CELEX: 62008CJ0543
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Art. 56 EG und 43 EG
Freier Kapitalverkehr
Vom portugiesischen Staat an EDP gehaltene Sonderaktien (‚golden shares‘)
Energias de Portugal
Beschränkungen beim Erwerb von Beteiligungen und Eingriff in die Verwaltung einer privatisierten Gesellschaft

Mit ihrer Klageschrift beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Portugiesische Republik
dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 56 EG und 43 EG verstoßen hat, dass sie Sonderrechte des portugiesischen Staates
an EDP – Energias de Portugal (im Folgenden: EDP) aufrechterhält, die in Verbindung mit von diesem Staat gehaltenen Sonderaktien
(„golden shares“) gewährt werden.

Rechtlicher Rahmen

Nationales Recht
Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes Nr. 11/90 betreffend das Rahmengesetz über Privatisierungen (Lei n.º 11/90, Lei Quadro das Privatizações)
vom 5. April 1990 (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 80, vom 5. April 1990; im Folgenden: LQP) sieht vor:
„Bei Reprivatisierungen, die durch einen Aufruf zum Wettbewerb, ein Angebot an der Wertpapierbörse oder eine öffentliche Zeichnung
erfolgen, können natürliche oder juristische Personen nicht mehr als einen bestimmten, auch in der Regelung, auf die sich
Art. 4 Abs. 1 bezieht, definierten Prozentsatz des zu reprivatisierenden Kapitals erwerben oder zeichnen; Zuwiderhandlungen
werden nach Maßgabe des Vorzusehenden durch Zwangsverkauf der dieses Limit überschreitenden Aktien, den Verlust des durch
diese Aktien verliehenen Stimmrechts oder Nichtigkeit geahndet.“
Insoweit sehen die ausführenden gesetzesvertretenden Verordnungen über die Reprivatisierung von EDP, insbesondere die gesetzesvertretenden
Verordnungen Nr. 78-A/97 vom 7. April 1997 zur Genehmigung der ersten Phase des Reprivatisierungsprozesses des Gesellschaftskapitals
von EDP – Electricidade de Portugal SA (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 81, vom 7. April 1997), Nr. 94-C/98 vom 17. April 1998 zur Genehmigung der dritten Phase des Reprivatisierungsprozesses
des Gesellschaftskapitals von EDP – Electricidade de Portugal SA (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 90, vom 17. April 1998) und Nr. 141/2000 vom 15. Juli 2000 zur Genehmigung der vierten Phase des Reprivatisierungsprozesses
des Gesellschaftskapitals von EDP – Electricidade de Portugal SA (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 162, vom 15. Juli 2000) in ihrem jeweiligen Art. 9 Abs. 1 vor:
„Keine natürliche oder juristische Person kann im Rahmen der in der vorliegenden gesetzesvertretenden Verordnung vorgesehenen
Geschäfte Aktien erwerben, die einen 5 % übersteigenden Anteil am Gesellschaftskapital von EDP darstellen; Erwerbsgebote,
die über dieses Limit hinausgehen, werden entsprechend herabgesetzt.“
Nach Art. 384 Abs. 2 des portugiesischen Gesetzbuchs über Handelsgesellschaften (im Folgenden: CSC) können die Satzungen dieser
Gesellschaften
„a)      vorsehen, dass eine bestimmte Anzahl Aktien nur einer Stimme entspricht, wenn alle von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien
berücksichtigt werden, und dass auf je 1 000 Euro wenigstens eine Stimme entfällt;
b)      vorsehen, dass die eine bestimmte Anzahl überschreitenden Stimmen nicht gezählt werden, wenn sie von einem einzigen Aktionär
in seinem eigenen Namen oder auch als Vertreter eines anderen Aktionärs abgegeben werden“.
Art. 384 Abs. 3 bestimmt:
„Die im vorstehenden Absatz unter Buchst. b erlaubte Begrenzung der Anzahl der Stimmen kann für alle Aktien oder nur für die
Aktien einer oder mehrerer Kategorien, nicht aber für bestimmte Aktionäre festgelegt werden.“
Art. 15 Abs. 3 LQP sieht die Möglichkeit der Ausgabe von Sonderaktien nach folgender Maßgabe vor:
„Außerdem können in der Regelung gemäß Art. 4 Abs. 1 [zur Genehmigung der Satzung des Unternehmens, das privatisiert oder
in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden soll] ausnahmsweise, wenn Gründe des nationalen Interesses dies erfordern, Sonderaktien
vorgesehen werden, die Eigentum des Staates bleiben und diesem, unabhängig von der Zahl der Aktien, bei Satzungsänderungen
und anderen Entscheidungen in bestimmten, in der Satzung ordnungsgemäß vorgesehenen Bereichen ein Vetorecht einräumen.“
Art. 13 Abs. 1 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 sieht zu den Sonderrechten des Staates vor:
„Solange der Staat Aktionär der Gesellschaft ist und unabhängig von der Zahl der Aktien, deren Inhaber er unmittelbar oder
mittelbar über öffentliche Einrichtungen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c des Gesetzes Nr. 71/88 vom 24. Mai 1988 ist,
gelten die nachfolgend aufgeführten Beschlüsse der Hauptversammlung nur dann als angenommen, wenn sie mit der Stimme des Staates
ergangen sind:
a)      Beschlüsse über die Änderung der Satzung, einschließlich der Kapitalerhöhung, der Fusion, der Spaltung und der Auflösung;
b)      Beschlüsse über den Abschluss von Gruppenverträgen als gleichberechtigte oder untergeordnete Partei;
c)      Beschlüsse über Abschaffung oder Beschränkung des Vorzugsrechts der Aktionäre im Fall einer Kapitalerhöhung.“
Art. 15 Abs. 1 LQP bestimmt:
„Ausnahmsweise und wenn Gründe des nationalen Interesses es erfordern, kann der Rechtsakt betreffend den Erlass der Satzung
des zu reprivatisierenden Unternehmens zur Wahrung des allgemeinen Interesses vorsehen, dass Beschlüsse über bestimmte Bereiche
durch ein vom Staat zu ernennendes Verwaltungsratsmitglied zu genehmigen sind.“
Art. 13 Abs. 2 und 3 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 sieht zu den Sonderrechten des Staates vor:
„(2)      Solange er Aktionär der Gesellschaft im Sinne des vorstehenden Absatzes ist, hat der Staat, wenn er gegen den bei der Wahl
der Verwaltungsratsmitglieder erfolgreichen Vorschlag stimmt, ferner das Recht, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen,
das die Person, die die wenigsten Stimmen von der Liste der erfolgreichen Kandidaten erhalten hat, oder bei Stimmengleichheit
die Person, die an letzter Stelle auf dieser Liste steht, automatisch ersetzt.
(3)      Das dem Staat im vorstehenden Absatz gewährte Recht geht Minderheitsaktionären nach Art. 392 des [CSC] gewährten ähnlichen
Rechten vor.“
Art. 10 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 218-A/2004 vom 25. Oktober 2004 zur Genehmigung der fünften Phase des Reprivatisierungsprozesses
des Gesellschaftskapitals von EDP – Electricidade de Portugal SA (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 251, vom 25. Oktober 2004) und Art. 6 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 209‑A/2005 vom 2. Dezember
2005 zur Genehmigung der sechsten Phase des Reprivatisierungsprozesses des Gesellschaftskapitals von EDP – Energias de Portugal
SA (
Diário da República
I, Serie A, Nr. 231, vom 2. Dezember 2005) erhalten die Sonderrechte des portugiesischen Staates ausdrücklich aufrecht.

Satzung von EDP
Art. 4 Abs. 4 der Satzung von EDP sieht vor:
„Aktien der Kategorie B sind zu reprivatisierende Aktien; das mit ihnen verbundene Sonderrecht besteht allein darin, dass
die Aktionäre, die ihre Inhaber sind oder ihren Inhaber vertreten, hinsichtlich dieser Aktien nicht von der Begrenzung der
Zahl der Stimmen nach Art. 14 Abs. 3 ff. betroffen sind.“
Art. 14 Abs. 2 und 3 der Satzung bestimmt:
„(2)      Jede Aktie berechtigt zu einer Stimme.
