CELEX: 62004CJ0282
Niet-nakoming
Artikelen 56, lid 1, EG en 43 EG
Bijzondere aandelen ("golden shares') van Nederlandse Staat in vennootschappen KPN en TPG
Afbakening van begrippen "deelnemingszeggenschap', "directe investeringen' en "portefeuillebeleggingen' in context van fundamentele vrijheden
"Staatsmaatregel' in zin van fundamentele vrijheden
Waarborgen van universele postdienst

1       De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, door sommige
bepalingen in de statuten van Koninklijke KPN NV en TPG NV te handhaven, te weten dat het kapitaal van deze vennootschappen
een bijzonder aandeel omvat dat in het bezit is van de Nederlandse Staat en dat de staat speciale rechten verleent wat betreft
de goedkeuring van bepaalde besluiten die door de bevoegde organen van die ondernemingen zijn genomen, de krachtens de artikelen 56
EG en 43 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen

Het rechtskader
2       Ingevolge artikel 2:8 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek wordt de uitoefening van de rechten die de houder van een bijzonder
aandeel toekomen, beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze bepaling luidt:
„1.      Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig
jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
2.      Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover
dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
3       Artikel 2:92 Burgerlijk Wetboek luidt:
„1.      Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, zijn aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en
verplichtingen verbonden.
[...]
3.      De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake
de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden.”

De feiten en de precontentieuze procedure
4       In 1989 werd het Nederlandse staatsbedrijf voor post, telegraaf en telefoon omgevormd tot een naamloze vennootschap, Koninklijke
PTT Nederland NV (hierna: „PTT”).
5       Naar aanleiding van de gedeeltelijke privatisering van PTT door de verkoop in 1994 van een eerste tranche aandelen van 30 %
van haar kapitaal, en in 1995 van een tweede tranche aandelen van 20 % van dit kapitaal, zijn de statuten van deze onderneming
gewijzigd om daarin ten behoeve van de Nederlandse Staat een bijzonder aandeel, „golden share” genoemd, op te nemen.
6       In 1998 werd PTT gesplitst in twee zelfstandige vennootschappen: Koninklijke KPN NV (hierna: „KPN”) voor de telecommunicatiediensten
en TNT Post Groep NV, nadien TPG NV (hierna: „TPG”), voor de postdiensten.
7       Bij deze splitsing werd het bijzonder aandeel dat de Nederlandse Staat in PTT hield, gewijzigd om de staat een bijzonder aandeel
te geven in elk van de twee nieuwe vennootschappen (hierna: „in geding zijnde bijzondere aandelen”).
8       In beginsel kan de Nederlandse Staat de door hem gehouden bijzondere aandelen afstaan aan de betrokken vennootschap of aan
een andere verkrijger. In dit laatste geval moet de afstand ingevolge artikel 17 van de statuten van KPN en van TPG worden
goedgekeurd door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap.
9       Aan de in geding zijnde bijzondere aandelen zijn voor de Nederlandse Staat speciale rechten verbonden met betrekking tot voorafgaande
goedkeuring van besluiten van de bevoegde organen van deze twee vennootschappen over de volgende punten:
–       uitgifte van aandelen van de vennootschap (artikel 12, leden 1, 2 en 4, van de statuten van KPN en van TPG);
–       beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht van de houders van gewone aandelen (artikel 13, lid 3, van de statuten van
KPN en van TPG);
–       verkrijging of vervreemding door de vennootschap van eigen aandelen die meer dan 1 % van het geplaatste kapitaal aan gewone
aandelen betreffen (artikel 15, lid 3, van de statuten van KPN en van TPG);
–       intrekking van het bijzonder aandeel (artikel 16, lid 3, van de statuten van KPN en van TPG);
–       het uitbrengen van een stem op aandelen KPN Telecom BV of PTT Post Holdings BV (of een andere rechtspersoon in de zin van
artikel 4, lid 1, Postwet) inzake voorstellen tot ontbinding, fusie of splitsing, verwerving van eigen aandelen en wijziging
van de statuten met betrekking tot de bevoegdheden van de algemene vergadering van deze vennootschappen op eerdergenoemde
