CELEX: 61998TJ0065
Ricorso di annullamento
Concorrenza
Artt. 85 e 86 del Trattato CE (divenuti artt. 81 CE e 82 CE)
Gelati destinati al consumo immediato
Fornitura di frigocongelatori ai dettaglianti
Clausola di esclusiva
Barriere all'ingresso nel mercato
Diritti di proprietà
Art. 222 del Trattato CE (divenuto art. 295 CE)

Fatti all'origine della controversia
Il presente ricorso è diretto all'annullamento della decisione della Commissione 11 marzo 1998, 98/531/CE, relativa ad un
procedimento di applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato CE nei confronti di Van den Bergh Foods Limited (Casi IV/34.073,
IV/34.395 e IV/35.436) (GU L 246, pag. 1; in prosieguo: la
decisione controversa).
La Van den Bergh Foods Ltd (in prosieguo: la
HB), società controllata al 100% dal gruppo Unilever, è il principale produttore di gelati in Irlanda, in particolare dei gelati
destinati al consumo immediato venduti in confezioni monodose. Da diversi anni la HB fornisce ai dettaglianti di gelati,
a titolo gratuito o in cambio di un canone irrilevante, frigocongelatori dei quali si riserva la proprietà, a condizione che essi siano usati
esclusivamente per conservare i gelati forniti dalla HB (in prosieguo: la
clausola di esclusiva). Dalle clausole del contratto tipo relativo ai frigocongelatori risulta che tale contratto può essere risolto in qualsiasi
momento da una delle parti con un preavviso di due mesi. La HB garantisce la manutenzione a sue spese dei suoi frigocongelatori
salvo in caso di negligenza da parte del dettagliante.
La Masterfoods Ltd (in prosieguo: la
Mars), una società controllata della società americana Mars Inc., penetrava nel mercato irlandese dei gelati nel 1989.
A partire dall'estate 1989, numerosi dettaglianti che disponevano di frigocongelatori forniti dalla HB cominciavano a conservarvi
e a presentarvi i prodotti della Mars, circostanza che ha spinto la HB a chiedere il rispetto della clausola di esclusiva.
Nel marzo 1990, la Mars proponeva un ricorso alla High Court (Irlanda) per far dichiarare, in particolare, la nullità della
clausola di esclusiva ai sensi del diritto nazionale e degli artt. 85 e 86 del Trattato CE (divenuti artt. 81 e 82 CE). La
HB ha quindi proposto un ricorso separato diretto a far ingiungere alla Mars di non indurre i dettaglianti a violare la clausola
di esclusiva.
Nell'aprile 1990 la High Court pronunciava un'ingiunzione provvisoria a favore della HB.
Il 28 maggio 1992 la High Court si pronunciava nel merito dei ricorsi proposti, rispettivamente, dalla Mars e dalla HB. Respingeva
il ricorso della Mars ed emetteva un'ordinanza, in favore della HB, che vietava alla Mars di indurre i dettaglianti a conservare
i suoi prodotti in frigocongelatori di proprietà della HB.
La Mars impugnava tale decisione dinanzi alla Supreme Court (Irlanda) il 4 settembre 1992. Tale giudice ha deciso di sospendere
il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia tre questioni pregiudiziali (v. infra, punto 30), le quali hanno costituito
oggetto della sentenza della Corte 14 dicembre 2000, causa C-344/98, Masterfoods e HB (Racc. pag. I-11369). Alla data della
presente sentenza, il procedimento dinanzi alla Supreme Court è ancora pendente.
Parallelamente a tali procedimenti dinanzi ai giudici irlandesi, il 18 settembre 1991 la Mars depositava una denuncia contro
la HB presso la Commissione, a norma dell'art. 3 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento d'applicazione
degli artt. 85 e 86 del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204). Detta denuncia verteva sulla fornitura, effettuata dalla HB ad
un gran numero di dettaglianti, di frigocongelatori che dovevano essere utilizzati esclusivamente per i prodotti di detta
marca.
Il 22 luglio 1992, anche la Valley Ice Cream (Irlanda) Ltd depositava una denuncia contro la HB presso la Commissione.
Il 29 luglio 1993, in una comunicazione degli addebiti inviata alla HB, la Commissione considerava che il sistema di distribuzione
di questa società violasse gli artt. 85 e 86 del Trattato (in prosieguo: la
comunicazione degli addebiti del 1993).
In seguito a colloqui con la Commissione, la HB, pur contestando il punto di vista di quest'ultima, ha proposto modifiche,
in particolare relative al suo sistema di distribuzione, destinate a consentirle di beneficiare di un'esenzione ai sensi dell'art. 85,
n. 3, del Trattato. L'8 marzo 1995 tali modifiche sono state notificate alla Commissione che, in un comunicato stampa del
10 marzo 1995, ha ritenuto che le stesse, a prima vista, potessero consentire alla HB di beneficiare di un'esenzione. Il 15
agosto 1995, una comunicazione fatta in applicazione dell'art. 19, n. 3, del regolamento n. 17, veniva pubblicata nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
(GU C 211, pag. 4).
Il 22 gennaio 1997, ritenendo che le modifiche proposte non avessero sortito il risultato previsto in termini di libero accesso
ai punti vendita, la Commissione inviava alla HB una nuova comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la
comunicazione degli addebiti del 1997). La HB ha preso posizione sugli addebiti contestati.
L'11 marzo 1998 la Commissione ha adottato la decisione controversa.
Decisione controversa
Nella decisione controversa la Commissione considera che gli accordi di distribuzione della HB contenenti la clausola di esclusiva
sono incompatibili con gli artt. 85 e 86 del Trattato. Essa indica come mercato dei prodotti rilevante quello dei gelati destinati
al consumo immediato venduti in confezioni monodose e come mercato geografico rilevante l'Irlanda (centotrentottesimo e centoquarantesimo
considerando). Essa dichiara che la posizione della HB sul mercato rilevante è particolarmente forte, come dimostrato tra l'altro dalla
quota di mercato che l'impresa detiene da diversi anni (v. infra, punto 21). L'importanza della HB è confermata inoltre dalla
distribuzione numerica (79%) e ponderata (94%) dei suoi prodotti in questione nei mesi di agosto e di settembre 1995, nonché
dalla forza del suo marchio e dalle dimensioni e dalla notorietà del suo assortimento di prodotti. Il potere della HB su tale
mercato sarebbe accresciuto ulteriormente dalla forza dell'Unilever, non solo sugli altri mercati dei gelati in Irlanda (gelati
da asporto e gelati per il settore della ristorazione), ma anche sui mercati internazionali dei gelati e su quelli dei prodotti
surgelati e dei generi di consumo (centoquarantunesimo
considerando).
La Commissione rileva che l'insieme degli accordi di distribuzione della HB relativi ai frigocongelatori installati nei punti
vendita hanno l'effetto di limitare la capacità dei rivenditori che hanno concluso questi accordi di tenere e mettere in vendita,
presso i loro negozi, gelati monodose forniti dai concorrenti della HB, sia quando il punto vendita disponga per la conservazione
di tali gelati solo di uno o più frigocongelatori messi a disposizione dalla HB, sia quando sia improbabile che i frigocongelatori
HB esistenti vengano sostituiti con altri di proprietà del rivenditore o di un concorrente della HB, sia quando non risulti
economicamente conveniente destinare spazio all'installazione di un altro frigocongelatore. Essa sostiene che per effetto
di tale restrizione, ai fornitori concorrenti viene preclusa la vendita dei loro prodotti nei punti vendita in questione,
il che determina una restrizione della concorrenza tra i fornitori operanti sul mercato rilevante (centoquarantatreesimo
considerando). La Commissione non avrebbe preso in considerazione l'effetto restrittivo di ogni singolo accordo, bensì l'effetto prodotto
dalla categoria di accordi che rispondono alle condizioni summenzionate e che costituiscono una parte identificabile dell'intera
rete di accordi stipulati dalla HB. Secondo la Commissione, la valutazione dell'effetto restrittivo di tale parte della rete
di accordi stipulati dalla HB si applica quindi anche a ciascuno degli accordi che ne fanno parte. La valutazione dell'effetto
restrittivo nel caso di specie sarebbe stata condotta tenendo conto dell'effetto prodotto da tutte le reti analoghe di accordi
per la fornitura di frigocongelatori stipulati dagli altri fornitori di gelati nel mercato rilevante, nonché di tutte le altre
condizioni che caratterizzano detto mercato (centoquarantaquattresimo e centoquarantacinquesimo
considerando).
La Commissione ha poi quantificato l'effetto restrittivo degli accordi di distribuzione della HB per dimostrare la loro rilevanza.
A questo riguardo, essa rileva che l'effetto restrittivo delle reti di accordi per la fornitura di frigocongelatori con clausola
di esclusiva a favore del fornitore sono una conseguenza della limitazione determinata dagli inevitabili problemi di spazio
dei punti vendita al dettaglio. Il numero medio di frigocongelatori installati presso i punti vendita è stato stimato pari
a 1,5 da uno studio di mercato condotto dalla Lansdowne Market Research Ltd nel 1996 (in prosieguo: lo
studio Lansdowne), mentre i rivenditori riterrebbero che il numero ottimale di frigocongelatori necessari in un punto vendita in
alta stagione debba essere di 1,57 (centoquarantasettesimo
considerando).
La Commissione sostiene che solo una piccola percentuale dei dettaglianti in Irlanda, cioè il 17% secondo lo studio Lansdowne,
dispone di frigocongelatori non soggetti a clausola di esclusiva. Essa asserisce che tali esercizi possono essere definiti
punti vendita
aperti, nel senso che i rivenditori sono liberi di tenervi gelati di qualsiasi fornitore (centoquarantottesimo
considerando). Quanto agli altri punti vendita, cioè l'83% secondo lo studio Lansdowne, in cui i fornitori hanno installato frigocongelatori,
la Commissione ritiene che gli altri fornitori non possano avervi accesso direttamente per vendere i propri prodotti, senza
dover prima superare ostacoli notevoli. Essa sostiene che:
[i]n tal modo, a tali fornitori viene preclusa la possibilità di accesso al punto vendita e che
[s]ebbene non si tratti di una preclusione assoluta, nel senso che al rivenditore non è vietata contrattualmente la vendita
di prodotti di altri fornitori, si può parlare di un punto vendita
chiuso in quanto l'accesso da parte di fornitori concorrenti è reso estremamente difficile (centoquarantanovesimo
considerando).
La Commissione dichiara che nel 40% circa di tutti i punti vendita in Irlanda l'unico o gli unici frigocongelatori per gelati
monodose installati nel negozio sono stati forniti dalla HB (centocinquantaseiesimo
considerando). Essa rileva che
[u]n fornitore che desideri iniziare a vendere i suoi gelati monodose presso un punto vendita al dettaglio (vale a dire un
nuovo fornitore del punto vendita) nel quale sia già installato almeno un frigocongelatore soggetto a clausola di esclusiva
può farlo solo se tale punto vendita dispone anche di uno o più frigocongelatori non soggetti a clausola di esclusiva (...)
o se riesce a convincere il rivenditore a sostituire un frigocongelatore già installato e soggetto a clausola di esclusiva
oppure ad installarne un altro da affiancare a quello/i soggetto/i a clausola di esclusiva già installato/i (centocinquantasettesimo
considerando). Essa ritiene (dal centocinquantottesimo al centottantatreesimo
considerando), sulla base dello studio Lansdowne, che è poco probabile che i rivenditori adottino una di tali misure se possiedono uno
o più frigocongelatori forniti dalla HB e conclude che il 40% dei punti vendita in questione sono, di fatto, vincolati alla
HB (centottantaquattresimo
considerando). Ai fornitori concorrenti sarebbe pertanto precluso l'accesso a tali punti vendita, in violazione dell'art. 85, n. 1, del
Trattato.
Nella decisione controversa viene constatato inoltre che gli accordi contenenti la clausola di esclusiva non possono essere
esentati ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato, poiché non contribuiscono a migliorare la distribuzione dei prodotti (dal
duecentoventiduesimo al duecentotrentottesimo
considerando), non riservano agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne risulta (dal duecentotrentanovesimo al duecentoquarantesimo
considerando), non sono indispensabili per ottenere i vantaggi perseguiti (duecentoquarantunesimo
considerando) e offrono alla HB la possibilità di eliminare una gran parte della concorrenza sul mercato rilevante (dal duecentoquarantaduesimo
al duecentoquarantaseiesimo
considerando).
Quanto all'applicazione dell'art. 86 del Trattato, la Commissione considera che la HB occupa una posizione dominante sul mercato
rilevante in particolare perché essa per molto tempo ha detenuto una quota in termini di volume e di valore superiore al 75%
di tale mercato (duecentocinquantanovesimo e duecentosessantunesimo
considerando).
La Commissione sostiene che la
HB abusa della sua posizione dominante sul mercato di cui trattasi (...), in quanto induce rivenditori (...) che non dispongono,
per la conservazione di gelati monodose, di frigocongelatori di loro proprietà o forniti da altri produttori di gelati a stipulare
accordi per la fornitura di frigocongelatori comportanti un vincolo di esclusiva e che
[q]uesto comportamento è indotto proponendo ai rivenditori di fornire loro i frigocongelatori e di provvedere alla manutenzione
degli stessi, senza oneri diretti per i rivenditori (duecentosessantatreesimo
considerando).
Con la decisione controversa, la Commissione:
─
dichiara che costituisce un'infrazione all'art. 85, n. 1, del Trattato CE la clausola di esclusiva inclusa negli accordi
per la fornitura dei frigocongelatori, stipulati in Irlanda tra la HB ed i rivenditori, per quanto riguarda l'installazione
di frigocongelatori presso i punti vendita che dispongono soltanto di uno o di più frigocongelatori forniti da tale impresa
per la conservazione di gelati destinati al consumo immediato in confezione monodose e che non possiedono uno o più frigocongelatori
propri o forniti da altri produttori di gelati (art. 1 del dispositivo);
─
respinge la richiesta avanzata dalla HB di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato in merito alla fornitura
esclusiva descritta all'art. 1. (art. 2 del dispositivo);
─
dichiara che costituiscono un'infrazione all'art. 86 del Trattato le pressioni esercitate dalla HB sui rivenditori irlandesi
che non dispongono di frigocongelatori propri o forniti da un produttore di gelati diverso dalla Van den Bergh Foods Limited,
affinché sottoscrivano gli accordi per la fornitura di frigocongelatori soggetti ad un vincolo di esclusiva, proponendo di
fornire loro i frigocongelatori per la conservazione di gelati destinati al consumo immediato in confezione monodose e di
effettuare la manutenzione di detti frigocongelatori, senza oneri diretti per i rivenditori (art. 3 del dispositivo);
─
invita la HB a porre fine immediatamente alle infrazioni di cui agli artt. 1 e 3 e ad astenersi dall'adottare qualsiasi provvedimento
avente il medesimo scopo o il medesimo effetto (art. 4 del dispositivo);
─
invita la HB a comunicare, entro tre mesi dalla notifica della decisione controversa, ai rivenditori con i quali ha stipulato
accordi per la fornitura di frigocongelatori che costituiscono un'infrazione all'art. 85, n. 1, del Trattato, come indicato
all'art. 1, il testo degli artt. 1 e 3 e ad informarli che le clausole d'esclusiva in questione sono nulle (art. 5 del dispositivo).
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 21 aprile 1998, la HB ha proposto, ai sensi dell'art. 173,
quarto comma, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 230, quarto comma, CE) un ricorso diretto all'annullamento
della decisione controversa.
Con atto separato registrato nella cancelleria lo stesso giorno, la HB ha proposto inoltre, ai sensi dell'art. 185 del Trattato
CE (divenuto art. 242 CE), una domanda di sospensione dell'esecuzione di tale decisione finché il Tribunale non abbia statuito
nel merito.
Con ricorsi depositati nella cancelleria del Tribunale rispettivamente il 29 aprile e l'8 maggio 1998, la Mars e Treats Frozen
Confectionery Ltd, divenuta, in corso di causa, Richmond Frozen Confectionery Ltd (in prosieguo: la
Richmond), hanno chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione.
Le domande di intervento sono state notificate alle parti, conformemente all'art. 116, n. 1, del regolamento di procedura
del Tribunale.
Con fax pervenuto alla cancelleria il 13 maggio 1998, la HB ha dichiarato di non sollevare obiezioni alla domanda d'intervento
della Mars, ma si è invece opposta all'intervento della Richmond per carenza di un sufficiente interesse alla risoluzione
della controversia. La HB ha chiesto che alle parti richiedenti l'intervento venga comunicata solo una versione del suo ricorso
e della decisione controversa, dalla quale fossero eliminate le informazioni aventi, a suo avviso, carattere segreto o riservato,
che essa ha a tal fine elencato.
Con atti separati depositati nella cancelleria il 14 maggio 1998, la Commissione ha dichiarato di non opporsi alle due domande
di intervento. Per quanto riguarda la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente, essa, il 18 maggio 1998,
ha espresso talune riserve.
Con ordinanza 16 giugno 1998, pervenuta alla Corte il 21 settembre seguente, la Supreme Court ha proposto, ai sensi dell'art. 177
del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), tre questioni pregiudiziali relative all'interpretazione degli artt. 85, 86 e 222
del Trattato CE (divenuto art. 295 CE). Questa causa è stata registrata con il numero C-344/98.
Con ordinanza 7 luglio 1998, causa T-65/98 R, Van den Bergh Foods/Commissione (Racc. pag. II-2641), il presidente del Tribunale
ha sospeso l'esecuzione della decisione controversa sino alla pronuncia della sentenza del Tribunale che conclude il presente
procedimento e ha riservato le spese ad esso relative.
Con ordinanza del presidente della Quinta Sezione del Tribunale 2 marzo 1999, la Mars e la Richmond sono state ammesse ad
intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con la medesima ordinanza, sono state
parzialmente accolte le domande di trattamento riservato presentate dalla HB. Una versione non riservata degli atti del procedimento
è stata notificata alle intervenienti.
Con ordinanza 28 aprile 1999 il presidente della Quinta Sezione del Tribunale, conformemente all'art. 47, terzo comma, dello
Statuto della Corte di giustizia, ha sospeso il procedimento nella presente causa sino alla pronuncia della sentenza della
Corte nella causa C-344/98.
Il 14 dicembre 2000 la Corte ha emesso la sentenza Masterfoods e HB citata. Con lettere della cancelleria del 1° febbraio
2001, le parti sono state invitate a depositare le loro osservazioni sulle conseguenze da trarre nella presente causa da tale
sentenza. La Commissione e la HB hanno depositato le loro osservazioni nella cancelleria rispettivamente il 15 ed il 27 febbraio
2001. Il 13 marzo 2001 la Mars ha depositato nella cancelleria la sua memoria di intervento nella presente causa includendovi
osservazioni sulle conseguenze da trarre dalla sentenza della Corte. La Richmond ha rinunciato a depositare una memoria di
intervento.
Su relazione del giudice relatore il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.
Le parti hanno svolto le loro difese orali e risposto ai quesiti formulati dal Tribunale all'udienza del 3 ottobre 2003.
La HB conclude che il Tribunale voglia:
─
annullare interamente la decisione controversa;
─
in subordine, annullare i punti della decisione controversa che dovessero essere ritenuti irregolari o infondati dal Tribunale;
─
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
─
dichiarare infondato il ricorso;
─
condannare la HB alle spese.
La Mars conclude che il Tribunale voglia:
─
dichiarare infondato il ricorso;
─
condannare la HB alle spese sostenute dalla Mars.
In udienza, la Richmond ha concluso che il Tribunale voglia:
─
respingere il ricorso;
─
condannare la HB alle spese.
In diritto
A sostegno delle sue conclusioni di annullamento, la HB deduce sette motivi relativi, in primo luogo, ad errori manifesti
di valutazione dei fatti che comportano errori di diritto, in secondo luogo, alla violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato,
in terzo luogo, alla violazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato, in quarto luogo, alla violazione dell'art. 86 del Trattato,
in quinto luogo, alla violazione dei diritti di proprietà in contrasto con i principi generali del diritto e dell'art. 222
del Trattato, in sesto luogo, alla violazione dell'art. 190 del Trattato CE (divenuto art. 253 CE), e, in settimo luogo, alla
violazione dei principi fondamentali del diritto comunitario e alla violazione delle forme sostanziali. Il Tribunale considera
che occorre esaminare congiuntamente i primi due motivi.
Sui primi due motivi, relativi ad errori manifesti di valutazione dei fatti e alla violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Argomenti delle parti
La HB fa valere che la decisione controversa è viziata da errori manifesti di valutazione dei fatti che comportano errori
di diritto. Essa ritiene che le parti siano in disaccordo non sui fatti ma piuttosto sulle conclusioni da trarre dagli stessi.
