che l’esame delle dieci operazioni invocate dalla Repubblica federale di Germania, richiamate al
punto 164 della decisione impugnata, evidenzia una fascia di remunerazioni di garanzia comprese tra lo 0,75 e l’1,6% annuo
(punti 162, 163, 165‑167 della decisione impugnata).
La Commissione ha quindi esaminato le varie particolarità del conferimento controverso idonei a influire sull’entità della
remunerazione. Essa ritiene, a tal riguardo, che non occorra applicare né una maggiorazione in ragione del volume dell’operazione
né una riduzione in considerazione del rating della Helaba. Essa considera tuttavia che, tenendo conto del margine di capitale
sociale ridotto, si debba presumere che un investitore privato non avrebbe accettato una remunerazione di garanzia di base
collocata nella parte inferiore della fascia di mercato (punti 168, 169, 171 e 172 della decisione impugnata).
La Commissione ne trae la conclusione che, atteso che gli oneri sopportati dalla Helaba per effetto del conferimento controverso
si sono situati nella parte media, se non superiore, della fascia di mercato, non era possibile affermare l’esistenza di un
vantaggio per la Helaba stessa né, conseguentemente, di un aiuto di Stato (punto 172 della decisione impugnata).
Argomenti delle parti
In primo luogo, il ricorrente ricorda che il conferimento controverso dovrebbe essere assimilato, in considerazione del suo
profilo di rischio, ad un investimento nel capitale sociale e non ad un conferimento tacito a durata determinata e deduce
che, conseguentemente, il calcolo effettuato dalla Commissione, fondato su una fascia di mercato stabilita sulla base delle
remunerazioni di garanzia fissate per conferimenti taciti a durata determinata, è erroneo. Inoltre la Commissione, assimilando
erroneamente il conferimento controverso ai conferimenti taciti, ometterebbe di prendere in considerazione il fatto che, al
di là della maggiorazione da applicare per poter tener conto del carattere permanente del conferimento controverso, altre
maggiorazioni sarebbero necessarie per tener conto della situazione finanziaria della Helaba, dell’assenza di pubblicità e
delle minori spese dell’operazione.
In secondo luogo, il ricorrente censura le modalità con cui la Commissione ha calcolato la remunerazione di garanzia di base.
Il ricorrente deduce, da un lato, che la Commissione non ha valutato l’importo della remunerazione di garanzia di base alla
luce della situazione e dello scenario del mercato esistenti alla fine del 1998, bensì alla luce di operazioni successive.
Esso fa valere, dall’altro, che, in considerazione delle differenze tra il conferimento controverso e le operazioni di riferimento,
la remunerazione del conferimento controverso dovrebbe situarsi al di sopra della fascia di mercato per la remunerazione di
garanzia di base determinata mediante le operazioni di riferimento. Il ricorrente ritiene che la Commissione non solo non
abbia correttamente valutato le differenze tra il conferimento controverso e le operazioni di riferimento da essa esaminate
ma, inoltre, abbia tralasciato altre differenze importanti.
Per quanto attiene alle differenze esaminate dalla Commissione, vale a dire il volume del conferimento controverso, l’importanza
del margine di capitale sociale e il rating della Helaba, il ricorrente deduce che tutti questi elementi avrebbero dovuto
condurre ad una maggiorazione della remunerazione di garanzia di base rispetto alle operazioni di riferimento. Per quanto
attiene alle differenze tra il conferimento controverso e le operazioni di riferimento che la Commissione non ha esaminato
e che dovrebbero determinare un aumento della remunerazione di garanzia di base, il ricorrente menziona, da un lato, il fatto
che l’intero conferimento controverso è stato sottoscritto da un solo investitore e, dall’altro, che il conferimento controverso
non è fungibile, non potendo quindi il Land disinvestire dalla Helaba.
Il ricorrente fa valere, infine, che il conferimento della Dresdner Bank dell’importo di un miliardo di USD, menzionato nella
decisione impugnata tra le operazioni di riferimento, dimostra che la remunerazione del conferimento controverso avrebbe dovuto
situarsi al di sopra della fascia di riferimento, considerato che tale conferimento, malgrado un profilo di rischio a suo
parere più ridotto, è stato remunerato ad un tasso superiore rispetto a quello del conferimento controverso.
La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.
Giudizio del Tribunale
In primo luogo, per quanto attiene all’argomento del ricorrente secondo cui la fascia utilizzata dalla Commissione sarebbe
erronea in quanto si fonderebbe su operazioni non paragonabili al conferimento controverso, è sufficiente rilevare che dall’esame
della questione della qualificazione del conferimento controverso emerge che la Commissione non è incorsa in un manifesto
errore di valutazione laddove ha ritenuto che tale conferimento presentasse maggiori somiglianze rispetto ai conferimenti
taciti che non al capitale sociale (v. supra, punto 181).
In secondo luogo, quanto all’esame della conformità con il mercato della remunerazione di base del conferimento controverso
effettuato dalla Commissione, dev’essere immediatamente respinto l’argomento del ricorrente secondo cui la Commissione non
si sarebbe fondata sullo scenario del mercato esistente all’epoca del conferimento controverso. Infatti, si deve necessariamente
rilevare che, anche senza prendere in considerazione le cinque operazioni risalenti al 1999 cui la Commissione ha fatto riferimento,
dall’esame delle operazioni restanti emerge che la fascia di mercato definita dalla Commissione, vale a dire quella compresa
tra 75 e 160 punti di base, non risulta modificata, considerato che le operazioni che segnano i limiti massimi (conferimento
della Bayerische Hypo- und Vereinsbank per 1,2 miliardi di DEM) e minimi (seconda tranche del conferimento di 700 milioni
di USD emesso dalla Deutsche Bank) della fascia de qua sono entrambe operazioni del 1998. Quanto all’affermazione del ricorrente
secondo cui tale conferimenti, essendo a durata determinata, non sarebbero tuttavia paragonabili al conferimento controverso,
si deve rammentare che tale caratteristica non è idonea ad impedire qualsiasi raffronto.
Occorre quindi esaminare i singoli otto elementi che il ricorrente ritiene tali da implicare una maggiorazione della fascia
di mercato per la remunerazione della garanzia di base e che la Commissione avrebbe erroneamente valutato o tralasciato.
Per quanto attiene, in primo luogo, alla situazione finanziaria della Helaba, il ricorrente deduce che gli utili della Helaba
nel 1998 erano relativamente ridotti rispetto all’entità della remunerazione che doveva essere versata al Land, ragion per
cui vi era il pericolo che gli utili non fossero sufficienti a corrispondere la remunerazione convenuta. Il ricorrente aggiunge
che altri indicatori finanziari della Helaba (rendimento dei fondi propri, distribuzione di utili, rapporto dei fondi propri
di base) risultavano, in termini costanti tra il 1984 ed il 1994, nettamente inferiori a quelli delle banche private.
A tale riguardo si deve rilevare che, con l’argomento relativo ai pretesi ridotti utili della Helaba rispetto all’entità della
remunerazione, il ricorrente reitera l’argomento concernente il rischio di perdita della remunerazione esposto supra al punto 161.
Orbene, come rilevato supra al punto 163, il raffronto fatto dal ricorrente tra la remunerazione che doveva essere versata
dalla Helaba a decorrere dal 2003 e i suoi utili nel 1998 non consente di dimostrare l’esistenza di un rischio particolare
di perdita della remunerazione. Quanto all’argomento secondo cui gli altri indicatori della Helaba sarebbero stati inferiori
a quelli delle grandi banche private, è sufficiente rilevare che, mentre il conferimento controverso è stato negoziato e integrato
nella Helaba alla fine del 1998, il ricorrente fa riferimento a dati riguardanti il periodo intercorrente dal 1984 al 1994.
Ciò premesso, si deve osservare che gli argomenti del ricorrente non consentono di ritenere che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove non ha considerato che la remunerazione avrebbe dovuto essere superiore a quella
convenuta alla luce della situazione finanziaria della Helaba.
Per quanto attiene, in secondo luogo, all’assenza, in ampia misura, della pubblicità dovuta al fatto che la Helaba ha ottenuto
il conferimento controverso da un solo investitore, il ricorrente fa valere che gli effetti dannosi che la pubblicità implica,
in caso di difficoltà o di modificazioni dell’apporto, possono essere evitati nella specie o, quanto meno, controllati. Esso
sostiene che un investitore privato avrebbe chiesto una maggiorazione della remunerazione di garanzia di base per compensare
tale vantaggio.
Si deve necessariamente rilevare che tale affermazione sommaria del ricorrente non può essere sufficiente per dimostrare che,
sul mercato, la circostanza dedotta implichi effettivamente una maggiorazione della remunerazione di garanzia di base e che,
conseguentemente, la Commissione, non ritenendo applicabile tale maggiorazione nella specie, sia incorsa in un manifesto errore
di valutazione. Per altro, mentre dai riferimenti fatti dalle parti ad un conferimento tacito sottoscritto da una compagnia
di assicurazioni emerge, segnatamente, che investitori privati possono parimenti sottoscrivere interamente un conferimento
tacito, il ricorrente non deduce elementi che consentano di ritenere che tale maggiorazione venga effettivamente richiesta
sul mercato.
Inoltre, come il ricorrente stesso riconosce, il fatto che il conferimento controverso provenga da un unico investitore non
consente alla Helaba di sottrarsi a qualsivoglia pubblicità. Infatti, la Helaba non può impedire al Land di indicare le eventuali
difficoltà o modificazioni dell’apporto, tanto più che tali questioni possono essere discusse pubblicamente in seno allo Hessischer
Landtag (Parlamento del Land) così come è stata discussa la sottoscrizione iniziale del conferimento controverso.
