CELEX: 62001CJ0198
Konkurrenceret
konkurrencebegrænsende national lovgivning
nationale konkurrencemyndigheders beføjelse til at erklære en sådan lovgivning uanvendelig
betingelser for, at virksomheder ikke ifalder ansvar for konkurrencebegrænsende adfærd

Ved kendelse af 24. januar 2001, indgået til Domstolen den 11. maj 2001, har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
i henhold til artikel 234 EF forelagt to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 81 EF.
Spørgsmålene er blevet rejst under en sag anlagt af sammenslutningen af italienske tændstikproducenter, Consorzio Industrie
Fiammiferi (herefter »CIF«), vedrørende en afgørelse truffet af den italienske konkurrencemyndighed, Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (herefter »konkurrencemyndigheden«), af 13. juli 2000, hvori det fastslås, at lovgivningen vedrørende
CIF’s etablering og drift strider mod artikel 10 EF og 81 EF, og hvori det konstateres, at CIF og de virksomheder, som er
medlemmer af sammenslutningen (herefter »medlemmerne af sammenslutningen«), tilsidesatte artikel 81 EF ved at fordele produktionskvoter,
og hvori de blev pålagt at bringe den konstaterede tilsidesættelse til ophør.
De nationale retsregler
Ved kongeligt dekret nr. 560 af 11. marts 1923 (herefter »kongeligt dekret nr. 560/1923«) indførte den italienske lovgiver
et nyt system for produktionen og salget af tændstikker ved at skabe en sammenslutning af italienske tændstikproducenter,
CIF. Denne sammenslutning blev ved dekretet tildelt et handelsmonopol bestående i en eneret til at producere og sælge den
mængde tændstikker, der var nødvendig for at dække det nationale italienske markeds forbrug.
Endvidere fik CIF til opgave at varetage regeringens banderolevirksomhed med henblik på opkrævning af punktafgiften på tændstikker,
som var blevet indført ved samme dekret. Disse banderoler skulle fordeles mellem de deltagende virksomheder, som skulle påføre
dem på de af dem producerede tændstikæsker.
Følgelig blev CIF stiftet som et lukket obligatorisk konsortium, der var oprettet ved italiensk lov med henblik på fremstilling
og salg af de nødvendige tændstikker for at dække den indenlandske efterspørgsel.
CIF’s virksomhed var reguleret i en overenskomst mellem CIF og den italienske stat, som var bilagt dekretet og udgjorde en
del heraf. I henhold til denne overenskomst forpligtede den italienske stat sig til at forbyde, at virksomheder uden for CIF
på hjemmemarkedet afsatte deres produkter, at hindre oprettelse af nye produktionsvirksomheder, og ved bekendtgørelse fra
finansministeriet at fastsætte salgsprisen for tændstikker. På sin side skulle CIF hovedsagelig sikre, at punktafgiften på
tændstikker, der skulle afsættes på hjemmemarkedet, blev betalt af samtlige deltagende virksomheder via et banderolesystem.
Overenskomsten regulerede ligeledes i detaljer CIF’s interne arbejdsgang. Artikel 4 i overenskomsten henlagde fastsættelsen
af de enkelte mængder og fordelingen af produktionskvoterne for tændstikker mellem virksomhederne i CIF til et særligt udvalg
(herefter »Kvotefordelingsudvalget«). Dette udvalg – som træffer afgørelser ved stemmeflerhed – er sammensat af en tjenestemand
fra l’Amministrazione dei Monopoli di Stato (herefter »Statsmonopoladministrationen«), som er formand for udvalget, samt af
en repræsentant fra CIF og tre repræsentanter fra de deltagende virksomheder, som alle udpeges af CIF’s bestyrelse. Kvotefordelingsudvalgets
afgørelser forelægges Statsmonopoladministrationen til godkendelse. Visse afgørelser, herunder kvotaoverførsler, skal endvidere
forelægges finansministeriet til godkendelse. CIF’s vedtægter fastsætter, at produktionskvoterne skal fordeles »under hensyntagen
til de gældende procentsatser«.
Overholdelsen af disse kvoter kontrolleres af et andet udvalg, jf. artikel 23, andet afsnit, i CIF’s vedtægter (herefter »Kvoteoverholdelsesudvalget«),
som er sammensat af tre medlemmer, som udpeges af CIF’s bestyrelse, og som i begyndelsen af hvert år forelægger CIF’s ledelse
et forslag til en plan for tændstikleverancer fra de deltagende virksomheder.
Systemet bestod praktisk talt uændret, indtil Corte costituzionale afsagde dom nr. 78 den 3. juli 1970, hvorved den underkendte
den nærmere udformning af CIF’s organisation med den begrundelse, at der forelå en overtrædelse af princippet om frihed til
at udøve privat økonomisk initiativ (som fastsat i den italienske forfatnings artikel 41), da CIF var afskåret fra at optage
nye virksomheder.
Ved et ministerielt dekret af 23. december 1983 om godkendelse af den nye overenskomst mellem CIF og den italienske stat blev
det muligt for andre virksomheder at tilslutte sig CIF, efter at disse havde opnået afgiftsmyndighedernes tilladelse til at
fremstille tændstikker.