La HB sostiene che l'esclusiva del frigocongelatore non può essere considerata un'esclusiva imposta al punto vendita (centottantaquattresimo
considerando della decisione controversa), poiché i dettaglianti hanno il diritto di risolvere il contratto che li vincola alla HB o di
installare nuovi frigocongelatori non appartenenti alla HB accanto ai frigocongelatori HB qualora vengano offerti prodotti
nuovi e attraenti o qualora essi non siano più soddisfatti della gamma dei prodotti della HB o del livello di servizio della
stessa. Dalla sentenza del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-7/93, Langnese-Iglo/Commissione (Racc. pag. II-1533) emergerebbe
che la durata di un vincolo contrattuale sarebbe significativa per valutare il grado di compartimentazione del mercato. Orbene,
secondo la HB, i suoi accordi relativi ai frigocongelatori non sono accordi a durata indeterminata poiché i dettaglianti hanno
la possibilità di risolverli in qualsiasi momento. La circostanza che i suoi frigocongelatori vengano raramente sostituiti
proverebbe semplicemente che i dettaglianti che hanno a disposizione tali frigocongelatori ne sono soddisfatti, e non che
i punti di vendita ne dipendono.
Secondo la HB, tutte le prove rivelano che la stragrande maggioranza dei dettaglianti, che secondo la Commissione sono oggetto
di una compartimentazione a causa dell'esclusiva del frigocongelatore HB, hanno infatti optato in modo positivo per tale esclusiva,
preferendola a qualsiasi altra configurazione disponibile per la conservazione e la vendita di gelati destinati al consumo
immediato. Ne consegue che la Commissione non avrebbe dovuto concludere che la clausola di esclusiva relativa ai frigocongelatori
ha come conseguenza la chiusura del mercato rilevante, in violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato. Essa ritiene che la
Commissione non abbia dimostrato l'esistenza di un nesso di causalità tra l'esclusiva del frigocongelatore HB e la notorietà
dei suoi prodotti, nel senso che un tale nesso rifletterebbe l'infiltrazione limitata dei prodotti dei concorrenti nel mercato
rilevante. I dettaglianti sarebbero così disposti a rifornirsi di nuovi prodotti poiché i consumatori ne farebbero domanda.
I fatti dimostrerebbero tuttavia che l'infiltrazione limitata dei concorrenti della HB non è dovuta ad una eventuale chiusura
del mercato derivante dalla clausola di esclusiva, ma al fatto che i loro prodotti non si sono rivelati sufficientemente attraenti
per i consumatori.
La HB fa valere che la Commissione ha analizzato erroneamente la questione della compartimentazione del mercato. Infatti,
essa avrebbe dovuto distinguere i punti vendita privi di qualsiasi libertà di scelta in forza delle clausole di un accordo
di distribuzione da quelli che hanno una libertà di scelta commerciale e l'hanno esercitata in seguito ad una valutazione
dei vantaggi delle offerte fatte dai diversi concorrenti. Solo per i primi l'accesso al mercato potrebbe essere considerato
precluso. La Commissione si sarebbe infatti basata sulla presunzione secondo cui per i punti vendita aventi solo frigocongelatori
HB, indipendentemente dalla quantità, l'accesso al mercato sarebbe precluso. La HB precisa di non voler tentare di giustificare
la supposta protezione territoriale assoluta o qualsiasi altra asserita restrizione della concorrenza di cui trattasi nella
fattispecie, ma di sostenere al contrario che tutti gli elementi di prova dimostrano che la penetrazione limitata nel mercato
da parte dei suoi concorrenti è dovuta al fatto che essa soddisfa bene le esigenze dei dettaglianti e dei consumatori. Orbene,
la Commissione non avrebbe cercato altre spiegazioni al relativo insuccesso dei concorrenti della HB.
La HB ritiene che un altro elemento dimostri che la tesi della Commissione sulla compartimentazione del mercato rilevante
è viziata. Secondo la HB, se venisse dimostrata l'esistenza di un
vincolo derivante dagli accordi relativi ai frigocongelatori tra la HB ed i dettaglianti, allora bisognerebbe prendere in considerazione
il fatto che il grado di compartimentazione del mercato non è del 40% come indicato nello studio Lansdowne, ma al massimo
del 6%. In ogni caso, per effettuare il calcolo del grado di compartimentazione del mercato rilevante, la HB ritiene, basandosi
su diversi dati e sullo studio Lansdowne, che dal calcolo si debbano escludere le tre categorie di punti vendita seguenti:
─
i punti vendita dotati di almeno due frigocongelatori HB, che dispongono, per definizione, dello spazio necessario e per i
quali è redditizio un secondo frigocongelatore (vale a dire il 6% dei punti vendita);
─
i punti vendita in cui il rivenditore non è interessato alla conservazione di una marca di gelati diversa dalla HB, poiché
in tal caso non vi sarebbe un nesso di causalità sufficiente tra la prassi di messa a disposizione di un frigocongelatore
HB ed il fatto che un concorrente non riesca ad ottenere l'accesso al mercato (vale a dire il 27% dei punti vendita);
─
i punti vendita in cui il rivenditore è interessato alla conservazione di marche di gelati diverse dalla HB e sarebbe in grado
di installare un altro frigocongelatore, di sostituire il frigocongelatore HB con due frigocongelatori più piccoli o di sostituire
il frigocongelatore HB con un frigocongelatore ad esso appartenente (vale a dire il 2-5% dei punti vendita).
Di conseguenza, la HB sostiene che, nel calcolo del grado di compartimentazione del mercato, bisogna tener conto solo dei
punti vendita in cui il rivenditore desidera cambiare la marca ma non lo può fare. In tal modo l'impostazione della decisione
controversa relativa all'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato sarebbe eccessivamente semplicistica e in contraddizione
con il diritto sviluppatosi negli ultimi anni. La HB fa anche valere che la Commissione sopravvaluta le limitazioni di spazio
dei dettaglianti.
Inoltre la HB rileva che il suo calcolo della compartimentazione reale del mercato è suffragato da altre informazioni relative
alla dinamica del mercato rilevante. Essa sostiene in particolare che il mercato rilevante è in mano ad almeno cinque produttori
e che altri oltre ad essa, compresi taluni nuovi operatori, sono riusciti a raggiungere un buon livello, assoluto e ponderato,
di distribuzione.
La HB contesta la conclusione della decisione controversa, secondo cui la messa a disposizione di frigocongelatori mediante
una clausola di esclusiva rappresenta un ostacolo finanziario all'ingresso o all'espansione dei fornitori e aumenta il costo
dell'accesso dei concorrenti al mercato rilevante, in quanto anche i nuovi operatori dovranno fornire ed effettuare la manutenzione
dei frigocongelatori. La HB sostiene che tale prassi è necessaria per impedire ai concorrenti di utilizzare i suoi frigocongelatori
per conservare i loro prodotti senza dover investire in propri frigocongelatori.
Secondo la HB, la fornitura, con un canone separato, di frigocongelatori all'industria dei gelati destinati al consumo immediato
in Irlanda implicherebbe quindi l'esistenza di domande relative alle sue risorse logistiche e altre, che non possono essere
quantificate in termini monetari. Per di più, la HB sarebbe svantaggiata dal punto di vista concorrenziale poiché sarebbe
tenuta a contabilizzare frigocongelatori destinati non solo alle proprie attività, ma anche a quelle dei suoi dettaglianti
e concorrenti.
La HB contesta l'affermazione della Commissione al centonovantottesimo
considerando della decisione controversa, secondo cui la concorrenza a livello di prezzi può risentire del fatto che la concorrenza, nel
settore dei prodotti destinati al consumo immediato, avviene soprattutto all'interno dei punti vendita e, di conseguenza,
la concorrenza tra marche è ridotta nei punti vendita che offrono una sola di queste marche. Essa osserva che, in ogni caso,
circa il 44% dei punti vendita conserva due marche di gelati.
Secondo la HB, un'applicazione corretta dell'art. 85, n. 1, del Trattato, alla luce della giurisprudenza della Corte, esige
l'applicazione della regola di ragionevolezza. Essa ritiene, infatti, che occorre effettuare una distinzione tra le restrizioni
di comportamento e le restrizioni di concorrenza. Qualsiasi accordo implicherebbe inevitabilmente una certa forma di restrizione
di comportamento, che tuttavia non darebbe necessariamente luogo ad una restrizione di concorrenza. Sarebbe in tal modo chiaro
che l'applicazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, includerebbe inevitabilmente una valutazione qualitativa di qualsiasi
restrizione determinata dal comportamento.
La HB fa inoltre valere che con riferimento all'analisi basata sulla regola di ragionevolezza, l'art. 85 del Trattato non
è applicabile agli accordi relativi ai frigocongelatori, conclusi con i dettaglianti, poiché è chiaro che la clausola di esclusiva
è necessaria per consentirle di ottenere tutti i vantaggi del sistema. Inoltre, tale clausola non sarebbe irragionevolmente
restrittiva della concorrenza. Infatti, l'esclusiva riguarderebbe solo i frigocongelatori e l'accordo stesso potrebbe essere
risolto in qualsiasi momento (v. supra, punto 43). Essa rileva che la Corte ha affermato, nella sua sentenza 28 gennaio 1986,
causa 161/84, Pronuptia (Racc. pag. 353), che è possibile trattare forme particolari di distribuzione, nella fattispecie un
sistema di franchising, in fase di decisione relativa all'applicazione eventuale dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Il diritto
comunitario avrebbe da molto tempo riconosciuto anche che, nell'ambito dell'esame dell'applicabilità dell'art. 85, n. 1, del
Trattato, ad un caso particolare, occorre tener conto della natura del prodotto disciplinato dall'accordo (sentenza della
Corte 30 giugno 1996, causa 56/65, Société Technique Minière, Racc. pag. 337, in particolare pagg. 361 e 362).
La decisione controversa avrebbe riconosciuto che il sistema di fornitura gratuita di frigocongelatori comportava vantaggi
sia per il dettagliante sia per il fornitore (duecentoventiquattresimo
considerando) e che vi si faceva ampiamente ricorso in Europa (ventunesimo
considerando). La HB sottolinea anche che la clausola di esclusiva non conferisce un'esclusiva geografica al dettagliante e non avrebbe
contribuito ad impedire l'accesso della Mars o di altri concorrenti al mercato rilevante. Questa clausola di esclusiva non
rientrerebbe quindi nell'art. 85, n. 1, del Trattato in quanto restrizione accessoria. La HB ricorda che questa analisi corrisponde
a quella effettuata dalla High Court nella sentenza Masterfoods e HB, cit., ai punti 141-146 e 221-229, e più in particolare
al punto 222. Allo stesso modo, la HB fa valere la relazione della commissione britannica dei monopoli e delle fusioni, del
marzo 1994, relativa alla questione del monopolio sul mercato dei gelati destinati al consumo immediato nel Regno Unito, nonché
diverse sentenze di giudici degli Stati Uniti, e ritiene che in esse l'impostazione in materia di norme relative all'equipaggiamento
dei punti vendita è diversa da quella della Commissione nella decisione controversa.
La HB sostiene che, nel caso in cui la regola di ragionevolezza non venisse applicata, la clausola di esclusiva non rientrerebbe
nell'ambito dell'art. 85, n. 1, del Trattato sulla base dell'elemento quantitativo, nonostante il tentativo, che appare dalla
decisione controversa, di creare una categoria artificiosamente ampia di punti vendita a cui è precluso l'accesso al mercato.
Essa considera che la sentenza della Corte 28 febbraio 1991, causa C-234/89, Delimitis (Racc. pag. I-935), e la sentenza Langnese-Iglo/Commissione,
cit., richiedono un esame dettagliato della contendibilità del mercato per decidere se un accordo particolare, o un insieme
di accordi, generi oppure no un grado di chiusura tale da ricadere nell'ambito del divieto dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Secondo la HB, le sentenze Delimitis e Langnese-Iglo/Commissione, cit., richiedono la sussistenza di due condizioni affinché
un mercato venga ritenuto aperto, vale a dire, da una parte, che esista un accesso al numero minimo di punti vendita necessario
alla gestione redditizia di un sistema di distribuzione e, dall'altra, che i concorrenti dispongano, in una certa misura,
della possibilità di ampliare le loro attività, vale a dire di aumentare la loro quota di mercato. Secondo la HB,
se ci si può contendere il mercato in modo tale che non venga rifiutato l'accesso ai nuovi operatori, vale a dire che esistono
possibilità reali e specifiche di ingresso nel mercato, non vi è chiusura tale da richiedere l'applicazione dell'art. 85,
n. 1. Inoltre, l'importanza della rete di accordi simili che esisterebbe nell'industria in questione non dovrebbe essere esagerata,
poiché costituirebbe solo
uno dei diversi elementi.
La HB ritiene che il Tribunale debba esaminare la questione della chiusura dell'accesso al mercato e dell'accettabilità o
meno di quest'ultima presumendo che la Mars o qualsiasi altro concorrente siano pronti a realizzare un investimento in frigocongelatori
paragonabile a quello di altri partecipanti al mercato. E' quanto emergerebbe dal punto 21 della sentenza Delimitis, cit.,
secondo la quale, prima di concludere che un concorrente è privato dell'accesso al mercato in modo irragionevole, occorrerebbe
tener conto delle altre strategie di penetrazione nel mercato.
Secondo la HB, se si applica il criterio quantitativo, il mercato rilevante non è chiuso. In primo luogo, essa fa valere per
quanto riguarda la durata della restrizione che, mentre nella sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., era stato dimostrato
che gli accordi in questione erano stati conclusi per cinque anni e avevano una durata media di due anni e mezzo, gli accordi
relativi ai frigocongelatori sono risolvibili in qualsiasi momento (v. supra, punto 43).
In secondo luogo, la HB sottolinea che, nella sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., il Tribunale ha basato la sua opinione
sugli effetti degli accordi in questione sul fatto che questi escludevano completamente i fornitori concorrenti dai punti
vendita pertinenti. La clausola di esclusiva relativa ai frigocongelatori, invece, non avrebbe un tale effetto. Infatti, un
concorrente potrebbe convincere un rivenditore della qualità dei suoi prodotti ed avere così accesso al suo punto vendita.
In terzo luogo, la HB rileva che il Tribunale, al punto 105 della sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., ha effettuato
un test che contiene due parti ed è basato su una soglia di incidenza del 30% per determinare se certi accordi abbiano un
effetto di chiusura del mercato. Sarebbe in tal modo necessario convertire i criteri quantitativi elaborati dalla sentenza
Langnese-Iglo/Commissione, cit., a proposito dell'esclusiva imposta al punto vendita, per applicarli all'esclusiva imposta
al frigocongelatore. Secondo la HB il metodo più adeguato per convertire i detti criteri consiste nel concentrarsi sulla parte
dei dettaglianti che hanno solo un frigocongelatore HB e che non hanno lo spazio per un secondo frigocongelatore, o che ritengono
che l'investimento in un frigocongelatore non sia economicamente redditizio. Alla luce dello studio Lansdowne, sarebbe redditizio
disporre di un frigocongelatore di proprietà del dettagliante per il 47% dei punti vendita, rappresentanti più dell'80% del
volume d'affari totale nel settore dei gelati.
In tal modo, la HB ritiene che la Commissione non abbia dimostrato un nesso di causalità tra la clausola di esclusiva relativa
ai frigocongelatori ed i problemi incontrati dai fornitori o dai nuovi operatori per penetrare nel mercato. Essa ne desume
che, poiché il mercato non è chiuso ai sensi dei criteri stabiliti dalla giurisprudenza derivante dalla sentenza Langnese-Iglo/Commissione,
cit., non è necessario passare al secondo stadio dell'esame consistente nell'esaminare gli effetti dell'accordo in questione
nel loro contributo al grado totale di chiusura del mercato rilevante. Infatti, la sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit.,
suggerirebbe che la Commissione doveva sottolineare gli elementi economici e giuridici comportanti, a suo avviso, una chiusura
significativa del mercato dei gelati.
La Commissione, sostenuta dagli intervenienti, ritiene che la clausola d'esclusiva sia contraria all'art. 85 del Trattato
in quanto limita la libertà dei dettaglianti e ostacola l'accesso al mercato. Essa fa valere che questa clausola opera come
un vincolo di fatto per due categorie di dettaglianti, vale a dire
quelli che potrebbero aggiungere un altro frigocongelatore o quelli che potrebbero sostituire un frigocongelatore esistente. La decisione controversa avrebbe dimostrato la reticenza dei dettaglianti ad installare un altro frigocongelatore a causa
dello spazio necessario che questo richiede e perché tale spazio potrebbe essere utilizzato per conservare altri prodotti.
La decisione controversa avrebbe dimostrato, inoltre, che i dettaglianti privi di spazio ma in grado di sostituire un frigocongelatore
esistente con un frigocongelatore fornito da un altro produttore o con un frigocongelatore di loro proprietà non sarebbero
molto disposti a farlo perché ciò comporterebbe per essi responsabilità supplementari, come la manutenzione per i dettaglianti
che acquisterebbero il proprio frigocongelatore o la perdita dei prodotti HB per i dettaglianti che installerebbero un frigocongelatore
di un altro produttore di gelati.
Secondo la Commissione, la vera questione sulla quale si deve pronunciare il Tribunale è quella se essa abbia provato sufficientemente
la conclusione che figura al centoquarantatreesimo
considerando della decisione controversa e secondo cui
[p]er effetto di tale restrizione, ai fornitori concorrenti viene preclusa la vendita dei loro prodotti ai punti vendita in
questione, il che determina una restrizione della concorrenza  fra i fornitori operanti sul mercato in oggetto. La Commissione ritiene, a tal riguardo, che la decisione controversa esponga ampiamente le difficoltà a cui sono esposti
i dettaglianti che intendano vendere altre marche di gelati.
La Commissione ricorda che la decisione controversa è diretta solo a restituire la libertà commerciale ai dettaglianti e a
permettere in tal modo a produttori rivali di farsi concorrenza sulla base della qualità dei loro prodotti. In realtà occorrerebbe
sapere se i dettaglianti che in definitiva pagano per i frigocongelatori installati nei loro negozi siano liberi di conservarvi
gelati di una marca di loro scelta. La decisione controversa avrebbe infatti evidenziato il dilemma al quale è confrontato
il dettagliante che vuole conservare gelati di marche diverse. Se, per vendere gelati di un marca diversa dalla HB, il dettagliante
deve installare un frigocongelatore supplementare o cessare di vendere i prodotti HB egli non sarà incline a vendere altre
marche. Di conseguenza, il punto vendita sarebbe chiuso a qualsiasi marca concorrente, indipendentemente dalla qualità del
prodotto. La Commissione ritiene che tale dilemma è esattamente lo stesso di quello da essa identificato nella sentenza Langnese-Iglo/Commissione,
cit., punto 108, e nella sentenza del Tribunale 8 giugno 1995, causa T-9/93, Schöller/Commissione (Racc. pag. II-1611, punto 84).
In tali sentenze, il Tribunale avrebbe dato ragione alla Commissione, ritenendo che una clausola di esclusiva relativa ai
frigocongelatori costituisse
un elemento che contribuisce a rendere più difficoltoso l'accesso al mercato.
Secondo la Commissione, la HB sfrutta tale dilemma a suo vantaggio usando la clausola di esclusiva come ostacolo all'entrata
di nuovi concorrenti. Le spese della HB relative ai frigocongelatori permetterebbero a quest'ultima di escludere gli altri
fornitori dal mercato. Essa contesta gli argomenti della HB secondo cui i dettaglianti sono soddisfatti del loro accordo con
la HB e non hanno alcun interesse a vendere altre marche di gelato. La Commissione riconosce che la clausola di esclusiva
presenta vantaggi per le parti ma sottolinea che tale circostanza non implica che essa non contiene alcun elemento anticoncorrenziale.
Quanto alla possibilità per i dettaglianti di risolvere i loro accordi con la HB, la Commissione precisa che dev'essere preso
in considerazione, come elemento chiave, l'effetto economico dell'accordo. Orbene, lo studio Lansdowne mostrerebbe che i dettaglianti
che detengono un frigocongelatore HB esercitano raramente il loro diritto a sostituirlo con un frigocongelatore di un'altra
marca o di acquistare il proprio frigocongelatore.
La Commissione sostiene anche che è possibile dissociare la fornitura dei gelati dalla fornitura dei frigocongelatori. Non
sarebbe così necessario, per i produttori di gelati, possedere frigocongelatori. La HB ammetterebbe tale distinzione poiché
nel 1995 e nel 1996 essa avrebbe inviato due proposte distinte alla Commissione, destinate a consentirle di beneficiare di
un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato e che separavano la proprietà dei frigocongelatori e la fornitura di
gelati.
La Mars fa valere che, collegando il successo sul mercato al successo nell'ottenimento dell'accesso ai punti vendita al dettaglio,
l'esclusiva dell'uso del frigocongelatore deformerebbe il processo concorrenziale, conferendo al fornitore esistente un vantaggio
sleale rispetto ai fornitori di importanza minore o ai nuovi operatori su tale mercato, i quali probabilmente non dispongono
di una gamma completa di prodotti conosciuti.
La Commissione contesta l'argomento della HB, secondo cui il 6% del mercato rilevante sarebbe bloccato, invece del 40% indicato
dalla decisione controversa.
