CELEX: 61996CJ0323
Incumprimento de Estado
Contratos de empreitada de obras públicas
Directivas 89/440/CEE e 93/37/CEE
Falta de publicação de um anúncio de concurso
Aplicação de um processo por negociação sem justificação

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 2 de Outubro de 1996, a Comissão das Comunidades Europeias propôs, nos termos do artigo 169._ do Tratado CE, uma acção com vista a obter a declaração de que:
- ao não ter feito publicar anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (a seguir «JOCE») tanto para o projecto global como para cada um dos lotes relativos à construção do edifício do Vlaamse Raad,
- ao não ter aplicado os processos de adjudicação tal como previstos pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, que altera a Directiva 71/305/CEE, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 210, p. 1), e pela Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54) e, mais especialmente, ao ter adjudicado o lote 4 por negociação sem justificação,
o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dessas directivas, e mais precisamente dos artigos 7._ e 11._ da Directiva 93/37.
Os factos
2 Resulta dos autos que, em 1993, o Vlaamse Raad, o Parlamento flamengo no sistema federal belga, decidiu mandar construir em Bruxelas um edifício próprio.
3 Para a construção desse novo edifício, o Vlaamse Raad seguiu um processo de concurso limitado, a que foram chamadas a participar trinta e duas empresas. Nenhum anúncio foi publicado no JOCE, nem para o projecto global, nem para os diferentes lotes, apesar de cada um dos lotes ultrapassar o limiar previsto pela regulamentação comunitária.
4 Quanto ao lote 4 (acabamentos e sanitários), foi objecto de um processo de concurso a nível nacional não público, que começou em 17 de Fevereiro de 1994 sem publicação prévia no JOCE. Após ter examinado as catorze propostas apresentadas para esse efeito à luz do critério de adjudicação, o preço mais baixo, a administração dos edifícios manifestou-se a favor da de uma empresa entretanto declarada em falência.
5 Por decisão de 19 de Maio de 1994, o Secretariado do Vlaamse Raad anulou então o processo de adjudicação e aplicou o processo de ajuste directo, igualmente sem publicação prévia no JOCE.
A fase pré-contenciosa do processo
6 Por telex de 17 de Junho de 1994, a Comissão advertiu as autoridades belgas de que o processo aplicado pelo Vlaamse Raad constituía uma violação clara e manifesta da regulamentação comunitária em matéria de adjudicação de empreitadas de obras públicas, bem como do princípio da igualdade de tratamento dos candidatos, que constitui o fundamento dessa regulamentação. Por conseguinte, pediu às autoridades belgas a anulação imediata do processo relativo ao lote 4.
7 Não rendo recebido nenhuma comunicação, apesar do compromisso assumido pelas autoridades belgas, quando de uma reunião de 1 de Julho de 1994, de se pronunciarem tão rapidamente quanto possível sobre o processo de adjudicação do lote 4, a Comissão instaurou o processo previsto no artigo 169._ do Tratado dirigindo, em 28 de Julho de 1994, uma notificação de incumprimento ao Governo belga.
8 Por carta de 31 de Agosto de 1994, o Governo belga respondeu que a regulamentação belga relativa aos contratos de direito público era aplicável apenas ao poder executivo, isto é, às administrações do Estado, das Comunidades e das Regiões e que, enquanto a Directiva 93/37 não fosse correctamente transposta no que toca ao poder legislativo, este último não era obrigado a respeitar o direito comunitário. No que toca mais particularmente ao lote 4, o Governo belga informou a Comissão de que o Secretariado do Vlaamse Raad tinha recusado anular o processo de adjudicação.
9 Por carta de 16 de Novembro de 1995, a Comissão emitiu um parecer fundamentado, convidando o Reino da Bélgica a tomar as medidas necessárias para com ele se conformar num prazo de trinta dias após ter dele tomado conhecimento.