Deltagelsen i CIF forblev imidlertid obligatorisk i det mindste frem til afskaffelsen af det fiskale monopol i 1993 (se nærmere
herom i præmis 14 nedenfor).
Ved finansministeriets dekret af 5. august 1992 (herefter »dekretet af 5. august 1992«) godkendtes den sidste version af overenskomsten
mellem CIF og den italienske stat, hvis udløb var fastsat til den 31. december 2001 (herefter »1992-overenskomsten«).
I henhold til denne overenskomsts artikel 4, som regulerer CIF’s drift, skal produktionskvoter stadig fordeles mellem de deltagende
virksomheder af Kvotefordelingsudvalget. Kontrollen af, om kvoterne overholdes, henhører fortsat under Kvoteoverholdelsesudvalget.
Ved lovdekret nr. 331 af 30. august 1993 (herefter »lovdekret nr. 331/1993«) vedtog Italiens lovgivende forsamling nye regler
om punktafgifter og andre indirekte skatter. Vovdekretets artikel 29 bestemmer, at producenten og importøren er direkte afgiftspligtige.
Ifølge den forelæggende ret blev CIF’s afgiftsmonopol afskaffet med denne bestemmelse.
Der er uenighed om, hvorvidt det efter dette tidspunkt har været obligatorisk eller frivilligt at deltage i CIF for de tændstikproducenter,
der allerede var medlemmer før ophævelsen af afgiftsmonopolet.
Før 1996 havde konkurrencemyndigheden kun beføjelse til at anvende italiensk konkurrenceret, men ikke Fællesskabets konkurrenceret.
Imidlertid har den efter ikrafttrædelsen af lov nr. 52 af 6. februar 1996 (herefter »lov nr. 52/1996«) også været beføjet
til at anvende artikel 81, stk. 1, EF og artikel 82 EF.
Hovedsagen
På foranledning af en klage fra en tysk tændstikproducent, som hævdede at have problemer med at afsætte sine produkter på
det italienske marked, indledte konkurrencemyndigheden i november 1998 en undersøgelse af CIF, af de deltagende virksomheder
samt af Consorzio Nationale Attivà Economico-Distributiva Integrata (herefter »Conaedi«), der er knyttet til næsten alle Magazzini
di Generi di Monopolio, dvs. lagrene for varer omfattet af et monopol, som fungerer som grossister, for at fastslå, om der
forelå overtrædelser af EF-traktatens artikel 85 og 86 (nu artikel 81 EF og 82 EF), og for at undersøge, om lovgivningen,
som oprettede CIF, og de efterfølgende overenskomster mellem CIF og den italienske stat, var i strid med traktatens artikel
85, stk. 1.
Undersøgelsens genstand blev kort herefter udvidet til bl.a. at omfatte en aftale indgået mellem CIF og en af de førende europæiske
producenter af tændstikker, det schweiziske selskab Swedish Match SA (herefter »Swedish Match«), i henhold til hvilken CIF
påtog sig at købe en mængde tændstikker fra Swedish Match svarende til en forud fastsat kvote af det italienske indenlandske
forbrug.
I sin endelige afgørelse af 13. juli 2000 fastslog konkurrencemyndigheden, at uanset at den adfærd, der var udvist af deltagerne
på det italienske tændstikmarked, mere eller mindre direkte var en konsekvens af den retlige regulering, der siden det kongelige
dekret nr. 560/1923 havde været gældende på området, var denne adfærd også delvis udslag af selvstændigt trufne forretningsbeslutninger.
Konkurrencemyndigheden sondrede blandt CIF’s handlinger mellem tre typer adfærd: adfærd, som sammenslutningen var blevet pålagt
af retsreglerne, adfærd, som blot begunstigedes af retsreglerne, samt adfærd, som var følgen af CIF’s frie valg. Myndigheden
foretog i den sammenhæng tillige en opdeling i to perioder.
For det første behandlede den perioden før lovdekret nr. 331/1993’s ikrafttræden, hvor konkurrencemyndigheden fandt, at de
ovenfor beskrevne indenlandske regler fuldt ud udgjorde grundlaget for såvel oprettelsen af CIF som for overdragelsen til
denne af opgaven med at varetage fremstillingen og salget af tændstikker.
Konkurrencemyndigheden fandt herefter for det første, at den retlige regulering i denne periode i kraft af, at den påbød deltagelse
i CIF for at kunne producere og sælge tændstikker i Italien, udgjorde et »retligt skjold« ( »copertura legale«) for de former
for adfærd hos CIF og de deltagende virksomheder, som ellers ville have været forbudt, for det andet, at sådanne regler »ikke
måtte anvendes af nogen domstol eller offentlig myndighed«, eftersom reglerne var i modstrid med artikel 3, stk. 1, litra
g), EF, artikel 10 EF og artikel 81, stk. 1, EF, og for det tredje, at denne manglende anvendelighed »ville betyde« (»implicherebbe«)
afskaffelsen af det »retlige skjold«.