gebieden (artikel 25, lid 3, sub a, van de statuten van KPN en van TPG);
–       investeringen die tot gevolg zullen hebben dat het eigen vermogen van de vennootschap op geconsolideerde basis minder dan
30 % van de totale middelen van KPN zal vertegenwoordigen (artikel 25, lid 3, sub b, van de statuten van KPN) dan wel minder
dan 15 % van de totale middelen van TPG (artikel 25, lid 3, sub b, van de statuten van TPG);
–       uitkeringen van dividend op aandelen van de vennootschap en/of ten laste van de reserves (artikel 36 van de statuten van KPN
en van TPG);
–       fusie of splitsing (artikel 47, lid 2, sub a, van de statuten van KPN en van TPG);
–       ontbinding van de vennootschap (artikel 47, lid 2, sub b, van de statuten van KPN en van TPG);
–       wijziging van de statuten van de vennootschap (artikel 47, lid 2, sub c, van de statuten van KPN en van TPG), met name wanneer
het gaat om:
–       wijziging van het doel van de vennootschap, voor zover betrekking hebbende op uitvoering van de concessies dan wel vergunningen;
–       maatschappelijk kapitaal en soorten aandelen van de vennootschap indien het betreft het scheppen van een nieuwe soort aandelen
of winstbewijzen of andere vennootschappelijke rechten die aanspraak geven op resultaat en/of vermogen van de vennootschap,
of de afschaffing van het bijzonder aandeel of de preferente aandelen B;
–       afschaffing van het bijzonder aandeel, en
–       wijziging van de aan het bijzonder aandeel krachtens de artikelen 12, 13, 15, lid 3, 25, lid 3, 36 en 47, lid 2, van de statuten
van KPN en van TPG verbonden rechten, en
–       in het algemeen: wijzigingen die afbreuk doen aan, nadeel toebrengen aan of strijdig zijn met de statutaire rechten verbonden
aan het bijzonder aandeel.
10     Bij overeenkomst met KPN en TPG (hierna: „Afspraken op Hoofdlijnen KPN en TPG”) heeft de Nederlandse Staat zich ertoe verbonden
om het bijzonder aandeel KPN uitsluitend in te zetten indien zijn belangen van grootaandeelhouder dit vergen, en om het bijzonder
aandeel TPG uitsluitend in te zetten in hetzelfde geval of als de bescherming van het algemeen belang verbonden aan het waarborgen
van de universele postdienst dit vereist. De staat heeft zich er tevens toe verbonden de aan deze bijzondere aandelen verbonden
rechten niet te gebruiken om de betrokken vennootschappen te beschermen tegen een ongewenste wijziging van zeggenschap.
11     Tussen 1998 en de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, 6 april 2003, is de gewone deelneming van de Nederlandse
Staat geleidelijk teruggebracht tot ongeveer 20 % in KPN en 35 % in TPG.
12     Na het Koninkrijk der Nederlanden in de gelegenheid te hebben gesteld hierover zijn opmerkingen in te dienen, heeft de Commissie
deze lidstaat op 6 februari 2003 twee met redenen omklede adviezen gezonden, waarin zij erop wees dat de door de Nederlandse
Staat in de vennootschappen KPN en TPG gehouden bijzondere aandelen haar onverenigbaar leken met de artikelen 56, lid 1, EG
en 43 EG. De Commissie heeft de lidstaat een termijn van twee maanden gegeven om de gevraagde maatregelen te nemen en zich
naar de met redenen omklede adviezen te voegen. Daar zij de schriftelijke antwoorden van de Nederlandse regering van 28 april
2003 onvoldoende achtte, heeft de Commissie de onderhavige beroepen ingesteld.
13     Bij beschikking van de president van de Eerste kamer van 23 november 2005 zijn de zaken C‑282/04 en C‑283/04 gevoegd voor
de mondelinge behandeling en voor het arrest.

De beroepen
14     Tot staving van haar beroepen voert de Commissie twee middelen aan, die neerkomen op schending van de artikelen 56, lid 1,
EG en 43 EG doordat het Koninkrijk der Nederlanden de twee in geding zijnde bijzondere aandelen in de vennootschappen KPN
en TPG in handen heeft, op grond waarvan het speciale rechten heeft met betrekking tot de goedkeuring van bepaalde besluiten
inzake het bestuur van de bevoegde organen van deze twee vennootschappen.

De middelen inzake schending van artikel 56, lid 1, EG
Argumenten van partijen
15     De Commissie stelt dat de in geding zijnde bijzondere aandelen een beperking vormen van het vrij verkeer van kapitaal in de
zin van artikel 56, lid 1, EG, en dat de aan deze aandelen verbonden speciale rechten, zelfs voor zover deze de bescherming
van het algemeen belang beogen, in elk geval onevenredig zijn.