La decisione controversa mostrerebbe quanto sia difficile per un nuovo operatore avere accesso al mercato rilevante a causa
dell'esistenza della clausola di esclusiva (dal centottantacinquesimo al duecentesimo
considerando). In ogni caso, vi sarebbe un nesso di causalità tra la prassi consistente nel fornire frigocongelatori ad uso esclusivo
della HB e la ridotta quota di mercato detenuta dai suoi concorrenti (dal centottantacinquesimo al centonovantaquattresimo
considerando).
La Commissione contesta l'argomento della HB, secondo cui gli accordi fatti con i dettaglianti sfuggono all'applicazione dell'art. 85
del Trattato, a causa dell'applicazione della regola di ragionevolezza e della citata sentenza Pronuptia. Le clausole dell'accordo
soggetto alla valutazione della Corte nella sentenza Pronuptia, sarebbero infatti diverse.
Allo stesso modo la Commissione contesta l'interpretazione della sentenza Delimitis, cit., effettuata dalla HB (v. supra,
punto 55). Essa rileva così che, in tale sentenza, la Corte ha esaminato se fosse possibile per un nuovo concorrente infiltrarsi
nell'insieme dei contratti esistenti sul mercato rilevante. Contrariamente a quanto sostenuto dalla HB, il numero minimo di
punti vendita necessari per trarre profitto da una rete di distribuzione non sarebbe un criterio usato dalla Corte, ma un
elemento per valutare l'esistenza di tali possibilità concrete di infiltrazione.
In tal modo, nella sentenza Delimitis, cit., la Corte avrebbe affermato che è necessario dimostrare, in un primo tempo, che
esiste chiaramente un
insieme di contratti simili sul mercato rilevante. Orbene, in Irlanda, la maggior parte dei frigocongelatori installati nei punti vendita sarebbero forniti
dalla HB (centocinquantaduesimo
considerando della decisione controversa). In un secondo tempo, sarebbe necessario esaminare le possibilità di penetrazione nel mercato
in questione. La Commissione contesta che nella fattispecie tali possibilità esistano. In un terzo tempo, la Corte suggerirebbe,
nella sua sentenza Delimitis, cit., di tener conto delle condizioni in cui si svolge il gioco della concorrenza sul mercato
rilevante. Orbene, la decisione controversa avrebbe identificato le difficoltà causate ai nuovi operatori a causa dell'uso
esclusivo dei frigocongelatori HB, il quale scoraggia i dettaglianti dal conservare altri prodotti e causa ostacoli logistici
e finanziari all'accesso al mercato. La Commissione sostiene che l'argomento della HB, secondo cui si ritiene che un nuovo
operatore,
agendo in modo tipico per il settore interessato, faccia concorrenza ai suoi rivali, da una parte, non figura in nessuna delle sentenze citate dalla HB e, dall'altra, sarebbe
inaccettabile se tutto il settore interessato applicasse prassi contrarie agli artt. 85 e 86 del Trattato.
La Commissione ritiene che il grado di incidenza menzionato nella sentenza Delimitis, cit., sia solo un elemento tra altri
del contesto economico e giuridico in cui deve essere valutata una rete di contratti e che ciò emerge anche dalle sentenze
Langnese-Iglo/Commissione, cit., e Schöller/Commissione, parimenti cit.
L'analisi del Tribunale in queste ultime sentenze, secondo la Commissione, va applicata alla fattispecie. La conclusione del
Tribunale secondo cui le clausole di esclusiva relative ai frigocongelatori rendono più difficoltoso l'accesso al mercato,
sarebbe applicabile alla clausola di esclusiva controversa, dato che il Tribunale avrebbe affermato che la necessità, per
un nuovo operatore, di crearsi una rete di dettaglianti costituiva un ostacolo all'ingresso nel mercato.
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Giudizio del Tribunale
Con i suoi primi due motivi, la HB contesta alla Commissione di aver commesso una serie di errori manifesti nell'analisi dell'esistenza
e del grado di compartimentazione del mercato rilevante derivante dagli accordi di distribuzione in questione. Essa considera
in particolare che la Commissione, sopravvalutando sensibilmente il grado di compartimentazione del mercato, ha violato l'art. 85,
n. 1, del Trattato.
La HB mette in dubbio, più in particolare, la conclusione principale della Commissione nella decisione controversa, secondo
cui il 40% dei punti vendita in Irlanda sono, di fatto, legati alla HB dalla clausola di esclusiva e l'accesso a tali punti
vendita è, di conseguenza, chiuso agli altri fornitori (v., in particolare, centoquarantatreesimo, centocinquantaseiesimo
e centottantaquattresimo
considerando). Essa considera che tale conclusione è fondamentalmente erronea sia in diritto che in fatto, in quanto la Commissione non
ha applicato correttamente il criterio giuridico che consente di accertare se il mercato rilevante sia compartimentato. La
HB contesta alla Commissione di non aver operato una distinzione tra, da una parte, i dettaglianti a cui è vietato, per contratto,
di conservare i gelati di altri fornitori e, dall'altra, quelli che sono liberi di agire in tal modo e che hanno spazio disponibile
a tale scopo, ma che decidono, per propria valutazione commerciale, di non farlo. La HB sostiene che i dettaglianti scelgono
liberamente di conservare i suoi gelati sulla base, in particolare, della qualità dei prodotti. Essa sostiene che il fatto
che altri produttori abbiano difficoltà ad inserirsi nel mercato rilevante non è dovuto alla clausola di esclusiva, ma al
fatto che i loro gelati sono meno attraenti per i dettaglianti ed i consumatori.
Dalla decisione controversa emerge che la Commissione ha esaminato non solo le clausole degli accordi di distribuzione della
HB, che non vietano formalmente la conservazione, da parte dei dettaglianti, di gelati di altri fornitori nei loro punti vendita,
ma anche l'applicazione di tali accordi nel mercato rilevante e le scelte commerciali effettivamente offerte ai dettaglianti
in applicazione di tali accordi. Dopo aver esaminato le possibilità di convincere un dettagliante a conservare i gelati di
un nuovo operatore entrante sul mercato rilevante, la Commissione ha considerato che fosse
poco probabile per il 40% dei punti vendita ─ vale a dire quelli dotati solo di frigocongelatori forniti dalla HB per la conservazione dei
gelati che non dispongono quindi né di propri frigocongelatori, né di frigocongelatori provenienti da altri produttori di
gelati ─ che i dettaglianti abbiano adottato le misure necessarie per sostituire i frigocongelatori HB con un frigocongelatore
di loro proprietà o fornito da un produttore concorrente o abbiano previsto una determinata superficie per l'installazione
di un altro frigocongelatore. Essa ne ha concluso che la clausola di esclusiva presente negli accordi di distribuzione della
HB operava in realtà come un'esclusiva imposta al 40% dei punti vendita del mercato rilevante e che la HB aveva contribuito
in modo sensibile ad una compartimentazione di tale mercato in violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
Occorre constatare che tra le parti è controversa la questione se l'analisi fattuale delle particolarità del mercato rilevante
effettuata dalla Commissione nella decisione controversa e la conclusione, tratta da tale analisi, secondo cui la clausola
di esclusiva viola l'art. 85, n. 1, del Trattato siano corrette.
Occorre rilevare anche che, nonostante gli argomenti molto dettagliati che esse hanno proposto nei loro scritti e in udienza
riguardo all'analisi dei fatti della fattispecie e delle conclusioni da trarne, le parti non sono in reale disaccordo per
quanto riguarda diversi elementi di fatto che caratterizzano il mercato rilevante (v. supra, punto 42), in particolare, gli
elementi seguenti:
─
i gelati destinati al consumo immediato devono essere tenuti ad una temperatura poco elevata e, di conseguenza, devono essere
conservati in un frigocongelatore nei locali del dettagliante;
─
i produttori e i distributori di gelati hanno fatto ampiamente ricorso, in Irlanda e in tutta l'Europa, alla prassi consistente
nel fornire frigocongelatori ai dettaglianti mediante una clausola di esclusiva. A causa della clausola di esclusiva, un dettagliante
che dispone solo di uno o diversi frigocongelatori HB che desideri vendere gelati di un'altra marca deve sostituire il/i frigocongelatore/i
HB o installare un altro frigocongelatore;
─
contrariamente alle clausole contenute negli accordi di fornitura a cui si riferiscono le sentenze Langnese-Iglo/Commissione,
cit., e Schöller/Commissione, cit., che obbligavano i dettaglianti, in Germania, a vendere nei loro punti vendita solo prodotti
acquistati direttamente presso le società Langnese-Iglo e Schöller, la clausola di esclusiva, nella fattispecie, non impedisce
ai dettaglianti di vendere gelati di marche diverse dalla HB, a condizione che i frigocongelatori messi a loro disposizione
da quest'ultima società vengano usati esclusivamente per i suoi prodotti;
─
la HB detiene da molto tempo la posizione di
leader del mercato in Irlanda per i gelati destinati al consumo immediato. Il suo assortimento di prodotti è molto popolare e gode di un enorme
successo commerciale in tale paese. Essa ha acquisito tale posizione a seguito di notevoli investimenti nello sviluppo e nella
promozione di una gamma completa di gelati, la cui notorietà in Irlanda è molto forte;
─
conformemente alle clausole degli accordi di distribuzione della HB, i dettaglianti che abbiano concluso un accordo per la
fornitura di un frigocongelatore possono risolverlo in qualsiasi momento, dando un preavviso di due mesi. E' pacifico che,
in pratica, la HB non impone il rispetto di tale preavviso ai dettaglianti che desiderino risolvere l'accordo a più breve
termine o immediatamente;
─
i gelati destinati al consumo immediato costituiscono, per la maggior parte dei dettaglianti in Irlanda, un prodotto marginale
(in quanto rappresentano solo una piccola percentuale del loro volume d'affari e dei loro profitti) che viene venduto stagionalmente.
Essi concorrono nei punti vendita, per l'occupazione della superficie di vendita, con una serie di altri prodotti (oggetto
di consumo immediato oppure no);
─
la HB fa parte del gruppo Unilever. Le società di questo gruppo sono i principali fornitori di gelati nella maggior parte
degli Stati membri. Nel settore dei gelati destinati al consumo immediato, tali società occupano il primo posto in diversi
Stati membri.
In via preliminare, occorre rilevare che la clausola di esclusiva non prevede che i dettaglianti si impegnino a vendere, nei
loro punti vendita, solo prodotti HB. Di conseguenza, questa clausola non costituisce formalmente un obbligo di acquisto esclusivo
avente ad oggetto la restrizione della concorrenza sul mercato rilevante. Spetta quindi al Tribunale esaminare, innanzi tutto,
se la Commissione abbia sufficientemente provato, nelle circostanze particolari del mercato rilevante, che la clausola di
esclusiva relativa ai frigocongelatori opera in realtà come un'esclusiva imposta a taluni punti vendita e se essa abbia correttamente
quantificato il grado di compartimentazione. Il Tribunale deve poi verificare, all'occorrenza, se il grado di compartimentazione
sia sufficientemente elevato per costituire una violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato. A tal riguardo, occorre rammentare
che il controllo giurisdizionale degli atti della Commissione che implicano valutazioni economiche complesse deve limitarsi
alla verifica dell'osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell'esattezza materiale dei fatti, dell'insussistenza
di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere (v., in tal senso, sentenze della Corte 17 novembre 1987, cause
riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione, Racc. pag. 4487, punto 62, e 15 giugno 1993, causa C-225/91, Matra/Commissione,
Racc. pag. I-3203, punti 23 e 25; sentenza del Tribunale 29 giugno 1993, causa T-7/92, Asia Motor France e a./Commissione,
Racc. pag. II-669, punto 33).
Occorre rilevare che la quantificazione del grado di compartimentazione del mercato rilevante, nella decisione controversa,
è basata soprattutto sulle informazioni e sui dati statistici contenuti nello studio Lansdowne. Inoltre, la decisione fa riferimento
spesso ad uno studio del mercato rilevante, ordinato dalla HB e realizzato nel 1996 dalla Behaviour & Attitudes Ltd, una società
di studi di mercato (in prosieguo: lo
studio B & A) e ad uno studio realizzato nel 1996 dalla Rosslyn Research Ltd per la Mars (in prosieguo: lo
studio Rosslyn). Tali studi contengono due tipi di informazioni, vale a dire, da una parte, informazioni puramente fattuali relative al
numero dei punti vendita in Irlanda, al numero di frigocongelatori per punto vendita ed al calcolo del numero di frigocongelatori
appartenenti ai dettaglianti o forniti dai produttori di gelati e, dall'altra, informazioni comprendenti valutazioni statistiche
di dati forniti durante un sondaggio di un campione rappresentativo di dettaglianti in Irlanda. La Commissione basa la sua
conclusione, al centocinquantaseiesimo
considerando della decisione controversa, su un'analisi delle informazioni e dei dati pertinenti di tali studi, cioè che, nel 40% dei
punti vendita del mercato rilevante, il o i soli frigocongelatori adibiti alla conservazione dei gelati destinati al consumo
immediato installati nei punti vendita sono stati forniti dalla HB (v. dall'ottantasettesimo al centoventicinquesimo e dal
centoquarantaseiesimo al centocinquantaseiesimo
considerando della decisione controversa). Occorre rilevare che le parti non contestano l'esattezza complessiva di tale cifra e che la
HB, nelle sue osservazioni sulla comunicazione degli addebiti del 1997, ha confermato che essa accettava tale cifra.
Nell'ambito dell'esame della fondatezza della valutazione effettuata dalla Commissione dell'esistenza e del grado di compartimentazione
del mercato rilevante, il Tribunale non può limitarsi agli effetti della clausola di esclusiva considerati isolatamente e
facendo riferimento solo alle restrizioni contrattuali imposte dagli accordi di distribuzione HB ai singoli dettaglianti.
Infatti per quanto attiene alla questione se gli accordi di distribuzione della HB ricadano nella sfera del divieto di cui
all'art. 85, n. 1, del Trattato occorre esaminare, conformemente alla giurisprudenza, se il complesso degli accordi analoghi
conclusi sul mercato rilevante e degli altri elementi del contesto economico e giuridico in cui gli accordi in questione si
collocano evidenzino come essi producano l'effetto cumulativo di impedire a nuovi concorrenti l'accesso al mercato medesimo.
Ove da tale esame emerga che la detta ipotesi non ricorre, gli accordi individuali facenti parte della serie di accordi non
potranno incidere sul gioco della concorrenza ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Laddove, invece, risulti che l'accesso
al mercato è difficile, occorrerà, inoltre, analizzare in qual misura gli accordi contestati contribuiscano all'effetto cumulativo
prodotto, fermo restando che ricadranno nel divieto solamente i contratti che contribuiscano in misura significativa ad un'eventuale
compartimentazione del mercato (v. sentenze Delimits, cit., punti 23 e 24, e Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 99).
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostiene la HB, le restrizioni contrattuali imposte ai dettaglianti devono essere
esaminate non solo in modo puramente formale dal punto di vista giuridico, ma anche tenendo conto del contesto economico specifico
in cui si collocano gli accordi in questione, comprese le specificità del mercato rilevante che potrebbero, in pratica, rafforzare
tali restrizioni e falsare così il gioco della concorrenza in tale mercato, in violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato.
A tal riguardo, occorre ricordare che la clausola di esclusiva che figura negli accordi di distribuzione della HB faceva parte
di un complesso di accordi simili conclusi da produttori sul mercato rilevante e costituiva una prassi corrente non solo in
Irlanda, ma anche in altri paesi (v. supra, punto 79).
Così, non viene contestato dalla HB che, nel 1996, circa l'83% dei dettaglianti in Irlanda deteneva frigocongelatori forniti
da produttori ed era soggetto a condizioni analoghe a quelle previste dalla clausola di esclusiva. La conseguenza pratica
di tale rete di accordi risiede nel fatto che i produttori di gelati che non hanno frigocongelatori installati in un punto
di vendita che rientri nel suddetto 83% dei punti vendita non potranno accedervi direttamente per vendere i loro prodotti,
a meno che il dettagliante sostituisca un frigocongelatore esistente con un frigocongelatore di sua proprietà o con un frigocongelatore
fornito dal nuovo fornitore, oppure installi un altro frigocongelatore di sua proprietà o di un altro fornitore. Infatti,
un dettagliante non può conservare in tale frigocongelatore, senza violare l'accordo di fornitura del frigocongelatore in
questione, i gelati di un altro produttore accanto a quelli del fornitore del frigocongelatore, anche se esiste una domanda
per queste altre marche. Ne consegue che solo il 17% dei punti vendita disponeva di frigocongelatori appartenenti al dettagliante
e poteva, di conseguenza, conservare i gelati di qualsiasi fornitore. Inoltre, secondo lo studio Lansdowne, il 61% dei frigocongelatori
forniti da un produttore di gelati sul mercato rilevante provengono dalla HB, l'11% dalla Mars, il 9% dalla Valley e l'8%
dalla Nestlé (v. ottantottesimo
considerando della decisione controversa). Secondo lo studio Rosslyn, il 64% dei frigocongelatori forniti da un produttore di gelati sul
mercato rilevante provengono dalla HB, il 14% dalla Mars e il 4% dalla Valley (v. centosettesimo
considerando della decisione controversa).
Dagli atti emerge che i punti vendita che rivestono l'importanza maggiore per le vendite di gelati destinati al consumo immediato
sono generalmente punti vendita di piccole dimensioni, e dunque con problemi di spazio (v. quarantatreesimo
considerando della decisione controversa). Il Tribunale considera che l'argomento della HB menzionato sopra al punto 47, secondo cui la
Commissione avrebbe sopravvalutato le limitazioni di spazio dei dettaglianti, non può essere ammesso. Infatti, anche se il
numero dei frigocongelatori in Irlanda è aumentato circa del 16% tra il 1991 ed il 1996, come sostiene la HB nelle sue memorie,
ciò non significa che al momento dell'adozione della decisione controversa non esistessero limitazioni di questo tipo. Orbene,
la legittimità della decisione controversa deve essere valutata in particolare in funzione degli elementi di fatto esistenti
alla data della sua adozione. A tal riguardo, va osservato che la HB non contesta l'accertamento della Commissione secondo
cui nel 1996 (v. centoquarantasettesimo
considerando), vale a dire immediatamente dopo l'aumento del numero di frigocongelatori fatto valere dalla HB e due anni prima della decisione
controversa, il numero ottimale di frigocongelatori necessari in un punto vendita
in alta stagione, secondo la percezione del rivenditore, era quasi raggiunto. Per di più, secondo lo studio Lansdowne, l'87% dei dettaglianti
considera che non è economicamente redditizio destinare uno spazio maggiore all'installazione di un altro frigocongelatore
(v. novantasettesimo
considerando della decisione controversa).
Inoltre, non si può negare che il mercato dei prodotti in questione sia caratterizzato dalla necessità, per ogni dettagliante,
di possedere almeno un frigocongelatore ─ di sua proprietà o fornito da un produttore di gelati ─ per conservare ed esporre
gelati (v. supra, punto 79). Di conseguenza, il dettagliante che vende prodotti a consumo immediato, come dolciumi, patatine
e bevande gassate, è portato a prendere una decisione diversa quando, da una parte, un produttore di gelati gli propone di
vendere i suoi prodotti, in sostituzione o in aggiunta ad una gamma esistente, e dall'altra, un produttore di altri prodotti,
come sigarette o cioccolata, che non necessitano di un frigocongelatore ma di una normale scaffalatura, gli fa una proposta
simile. Infatti, un dettagliante non può accontentarsi di conservare per un periodo di prova una nuova gamma di gelati assieme
ad altri prodotti esistenti per stabilire se esiste una domanda sufficiente per tale gamma. Egli deve innanzi tutto prendere
una decisione commerciale per determinare se gli investimenti, i rischi e gli altri svantaggi legati all'installazione di
un frigocongelatore o di un altro frigocongelatore, compresi gli spostamenti e la diminuzione di vendita di altre marche di
gelati e di altri prodotti, saranno compensati da rendimenti supplementari. Ne consegue che un rivenditore razionale utilizzerà
uno spazio per un frigocongelatore per conservarvi i gelati di una marca particolare solo se la vendita di tale prodotto è
più redditizia della vendita dei gelati di altre marche e di altri prodotti a consumo immediato.
Il Tribunale rileva che, nelle circostanze esposte sopra in particolare ai punti 85-88, la messa a disposizione di un frigocongelatore
a titolo gratuito, la popolarità evidente dei gelati HB, l'ampiezza della sua gamma di prodotti e gli utili derivanti dalla vendita di questi
sono considerazioni molto importanti agli occhi dei dettaglianti quando esaminano la possibilità di installare un altro frigocongelatore
per vendere una seconda gamma, anche ridotta, di gelati, o, a maggior ragione, di risolvere il loro accordo di distribuzione
con la HB per sostituire il frigocongelatore di quest'ultima con un frigocongelatore di loro proprietà o con un frigocongelatore
appartenente ad un altro fornitore, che sarebbe molto probabilmente soggetto ad una condizione di esclusiva.