(3)      Stimmen der Kategorie A, die ein Aktionär in seinem Namen oder als Vertreter eines anderen Aktionärs abgibt, werden nicht
berücksichtigt, wenn sie 5 % aller der dem Gesellschaftskapital entsprechenden Stimmen übersteigen.“
Art. 17 Abs. 2 der Satzung lautet:
„Zur Genehmigung des Strategieplans der Gesellschaft und zur Umsetzung der nachfolgend aufgeführten Handlungen durch die Gesellschaft
oder durch von EDP beherrschte Gesellschaften ist eine positive Stellungnahme des Aufsichtsrats erforderlich:
a)      Erwerb oder Veräußerung von Gütern, Rechten oder Gesellschaftsanteilen von erheblichem wirtschaftlichen Wert;
b)      Inanspruchnahme von Finanzierungen von erheblichem Wert;
c)      Eröffnung oder Schließung von Niederlassungen oder erheblichen Teilen von Niederlassungen oder erhebliche Erweiterungen oder
Verminderungen der Tätigkeit;
d)      andere Geschäfte oder Handlungen von erheblichem wirtschaftlichen oder strategischen Wert;
e)      Errichtung oder Beendigung strategischer Partnerschaften oder anderer Formen dauerhafter Zusammenarbeit;
f)      Vorhaben einer Spaltung, Fusion oder Umwandlung;
g)      Satzungsänderungen, einschließlich Änderung des Sitzes oder Kapitalerhöhung, wenn sie auf Initiative des Verwaltungsrats erfolgen.“

Die Vorgeschichte des Rechtsstreits und das Vorverfahren
Seit Beginn der 1990er Jahre ist im portugiesischen Elektrizitätssektor ein umfangreicher Restrukturierungsprozess im Gange.
In diesem Rahmen wurde EDP, die 1976 durch die gesetzesvertretende Verordnung Nr. 502/76 vom 30. Juni 1976 (
Diário da República
I, Série A, Nr. 151, vom 30. Juni 1976) als öffentliches Unternehmen errichtet wurde, 1991 in eine Aktiengesellschaft umgewandelt.
Danach nahm der portugiesische Staat eine Reprivatisierung dieses Unternehmens nach einem in mehreren Phasen umgesetzten Prozess
vor. Gegenwärtig hält der Staat nach Angaben der Portugiesischen Republik 25,73 % des Gesellschaftskapitals von EDP über die
Parpública – Participações Públicas SGPS SA und die Caixa Geral de Depósitos SA.
EDP ist der Hauptkonzessionär für den Vertrieb von Elektrizität in Portugal und für die Tätigkeit des Universallieferanten
(„comercializador de último recurso“); über ihr Tochterunternehmen EDP Gás SA ist sie auch in dem Segment des Vertriebs und
der Lieferung von Erdgas in der Region Grande Porto tätig.
Am 18. Oktober 2006 richtete die Kommission an die Portugiesische Republik ein Mahnschreiben, in dem sie ihr vorwarf, dadurch
gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 56 EG verstoßen zu haben, dass der Staat und andere öffentliche Anteilseigner
über Sonderaktien am Kapital von EDP verfügten, die mit Sonderrechten ausgestattet seien, insbesondere dem Vetorecht bei bestimmten
Beschlüssen der Hauptversammlung der Aktionäre dieser Gesellschaft und dem Recht der Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds,
wenn der Staat gegen den bei der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder erfolgreichen Vorschlag gestimmt habe, und schließlich
der Befreiung des Staates von der für die Stimmabgabe vorgesehenen Begrenzung von 5 %.
Da die Kommission die am 18. Dezember 2008 erteilte Antwort der Portugiesischen Republik für unzureichend hielt, erließ sie
am 29. Juli 2007 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie den Wortlaut des Mahnschreibens wiederholte und den
betroffenen Mitgliedstaat aufforderte, dieser Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Monaten nach ihrer Zustellung nachzukommen.
Die portugiesischen Behörden antworteten auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme mit Schreiben vom 30. Oktober 2007.
Da diese Antwort die Kommission nicht zufriedenstellte, hat sie beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Zulässigkeit der Klage

Vorbringen der Parteien
Die Portugiesische Republik macht in ihrer Gegenerwiderung geltend, dass die Klage teilweise unzulässig sei, weil die Kommission
in ihrer Erwiderung ein neues rechtliches Vorbringen eingeführt habe, das dahin gehe, dass das Verwaltungsratsmitglied nach
Art. 13 Abs. 1 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 die Befugnis habe, die Beschlüsse der Hauptversammlung von
EDP nach Art. 15 LQP zu bestätigen, was bedeute, dass in diesem fortgeschrittenen Verfahrensstadium eine neue Vertragsverletzungsrüge
eingeführt werde; diese Rüge müsse für unzulässig erklärt werden.

Würdigung durch den Gerichtshof
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine Partei im Lauf des Verfahrens nicht den Streitgegenstand selbst ändern
kann und dass die Begründetheit der Klage allein anhand der in der Klageschrift enthaltenen Anträge zu prüfen ist (vgl. u. a.
Urteile vom 25. September 1979, Kommission/Frankreich, 232/78, Slg. 1979, 2729, Randnr. 3, vom 6. April 2000, Kommission/Frankreich,
C‑256/98, Slg. 2000, I‑2487, Randnr. 31, und vom 4. Mai 2006, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑508/03, Slg. 2006, I‑3969,
Randnr. 61).
Außerdem ist die Kommission nach Art. 21 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und Art. 38 § 1 Buchst. c der
Verfahrensordnung verpflichtet, in jeder nach Art. 258 AEUV erhobenen Klage genau die Rügen anzugeben, über die der Gerichtshof
entscheiden soll, und zumindest in gedrängter Form die rechtlichen und tatsächlichen Umstände darzulegen, auf die diese Rügen
gestützt sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 31. März 1992, Kommission/Dänemark, C‑52/90, Slg. 1992, I‑2187, Randnr. 17,
Kommission/Vereinigtes Königreich, Randnr. 62, und vom 3. Juni 2010, Kommission/Spanien, C‑487/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr.
71).
Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Kommission in ihren Anträgen in der Klageschrift klar angegeben hat, dass
sie der Portugiesischen Republik vorwirft, dass der portugiesische Staat und andere öffentliche Anteilseigner über Sonderaktien
am Gesellschaftskapital von EDP verfügten, die mit bestimmten Sonderrechten ausgestattet seien, nämlich dem Vetorecht bei
bestimmten Beschlüssen der Gesellschaft, dem Recht, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen, wenn der Staat gegen den bei
der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder erfolgreichen Vorschlag gestimmt habe, und der Befreiung von der für die Stimmabgabe
vorgesehenen Begrenzung von 5 %. Indem sie sich zudem auf die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aus den Art. 43 EG und 56
EG berufen hat, denen die Portugiesische Republik nicht nachgekommen sein soll, hat die Kommission daher den Streitgegenstand
hinreichend genau bestimmt.
Zwar hat sich die Kommission erst in ihrer Erwiderung erstmals auf Art. 15 Abs. 1 LQP und das in dieser Vorschrift vorgesehene
Recht gestützt. Aus den Akten ergibt sich jedoch, dass die Kommission entgegen dem Vorbringen der Portugiesischen Republik
in ihrer Erwiderung nicht die Ansicht vertreten hat, der portugiesische Staat verfüge über ein neues Sonderrecht, sondern
dass sie als zusätzliches Argument zum Nachweis der Begründetheit ihres Vorwurfs auf ein weiteres Recht, über das dieser Staat
verfüge, hingewiesen hat. Daher hat der Umstand, dass die Kommission eine von ihr bereits in der Klageschrift in allgemeiner
Form erhobene Rüge näher ausführt, den Gegenstand der behaupteten Vertragsverletzung nicht verändert und sich nicht auf den
Umfang des Rechtsstreits ausgewirkt (vgl. Urteile vom 27. November 2003, Kommission/Finnland, C‑185/00, Slg. 2003, I‑14189,
Randnrn. 84 bis 87, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, C‑171/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 29).