Konkurrencemyndigheden fandt i øvrigt, at de erhvervsdrivendes handlinger i forbindelse med udøvelsen af kompetencen til at
fordele produktionen, hvilken kompetence i henhold til overenskomstens artikel 4 overdrages til et udvalg, som for en stor
del er sammensat af tændstikproducenternes repræsentanter, kunne anses for at udgøre en adfærd fra virksomheders side i den
forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 81 EF.
Under denne synsvinkel konkluderede konkurrencemyndigheden, at de konkrete dispositioner, der var anvendt med henblik på at
fordele produktionen, havde været årsag til en faktisk, yderligere begrænsning af konkurrencen i forhold til den begrænsning,
som allerede fulgte af lovgivningen. Den henviste i den sammenhæng dels til, at Kvotefordelingsudvalget som kriterium anvendte
den enkelte virksomheds tidligere kvoter, dels til de hyppige overdragelser af produktionskvoter eller udveksling af produktion
mellem de deltagende virksomheder.
Efter at have konstateret, at lovdekret nr. 331/1993 sammen med 1992-overenskomsten i praksis ophævede CIF’s afgifts- og handelsmonopol,
understregede konkurrencemyndigheden for det andet, at deltagelse i CIF fra 1994 ikke længere var obligatorisk for at kunne
producere og forhandle tændstikker på italiensk territorium.
Den fandt endvidere, at lovdekret nr. 331/1993, selv om det ikke ophævede 1992-overenskomsten, ændrede retsgrundlaget for
virksomhedernes deltagelse i CIF ved at gøre deltagelsen frivillig med den heraf følgende mulighed for den enkelte virksomhed
til at trække sig ud før den fastsatte udløbsdato.
Konkurrencemyndigheden vurderede følgelig, at de deltagende virksomheders adfærd fra 1994 skulle bedømmes som resultatet af
deres selvstændige økonomiske valg, som de kunne drages til ansvar for.
Konkurrencemyndigheden vurderede endvidere, at to aftaler indgået af CIF var konkurrencebegrænsende. Aftalen indgået med CIF’s
største europæiske konkurrent, Swedish Match, havde haft til følge, at dette selskab ikke kunne forhandle sine tændstikker
direkte på det italienske marked. Den anden aftale, som var indgået med Conaedi, havde haft til følge, at CIF kunne sikre
sig eneretten til den afsætningskanal, som Magazzini di Generi di Monopolios net udgør.
Af disse grunde fastslog konkurrencemyndigheden bl.a.:
–
CIF’s eksistens og dens virksomhed, der reguleres ved kongeligt dekret nr. 560/1923 og den hertil knyttede overenskomst, senest
ændret ved dekret af 5. august 1992, strider mod artikel 3, stk. 1, litra g), EF samt artikel 10 EF og artikel 81, stk. 1,
EF i det omfang, hvori bestemmelserne indtil 1994 uvægerligt har medført, samt fra nævnte tidspunkt har tilladt og begunstiget,
at CIF og de deltagende virksomheder har udvist konkurrencebegrænsende adfærd under tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1,
EF.
–
I hvert fald har CIF og de deltagende virksomheder truffet beslutninger indbyrdes og indgået aftaler, der – idet deres formål
var at fastlægge de nærmere bestemmelser for og mekanismerne ved fordelingen mellem de samarbejdende virksomheder af produktionen
af tændstikker bestemt til afsætning af nævnte CIF, hvorved konkurrencen begrænses mere end det, som allerede bevirkes af
den relevante lovgivning – udgør indgreb i konkurrencen i strid med artikel 81, stk. 1, EF.
–
CIF og Swedish Match har indgået en aftale med det formål at fordele produktionen af tændstikker og at afsætte disse i fællesskab
via CIF, hvilket udgør et konkurrencestridigt forhold i strid med artikel 81, stk. 1, EF.
–
CIF, de deltagende virksomheder og Swedish Match skal indstille de fastslåede overtrædelser og afholde sig fra enhver aftale,
hvis genstand eller virkning kan sidestilles med det således fastslåede kartel.
–
Conaedi og Magazzini de Generi di Monopolio skal for fremtiden afholde sig fra at indgå aftaler, hvis genstand eller virkning
kan sidestilles med de fastslåede aftaler.
Retsforhandlingerne i hovedsagen
Den 14. november 2000 anlagde CIF sag til prøvelse af konkurrencemyndighedens afgørelse ved Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio (herefter »den forelæggende ret«).
Ud over at anfægte konkurrencemyndighedens vurdering af de faktiske omstændigheder og dens fortolkning af de retlige forhold
har CIF gjort gældende, at myndigheden ikke havde kompetence til at efterprøve nationale bestemmelsers gyldighed og virksomhed,
eftersom denne mulighed hverken tillægges den i lov nr. 52/1996 eller ved princippet om fællesskabsrettens forrang. Dette
princip kan kun bringes i anvendelse med henblik på konkret at undlade at bringe en bestemmelse i anvendelse, men ikke med
henblik på at fastslå, at en sådan bestemmelse helt generelt ikke er virksom.