Inoltre, occorre ricordare che la HB ha da diversi anni una posizione dominante sul mercato rilevante. Infatti, essa deteneva,
al momento dell'adozione della decisione controversa, una quota corrispondente all'89% del mercato rilevante, sia in volume
che in valore, ed il resto era ripartito tra diversi piccoli fornitori (v. giudizio del Tribunale ai punti 155 e 156, infra).
Tale posizione è illustrata anche dalla notorietà del marchio HB nonché dall'importanza e popolarità della sua gamma di prodotti
in Irlanda. A questo riguardo, il Tribunale considera che la Commissione poteva legittimamente prendere in considerazione,
nella valutazione degli effetti della clausola di esclusiva sul mercato rilevante, il fatto che la HB deteneva una posizione
dominante sullo stesso per valutare le condizioni in vigore sul mercato e che questa valutazione, contrariamente a quanto
sostiene la HB, non era
deformata. Infatti, secondo una giurisprudenza costante in materia, la constatazione dell'esistenza di una posizione dominante non
comporta di per sé alcun addebito nei confronti dell'impresa interessata (v. sentenze della Corte 9 novembre 1983, causa 322/81,
Michelin/Commissione, Racc. pag. 3461, punto 57, e 16 marzo 2000, cause riunite C-395/96 P e C-396/96 P, Compagnie maritime
belge transports e a./Commissione, Racc. pag. I-1365, punto 37).
Di conseguenza, la Commissione, prendendo così in considerazione la popolarità dei gelati della HB e la posizione di tale
società sul mercato rilevante, non la penalizza per il suo legittimo successo commerciale. Essa ha semplicemente identificato
la dipendenza effettiva dei dettaglianti creata dalla presenza, nei punti vendita, dei frigocongelatori forniti dalla HB,
la posizione dominante della HB sul mercato rilevante, la popolarità della sua gamma di prodotti, i vincoli derivanti dalla
mancanza di spazio che caratterizzano i punti vendita tipici, gli svantaggi ed i rischi associati alla conservazione di una
seconda gamma di gelati, come facenti tutti parte del contesto economico nella fattispecie.
Occorre considerare che l'effetto delle misure adottate dalla HB per garantire il rispetto della clausola di esclusiva è che
i dettaglianti agiscono diversamente nei confronti dei suoi prodotti rispetto ai gelati di altre marche e in un modo che può
falsare il gioco della concorrenza sul mercato rilevante. Tali effetti sono chiaramente dimostrati dal fatto che i dettaglianti
conservano i gelati di altre marche accanto a quelli della HB, nello stesso frigocongelatore, quando ritengono di essere liberi
di farlo.
Dagli atti e dalla decisione controversa emerge (v. quarantottesimo
considerando) che la Mars, dal suo ingresso nel mercato rilevante, nel 1989, ne ha conquistato una quota, ma che la reazione della HB
e la sua insistenza per il rispetto della clausola di esclusiva da parte dei dettaglianti hanno invertito tale tendenza. Infatti,
secondo l'ordinanza pronunciata a seguito di procedimento sommario contro la Mars dalla High Court nel 1990, che le ha vietato
di indurre i dettaglianti a conservare i suoi gelati nei frigocongelatori HB, la distribuzione numerica dei suoi gelati per
il consumo immediato, in Irlanda, è calata dal 42% a meno del 20%. Tale circostanza indica, di per sé, che esisteva una domanda
sul mercato rilevante per i prodotti fabbricati dai concorrenti della HB e che la clausola di esclusiva influisce sulla possibilità,
per i suoi concorrenti, di penetrarvi e di stabilirvisi.
Lo studio B & A mostra anche che una percentuale significativa (...)
(2)

(più del 35%) dei dettaglianti sarebbe disposta ad immagazzinare una gamma più ampia di prodotti se le clausole di esclusiva
cessassero di esistere negli accordi di distribuzione dei fornitori di gelati (v. centoventesimo
considerando della decisione controversa), circostanza che rivela, d'altra parte, che tali clausole potrebbero avere l'effetto, contrariamente
agli argomenti della HB (v. supra, punto 51), di ridurre non solo la scelta dei consumatori ma anche la concorrenza a livello
dei prezzi tra fornitori. Allo stesso modo, contrariamente a quanto asserito dalla HB, il fatto che circa il 44% dei punti
vendita vendono due marche di gelato non dimostra che la concorrenza tra marche non sia pregiudicata dalla clausola di esclusiva.
Inoltre, nei supermercati irlandesi che non praticano l'esclusiva in termini di frigocongelatori, i gelati di fornitori diversi
dalla HB sono venduti accanto ai prodotti HB. In udienza, la Richmond ha fatto valere che, in Irlanda, essa rifornisce il
65% dei supermercati ma solo l'8% dei dettaglianti. Per di più, occorre sottolineare che, nel Regno Unito, dove il sistema
di distribuzione dei gelati destinati al consumo immediato è diverso, la Richmond ha acquisito una quota di mercato del 24%
mentre la sua quota del mercato rilevante non supera il 2%. Tutti questi elementi confermano che un numero enorme di dettaglianti,
quando viene loro offerta la possibilità di conservare una seconda marca di gelati in un solo frigocongelatore, è disposto
a farlo. Il fatto che non lo faccia deriva dalla prevalenza delle clausole di esclusiva nel mercato rilevante.
Occorre anche osservare che la conclusione della Commissione, secondo cui l'ingresso nel mercato rilevante dei concorrenti
della HB è ostacolato dall'esistenza della clausola di esclusiva, è confermata dalla valutazione, da parte della stessa HB,
dei vantaggi di tale clausola. Infatti, dalla decisione controversa emerge che il gruppo Unilever, in occasione dell'ingresso
della Mars nel mercato europeo alla fine degli anni 80, ha attribuito una particolare importanza alla fornitura di frigocongelatori
destinati all'uso esclusivo delle sue società (v.
considerando dal sessantaquattresimo al sessantottesimo della decisione controversa) e ha considerato esso stesso che tale prassi potrebbe
avere l'effetto di imporre un'esclusiva ai punti vendita in questione. In un documento del gruppo Unilever del 1989, intitolato
Strategie di commercializzazione dei gelati alimentari in Europa, si fa riferimento all'importanza della clausola di esclusiva e al mantenimento del regime di proprietà dei frigocongelatori
nei seguenti termini: Dobbiamo conservare la proprietà dei frigocongelatori, segnatamente quando la distribuzione è garantita da terzi, per poter
salvaguardare, nei limiti del possibile, grazie a contratti di esclusiva, il monopolio dell'uso degli apparecchi e, di fatto,
il monopolio delle vendite di gelat[i] nel punto vendita.
Alla luce di quanto precede, il Tribunale afferma che la Commissione ha sufficientemente dimostrato che, nonostante la notorietà
dei prodotti HB sul mercato rilevante ed il fatto che essa offra una gamma completa di gelati di cui molti sono apprezzati
dai consumatori, vi sono indizi obiettivi e precisi che dimostrano l'esistenza di una domanda in Irlanda per i gelati di altri
produttori quando sono disponibili, anche se tali produttori dispongono di gamme di gelati più ridotte, vale a dire i gelati
dei produttori che, come la Mars, occupano settori di mercato molto precisi. La Commissione ha dimostrato, a questo riguardo,
che molti dettaglianti sono disposti a conservare gelati destinati al consumo immediato provenienti da diversi produttori,
a condizione che possano conservarli in un solo frigocongelatore e che sono poco inclini a farlo quando sono obbligati ad
installare un altro frigocongelatore loro appartenente o appartenente ad un altro produttore. Di conseguenza, l'argomento
della HB, secondo cui la reticenza dei dettaglianti a vendere prodotti di altri produttori di gelati non deve essere attribuita
alla clausola di esclusiva ma piuttosto al fatto che non vi è domanda sul mercato rilevante per questi prodotti, non può essere
accettato.
Occorre anche constatare che la Commissione ha correttamente considerato che, con riferimento alle particolarità del prodotto
in questione e al contesto economico della fattispecie, la rete di accordi di distribuzione della HB e la fornitura di frigocongelatori
a titolo gratuito soggetta alla condizione di esclusiva esercitano un effetto considerevole di dissuasione sui dettaglianti, quanto all'installazione
del loro proprio frigocongelatore o di quello di un altro produttore, ed operano, di fatto, come un vincolo per i punti vendita
che dispongono solo di frigocongelatori HB, vale a dire il 40% dei punti vendita del mercato rilevante. Infatti, nonostante
il fatto che i dettaglianti che dispongono solo di frigocongelatori HB abbiano teoricamente la possibilità di vendere i gelati
di altri produttori, la clausola di esclusiva ha l'effetto di limitare la libertà commerciale dei dettaglianti di scegliere
i prodotti da vendere nei loro punti vendita.
Tuttavia, la HB sostiene che, nel caso in cui il Tribunale giungesse alla conclusione che la clausola di esclusiva opera come
un vincolo, di fatto, nei confronti dei punti vendita, il grado di compartimentazione risultante dai suoi accordi di distribuzione
non oltrepasserebbe il 6% di tutti i punti vendita del mercato rilevante e non comporterebbe una restrizione sensibile del
gioco della concorrenza su tale mercato. Essa ritiene quindi che la conclusione della Commissione secondo cui il 40% dei punti
vendita del mercato rilevante sono, di fatto, compartimentati, sia manifestamente erroneo. La HB rileva, in particolare che
tale percentuale è troppo elevata, in particolare perché include tre categorie di punti vendita che non possono essere considerate
compartimentate (v. supra, punto 46). Essa afferma, a tal riguardo, che per calcolare il grado di compartimentazione del mercato
rilevante, vanno presi in considerazione solo i punti vendita in cui i dettaglianti desiderano cambiare fornitore di gelati
ma non possono farlo.
Il Tribunale considera che tali argomenti devono essere respinti.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla HB (v. supra, punti 46 e 47) nel 6% dei punti vendita dotati di più di un frigocongelatore
HB (che hanno quindi lo spazio per installare più di un frigocongelatore), i dettaglianti possono sostituire un frigocongelatore
HB solo se ritengono che tale sostituzione e la vendita di un'altra marca di gelati permetteranno loro di ottenere un volume
d'affari almeno pari a quello realizzato precedentemente con i gelati HB. Orbene dagli atti emerge che, in realtà, i dettaglianti
solo molto raramente decidono di sostituire un frigocongelatore fornito dalla HB con un frigocongelatore a loro appartenente
o appartenente ad un altro produttore, in particolare a causa della posizione e della popolarità della HB sul mercato rilevante.
Il Tribunale asserisce che il 6% dei punti vendita in questione ed il 27% dei punti vendita che dispongono di un frigocongelatore
HB, per i quali i dettaglianti non sono asseritamente interessati a conservare i gelati di una marca diversa dalla HB (secondo
l'analisi effettuata dalla HB dei dati contenuti nello studio Lansdowne), non devono essere esclusi dal calcolo del grado
di compartimentazione del mercato rilevante. Infatti, tali dettaglianti, a causa del funzionamento della clausola di esclusiva,
vengono confrontati ad una situazione che falsa le loro opzioni commerciali. Alla luce, in particolare, della posizione della
HB sul mercato rilevante, nonché del fatto che nessuno dei suoi concorrenti possiede una gamma di prodotti conosciuta e completa
come la sua e dei limiti di spazio già indicati sopra al punto 87, la possibilità per i dettaglianti interessati di vendere
prodotti di altri produttori, soprattutto quando questi dispongono di una gamma di prodotti limitata, non li incentiva sufficientemente,
in generale, a sostituire frigocongelatori HB o ad installare un altro frigocongelatore (v., per analogia, sentenza Langnese-Iglo/Commissione,
cit., punto 108).
Quanto alla terza categoria di punti vendita, vale a dire quelli in cui i dettaglianti sono asseritamente interessati alla
conservazione di altre marche di gelati ed in grado di procedervi, ma non l'hanno fatto, il loro numero varia ─ secondo i
dati presentati dalla HB e basati sulla sua analisi dello studio Lansdowne ─ tra il 2% ed il 5%. Nonostante il fatto che questa
categoria non sia chiaramente definita dalla HB essa rappresenta quindi solo una minima parte del totale del 40% e non è idonea
ad invalidare la conclusione della Commissione nella decisione controversa secondo cui la parte identificata della rete di
accordi HB riguardava circa il 40% di tutti i punti vendita del mercato rilevante.
Per di più, per quanto riguarda le due ultime categorie di punti vendita, il Tribunale rileva anche che le cifre presentate
dalla HB e basate sulla sua analisi dello studio Lansdowne non possono invalidare la valutazione della Commissione relativa
al grado di compartimentazione del mercato rilevante. Infatti, in assenza di qualsiasi indicazione da parte della HB delle
ragioni per cui, da una parte, il 27% dei punti vendita in questione non avrebbe interesse a conservare una marca di gelati
diversa dalla HB e, dall'altra, dal 2% al 5% dei punti vendita in questione, che sarebbe interessato a conservare altre marche
di gelati, non farebbe quanto è necessario a tale scopo, il Tribunale considera che è possibile che tali circostanze siano
attribuibili ai fattori identificati dalla Commissione (v., in particolare, dal centocinquantasettesimo al centottantaquattresimo
considerando della decisione controversa), che rafforzano le restrizioni al gioco della concorrenza nel mercato rilevante risultante dalla
clausola di esclusiva e creano effettivamente una dipendenza commerciale in capo ai dettaglianti verso la HB.
Quanto all'argomento della HB basato sul fatto che l'esclusiva del frigocongelatore, imposta dalla clausola di esclusiva,
non può essere considerata un'esclusiva imposta ai punti vendita poiché i dettaglianti hanno la facoltà di risolvere in qualsiasi
momento i loro accordi di distribuzione con la HB, il Tribunale considera che questa facoltà non pone alcun ostacolo all'applicazione
effettiva degli accordi in questione, per tutto il tempo che non ne è stato fatto uso. Di conseguenza, il Tribunale, per valutare
gli effetti degli accordi di distribuzione sul mercato rilevante, deve prendere in considerazione la loro durata effettiva
(v., per analogia, sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 111). La HB sottolinea correttamente che, contrariamente
alla situazione esistente in altri Stati membri, in cui la clausola di esclusiva è combinata con un impegno contrattuale di
diversi mesi o anche di diversi anni, la situazione, come riconosciuto dalla Commissione, nella specie offre ai dettaglianti
la possibilità di risolvere la clausola di esclusiva dando un preavviso molto breve, o addirittura quasi immediatamente. Un
argomento di questo tipo potrebbe risultare convincente se tale facoltà fosse confermata in pratica e se quindi i punti vendita
diventassero regolarmente disponibili per nuovi operatori sul mercato rilevante. Orbene, come dimostrato dalla Commissione,
ciò non accade, poiché gli accordi di distribuzione della HB in media venivano risolti ogni otto anni. Ne consegue che l'argomento
relativo alla possibilità di risolvere gli accordi di distribuzione della HB non è convincente, in quanto tale possibilità
di fatto non svolge alcun ruolo nella diminuzione del grado di compartimentazione del mercato rilevante.
Quanto all'argomento della HB relativo all'applicazione della regola della ragionevolezza nella fattispecie, occorre sottolineare
che l'esistenza di una tale regola nel diritto comunitario della concorrenza non può essere ammessa. Un'interpretazione dell'art. 85,
n. 1, del Trattato, come quella auspicata dalla HB, risulta tutto sommato difficilmente conciliabile con la struttura normativa
dell'art. 85.
L'art. 85 del Trattato prevede esplicitamente, al n. 3, la possibilità di esentare accordi restrittivi in materia di concorrenza
qualora questi ultimi soddisfino un determinato numero di condizioni, in particolare allorché sono indispensabili alla realizzazione
di taluni obiettivi e non danno alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti
in esame. Solo nel preciso ambito di tale disposizione può intervenire una ponderazione degli aspetti pro- e anticoncorrenziali
di una restrizione (v., in tal senso, sentenza Pronuptia, cit., punto 24; sentenze del Tribunale 15 luglio 1994, causa T-17/93,
Matra Hachette/Commissione, Racc. pag. II-595, punto 48, e 15 settembre 1998, cause riunite T-374/94, T-375/94, 384/94 e T-388/94,
European Night Services e a./Commissione, Racc. pag. II-3141, punto 136). L'art. 85, n. 3, del Trattato perderebbe gran parte
del suo effetto utile se un tale esame dovesse già essere effettuato nell'ambito dell'art. 85, n. 1, del Trattato (v., in
tal senso, sentenza della Corte 8 luglio 1999, causa C-235/92 P, Montecatini/Commissione, Racc. pag. I-4539, punto 133; sentenze
del Tribunale 10 marzo 1992, causa T-14/89, Montedipe/Commissione, Racc. pag. II-1155, punto 265; 6 aprile 1995, causa T-148/89,
Tréfilunion/Commissione, Racc. pag. II-1063, punto 109, e sentenza del Tribunale 18 settembre 2001, causa T-112/99, M6 e a./Commissione,
Racc. pag. II-2459, punti 72-74).
Inoltre, non si può dedurre con certezza dal mero fatto che la parte identificata dalla rete di accordi della HB riguardasse
circa il 40% di tutti i punti vendita del mercato che tale parte possa automaticamente impedire, restringere o falsare sensibilmente
il gioco della concorrenza. Tale circostanza implica, come è stato sostenuto in udienza dalla HB, che il 60%, quindi la maggioranza,
dei punti vendita del mercato rilevante non siano compartimentati a causa della clausola di esclusiva.
Per valutare gli effetti di una tale rete di accordi di distribuzione, occorre prendere in considerazione il contesto economico
e giuridico nell'ambito del quale si colloca la stessa ed in qual misura essa possa concorrere, unitamente ad altre, a produrre
l'effetto cumulativo sul gioco della concorrenza (v. sentenze Delimitis, cit., punto 14, e Langnese-Iglo/Commissione, cit.,
punto 100).
Nella fattispecie, la Commissione ha preso in considerazione, nella decisione controversa, gli effetti sul gioco della concorrenza,
non solo degli accordi di distribuzione della HB, ma anche delle diverse reti di accordi relativi a frigocongelatori soggetti
ad una clausola di esclusiva, gestiti da altri fornitori del mercato rilevante. Dalla decisione controversa emerge che il
55% dei punti vendita possedeva solo uno o due frigocongelatori HB, il 14% un frigocongelatore HB ed un frigocongelatore Mars,
il 7% un frigocongelatore HB ed un frigocongelatore proveniente da un produttore diverso dalla Mars (v. centottesimo
considerando). La Commissione ha rilevato anche che la condizione di esclusiva, applicabile ai frigocongelatori nell'83% dei punti vendita
del mercato rilevante (v. supra, punti 18 e 86), costituiva un ostacolo pratico e finanziario importante all'ingresso sul
mercato e all'espansione di altri fornitori (dal centottantacinquesimo al centonovantaquattresimo
considerando).
Occorre constatare che, dato che anche fornitori diversi dalla HB mettono frigocongelatori a disposizione dei dettaglianti
a condizioni molto simili (v. in particolare supra, punto 85) e con gli stessi vincoli di spazio, la Commissione ha correttamente
considerato, nella decisione controversa, che le difficoltà incontrate, nei punti vendita dotati solo di frigocongelatori
HB, a convincere i dettaglianti a sostituire i frigocongelatori HB esistenti o a installare altri frigocongelatori per i gelati
destinati al consumo immediato, valgono anche per qualsiasi frigocongelatore soggetto alla condizione di esclusiva, anche
se gli altri fornitori non hanno la stessa posizione e la stessa popolarità della HB sul mercato rilevante. L'accesso del
fornitore concorrente al mercato rilevante è impedito da una serie di fattori, tra cui l'onere rappresentato per i dettaglianti
dall'acquisto e dalla manutenzione di un frigocongelatore, la loro paura del rischio e la loro riluttanza a porre fine ai
rapporti con i propri fornitori. Ne consegue che le reti di accordi attuati sul mercato rilevante riguardano l'83% dei punti
vendita del mercato.
D'altra parte, l'incidenza di una rete di accordi, benché rivesta una certa importanza ai fini della valutazione della compartimentazione
del mercato, costituisce tuttavia solamente uno degli elementi del contesto economico e giuridico alla luce del quale un complesso
di accordi deve essere valutato (v. sentenza Delimitis, cit., punti 19 e 20, e Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 101).
Bisogna quindi analizzare le condizioni in vigore sul mercato e, in particolare, le effettive e concrete possibilità per i
nuovi concorrenti di penetrare nello stesso, malgrado l'esistenza di tali reti.