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist die von der Portugiesischen Republik erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen.

Zur Begründetheit

Zum Bestehen von Beschränkungen
Vorbringen der Parteien
Die Kommission macht erstens geltend, die Ausgabe von Sonderaktien am Gesellschaftskapital von EDP ergebe sich nicht aus einer
normalen Anwendung des Gesellschaftsrechts und stelle daher eine staatliche Maßnahme dar, die in den Anwendungsbereich der
Art. 56 EG und 43 Abs. 1 EG falle.
Die mit diesen Aktien verbundenen Sonderrechte seien als in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vorgenommene Handlungen und nicht
als private Handlungen anzusehen. Das Vetorecht und das Recht, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen, seien nämlich im
Gesetz vorgesehen und unmittelbar anwendbar. Der portugiesische Staat könne unabhängig von der Zahl der Aktien, die er – unmittelbar
oder mittelbar – halte, diese Sonderrechte ausüben, die sich gegen die Sonderrechte von Minderheitsaktionären durchsetzten.
Zur Stimmrechtsbegrenzung führt die Kommission aus, ihr Charakter einer staatlichen Maßnahme ergebe sich daraus, dass der
Staat in die Satzung von EDP die Vorschrift aufgenommen habe, die die Stimmrechtsbegrenzung für jeden einzelnen Aktionär festlege,
wobei er selbst von dieser befreit sei, außerdem habe er dann mittels eines Gesetzes das spezifische Vetorecht eingeführt,
das für Beschlüsse über Änderungen der Satzung gelte.
Was die von den Art. 56 EG und 43 EG verbotenen Beschränkungen angeht, ist die Kommission der Ansicht, dass das Vetorecht
das Recht der Aktionäre, bei der Verwaltung und Kontrolle von EDP im Verhältnis zum Wert der von ihnen gehaltenen Anteile
wirksam mitzuwirken, einschränke und begrenze, indem es ihnen die Befugnis nehme, strategische Verwaltungsentscheidungen zu
treffen und über Änderungen an den Eigentumsverhältnissen des Unternehmens zu entscheiden. Zudem beschränke dieses Recht auch
die Freiheit des Kapitalverkehrs und die Niederlassungsfreiheit, da es Investitionen berühren könne, die in der Absicht einer
finanziellen Anlage erfolgten, und Investoren aus anderen Mitgliedstaaten davon abschrecken könne, solche Investitionen vorzunehmen.
Die Kommission macht zweitens geltend, dass das mit den Sonderaktien des portugiesischen Staates verbundene Vetorecht als
eine Genehmigungsregelung und mithin als eine Regelung, die die Niederlassungsfreiheit beschränke, zu werten sei. Die LQP
enthalte kein Kriterium für die Ausübung des Vetorechts, eine solche Regelung müsse sich aber auf objektive und den betroffenen
Unternehmen im Voraus bekannte Kriterien stützen.
Was das Recht des Staates, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen, angeht, ist die Kommission der Auffassung, dass dies
ebenfalls eine gegen die Art. 56 EG und 43 EG verstoßende Beschränkung darstelle, da es ein Hemmnis für Direktinvestitionen
sei, denn dieses spezifische Recht weiche vom allgemeinen Gesellschaftsrecht ab, weil es in einer nationalen Gesetzgebungsmaßnahme
allein zum Nutzen öffentlicher Anteilseigner vorgesehen sei. Das Argument der Portugiesischen Republik, wonach nach einer
aktualisierten Auslegung des CSC das Recht des Staates, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen, letztlich nicht als solches
zu verstehen sei, sondern als das Recht, ein Mitglied des Aufsichtsrats zu bestimmen, also ein überwachendes Mitglied, sei
zurückzuweisen. Die Kommission beruft sich hierfür auf Art. 17 Abs. 2 der Satzung von EDP, wonach wichtige strategische Entscheidungen
und Änderungen dieser Satzung jedenfalls einer positiven Stellungnahme des Aufsichtsrats unterlägen.
Was die Begrenzung der Anzahl der Stimmen, über die die gewöhnlichen Aktionäre verfügen, auf 5 % des Gesellschaftskapitals
von EDP angeht, eine Begrenzung, die auf vom portugiesischen Staat gehaltene Sonderaktien keine Anwendung findet, ist die
Kommission der Ansicht, dass diese Regelung die Möglichkeit beschränke, sich effektiv an der Verwaltung eines Unternehmens
oder an seiner Kontrolle zu beteiligen, und Investoren aus anderen Mitgliedstaaten davon abschrecken könne, Beteiligungen
an dem betreffenden Unternehmen zu erwerben.
Die Portugiesische Republik tritt dem Vorwurf der Vertragsverletzung insgesamt entgegen und macht zunächst geltend, dass die
fraglichen nationalen Bestimmungen nicht in den Anwendungsbereich der Art. 43 EG und 56 EG fielen, da sie weder bewirkten
noch bezweckten, den Eintritt von Direktinvestoren oder Portfolioinvestoren in das Gesellschaftskapital von EDP unmittelbar
oder substanziell zu behindern. Die Sonderrechte, über die der Staat verfüge, beeinflussten den Zugang zu Investitionen in
diese Gesellschaft weder unmittelbar noch substanziell, sie hätten also nicht zur Folge, Anleger oder Unternehmen, gleichviel
ob inländische oder ausländische, von Portfolioinvestitionen oder Direktinvestitionen abzuhalten. Im Übrigen sei die Kommission,
da sie keine Untersuchung der Auswirkungen solcher Sonderrechte auf die Entscheidungen von Anlegern mit Sitz in der Union
und auf die für sie bestimmten Anreize vorgelegt habe, nicht ihrer Beweislast nach Art. 226 EG nachgekommen.
Sodann ist die portugiesische Regierung der Auffassung, dass der Umfang des Begriffs einer für den freien Kapitalverkehr und
die Niederlassungsfreiheit „beschränkenden Maßnahme“ klargestellt werden müsse, denn die auf inländische Anleger und Anleger
aus anderen Mitgliedstaaten unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen könnten nur dann beschränkende Maßnahmen nach
den Art. 43 EG und 56 EG darstellen, wenn sie den Marktzugang der Anleger unmittelbar und substanziell beeinflussten. Sie
fordert den Gerichtshof daher auf, den Begriff der Beschränkung des freien Kapitalverkehrs und der Niederlassungsfreiheit
im Licht des Urteils vom 24. November 1993, Keck und Mithouard (C‑267/91 und C‑268/91, Slg. 1993, I‑6097), betreffend Verkaufsmodalitäten
im Zusammenhang mit der Freiheit des Warenverkehrs auszulegen.
Zum Charakter einer staatlichen Maßnahme, die die in der Satzung von EDP vorgesehene Stimmrechtsbegrenzung von 5 % haben solle,
führt die Portugiesische Republik aus, diese sei keine staatliche Maßnahme, sondern ein privatrechtlicher Rechtsakt, der nicht
in den Anwendungsbereich der Art. 43 EG und 56 EG falle.
Schließlich wendet sich die Portugiesische Republik gegen die Analyse des Vetorechts durch die Kommission, wonach dieses Sonderrecht
eine Regelung der vorherigen Genehmigung darstelle, die das Recht der Aktionäre, sich im Verhältnis zum Wert der von ihnen
gehaltenen Aktien effektiv an der Verwaltung und Kontrolle der Gesellschaft zu beteiligen oder strategische Verwaltungsentscheidungen
zu treffen, beschränke und begrenze. Die fraglichen nationalen Bestimmungen verliehen dem portugiesischen Staat – unter strenger
Beachtung des öffentlichen Interesses am Schutz der Sicherheit der Energieversorgung des Landes – nur ein Vetorecht in Bezug
auf solche Beschlüsse der Hauptversammlung, die die Struktur von EDP grundlegend änderten und die daher die Versorgungssicherheit
in Frage stellen könnten. Daher nehme dieses Recht den Aktionären nicht die Befugnis, strategische Verwaltungsentscheidungen
zu treffen.