16     De Nederlandse regering antwoordt dat die aandelen geen belemmering van het vrij kapitaalverkeer vormen. Zij kunnen niet worden
aangemerkt als binnen de werkingssfeer van artikel 56, lid 1, EG vallende „staatsmaatregelen”. Voorts hebben zij geen invloed
op de verwerving van aandelen in de betrokken vennootschappen, maar slechts op bepaalde besluiten met betrekking tot het bestuur
daarvan. Zij kunnen investeerders niet ontmoedigen om aandelen in deze vennootschappen te verwerven en hebben de facto ook
geen investeringen ontmoedigd. Zelfs als een verband tussen de bijzondere aandelen en investeringsbeslissingen zou worden
aangetoond, dan zou dit zo onzeker en indirect zijn dat dit niet als een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal kan
worden aangemerkt.
17     Subsidiair betoogt deze regering dat het bijzonder aandeel TPG in elk geval gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden
van algemeen belang, te weten het waarborgen van de universele postdienst.
Beoordeling door het Hof
–       Het bestaan van belemmeringen
18     Volgens vaste rechtspraak verbiedt artikel 56, lid 1, EG op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten
(zie in die zin met name arresten van 4 juni 2002, Commissie/Frankrijk, C‑483/99, Jurispr. blz. I‑4781, punten 35 en 40, en
13 mei 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑98/01, Jurispr. blz. I‑4641, punten 38 en 43).
19     Waar het EG-Verdrag geen definitie geeft van het begrip „kapitaalverkeer” in de zin van artikel 56, lid 1, EG, heeft het Hof
eerder erkend dat de nomenclatuur in bijlage bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van
artikel 67 van het Verdrag [ingetrokken bij het Verdrag van Amsterdam] (PB L 178, blz. 5), een indicatieve waarde heeft. Derhalve
zijn kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, lid 1, EG met name directe investeringen in de vorm van deelneming in een onderneming
door aandeelhouderschap, die de mogelijkheid biedt om daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over
een vennootschap („directe” investeringen), en de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met uitsluitend doel te beleggen,
zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen („portefeuillebeleggingen”) (zie
in die zin arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer, C‑222/97, Jurispr. blz. I‑1661, punt 21, en reeds aangehaalde arresten
Commissie/Frankrijk, punten 36 en 37, en Commissie/Verenigd Koninkrijk, punten 39 en 40).
20     Aangaande deze twee investeringsvormen heeft het Hof gepreciseerd dat nationale maatregelen die het verwerven van aandelen
van de betrokken ondernemingen kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in die
ondernemingen te investeren, moeten worden aangemerkt als „beperkingen” in de zin van artikel 56, lid 1, EG (zie in die zin
met name arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 41; arresten van 2 juni 2005, Commissie/Italië, C‑174/04, Jurispr.
blz. I‑4933, punten 30 en 31, en 19 januari 2006, Bouanich, C‑265/04, Jurispr. blz. I‑923, punten 34 en 35).
21     In casu moet worden vastgesteld dat de in geding zijnde bijzondere aandelen beperkingen van het vrije kapitaalverkeer vormen
als bedoeld in artikel 56, lid 1, EG.
22     Allereerst moet worden opgemerkt dat het opnemen van de in geding zijnde bijzondere aandelen in de statuten van KPN en TPG
voortkomt uit beslissingen van de Nederlandse Staat bij de privatisering van deze twee vennootschappen die tot doel hadden,
zich ervan te verzekeren dat een aantal speciale statutaire rechten zou worden gehandhaafd. Anders dan de Nederlandse regering
stelt, moeten die aandelen dan ook worden gekwalificeerd als binnen de werkingssfeer van artikel 56, lid 1, EG vallende staatsmaatregelen.
23     Vervolgens dient te worden vastgesteld dat de in geding zijnde bijzondere aandelen tot gevolg kunnen hebben dat investeerders
uit andere lidstaten ervan worden weerhouden in KPN en TPG te investeren.
24     Uit hoofde van deze bijzondere aandelen is voor een aantal zeer belangrijke bestuursbeslissingen van de organen van KPN en
TPG, zowel betreffende de activiteiten van deze twee vennootschappen als hun structuur zelf (met name met betrekking tot fusie,
splitsing en ontbinding), voorafgaande goedkeuring door de Nederlandse Staat vereist. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt,
verlenen deze bijzondere aandelen de Nederlandse Staat enerzijds een invloed op het bestuur van KPN en van TPG die niet wordt
gerechtvaardigd door de hoogte van zijn investering en die aanzienlijk groter is dan hij op grond van zijn gewone deelneming
in deze ondernemingen normaal gesproken zou hebben. Anderzijds beperken die aandelen de invloed van de andere aandeelhouders
in verhouding tot de omvang van hun deelneming in KPN en TPG.