Il Tribunale asserisce anche che la Commissione ha correttamente considerato, nella decisione controversa, che la messa a
disposizione dei dettaglianti di frigocongelatori soggetti ad una condizione di esclusiva e le spese di manutenzione correnti
dei frigocongelatori rappresentano un ostacolo finanziario all'ingresso di nuovi fornitori nel mercato in questione e all'espansione
dei fornitori esistenti. A questo proposito, occorre constatare che non esiste un vincolo oggettivo tra la fornitura dei frigocongelatori
a condizione di esclusiva e la vendita di gelati. Orbene, dalla decisione controversa emerge che i dettaglianti non sono propensi
ad accettare i frigocongelatori di fornitori che non offrono condizioni vantaggiose almeno quanto quelle offerte dai fornitori
i cui frigocongelatori già si trovano nei punti vendita interessati, o quelli offerti dai fornitori di tale mercato in generale.
Nell'ambito del mercato rilevante, ciò significa che il fornitore deve essere disposto a proporre
gratuitamente un frigocongelatore e ad assicurarne la manutenzione. Ne consegue che, conformemente a quanto sostenuto dalla Commissione
nella decisione controversa (v., in particolare, centottantanovesimo
considerando), l'investimento rappresentato dall'acquisto di un parco di frigocongelatori destinati ad essere installati nei punti vendita,
per assicurare livelli redditizi di distribuzione ai prodotti di un fornitore, rende molto difficili l'accesso e la permanenza
sul mercato in questione, in particolare per le piccole imprese e per i fornitori di gelati destinati al consumo immediato
che occupano settori di mercato ben precisi, poiché è difficile giustificare l'investimento in frigocongelatori provenienti
da fornitori che offrono solo una ridotta gamma di prodotti. Per di più, quanto all'argomento della HB esposto sopra al punto 59,
secondo cui per il 47% dei punti vendita sarebbe redditizio disporre di un frigocongelatore di proprietà del dettagliante,
il Tribunale afferma che ciò non può essere ammesso perché, alla luce della prassi, non solo della HB, ma anche di altri fornitori,
consistente nel mettere a disposizione dei dettaglianti frigocongelatori a titolo
gratuito, questi ultimi non hanno alcun motivo per acquistare il proprio frigocongelatore.
Il Tribunale afferma anche che la HB non ha dimostrato sufficientemente che non sarebbe pratico imporre un canone separato
per la fornitura di frigocongelatori (v. supra, punto 50). A tal riguardo, dalla decisione controversa emerge che, nell'Irlanda
del Nord, la HB chiede ai rivenditori il pagamento di un canone annuo per fornire loro i suoi frigocongelatori e pratica uno
sconto sui prodotti forniti ai rivenditori dotati di frigocongelatori di loro proprietà (v. centoventisettesimo
considerando). Ne consegue che, alla luce della possibilità di imporre un canone separato per la fornitura di frigocongelatori in un altro
mercato geografico, la clausola di esclusiva non può essere considerata necessaria affinché un dato fornitore impedisca ai
suoi concorrenti di utilizzare i suoi frigocongelatori, per conservare i loro prodotti. Per lo stesso motivo non si può sostenere
che la HB sarebbe tenuta, senza essere retribuita, a contabilizzare frigocongelatori destinati non solo alle proprie attività
ma anche a quelle dei dettaglianti e dei concorrenti (v. supra, punti 49 e 50).
Per di più, anche se non viene contestato che la messa a disposizione dei dettaglianti di frigocongelatori presenta taluni
vantaggi economici e pratici per i fornitori di gelati ed i dettaglianti, va constatato che, quando la fornitura di frigocongelatori
ai dettaglianti è soggetta ad una clausola di esclusiva, nel contesto esistente del mercato rilevante, i vantaggi economici
di tale prassi sono controbilanciati dai suoi effetti negativi sulla concorrenza. Ne consegue che l'argomento che la HB fa
valere nelle sue memorie, secondo cui tale prassi dovrebbe essere soggetta a critica solo se priva di giustificazioni commerciali
oggettive, non può essere accettato.
Inoltre, emerge dal fascicolo che il fatto che la vendita indipendente all'ingrosso di gelati monodose sia relativamente poco
sviluppata in Irlanda, rende più difficile l'accesso alla distribuzione tramite tali intermediari indipendenti. Per di più,
la potenza dei marchi esistenti sul mercato rilevante e la fedeltà della clientela rappresentano un notevole ostacolo per
gli operatori che intendono accedere al mercato (v. centonovantacinquesimo
considerando della decisione controversa).
Per quanto attiene all'argomento della HB secondo cui sul mercato rilevante vi sarebbero in competizione almeno cinque produttori,
dal fascicolo emerge che gli altri fornitori di gelati destinati al consumo immediato detengono solo quote molto ridotte del
mercato rilevante. Infatti per quanto riguarda la Mars, la maggior concorrente della HB sul mercato, va rilevato che, durante
il periodo giugno-luglio 1997, la sua quota di mercato rappresentava solo rispettivamente il 4% e il 5% in volume e in valore.
Inoltre, la quota di mercato detenuta dalla Mars, dalla Valley e dalla Leadmore è diminuita negli anni precedenti l'adozione
della decisione controversa (v. dal trentaduesimo al trentasettesimo
considerando). Occorre dunque considerare che le deboli quote detenute dai concorrenti della HB sono, almeno in parte, attribuibili alla
prassi di messa a disposizione dei frigocongelatori a titolo gratuito da parte di questa società.
Alla luce di quanto precede, il Tribunale considera che, dall'esame di tutti gli accordi di distribuzione simili conclusi
sul mercato rilevante, nonché dagli altri elementi del contesto economico e giuridico in cui si inseriscono tali accordi risulta
che gli accordi di distribuzione conclusi dalla HB possono incidere sensibilmente sul gioco della concorrenza, ai sensi dell'art. 85,
n. 1, del Trattato, e contribuiscono in modo significativo ad una compartimentazione del mercato.
Occorre dunque respingere i primi due motivi, relativi ad errori manifesti di valutazione dei fatti ed alla violazione dell'art. 85,
n. 1, del Trattato.
Sul terzo motivo, relativo ad errori di diritto in relazione all'art. 85, n. 3, del Trattato
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Argomenti delle parti
La HB fa valere che la clausola di esclusiva rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato e che può
essere oggetto di un'esenzione. Essa contesta l'affermazione della Commissione nella decisione controversa, secondo cui gli
effetti restrittivi della sua rete di accordi di messa a disposizione di frigocongelatori prevalgono sui vantaggi derivanti
dall'efficacia della distribuzione che ne risulta. Parimenti, essa contesta il fatto che tali vantaggi siano solo a favore
suo e dei suoi dettaglianti e non siano, con riferimento ad un interesse generale più ampio, idonei a compensare gli inconvenienti
che tali accordi comportano sul piano della concorrenza. Infine, la HB rimette in discussione la conclusione contenuta nel
duecentotrentaquattresimo
considerando della decisione controversa, secondo cui il vantaggio consistente nel coprire tutto il territorio risultante dalla clausola
di esclusiva non può controbilanciare gli inconvenienti della chiusura del mercato, anch'essi dovuti alla rete di accordi
della HB relativi ai frigocongelatori.
La HB sostiene, più in particolare, che la decisione controversa è viziata da tre errori di diritto in relazione all'art. 85,
n. 3, del Trattato.
In primo luogo, fa valere che la decisione controversa comporta un errore logico fondamentale per quanto riguarda il rapporto
tra l'art. 85, n. 1, e l'art. 85, n. 3, del Trattato. Essa indica che, secondo la decisione controversa, l'art. 85, n. 3,
del Trattato richiede un bilanciamento, da una parte, della restrizione della concorrenza, e, dall'altra, della possibilità
di disporre di vantaggi idonei a giustificare un'esenzione (v. dal duecentoventiduesimo al duecentoventicinquesimo
considerando). Dalla decisione controversa emergerebbe che la HB, poiché esercita una concorrenza troppo efficace procurando vantaggi
ai dettaglianti e ai consumatori, limita perciò la concorrenza in violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato (v. duecentoventiseesimo
considerando). Dato che tali vantaggi comportano asseritamente una restrizione della concorrenza, essi non potrebbero essere più presi
in considerazione ai fini della concessione di un'esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. La tesi della Commissione
costituirebbe quindi un
circolo vizioso.
In secondo luogo, secondo la HB, le diverse condizioni di applicazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato sono cumulative per
natura, nel senso che, affinché possa essere accordata un'esenzione, tutte devono essere soddisfatte. Tuttavia, la questione
se tali condizioni siano soddisfatte dovrebbe essere oggetto di una valutazione separata per ognuna di esse. In tal modo,
la Commissione non potrebbe sostenere che i vantaggi risultanti dagli accordi della HB relativi ai frigocongelatori sono automaticamente
neutralizzati dagli effetti restrittivi dei detti accordi, in quanto la questione dell'eliminazione sostanziale della concorrenza
deve essere affrontata separatamente da quella dei vantaggi derivanti dagli accordi in questione. Il Tribunale avrebbe chiaramente
posto la condizione di un'analisi separata al punto 122 della sentenza Matra Hachette/Commissione, cit. La HB rileva che la
Commissione ritiene che il miglioramento della distribuzione a livello del fornitore in termini di riduzione dei costi di
trasporto e di fornitura regolare, il miglioramento della distribuzione a livello dei dettaglianti in termini di programmazione
e di logistica e la stimolazione della domanda operata dalla massimizzazione della disponibilità e della visibilità dei prodotti
possano essere ignorati, a causa dei pretesi effetti negativi sulla concorrenza nel mercato rilevante. Contrariamente a quanto
asserito dalla Commissione (v. infra, punto 130), qualora siano stati identificati vantaggi oggettivi derivanti da un accordo,
la questione della compartimentazione del mercato rileverebbe solo per i criteri di eliminazione sostanziale della concorrenza
ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Il punto 180 della sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., menzionato dalla Commissione,
non contraddirebbe gli argomenti della HB a questo riguardo (v., di nuovo, infra, punto 130).
In terzo luogo, la HB sostiene che la Commissione ha commesso un errore nell'esame effettuato a titolo dell'art. 85, n. 3,
del Trattato, basandosi sul fatto che il mercato rilevante è chiuso. Infatti, il grado effettivo di compartimentazione di
tale mercato non sarebbe superiore al 6%.
La HB fa valere anche che l'applicazione dettagliata da parte della Commissione di talune condizioni dell'art. 85, n. 3, del
Trattato, è erronea in diritto. Essa rileva, a tal riguardo, che la decisione controversa (v. duecentoventisettesimo
considerando) riconosce che la grande diffusione su tutto il mercato geografico di frigocongelatori, dovuta in buona parte alla rete della
HB, può essere considerata un vantaggio oggettivo in particolare nella distribuzione dei prodotti e che la clausola di esclusiva
contribuisce alla realizzazione di tali vantaggi. La Commissione cercherebbe tuttavia di negare tale vantaggio, presumendo
che la HB, per massimizzare i suoi profitti, continuerà a fornire frigocongelatori senza clausola di esclusiva. Orbene, la
Commissione non sarebbe autorizzata a presumere la continuità della fornitura dei frigocongelatori HB in mancanza della clausola
di esclusiva. Inoltre, la HB fa valere che la Commissione, contrariamente a quanto ha affermato al duecentotrentaduesimo e
duecentotrentatreesimo
considerando della decisione controversa, non può presumere che esistono fornitori concorrenti che possono fabbricare una gamma di prodotti
paragonabile a quella della HB e a costi convenienti quanto quelli sostenuti dalla HB, che permettano loro di distribuire
tali prodotti nei punti vendita aventi un volume d'affari troppo poco elevato per interessarle e a dettaglianti che, nel caso
in cui non venissero più riforniti di gelati dalla HB, sarebbero in grado di fornire i loro propri frigocongelatori. Parimenti,
essa sostiene che non è dimostrato che un rivenditore indipendente potrebbe fornire un servizio di distribuzione ad un costo
inferiore e più efficacemente rispetto alla HB né che l'emergere di un nuovo tipo imprenditoriale di grossista indipendente
sarebbe ostacolato solo dalla natura degli accordi della HB relativi ai frigocongelatori.
La HB sostiene che, nel contesto della distribuzione, il termine
indispensabile non significa che non esiste un altro sistema di distribuzione dei prodotti, ma semplicemente che le restrizioni sono necessarie
per realizzare la politica di distribuzione adottata dal produttore, creando vantaggi ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato.
Essa sostiene che, se l'esclusiva imposta al punto vendita può essere considerata indispensabile per realizzare i detti vantaggi,
come le esenzioni per categoria di accordi di distribuzione e di accordi di fornitura esclusiva ammettono chiaramente, ciò
deve valere anche per le clausole di esclusiva relative ai frigocongelatori.
La HB aggiunge che, se la clausola di esclusiva dovesse essere censurata, ciò avrebbe chiaramente un impatto negativo sulla
sua situazione nonché sui suoi accordi di distribuzione. In primo luogo, essa subirebbe uno svantaggio concorrenziale consistente
nel fatto che un concorrente potrebbe essere autorizzato ad utilizzare i suoi beni senza dover investire nella fornitura di
un frigocongelatore ai punti vendita interessati, e potrebbe nel contempo escludere la HB dai frigocongelatori che essa avrà
fornito. In secondo luogo, non sarebbe possibile presentare la stessa offerta, altrettanto completa, di prodotti della HB
nel frigocongelatore, circostanza che comporterebbe cali di vendite. Le spese di messa a disposizione e di manutenzione di
frigocongelatori non potrebbero più essere coperte pro tanto, poiché tali spese sono recuperate attraverso le vendite di gelati
HB. In terzo luogo, il costo della distribuzione dei gelati aumenterebbe nei punti vendita interessati dalla decisione controversa
come negli altri.
La HB sostiene che il suo sistema di distribuzione porta vantaggi ai consumatori, conformemente all'art. 85, n. 3, del Trattato.
Altrimenti, la Commissione non sarebbe stata soddisfatta quando ha adottato la comunicazione basata sull'art. 19, n. 3, del
regolamento n. 17 (v. supra, punto 12), precisando che un'esenzione era giustificata. Infatti, anche una grande parte della
logica dell'esenzione per categoria derivante dal regolamento (CEE) della Commissione 22 giugno 1983, n. 1984, relativo all'applicazione
dell'art. 85, paragrafo 3, del Trattato CEE a categorie di accordi di acquisto esclusivo (GU L 173, pag. 5) verrebbe meno.
La HB aggiunge che tali accordi di distribuzione non permettono di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei
prodotti in questione, poiché, anche secondo la tesi della Commissione, il 60% del mercato rilevante non è compartimentato.
Essa rileva anche che il riferimento al duecentoquarantacinquesimo
considerando della decisione controversa, alla circostanza che la struttura della concorrenza esistente sul mercato rilevante non subisce
cambiamenti di rilievo da ormai molto tempo non è corretta dal punto di vista dei fatti, poiché la decisione controversa non
tiene conto degli arrivi recenti su tale mercato di grandi fornitori innovativi come la Mars, la Nestlé e la Häagen Dazs.
La Commissione sostiene che la decisione controversa non è viziata da un errore logico fondamentale. Infatti, un'esenzione
potrebbe essere accordata solo in seguito ad un bilanciamento degli effetti restrittivi dell'accordo e dei vantaggi che esso
procura. I detti vantaggi
non possono essere identificati con qualsiasi vantaggio che dall'accordo derivi alle controparti. Essa sostiene anche che la decisione controversa esamina separatamente le condizioni dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Essa
rileva di aver concluso, nella decisione controversa, che gli accordi della HB non soddisfacevano tali condizioni, poiché
non contribuivano a migliorare la distribuzione dei prodotti, non riservavano ai consumatori una parte equa del profitto derivante
da tale sistema, non erano indispensabili per raggiungere i detti vantaggi e lasciavano alla HB la possibilità di eliminare
la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti in questione. La Commissione riferendosi più in particolare al punto 180
della sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., e al punto 142 della sentenza Schöller/Commissione, cit., ritiene che la sua
analisi della prima delle quattro condizioni elencate dall'art. 85, n. 3, del Trattato, non sia viziata da errore di diritto.
Secondo la Commissione, il ricorso della HB si focalizza su uno solo dei quattro criteri che devono essere soddisfatti per
ottenere un'esenzione, vale a dire il miglioramento della distribuzione dei prodotti o la promozione del progresso tecnico
o economico, e non tratta in dettaglio gli altri criteri. Inoltre, la HB non avrebbe dimostrato come i vantaggi risultanti
dal suo sistema di distribuzione, supponendo che ve ne siano, derivino dalla clausola di esclusiva e non da altri fattori.
La Commissione sostiene che tutte le condizioni poste all'art. 85, n. 3, del Trattato devono essere soddisfatte simultaneamente.
Essa sostiene anche che la HB non ha contestato, né rimesso in questione, le conclusioni contenute nel duecentotrentanovesimo
e nel duecentoquarantesimo
considerando della decisione controversa, secondo cui la clausola di esclusiva riduce la scelta dei consumatori e non garantisce che qualsiasi
vantaggio in termini di efficienza si ripercuota sugli stessi. La Commissione contesta l'affermazione della HB secondo cui
la clausola di esclusiva potrebbe beneficiare di un'esenzione in analogia alle esenzioni per categoria per la distribuzione
esclusiva e l'acquisto esclusivo. Essa sostiene che l'equilibrio tra le restrizioni ed i loro vantaggi, per la valutazione
del quale è importante la nozione di indispensabilità, è diverso nel caso dei gelati destinati al consumo immediato. Anche
se per molti prodotti le restrizioni verticali della libertà dei dettaglianti sarebbero accettabili, perché stimolano la concorrenza
tra marche, una concorrenza tra marche sarebbe tuttavia meno probabile per i prodotti di consumo immediato, poiché i consumatori,
in genere, non entrano in un negozio con lo scopo di acquistare tali prodotti e non tentano di paragonare tali prodotti da
un punto di vendita all'altro. Per di più, i benefici delle esenzioni per categoria in questione potrebbero essere persi se
vi fosse una concorrenza insufficiente per i prodotti in questione, il che si sarebbe verificato nella causa Langnese-Iglo/Commissione.
Inoltre, il fatto che la HB potrebbe subire un danno se dovesse abbandonare una data prassi commerciale non significherebbe
che tale prassi sia indispensabile.
Quanto alla condizione di cui all'art. 85, n. 3, del Trattato relativa alla possibilità di eliminare la concorrenza, la Commissione
sostiene che la HB non si è pronunciata sui
considerando dal duecentoquarantaduesimo al duecentoquarantaseiesimo della decisione controversa, relativi all'assenza di concorrenza
sul mercato rilevante e agli ostacoli all'ingresso di nuovi fornitori. A questo riguardo, la Commissione rileva che la HB
contesta semplicemente la sua analisi secondo cui la struttura della concorrenza esistente sul mercato rilevante non subisce
cambiamenti di rilievo da ormai molto tempo (duecentoquarantacinquesimo
considerando della decisione controversa). Essa riafferma che il mercato rilevante continua infatti ad essere dominato, per l'80%, dalla
HB.
La Commissione sostiene che l'argomento della HB, esposto sopra al punto 128, non è esatto e costituisce un nuovo motivo che
non è stato fatto valere nell'atto introduttivo e, di conseguenza, è irricevibile, ai sensi dell'art. 48, n. 2, del regolamento
di procedura.
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Giudizio del Tribunale
Secondo una costante giurisprudenza il sindacato esercitato dal Tribunale sulle valutazioni economiche complesse fatte dalla
Commissione nell'esercizio del potere di valutazione che le conferisce l'art. 85, n. 3, del Trattato a proposito di ognuno
dei quattro presupposti in esso contenuti si limita necessariamente alla verifica dell'osservanza delle norme di procedura
e di motivazione, nonché dell'esattezza materiale dei fatti, dell'insussistenza d'errore manifesto di valutazione e di sviamento
di potere (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 23 febbraio 1994, cause riunite T-39/92 e T-40/92, CB e Europay/Commissione,
Racc. pag. II-49, punto 109; Matra Hachette/Commissione, cit., punto 104, e 21 febbraio 1995, causa T-29/92, SPO e a./Commissione,
Racc. pag. II-289, punto 288). Non spetta al Tribunale sostituire il suo giudizio a quello della Commissione.
Risulta inoltre da consolidata giurisprudenza che, nell'ipotesi in cui venga richiesta un'esenzione ai sensi dell'art. 85,
n. 3, incombe, anzitutto, alle imprese interessate fornire alla Commissione gli elementi atti a provare che l'accordo risponde
ai requisiti sanciti da tale disposizione (v., in tal senso, sentenze della Corte 17 gennaio 1984, cause riunite 43/82 e 63/82,
VBVB e VBBB/Commissione, Racc. pag. 19, punto 52; 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia e a./Commissione, Racc. pag. 2545, punto 45,
e sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 179)
La concessione, da parte della Commissione, di una decisione individuale di esenzione presuppone che l'accordo o la decisione
di associazione di imprese soddisfi cumulativamente le quattro condizioni elencate dall'art. 85, n. 3, del Trattato. Se manca
anche solo una delle quattro condizioni l'esenzione deve essere rifiutata (v., in tal senso, sentenza VBVB e VBBB/Commissione,
cit., punto 61; ordinanza della Corte 25 marzo 1996, causa 137/95 P, SPO e a./Commissione, Racc. pag. I-1611, punto 34; sentenze
Matra Hachette/Commissione, cit., punto 104, e SPO e a./Commissione, cit., punti 267 e 286).