Den forelæggende ret er ikke overbevist om, at der kan foretages denne sondring, men betvivler konkurrencemyndighedens beføjelse
til at erklære den italienske lovgivning uanvendelig i den konkrete sag af en anden grund.
Efter den forelæggende rets opfattelse foreligger der nemlig ingen fast retspraksis ved Fællesskabets retsinstanser, hvorefter
spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse, som er i modstrid med artikel 81 EF og 82 EF, ikke kan finde anvendelse,
også kan afgøres under en sag som den, der skal behandles af konkurrencemyndigheden.
Betænkelighederne, som en sådan mulighed er forbundet med, udspringer ikke kun af, at det må anses for tvivlsomt, om den konkurrencestridige
handling kan tilregnes en erhvervsdrivende, som under alle omstændigheder handler eller har handlet i henhold til den nationale
lovgivning, og som derfor må formodes at have handlet i god tro.
En afgørelse om ikke at anvende en national lovgivning
in malam partem
(dvs. manglende anvendelse af en national lovgivning, som er til fordel for de omhandlede private erhvervsdrivende, hvilket
for dem udgør en pålæggelse af forpligtelser), der træffes af et organ, som er tillagt sanktionsbeføjelser, er ligeledes problematisk
med hensyn til den betydelige rolle, som hensynet til retssikkerheden, der er et af fællesskabsrettens almindelige principper,
spiller.
Den forelæggende ret betvivler endvidere, at den italienske lovgivning både før og efter 1994 gjorde og gør det muligt at
udøve en konkurrence, som kunne hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Lovgivningen
tillader nemlig ikke de deltagende virksomheder at foretage priskonkurrence, idet priserne fastsættes ministerielt, og den
pålægger tillige virksomhederne et produktionskvotesystem.
Den forelæggende ret har i den forbindelse bemærket, at den omhandlede sag angår et marked karakteriseret af, at fastsættelsen
af prisen på produkterne (tændstikkerne) tilkom finansministeriet i medfør af overenskomstens artikel 6. Samtidig anvendes
en fordelingsordning (selv om dens skadelige virkninger nok er blevet afsvækket ved ophævelsen af CIF’s handelsmonopol), hvor
beføjelsen til at fordele produktionen, der er nødvendig for hjemmemarkedets forbrug, mellem de deltagende virksomheder er
overdraget til et udvalg, som i det væsentlige består af repræsentanter for disse producenter (overenskomstens artikel 4).
Under disse omstændigheder fandt den forelæggende ret, at CIF’s påstand om, at reguleringen af sektoren i det hele udelukkede
den frie konkurrence, uden fortsat at give mulighed for en nævneværdig konkurrence mellem virksomhederne, ikke kunne antages
at være åbenbart ubegrundet. Ud fra synspunktet om beskyttelse af konkurrencen er det derfor muligvis uden betydning, om den
enkelte kvote tildeles den ene eller den anden virksomhed eller afstås til en tredjemand, idet det drejer sig om handlinger,
som under alle omstændigheder foregår inden for rammerne af en ordning, som afskærer virksomhederne fra at konkurrere.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio har herefter besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende
præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal eller kan en national konkurrencemyndighed, som stilles over for omstændigheder, hvor en aftale mellem virksomheder fremkalder
skadevirkninger for fællesskabshandelen, og når nævnte aftale enten er krævet eller begunstiget af et nationalt lovgivningstiltag,
som legitimerer eller forstærker virkningerne, navnlig ved prisfastsættelse og markedsfordeling – undlade at anvende de pågældende
regler og pålægge sanktioner eller – i det mindste – nedlægge forbud for fremtiden mod virksomhedernes konkurrencestridige
adfærd – og hvad er retsvirkningerne heraf?
2)
Kan en national lovgivning, som giver et ministerium beføjelse til at fastsætte salgspriser for et produkt og desuden tildeler
en obligatorisk sammenslutning af producenter beføjelse til at fordele produktionen mellem virksomhederne, med henblik på
anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, anses for en lovgivning, som bevarer muligheden for konkurrence, som kan hindres, begrænses
eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side?«
Det første spørgsmål
CIF har bemærket, at det følger af Domstolens praksis, at artikel 81 EF og 82 EF således kun tager sigte på konkurrencestridig
adfærd fra virksomhedernes side på deres eget initiativ. Såfremt virksomhederne pånødes en konkurrencestridig adfærd ved en
national lovgivning, eller såfremt denne lovgivning skaber en retlig ramme, som på sin side berøver dem enhver mulighed for
at konkurrere retmæssigt, finder artikel 81 EF og 82 EF ikke anvendelse. I denne situation skyldes begrænsningen af konkurrencen
ikke, som det forudsættes i disse bestemmelser, en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side. Derimod kan artikel 81 EF
og 82 EF finde anvendelse i en situation, hvor der efter den nationale lovgivning fortsat består en mulighed for konkurrence,
men hvor denne konkurrence kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dom
af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis
33 og 34).