10 Por nota de 15 de Dezembro de 1995, a Representação Permanente da Bélgica junto da União Europeia enviou à Comissão uma carta com data de 14 de Dezembro de 1995, em que o presidente do Vlaamse Raad sublinhava a ausência, a nível nacional, dum quadro normativo que garantisse a autonomia do Vlaamse Raad, enquanto instituição parlamentar, quando da adjudicação de contratos de direito público. Nela era mencionado, além disso, que estavam em preparação projectos concretos de medidas e que o Vlaamse Raad estava em negociação com a autoridade federal quanto a esse assunto.
11 Por carta de 10 de Abril de 1996, a Representação Permanente da Bélgica junto da União Europeia remeteu em seguida à Comissão uma carta complementar datada de 25 de Fevereiro de 1996 e assinada pelo presidente do Vlaamse Raad, da qual resultava que, uma vez que já não era possível esperar o parecer da autoridade federal, o Vlaamse Raad preparava um decreto de transposição das directivas em causa e que seriam comunicados à Comissão elementos complementares num futuro próximo.
12 Não tendo recebido qualquer comunicação desde então, a Comissão propôs a presente acção.
A Directiva 93/37
13 Tal como resulta do seu primeiro considerando a Directiva 93/37 tem em vista, por questões de lógica e clareza, proceder à codificação das disposições da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), bem como das que as alteraram.
14 Segundo o artigo 1._ da Directiva 93/37,
«Para efeitos da presente directiva:
...
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.
...
...
e) Os concursos públicos são processos nacionais em que qualquer empreiteiro interessado pode apresentar uma proposta;
f) Os concursos limitados são processos nacionais em que só os empreiteiros convidados pelas entidades adjudicantes podem apresentar uma proposta;
g) Os processos por negociação são os processos nacionais em que as entidades adjudicantes consultam empreiteiros à sua escolha, negociando as condições do contrato com um ou mais de entre eles;
...»
15 O artigo 6._, n.os 1 e 3 da Directiva 93/37 estabelece:
«1. O disposto na presente directiva é aplicável aos contratos de empreitada de obras públicas cujo montante, calculado sem IVA, seja igual ou superior a 5 000 000 de ecus
...
3. Quando uma obra se encontrar dividida em vários lotes, sendo cada um deles objecto de um contrato, o valor de cada lote deve ser tido em consideração na avaliação do montante referido no n._ 1. Quando o valor cumulativo dos lotes for igual ou superior ao montante indicado no n._ 1, o disposto nesse número aplica-se a todos os lotes. Todavia, as entidades adjudicantes podem derrogar a aplicação do n._ 1 em relação a lotes cujo valor calculado sem IVA seja inferior a 1 000 000 de ecus, desde que o montante cumulativo desses lotes não exceda 20% do valor cumulativo de todos os lotes.»
16 O artigo 7._ da Directiva 93/37 dispõe:
«1. Na celebração dos respectivos contratos de empreitada de obras públicas, as entidades adjudicantes aplicarão os processos definidos nas alíneas e), f) e g) do artigo 1._, adaptados à presente directiva.
2. As entidades adjudicantes podem adjudicar os respectivos contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação, após publicação de um anúncio e selecção dos candidatos segundo critérios qualitativos e conhecidos, nos seguintes casos:
...
3. As entidades adjudicantes podem igualmente adjudicar contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação, sem publicação prévia de anúncio, nos seguintes casos:
a) Na falta de propostas ou de propostas apropriadas em resposta a um concurso público ou limitado, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas. A pedido da Comissão, deve ser-lhe apresentado um relatório;
b) Em obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possa ser confiada a um empreiteiro determinado;
c) Na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa, resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes em questão, não seja compatível com os prazos exigidos pelos concursos públicos e limitados ou pelo processo por negociação referidos no n._ 2. As circunstâncias invocadas para justificar a urgência imperiosa não devem, em caso algum, ser imputáveis às entidades adjudicantes;
d) Em obras complementares que não constem do projecto inicialmente adjudicado nem do primeiro contrato celebrado e que se tenham tornado necessárias, na sequência de uma circunstância imprevista, para a execução da obra descrita naqueles documentos, desde que sejam atribuídas ao empreiteiro que executa a referida obra:
- quando essas obras não possam ser técnica ou economicamente separadas do contrato principal sem grande inconveniente para as entidades adjudicantes,
- ou quando essas obras, embora separáveis da execução do contrato inicial, sejam estritamente necessárias para a perfeição do contrato.