25     Voorts kunnen deze bijzondere aandelen alleen met toestemming van de Nederlandse Staat worden teruggetrokken.
26     Door besluiten van dergelijk belang te onderwerpen aan voorafgaande goedkeuring van de Nederlandse Staat en door aldus voor
de andere aandeelhouders de mogelijkheid om effectief aan het bestuur van de betrokken vennootschap deel te nemen, te beperken,
kan het bestaan van die aandelen een negatieve invloed hebben op de directe investeringen.
27     De in geding zijnde bijzondere aandelen kunnen tevens tot gevolg hebben dat portefeuillebeleggingen in KPN en TPG worden ontmoedigd.
Een eventuele weigering van de Nederlandse Staat om een belangrijke, door de organen van de betrokken vennootschap als in
het belang van de vennootschap voorgestelde beslissing, goed te keuren, kan immers nadelig werken op de (beurs)waarde van
de aandelen van die vennootschap en derhalve op de aantrekkelijkheid om in dergelijke aandelen te investeren.
28     Aldus kan het risico dat de Nederlandse Staat zijn speciale rechten uitoefent wegens belangen die niet stroken met de economische
belangen van de vennootschap, directe investeringen of portefeuillebeleggingen in die vennootschap ontmoedigen.
29     Ten slotte moet worden opgemerkt dat, anders dan de Nederlandse regering stelt, deze beperkende gevolgen noch te onzeker noch
te indirect zijn om een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal te vormen.
30     Het kan immers niet worden uitgesloten dat de Nederlandse Staat in bepaalde bijzondere omstandigheden zijn speciale rechten
uitoefent ter verdediging van algemene belangen, die eventueel in strijd kunnen zijn met de economische belangen van de vennootschap.
De in geding zijnde bijzondere aandelen houden dus een reëel risico in dat besluiten die door de organen van deze vennootschappen
worden voorgestaan als in het economisch belang van die vennootschappen, door de staat worden geblokkeerd.
31     Gelet op het voorgaande vormen de in geding zijnde bijzondere aandelen beperkingen in de zin van artikel 56, lid 1, EG.
–       Eventuele rechtvaardiging van de belemmeringen
32     Het vrij verkeer van kapitaal kan evenwel worden beperkt door nationale regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de in
artikel 58 EG genoemde redenen of in dwingende redenen van algemeen belang (zie in die zin arrest van 7 september 2004, Manninen,
C‑319/02, Jurispr. blz. I‑7477, punt 29), voor zover er geen communautaire harmonisatiemaatregelen bestaan die de ter bescherming
van deze belangen noodzakelijke maatregelen voorschrijven (zie in die zin, in het kader van het vrij verrichten van diensten,
arrest van 15 juni 2006, Commissie/Frankrijk, C‑255/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43 en aangehaalde
rechtspraak).
33     Aangezien een dergelijke communautaire harmonisatie ontbreekt, staat het in beginsel aan de lidstaten om te bepalen in welke
mate zij dergelijke legitieme belangen willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt. Zij moeten hierbij echter binnen
de in het Verdrag aangegeven grenzen blijven en met name het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, ingevolge hetwelk de genomen
maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan
nodig is voor het bereiken van dat doel (zie in die zin arrest van 4 juni 2002, Commissie/België, C‑503/99, Jurispr. blz. I‑4809,
punt 45).
34     In casu moet dus om de gegrondheid van de grieven van de Commissie te beoordelen, worden onderzocht of de in geding zijnde
bijzondere aandelen, waaraan met betrekking tot bepaalde bestuursbesluiten van de organen van KPN en TPG speciale rechten
van voorafgaande goedkeuring zijn verbonden, door een van de in punt 32 van dit arrest bedoelde redenen kunnen worden gerechtvaardigd,
en of deze maatregelen evenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen.
35     Aangaande het bijzonder aandeel KPN beroept de Nederlandse regering zich niet op een doelstelling van algemeen belang die
als rechtvaardiging kan dienen.