Per quanto attiene, in terzo luogo, alle pretese minori spese di operazione per la Helaba, il ricorrente deduce che, in considerazione
del fatto che la Helaba ha ottenuto il conferimento da un solo investitore, essa risparmierebbe spese rilevanti connesse al
lancio dell’emissione nonché alla sua gestione ed attuazione. Il ricorrente sostiene che un investitore privato avrebbe parimenti
richiesto una maggiorazione della remunerazione di garanzia di base per compensare tale vantaggio.
Si deve necessariamente rilevare che tale affermazione, non comprovata, del ricorrente non dimostra che, sul mercato, la circostanza
dedotta avrebbe implicato una maggiorazione della remunerazione di garanzia di base. Inoltre, il Land osserva di aver anch’esso
economizzato spese rilevanti apportando l’intero fondo speciale alla Helaba invece di dividere il conferimento controverso
tra varie banche e che, conseguentemente, la maggiorazione non trova giustificazione. Ciò premesso, nemmeno tale argomento
consente di ritenere che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove non ha considerato di dover
applicare una maggiorazione per tale motivo.
Per quanto attiene, in quarto luogo, al volume dell’operazione, il ricorrente censura la valutazione della Commissione secondo
cui il fatto che il volume del conferimento controverso sia considerevolmente superiore a quelli dei conferimenti utilizzati
a titolo di raffronto non dovrebbe determinare una maggiorazione, atteso che il conferimento controverso equivarrebbe, grazie
al modello progressivo, a cinque conferimenti successivi di minore rilevanza. Esso aggiunge che la Commissione contraddice
l’argomento da essa stessa sviluppato nell’ambito della causa da cui è scaturita la sentenza WestLB, citata supra, punto 7,
in cui essa aveva affermato che un investitore operante in un’economia di mercato «a fronte di somme anormalmente elevate
in pratica, [avrebbe] preteso un aumento [del] rendimento».
Il ricorrente reitera a tale riguardo gli argomenti dedotti in ordine all’accettazione del modello progressivo. Orbene, dal
punto 131, supra, emerge che la Commissione non è incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che il
conferimento controverso potesse essere paragonato, quanto al calcolo dell’adeguata remunerazione per la funzione di espansione
delle attività commerciali, ad una serie di cinque conferimenti taciti di minore rilevanza.
In ogni caso, si deve constatare che, anche senza prendere in considerazione il modello progressivo, dall’esame delle operazioni
analizzate dalla Commissione al punto 164 della decisione impugnata non risulta che la rilevanza del volume implichi necessariamente
una maggiorazione della remunerazione di garanzia. In tal senso, per il conferimento della SGZ-Bank (ottobre 1998) di soli
50 milioni di DEM (circa 25 milioni di euro), è stata fissata una remunerazione di garanzia dell’1,20%, laddove la Deutsche
Bank, per le sue due tranche di 700 milioni di USD ciascuna (gennaio 1998), ha versato una remunerazione di garanzia solo
dello 0,75% e dello 0,8%.
Quanto all’argomento dedotto dalla Commissione nell’ambito della causa da cui è scaturita la sentenza WestLB, citata supra,
punto 7, è sufficiente rammentare che la decisione oggetto di tale causa è stata annullata dal Tribunale e che, nella decisione
WestLB del 2004, la Commissione non ha più imposto la maggiorazione in considerazione del rilevante volume dell’operazione
di cui aveva cercato di dimostrare la fondatezza.
Ciò premesso, si deve rilevare che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di
valutazione laddove non ha ritenuto che la remunerazione avrebbe dovuto essere superiore a quella convenuta in considerazione
del volume assoluto del conferimento controverso.
Per quanto attiene, in quinto luogo, al margine di capitale sociale, il ricorrente ritiene che, sebbene la Commissione abbia
considerato, al punto 169 della decisione impugnata, che la rilevanza del conferimento controverso rispetto al capitale sociale
esigesse che la remunerazione del conferimento stesso si collocasse nella parte superiore della fascia di mercato per le remunerazioni
di garanzia di base, essa avrebbe dovuto tener parimenti conto del fatto che l’intero conferimento è stato considerato quali
fondi propri di base al di là del limite del 15% di strumenti ibridi di capitali propri previsto dalla dichiarazione di Sydney,
e ciò al livello della Helaba e non del gruppo cui essa appartiene.
Si deve constatare che, considerato che il riconoscimento dell’intero conferimento quali fondi propri di base della Helaba
è stato reso possibile dal carattere permanente del conferimento stesso, non vi è motivo di ritenere che la circostanza dedotta
dal ricorrente implichi una maggiorazione distinta da quella derivante dalla sua durata indeterminata. Quanto al fatto che
il conferimento controverso sia stato riconosciuto quali fondi propri di base al livello della Helaba e non al livello del
gruppo cui essa appartiene, si deve rammentare che il ricorrente si limita ad affermare che tale riconoscimento consente maggiore
flessibilità alla Helaba nell’utilizzazione dei fondi. Alla luce dell’ampio margine di discrezionalità di cui la Commissione
dispone nella determinazione della remunerazione conforme al mercato, si deve necessariamente rilevare che tale affermazione
non può in alcun modo dimostrare l’esistenza di un manifesto errore di valutazione da parte della Commissione.
Si deve conseguentemente ritenere che gli argomenti del ricorrente non consentono di affermare che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione laddove non ha considerato che la remunerazione avrebbe dovuto essere superiore a quella
convenuta per effetto del carattere ridotto del margine di capitale sociale.
Per quanto attiene, in sesto luogo, al rating a lungo termine della Helaba, il ricorrente censura le valutazioni della Commissione
espresse al punto 171 della decisione impugnata, secondo cui un investitore privato considererebbe il rischio di perdite derivante
dall’operazione con la Helaba analogo a quello di un investimento in una delle grandi banche private menzionate nella decisione
medesima. Il ricorrente afferma, a tale riguardo, che è inconcepibile che, prescindendo dalle garanzie di Stato, tale rating
e quello delle grandi banche private menzionate nella decisione impugnata siano analoghi e, conseguentemente, che le operazioni
indicate a titolo di riferimento possano essere utilizzate a fini di raffronto senza alcun adeguamento. Il ricorrente sostiene,
inoltre, che la Commissione non abbia motivato le proprie valutazioni al riguardo.
Si deve rilevare che, a sostegno della propria affermazione secondo cui sarebbe inconcepibile che, senza considerare le garanzie
di Stato, il rating a lungo termine della Helaba e quello delle grandi banche private menzionate nella decisione impugnata
siano analoghi, il ricorrente si limita a dichiarare che, qualora gli indicatori della Helaba fossero stati posti a raffronto
con quelli delle grandi banche private, essa avrebbe «probabilmente» ottenuto un rating meno favorevole.
Il ricorrente non rimette peraltro in discussione l’affermazione della Repubblica federale di Germania, cui la Commissione
fa riferimento nella decisione impugnata punto 171), secondo cui non sarebbe esistito prima, quanto meno sino al 2001, alcun
metodo per calcolare il rating a lungo termine delle banche regionali, astrazion fatta per l’obbligo di mantenimento in attività
e di garanzia all’epoca incombente ai poteri pubblici. È pur vero che, nella replica, il ricorrente deduce che, non tenendo
conto delle dette garanzie di Stato, il rating della Helaba negli anni 1998 e 1999 risultava inferiore a quello delle grandi
banche private e si richiama, a tale riguardo, al rating intrinseco e di solidità finanziaria della Helaba, ponendolo a raffronto
con i rating delle menzionate banche private relative agli stessi anni. Orbene, atteso che dal documento fornito a sostegno
di tale affermazione emerge che il rating intrinseco e di solidità finanziaria costituisce un rating diverso da quello a lungo
termine, il semplice riferimento a tali rating inferiori della Helaba non è sufficiente per dimostrare, in assenza di altre
precisazioni, che anche il suo rating a lungo termine sarebbe risultato necessariamente inferiore a quello delle grandi banche
private qualora fosse stato determinato prescindendo dalle garanzie di Stato, né che, alla fine del 1998, esistesse una maniera
per determinare tale rating per la Helaba.
Ciò premesso, si deve ritenere che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di
valutazione laddove ha presunto che, in assenza, alla fine del 1998, di un metodo specifico per calcolare, prescindendo dalle
garanzie di Stato, il rating a lungo termine delle banche regionali, un investitore privato avrebbe considerato il rischio
di perdite derivante dalla operazione conclusa con la Helaba analogo a quello di un investimento in una delle grandi banche
private menzionate nella decisione medesima.
Inoltre, la decisione impugnata è sufficientemente motivata al riguardo. Si deve, infatti, rilevare che le valutazioni della
Commissione censurate dal ricorrente non mirano a negare la pertinenza di un’eventuale maggiorazione della remunerazione,
bensì attengono alla riduzione richiesta dalla Repubblica federale di Germania in considerazione del preteso carattere di
rischio ridotto di un investimento nella Helaba per effetto delle garanzie di Stato fornite. Tale circostanza spiega il perché
la Commissione si sia limitata a indicare le ragioni per le quali il calcolo della remunerazione non doveva essere fondato
sul rating a lungo termine attribuito alla Helaba alla fine del 1998 e non si è concentrata sul rating esatto che essa avrebbe
ottenuto in assenza di garanzie di Stato.
