CELEX: 62007CJ0250
Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru
Directiva 93/38/CEE
Achiziții publice în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor
Atribuire de contracte fără o prealabilă convocare la licitație
Condiții
Comunicarea motivelor respingerii unei oferte
Termen

Prin cererea introductivă, Comisia Comunităților Europene solicită Curții să constate că, prin faptul că nu a publicat un anunț de convocare prealabilă la o licitație pentru un contract de achiziții și prin faptul că a întârziat în mod nejustificat să răspundă la cererea unui ofertant de informare cu privire la motivele respingerii candidaturii sale, Republica Elenă nu și-a îndeplinit, pe de o parte, obligația de convocare la licitație prealabilă inițierii procedurii de cerere de oferte, care îi revenea în temeiul articolului 20 alineatul (2) din Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (
JO L 199, p. 84
), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2001/78/CE a Comisiei din (
JO L 285, p. 1
, denumită în continuare „Directiva 93/38”), și, pe de altă parte, obligația care îi revenea în temeiul articolului 41 alineatul (4) din directiva menționată.
Cadrul juridic
Articolul 2 din Directiva 93/38 prevede:
„(1)   Prezenta directivă se aplică entităților contractante:
(a)
care sunt autorități publice sau întreprinderi publice și care desfășoară una din activitățile menționate la alineatul (2);
(b)
care, dacă nu sunt autorități publice sau întreprinderi publice, desfășoară, printre activitățile lor, una sau mai multe din activitățile menționate la alineatul (2) și beneficiază de drepturi speciale sau exclusive acordate de o autoritate competentă a unui stat membru.
(2)   Activitățile care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive sunt următoarele:
(a)
punerea la dispoziție sau exploatarea de rețele fixe destinate furnizării de servicii publice în domeniul producerii, transportului sau distribuției:
[…]
(ii)
energiei electrice
[…]” [traducere neoficială]
Potrivit articolului 20 din Directiva 93/38:
„(1)   Entitățile contractante pot alege oricare dintre procedurile descrise la articolul 1 punctul 7, cu condiția ca, sub rezerva alineatului (2), să se fi făcut o convocare la licitație în temeiul articolului 21.
(2)   Entitățile contractante pot utiliza o procedură fără o prealabilă convocare la licitație în următoarele situații:
(a)
în cazul în care nu s-au depus oferte sau oferte adecvate, ca răspuns la o procedură cu o prealabilă convocare la licitație, cu condiția să nu fie modificate substanțial condițiile inițiale ale contractului;
[…]
(d)
în măsura în care este strict necesar, în cazul în care, din motive de urgență extremă determinate de evenimente care nu pot fi prevăzute de către entitățile contractante, nu pot fi respectate termenele prevăzute pentru procedurile deschise sau pentru procedurile restrânse;
[…]” [traducere neoficială]
Articolul 41 alineatul (4) din Directiva 93/38 are următorul cuprins:
„Entitățile contractante […] comunică, cât mai curând posibil de la data primirii unei cereri scrise, oricărui candidat sau ofertant respins motivele respingerii candidaturii sau ofertei sale și oricărui ofertant care a făcut o ofertă admisibilă caracteristicile și avantajele relative ale ofertei selectate, precum și numele ofertantului căruia i s-a atribuit contractul.
[…]” [traducere neoficială]
Istoricul cauzei și procedura precontencioasă
La 2 iulie 2003, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (companie publică de energie electrică, denumită în continuare „DEI”) a lansat o cerere de oferte pentru proiectarea, furnizarea, transportul, instalarea și punerea în funcțiune a două unități termoelectrice similare și a echipamentului auxiliar al acestora pentru centrala termoelectrică de la Atherinolakkos situată pe insula Creta (Grecia).