CIF har ligeledes understreget, at når Kommissionen undersøger, om artikel 81 EF og 82 EF kan finde anvendelse på virksomhedernes
adfærd, tager den forudgående vurdering af en national lovgivning, der kan påvirke denne adfærd, derfor kun sigte på at afgøre,
om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig
adfærd fra deres side (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, præmis 35).
CIF har udledt heraf, at konkurrencemyndigheden inden for rammerne af dens sagsbehandling indledningsvis skal fastslå udelukkende,
om den italienske lovgivning tillader virksomhederne en vis frihed til at fastsætte deres adfærd. Det er kun, hvis dette er
tilfældet, at artikel 81 EF og 82 EF kan finde anvendelse på disse virksomheder. Det følger logisk heraf, at man ikke kan
pålægge virksomhederne en forpligtelse til at undlade at anvende den italienske lovgivning, som består i tvingende nationale
forskrifter.
Ifølge CIF kan der af lov nr. 52/1996, som giver konkurrencemyndigheden beføjelse til at anvende artikel 81 EF til at fastslå
og sanktionere konkurrenceforvridende aftaler mellem virksomheder, ikke udledes en ret til at efterprøve gyldigheden af nationale
retsakter i henhold til bestemmelserne i artikel 3 EF, 10 EF og 81 EF.
Det følger heraf, at en adfærd, der udvises af virksomheder, såsom CIF, ikke henhører under artikel 81 EF’s anvendelsesområde,
medmindre konkurrencemyndigheden indledningsvis – med virkning for den konkrete sag – efterprøver og fastslår, at virksomhederne
er uafhængige i forhold til bestemmelserne i den nationale lovgivning.
Det skal hertil for det første bemærkes, at selv om artikel 81 EF og 82 EF ganske vist udelukkende vedrører virksomheders
adfærd og ikke omfatter love eller administrative bestemmelser, som er fastsat af medlemsstaterne, fremgår det ikke desto
mindre, at denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 10 EF, som opstiller en samarbejdsforpligtelse, pålægger medlemsstaterne
ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger – selv ikke i form af love eller administrative bestemmelser – som kan ophæve
den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler (jf. dom af 16.11.1977, sag 13/77, GB-Inno-BM,
Sml. s. 2115, præmis 31, af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16, af 17.11.1993, sag C-185/91, Reiff,
Sml. I, s. 5801, præmis 14, af 9.6.1994, sag C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, Sml. I, s. 2517, præmis
14, af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, præmis 20, og af 19.2.2002, sag C-35/99, Arduino,
Sml. I, s. 1529, præmis 34).
Domstolen har bl.a. fastslået, at der foreligger tilsidesættelse af artikel 10 EF og 81 EF, såfremt en medlemsstat enten foreskriver
eller fremmer indgåelse af aftaler i strid med artikel 81 EF eller forstærker sådanne aftalers virkninger, eller såfremt den
fratager de af den udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret
for at træffe beslutninger om økonomisk intervention (jf. Van Eycke-dommen, præmis 16, Reiff-dommen, præmis 14, Delta Schiffahrts-
und Speditionsgesellschaft-dommen, præmis 14, Centro Servizi Spediporto-dommen, præmis 21, og Arduino-dommen, præmis 35).
Med Maastricht-traktatens ikrafttræden fremgår det i øvrigt udtrykkeligt af traktaten, at medlemsstaternes økonomiske politik
skal føres i overensstemmelse med princippet om en åben markedsøkonomi med fri konkurrence (jf. artikel 3 A, stk. 1, EF og
artikel 102 A, EF (nu henholdsvis artikel 4, stk. 1, EF og artikel 98 EF)).
Det skal for det andet bemærkes, at i henhold til fast retspraksis følger det af fællesskabsrettens forrang, at bestemmelser
i en national lovgivning, som strider mod en fællesskabsbestemmelse, hvad enten de er ældre eller yngre end denne, ikke må
anvendes.
Denne pligt til at undlade at anvende en national lovgivning, der strider mod fællesskabsretten, påhviler ikke blot de nationale
domstole, men ligeledes alle statsorganer, herunder forvaltningen (jf. i denne retning dom af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli
Costanzo, Sml. s. 1839, præmis 31), hvilket i påkommende tilfælde indebærer en pligt til at træffe enhver bestemmelse til
fremme af den fulde gennemførelse af fællesskabsretten (jf. dom af 13.7.1972, sag 48/71, Kommissionen mod Italien, Sml. 1972,
s. 135, org.ref.: Rec. s. 529, præmis 7).
Når en national konkurrencemyndighed som den italienske myndighed har fået til opgave bl.a. at kontrollere, at artikel 81
EF overholdes, og når denne bestemmelse sammenholdt med artikel 10 EF pålægger medlemsstaterne en undladelsesforpligtelse,
ville den effektive virkning af Fællesskabets konkurrenceregler mindskes, såfremt konkurrencemyndigheden inden for rammerne
af en undersøgelse af virksomheders adfærd i forhold til artikel 81 EF ikke måtte fastslå, at en national bestemmelse tilsidesætter
artikel 10 EF sammenholdt med artikel 81 EF, og såfremt den som følge heraf ikke undlod at anvende bestemmelsen.