Per quanto attiene, in settimo luogo, al fatto che l’intero conferimento è stato sottoscritto da un solo investitore, il ricorrente
deduce che, nelle operazioni di riferimento, i conferimenti taciti sono stati sottoscritti da numerosi investitori, ove ognuno
ha investito, in linea generale, un importo compreso tra i 5 e i 10 milioni di euro o, ma solo eccezionalmente, sino a 100
milioni di euro. Il ricorrente afferma che, mentre il Land ha acquisito il 40% dei fondi propri della Helaba, nelle operazioni
di riferimento la quota dei singoli investitori nei fondi propri delle banche de quibus rappresentava meno dell’1%.
Il ricorrente contesta l’affermazione della Commissione, espressa nel controricorso, secondo cui la differenziazione a seconda
delle quote assunte da ogni singolo investitore nell’ambito dell’emissione sarebbe priva di fondamento rispetto alle prassi
di mercato vigenti alla fine del 1998. Il ricorrente deduce a tal riguardo che tale affermazione si pone in contrasto con
la giurisprudenza del Tribunale, il quale, nella sentenza WestLB, citata supra, punto 7, ha affermato (punto 255) che un investitore
privato desidera «massimizzare i suoi profitti, ma senza correre troppi rischi rispetto agli altri partecipanti al mercato».
Il ricorrente sostiene che, rispetto ad altri operatori sul mercato, un investitore corre rischi molto più grandi qualora
investa in quanto investitore unico nell’ambito di un’unica emissione, in particolare quando il volume complessivo di questa
sia considerevole, che non sottoscrivendo, come avvenuto nel caso delle operazioni delle banche private tedesche citate dalla
Commissione a titolo di raffronto, congiuntamente con altri operatori nel mercato, una tranche molto più ridotta di un’emissione
il cui volume complessivo sia, inter alia, meno elevato.
Il ricorrente aggiunge che il conferimento controverso aumenta considerevolmente il profilo di rischio del portafoglio del
Land in considerazione della concentrazione dei propri rischi su un unico debitore. Esso osserva, a tal riguardo, che la diversificazione
del rischio ha valore di principio generale nella gestione del rischio per l’impresa e che le regole prudenziali relative
ai «grandi rischi» si fondano sul principio che la concentrazione di rischi su un unico debitore è particolarmente pericolosa.
Si deve osservare, a tale riguardo, che, per quanto la sottoscrizione dell’intero conferimento pari al 40% dei fondi propri
della banca emittente implichi un rischio più elevato per l’investitore che non la sottoscrizione di una quota corrispondente
a meno dell’1% dei fondi stessi, una maggiorazione della remunerazione può trovare giustificazione solo quando tale circostanza
implichi un vantaggio per la banca emittente per il quale quest’ultima è disposta a corrispondere un quid, o qualora la banca
stessa abbia bisogno dei fondi proposti dall’investitore e non sia in grado di ottenerli presso altri soggetti. Per contro,
qualora l’aumento del rischio per l’investitore derivi da una decisione presa dal medesimo per motivi a lui propri, senza
essere influenzato dai desideri o dalle esigenze della banca, quest’ultima non sarà disposta a corrispondere una maggiorazione
della remunerazione e si procurerà i fondi presso altri investitori (v., in tal senso, sentenza WestLB, cit. supra punto 7,
punto 320).
Nella specie, l’aumento del rischio derivante per il Land dal fatto di possedere una quota importante dei fondi propri della
Helaba costituisce il risultato della sua decisione di non dividere i fondi speciali in considerazione degli svantaggi che
ne deriverebbero, e non dell’interesse della Helaba la quale, come già acclarato (v. supra, punti 39‑42), non aveva un bisogno
urgente di aumentare considerevolmente i propri fondi tale da poterla indurre ad accettare una maggiorazione della remunerazione.
Non vi è peraltro motivo di ritenere che la Helaba non avrebbe potuto procurarsi sul mercato, eventualmente presso più investitori,
fondi a concorrenza del conferimento controverso, tenuto conto del modello progressivo, a condizioni che consentissero parimenti
il loro riconoscimento quali fondi propri di base e con una remunerazione di garanzia di base equivalente al tasso convenuto
dal Land e dalla Helaba.
Conseguentemente, sebbene la rilevanza della quota del Land nei fondi propri di base della Helaba implichi per il medesimo
un aumento del rischio assunto, non è manifesto che tale circostanza fosse costitutiva di un vantaggio per il quale la Helaba
avrebbe dovuto corrispondere una maggiorazione. Ciò premesso, si deve ritenere che la Commissione non è incorsa in un manifesto
errore di valutazione laddove non ha considerato che la remunerazione avrebbe dovuto essere superiore a quella convenuta a
causa del fatto che il conferimento controverso è stato sottoscritto da un solo investitore.
Per quanto attiene, in ottavo luogo, all’assenza di fungibilità del conferimento controverso, ovvero della sua fungibilità
ridotta, il ricorrente deduce che tale circostanza, impedendo al Land di disinvestire, distingue il conferimento controverso
dalle operazioni utilizzate dalla Commissione a titolo di raffronto.
A tal riguardo, si deve rilevare, come già effettuato supra al punto 229, che il fatto che uno degli aspetti dell’operazione
implichi un aumento del rischio assunto dall’investitore non giustifica un aumento della remunerazione se non nel caso in
cui tale aspetto implichi un vantaggio per la banca ovvero quest’ultima non sia in grado di rifiutare i fondi proposti.
Orbene, nella specie, l’assenza di fungibilità del conferimento controverso ovvero la sua fungibilità ridotta non implica
vantaggi per la Helaba.
Dagli atti emerge infatti che l’emissione sul mercato dei conferimenti taciti avviene tramite l’intermediazione di una società
che sottoscrive il conferimento quale socio tacito e raccoglie i capitali necessari sul mercato. Gli investitori non sottoscrivono
quindi direttamente il conferimento tacito presso la banca emittente bensì presso la società intermediaria. Quest’ultima per
contro, quale socio tacito, non può cedere i propri diritti relativi al conferimento tacito se non con il consenso della banca
emittente.
Nel caso di specie, il Land, che disponeva già di capitale da investire, partecipa all’operazione quale socio tacito in luogo
della società intermediaria. Ne consegue che, per la Helaba, l’operazione si svolge come nel caso dei conferimenti emessi
sul mercato e che essa non trae alcun vantaggio supplementare dal fatto che il conferimento controverso non è quotato in borsa,
in quanto le sole caratteristiche pertinenti per la Helaba sono quelle che consentono di considerare il conferimento come
fondi propri di base al di là del limite del 15% previsto per i fondi medesimi dalla dichiarazione di Sydney sugli strumenti
ibridi di capitali propri, vale a dire la durata indeterminata, l’assenza del diritto del socio tacito di risolvere il conferimento
e di una clausola di step‑up. Si deve rilevare a tal riguardo che, interrogato dal Tribunale all’udienza in merito ai vantaggi
risultanti per la Helaba dal fatto che il conferimento controverso non è quotato in borsa, il ricorrente ha affermato di non
essere in grado di dire se tale circostanza implicasse effettivamente un vantaggio per la Helaba.
Considerazioni conclusive sul raffronto della remunerazione di base con la remunerazione di garanzia di base richiesta sul
mercato
Da tutte le suesposte considerazioni emerge che, nelle circostanze della specie, la Commissione ha potuto legittimamente ritenere,
senza incorrere in un manifesto errore di valutazione, che un investitore privato collocato in una situazione analoga a quella
del Land non sarebbe riuscito ad ottenere dalla Helaba una remunerazione di base più elevata di quella convenuta inter partes,
atteso che gli elementi che implicano un aumento del rischio per il Land derivano dalla natura del suo fondo speciale nonché
dalle sue scelte da esso operate e non implicano, per la Helaba, alcun vantaggio rispetto a quanto essa avrebbe ottenuto sul
mercato. Ciò premesso, la Commissione non è incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che l’onere
complessivo dell’1,43% derivante per la Helaba dalla remunerazione di base del conferimento controverso, tenuto conto dell’incidenza
dell’imposta sulle attività produttive, non attribuisse alla Helaba un vantaggio che essa non avrebbe potuto ottenere a condizioni
di mercato.
c)     Sul raffronto della maggiorazione relativa al carattere permanente con la maggiorazione della remunerazione di garanzia richiesta
sul mercato
Decisione impugnata
Nella decisione impugnata la Commissione ha rilevato che il conferimento controverso si distingue dalla maggior parte delle
operazioni invocate dalla Repubblica federale di Germania in quanto costituisce un «perpetual» e ha considerato che tale circostanza
esige una maggiorazione della remunerazione in quanto implica, per il Land, un rischio maggiore di non poter seguire le fluttuazioni
dei tassi di interesse e, per la Helaba, un accresciuto valore economico in quanto consente di superare il tetto del 15% fissato
dalla dichiarazione di Sydney (punti 173 e 174 della decisione impugnata).
La Commissione fa presente che, al fine di stabilire se il tasso dello 0,23%, corrispondente alla maggiorazione per il carattere
permanente, convenuto inter partes, aumentato in ragione della quota corrispondente all’imposta sulle attività produttive,
sia conforme al mercato, essa non può fondarsi, o può farlo solo in misura molto limitata, su dati di mercato risalenti all’epoca
dell’operazione, in quanto le parti agivano, per così dire, quali precursori sul mercato. L’istituzione afferma, tuttavia,
che non può vietarsi a un investitore pubblico o ad una banca pubblica di agire quale precursore sul mercato e che occorre
quindi esaminare unicamente se la determinazione della maggiorazione per il carattere permanente non sia manifestamente viziata
da un errore di valutazione sul piano economico, vale a dire se essa non sia eventualmente fondata su criteri di valutazione
erronei (punti 176 e 177 della decisione impugnata).