Occorre constatare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla HB sopra al punto 123, emerge chiaramente dalla decisione
controversa che la Commissione ha analizzato in dettaglio l'accordo di distribuzione della HB alla luce di ciascuna delle
quattro condizioni elencate dall'art. 85, n. 3, del Trattato (v. dal duecentoventunesimo al duecentocinquantaquattresimo
considerando della decisione controversa).
In virtù della prima di tali condizioni gli accordi che possono essere oggetto di esenzione devono
[contribuire] a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico. A tal riguardo si deve rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte e del Tribunale, il miglioramento non può consistere
in un vantaggio qualsiasi che i contraenti traggano dall'accordo per quanto riguarda la loro attività di produzione o di distribuzione.
Tale miglioramento deve presentare, segnatamente, vantaggi oggettivi sensibili, tali da compensare gli inconvenienti che derivano
dall'accordo sul piano della concorrenza (v. sentenza della Corte 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione,
Racc. pag. 429, in particolare pag. 502, e sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 180).
L'esame di questa prima condizione viene effettuato ai
considerando dal duecentoventiduesimo al duecentotrentottesimo della decisione controversa. La Commissione ha riconosciuto, in particolare,
che gli accordi di messa a disposizione di frigocongelatori della HB potevano garantire tutti o parte dei vantaggi descritti
al quinto
considerando del regolamento n. 1984/83, per la HB stessa e per i dettaglianti che sono parti di tali accordi, e che il metodo di distribuzione
usato attualmente dalla HB poteva offrire ad essa e ai suoi dettaglianti taluni vantaggi in termini di efficienza in materia
di programmazione, organizzazione e distribuzione. La Commissione ha considerato quindi che tali accordi non presentavano
vantaggi obiettivi sensibili tali da compensare gli inconvenienti che comportavano sul piano della concorrenza. A sostegno
di tale affermazione, essa ha ritenuto che gli accordi di messa a disposizione di frigocongelatori in questione rafforzassero
considerevolmente la posizione della HB sul mercato rilevante, in particolare nei confronti dei concorrenti potenziali. A
tal riguardo, essa ha rilevato, correttamente, che il rafforzamento di un'impresa così importante come la HB sul mercato rilevante
non stimolava la concorrenza, ma la frenava, perché la rete di accordi di questa impresa costituiva un importante ostacolo
all'accesso al mercato nonché all'espansione sullo stesso mercato dei concorrenti esistenti (v., in particolare, duecentoventicinquesimo
e duecentotrentaseiesimo
considerando della decisione controversa e, per analogia, sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 182). Occorre ricordare anche
che il grado di compartimentazione del mercato rilevante è del 40% (v. supra, punto 98) e non del 6% come sostenuto dalla
HB (v. supra, punto 124).
Di conseguenza, il Tribunale considera che, contrariamente a quanto sostenuto dalla HB (v. supra, punto 123), la Commissione
ha correttamente preso in considerazione gli ostacoli all'accesso al mercato rilevante che comporta la clausola di esclusiva
e, di conseguenza, l'indebolimento della concorrenza che ne deriva, per valutare l'accordo di distribuzione della HB alla
luce della prima condizione dell'art. 85, n. 3, del Trattato (v., per analogia, sentenze Consten e Grundig/Commissione, cit.,
punto 502 e Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 180). Ne consegue che l'argomento della HB, menzionato sopra al punto 122,
secondo cui i
considerando dal duecentoventiduesimo al duecentoventicinquesimo della decisione controversa comportano un errore logico fondamentale
per quanto riguarda il rapporto tra l'art. 85, n. 1 e l'art. 85, n. 3, del Trattato, non può essere accettato, in quanto la
Commissione, in applicazione di una costante giurisprudenza in materia, è obbligata a verificare l'esistenza di vantaggi oggettivi
sensibili idonei a compensare gli inconvenienti derivanti da un accordo sul piano della concorrenza.
Occorre rilevare anche che gli accordi di distribuzione della HB presentano due aspetti particolari, vale a dire, da una parte,
la messa a disposizione
a titolo gratuito di frigocongelatori ai dettaglianti e dall'altra, l'impegno da parte di questi ad usare tali frigocongelatori, solo per conservare
i gelati HB. Orbene, i vantaggi assicurati dagli accordi in questione derivano dal primo aspetto e possono quindi essere realizzati
anche in assenza della clausola di esclusiva.
Per di più, dev'essere accettata l'affermazione della Commissione al duecentoventisettesimo
considerando della decisione controversa, secondo cui se l'esistenza di frigocongelatori destinati alla vendita di gelati per il consumo
immediato in un gran numero di punti vendita su tutto il mercato geografico e proveniente in gran parte dalla rete di frigocongelatori
HB, può essere considerata un vantaggio obiettivo in materia di distribuzione di questi prodotti di interesse generale, è
tuttavia poco probabile che la HB cessi definitivamente di fornire frigocongelatori ai dettaglianti, indipendentemente dalle
condizioni, ad eccezione di una piccola percentuale di casi, se la sua facoltà di imporre un obbligo di esclusiva relativa
a tali frigocongelatori dovesse essere limitata. La HB non ha dimostrato che la Commissione avrebbe commesso un errore manifesto
considerando che la realtà commerciale per una società come la HB, che intende conservare la sua posizione sul mercato rilevante,
è di essere presente nel maggior numero possibile di punti vendita (v. duecentoventottesimo
considerando e punto 125, supra). Infatti, contrariamente a quanto sostiene la HB, la Commissione non si è limitata a presumere la continuità
della fornitura da parte della HB di frigocongelatori sul mercato rilevante, ma ha effettuato un'analisi prospettiva del funzionamento
di tale mercato dopo l'adozione della decisione controversa. Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la HB (v. supra, punto 125),
la Commissione poteva validamente invocare l'argomento secondo cui produttori concorrenti della HB potrebbero applicare una
politica consistente nel fornire frigocongelatori ai punti vendita che realizzano un volume d'affari troppo basso, nel settore
dei gelati per il consumo immediato, per interessare la HB, e cioè avviene a condizioni più vantaggiose di quelle che i dettaglianti
potrebbero sperare di ottenere essi stessi se la HB smettesse di fornire frigocongelatori a determinati punti vendita. Parimenti,
la Commissione poteva validamente tener conto della possibilità che fossero stati installati frigocongelatori da rivenditori
indipendenti che si rifornirebbero da fonti diverse e soddisfarebbero la domanda di tutti i punti vendita da cui la HB avrà
ritirato i suoi apparecchi o ai quali deciderà di non fornirne. Per quanto attiene ad un'analisi prospettiva da parte della
Commissione, questa può essere rimessa in questione in quanto viziata da un errore manifesto di valutazione solo sulla base
di elementi concreti forniti dalla HB, cosa che quest'ultima non ha fatto nella specie.
Poiché gli accordi di distribuzione della HB non soddisfacevano la prima condizione elencata dall'art. 85, n. 3, del Trattato,
occorre, di conseguenza, respingere il terzo motivo, senza che sia necessario esaminare se la Commissione abbia commesso un
errore manifesto per quanto riguarda la valutazione delle altre condizioni previste da questa disposizione. Basta, infatti,
che manchi una delle quattro condizioni perché debba essere rifiutata l'esenzione.
Sul quarto motivo relativo ad errori di diritto nell'applicazione dell'art. 86 del Trattato
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Argomenti delle parti
La HB non contesta, nel suo ricorso, gli accertamenti della decisione controversa relativi all'esistenza di una posizione
dominante, ma solo quelli relativi all'abuso di tale posizione (v. duecentosessantatreesimo
considerando) e, in particolare, il fatto che essa incoraggia i dettaglianti ad accordarle un'esclusiva fornendo ad essi i frigocongelatori
nonché assicurandone la manutenzione senza spese dirette per i dettaglianti stessi.
Tuttavia, in udienza e nelle sue osservazioni sulla memoria di intervento della Mars, la HB ha asserito di non detenere un
posizione dominante. Essa sostiene che se, come giudicato dalla Corte, la posizione dominante viene definita come capacità
di conservare talune quote di mercato nel tempo,
mentre i detentori di quote notevolmente inferiori non sono in grado di soddisfare rapidamente la domanda che vorrebbe orientarsi
verso imprese diverse da quella che detiene la quota maggiore (sentenza della Corte 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione, Racc. pag. 461, punto 41), allora essa
non disporrebbe manifestamente di tale posizione. Essa rileva che diversi altri fornitori, e in particolare imprese multinazionali
come la Nestlé e la Mars, hanno capacità ampiamente sufficienti per rifornire i loro dettaglianti-clienti, se questi ultimi
volessero orientarsi verso imprese diverse dalla ricorrente.
La HB sostiene che è strano qualificare come abusiva una prassi ampiamente utilizzata, che la Commissione non tenta di caratterizzare
come avente ad oggetto la restrizione della concorrenza e che è riconosciuta come una prassi che accorda vantaggi alle parti
dell'accordo.
La HB contesta l'argomento della Commissione, secondo cui la clausola di esclusiva pregiudica la libertà dei dettaglianti
di scegliere, sulla base della qualità dei prodotti, i loro fornitori. Inoltre, questa affermazione contrasterebbe con il
duecentocinquantanovesimo
considerando della decisione controversa, che riconoscerebbe espressamente che la grande maggioranza dei dettaglianti sceglie di vendere
i prodotti HB, e ciò avviene spesso in modo esclusivo. La HB aggiunge che gran parte dei dettaglianti interessati non conserverebbe
affatto i gelati se non venisse messo a loro disposizione un frigocongelatore. La fornitura di gelati ai piccoli dettaglianti,
e la messa a disposizione di un frigocongelatore migliorerebbero l'efficacia generale della HB ed aumenterebbero la concorrenza.
La HB ritiene che l'impostazione delle conclusioni dell'avvocato generale Jacobs nella causa Bronner (sentenza 26 novembre
1998, causa C-7/97, Racc. pag. I-7791, in particolare pag. I-7794), in particolare quanto ai paragrafi 57 e 65, è applicabile
anche alla clausola di esclusiva. In tal modo, il fatto di fornire frigocongelatori a condizioni esclusive sarebbe un aspetto
della concorrenza sul mercato rilevante. La HB rileva che i suoi frigocongelatori non sono una
agevolazione essenziale dato che non esiste un ostacolo materiale che impedisce ai concorrenti della HB di installare frigocongelatori nei punti
vendita che intendano conservare altre marche di gelati destinati al consumo immediato.
La HB sostiene anche che la posizione della Commissione relativa alla compartimentazione del mercato è inaccettabile con riferimento
all'art. 86 del Trattato, poiché, in tutti i casi in cui un'esclusiva verticale è stata considerata un abuso, la Corte o il
Tribunale hanno espressamente o implicitamente applicato una soglia o un criterio minimo di compartimentazione del mercato
(sentenze della Corte Hoffmann-La Roche/Commissione, cit.; 3 luglio 1991, causa C-62/86, AKZO/Commissione, Racc. pag. I-3359,
e Michelin/Commissione, cit.; sentenza del Tribunale 1° aprile 1993, causa T-65/89, BPB Industries e British Gypsum/Commissione,
Racc. pag. II-389). La HB sostiene che poiché la percentuale dei punti vendita potenzialmente idonei ad essere inaccessibili
a causa della fornitura di frigocongelatori non oltrepassa il 6%, la soglia dell'effetto sensibile richiesta perché sussista
un abuso consistente in una compartimentazione del mercato tramite una clausola di esclusiva non è raggiunta.
La HB rileva, nella replica, che le analisi della Commissione, relative agli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato, sono inestricabilmente
collegate, per cui essa ha
riciclato il suo fascicolo relativo all'art. 85 del Trattato per farne un fascicolo relativo all'art. 86 del Trattato, mentre tale
prassi è stata censurata dal Tribunale nella sua sentenza 10 marzo 1992, cause riunite T-68/89, T-77/89 e T-78/89, SIV e a./Commissione,
Racc. pag. II-1403, punto 360; in prosieguo: la
sentenza Vetro piano).
La Commissione, sostenuta dalle intervenienti, ricorda che la nozione di abuso è una nozione obiettiva (sentenza Hoffmann-La
Roche/Commissione, cit.). In tal modo, il
rafforzamento della posizione occupata dall'impresa può essere abusivo e vietato ai sensi dell'art. 86 del Trattato, indipendentemente
dai mezzi o procedimenti usati a tal fine (sentenza della Corte 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione, Racc. pag. 215, punto 27).
Quanto all'argomento della HB, relativo al fatto che la clausola di esclusiva non può costituire un abuso poiché si tratta
di una prassi costante, la Commissione osserva che anche una prassi corrente nell'industria può rappresentare un abuso di
posizione dominante. Essa aggiunge che la HB non può far valere utilmente il fatto che la situazione risulta dalla libera
scelta dei dettaglianti. Infatti, la HB li avrebbe incoraggiati a concludere accordi contenenti una clausola di esclusiva,
circostanza che costituirebbe l'abuso.
La clausola di esclusiva costituirebbe un ostacolo all'ingresso nel mercato e all'espansione sul mercato rilevante, e rafforzerebbe
la preponderanza del potere del fornitore già presente sul mercato. Un'eventuale concorrenza da parte di fornitori esistenti
o potenziali verrebbe così minimizzata. Ai dettaglianti verrebbe impedito di esercitare la loro libertà di scelta quanto ai
prodotti che vorrebbero esporre e quanto all'ottimizzazione dello spazio nel punto vendita. Inoltre, la scelta dei consumatori
sarebbe ridotta. La Commissione sostiene che la prassi della HB, consistente nel vincolare il costo del frigocongelatore ad
una clausola di esclusiva, quando non vi è un nesso oggettivo tra questi, differisce dalle condizioni di concorrenza normale
per i beni di consumo. Inoltre, i punti vendita in questione rappresenterebbero il 40% di tutti i punti vendita del mercato
e non il 6% come sostenuto dalla HB. Infine, la Commissione sostiene che la HB non ha precisato né lo status né la fonte della
sua
soglia di tolleranza e non ha spiegato come un abuso di una tale ampiezza potrebbe esulare dall'applicazione dell'art. 86 del Trattato.
La Commissione sottolinea anche che l'analisi da essa realizzata con riferimento all'art. 85 del Trattato è diversa da quella
da essa effettuata con riferimento all'art. 86 del Trattato, di modo che la HB non può riferirsi alla sentenza Vetro piano,
cit. Essa indica che, in tale sentenza, il Tribunale ha affermato che la Commissione aveva
riciclato i fatti costitutivi di un'infrazione all'art. 85 del Trattato e ne aveva tratto la constatazione, senza effettuare alcuno
studio di mercato, che le parti detenevano insieme una quota di mercato importante, poi aveva dedotto che solo per questo
fatto esse detenevano una posizione dominante collettiva e aveva concluso che il loro comportamento illecito costituiva un
abuso di questa posizione.
Giudizio del Tribunale
Per giurisprudenza costante, quote di mercato estremamente elevate costituiscono di per sé, salvo circostanze eccezionali,
la prova dell'esistenza di una posizione dominante. La detenzione di una quota di mercato particolarmente cospicua pone l'impresa
che la detiene per un periodo di una certa entità, dato il volume di produzione e di offerta che essa rappresenta, in una
posizione di forza che la rende controparte obbligatoria e che, già per questo fatto, le garantisce, quanto meno per periodi
relativamente lunghi, l'indipendenza di comportamento che caratterizza la posizione dominante, mentre i detentori di quote
notevolmente inferiori non sono in grado di soddisfare rapidamente la domanda che vorrebbe orientarsi verso imprese diverse
da quella che detiene la quota maggiore (sentenza Hoffmann-La Roche/Commissione, cit., punto 41, e sentenza del Tribunale
22 novembre 2001, causa T-139/98, AAMS/Commissione, Racc. pag. II-3413, punto 51). Inoltre, una posizione dominante è una
posizione di potenza economica detenuta da un'impresa che le dà il potere di ostacolare la persistenza di una concorrenza
effettiva sul mercato in esame, fornendo alla stessa la possibilità di comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei
suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori (sentenza della Corte 14 febbraio 1978, causa 27/76,
United Brands/Commissione, Racc. pag. 207, punto 65, e sentenza AAMS/Commissione, cit., punto 51).
Occorre ricordare, innanzi tutto, che, secondo la definizione figurante nella decisione controversa, il mercato rilevante
è quello dei gelati destinati al consumo immediato, in confezioni monodose, in Irlanda (centotrentottesimo e centoquarantesimo
considerando della decisione controversa), e che la HB non contesta la fondatezza di tale definizione. La HB, pur non rimettendo in discussione
l'affermazione della Commissione al ventottesimo e al duecentocinquantanovesimo
considerando della decisione controversa, secondo cui la sua quota in volume e in valore del mercato rilevante è superiore al 75%, e secondo
cui essa ha conservato tale quota intatta per diversi anni, sostiene di non detenere una posizione dominante sul mercato.
Al momento dell'adozione della decisione controversa, la quota di mercato rilevante detenuta dalla HB si elevava all'89% (v. supra,
punto 90). A tal riguardo, occorre ricordare anche che gli altri fornitori di gelati destinati al consumo immediato presenti
su tale mercato, come la Mars e la Nestlé, detengono solo quote molto limitate (v. trentaduesimo e trentaquattresimo
considerando della decisione controversa) nonostante il fatto che questi ultimi abbiano un ruolo rilevante sui mercati affini di dolciumi
e di cioccolata e vendano tali prodotti negli stessi punti vendita in esame nella fattispecie. Inoltre, la Mars e la Nestlé
dispongono di marchi notori per i loro prodotti, nonché dell'esperienza e della capacità finanziaria per entrare in nuovi
mercati. Ne consegue che non solo la HB detiene una quota del mercato rilevante estremamente importante ma che in più vi è
uno scarto considerevole tra la sua quota di tale mercato e quelle dei concorrenti che la seguono immediatamente.
Per di più, emerge in particolare dal fascicolo che la HB dispone della gamma di prodotti più estesa e più popolare sul mercato
rilevante, è la sola fornitrice di gelati per il consumo immediato in circa il 40% dei punti vendita del mercato rilevante,
fa parte del gruppo multinazionale Unilever che produce e mette in commercio gelati da molti anni in tutti gli Stati membri
e in molti altri paesi in cui le imprese del gruppo sono molto spesso i fornitori più importanti del loro rispettivo mercato
e il marchio HB gode di una forte notorietà. Il Tribunale afferma, di conseguenza, che la Commissione ha correttamente concluso
che la HB è una controparte inevitabile per numerosi dettaglianti del mercato rilevante e che essa dispone di una posizione
dominante su questo mercato.
Occorre poi verificare la fondatezza della conclusione della Commissione, nella decisione controversa, relativa allo sfruttamento
abusivo da parte della HB della sua posizione dominante sul mercato rilevante. Secondo una costante giurisprudenza, la nozione
di sfruttamento abusivo è una nozione oggettiva, che riguarda il comportamento di un'impresa in posizione dominante atto ad
influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera la detta impresa, il grado di concorrenza
è già sminuito e che ha come effetto, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti
o servizi fondata sulle prestazioni degli operatori economici, di ostacolare la conservazione del grado di concorrenza ancora
esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza (sentenze Hoffmann-La Roche, cit., punto 91, e AKZO/Commissione,
cit., punto 69). Ne consegue che l'art. 86 del Trattato osta a che un'impresa dominante elimini un concorrente e rafforzi
in tal modo la propria posizione avvalendosi di mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza fondata sui meriti.
Il divieto enunciato da tale disposizione è giustificato anche dalla preoccupazione di non causare danni ai consumatori (v.,
in tal senso, sentenza Europemballage e Continental Can/Commissione, cit., punto 26, e sentenza della Corte 16 dicembre 1975,
cause riunite da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663,
punti 526 e 527).
Ne consegue che, sebbene l'accertamento dell'esistenza di una posizione dominante di per sé non implichi alcuna contestazione
a carico dell'impresa considerata, a quest'ultima incombe, indipendentemente dalle cause di tale posizione, la particolare
responsabilità di non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel
mercato comune (sentenza Michelin/Commissione, cit., punto 57).