Hinsichtlich des Rechts des portugiesischen Staates, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen, hebt die Portugiesische Republik
hervor, dass dieses Recht nach einer Überarbeitung des CSC im Jahr 2006 als Möglichkeit aufzufassen sei, ein Mitglied des
Aufsichtsrats, nicht aber, wie die Kommission fälschlich annehme, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestimmen. Da ein einziger
Vertreter und eine einzige Stimme in einem kollegialen Überwachungsorgan, wie es der Aufsichtsrat sei, dem Staat zugewiesen
seien, verfüge dieser deshalb in Wirklichkeit nicht über einen maßgeblichen Einfluss im Verwaltungsorgan von EDP und beschränke
die wirksame Beteiligung der anderen Aktionäre an der Verwaltung und Kontrolle dieser Gesellschaft folglich nicht. Dieses
Recht könne jedenfalls keine Bedeutung für das Interesse inländischer oder in anderen Mitgliedstaaten ansässiger Unternehmen
haben, finanzielle oder qualifizierte Beteiligungen am Gesellschaftskapital von EDP zu erwerben.
Auf das Vorbringen der Portugiesischen Republik in der Klagebeantwortung erwidert die Kommission unter Bezugnahme auf das
Urteil vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien (C‑463/00, Slg. 2003, I‑4581), dass die Heranziehung der Rechtsprechung im Urteil
Keck und Mithouard nicht geboten sei.
Die Portugiesische Republik meint im Übrigen in ihrer Gegenerwiderung, dass die in der vorliegenden Klage in Rede stehenden
nationalen Bestimmungen ausschließlich im Licht von Art. 43 EG und nicht anhand von Art. 56 EG zu untersuchen seien. Unter
Bezugnahme auf das Urteil vom 26. März 2009, Kommission/Italien (C‑326/07, Slg. 2009, I‑2291), vertritt sie die Auffassung,
dass die Sonderrechte, die der Staat genieße, nur diejenigen Aktionäre betreffen könnten, die über einen Anteil am Gesellschaftskapital
von EDP verfügten, der ihnen einen sicheren Einfluss auf die Verwaltung der Gesellschaft verschaffe. Selbst wenn die fraglichen
Bestimmungen eine beschränkende Wirkung auf den freien Kapitalverkehr haben können sollen, was bestritten werde, so sei diese
Wirkung hypothetisch und sehr gering, jedenfalls sei sie nur die unausweichliche Folge eines eventuellen Hindernisses für
die Niederlassungsfreiheit und rechtfertige keine eigenständige Prüfung der nationalen Bestimmungen anhand von Art. 56 EG.
Darüber hinaus habe die Kommission in schwerwiegender Weise die Verpflichtung hinsichtlich der ihr im Rahmen der Art. 226
EG und 86 Abs. 2 EG obliegenden Beweislast verletzt, indem sie keinerlei Untersuchung dieser nationalen Bestimmungen im Zusammenhang
mit den vom portugiesischen Staat auf der Grundlage von Art. 86 Abs. 2 EG vorgetragenen Argumenten vorgenommen habe.
Würdigung durch den Gerichtshof
–       Zur Anwendbarkeit der Art. 56 EG und 43 EG
Die Kommission ist der Auffassung, dass die vorgeworfene Vertragsverletzung sowohl anhand von Art. 56 EG über die Freiheit
des Kapitalverkehrs als auch anhand von Art. 43 EG über die Niederlassungsfreiheit zu prüfen sei. Die Portugiesische Republik
dagegen meint, die in der vorliegenden Klage in Rede stehenden nationalen Bestimmungen seien ausschließlich im Licht von Art. 43
EG und nicht anhand von Art. 56 EG zu untersuchen.
Für die Beantwortung der Frage, ob eine nationale Regelung unter die eine oder unter die andere Verkehrsfreiheit fällt, ist
nach gefestigter Rechtsprechung auf den Gegenstand der betreffenden nationalen Regelung abzustellen (vgl. u. a. Urteile vom
24. März 2007, Holböck, C‑157/05, Slg. 2007, I‑4051, Randnr. 22, und Kommission/Italien, Randnr. 33).
In den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 43 EG über die Niederlassungsfreiheit fallen nationale Vorschriften, die anzuwenden
sind, wenn ein Angehöriger des betreffenden Mitgliedstaats am Kapital einer Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat
eine Beteiligung hält, die es ihm ermöglicht, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft auszuüben
und deren Tätigkeiten zu bestimmen (vgl. insbesondere Urteile vom 13. April 2000, Baars, C‑251/98, Slg. 2000, I‑2787, Randnr.
22, und Kommission/Italien, Randnr. 34).
Von Art. 56 EG, der den freien Kapitalverkehr betrifft, werden insbesondere Direktinvestitionen erfasst, nämlich Investitionen
jeder Art durch natürliche oder juristische Personen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen
zwischen denjenigen, die diese Mittel bereitstellen, und dem Unternehmen, für das die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen
Tätigkeit bestimmt sind. Dieses Ziel setzt voraus, dass die Aktien ihrem Inhaber die Möglichkeit geben, sich aktiv an der
Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen (vgl. insbesondere Urteile vom 23. Oktober 2007, Kommission/Deutschland,
C‑112/05, Slg. 2007, I‑8995, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie Kommission/Italien, Randnr. 35).
Eine nationale Regelung, die nicht nur auf Beteiligungen anwendbar ist, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die
Entscheidungen der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen, sondern unabhängig vom Umfang der Beteiligung
eines Aktionärs an einer Gesellschaft gilt, kann sowohl unter Art. 43 EG als auch unter Art. 56 EG fallen (Urteil Kommission/Italien,
Randnr. 36).
Es ist festzustellen, dass es im vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren nicht ausgeschlossen ist, dass die in Rede stehenden
nationalen Bestimmungen alle Aktionäre und potenziellen Investoren berühren und nicht nur die Aktionäre, die einen sicheren
Einfluss auf die Verwaltung und Kontrolle von EDP ausüben können. Die streitigen Bestimmungen sind daher unter dem Blickwinkel
der Art. 56 EG und 43 EG zu prüfen.
–       Zum Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art. 56 EG
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung Art. 56 Abs. 1 EG ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs
zwischen den Mitgliedstaaten verbietet (vgl. u. a. Urteile vom 28. September 2006, Kommission/Niederlande, C‑282/04 und C‑283/04,
Slg. 2006, I‑9141, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung, Kommission/Deutschland, Randnr. 17, und Kommission/Portugal,
Randnr. 48).
In Ermangelung einer Definition des Begriffs „Kapitalverkehr“ im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG im Vertrag hat der Gerichtshof
der Nomenklatur für den Kapitalverkehr in Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung
von Artikel 67 [EG] (dieser Artikel ist durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben worden) (ABl. L 178, S. 5) Hinweischarakter
zuerkannt. So hat der Gerichtshof befunden, dass „Kapitalbewegungen“ im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG insbesondere sogenannte
Direktinvestitionen sind, also Investitionen in Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch Besitz von Aktien, die die
Möglichkeit verschafft, sich tatsächlich an der Verwaltung und der Kontrolle dieses Unternehmens zu beteiligen, sowie sogenannte
Portfolioinvestitionen, d. h. Investitionen in Form des Erwerbs von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt allein in der Absicht
einer Geldanlage, ohne auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss nehmen zu wollen (vgl. Urteile Kommission/Niederlande,
Randnr. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung, Kommission/Deutschland, Randnr. 18, sowie Kommission/Portugal, Randnr.
49).
Zu diesen beiden Investitionsformen hat der Gerichtshof festgestellt, dass nationale Regelungen als „Beschränkungen“ im Sinne
von Art. 56 Abs. 1 EG anzusehen sind, wenn sie geeignet sind, den Erwerb von Aktien der betreffenden Unternehmen zu verhindern
oder zu beschränken oder aber Investoren anderer Mitgliedstaaten davon abzuschrecken, in das Kapital dieser Unternehmen zu
investieren (vgl. Urteile vom 4. Juni 2002, Kommission/Portugal, C‑367/98, Slg. 2002, I‑4731, Randnr. 45, vom 4. Juni 2002,
Kommission/Frankreich, C‑483/99, Slg. 2002, I‑4781, Randnr. 40, vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnrn. 61 und 62,
vom 13. Mai 2003, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑98/01, Slg. 2003, I‑4641, Randnrn. 47 und 49, vom 2. Juni 2005, Kommission/Italien,
C‑174/04, Slg. 2005, I‑4933, Randnrn. 30 und 31, Kommission/Niederlande, Randnr. 20, Kommission/Deutschland, Randnr. 19, sowie
vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, Randnr. 50).