L’istituzione afferma che, tenuto conto dei pochi dati disponibili relativi all’anno di effettuazione del conferimento controverso
e a quello immediatamente seguente, il calcolo proposto dalla Repubblica federale di Germania, risultante dal raffronto tra
la remunerazione di un «perpetual» della Deutsche Bank e di un conferimento tacito della Dresdner Bank, da cui è scaturita
una maggiorazione pari a circa lo 0,29%, era plausibile. L’istituzione ne trae la conclusione che non vi era motivo per di
ritenere che il tasso comparativo pertinente dello 0,23% annuo a titolo di maggiorazione per il carattere permanente si collocasse
sotto la fascia di mercato e che, conseguentemente, la Helaba sia stata favorita, vale a dire abbia beneficiato di un aiuto
di Stato (punti 182 e 183 della decisione impugnata).
Argomenti delle parti
Il ricorrente fa valere che la Commissione sarebbe incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto che non
occorresse modificare la fascia di riferimento determinata sulla base dei conferimenti taciti a durata determinata al fine
di tener conto della durata indeterminata del conferimento controverso.
Il ricorrente deduce, in primo luogo, che la Commissione è incorsa in errore laddove ha considerato che il Land e la Helaba
abbiano agito quali precursori e che, conseguentemente, dovesse essere loro accordato un margine discrezionale maggiore. Il
ricorrente sostiene a tal riguardo che la Helaba e il Land non abbiano agito quali precursori, atteso che nessun’altra operazione
con le stesse caratteristiche del conferimento controverso sarebbe stata successivamente realizzata e, soprattutto, in quanto
dai dibattiti svoltisi nello Hessischer Landtag anteriormente alla realizzazione del conferimento controverso emergerebbe
che le parti hanno cercato di ricalcare fedelmente operazioni realizzate tra altri Länder e altre Landesbanken, la cui remunerazione
sarebbe stata considerata dalla Commissione contenere elementi di aiuti di Stato.
In secondo luogo, il ricorrente deduce che la Commissione non poteva prendere in considerazione, nell’ambito del proprio esame,
«perpetuals» risalenti al periodo compreso tra il maggio 1999 ed il dicembre 2003. Esso sostiene a tale riguardo che, non
essendo disponibile alcun dato di mercato, la Commissione non possa presumere che le circostanze che un investitore privato
avrebbe preso in considerazione nel periodo compreso tra il maggio ed il luglio 1999, ovvero nel dicembre del 2003, esistessero
già, tali e quali, alla fine del 1998, considerato che l’effettiva evoluzione del mercato europeo dei capitali proverebbe
il contrario. Il ricorrente ritiene che, conseguentemente, il fatto di trasporre senza alcuna motivazione la situazione concorrenziale
esistente nel 1999 al 1998 costituisca un errore flagrante.
In terzo luogo, il ricorrente sostiene che, in ogni caso, le quattro operazioni – tre realizzate dalla Deutsche Bank e una
dalla Dresdner Bank – utilizzate quali riferimenti dalla Commissione ai fini del calcolo della maggiorazione per il carattere
permanente non siano paragonabili al conferimento controverso con riferimento al volume complessivo e al volume investito
dall’investitore, alla proporzione dei fondi propri di base delle banche emittenti che rappresentano i singoli conferimenti,
al loro riconoscimento quali fondi propri di base della banca o del gruppo, nonché alla possibilità di disinvestimento.
In quarto luogo, il ricorrente deduce che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, la maggiorazione più elevata
applicata sulla remunerazione del «perpetual» della Deutsche Bank rispetto al conferimento tacito della Dresdner Bank non
può trovare giustificazione nel rating più favorevole del «perpetual». In risposta ad un quesito del Tribunale posto all’udienza,
il ricorrente fa presente che, con tale argomento, intendeva far valere che il rating meno favorevole del «perpetual» della
Deutsche Bank rispetto a quello del conferimento tacito a durata determinata della Dresdner Bank non consentiva di ritenere
che la maggiorazione per il carattere permanente sul mercato fosse inferiore al tasso dello 0,29% determinato sulla base del
raffronto di tali tre operazioni, atteso che i rating sono influenzati da un elevato numero di fattori.
La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.
Giudizio del Tribunale
Per quanto attiene, in primo luogo, all’argomento del ricorrente secondo cui il Land e la Helaba non avrebbero agito quali
precursori, essendosi solo limitati a cercare di imitare precedenti operazioni delle Landesbanken, occorre innanzitutto rilevare
che, come sottolineato dalla Helaba, tale argomento non risulta avvalorato dai verbali della riunione della commissione per
l’economia dello Hessischer Landtag del 2 dicembre 1998, sui quali si fonda il ricorrente. Da tali documenti emerge, certamente,
che le dette operazioni sono state prese in considerazione, ma ne risulta parimenti che il Land e la Helaba hanno anche tenuto
conto del fatto che la Commissione aveva avviato procedimenti con riguardo a tali operazioni e che erano state discusse le
condizioni relative al conferimento controverso. Inoltre, per quanto attiene all’argomento secondo cui nessuna operazione
analoga al conferimento controverso sarebbe stata realizzata in seguito, è sufficiente rinviare all’analisi svolta precedentemente
in ordine alla qualificazione del conferimento controverso nonché alla presa in considerazione delle sue differenze ai fini
della determinazione della remunerazione conforme al mercato.
Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’argomento del ricorrente secondo cui la Commissione non avrebbe potuto prendere in
considerazione «perpetuals» risalenti al periodo compreso tra il maggio del 1999 e il dicembre del 2003, si deve osservare
che la Commissione non poteva opporsi alla maggiorazione per il carattere permanente convenuta tra il Land e la Helaba senza
disporre di un minimo di elementi sui quali fondarsi per poter ritenere che tale maggiorazione fosse inferiore a quella che
sarebbe stata fissata sul mercato. Proprio al fine di rinvenire tali elementi e di limitare in tal modo il margine di manovra
delle parti del conferimento controverso, la Commissione ha esaminato la successiva evoluzione del mercato. Ciò premesso,
la censura del ricorrente, diretta a impedire alla Commissione di utilizzare i dati relativi al periodo successivo al conferimento
controverso, non è idonea a dimostrare che l’istituzione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha ritenuto
che non vi fosse motivo per considerare che la maggiorazione per il carattere permanente, convenuta tra il Land e la Helaba,
non fosse conforme al mercato.
In ogni caso, si deve necessariamente rilevare che l’argomento del ricorrente secondo cui il volume del mercato degli strumenti
ibridi di capitali propri sarebbe aumentato in modo molto significativo nel 1999 non è sufficiente a dimostrare che la Commissione
abbia commesso un manifesto errore di valutazione ritenendo di potersi fondare su operazioni successive al conferimento controverso,
non essendovi ragioni per supporre che una maggiorazione della remunerazione in considerazione del carattere permanente di
un conferimento tacito fosse esposta a forti variazioni nel corso del tempo (punti 177 e 178 della decisione impugnata). Infatti,
il semplice fatto che il volume del mercato degli strumenti ibridi di capitali propri sia aumentato in modo molto significativo
nel 1999 non implica che, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione nella decisione impugnata, la maggiorazione
per il carattere permanente sia stata meno elevata nel corso di tale anno, in modo tale che l’utilizzazione, da parte della
Commissione, dei dati relativi a tali periodi possa falsare la sua conclusione. Del resto, il ricorrente non spiega sotto
quale profilo l’aumento del volume del mercato avrebbe influito sul tasso della maggiorazione per il carattere permanente.
Il ricorrente non deduce, peraltro, argomenti che consentano di ritenere che il Land e la Helaba non potessero validamente
determinare, nel dicembre del 1998, l’importo della maggiorazione che sarebbe stata determinata successivamente da altre banche.
Per quanto attiene, in terzo luogo, alla censura secondo cui il conferimento controverso non sarebbe paragonabile ai quattro
conferimenti menzionati dalla Commissione, il ricorrente deduce argomenti già più volte fatti valere a sostegno della propria
affermazione secondo cui il conferimento controverso presenterebbe un profilo di rischio che impedirebbe il suo raffronto
con altri conferimenti taciti, che sono stati già respinti dal Tribunale.
Il ricorrente afferma parimenti che il fatto che i conferimenti utilizzati dalla Commissione a titolo di raffronto siano quotati
in borsa implica che essi non sono a durata indeterminata dal punto di vista dell’investitore e che, conseguentemente, l’accrescimento
del rischio di volatilizzazione del capitale rispetto ad uno strumento finanziario a durata determinata è, se esistente, trascurabile.
Per contro, nel caso del conferimento controverso, il Land non potrebbe disinvestire e, conseguentemente, la maggiorazione
per il carattere permanente dovrebbe essere più elevata rispetto al caso dei conferimenti taciti quotati in borsa.
Si deve tuttavia rilevare a tale riguardo che la differenza del grado di fungibilità tra i conferimenti utilizzati dalla Commissione
a titolo di raffronto e il conferimento controverso e, conseguentemente, la differenza insita nella possibilità di disinvestimento
rappresenta solo la conseguenza del fatto che il Land, a differenza degli investitori nei conferimenti taciti quotati in borsa,
non ha investito un patrimonio liquido e, quindi, fungibile, bensì un fondo speciale che non intende vendere e che intende
farsi rimborsare solo in natura. Peraltro, l’impossibilità per il Land di disinvestire, ovvero le possibilità molto ridotte
di procedervi, non costituisce un vantaggio supplementare per la Helaba che essa sarebbe pertanto tenuta a remunerare.