I den sammenhæng er det uden betydning, at en tilsidesættelse af artikel 81 EF og 82 EF i det tilfælde, hvor den nationale
lovgivning pålægger virksomhederne en konkurrencebegrænsende adfærd, ikke også kan gøres gældende over for disse virksomheder
(jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, præmis 33). De pligter, som påhviler medlemsstaterne
i medfør af artikel 3, stk. 1, litra g), EF, artikel 10 EF, 81 EF og 82 EF, og som er uafhængige af virksomhedernes forpligtelser
i medfør af artikel 81 EF og 82 EF, gælder uformindsket, hvorfor den nationale konkurrencemyndighed fortsat er forpligtet
til at undlade at anvende den omhandlede nationale bestemmelse.
For så vidt angår sanktionerne, som kan pålægges virksomhederne, skal der derimod foretages en dobbelt sondring alt efter,
hvorvidt denne nationale lovgivning udelukker, henholdsvis giver mulighed for en konkurrence, som stadig kan hindres, begrænses
eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, og – i den førstnævnte situation – hvorvidt de omhandlede
faktiske forhold fandt sted før eller efter konkurrencemyndighedens erklæring om, at den nationale lovgivning ikke må finde
anvendelse.
I den første situation, hvor en national lov udelukker muligheden for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes
ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, skal det fastslås, at det følger af det almindelige fællesskabsretlige
princip om retssikkerhed, at den omstændighed, at de nationale konkurrencemyndigheder ikke må anvende en konkurrencebegrænsende
lov, ikke må udsætte de omhandlede virksomheder for sanktioner, hverken af strafferetlig eller administrativ karakter for
en tidligere adfærd, når denne adfærd var pålagt ved loven.
Beslutningen om, at den omhandlede lov ikke må finde anvendelse, ændrer ikke ved det forhold, at loven har bestemt virksomhedernes
tidligere adfærd. Denne lov udgør således fortsat, for så vidt angår perioden forud for beslutningen om, at den er uanvendelig,
en diskulperende omstændighed, som fritager de omhandlede virksomheder fra enhver konsekvens af overtrædelsen af artikel 81
EF og 82 EF, såvel i forhold til de offentlige myndigheder som over for andre erhvervsdrivende.
For så vidt angår sanktioneringen af den fremtidige adfærd, der udvises af virksomheder, som hidtil i henhold til en national
lov har været tvunget til at udvise en konkurrencebegrænsende adfærd, skal det bemærkes, at fra det tidspunkt, hvor konkurrencemyndighedens
afgørelse om, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 81 EF, og at den nationale lovgivning ikke skal finde anvendelse,
gælder endeligt i forhold til virksomhederne, er de bundet af denne afgørelse. Fra dette tidspunkt kan virksomhederne ikke
længere påstå, at loven tvinger dem til at tilsidesætte Fællesskabets konkurrenceregler. Deres fremtidige adfærd kan således
rammes af sanktioner.
I den anden situation, hvor loven blot tilskynder til eller fremmer virksomhedernes selvstændige udøvelse af konkurrencebegrænsende
adfærd, er virksomhederne uændret omfattet af artikel 81 EF og 82 EF og kan pålægges sanktioner, herunder også for adfærd
forud for beslutningen om, at loven ikke kan finde anvendelse.
Det skal dog understreges, at selv om en sådan situation ikke kan føre til at tillade former for praksis, som yderligere forværrer
begrænsningerne af konkurrencen, bevirker den dog ikke desto mindre, at virksomhedernes adfærd, når sanktionsniveauet fastsættes,
skal vurderes i lyset af den formildende omstændighed, som den nationale lovgivning udgør (jf. i denne retning dom af 16.12.1975,
forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 11/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis
620).
I lyset af ovenstående betragtninger skal det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at en national konkurrencemyndighed,
der bl.a. har til opgave at kontrollere overholdelsen af artikel 81 EF, og som behandler en sag vedrørende virksomheders adfærd,
der strider mod artikel 81, stk. 1, EF, og som er pålagt eller begunstiges af en national lovgivning, der legitimerer eller
forstærker virkningerne af denne adfærd, navnlig med henblik på prisfastsættelse eller markedsopdeling,
–
skal undlade at anvende denne nationale lovgivning
–
ikke kan pålægge de berørte virksomheder sanktioner for deres tidligere adfærd, når denne var blevet dem pålagt af denne nationale
lovgivning
–
kan pålægge de berørte virksomheder sanktioner for deres adfærd i tiden efter beslutningen om, at denne nationale lovgivning
ikke kan finde anvendelse, når denne beslutning er blevet endelig i forhold til virksomhederne
–
kan pålægge de berørte virksomheder sanktioner for deres tidligere adfærd, når denne adfærd blot blev gjort lettere eller
fremmet af den nationale lovgivning, hvorved der dog skal tages hensyn til det særlige indhold af den lovgivning, på grundlag
af hvilken virksomhederne handlede.