Die Portugiesische Republik bestreitet, dass es sich bei der Stimmrechtsbegrenzung von 5 % nach Art. 14 Abs. 3 der Satzung
von EDP um eine nationale Maßnahme im Sinne der in der vorstehenden Randnummer angeführten Rechtsprechung handele, und verweist
auf die privatrechtliche Natur dieser Satzung. Folglich sei die fragliche Vorschrift keine staatliche Maßnahme und falle daher
nicht in den Anwendungsbereich der Art. 43 EG und 56 EG.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass es zwar feststeht, dass der CSC sich auf die Einräumung der Möglichkeit beschränkt, im
Gesellschaftsvertrag von EDP eine Stimmrechtsbegrenzung für Aktien einer bestimmten Kategorie vorzusehen und dass gerade nach
der in Anwendung dieses Gesetzes erlassenen Satzung dieses Unternehmens diese Aktien eingeführt und dem portugiesischen Staat
zugewiesen wurden.
Gleichwohl wurde die fragliche Bestimmung der Satzung, wie sich aus den Akten ergibt, vor dem Abschluss der ersten Phase der
Privatisierung von EDP erlassen, d. h. zu einer Zeit, als der portugiesische Staat die große Mehrheit des Gesellschaftskapitals
von EDP hielt. Nach der Festsetzung dieser Stimmrechtsbegrenzung und zu einem Zeitpunkt, zu dem dieser Staat gerade dazu überging,
einen geringeren Anteil an diesem Kapital zu halten, führte er in Art. 15 Abs. 3 LQP ein spezifisches Vetorecht zu seinen
Gunsten ein, das insbesondere bei Beschlüssen zur Änderung der Satzung dieser Gesellschaft ausgeübt wird. Damit kann die Klausel
der Stimmrechtsbegrenzung nach Art. 14 Abs. 3 der Satzung durch die Gesellschafter nicht mehr ohne Zustimmung des Staates
aufgehoben werden.
Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die Portugiesische Republik selbst zum einen über ihren Gesetzgeber die Ausgabe
von Sonderaktien am Gesellschaftskapital von EDP gestattet und zum anderen in ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt
beschlossen hat, nach Art. 15 Abs. 3 LQP Sonderaktien an diesem Kapital einzuführen, sie dem Staat zuzuweisen und die mit
ihnen verbundenen Sonderrechte festzulegen.
Zudem ist die Ausgabe dieser Sonderaktien auch nicht auf eine normale Anwendung des Gesellschaftsrechts zurückzuführen, da
die Sonderaktien, die abweichend von den Bestimmungen des CSC eingeführt worden sind, auf Dauer im Eigentum des Staates verbleiben
sollen und daher nicht übertragbar sind.
Die zugunsten des portugiesischen Staates geltende Befreiung von der Stimmrechtsbegrenzung von 5 % ist daher als dem Staat
zurechenbar anzusehen und fällt demgemäß in den Anwendungsbereich von Art. 56 Abs. 1 EG.
Zur restriktiven Natur der in den nationalen Rechtsvorschriften – teils in Verbindung mit der Satzung von EDP – vorgesehenen
Regelung über den Besitz durch den portugiesischen Staat von mit Sonderrechten verbundenen Sonderaktien am Kapital dieser
Gesellschaft ist festzustellen, dass solche Aktien Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten davon abschrecken können,
in das Kapital der Gesellschaft zu investieren.
Zum Vetorecht ergibt sich nämlich aus Art. 13 Abs. 1 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000, dass die Genehmigung
einer erheblichen Anzahl wichtiger Beschlüsse bereffend EDP von der Einwilligung des portugiesischen Staates abhängig ist.
Insbesondere ist dessen Zustimmung für jeden Beschluss zur Änderung der Satzung von EDP erforderlich, so dass der Einfluss
des portugiesischen Staates auf diese Gesellschaft nur abnehmen kann, wenn dieser Staat selbst dem zustimmt.
Somit ist dieses Vetorecht, soweit es diesem Staat eine Einflussnahme auf die Verwaltung und Kontrolle von EDP verleiht, die
nicht durch den Umfang der Beteiligung, die er an dieser Gesellschaft hält, gerechtfertigt ist, geeignet, Wirtschaftsteilnehmer
anderer Mitgliedstaaten davon abzuhalten, Direktinvestitionen in EDP zu tätigen, da sie an der Verwaltung und der Kontrolle
dieser Gesellschaft nicht entsprechend dem Wert ihrer Beteiligungen mitwirken könnten (vgl. u. a. Urteile Kommission/Deutschland,
Randnrn. 50 bis 52, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, Randnr. 60).
Das fragliche Vetorecht kann auch für Portfolioinvestitionen in EDP eine abschreckende Wirkung haben, da eine Weigerung des
portugiesischen Staates, einer wichtigen Entscheidung zuzustimmen, die von den Organen dieser Gesellschaft als in deren Interesse
liegend vorgeschlagen wird, den Wert der Aktien von EDP belasten und damit die Attraktivität einer Investition in diese Aktien
mindern kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Niederlande, Randnr. 27, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal,
Randnr. 61).
Was die jeden Anteilseigner mit Ausnahme des portugiesischen Staates, für den dies nicht gilt, treffende Begrenzung der Ausübung
auf höchstens 5 % der Stimmrechte, die auf von einem Anteilseigner gehaltene normale Aktien entfallen, angeht, ist festzustellen,
dass die mit Aktien verbundenen Stimmrechte eines der Hauptmittel des Aktionärs sind, sich aktiv an der Verwaltung eines Unternehmens
oder dessen Kontrolle zu beteiligen. Folglich kann jede Maßnahme, die die Ausübung dieser Rechte verhindern oder sie Bedingungen
unterwerfen soll, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten davon abschrecken, Beteiligungen an den betreffenden Unternehmen zu
erwerben, und stellt eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar (vgl. Urteil vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien,
C‑274/06, Randnr. 24). Stimmrechtsbegrenzungen sind zudem ein Instrument, das die Möglichkeit der Direktinvestoren einschränken
kann, sich an der Gesellschaft zu beteiligen, um dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit ihr zu schaffen oder aufrechtzuerhalten,
die es ihnen ermöglichen, sich effektiv an ihrer Verwaltung oder ihrer Kontrolle zu beteiligen, und verringern das Interesse
am Erwerb einer Beteiligung am Kapital einer Gesellschaft (Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 54).
Was das Recht der Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds angeht, macht die Portugiesische Republik zunächst geltend, dass
dieses in den Art. 15 Abs. 1 LQP und 13 Abs. 2 und 3 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 vorgesehene Recht nach
einer aktualisierten Auslegung des CSC als Möglichkeit zu verstehen sei, ein Mitglied des Aufsichtsrats und somit einen Überwacher
zu bestimmen. Die Kommission tritt dieser Auslegung entgegen.
Dem Vorbringen der Portugiesischen Republik kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn unterstellt wird, dass eine solche „aktualisierte“
Auslegung zutrifft, hat dieser Staat nicht den Nachweis dieser von der Kommission bestrittenen Auslegung erbracht. Denn sie
findet keine Stütze im Wortlaut der in der vorstehenden Randnummer angeführten Vorschriften. So sehen sowohl Art. 15 Abs. 1
LQP als auch Art. 13 Abs. 2 und 3 der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 ausdrücklich die Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds
und nicht eines Aufsichtsratsmitglieds vor. Ferner hat dieser Mitgliedstaat nicht dargetan, weshalb die Änderung einiger Bestimmungen
des CSC, die das Recht der portugiesischen Handelsgesellschaften regeln, notwendigerweise zur Folge haben sollen, dass die
in jenen Vorschriften vorgesehene Möglichkeit der Bestimmung eines „Verwaltungsratsmitglieds“ – ohne dass ihr Wortlaut ausdrücklich
geändert worden wäre – als Möglichkeit zu verstehen sein soll, ein „Aufsichtsratsmitglied“ zu bestimmen, zumal sich diese
Vorschriften auf Privatisierungen insbesondere im Energiesektor beziehen und somit unter das öffentliche Recht fallen.