Si deve pertanto necessariamente rilevare che, nella specie, nell’ambito di trattative in normali condizioni di mercato sarebbe
risultato impossibile, per un investitore privato collocato nella stessa situazione del Land, prescindere dal fatto che l’impossibilità
di disinvestimento, ovvero il suo carattere ristretto, fosse la conseguenza delle proprie scelte concernenti la gestione del
fondo speciale e non delle esigenze della Helaba. Un siffatto investitore avrebbe dovuto quindi prendere in considerazione
il punto di vista della Helaba e il fatto che questa non fosse disposta a corrispondere una remunerazione più elevata per
uno svantaggio risultante per il Land dalle stesse scelte di quest’ultimo e non corrispondente ad un vantaggio supplementare
per essa.
Per quanto attiene, in quarto luogo, all’argomento del ricorrente secondo cui il rating meno favorevole del «perpetual» della
Deutsche Bank rispetto a quello del conferimento tacito a durata determinata della Dresdner Bank non consentirebbe di ridurre
la maggiorazione per il carattere permanente calcolata sulla base del raffronto di tali operazioni, si deve rilevare che la
Commissione non ha considerato esatto il calcolo proposto dalla Repubblica federale di Germania al riguardo, limitandosi ad
affermare che era plausibile. Peraltro, l’argomento del ricorrente si risolve nell’impedire alla Commissione di operare nella
specie qualsiasi raffronto con il mercato, poiché, come il ricorrente stesso ha ammesso all’udienza, la remunerazione di qualsiasi
operazione realizzata sul mercato dipende da un complesso di fattori la cui influenza sulla remunerazione finale risulta difficile
da quantificare con precisione.
In ogni caso, si deve osservare che, considerato che la conclusione della Commissione in ordine alla maggiorazione per il
carattere permanente convenuta nella specie non è fondata unicamente su tale calcolo, detto argomento non può dimostrare,
ancorché risultasse fondato, che tale conclusione sia viziata da un errore manifesto. Infatti, come osservato supra ai punti 240
e 241, la Commissione ha tenuto conto, in particolare, del fatto che il Land e la Helaba agissero quali precursori sul mercato
e, in subordine, del fatto che il raffronto della remunerazione dei «perpetuals» menzionati dalla Repubblica federale di Germania
non consentisse di concludere che la fascia di remunerazione dei «perpetuals» fosse superiore a quella dei conferimenti taciti
a durata determinata.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve ritenere che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia
incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha considerato che nulla le consentisse di concludere che il tasso di
raffronto pertinente dello 0,23% annuo a titolo di maggiorazione per il carattere permanente si collocasse al di sotto della
fascia di mercato e che, conseguentemente, la Helaba sarebbe risultata favorita, beneficiando in tal modo di un aiuto di Stato.
Conclusione sull’esame della conformità con il mercato della remunerazione di garanzia
Dalle suesposte considerazioni emerge che la Commissione non ha commesso manifesti errori di valutazione laddove ha ritenuto
che l’onere gravante sulla Helaba per effetto del conferimento controverso fosse conforme alla remunerazione di garanzia convenuta
sul mercato per operazioni analoghe e, conseguentemente, non attribuisse alla Helaba un vantaggio che quest’ultima non avrebbe
ottenuto a condizioni di mercato.
5.
Sul fatto che la Commissione abbia detratto dalla remunerazione gli oneri di rifinanziamento risultanti per la Helaba dalla
mancanza di liquidità del conferimento
a)     Decisione impugnata
La Commissione fa presente che, considerato che il conferimento controverso non ha procurato liquidità alla Helaba, questa
ha sopportato oneri di rifinanziamento supplementari rispetto a quelli gravanti su una banca che abbia ricevuto un conferimento
liquido, atteso che essa doveva ancora ottenere sul mercato le liquidità al fine di poter estendere le proprie attività nello
stesso modo (punto 184 della decisione impugnata). L’istituzione ha ritenuto, conseguentemente, che la Helaba dovesse remunerare
unicamente il rischio cui il Land esponeva i propri fondi, vale a dire che essa dovesse corrispondere al Land unicamente la
remunerazione di garanzia eccedente il tasso di rifinanziamento applicabile sul mercato interbancario (punti 162 e 187 della
decisione impugnata).
La Commissione ha respinto, a tal riguardo, l’argomento del ricorrente secondo cui dalla remunerazione avrebbero dovuto essere
detratti solamente gli oneri di rifinanziamento al netto delle imposte facendo presente che, a differenza della causa WestLB
invocata ex adverso, il conferimento controverso non procura alla Helaba una riduzione di imposta supplementare rispetto a
quella procurata da un conferimento liquido, che giustificherebbe una riduzione dell’abbattimento (punti 185 e 186 della decisione
impugnata).
b)     Argomenti delle parti
Il ricorrente fa valere, da un lato, che la decisione impugnata è viziata da difetto di motivazione e, dall’altro, che essa
è in contrasto con il criterio dell’investitore privato.
Quanto al difetto di motivazione, il ricorrente afferma che la detrazione totale del tasso di rifinanziamento è totalmente
contraria alla posizione assunta dalla Commissione nella decisione di avvio del procedimento formale di esame nonché alla
giurisprudenza del Tribunale e sostiene che, ciò premesso, la Commissione avrebbe dovuto motivare la propria decisione con
particolare cura. Il ricorrente deduce che la decisione impugnata non consente di comprendere quali siano i criteri sui quali
la Commissione si è fondata per affermare che la Helaba sopportava effettivamente oneri di rifinanziamento supplementari a
concorrenza del tasso di rifinanziamento lordo, i motivi per i quali la Helaba deve versare unicamente la remunerazione di
garanzia eccedente il tasso di interesse di riferimento, se la remunerazione di garanzia debba fondarsi sul tasso di rifinanziamento
lordo o sui tassi Libor o Euribor, ovvero se il tasso di riferimento e il tasso Libor costituiscano un unico tasso.
Per quanto attiene all’applicazione del criterio dell’investitore privato, il ricorrente deduce che, ritenendo che la Helaba
dovesse pagare solamente il rischio al quale il Land espone il proprio fondo speciale attribuendogli la forma di conferimento
tacito, la Commissione ha applicato erroneamente tale criterio in quanto, in primo luogo, l’assenza di liquidità sarebbe stata
già compensata dal ridotto valore di integrazione del fondo speciale, in secondo luogo, in quanto un investitore privato non
accetterebbe che la propria remunerazione venga ridotta per l’assenza di liquidità del proprio investimento e, in terzo luogo,
in quanto, in ogni caso, il Tribunale ha già avuto modo di affermare che un investitore privato accetterebbe unicamente una
riduzione a concorrenza degli oneri reali sopportati dalla banca per effetto della mancanza di liquidità.
La Commissione e gli intervenienti contestano tali argomenti.
c)     Giudizio del Tribunale
Quanto al preteso difetto di motivazione, si deve rilevare che dai punti 184‑187 della decisione impugnata emerge che la Commissione
ha ritenuto che il fatto che un investimento in fondi propri di base non sia liquido implichi oneri superiori per una banca
rispetto agli oneri connessi ad un investimento liquido, dovendo la banca procurarsi sul mercato un importo liquido equivalente
al valore dell’investimento. La banca accetterebbe pertanto tale investimento solo qualora la remunerazione convenuta tenesse
conto degli oneri supplementari derivanti dall’assenza di liquidità dell’investimento e consentisse, conseguentemente, di
rendere i costi dell’investimento stesso identici a quelli di un investimento con trasferimento di liquidità.
Qualora, come nel caso dei conferimenti taciti del genere di quello controverso, tanto la remunerazione del conferimento quanto
gli oneri supplementari vengano versati al lordo delle imposte, la Commissione ritiene che i costi di un conferimento liquido
e di un conferimento non liquido possano essere identici solamente qualora la remunerazione del conferimento venga calcolata
senza tener conto del tasso di interesse che, nel caso dei conferimenti taciti liquidi, è volto a remunerare la messa a disposizione
di liquidità. Tuttavia, qualora, come nella causa WestLB, la remunerazione dell’investimento venga corrisposta al netto delle
imposte, in quanto l’investimento non assume la forma di un conferimento tacito, mentre gli oneri di rifinanziamento sono
sempre considerati come costi connessi all’attività produttiva e vengono versati al lordo delle imposte, possono essere presi
in considerazione solamente gli oneri di rifinanziamento netti, atteso che, in caso contrario, l’investimento non liquido
risulterebbe per la banca meno oneroso di un investimento liquido. In quest’ultimo caso, la Commissione ritiene che un investitore
esigerebbe una remunerazione più elevata per compensare tale vantaggio derivante per la banca.
Si deve necessariamente rilevare che la Commissione ha sufficientemente spiegato, anche con riguardo, segnatamente, alla causa
WestLB, la ragione per la quale, a suo parere, la Helaba sopporterebbe effettivamente, nella specie, oneri di rifinanziamento
supplementari a concorrenza del tasso di rifinanziamento lordo rispetto ad un conferimento tacito liquido e, pertanto, la
ragione per cui la Helaba dovrebbe corrispondere unicamente la remunerazione di garanzia eccedente il tasso di interesse di
riferimento. Peraltro, alla luce di tale motivazione, la Commissione non era tenuta ad indicare se la remunerazione di garanzia
avrebbe dovuto basarsi sul tasso di rifinanziamento lordo o sui tassi Libor o Euribor, né quale sarebbe stato il tasso di
riferimento.