Det andet spørgsmål
Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en national lovgivning, som giver et ministerium beføjelse
til at fastsætte detailsalgspriser for et produkt og desuden tildeler en obligatorisk sammenslutning af producenter beføjelse
til at fordele produktionen mellem virksomhederne, med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, kan anses for en
lovgivning, som bevarer muligheden for konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra
virksomhedernes side.
Det skal indledningsvis og for det første understreges, at CIF ifølge konkurrencemyndigheden kun var en »obligatorisk sammenslutning«
frem til 1994. Med lovdekret nr. 331/1993 blev virksomhedernes deltagelse i CIF gjort frivillig.
Under disse omstændigheder må den forelæggende ret afgøre, hvorvidt dens andet spørgsmål udelukkende angår perioden før lovdekret
nr. 331/1993’s ikrafttræden, eller om det ligeledes angår den efterfølgende periode.
For det andet skal det bemærkes, at under en sag i medfør af artikel 234 EF, som er baseret på en klar adskillelse mellem
de nationale retters og Domstolens funktioner, har Domstolen alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen
og gyldigheden af en fællesskabsforskrift på grundlag af de faktiske omstændigheder, som de er beskrevet af den nationale
ret (jf. dom af 2.6.1994, sag C-30/93, AC-ATEL Electronics Vertriebs, Sml. I, s. 2305, præmis 16). Det tilkommer den hverken
at anvende fællesskabsretten på hovedsagen (jf. dom af 10.7.1980, forenede sager 253/78 og 1/79-3/79, Giry og Guerlain m.fl.,
Sml. s. 2327, præmis 6) eller at bedømme de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
CIF har gjort gældende, at den italienske lovgiver ved at pålægge virksomheden en pligt til at fordele kvoterne mellem de
deltagende virksomheder, og uafhængigt af de betingelser og kriterier, hvorefter kvoterne fastlægges, fra begyndelsen af udelukkede
enhver mulighed for virksomhederne for at konkurrere med henblik på at opnå større markedsandele.
CIF har forklaret, at artikel 4 i 1992-overenskomsten kræver, at der foretages en fordeling af tændstikproduktionen mellem
de deltagende virksomheder af et særligt udvalg, nemlig Kvotefordelingsudvalget, der er sammensat af repræsentanter fra industrien
og med en af finansministeriet udpeget tjenestemand fra Statsmonopoladministrationen som formand.
Det følger heraf, når der ses bort fra de reelt tildelte kvoter til hver virksomhed, at det af lovgiver ønskede fordelingssystem
på forhånd udelukker konkurrencen mellem de deltagende virksomheder, som i alle tilfælde er forpligtet til at overholde det
dem tildelte produktionsniveau. Følgelig ville enhver konkurrencemæssig adfærd med henblik på at forøge produktionen være
uden formål.
Ved besvarelsen af det andet spørgsmål skal det først undersøges, om en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede
fortsat giver mulighed for konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes
side, og, i bekræftende fald, derefter undersøges, om de eventuelle yderligere indskrænkninger, som virksomhederne bebrejdes,
ikke i virkeligheden skal tilregnes den berørte medlemsstat.
Det skal for det første bemærkes, at muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra anvendelsesområdet
for artikel 81, stk. 1, EF, fordi den er blevet pålagt de pågældende virksomheder i den gældende nationale lovgivning, eller
fordi denne har fjernet enhver mulighed for konkurrencemæssig adfærd fra deres side, kun er blevet anerkendt i begrænset omfang
af Domstolen (jf. f.eks. dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78-215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen,
Sml. s. 3125, præmis 130-134, af 20.3.1985, sag 41/83, Italien mod Kommissionen, Sml. s. 873, præmis 19, og af 10.12.1985,
forenede sager 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml.
s. 3831, præmis 27-29).
For det andet bemærkes det, at priskonkurrencen ikke udgør den eneste form for effektiv konkurrence, og at det heller ikke
er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives absolut forrang (jf. dom af 25.10.1977, sag 26/76, Metro mod
Kommissionen, Sml. s. 1875, præmis 21).
Som konsekvens heraf udelukker den italienske stats forudgående fastsættelse af salgsprisen på tændstikker ikke i sig selv
enhver mulighed for at konkurrere. Konkurrencen er begrænset, men kan foregå ved hjælp af andre faktorer.
Det skal for det tredje bemærkes, at den i hovedsagen omhandlede italienske lovgivning ganske vist giver den obligatoriske
producentsammenslutning CIF beføjelse til at fordele produktionen mellem de deltagende virksomheder, men den fastlægger hverken
kriterierne eller de nærmere betingelser, i henhold til hvilke fordelingen skal finde sted. Som generaladvokaten har anført
i punkt 7 i forslaget til afgørelse, synes CIF’s handelsmonopol endvidere at være blevet afskaffet i 1993, da man ophævede
forbuddet mod produktion og salg af tændstikker for producenter, der ikke var medlemmer af sammenslutningen.