Il Tribunale constata, in via preliminare, che la HB sostiene correttamente che la messa a disposizione di frigocongelatori
a condizione di esclusiva costituisce una prassi corrente sul mercato rilevante (v. supra, punto 85). In situazione normale
di mercato concorrenziale, tali accordi sono conclusi nell'interesse di entrambe le parti e, in principio, non possono essere
vietati. Tuttavia, tali considerazioni, applicabili in situazione normale di mercato concorrenziale, non possono essere accettate
senza riserve nel caso di un mercato in cui, proprio per la posizione dominante detenuta da uno degli operatori, la concorrenza
è già ristretta. Infatti, attività commerciali che contribuiscono a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti
e che hanno un effetto salutare sul gioco della concorrenza in un mercato in equilibrio possono restringere tale gioco quando
sono esercitate da un'impresa che detiene una posizione dominante sul mercato rilevante. Per quanto attiene alla natura della
clausola di esclusiva, il Tribunale ritiene che la Commissione ha correttamente considerato, nella decisione controversa,
che la HB sfruttava in modo abusivo la sua posizione dominante sul mercato rilevante, nel senso che incoraggiava i dettaglianti
che, per esporre i gelati destinati al consumo immediato, non possedevano i loro frigocongelatori o non disponevano di frigocongelatori
provenienti da un fornitore di gelati diverso dalla HB, ad accettare accordi di messa a disposizione di frigocongelatori soggetti
ad una condizione di esclusiva. Questa violazione dell'art. 86 assume qui la forma di un'offerta di fornitura di frigocongelatori
ai dettaglianti nonché di manutenzione di tali apparecchi, senza spese dirette per i dettaglianti.
Il fatto che un'impresa in posizione dominante su un mercato vincoli di fatto ─ anche se su loro richiesta ─ il 40% dei punti
vendita del mercato rilevante mediante una clausola di esclusiva, che opera in realtà come un'esclusiva imposta a tali punti
vendita, costituisce sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell'art. 86 del Trattato. Infatti, l'effetto
della clausola di esclusiva è di impedire ai dettaglianti interessati di vendere altre marche di gelati o di ridurre la loro
possibilità di realizzare vendite di tale tipo, anche quando vi sia una domanda per tali marche, e di impedire l'accesso al
mercato rilevante ai produttori concorrenti. Ne consegue che l'argomento della HB, menzionato sopra al punto 149, secondo
cui la percentuale dei punti vendita potenzialmente inaccessibili a causa della fornitura di frigocongelatori non oltrepasserebbe
il 6%, non è corretto e dev'essere respinto.
Inoltre, i riferimenti fatti dalla HB alle conclusioni dell'avvocato generale Jacobs nella sentenza Bronner, citate, non sono
pertinenti nella fattispecie perché, come sostenuto correttamente dalla Commissione nelle sue memorie, essa non ha affermato,
nella decisione controversa, che i frigocongelatori HB erano un'
impianto essenziale, circostanza che costituisce la questione esaminata in tali conclusioni, e non è necessario che la HB ceda un elemento di
attivo né che concluda contratti con persone che non ha scelto applicando tale decisione.
Per di più, quanto all'argomento della HB relativo al
riciclaggio del fascicolo (v. supra, punto 150), il Tribunale afferma che esso dev'essere respinto. Contrariamente a quanto è stato censurato
nella sentenza Vetro piano, la Commissione non si è limitata ad un
riciclaggio dei fatti costitutivi della violazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato, per constatare che il comportamento in questione
viola anche l'art. 86 del Trattato. Nella specie, la Commissione ha effettuato un'analisi ampia, nella decisione controversa,
del mercato rilevante e ha concluso che la HB deteneva una posizione dominante su tale mercato. La Commissione ha poi concluso
correttamente che, incoraggiando i dettaglianti a rifornirsi esclusivamente dalla HB alle condizioni di cui ai punti 159 e
160 supra, quest'ultima è ricorsa a mezzi diversi da quelli che disciplinano una normale concorrenza nel settore dei beni
di consumo.
Di conseguenza, occorre respingere il quarto motivo.
Sul quinto motivo, relativo ad errori di diritto attinenti al mancato rispetto dei diritti di proprietà e alla violazione
dell'art. 222 del Trattato
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Argomenti delle parti
La HB fa valere che l'applicazione delle regole di concorrenza nella decisione controversa costituisce una violazione ingiustificata
e sproporzionata dei suoi diritti di proprietà, come riconosciuti dall'art. 222 del Trattato. Essa riconosce che il diritto
di proprietà non è assoluto ma sottolinea che qualsiasi restrizione a tale diritto non può costituire un intervento smisurato
ed inaccettabile nelle prerogative del proprietario (v. sentenza della Corte 13 dicembre 1979, causa 44/79, Hauer, Racc. pag. 3727).
Il divieto della clausola di esclusiva avrebbe così lo scopo di consentire l'utilizzo di frigocongelatori pagati e mantenuti
dalla HB, per la conservazione di gelati forniti da terzi, circostanza che pregiudicherebbe seriamente i suoi diritti di proprietà
sui frigocongelatori e, più in generale, i suoi interessi economici. La HB sostiene che, contrariamente a quanto sostenuto
dalla Commissione al duecentodiciannovesimo
considerando della decisione controversa, i suoi diritti di proprietà non possono essere tutelati in modo adeguato con la riscossione
di un canone separato per i frigocongelatori. Essa rileva che la gestione e la riscossione di un canone comporterebbero spese
sostanziali di funzionamento e che una locazione non compenserebbe le perturbazioni economiche che verrebbero introdotte nel
suo sistema di distribuzione in seguito alla conservazione di gelati di terzi nei frigocongelatori. Inoltre, essa sarebbe
manifestamente svantaggiata rispetto a concorrenti che potrebbero continuare a mettere a disposizione frigocongelatori a titolo
gratuito.
La HB contesta anche l'affermazione della Commissione (v. duecentotredicesimo
considerando della decisione controversa) secondo cui, poiché essa ha installato taluni frigocongelatori nei punti vendita al dettaglio,
qualsiasi restrizione contrattuale che essa impone relativamente al loro uso può essere soggetta alle regole della concorrenza.
Essa sottolinea che, nel settore della proprietà intellettuale, viene ammesso che gli elementi che costituiscono la sostanza
dei diritti di proprietà non includono solo il diritto di accordare licenze (sentenza della Corte 3 marzo 1988, causa 434/85,
Allen & Hanburys, Racc. pag. 1245, punto 11), di rifiutare di concedere una licenza ad un terzo (sentenza della Corte 5 ottobre
1988, causa 238/87, Volvo, Racc. pag. 6211, punto 8), e di prevenire il pregiudizio dei diritti (sentenza della Corte 20 ottobre
1993, cause riunite C-92/92 e C-326/92, Collins, Racc. pag. I-5145), ma anche disposizioni particolari di un contratto di
licenza [v. punti  75, 79, 85, 86, 90 e 100 della decisione della Commissione 11 luglio 1983, 83/400/CEE, relativa ad un procedimento
a norma dell'art. 85 del Trattato CEE (caso IV/29.395 - Windsurfing International), (GU L 229, pag. 1)]. Orbene, la clausola
di esclusiva sarebbe qualitativamente paragonabile ai tipi di clausole autorizzate nelle licenze di diritti in materia di
proprietà intellettuale.
La HB rileva che il valore economico della sua rete di frigocongelatori risiede nel fatto che essa dispone degli impianti
necessari nei punti vendita per conservare e vendere i suoi gelati, in particolare in quelli che, senza la fornitura di un
frigocongelatore, non potrebbero vendere gelati, non potendo investire in propri frigocongelatori. Di conseguenza, il diritto
della HB di controllare i frigocongelatori ed il fatto che essa insiste sull'esclusiva collegata a questi derivano dalla sostanza
o dall'essenza stessa dei suoi diritti (sentenza della Corte 5 ottobre 1988, causa 247/86, Alsatel, Racc. pag. 5987).
La Commissione, sostenuta dalle intervenienti, fa valere che non vengono pregiudicati i diritti di proprietà della HB. Essa
asserisce che la HB ha già ceduto una parte dei suoi diritti sui frigocongelatori ai dettaglianti, dietro corrispettivo. La
HB resterebbe quindi proprietaria, ma avrebbe conferito taluni diritti a tali dettaglianti. Conseguentemente, l'affermazione
della HB che i suoi diritti di proprietà sarebbero stati
confiscati sarebbe retorica. Spetterebbe ai dettaglianti pagare per la fornitura del frigocongelatore, il cui costo è incluso in quello
dei gelati.
Inoltre, la Commissione sostiene che se i dettaglianti sono autorizzati a usare i frigocongelatori della HB per vendere altre
marche di gelati, non per questo sono
approfittatori, poiché la HB può recuperare il costo del suo investimento in diversi modi e, in particolare, chiedendo il pagamento di un
canone separato per la messa a disposizione del frigocongelatore. Essa contesta l'affermazione della HB secondo cui sarebbe
difficile riscuotere un tale canone, poiché quest'ultima fatturerebbe già le forniture di gelati ai dettaglianti. Essa rileva
che la HB non ha provato che un sistema di locazione distinto introdurrebbe talune perturbazioni economiche nella sua rete
di distribuzione. Inoltre, la Commissione sostiene che la HB non sarà penalizzata rispetto ai suoi concorrenti se questi continueranno
a mettere a disposizione dei dettaglianti frigocongelatori a titolo gratuito, perché se il costo dei gelati ed il costo del
frigocongelatore sono dissociati, il risultato dovrebbe essere finanziariamente neutro per i dettaglianti che continuano ad
acquistare gelati della HB e a conservarli nei frigocongelatori forniti dalla HB.
La Commissione rileva che il parallelo istituito dalla HB tra i suoi diritti di proprietà ed il settore della proprietà intellettuale
è erroneo, poiché i titolari di diritti in materia di proprietà intellettuale ottengono una certa tutela per consentire loro
di recuperare il loro investimento nei prodotti di cui trattasi. Secondo la Commissione, l'interesse pubblico rappresentato
dalla concorrenza deve essere bilanciato con l'interesse pubblico rappresentato dalla messa a punto di nuovi medicinali o
di altri risultati utili di cui profitta la collettività nel suo insieme, oltre che il produttore. L'interesse pubblico che
rivestirebbero i gelati sarebbe diverso. In ogni caso, anche se la situazione della HB rientrasse nelle regole di proprietà
intellettuale, le cause citate sopra al punto 165 dimostrerebbero che il titolare di un diritto di proprietà intellettuale
non gode di un'immunità totale rispetto alle regole di concorrenza per quanto attiene al modo in cui vende i suoi prodotti.
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Giudizio del Tribunale
Secondo una costante giurisprudenza, il diritto di proprietà fa parte dei principi generali del diritto comunitario, il quale
non costituisce tuttavia una prerogativa assoluta, ma va considerato alla luce della sua funzione sociale. Ne consegue che
possono essere apportate restrizioni all'esercizio del diritto di proprietà, purché tali restrizioni rispondano effettivamente
ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunità e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento
sproporzionato e inaccettabile che leda la sostanza stessa dei diritti così garantiti (v. sentenze della Corte Hauer, cit.,
punto 23; 11 luglio 1989, causa 265/87, Schräder, Racc. pag. 2237, punto 15, e 5 ottobre 1994, causa C-280/93, Germania/Consiglio,
Racc. pag. I-4973, punto 78). L'art. 3, lett. g), del Trattato CE [divenuto, in seguito a modifica, art. 3, n. 1, lett. g),
CE] prevede che, per raggiungere gli scopi della Comunità, l'azione di questa comporta
un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Ne deriva che l'applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato costituisce uno degli aspetti dell'interesse pubblico comunitario
(v., in tal senso, le conclusioni dell'avvocato generale Cosmas nella causa Masterfoods e HB, cit., Racc. pag. I-11369, in
particolare pag. I-11371). Di conseguenza, possono essere apportate restrizioni, in applicazione di questi articoli, all'uso
del diritto di proprietà, a condizione che non siano sproporzionate e non pregiudichino la sostanza stessa di tale diritto.
Il diritto di proprietà in questione nella presente causa riguarda il parco frigocongelatori della HB ed il diritto di quest'ultima
di sfruttarli commercialmente. Orbene, la decisione controversa non pregiudica in alcun modo il titolo di proprietà della
HB sui suoi beni, ma disciplina, nell'interesse pubblico, solo una forma particolare di gestione degli stessi, allo stesso
modo, ad esempio, dei legislatori di molti Stati membri che intervengono a tutela del locatario. La decisione controversa
non priva la HB del suo diritto di proprietà sul suo parco frigocongelatori né le impedisce di gestire tali beni dandoli in
locazione a condizioni commerciali. Essa prevede solo che se la HB decide di gestirli fornendoli
a titolo gratuito ai dettaglianti essa non può farlo in base ad una clausola di esclusiva per tutto il tempo in cui essa dispone di una posizione
dominante sul mercato rilevante. Ne consegue che, correttamente, nella decisione controversa, la Commissione ha constatato
che la clausola di esclusiva costituisce un'infrazione alle disposizioni degli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato nei punti
vendita dotati solo di frigocongelatori forniti dalla HB per la conservazione di gelati destinati al consumo immediato e che
non dispongono né del loro proprio frigocongelatore né di uno o più frigocongelatori provenienti da un altro produttore e
ha respinto la domanda di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato, presentata dalla HB per la clausola di esclusiva.
Essa ha poi semplicemente invitato la HB a porre fine immediatamente a tali infrazioni e di astenersi dall'adottare provvedimenti
aventi lo stesso scopo o effetto. La decisione controversa, quindi, non comporta limitazioni indebite all'esercizio del diritto
di proprietà della HB sui suoi frigocongelatori.
Inoltre, alla luce della valutazione effettuata sopra al punto 114, va respinto l'argomento della HB esposto sopra al punto 164,
basato sugli inconvenienti legati all'imposizione di un canone separato per tali frigocongelatori. Quanto all'argomento della
HB esposto sopra al punto 164 secondo cui essa sarebbe svantaggiata rispetto a concorrenti che potrebbero continuare a mettere
a disposizione dei dettaglianti frigocongelatori a titolo gratuito, il Tribunale ricorda che gli accordi di distribuzione
della HB, a differenza di quelli dei suoi concorrenti, contribuiscono in modo significativo alla compartimentazione del mercato
di riferimento. Per di più, poiché la HB dispone di una posizione dominante su tale mercato, a quest'ultima incombe, indipendentemente
dalle cause di tale posizione, la particolare responsabilità di non compromettere con il suo comportamento lo svolgimento
di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune (sentenza Michelin/Commissione, cit., punto 57 e, supra, punto 158).
Va quindi respinto anche il quinto motivo di ricorso.
Sul sesto motivo, relativo alla violazione dell'art. 190 del Trattato
Argomenti delle parti
La HB fa valere che la decisione controversa viola l'art. 190 del Trattato, almeno per quattro aspetti. In primo luogo, la
definizione della
chiusura del mercato fornita dalla Commissione sarebbe cambiata tra la comunicazione degli addebiti del 1993 e quella del 1997. La
HB aggiunge che la Commissione ha cambiato idea nei suoi confronti nello stesso periodo. In secondo luogo, il fatto che la
Commissione non abbia applicato l'iter logico seguito nella sentenza Langnese-Iglo/Commissione, cit., relativa all'applicazione
dell'art. 85, n. 1, del Trattato, alla clausola di esclusiva renderebbe la decisione controversa insufficientemente motivata.
In terzo luogo la HB ritiene che le conclusioni che la Commissione trae dai fatti nella specie non siano fondati da un punto di
vista logico viziando in tal modo la decisione controversa per insufficienza di motivazione. In quarto luogo, il fatto che
la Commissione abbia omesso di spiegare come l'esclusiva di un frigocongelatore HB non fosse indispensabile per ottenere i
vantaggi derivanti degli accordi della HB relativi alla messa a disposizione di frigocongelatori, ai fini dell'art. 85, n. 3,
del Trattato, mentre essa sia nella comunicazione degli addebiti del 1993, sia nella comunicazione del 1995 (v. supra, punto 12),
aveva riconosciuto che tale esclusiva poteva giustificare un'esenzione, vizierebbe la decisione controversa per insufficienza
di motivazione.
La Commissione, sostenuta dalle intervenienti, ricorda, da una parte, che, secondo l'art. 190 del Trattato, essa deve indicare
le ragioni che hanno portato alla decisione effettivamente adottata e non quelle che, ad uno stadio precedente, avrebbero
potuto condurla o meno ad adottare una decisione diversa. D'altra parte, essa sostiene di non aver modificato in modo significativo
la sua analisi dal 1993. In ogni caso, essa avrebbe il diritto di adottare una posizione diversa dalla sua posizione iniziale
in presenza di fatti nuovi. Essa avrebbe così preso in considerazione le sentenze Langnese-Iglo/Commissione, cit., e Schöller/Commissione,
cit., pronunciate successivamente alla comunicazione degli addebiti del 1993.
Giudizio del Tribunale
Secondo una costante giurisprudenza, la portata dell'obbligo di motivazione dipende dalla natura dell'atto di cui trattasi
e dal contesto nel quale è stato adottato. La motivazione deve evidenziare in modo chiaro ed inequivocabile l'iter logico
dell'istituzione in maniera tale, da un lato, da fornire agli interessati sufficienti indicazioni per rendersi conto se l'atto
sia fondato o se eventualmente sia inficiato da un vizio che consenta di contestarne la validità e dall'altro consentire al
giudice comunitario di esercitare il suo sindacato di legittimità (sentenze del Tribunale 22 ottobre 1997, cause riunite T-213/95
e T-18/96, SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. II-1739, punto 226, e 17 febbraio 2000, causa T-241/97, Stork Amsterdam/Commissione,
Racc. pag. II-309, punto 73). La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto
rilevanti, in quanto l'accertamento se la motivazione di un atto soddisfi le condizioni di cui all'art. 190 del Trattato va
effettuato alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto nonché del complesso delle norme giuridiche che disciplinano
la materia (v., in particolare, sentenze 13 marzo 1985, cause riunite 296/82 e 318/82, Paesi Bassi e Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissione,
Racc. pag. 809, punto 19; 14 febbraio 1990, causa C-350/88, Delacre e a./Commissione, Racc. pag. I-395, punti 15 e 16, e 29
febbraio 1996, causa C-56/93, Belgio/Commissione, Racc. pag. I-723, punto 86).
Occorre constatare, in via preliminare, che con il suo secondo e terzo argomento indicati sopra al punto 174, la HB non opera
la distinzione necessaria tra il requisito della motivazione e la legittimità nel merito della decisione controversa. Infatti,
celandosi dietro una pretesa insufficienza di motivazione, essa addebita alla Commissione un errore di diritto ed un errore
manifesto di valutazione dei fatti. Essa non censura l'assenza di motivazione ma piuttosto la sua fondatezza. Ne consegue
che tali argomenti devono essere respinti nell'ambito del presente motivo.
Quanto al primo e quarto argomento della HB il Tribunale considera che la Commissione ha spiegato, in particolare, al settimo
e al duecentoquarantasettesimo
considerando della decisione controversa di aver modificato il suo giudizio favorevole iniziale, contenuto nella sua comunicazione del
15 agosto 1995, perché le modifiche proposte dalla HB al suo sistema di distribuzione non avevano portato i risultati sperati
in termini di libero accesso ai punti vendita. La Commissione, in tal modo, ha sufficientemente motivato la sua decisione
di tornare sulla sua posizione iniziale. Inoltre, emerge chiaramente dal duecentoquarantunesimo
considerando della decisione controversa che la Commissione ha ritenuto che la HB non avesse dimostrato che gli asseriti vantaggi apportati
dagli accordi di distribuzione comportanti un miglioramento della produzione e della distribuzione, segnatamente nell'interesse
dei consumatori, non potevano essere ottenuti in modo altrettanto efficace in mancanza della clausola di esclusiva a favore
dei suoi prodotti e quindi di un nesso tra la fornitura di frigocongelatori e l'offerta di gelati e, dal duecentoquarantasettesimo
considerando che, per tale ragione in particolare, gli accordi in questione non potevano beneficiare di un'esenzione a titolo dell'art. 85,
n. 3, del Trattato.
Ne consegue che il motivo relativo alla violazione dell'obbligo di motivazione prescritto dall'art. 190 del Trattato è infondato.
Sul settimo motivo, relativo alla violazione dei principi fondamentali del diritto comunitario
1\_T1998\T98_0065\ARRET~Argomenti delle parti
La HB fa valere che la Commissione, non essendosi attenuta ai termini della sua comunicazione del 1995 (v. supra, punto 12),
ha violato il principio diretto alla tutela del legittimo affidamento, in assenza di qualsiasi
interesse pubblico perentorio. Le circostanze dell'
accordo concluso nel 1995 tra la HB e la Commissione e relativo alle modifiche del suo sistema di distribuzione e la sua attuazione
da parte della HB sarebbero state idonee a legittimare le sue aspettative, secondo le quali la Commissione, da una parte,
avrebbe adottato una posizione favorevole sui suoi accordi modificati relativi all'esclusiva dei frigocongelatori e, dall'altra,
non avrebbe modificato la sua posizione né avrebbe riformulato gli atti per quanto riguarda la parte in fatto e in diritto.
La HB aggiunge che se il mondo degli affari non potesse fare affidamento sulla Commissione perché essa si comporti come convenuto,
il sistema delle lettere a conforto e delle risoluzioni informali delle controversie verrebbe discreditato.
La HB ritiene che la Commissione abbia violato anche il principio di sussidiarietà ed il suo obbligo di leale cooperazione
con i giudici nazionali. Essa ricorda che un procedimento identico era pendente dinanzi ai giudici irlandesi e sostiene che
nessun interesse comunitario giustificava l'intervento della Commissione, poiché la causa riguardava il rifornimento, da parte
di una società irlandese, di consumatori irlandesi, mediante dettaglianti irlandesi, di prodotti specifici del mercato irlandese.