Quanto agli argomenti del ricorrente relativi alla fondatezza della detrazione degli oneri di finanziamento, occorre esaminarli
separatamente.
Sull’argomento secondo cui l’assenza di liquidità sarebbe stata già presa in considerazione mediante il ridotto valore di
integrazione
Il ricorrente fa valere a tale riguardo che, mentre il portafoglio di prestiti del fondo speciale ammontava, al 31 dicembre
1998, a circa 4 miliardi di euro, il conferimento tacito iscritto nel bilancio della Helaba ammontava unicamente a 1,264 miliardi
di euro. Il ricorrente deduce che la determinazione del valore attualizzato ha reso il conferimento controverso equivalente
a qualsiasi altro elemento attivo, incluso liquido, di pari importo, in particolare in quanto lo si ritiene produttivo di
interessi al tasso normale di mercato. Il ricorrente ne deduce che un investitore privato terrebbe conto dei redditi che la
Helaba trae dall’aumento del valore del fondo speciale e li porrebbe in parallelo con gli eventuali oneri di rifinaziamento
sopportati dalla banca.
Si deve osservare, a tale riguardo, che, come affermato dalla Commissione, la valutazione del valore del fondo speciale alla
data del suo trasferimento alla Helaba non presenta alcun legame con gli oneri supplementari che il conferimento controverso
ha implicato per la Helaba rispetto ad un conferimento tacito liquido. Infatti, la mancata presa in considerazione, nella
valutazione del valore del fondo speciale, degli svantaggi derivanti per la Helaba dall’assenza di liquidità e degli oneri
di rifinanziamento che essa deve sopportare al fine di espandere le proprie attività al massimo emerge chiaramente dal fatto
che tale valutazione è stata realizzata non solo dalle parti del conferimento controverso, bensì parimenti dal BAKred, e ciò
al fine di determinare il valore che poteva essere scritto nel bilancio della Helaba a titolo di fondi propri di base. Tale
valore calcolato ai fini della tutela dei terzi creditori è quindi lo stesso, a prescindere dal fatto che la Helaba decida
effettivamente di espandere le proprie attività al massimo o meno. Si tratta quindi di un valore oggettivo che non dipende
dall’utilizzazione del fondo speciale. Tale valore sarebbe identico se i fondi fossero stati ceduti ad un’impresa privata
o ad un ente pubblico che intendesse semplicemente proseguire l’attività del fondo speciale e che, pertanto, non avesse bisogno
di ottenere liquidità a concorrenza del valore del fondo.
La perizia richiesta dalla Commissione nel corso del procedimento amministrativo nell’ambito della causa WestLB conferma peraltro
tale conclusione. Infatti, l’esempio indicato da tale perizia, relativo ad una vendita da parte delle autorità del Regno Unito
di Gran Bretagna e Irlanda del Nord di abitazioni concesse in locazione a militari a canoni inferiori a quelli del mercato,
in cui il prezzo versato dall’acquirente era pari al valore attualizzato, conferma che tale valore corrisponde al prezzo oggettivo
di vendita, a prescindere dall’utilizzazione del fondo trasferito che l’acquirente intenda porre in essere.
La circostanza, rilevata in tale perizia e invocata dal ricorrente nella specie per contestare la detrazione degli oneri di
rifinanziamento, che il fondo trasferito, una volta calcolato il valore attualizzato, sia ritenuto produttivo di interessi
al tasso di mercato, per quanto corretta, non è tuttavia idonea a impedire tale deduzione. Infatti, da un lato, dal termine
«è ritenuta», che figura in tale perizia, emerge che si tratta di una stima e non di un fatto certo che possa essere preso
in considerazione per compensare gli oneri di rifinanziamento. Non può essere quindi escluso che il valore attualizzato del
fondo qualche anno dopo la sua prima valutazione non sia pari a tale primo valore maggiorato in ragione degli interessi maturati
ma inferiori, per effetto, ad esempio, del mancato rimborso di una parte dei prestiti concessi. D’altro canto, si deve rilevare
che dalla decisione impugnata, in particolare dai punti 18 e 30, risulta che il valore del fondo iscritto in bilancio è rimasto
stabile tra il 1999 ed il 2003 e che l’integrazione del fondo speciale nella Helaba non implica afflusso di liquidità o di
redditi per la banca, atteso che i versamenti relativi ai mutui per la costruzione di abitazioni popolari sono destinati al
fondo speciale e devono essere utilizzati a fini agevolativi. Ne consegue che il fatto che il valore attualizzato del fondo
speciale sia inferiore al suo valore nominale non implica per la Helaba un utile annuo.
Si deve pertanto ritenere che, come sostenuto dalla Commissione e dagli intervenienti, il fatto che il valore attualizzato
del fondo speciale, alla data della sua integrazione, come riconosciuto dalle parti e dal BAKred, sia inferiore al suo valore
nominale non compensa e non mira a compensare gli oneri di finanziamento sopportati dalla Helaba per procurarsi sul mercato
liquidità a concorrenza dell’importo del conferimento controverso. L’argomento in esame dev’essere quindi respinto senza che
occorra chiedere alla Commissione di fornire, come suggerito dal ricorrente, le due perizie relative alla determinazione del
valore attuale del conferimento controverso menzionate nel punto 16 della decisione impugnata.
Sull’argomento relativo al fatto che un investitore privato non avrebbe accettato la detrazione degli oneri di rifinanziamento
Il ricorrente deduce che, ritenendo che un investitore privato accetterebbe che la sua remunerazione venga ridotta in considerazione
del carattere non liquido del suo conferimento, la Commissione è incorsa in due errori, uno di natura contabile e l’altro
di natura macroeconomica.
L’errore contabile consisterebbe nello stabilire un nesso tra la decisione del Land di conferire il proprio fondo speciale
e la decisione della Helaba di accettarlo. Il ricorrente afferma che ognuna di tali decisioni è determinata da parametri –
prospettive di rendimento, rischio, oneri di rifinanziamento – non fissati dalle parti, bensì dal mercato dei capitali e che
un investitore non effettuerà il proprio conferimento qualora non si attenda un ritorno in termini di reddito corrispondente
al rischio assunto. Per quanto attiene alle censure della Commissione secondo cui il ricorrente fonderebbe il proprio ragionamento
su un «teorema della separazione», il quale, oltre a non essere il solo ad essere stato formulato, sarebbe contrario al criterio
dell’investitore privato, il ricorrente stesso deduce che esiste un unico «teorema della separazione» e che il criterio dell’investitore
privato non solo non è in contrasto, bensì si fonda sul medesimo.
L’errore macroeconomico della Commissione consisterebbe nell’aver ritenuto che un investitore privato avrebbe posto una parte
del proprio patrimonio a disposizione dei creditori della Helaba per una durata indeterminata a un tasso dell’1,4%, il quale
non solo sarebbe molto meno elevato rispetto al tasso degli interessi passivi senza rischio all’epoca – vale a dire il 4%
–, ma, inoltre, non raggiungerebbe nemmeno il tasso di inflazione a lungo termine. Il ricorrente contesta, inoltre, l’affermazione
della Commissione secondo cui il tasso di remunerazione sarebbe inferiore a quello di un conferimento liquido, in quanto non
si tratterebbe di un conferimento usuale. Esso deduce a tal riguardo che il conferimento controverso non ha nulla di inusuale
atteso che conferimenti in natura, quali edifici, terreni o stabilimenti produttivi, vengono effettuati frequentemente.
A tal riguardo, si deve rammentare che dalla sentenza WestLB, cit. supra, punto 7, emerge che, per quanto attiene alla qualificazione
come aiuto di Stato di un investimento in un’impresa, non può sostenersi che, ai fini del calcolo della remunerazione adeguata,
sia pertinente unicamente il punto di vista dell’investitore. Il Tribunale ha infatti considerato che, nell’ambito delle trattative
in normali condizioni economiche di mercato, sarebbe stato impossibile, per un investitore privato che si fosse trovato nella
stessa situazione del Land della Renania del Nord‑Westfalia, di prescindere dall’assenza di liquidità del capitale conferito
e dal fatto che, per la WestLB, questo presentava una utilità limitata. Il Tribunale ha pertanto ritenuto che il Land della
Renania del Nord‑Westfalia non poteva esigere per tale capitale una remunerazione analoga a quella di un capitale liquido
(sentenza WestLB, cit. supra punto 7, punti 326 e 328). Si deve rammentare, inoltre, che, nell’ambito dell’applicazione della
normativa in materia di aiuti di Stato, ciò che è determinante è l’esistenza di un vantaggio per l’impresa interessata. Ne
consegue che, in un caso come quello di specie, in cui il Land cerca di investire un attivo di natura particolare, un’operazione
non può essere considerata come produttiva di un aiuto di Stato quando, a seguito delle trattative tra la pubblica amministrazione
che intende investire e l’impresa, le condizioni che quest’ultima è disposta ad accettare in considerazione degli svantaggi
che la natura del capitale trasferito implica per la medesima comportino una remunerazione meno elevata rispetto a quella
convenuta sul mercato per investimenti liquidi. Infatti, sempreché per l’impresa tali condizioni non siano più vantaggiose
rispetto a quelle che avrebbe potuto ottenere se l’operazione avesse avuto ad oggetto, come avviene normalmente, capitali
liquidi, essa non riceve un vantaggio che non avrebbe potuto ottenere sul mercato. Per contro non può ritenersi che, affinché
un’operazione di tal genere non sia considerata produttiva di un aiuto di Stato, la pubblica amministrazione debba sempre
ricevere, per il proprio investimento, la stessa remunerazione di un investitore disposto a trasferire un capitale liquido.