Dass der Aufsichtsrat kein Entscheidungs‑, sondern ein Kontrollorgan ist, ändert im Übrigen nichts an der Position und dem
Einfluss der betreffenden öffentlichen Akteure. Auch wenn das portugiesische Gesellschaftsrecht dem Aufsichtsrat nur die Aufgabe
überträgt, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu überwachen, stattet es ihn jedoch für die Erfüllung dieser Aufgabe mit
erheblichen Befugnissen aus. Außerdem ist, worauf die Kommission hingewiesen hat, die Zustimmung des Aufsichtsrats nach Art. 17
Abs. 2 der Satzung von EDP für einige Handlungen notwendig, zu denen neben dem Erwerb und der Veräußerung von Gütern, Rechten
oder Gesellschaftsanteilen von erheblichem wirtschaftlichen Wert insbesondere die Errichtung oder Schließung von Niederlassungen
oder die Beendigung strategischer Partnerschaften oder anderer Formen einer dauerhaften Zusammenarbeit, die Spaltung, die
Fusion oder die Umwandlung der Gesellschaft sowie die Änderungen ihrer Satzung einschließlich der Verlegung des Sitzes oder
der Kapitalerhöhung zählen (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 65).
Hiernach ist festzustellen, dass das Recht zur Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs
darstellt, da ein solches in einer nationalen gesetzlichen Maßnahme allein zugunsten öffentlicher Akteure vorgesehenes Sonderrecht
eine Abweichung vom allgemeinen Gesellschaftsrecht darstellt (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 61). Zwar kann diese
Befugnis durch Gesetz als qualifiziertes Minderheitsrecht gewährt werden, sie muss in diesem Fall jedoch allen Aktionären
zugänglich sein und darf nicht ausschließlich dem Staat vorbehalten werden.
Indem die Möglichkeit anderer Aktionäre als des portugiesischen Staates beschränkt wird, sich an der Gesellschaft zu beteiligen,
um dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit ihr zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die es ermöglichen, sich effektiv
an ihrer Verwaltung und ihrer Kontrolle zu beteiligen, ist das in den Art. 15 Abs. 1 LQP und 13 Abs. 2 und 3 der gesetzesvertretenden
Verordnung Nr. 141/2000 vorgesehene Recht der Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds nämlich geeignet, Direktinvestoren
aus anderen Mitgliedstaaten davon abzuhalten, in das Kapital dieser Gesellschaft zu investieren.
Daraus folgt, dass das Vetorecht in Bezug auf bestimmte Beschlüsse der Hauptversammlung von EDP, die zugunsten des portugiesischen
Staates vorgesehene Befreiung von der Stimmrechtsbegrenzung von 5 % und das Recht zur Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds,
wenn der Staat gegen den bei der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder erfolgreichen Vorschlag gestimmt hat, Beschränkungen des
freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG darstellen.
Diese Feststellung wird auch nicht durch das Vorbringen der Portugiesischen Republik in Frage gestellt, das diese auf die
Anwendbarkeit des dem angeführten Urteil Keck und Mithouard vermeintlich zugrunde liegenden Gedankengangs stützt.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die in Rede stehenden nationalen Maßnahmen nicht den Regelungen über Verkaufsmodalitäten
entsprechen, die der Gerichtshof im Urteil Keck und Mithouard als dem Anwendungsbereich von Art. 28 EG entzogen angesehen
hat.
Nach dem genannten Urteil ist die Anwendung nationaler Bestimmungen, die im Gebiet des Einfuhrmitgliedstaats bestimmte Verkaufsmodalitäten
beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten
zu behindern, sofern diese Bestimmungen erstens für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland
ausüben, und zweitens den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie
tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Anwendung einer solchen Regelung nicht
geeignet ist, den Marktzugang für diese Erzeugnisse im Einfuhrmitgliedstaat zu versperren oder stärker zu behindern, als sie
dies für inländische Erzeugnisse tut (Urteil vom 10. Mai 1995, Alpine Investments, C‑384/93, Slg. 1995, I‑1141, Randnr. 37).
Im vorliegenden Fall sind die fraglichen Beschränkungen zwar unterschiedslos sowohl auf Gebietsansässige als auch auf Gebietsfremde
anwendbar, doch berühren sie die Situation des Erwerbers einer Beteiligung als solche und sind daher geeignet, Anleger aus
anderen Mitgliedstaaten von solchen Investitionen abzuhalten und damit den Marktzugang zu beeinflussen (vgl. Urteile vom 13.
Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr. 61 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal,
Randnr. 67).
Im Übrigen kann die Feststellung, dass diese nationalen Bestimmungen Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs darstellen,
nicht durch das Vorbringen der Portugiesischen Republik in Frage gestellt werden, dass die beanstandeten Sonderrechte weder
Auswirkungen auf Direktinvestitionen noch auf Portfolioinvestitionen in EDP hätten, weil deren Aktien zu den meistgekauften
an der Börse von Lissabon gehörten und sich ein großer Teil von ihnen im Besitz ausländischer Anleger befinde.
Wie in den Randnrn. 56 und 58 des vorliegenden Urteils erwähnt worden ist, verringern die streitigen nationalen Bestimmungen
das Interesse am Erwerb einer Beteiligung am Gesellschaftskapital von EDP, da sie Instrumente einführen, die geeignet sind,
die Möglichkeit für Anleger zu beschränken, sich an diesem Kapital zu beteiligen, um dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen
mit EDP zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die es ermöglichen, sich effektiv an der Verwaltung und Kontrolle dieser Gesellschaft
zu beteiligen (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 54).
Diese Feststellung wird nicht dadurch berührt, dass es unter den Aktionären von EDP eine Reihe von Direktinvestoren gibt.
Dieser Umstand vermag nämlich nichts daran zu ändern, dass tatsächliche oder potenzielle Direktinvestoren aus anderen Mitgliedstaaten
möglicherweise davon abgeschreckt wurden, eine Beteiligung am Kapital dieser Gesellschaft zu erwerben, um sich mit dem Ziel
an dieser zu beteiligen, dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit ihr zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die es
ermöglichen, sich effektiv an ihrer Verwaltung und ihrer Kontrolle zu beteiligen, obwohl sie berechtigt waren, sich auf den
Grundsatz des freien Kapitalverkehrs und den Schutz, den dieser ihnen gewährt, zu berufen (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Deutschland,
Randnr. 55).
Nach alledem ist festzustellen, dass der Besitz von Sonderaktien durch den portugiesischen Staat in Verbindung mit den Sonderrechten,
die diese Aktien ihrem Inhaber verleihen, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG darstellt.

Zur Rechtfertigung der Beschränkungen
Vorbringen der Parteien
Die Kommission ist der Auffassung, dass Beschränkungen wie diejenigen, die durch die fraglichen nationalen Bestimmungen geschaffen
worden seien, nicht durch eines der im allgemeinen Interesse liegenden Ziele, auf die sich die Portugiesische Republik berufe,
gerechtfertigt werden könnten und dass sie jedenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstießen.
Was die Notwendigkeit angehe, die Sicherheit der Energieversorgung der Portugiesischen Republik zu garantieren, hebt die Kommission
hervor, dass diese Sicherheit nicht zur öffentlichen Sicherheit im Sinne des Vertrags gehöre, wie dieser Mitgliedstaat behaupte.
Insoweit habe die Portugiesische Republik entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung, insbesondere der Randnrn. 71 und
72 des Urteils vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, nicht das Vorliegen einer „tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung,
die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“, nachgewiesen, das geeignet wäre, die fraglichen Sonderrechte aus Gründen
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu rechtfertigen.