Contudo, o valor cumulativo dos contratos relativos às obras complementares não deve exceder 50 % do montante do contrato principal;
e) Em obras novas que consistam na repetição de obras similares confiadas à empresa adjudicatária de um primeiro contrato, pelas mesmas entidades adjudicantes, desde que essas obras estejam em conformidade com um projecto de base e que esse projecto tenha sido objecto de um primeiro contrato celebrado de acordo com os processos referidos no n._ 4.
A possibilidade de recorrer ao processo por negociação deve ser indicada na abertura do concurso inicial e o montante total previsto para a continuação das obras será tomado em consideração pelas entidades adjudicantes para efeitos da aplicação do artigo 6._ Só pode recorrer-se ao processo por negociação no triénio subsequente à celebração do contrato inicial.
4. Nos restantes casos, as entidades adjudicantes adjudicarão as suas empreitadas recorrendo a um concurso público ou a um concurso limitado.»
17 Finalmente, o artigo 11._, n.os 2 e 9, da Directiva 93/37 prevê:
«2. As entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de empreitada de obras públicas por meio de concurso público ou limitado ou, nos casos referidos no n._ 2 do artigo 7._, de processo por negociação, darão a conhecer a sua intenção através de anúncio.
...
9. Os anúncios referidos nos n.os 2, 3 e 4 serão publicados na íntegra no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e no banco de dados TED, nas respectivas línguas originais. Um resumo dos elementos importantes de cada anúncio será publicado nas outras línguas oficiais das Comunidades, apenas fazendo fé o texto da língua original.»
18 Nos termos do artigo 36._, n._ 1, da Directiva 93/37 a Directiva 71/305 bem como as disposições que a alteraram são revogadas, sem prejuízo das obrigações dos Estados-Membros em relação aos prazos de transposição e de aplicação.
A Directiva 89/440
19 A Directiva 89/440 é uma das que, antes da adopção da Directiva 93/37, alteraram a Directiva 71/305.
20 À excepção de algumas diferenças de redacção, as disposições da Directiva 71/305, na redacção dada pela Directiva 89/440, que diziam respeito à definição das entidades adjudicantes [artigo 1._, alínea b)], à delimitação do âmbito de aplicação material (artigo 4._A), aos procedimentos que as entidades adjudicantes deviam aplicar (artigo 5._) e as modalidades de publicação que deviam seguir nomeadamente quando recorressem ao processo por negociação (artigo 12._, n.os 2 e 9), tinham o mesmo teor que as disposições correspondentes na Directiva 93/37, reproduzidas nos n.os 14 a 17 do presente acórdão.
A acção
21 A título preliminar, deve salientar-se que, na sua acção, a Comissão censura o Reino da Bélgica por não ter respeitado as disposições das Directivas 89/440 e 93/37. Resulta dos autos que a Directiva 89/440 estava em vigor quando o primeiro processo de adjudicação foi lançado e que a Directiva 93/37 estava em vigor quando foi lançado o processo relativo ao lote 4. Deve recordar-se, além disso, que a Directiva 93/37 revogou e substituiu a Directiva 71/305, incluindo as disposições que a alteraram, nomeadamente as compreendidas na Directiva 89/440.
22 A Comissão alega que, no caso concreto, uma vez que houve recurso a processos não públicos, sem anúncio de concurso e sem publicação no JOCE, o Governo belga não observou as disposições da Directiva 89/440 e o artigo 11._, n.os 2 e 9, da Directiva 93/37.
23 Salienta igualmente que, para adjudicar um contrato de empreitada pelo processo por negociação, devem estar satisfeitas as condições previstas pelo artigo 7._ da Directiva 93/37. Assim, uma entidade adjudicante só poderá proceder a uma adjudicação por negociação sem anúncio prévio quando estiverem preenchidas as condições previstas no artigo 7._, n._ 3, dessa directiva.