Under disse omstændigheder bliver den resterende konkurrence mellem de deltagende virksomheder begrænset ud over det, som
følger af den lovbestemte forpligtelse.
Under konkurrencemyndighedens undersøgelse blev der påvist et system af faste og midlertidige produktionskvoteoverførsler
samt aftaler om udveksling af produktion mellem virksomhederne, dvs. aftaler, som ikke foreskrives i lovgivningen.
Endvidere henviser Kommissionen til en  »fast« kvote på ca. 15%, som er reserveret til import. Ifølge Kommissionen er denne
kvote ikke fastsat ved den nationale lovgivning, og CIF kunne således selvstændigt træffe beslutninger på dette punkt.
Aftalen mellem CIF og Swedish Match, som siden 1994 tillod sidstnævnte virksomhed at levere betydelige mængder tændstikker
med henblik på at afsætte dem i Italien gennem CIF, betinget af, at Swedish Match forpligtede sig til ikke direkte at betjene
det italienske marked, er ifølge Kommissionen udtryk for CIF’s frie forretningsmæssige valg.
Det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, hvorvidt disse antagelser er begrundede.
For det fjerde fremgår det ikke af sagsakterne, at CIF’s beslutninger, vedrørende de forhold, der er anført ovenfor i nærværende
doms præmis 70-74, ikke er omfattet af artikel 81, stk. 1, EF på grund af en foranstaltning i form af udøvelse af offentlig
myndighed.
For det første er fire ud af fem medlemmer af Kvotefordelingsudvalget repræsentanter for producenterne, som under den omhandlede
nationale lovgivning ikke er forhindret i at handle udelukkende i deres interesse. Udvalget, som træffer afgørelse ved simpelt
flertal, kan vedtage resolutioner, selv om der stemmes imod af udvalgets formand, som er den eneste person, der er tildelt
en opgave i offentlighedens interesse, hvorved udvalget kan følge de deltagende virksomheders krav.
Endvidere råder de offentlige myndigheder ikke over en effektiv beføjelse til at kontrollere Kvotefordelingsudvalgets beslutninger.
For det andet fremkom det under konkurrencemyndighedens undersøgelse, at fordelingen af produktionen mellem de deltagende
virksomheder i realiteten ikke foretages af Kvotefordelingsudvalget, men derimod af Kvoteoverholdelsesudvalget, som udelukkende
består af medlemmer af CIF, på basis af aftaler indgået mellem de deltagende virksomheder.
Det andet spørgsmål skal således besvares med, at det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, hvorvidt en national lovgivning,
som den, der omhandles i hovedsagen, der giver et ministerium beføjelse til at fastsætte detailsalgspriser for et produkt
og desuden tildeler en obligatorisk sammenslutning af producenter beføjelse til at fordele produktionen mellem virksomhederne,
med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, kan anses for en lovgivning, som bevarer muligheden for konkurrence,
som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.
Sagens omkostninger
De udgifter, der er afholdt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling
i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe
afgørelse om sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
DOMSTOLEN
vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ved kendelse af 24. januar 2001,
for ret:
1)
En national konkurrencemyndighed, der bl.a. har til opgave at kontrollere overholdelsen af artikel 81 EF, og som behandler
en sag vedrørende virksomheders adfærd, der strider mod artikel 81, stk. 1, EF, og som er pålagt eller begunstiges af en national
lovgivning, der legitimerer eller forstærker virkningerne af denne adfærd, navnlig med henblik på prisfastsættelse eller markedsopdeling,
–
skal undlade at anvende denne nationale lovgivning
–
kan ikke pålægge de berørte virksomheder sanktioner for deres tidligere adfærd, når denne var blevet dem pålagt af denne nationale
lovgivning
–
kan pålægge virksomhederne sanktioner for deres adfærd i tiden efter beslutningen om, at denne nationale lovgivning ikke kan
finde anvendelse, når denne beslutning er blevet endelig i forhold til virksomhederne
–
kan pålægge de berørte virksomheder sanktioner for deres tidligere adfærd, når denne adfærd blot blev gjort lettere eller
fremmet af den nationale lovgivning, hvorved der dog skal tages hensyn til det særlige indhold af den lovgivning, på grundlag
af hvilken virksomhederne handlede.
2)
Det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, hvorvidt en national lovgivning, som den, der omhandles i hovedsagen, der giver
et ministerium beføjelse til at fastsætte salgspriser for et produkt og desuden tildeler en obligatorisk sammenslutning af
producenter beføjelse til at fordele produktionen mellem virksomhederne – med henblik på anvendelsen af artikel 81, stk. 1,
EF – kan anses for en lovgivning, som bevarer muligheden for konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en
selvstændig adfærd fra virksomhedernes side.
Rodríguez Iglesias
Puissochet
Wathelet
Timmermans
Gulmann
Edward
La Pergola
Jann
Skouris
von Bahr
Cunha Rodrigues
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 9. september 2003.
R. Grass
G.C. Rodríguez Iglesias
Justitssekretær
Præsident
–
Processprog: italiensk.