Die Kommission ist der Ansicht, die Portugiesische Republik könne auf jede tatsächliche Gefährdung der Sicherheit der Energieversorgung
durch ihr verwaltungsrechtliches System der Regulierung reagieren, ohne auf das Mittel von am Gesellschaftskapital von EDP
eingeräumten, an Sonderaktien geknüpften Sonderrechten zurückzugreifen, also ohne Hindernisse für den freien Kapitalverkehr
oder die Niederlassungsfreiheit zu schaffen.
Die Kommission stellt auch in Abrede, dass die Tätigkeiten von EDP Gemeinwohldienstleistungen seien. Die Lieferung von Elektrizität
und Gas seien Dienste von allgemeinem Interesse, sie seien jedoch keine öffentliche Dienstleistung. Was solche Dienste von
allgemeinem Interesse angehe, sei der Staat für ihre Gewährleistung verantwortlich, d. h., diese Dienstleistungen könnten
von privaten Einrichtungen erbracht werden. Die Tätigkeiten von EDP, nämlich die Universalverteilungs‑ und Verkaufstätigkeiten,
fielen in die Verantwortlichkeit des Staates, dessen wesentliches Instrument die Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens
seines Systems der Regulierung der Energieversorgung und nicht die Übernahme von spezifischen Beteiligungen des Staates an
den betreffenden Gesellschaften sei.
Die Kommission macht außerdem geltend, dass die fraglichen nationalen Bestimmungen jedenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verstießen. Die Ausübung der fraglichen Sonderrechte sei an kein objektives und genaues Kriterium geknüpft, das die Anwendung
des geschaffenen Systems leite, mit Ausnahme desjenigen, dass solche Sonderrechte nur dann ausgeübt werden dürften, wenn Gründe
des nationalen Interesses es erforderten. Selbst wenn man einräume, dass die von der Portugiesischen Republik geltend gemachten
Ziele legitim seien, gehe ein derart weit gefasstes Ermessen über das hinaus, was zu ihrer Erreichung erforderlich sei.
Schließlich weist die Kommission die Ausführungen der Portugiesischen Republik zur Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 2 EG zurück
und führt aus, dass diese den Rahmen verkenne, in dem diese Bestimmung stehe.
Die Portugiesische Republik hebt hervor, dass, selbst wenn die Sonderrechte des Staates am Gesellschaftskapital von EDP Beschränkungen
der von der Kommission angeführten Freiheiten sein sollten, diese Beschränkungen doch durch zwingende Gründe des allgemeinen
Interesses gerechtfertigt seien. Unter Bezugnahme vor allem auf das Urteil vom 10. Juli 1984, Campus Oil u. a. (72/83, Slg.
1984, 2727), weist dieser Mitgliedstaat darauf hin, dass die fraglichen nationalen Maßnahmen darauf abzielten, die Sicherheit
der Energieversorgung des Landes zu garantieren, die ein Interesse der öffentlichen Sicherheit sei. Zur Rechtfertigung beruft
er sich darüber hinaus darauf, dass sich die Sonderrechte des portugiesischen Staates auf Tätigkeiten bezögen, die Gemeinwohlverpflichtungen
unterlägen, und daher jedenfalls nach den Art. 58 Abs. 1 Buchst. b EG und 46 Abs. 1 EG gerechtfertigt seien.
Zudem behalte die Portugiesische Republik, soweit das Unionsrecht bei seinem gegenwärtigen Stand keine Vorschriften oder Maßnahmen
enthalte, die die Sicherheit der Energieversorgung der Mitgliedstaaten hinreichend garantierten, die Befugnis sowie die entsprechende
Pflicht, die ihr sowohl im nationalen Recht als auch durch das Unionsrecht auferlegt werde, adäquate nationale Maßnahmen zu
erlassen, um den Schutz dieses Grundinteresses der Gesellschaft unter Beachtung der Vorschriften des Vertrags zu gewährleisten,
wie sich dies aus dem angeführten Urteil Campus Oil u. a. ergebe.
Im Übrigen seien diese Sonderrechte zum Schutz der Sicherheit des Energiesektors in Portugal adäquate Instrumente, die den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrten, da es keine anderen, weniger belastenden Mittel gebe, die es ermöglichten, sich
dem Erlass von Beschlüssen der Verwaltungsorgane einer Gesellschaft wie EDP zu widersetzen, wenn diese die Ordnungsgemäßheit,
die Sicherheit und die Kontinuität der Energieversorgung beeinträchtigen könnten.
Darüber hinaus seien die fraglichen nationalen Bestimmungen erforderlich, damit EDP die Aufgaben der Erbringung von Dienstleistungen
von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, die ihr vom portugiesischen Staat nach Art. 86 Abs. 2 EG übertragen seien, gewährleisten
könne. Wenn ein Verstoß gegen die Art. 43 EG und 56 EG durch diese Bestimmungen bejaht würde, stellte die Anwendung dieser
Artikel ein Hindernis für die Erfüllung der EDP übertragenen Aufgabe dar, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen
Interesse im Sinne von Art. 86 Abs. 2 EG zu erbringen. Die Aufrechterhaltung dieser nationalen Bestimmungen, die dem portugiesischen
Staat Sonderrechte verliehen, beeinträchtige jedenfalls weder den Handelsverkehr in der Union noch deren Interesse. Da es
im Übrigen Sache der Kommission sei, das Interesse der Union zu erläutern, in dessen Licht die eventuelle Auswirkung, die
sich aus der Existenz von Sonderrechten des portugiesischen Staates an EDP ergeben könnten, zu beurteilen sei, sei die Kommission
demnach ihrer Beweislast aus Art. 226 EG nicht nachgekommen.
Würdigung durch den Gerichtshof
Nach gefestigter Rechtsprechung können nationale Regelungen, die den freien Kapitalverkehr beschränken, aus den in Art. 58
EG genannten Gründen oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet sind, die
Erreichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (vgl.
Urteile Kommission/Deutschland, Randnrn. 72 und 73 sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal,
Randnr. 69).
Was die in Art. 58 EG zugelassenen Ausnahmen betrifft, lässt sich nicht leugnen, dass das von der Portugiesischen Republik
angeführte Ziel, die Sicherheit der Energieversorgung dieses Staates im Krisen‑, Kriegs‑ oder Terrorfall sicherzustellen,
einen Grund der öffentlichen Sicherheit darstellen (vgl. Urteile vom 14. Februar 2008, Kommission/Spanien, Randnr. 38, und
vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, Randnr. 72) und gegebenenfalls eine Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen
kann. Die Bedeutung, die die Mitgliedstaaten und die Union dem Schutz der Sicherheit der Energieversorgung beimessen, kommt
zudem insbesondere in der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame
Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG (ABl. L 211, S. 55) zum Ausdruck.
Unstreitig sind jedoch die Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit, insbesondere als Ausnahme vom Grundprinzip des freien
Kapitalverkehrs, eng auszulegen, so dass ihre Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die
Organe der Union bestimmt werden kann. So ist eine Berufung auf die öffentliche Sicherheit nur möglich, wenn eine tatsächliche
und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. u. a. Urteile vom 14. März
2000, Église de scientologie, C‑54/99, Slg. 2000, I‑1335, Randnr. 17, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, Randnr. 73).
Insoweit macht die Portugiesische Republik geltend, eine solche Gefährdung dürfe angesichts der entscheidenden Bedeutung der
Energie in Form von Elektrizität und Erdgas für alle heutigen Volkswirtschaften und Gesellschaften nicht als konkrete Gefährdung
verstanden werden. Unter Berücksichtigung der Pflicht eines Mitgliedstaats, die Sicherheit einer ordnungsgemäßen und kontinuierlichen
Versorgung mit Elektrizität und Erdgas zu gewährleisten, sei es legitim, dass dieser Staat sich die Mittel gebe, die erforderlich
seien, um das Grundinteresse der Versorgungssicherheit zu garantieren, auch wenn keine unmittelbare Gefährdung vorliege. Da
das Risiko ernsthafter Gefährdungen für die Sicherheit der Energieversorgung nicht ausgeschlossen werden könne und da solche
Gefährdungen
per definitionem
plötzlich einträten und zumeist unvorhersehbar seien, sei es Sache des betroffenen Mitgliedstaats, dafür zu sorgen, dass
angemessene Instrumente geschaffen würden, mit denen rasch und effektiv reagiert werden könne, um eine dauerhafte Sicherheit
der Energieversorgung zu gewährleisten.