24 Por isso, aplicando, em relação à segunda fase do lote 4, um processo por negociação, quando nenhuma das justificações exigidas pelo artigo 7._ da Directiva 93/37 existia, o Reino da Bélgica terá violado esta disposição.
25 Com vista a decidir o presente litígio, deve examinar-se, em primeiro lugar, se o Vlaamse Raad constitui uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 71/305, na redacção dada pelo artigo 1._, n._ 1, da Directiva 89/440, bem como na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 93/37.
26 A definição da entidade adjudicante, que tem um conteúdo idêntico em ambas as directivas, estabelece que, para efeitos de cada uma delas, «são consideradas entidades adjudicantes, o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público».
27 A conceito de Estado a que se refere essa disposição abrange necessariamente todos os órgãos que exercem os poderes legislativo, executivo e judicial. Acontece o mesmo com órgãos que, num Estado de estrutura federal, exercem esses poderes ao nível das entidades federadas.
28 Por outro lado, no acórdão de 20 de Setembro de 1988, Beentjes (31/87, p. 4635, n.os 11 a 13), o Tribunal de Justiça, após ter declarado que a noção de Estado na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 71/305 devia ter uma interpretação funcional, considerou-a como incluindo uma comissão local de emparcelamento, não obstante o facto de este organismo não ser formalmente integrado na administração do Estado. Ora, seria inconsequente negar que um órgão legislativo está abrangido pelo conceito de Estado na acepção das directivas comunitárias em matéria de contratos de empreitada de obras públicas, quando foi considerado incluído nesse conceito, para efeitos da aplicação de uma dessas directivas, um organismo não formalmente integrado na administração estatal.
29 Daí resulta que um órgão legislativo como o Vlaamse Raad deve ser considerado incluído no Estado e, portanto, como constituindo uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 71/305, na redacção dada pelo artigo 1._, ponto 1, da Directiva 89/440, bem como na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 93/37.
30 Além disso, resulta claro que cada um dos lotes objecto dos contratos de empreitada de obras públicas lançadas pelo Vlaamse Raad ultrapassava o limiar previsto pelo artigo 4._ A da Directiva 71/305, inserido pelo artigo 1._, alínea 6), da Directiva 89/440, e pelo artigo 6._ da Directiva 93/37.
31 Nestas condições, os contratos de empreitada lançados pelo Vlaamse Raad estavam abrangidos pela Directiva 71/305, na redacção dada pela Directiva 89/440, e da Directiva 93/37 e deviam, portanto, desenrolar-se no respeito das regras que aí são enunciadas.
32 Entre essas regras, o artigo 12._, n.os 2 e 9, da Directiva 71/305, na redacção dada pelo artigo 1._, ponto 12, da Directiva 89/440, dispõe que as entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de empreitada de obras públicas por meio de concurso público, limitado ou por negociação nos casos referidos no n._ 2 do artigo 5._, darão a conhecer a sua intenção por meio de anúncio publicado no JOCE.
33 Da mesma maneira, o artigo 11._, n.os 2 e 9, da Directiva 93/37 impõe que as «entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de empreitada de obras públicas por meio de concurso público ou limitado ou, nos casos referidos no n._ 2 do artigo 7._, de processo por negociação» dêem a conhecer a sua intenção através da publicação de um anúncio no JOCE.
34 Resulta dessas disposições que é somente quando as entidades adjudicantes têm intenção de adjudicar uma empreitada de obras públicas por processo por negociação nos casos referidos no artigo 5._, n._ 3, da Directiva 71/305, na redacção dada pela Directiva 89/440, ou no artigo 7._, n._ 3, da Directiva 93/37, que a obrigação de publicar um anúncio desaparece.
35 Ora, no caso concreto, o Governo belga não contesta nem a ausência de publicação de um concurso no JOCE nem que as condições previstas no artigo 5._, n._ 3, da Directiva 71/305, na redacção dada pela Directiva 89/440, e no artigo 7._, n._ 3, da Directiva 93/37 para poder aplicar um processo por negociação sem publicação prévia de um anúncio não existiam.