36     Het eerste middel in zaak C‑282/04, schending van artikel 56, lid 1, EG, moet derhalve worden aanvaard.
37     Aangaande het bijzonder aandeel TPG betoogt de Nederlandse regering dat dit noodzakelijk is voor het waarborgen van de universele
postdienst, en meer in het bijzonder voor het beschermen van de solvabiliteit en de continuïteit van TPG, de enige onderneming
die heden ten dage in Nederland in staat is deze universele dienst op het door de wet vereiste niveau te waarborgen.
38     Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het waarborgen van een dienst van algemeen belang, zoals de universele postdienst,
een dwingende reden van algemeen belang kan vormen waardoor een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal zou kunnen worden
gerechtvaardigd (zie, mutatis mutandis, arrest van 20 juni 2002, Radiosistemi, C‑388/00 en C‑429/00, Jurispr. blz. I‑5845,
punt 44).
39     Het in geding zijnde bijzondere aandeel gaat echter verder dan hetgeen noodzakelijk is voor de bescherming van de solvabiliteit
en de continuïteit van de aanbieder van de universele postdienst.
40     Zoals de advocaat-generaal in de punten 38 en 39 van zijn conclusie terecht opmerkt, moet namelijk enerzijds worden vastgesteld
dat de speciale rechten van de Nederlandse Staat in TPG niet beperkt zijn tot de activiteiten van TPG als aanbieder van de
universele postdienst. Anderzijds berust de uitoefening van deze speciale rechten niet op een vastomlijnd criterium en behoeft
deze niet te worden gemotiveerd, waardoor daadwerkelijke rechterlijke toetsing onmogelijk is.
41     Gelet op het voorgaande moet het eerste middel in zaak C‑283/04, schending van artikel 56, lid 1, EG, worden aanvaard.

De middelen inzake schending van artikel 43 EG
42     De Commissie verzoekt tevens, vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 43 EG met betrekking
tot de vrijheid van vestiging op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, op grond dat de in geding zijnde bijzondere
aandelen niet alleen de directe investeringen en de portefeuillebeleggingen in KPN of TPG belemmeren, maar tevens deelnemingen
in de zeggenschap van deze twee vennootschappen kunnen bemoeilijken, investeringen dus die een zekere invloed op het bestuur
en de zeggenschap van die vennootschappen meebrengen (zie dienaangaande, in die zin, arrest van 5 november 2002, Überseering,
C‑208/00, Jurispr. blz. I‑9919, punt 77 en aangehaalde rechtspraak).
43     Zoals de advocaat-generaal in punt 41 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn dergelijke beperkingen, voor zover de in geding
zijnde bijzondere aandelen beperkingen van de vrijheid van vestiging meebrengen, het rechtstreekse gevolg van de hiervóór
onderzochte belemmeringen van het vrij verkeer van kapitaal, waarmee zij onlosmakelijk zijn verbonden. Aangezien een schending
van artikel 56 EG, lid 1, is vastgesteld, behoeven de in geding zijnde maatregelen dus niet meer afzonderlijk te worden onderzocht
in het licht van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging (zie met name arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje,
C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581, punt 86).
44     Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden de krachtens artikel 56, lid 1, EG op hem
rustende verplichtingen niet is nagekomen, door sommige bepalingen in de statuten van KPN en TPG te handhaven, te weten dat
het kapitaal van deze vennootschappen een bijzonder aandeel op naam omvat dat in het bezit is van de Nederlandse Staat en
waaraan speciale rechten zijn gehecht wat betreft de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten van de organen van die ondernemingen,
welke rechten niet beperkt zijn tot gevallen waarin de tussenkomst van deze staat noodzakelijk is wegens door het Hof erkende
dwingende redenen van algemeen belang en, in het geval van TPG, met name ter instandhouding van de universele postdienst.

Kosten
45     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voor zover dit is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig
de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
1)
Het Koninkrijk der Nederlanden is de krachtens artikel 56, lid 1, EG op hem rustende verplichtingen niet nagekomen door sommige
bepalingen in de statuten van Koninklijke KPN NV en van TPG NV te handhaven, te weten dat het kapitaal van deze vennootschappen
een bijzonder aandeel omvat dat in het bezit is van de Nederlandse Staat en dat de staat speciale rechten verleent wat betreft
de goedkeuring van bepaalde besluiten die door de bevoegde organen van die ondernemingen zijn genomen, welke rechten niet
beperkt zijn tot gevallen waarin de tussenkomst van de staat noodzakelijk is wegens door het Hof erkende dwingende redenen
van algemeen belang en, in het geval van TPG NV, met name ter instandhouding van de universele postdienst.
2)
Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Nederlands.