Dieses Vorbringen ist nicht ganz unbegründet. Da jedoch die Portugiesische Republik den Rechtfertigungsgrund der Sicherheit
der Energieversorgung nur geltend gemacht hat, ohne die genauen Gründe darzulegen, aus denen sie der Auffassung ist, dass
sich mit jedem einzelnen der beanstandeten Sonderrechte oder mit diesen insgesamt eine solche Beeinträchtigung eines Grundinteresses
der Gesellschaft verhindern ließe, kann eine auf die öffentliche Sicherheit gestützte Rechtfertigung im vorliegenden Fall
nicht angenommen werden.
Im Übrigen ist das Vorbringen der Portugiesischen Republik, dass das Recht der Union in seinem gegenwärtigen Stadium die Sicherheit
der Energieversorgung der Mitgliedstaaten nicht hinreichend gewährleiste, was sie dazu zwinge, angemessene nationale Maßnahmen
zu erlassen, um den Schutz dieses Grundinteresses der Gesellschaft zu garantieren, völlig unerheblich.
Selbst wenn, wie die Portugiesische Republik behauptet, nach den Vorschriften des Sekundärrechts der Union eine Verpflichtung
eines Mitgliedstaats bestehen sollte, die Energieversorgung in seinem Staatsgebiet zu garantieren, kann die Beachtung einer
solchen Verpflichtung nicht angeführt werden, um irgendeine Maßnahme zu rechtfertigen, die grundsätzlich einer Grundfreiheit
zuwiderläuft.
Zur Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden nationalen Bestimmungen ist ferner darauf hinzuweisen, wie die Kommission zu
Recht geltend macht, dass die Ausübung von Sonderrechten, die der Besitz von Sonderaktien am Gesellschaftskapital von EDP
dem portugiesischen Staat verleiht, entgegen dem Vorbringen des beklagten Mitgliedstaats keiner Bedingung und nicht dem Vorliegen
eines spezifischen objektiven Umstands unterworfen ist.
Zwar bestimmt nämlich Art. 15 Abs. 3 LQP, dass die Ausgabe von Sonderaktien am Gesellschaftskapital von EDP, die dem portugiesischen
Staat Sonderrechte verleihen, der – im Übrigen ziemlich allgemein und ungenau formulierten – Bedingung unterliegt, dass Gründe
des nationalen Interesses dies erfordern, doch legt weder dieses Gesetz noch die Satzung von EDP die Kriterien hinsichtlich
der spezifischen Umstände fest, unter denen diese Sonderrechte ausgeübt werden können (vgl. Urteil vom 26. März 2009, Kommission/Italien,
Randnr. 51). Das Gleiche gilt für Art. 15 Abs. 1, der die Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds durch den portugiesischen
Staat von einer – ebenfalls ziemlich allgemein und ungenau formulierten – Bedingung der Wahrung des allgemeinen Interesses
abhängig macht.
Eine solche Unsicherheit stellt daher eine schwerwiegende Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs dar, da hierdurch den
nationalen Behörden bei der Ausübung derartiger Rechte ein so weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird, dass dieser nicht
als den verfolgten Zielen angemessen angesehen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. März 2009, Kommission/Italien,
Randnr. 52).
Schließlich ist zu der auf Art. 86 Abs. 2 EG gestützten Rechtfertigung festzustellen, dass sich anhand dieser Bestimmung in
Verbindung mit deren Abs. 1 rechtfertigen lässt, dass ein Mitgliedstaat einem Unternehmen, das mit Dienstleistungen von allgemeinem
wirtschaftlichen Interesse betraut ist, den Bestimmungen des Vertrags zuwiderlaufende besondere oder ausschließliche Rechte
überträgt, sofern die Erfüllung der diesem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe nur durch die Einräumung solcher Rechte
gesichert werden kann und soweit die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse
der Union zuwiderläuft (Urteile vom 17. Mai 2001, TNT Traco, C‑340/99, Slg. 2001, I‑4109, Randnr. 52, vom 18. Dezember 2007,
Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, Slg. 2007, I‑12175, Randnr. 78, und
vom 1. Oktober 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Slg. 2009, I‑9021, Randnr. 44).
Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass dies nicht der Gegenstand der Bestimmungen der nationalen Regelung ist,
um die es in dem vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren gegen die Portugiesische Republik geht.
Wie die Kommission zutreffend darlegt, bezieht sich dieses Verfahren nämlich nicht auf die Übertragung besonderer oder ausschließlicher
Rechte auf EDP und auch nicht auf die Qualifizierung von deren Tätigkeiten als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen
Interesse, sondern es betrifft die Rechtmäßigkeit der Zuweisung von Sonderrechten, die mit vom portugiesischen Staat am Gesellschaftskapital
von EDP gehaltenen Sonderaktien verbunden sind, an diesen Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär dieser Gesellschaft.
Daraus folgt, dass Art. 86 Abs. 2 EG auf eine Situation wie die im vorliegenden Fall keine Anwendung findet und daher von
der Portugiesischen Republik zur Rechtfertigung der fraglichen nationalen Bestimmungen nicht geltend gemacht werden kann,
soweit diese Beschränkungen der im Vertrag verbürgten Freiheit des Kapitalverkehrs begründen.
Demgemäß ist festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 56 EG verstoßen hat,
dass sie Sonderrechte an EDP wie die im vorliegenden Fall in der LQP, der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 und
der Satzung von EDP zugunsten des Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen vorgesehenen, die in Verbindung mit vom Staat
gehaltenen Sonderaktien am Gesellschaftskapital dieses Unternehmens gewährt werden, aufrechterhält.

Zur Verletzung der Verpflichtungen aus Art. 43 EG
Die Kommission beantragt außerdem die Feststellung, dass die Portugiesische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43
EG verstoßen habe, weil die Gewährung von Sonderrechten an den portugiesischen Staat, die mit von diesem gehaltenen Sonderaktien
verbunden seien, die übrigen Aktionäre daran hindern könne, einen tatsächlichen Einfluss auf die Entscheidungen von EDP zu
nehmen und mithin deren Tätigkeiten zu bestimmen.
Hierzu genügt die Feststellung, dass nach ständiger Rechtsprechung, soweit die fraglichen nationalen Maßnahmen zu Beschränkungen
der Niederlassungsfreiheit führen, solche Beschränkungen die unmittelbare Folge der in den Randnrn. 45 bis 72 des vorliegenden
Urteils geprüften Hindernisse für den freien Kapitalverkehr sind, mit denen sie untrennbar verbunden sind. Da ein Verstoß
gegen Art. 56 Abs. 1 EG festgestellt worden ist, brauchen die fraglichen Maßnahmen somit nicht gesondert im Licht der Bestimmungen
des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit geprüft zu werden (vgl. u. a. Urteile vom 13. Mai 2003, Kommission/Spanien, Randnr.
86, Kommission/Niederlande, Randnr. 43, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal, Randnr. 80).

Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Kommission die Verurteilung der Portugiesischen Republik beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind
ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Portugiesische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 56 EG verstoßen, dass sie an EDP – Energias de
Portugal Sonderrechte wie die im vorliegenden Fall im Gesetz Nr. 11/90 vom 5. April 1990 betreffend das Rahmengesetz über
Privatisierungen (Lei n.º 11/90, Lei Quadro das Privatizações), in der gesetzesvertretenden Verordnung Nr. 141/2000 vom 15.
Juli 2000 zur Genehmigung der vierten Phase des Reprivatisierungsprozesses des Gesellschaftskapitals von EDP – Energias de
Portugal SA und in der Satzung dieser Gesellschaft zugunsten des portugiesischen Staates und anderer öffentlicher Einrichtungen
vorgesehenen, die in Verbindung mit vom Staat gehaltenen Sonderaktien („golden shares“) am Gesellschaftskapital dieses Unternehmens
gewährt werden, aufrechterhalten hat.
2.
Die Portugiesische Republik trägt die Kosten.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Portugiesisch.