36 Durante a audiência, o Governo belga referiu-se todavia ao artigo 4._ da Directiva 93/37 para sustentar que, em certas circunstâncias, um Estado podia legitimamente exonerar-se das obrigações impostas por essa directiva.
37 Essa disposição prevê que a Directiva 93/37 não é aplicável:
«a) Aos contratos celebrados nos domínios mencionados nos artigos 2._, 7._, 8._ e 9._ da Directiva 90/531/CEE nem aos contratos que satisfaçam as condições do n._ 2 do artigo 6._ da mesma directiva;
b) Aos contratos de empreitada que sejam declarados secretos ou cuja execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, nos termos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor no Estado-membro em causa, ou quando a protecção dos interesses essenciais do Estado-membro o exija.»
38 Independentemente do carácter tardio desse fundamento, que o Governo belga apresentou pela primeira vez na audiência sem avançar qualquer razão válida para explicar o atraso, deve reconhecer-se que o Governo belga não invocou qualquer elemento susceptível de demonstrar que os contratos de empreitada de obras lançados pelo Vlaamse Raad relevassem duma das situações referidas no artigo 4._
39 Esse fundamento deve portanto ser rejeitado.
40 O Governo belga sustentou igualmente que, a nível interno, a Lei de 14 de Julho de 1976, em vigor à época dos factos, cujo artigo 2._, n._ 1, dispõe que «cada Ministro é, nos limites das suas atribuições, competente para tomar as decisões relativas à celebração e à execução dos contratos do Estado e dos organismos dependentes da sua autoridade hierárquica», não se aplicava aos organismos legislativos, nomeadamente, porque a autonomia e a preponderância do poder legislativo, consagrados pela Constituição belga, impediam que as câmaras legislativas, e por isso o Vlaamse Raad, estivessem sujeitos à competência ministerial.
41 Deve salientar-se, em primeiro lugar, que esse fundamento, extraído do direito interno, não é susceptível de pôr em causa nem a declaração segundo a qual o Vlaamse Raad constitui uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 71/305, na redacção dada pelo artigo 1._, ponto 1, da Directiva 89/440, bem como na acepção do artigo 1._, alínea b), da Directiva 93/37, nem a obrigação consecutiva de respeitar as disposições dessas directivas relativas às regras de publicidade e aos processos de adjudicação.
42 Com efeito, segundo jurisprudência constante, um Estado-Membro não poderá invocar disposições, práticas ou situações da sua ordem jurídica interna para justificar a inobservância das obrigações e prazos fixados numa directiva (v., nomeadamente, acórdão de 12 de Fevereiro de 1998, Comissão/França, C-144/97, Colect., p. I-613, n._ 8).
43 Por isso, este fundamento deve igualmente ser rejeitado.
44 Tendo em conta o conjunto das considerações precedentes, deve declarar-se que,
- ao não ter feito publicar anúncio de concurso no JOCE tanto para o projecto global como para cada um dos lotes relativos à construção do edifício do Vlaamse Raad,
- ao não ter aplicado os processos de adjudicação tais como previstos pela Directiva 71/305, na redacção dada pela Directiva 89/440, e pela Directiva 93/37 e, mais especialmente, ao ter adjudicado o lote 4 por via de negociação sem justificação,
o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dessas directivas, e, mais precisamente, dos artigos 7._ e 11._, n.os 2 e 9, da Directiva 93/37.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
45 Nos termos do artigo 69._, n._ 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas. Tendo o Reino da Bélgica sido vencido, há que condená-lo nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Sexta Secção)
decide:
46 - Ao não ter feito publicar anúncio de concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias tanto para o projecto global como para cada um dos lotes relativos à construção do edifício do Vlaamse Raad,
- ao não ter aplicado os processos de adjudicação tais como previstos pela Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, na redacção dada pela Directiva 89/440/CEE do Conselho, de 18 de Julho de 1989, e pela Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e, mais especialmente, ao ter adjudicado o lote 4 por via de negociação sem justificação,
o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dessas directivas, e, mais precisamente, dos artigos 7._ e 12._, n.os 2 e 9, da Directiva 93/37.
47 O Reino da Bélgica é condenado nas despesas.