La HB sostiene anche che la Commissione ha violato il principio di certezza del diritto adottando la decisione controversa,
mentre un procedimento d'impugnazione, per il quale era stata fissata una data d'udienza prima dell'adozione della detta decisione,
era pendente dinanzi ai giudici irlandesi. Inoltre, la HB rileva che la High Court ha adottato una posizione diametralmente
opposta a quella della Commissione. Benché la Commissione debba prendere in considerazione gli interessi dei denuncianti,
la comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione nell'applicazione degli
artt. 85 e 86 del Trattato (GU 1993, C 39, pag. 6) indica chiaramente come
non vi sia un interesse comunitario sufficiente a proseguire l'esame di un caso quando il ricorrente sia in grado di ottenere
un'adeguata tutela dei propri diritti dinanzi al giudice nazionale. In queste circostanze la denuncia è di solito archiviata.
Inoltre, la decisione controversa violerebbe il principio di proporzionalità in quanto priverebbe la HB del valore economico
del suo parco frigocongelatori in modo tale da pregiudicare sproporzionatamente i suoi diritti di proprietà. Allo stesso modo,
essa sarebbe sproporzionata poiché renderebbe invalidi tutti gli accordi della HB relativi alla messa a disposizione di frigocongelatori
nella parte di mercato asseritamente chiusa e ciò contrasterebbe con le sentenze Delimitis, cit., e Langnese-Iglo/Commissione,
cit., che avrebbero ammesso che non è necessario che tutti gli ostacoli all'accesso al mercato vengano eliminati, a partire
dal momento in cui sussiste una reale possibilità di penetrazione nel mercato e di espansione. Per di più, la decisione controversa
violerebbe il principio di proporzionalità e sarebbe discriminatoria in quanto vieterebbe non solo per il passato, ma anche
per il futuro, l'esclusiva del frigocongelatore HB nelle relazioni con la categoria di dettaglianti interessata. Nella sentenza
Langnese-Iglo/Commissione, il Tribunale avrebbe annullato la parte della decisione della Commissione che vietava alla Langnese-Iglo
di concludere accordi di acquisto esclusivo sino al 31 dicembre 1997, constatando che contrasterebbe col principio della parità
di trattamento escludere per talune imprese, in futuro, il beneficio di un regolamento di esenzione per categoria, mentre
altre imprese potrebbero continuare a concludere accordi di acquisto esclusivo, come quelli vietati dalla decisione.
La HB sostiene anche che la decisione controversa è discriminatoria in quanto implica un attacco arbitrario della sua capacità
di far concorrenza agli altri fornitori sulla base adottata da tutte le altre società che hanno attività sul mercato rilevante.
Infine, la HB fa valere che gli argomenti che essa aveva invocato a sostegno dei motivi relativi alla violazione dell'art. 190
del Trattato possono essere fatti valere anche a sostegno del motivo relativo alla violazione di forme sostanziali. Inoltre,
essa afferma che la Commissione, con il suo rifiuto di qualsiasi dialogo per trovare una soluzione all'insuccesso
dell'accordo del 1995, è venuta meno agli obblighi di buona amministrazione, violando in tal modo le forme sostanziali.
La Commissione, sostenuta dagli intervenienti, sostiene che il legittimo affidamento della HB non può essere stato pregiudicato
per il fatto che quest'ultima non ha ottenuto un'esenzione a titolo dell'art. 85, n. 3, del Trattato. Infatti, la HB non avrebbe
ricevuto
assicurazioni precise in tal senso e, in ogni caso, poiché è stata accertata una violazione del diritto comunitario, il legittimo affidamento non
poteva essere invocato.
La Commissione considera che la nozione di sussidiarietà non si riferisce alla questione se il diritto comunitario debba essere
applicato dai giudici nazionali o dalla Commissione, in quanto tale questione è stata risolta da molto tempo. Secondo la Commissione
la tesi della HB si basa sull'idea erronea che essa non può sanzionare una violazione degli artt. 85 e 86 del Trattato sottoposta
alla sua attenzione se questa violazione (che, per definizione, presuppone un effetto sul commercio tra Stati membri) produce
effetti solo sul mercato di uno Stato membro.
La Commissione fa valere anche di non aver violato il principio della certezza del diritto adottando la decisione controversa
mentre era pendente un procedimento dinanzi ai giudici irlandesi. Essa sostiene che era legittimata ad adottare una tale decisione
per diversi motivi. In primo luogo, la HB avrebbe notificato un accordo chiedendo un'attestazione negativa o un'esenzione.
Orbene, solo la Commissione avrebbe il potere di adottare una decisione di esenzione ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato.
In secondo luogo, la Commissione rileva che nel momento in cui essa ha adottato la decisione controversa, un certo numero
di procedimenti erano pendenti dinanzi ai giudici e alle autorità di concorrenza nazionali. Essa sostiene di aver avuto il
dovere di tener conto degli interessi dei denuncianti e, di conseguenza, era tenuta a prendere una decisione rapida a partire
dal momento in cui era giunta alla conclusione che vi era violazione degli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato. Secondo la HB,
la Commissione avrebbe dovuto aspettare l'esito del procedimento d'impugnazione, avviato dinanzi ai tribunali irlandesi prima
dell'adozione della decisione controversa. In un tale caso, il problema della certezza del diritto non sarebbe stato risolto.
L'adozione della decisione controversa sarebbe solo stata differita.
La Commissione sostiene anche che la decisione controversa non ha violato il principio di proporzionalità. La decisione controversa
non eliminerebbe i diritti di proprietà della HB sui frigocongelatori. Infatti, la decisione costituirebbe un esempio specifico
del modo in cui la HB potrebbe recuperare il suo investimento in frigocongelatori con mezzi leciti. La HB non avrebbe dedotto
alcuna ragione valida per quanto attiene alla sua impossibilità di gestire un sistema di fatturazione separata per i gelati
ed i frigocongelatori. La HB affermerebbe che la decisione rende invalidi tutti gli accordi in questione, mentre essa stessa
interpreterebbe le sentenze nelle cause Delimitis, cit., e Langnese-Iglo/Commissione, cit., nel senso che non è necessario
che siano soppressi tutti gli ostacoli all'accesso al mercato. Tuttavia, la Commissione sostiene che la Corte nella sentenza
Delimitis, cit., ha dichiarato che gli accordi devono essere considerati un insieme e non devono essere separati. Inoltre,
quanto all'argomento della HB secondo cui la decisione controversa vieterebbe la clausola di esclusiva non solo per il passato,
ma anche per il futuro, la Commissione fa valere che questa decisione vieta semplicemente alla HB di concludere nuovi accordi
aventi il medesimo effetto o il medesimo scopo degli accordi esistenti.
La Commissione contesta l'affermazione della HB secondo cui quest'ultima è stata trattata in modo iniquo e discriminatorio.
La Commissione avrebbe tenuto conto degli effetti prodotti dalle altre reti di accordi nella decisione controversa (duecentoquattresimo
considerando) ma avrebbe dimostrato che nessuna di queste altre reti di accordi aveva contribuito in modo rilevante alla chiusura dell'accesso
al mercato rilevante. Il principio della parità di trattamento non imporrebbe il divieto di questi accordi ove gli stessi
non abbiano un effetto restrittivo rilevante.
Infine, la Commissione sostiene di non aver violato alcuna forma sostanziale.
Giudizio del Tribunale
Quanto alla censura relativa alla violazione della tutela del legittimo affidamento, secondo una costante giurisprudenza il
diritto di invocare la tutela del legittimo affidamento, che costituisce uno dei principi fondamentali della Comunità, si
estende a chiunque si trovi in una situazione dalla quale risulti che l'amministrazione comunitaria, fornendogli assicurazioni
precise, gli abbia suscitato aspettative fondate (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 8 luglio 1999, causa T-266/97,
Vlaamse Televisie Maatschappij/Commissione, Racc. pag. II-2329, punto 71, e 8 novembre 2000, cause riunite T-485/93, T-491/93,
T-494/93 e T-61/98, Dreyfus e a./Commissione, Racc. pag. II-3659, punto 85).
Occorre rilevare, in primo luogo, che la Commissione non ha fornito alla HB garanzie precise quanto alla sorte degli impegni
notificati con lettera 8 marzo 1995 (v. supra, punto 12). Inoltre, essa non ha adottato alcuna decisione di applicazione dell'art. 85,
n. 3, del Trattato, decisione che essa poteva in ogni caso revocare o modificare in applicazione dell'art. 8, n. 3, del regolamento
n. 17 se la situazione di fatto si fosse modificata con riferimento ad un elemento essenziale di questa.
La comunicazione 15 agosto 1995 è stata fatta espressamente in applicazione dell'art. 19, n. 3, del regolamento n. 17. La
Commissione, in tale comunicazione, si è proposta così, in via preliminare, di adottare un atteggiamento favorevole riguardo
agli accordi di distribuzione della HB rivisti da quest'ultima e ha invitato tutti i terzi interessati a presentarle le loro
osservazioni entro un termine preciso. Ne consegue che la comunicazione in questione rappresenterebbe solo una posizione preliminare
della Commissione che poteva essere modificata, alla luce in particolare delle osservazioni dei terzi. Di conseguenza, la
HB non avrebbe potuto fare legittimo affidamento sul fatto che la Commissione le avrebbe accordato il beneficio di un'esenzione
ai sensi dell'art. 85, n. 3, del Trattato, in applicazione della comunicazione in questione sulla sola base della pubblicazione
di questa.
Quanto all'argomento della HB, secondo cui essa ha agito contro i suoi interessi in modo irreversibile apportando modifiche
al suo sistema di distribuzione sulla base della
proposta della Commissione relativa all'adozione di una posizione favorevole sui suoi accordi di distribuzione, il Tribunale ritiene
che, se la HB avesse potuto fare legittimo affidamento sulla comunicazione in questione, questo sarebbe limitato al procedimento
avviato dalla Commissione con la sua comunicazione degli addebiti del 1993 e le obiezioni sollevate da quest'ultima, relative
agli accordi di distribuzione della HB in tale data. Tuttavia, la Commissione non ha agito, nella fattispecie, sulla base
della sua comunicazione degli addebiti del 1993, ma, avendo constatato che le modifiche apportate dalla HB al suo sistema
di distribuzione non avevano avuto i risultati sperati in termini di libero accesso ai punti vendita, ha avviato un nuovo
procedimento e ha sollevato nuove obiezioni contro tale sistema nella sua comunicazione degli addebiti del 1997. Dato che
la Commissione, anche se avesse concesso un'esenzione alla HB, avrebbe avuto il potere, o addirittura l'obbligo, ai sensi
dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 17, di revocare o di modificare il beneficio di questa esenzione qualora avesse dovuto
constatare che gli accordi esentati avevano tuttavia taluni effetti incompatibili con le condizioni previste dall'art. 85,
n. 3, del Trattato e in particolare qualora l'esperienza avesse dovuto mostrare che le modifiche apportate dalla HB al suo
sistema di distribuzione non avevano portato i risultati sperati, il Tribunale ritiene che la Commissione, adottando la comunicazione
degli addebiti del 1997, non ha violato, nella specie, il principio di tutela del legittimo affidamento.
Ne consegue che tale censura dev'essere respinta.
Quanto alle censure della HB relative alla violazione dei principi di sussidiarietà, di leale cooperazione e di certezza del
diritto, anche se gli artt. 85, n. 1, e 86, del Trattato producono effetti diretti nei rapporti tra singoli e fanno sorgere
direttamente in capo a questi ultimi diritti che i giudici nazionali devono tutelare, ciò non ha tuttavia come conseguenza
di privare la Commissione del suo diritto di prendere posizione su un caso, anche se una causa identica o simile è pendente
dinanzi ad uno o più giudici nazionali, a condizione, in particolare, che il commercio tra gli Stati membri possa essere pregiudicato,
condizione che non è messa in questione nella fattispecie.
Facendo valere il fatto che la presente causa riguarda il rifornimento, da parte di una società irlandese, dei consumatori
irlandesi, mediante dettaglianti irlandesi, di prodotti specifici del mercato irlandese ed il fatto che, al momento dell'adozione
della decisione controversa, una causa parallela veniva giudicata dalla High Court o era pendente dinanzi alla Supreme Court,
la HB non dimostra sufficientemente, secondo il Tribunale, che la Commissione ha violato questi principi o la sua comunicazione
relativa alla cooperazione tra la stessa e i giudici nazionali per l'applicazione degli artt. 85 e 86 del Trattato CE. Dalla
decisione controversa e dalle memorie della Commissione emerge chiaramente che l'applicazione di una condizione di esclusiva
ai frigocongelatori forniti ai dettaglianti è una prassi contrattuale propria della maggioranza dei produttori di gelati nella
Comunità. Per di più, le società del gruppo Unilever, svolgono un ruolo importante nel mercato dei gelati destinati al consumo
immediato in diversi Stati membri. Ne consegue che le questioni trattate nella decisione controversa avevano un'importanza
comunitaria più ampia, in particolare alla luce del fatto che diversi giudici ed autorità nazionali in materia di concorrenza
erano stati aditi per cause parallele, che sollevavano questioni simili a quelle della presente causa (v., in particolare,
dal duecentosettantacinquesimo al duecentottantesimo
considerando della decisione controversa). Ciò premesso, l'adozione da parte della Commissione della decisione controversa era idonea
a garantire che le regole comunitarie di concorrenza fossero applicate in modo coerente alle diverse forme di esclusiva utilizzate
dai produttori di gelati su tutto il territorio della Comunità.
Inoltre, come ha affermato la Corte nella sentenza Masterfoods e HB, cit., la Commissione dispone di una competenza esclusiva
per l'adozione delle decisioni di applicazione dell'art. 85, n. 3, del Trattato in forza dell'art. 9, n. 1, del regolamento
n. 17. La Commissione ha anche il diritto di adottare, in qualsiasi istante, decisioni individuali per l'applicazione degli
artt. 85 e 86 del Trattato, nonostante il fatto che essa divida la sua competenza nell'applicazione degli artt. 85, n. 1,
e 86 del Trattato con i giudici nazionali e ciò anche quando un accordo o un pratica costituisca già l'oggetto di una decisione
del giudice nazionale e la prevista decisione della Commissione sia in contrasto con la detta decisione giurisdizionale (v.,
in tal senso, sentenza Masterfoods e HB, cit., punti 47 e 48, e sentenza Delimitis, cit., punti 44 e 45). Dato che alla Commissione
era stata presentata una domanda di esenzione, durante i negoziati, da parte della HB, nonché talune denunce, gli argomenti
della HB relativi alla sussidiarietà sono infondati.
Di conseguenza, le presenti censure devono essere respinte.
Per quanto attiene alle asserzioni della HB secondo cui la decisione controversa viola il principio di proporzionalità e si
dimostra discriminatorio, il Tribunale ritiene che esse siano infondate. Occorre ricordare che il principio di proporzionalità
esige che gli atti delle istituzioni comunitarie non vadano oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo
prefissato (v. sentenza della Corte 17 maggio 1984, causa 15/83, Denkavit Nederland, Racc. pag. 2171, punto 25). Per di più,
occorre constatare che la discriminazione consiste nel trattare in modo diverso situazioni identiche o in modo identico situazioni
diverse.
In primo luogo, alla luce della valutazione fatta sopra ai punti 170-173, occorre constatare che la decisione controversa
non comporta limitazioni indebite o sproporzionate del diritto di proprietà della HB sui suoi frigocongelatori. Inoltre, essa
non costituisce un pregiudizio arbitrario o discriminatorio alla capacità della HB di far concorrenza agli altri fornitori
sulla base adottata da tutte le altre società aventi attività sul mercato rilevante, alla luce in particolare della posizione
preminente di cui essa dispone su tale mercato e del suo contributo importante alla compartimentazione di questo a differenza
degli altri fornitori (v. supra, punto 172).
In secondo luogo, la circostanza che la decisione controversa renda invalida la clausola di esclusiva che figura negli accordi
di fornitura di frigocongelatori conclusi in Irlanda tra la HB ed i dettaglianti, applicabili ai frigocongelatori installati
nei punti vendita dotati solo di apparecchi forniti dalla HB per la conservazione di gelati in confezioni monodose destinate
al consumo immediato e che non dispongono né di un proprio frigocongelatore né di un frigocongelatore proveniente da un altro
produttore di gelati, non implica che questa decisione sia sproporzionata.
Infatti, una rete di accordi di distribuzione attuata da un solo fornitore può esulare dal divieto delle regole di concorrenza
a condizione che non contribuisca in maniera significativa, con tutti i contratti simili rilevati sul mercato rilevante, compresi
quelli di altri fornitori, a chiudere l'accesso al mercato a nuovi concorrenti nazionali e stranieri (v., in analogia, sentenze
Delimitis, cit., punti 23 e 24, e Langnese-Iglo/Commissione, cit., punto 129). Ciò implica che, in presenza di una rete di
accordi simili conclusi da un solo produttore, la valutazione degli effetti di tale rete sul gioco della concorrenza si applica
a tutti i contratti individuali che costituiscono la rete. Il Tribunale afferma, quindi, che la Commissione ha correttamente
valutato nel suo insieme il complesso di accordi di distribuzione della HB e, di conseguenza, non ha effettuato un frazionamento
di tali accordi come sostenuto da quest'ultima. Infatti, dalla sentenza della Corte 7 dicembre 2000, causa C-214/99, Neste
Markkinointi, Racc. pag. I-11121, in particolare, punti 36 e 37) emerge che solo eccezionalmente ed in circostanze particolari,
non presenti nella fattispecie, la rete di uno stesso fornitore può essere frazionata.
In terzo luogo, emerge dall'art. 4 della decisione controversa che la Commissione ha invitato la HB a porre fine immediatamente
alle infrazioni agli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato che la sua rete di accordi di distribuzione comportava e di astenersi
dall'adottare misure aventi lo stesso scopo o lo stesso effetto. Il Tribunale afferma che questa disposizione non è sproporzionata
o discriminatoria poiché vieta solo alla HB di riutilizzare la clausola di esclusiva nelle stesse circostanze di quelle indicate
dagli artt. 1 e 3 della decisione controversa e garantisce in tal modo l'effetto utile di questa poiché la stessa impedisce
che la pratica restrittiva della concorrenza che è stata sanzionata possa proseguire in futuro (v., in analogia, le conclusioni
dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Langnese-Iglo/Commissione, sentenza della Corte 1° ottobre 1998, causa
C-279/95 P, Racc. pag. I-5609, punto 39).
Ne consegue che tale censura dev'essere respinta.
Quanto alla censura della HB relativa alla violazione delle forme sostanziali ed all'insufficienza di motivazione, dato che
consiste solo in un rinvio, da parte della HB, ai suoi argomenti nell'ambito del quinto motivo relativo ad una violazione
dell'art. 190 del Trattato, il Tribunale afferma che non può essere accettata alla luce della valutazione effettuata sopra
ai punti 176-179. Quanto all'argomento della HB relativo alla necessità di prolungare i negoziati per trovare una soluzione
all'insuccesso dell'
accordo del 1995 il Tribunale afferma anche che la Commissione non ha violato le forme sostanziali. Infatti, poiché la Commissione ha constatato
che le modifiche apportate dalla HB al suo sistema di distribuzione non avevano avuto i risultati sperati in termini di libero
accesso ai punti vendita, essa non aveva l'obbligo di proseguire i negoziati all'infinito, in particolare, quando la causa
si svolge su un lungo periodo. La Commissione aveva quindi il diritto di avviare un nuovo procedimento e di sollevare nuove
obiezioni contro tale sistema nella sua comunicazione degli addebiti del 1997, lasciando alla HB la possibilità di rispondere
alla stessa.
Di conseguenza, questa censura dev'essere respinta.
Il settimo motivo, quindi, è infondato.
Ne deriva che il ricorso dev'essere interamente respinto.
Sulle spese
Ai sensi dell'art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la HB è rimasta soccombente e la Commissione ne ha fatto domanda, la HB va condannata a sostenere le proprie
spese nonché quelle sostenute dalla Commissione, comprese quelle relative al procedimento sommario.
Ai sensi dell'art. 87, n. 4, terzo comma, il Tribunale può ordinare che una parte interveniente diversa da quelle indicate
nel comma precedente di tale paragrafo sopporti le proprie spese. Nella fattispecie, la Mars e la Richmond, parti intervenienti
a sostegno della Commissione, sopporteranno le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è respinto.
2)
La Van den Bergh Foods Ltd sopporterà le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla Commissione, comprese le spese relative
al procedimento sommario.
3)
La Masterfoods Ltd e la Richmond Frozen Confectionery Ltd sopporteranno le proprie spese.
R. García-Valdecasas
P. Lindh
J. D. Cooke
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 23 ottobre 2003.
Il cancelliere
Il presidente
H. Jung
P. Lindh
–
Lingua processuale: l'inglese.
–
Dati riservati non riportati.