Ciò premesso, gli argomenti del ricorrente relativi all’inflazione e al tasso degli interessi passivi senza rischio devono
essere respinti, fondandosi sulla premessa che non è il punto di vista dell’investitore che rileva e che è pertinente unicamente
il raffronto tra la remunerazione percepita dal Land e quella che sarebbe stata pretesa da un investitore che avesse assunto
gli stessi rischi, indipendentemente dai vantaggi e dagli svantaggi risultanti per la Helaba dal conferimento controverso
rispetto alle operazioni di riferimento.
Tale conclusione non può essere inficiata dall’argomento del ricorrente secondo cui il conferimento controverso non ha nulla
di inusuale, essendo frequenti conferimenti in natura, quali i conferimenti di edifici, di terreni o di stabilimenti produttivi.
A tale riguardo, da un lato, si deve rilevare che il ricorrente non pretende che gli strumenti ibridi di capitali propri quali
il conferimento controverso siano sottoscritti sul mercato a fronte di uno scambio con beni quali edifici o terreni. Dall’altro,
tale raffronto prescinde dal fatto che il conferimento controverso ha natura particolare, anche rispetto a beni di tal genere.
Infatti, non solo il conferimento controverso non è liquido, ma la Helaba non può nemmeno ricavarne liquidità cedendolo, né
utilizzarlo a proprio vantaggio.
Ciò premesso, si deve ritenere che l’argomento del ricorrente relativo al fatto che il tasso convenuto inter partes nel conferimento
controverso sia inferiore al tasso degli interessi passivi senza rischio e all’inflazione non consente di ritenere che la
Commissione sia incorsa in un manifesto errore di valutazione laddove ha considerato che la Helaba dovesse remunerare il Land
solamente per il rischio cui quest’ultimo ha esposto il proprio patrimonio (maggiorazione di garanzia), atteso che il conferimento
controverso non fornisce liquidità alla Helaba e che essa deve quindi procurarsela sul mercato.
Sul fatto che un investitore privato avrebbe accettato, nella migliore delle ipotesi, solamente una detrazione degli oneri
di rifinanziamento corrispondenti agli oneri effettivi sopportati dalla Helaba
Il ricorrente rammenta che, grazie al conferimento controverso, la Helaba può estendere le proprie attività in modo rilevante
e deduce che, conseguentemente, gli oneri di rifinanziamento non possono essere imputati ad una «attività unica», bensì al
complesso di attività generate dal conferimento. Il ricorrente afferma che la Commissione avrebbe dovuto porre a raffronto
i vantaggi e gli svantaggi economici relativi a un conferimento sotto forma liquida, da un lato, e relativi al conferimento
controverso, dall’altro, e ritiene che il carattere non liquido del conferimento controverso potrebbe giustificare, tutt’al
più, una riduzione di rendimento e non una detrazione forfettaria degli oneri di rifinanziamento. A suo parere, inoltre, la
Commissione non ha tenuto conto del fatto che talune operazioni non necessitano di liquidità, bensì generano reddito per la
banca.
Il ricorrente ritiene peraltro che, anche qualora l’intero tasso di rifinanziamento dovesse essere preso in considerazione,
gli oneri di rifinanziamento rappresenterebbero un costo attinente all’attività produttiva che riduce la base imponibile della
Helaba, ragion per cui l’onere effettivo del medesimo, al netto delle imposte, è inferiore al tasso di rifinanziamento.
Per quanto attiene all’argomento del ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe dovuto porre a raffronto i vantaggi e gli
svantaggi economici relativi al conferimento a seconda che questo presentasse, o meno, forma liquida, si deve rilevare che
un conferimento non liquido non implica vantaggi supplementari per una banca rispetto ad un conferimento liquido. In tal senso,
la possibilità di espansione delle attività conseguente all’aumento dei fondi propri, tanto di quelle che necessitano di liquidità
quanto di quelle che richiedono unicamente fondi propri di garanzia, è identica, a prescindere dalla natura del patrimonio
conferito alla banca. Per contro, un conferimento non liquido implica oneri supplementari per la banca, salvo che questa effettui
solamente operazioni che non richiedano liquidità. Orbene, il ricorrente non pretende che ciò sia avvenuto nel caso della
Helaba o delle banche che hanno emesso conferimenti taciti sul mercato. D’altronde, nei calcoli esposti nelle proprie memorie
al fine di dimostrare che il minor reddito relativo della Helaba è nettamente inferiore all’importo in termini assoluti dei
propri oneri, il ricorrente muove parimenti dal principio che la banca cercherà di procurarsi liquidità a concorrenza dell’importo
trasferito.
Per quanto attiene, inoltre, ai calcoli del ricorrente, si deve rilevare che essi sono stati effettuati sulla base di un esempio
fondato su un conferimento di 100 euro, un fattore di espansione delle attività di 12,5, un tasso di rifinanziamento del 4%
e un tasso di interesse sui prestiti alla clientela della Helaba del 6,6,%. Il ricorrente espone che, ciò premesso, la Helaba
ricaverebbe benefici, al lordo del versamento della remunerazione, di 36,50 euro nel caso di un conferimento liquido e di
32,50 euro nel caso di un conferimento non liquido e che, conseguentemente, il minor reddito realizzato nel caso di un conferimento
non liquido è di 4 euro, vale a dire del 10,96%. Il ricorrente suggerisce, conseguentemente, di ridurre del 10,96% la remunerazione
da versare per l’apporto liquido, vale a dire 5,4%, corrispondente al tasso degli interessi passivi senza rischio del 4% aumentato
in ragione della maggiorazione di garanzia convenuta tra il Land e la Helaba dell’1,4%. Il ricorrente ritiene, quindi, che
la remunerazione da versare al Land debba essere del 4,81%.
A tal riguardo, si deve anzitutto rilevare che tali calcoli appaiono in larga misura speculativi. Se il tasso di rifinaziamento
sui prestiti senza rischio che il ricorrente utilizza è quello applicabile ai titoli di Stato a dieci anni in Germania alla
data del conferimento controverso, resta il fatto che la Helaba dovrà versare, per rifinanziarsi sul mercato, un tasso superiore
a quello dei titoli di Stato (v. supra, punto 13). Quanto al tasso del 6,6%, oltre al fatto che il ricorrente non spiega nelle
proprie memorie su cosa si fondi, appare evidente che una banca non applica un tasso unico a tutte le proprie operazioni,
in qualsiasi momento e nei confronti di tutta la propria clientela.
In ogni caso, si deve rilevare che la detrazione parziale degli oneri di rifinanziamento proposta dal ricorrente consente
di compensare solo parzialmente i costi più elevati che il conferimento controverso implica per la Helaba rispetto ad un conferimento
liquido. Infatti, mentre dal calcolo proposto dal ricorrente emerge che gli oneri di rifinanziamento sopportati dalla Helaba
per procurarsi liquidità sul mercato ammonterebbero a 4 euro per un prestito di 100 euro, la riduzione della remunerazione
che essa verserebbe al Land sarebbe pari solo a 0,59 euro. Pertanto, utilizzando il metodo proposto dal ricorrente, l’onere
sopportato dalla Helaba in conseguenza del conferimento controverso sarebbe più elevato rispetto a quello che risulterebbe
da un conferimento liquido.
Ciò premesso, l’argomento del ricorrente non consente di dimostrare che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore
di valutazione laddove ha ritenuto che gli oneri lordi di rifinanziamento fossero detraibili nella specie al fine di non rendere
il conferimento controverso più costoso per la Helaba rispetto ad un conferimento liquido, ciò che un investitore privato
non sarebbe riuscito ad imporre nelle circostanze della specie.
Per quanto attiene all’argomento del ricorrente secondo cui lo svantaggio subito dalla Helaba per effetto degli oneri di rifinanziamento
sarebbe attenuato dal vantaggio ad essa derivante dal fatto che tali oneri costituiscono costi che riducono la base imponibile
e, conseguentemente, l’importo dell’imposta, è sufficiente rilevare che, anche così stando effettivamente le cose, i vantaggi
tratti dalla Helaba a valle dell’imposta sono parimenti inferiori a quelli che essa avrebbe tratto se il conferimento fosse
stato liquido. Ciò premesso, il carattere non liquido del conferimento controverso non presenta, per la Helaba, alcun vantaggio.
Occorre quindi distinguere la fattispecie in esame da quella oggetto della causa WestLB, in cui la Commissione – senza che
il suo modus operandi venga rimesso in discussione dal Tribunale – aveva unicamente consentito la detrazione del tasso di
rifinanziamento netto e non lordo come invece preteso dalla Repubblica federale di Germania e dalle parti dell’operazione,
in considerazione del fatto che la WestLB, dovendo remunerare l’investitore al netto delle imposte – contrariamente alla Helaba
– avrebbe tratto vantaggi superiori con il trasferimento di un patrimonio non liquido rispetto a quelli che avrebbe invece
ottenuto con capitali liquidi.
Infatti, atteso che l’impatto degli oneri di rifinanziamento sugli utili della banca risultava attenuato per il fatto che,
diminuendo la base imponibile, essi determinavano una riduzione dell’imposta dovuta, l’impatto degli oneri medesimi sulla
remunerazione doveva parimenti essere ridotta in modo da non far beneficiare la banca, al tempo stesso, della riduzione dell’imposta
e di una eccessiva riduzione della remunerazione. Quindi, detraendo dalla remunerazione gli oneri di rifinanziamento netti,
la Commissione ha compensato l’aumento dei costi della WestLB derivanti da detti oneri e la loro riduzione risultante dalla
diminuzione della remunerazione da versare, rendendo l’operazione paragonabile ad un’operazione con trasferimento di liquidità.
Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve ritenere che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa
in un manifesto errore di valutazione per quanto attiene al fatto di aver preso in considerazione oneri di rifinanziamento
sopportati dalla Helaba per effetto del carattere non liquido del fondo speciale.
Ciò premesso, si deve ritenere che il ricorrente non ha dimostrato che la Commissione sia incorsa in un manifesto errore di
valutazione laddove ha considerato, sostanzialmente, che l’onere sopportato dalla Helaba per la parte del conferimento che
essa poteva utilizzare al fine di garantire le proprie attività commerciali, derivante dalla remunerazione convenuta, dall’imposta
sulle attività produttive e dagli oneri di rifinanziamento, nonché l’onere dello 0,3% per la restante parte del conferimento
controverso corrispondesse all’onere che la Helaba avrebbe sopportato se essa si fosse procurata sul mercato fondi tali da
fornirle gli stessi vantaggi. In particolare, la Commissione non ha commesso un manifesto errore di valutazione laddove, tenuto
conto del contesto in cui l’operazione si è svolta, ha considerato che la circostanza che il Land abbia conferito una quota
importante dei fondi propri di base della Helaba e che esso non possa disinvestire liberamente non rappresenti – pur aumentando
certamente il rischio assunto dal Land – un vantaggio supplementare per la Helaba e non avrebbe consentito ad un investitore
privato di ottenere una maggiorazione della remunerazione.
I motivi dedotti dal ricorrente relativi alla violazione da parte della Commissione dell’art. 87 CE nonché ad un difetto di
motivazione della decisione impugnata devono essere conseguentemente respinti.
Conseguentemente, il ricorso è respinto.

Sulle altre domande delle parti
Il ricorrente chiede al Tribunale di ordinare alla Commissione, a norma dell’art. 64, n. 3, del regolamento di procedura,
di produrre, in primo luogo, la relazione peritale depositata dalla Repubblica federale di Germania nell’ambito del procedimento
amministrativo e vertente sul rango del conferimento controverso in caso di fallimento della Helaba, relazione menzionata
al punto 131 della decisione impugnata, in secondo luogo, le due relazioni peritali relative alla determinazione del valore
attualizzato del conferimento controverso menzionate al punto 16 della decisione impugnata, e, in terzo luogo, la o le convenzioni
concluse tra i detentori di quote della Helaba da cui deriva un «potere di controllo» a favore del Land, cui la Commissione
fa riferimento nella propria decisione 6 settembre 2005, C (2005) 3232 def., relativa al trasferimento dello Hessischer Investitionsfonds
alla Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale quale conferimento tacito, decisione impugnata nella causa da cui è scaturita
la sentenza pronunciata in data odierna, causa T‑36/06, Bundesverband deutscher Banken/Commissione, citata supra al punto 31.
Il ricorrente chiede parimenti al Tribunale che, nell’ambito della fase orale del procedimento, i periti sigg. H. e F. siano
sentiti in qualità testimoni.
Il ricorrente suggerisce, inoltre, al Tribunale di ordinare alla Helaba di quantificare le proprie quote di mercato in Assia,
in Turingia e in Germania riguardo agli anni 1998‑2004.
Infine, esso propone l’audizione di vari testimoni nel caso in cui la Commissione dovesse contestare talune delle sue affermazioni
relative alla ricevibilità del ricorso.
Su domanda del Tribunale (v. supra punto 25), la Commissione ha prodotto la relazione peritale fornita dalla Repubblica federale
di Germania nell’ambito della fase amministrativa del procedimento, relativa al rango del conferimento controverso in caso
di fallimento della Helaba. Il Tribunale ritiene tuttavia che, alla luce delle spiegazioni fornite dalle parti nel corso del
procedimento, non sia necessario richiedere la produzione delle due relazioni peritali relative alla determinazione del valore
attualizzato del conferimento controverso. Per quanto attiene alla o alle convenzioni concluse tra i detentori di quote della
Helaba cui la Commissione fa riferimento nella decisione C (2005) 3232 def., si deve rilevare che, poiché nessuna valutazione
della Commissione nella decisione impugnata si fonda sull’influenza esercitata dal Land sulla Helaba, la produzione del documento
non appare necessaria.
Il Tribunale ritiene, parimenti, che non occorra procedere all’audizione, in qualità di testimoni, dei periti sigg. H e F.,
atteso che le loro relazioni sono state già prodotte agli atti.
Inoltre, considerato che non vi è stata pronuncia sulla ricevibilità del presente ricorso, non è necessario né accogliere
la richiesta del ricorrente diretta a far ordinare alla Helaba di quantificare le proprie quote di mercato in Assia, in Turingia
e in Germania per gli anni 1998‑2004, né di citare, in qualità di testimoni, le persone la cui audizione è stata proposta
nel caso in cui la Commissione dovesse contestare talune affermazioni del ricorrente relative alla ricevibilità del ricorso.
Quanto alla richiesta di trattamento confidenziale formulata dal ricorrente riguardo alla replica (v. supra, punto 20), è
sufficiente osservare che, atteso che le informazioni considerate dal ricorrente confidenziali non figurano nella versione
della replica depositata, tale richiesta risulta priva di oggetto.
Infine, dev’essere accolta la richiesta di ritirare dagli atti taluni documenti allegati alla replica (v. supra, punto 22),
trattandosi di documenti interni della Commissione.

Sulle spese
Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Il ricorrente, rimasto soccombente, dev’essere pertanto condannato alle spese conformemente alla domanda della Commissione,
del Land e della Helaba.
A termini dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, la Repubblica federale di Germania sopporterà le
proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
dichiara e statuisce:
1)
I documenti prodotti dal Bundesverband deutscher Banken eV agli allegati 9 e 10 della replica sono ritirati dagli atti.
2)
Il ricorso è respinto.
3)
Il Bundesverband deutscher Banken sopporterà le proprie spese nonché quelle della Commissione europea, del Land Hessen e della
Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale.
4)
La Repubblica federale di Germania sopporterà le proprie spese.
Czúcz
Vadapalas
Labucka
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 3 marzo 2010.
Firme
Indice
Fatti
A –  Il conferimento controverso
B –  Le cause relative alle Landesbanken tedesche
C –  La decisione impugnata
Procedimento e conclusioni delle parti
In diritto
A –  Sulla ricevibilità
B –  Sul merito
1.  Il contesto nel quale il conferimento controverso è stato convenuto
2.  Sulla presa in considerazione del modello progressivo
a)  La decisione impugnata
b)  Argomenti delle parti
c)  Giudizio del Tribunale
3.  Sulla censura secondo cui la Commissione avrebbe erroneamente qualificato il conferimento controverso quale conferimento
tacito «normale» e non quale investimento nel capitale sociale
a)  La decisione impugnata
b)  Argomenti delle parti
c)  Giudizio del Tribunale
Sulle caratteristiche sulle quali la Commissione si è fondata per concludere che la remunerazione del conferimento controverso
doveva essere paragonata a quella dei conferimenti taciti a durata determinata
–  Rischio di perdita in caso di fallimento o di liquidazione
–  Profilo di redditività
Sulle caratteristiche del conferimento controverso che, a parere della Commissione, non impediscono di paragonare la remunerazione
del conferimento controverso a quella dei conferimenti taciti a durata determinata
–  Il volume
–  Margine di capitale sociale
–  Carattere permanente del conferimento e assenza di possibilità di cessione
Caratteristiche del conferimento controverso non invocate nel corso della fase amministrativa del procedimento e non esaminate
nella decisione impugnata
Sulla situazione del mercato al momento dell’integrazione del conferimento controverso
Conclusione sulla qualificazione del conferimento controverso come conferimento tacito
4.  Sul raffronto della remunerazione del conferimento controverso con la remunerazione di garanzia richiesta sul mercato
a)  Sulla presa in considerazione dell’imposta sulle attività produttive
Decisione impugnata
Argomenti delle parti
Giudizio del Tribunale
b)  Sul raffronto della remunerazione di base con la remunerazione di garanzia di base richiesta sul mercato
Decisione impugnata
Argomenti delle parti
Giudizio del Tribunale
Considerazioni conclusive sul raffronto della remunerazione di base con la remunerazione di garanzia di base richiesta sul
mercato
c)  Sul raffronto della maggiorazione relativa al carattere permanente con la maggiorazione della remunerazione di garanzia
richiesta sul mercato
Decisione impugnata
Argomenti delle parti
Giudizio del Tribunale
Conclusione sull’esame della conformità con il mercato della remunerazione di garanzia
5.  Sul fatto che la Commissione abbia detratto dalla remunerazione gli oneri di rifinanziamento risultanti per la Helaba
dalla mancanza di liquidità del conferimento
a)  Decisione impugnata
b)  Argomenti delle parti
c)  Giudizio del Tribunale
Sull’argomento secondo cui l’assenza di liquidità sarebbe stata già presa in considerazione mediante il ridotto valore di
integrazione
Sull’argomento relativo al fatto che un investitore privato non avrebbe accettato la detrazione degli oneri di rifinanziamento
Sul fatto che un investitore privato avrebbe accettato, nella migliore delle ipotesi, solamente una detrazione degli oneri
di rifinanziamento corrispondenti agli oneri effettivi sopportati dalla Helaba
Sulle altre domande delle parti
Sulle spese
*
Lingua processuale: il tedesco.