Întrucât această primă cerere de oferte a fost revocată ca urmare a constatării de către consiliul de administrație al DEI că ofertele primite nu îndeplineau anumite criterii, DEI a emis, la 26 mai 2004, o nouă cerere de oferte care prezenta anumite diferențe față de prima. Toate ofertele celor cinci societăți și grupuri de întreprinderi care participaseră la această procedură au fost respinse de comitetul de evaluare pentru motivul că erau „inadecvate”, în sensul că nu se conformau diferitelor valori minime sau maxime ale anumitor parametri tehnici solicitați prin contract.
Printr-o scrisoare din 14 decembrie 2004 (denumită în continuare „scrisoarea din 14 decembrie”), cei cinci ofertanți care participaseră la a doua procedură de atribuire au fost informați cu privire la revocarea acesteia și au fost invitați să transmită, în termen de 15 zile de la primirea scrisorii respective, o „ofertă financiară finală”.
În scrisoarea din 14 decembrie, DEI și-a motivat decizia de utilizare a acestei noi proceduri făcând referire la „istoricul tuturor cazurilor, precum și:
—
[la] momentul integrării unităților;
—
[la] necesitatea de a răspunde în timp util la nevoile crescânde și urgente de energie electrică ale sistemului din Creta începând cu 2007;
—
[la] timpul necesar instalării celor două noi unități, care este de 29 și, respectiv, de 31 de luni;
—
[la] întârzierea neprevăzută a atribuirii proiectului în lipsa unor rezultate la cererile de oferte menționate anterior”.
Pentru această nouă procedură, li s-a solicitat celor cinci ofertanți vizați să corecteze discrepanțele tehnice care conduseseră la respingerea ofertelor în cadrul celei de a doua proceduri. În ceea ce privește celelalte discrepanțe subliniate de DEI, ofertanții trebuiau să indice costurile corectărilor care trebuiau realizate. Din observațiile părților rezultă că toți ofertanții menționați au participat la această nouă procedură.
Printr-o scrisoare din 7 februarie 2005, DEI l-a informat pe unul dintre ofertanți că oferta sa a fost respinsă. Totuși, această scrisoare nu conținea nicio informație cu privire la motivele acestei respingeri.
Din observațiile părților rezultă că, după mai multe cereri formulate, ofertantul respectiv a primit, la 4 aprilie 2005, un act prin care i se comunicau motivele detaliate ale acestei respingeri. Întrucât acțiunea în justiție introdusă de acest ofertant împotriva actului respectiv a fost respinsă printr-o hotărâre din , DEI a procedat la atribuirea contractului la .
Sesizată de ofertantul menționat și considerând că exista o încălcare a dispozițiilor comunitare din domeniul achizițiilor publice, la 12 octombrie 2005, Comisia a adresat Republicii Elene o scrisoare de punere în întârziere, aceasta din urmă răspunzând prin scrisoarea din .
Întrucât a considerat neconvingător acest răspuns, la 4 iulie 2006, Comisia a adresat acestui stat membru un aviz motivat prin care l-a invitat să se conformeze dispozițiilor acestuia într-un termen de două luni de la notificare.
Întrucât a considerat nesatisfăcător răspunsul Republicii Elene la avizul motivat menționat, Comisia a decis să introducă prezenta acțiune.
Cu privire la acțiune
În susținerea acțiunii formulate, Comisia invocă două motive întemeiate pe încălcarea articolului 20 alineatul (2) literele (a) și (d) și, respectiv, a articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38.
Cu privire la primul motiv
Argumentele părților
Prin intermediul primului motiv, Comisia critică Republica Elenă pentru faptul că nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 20 alineatul (2) literele (a) și (d) din Directiva 93/38.
În opinia Comisiei, dispozițiile articolului 20 alineatul (2) din Directiva 93/38 constituie, astfel cum ar rezulta din Hotărârea din 16 iunie 2005, Strabag și Kostmann (
C-462/03 și C-463/03, Rec., p. I-5397
), dispoziții derogatorii care, potrivit jurisprudenței constante a Curții, trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte. Pe de altă parte, din jurisprudența Curții ar reieși că sarcina probei existenței unor împrejurări excepționale care să justifice utilizarea unei asemenea dispoziții derogatorii incumbă părții care dorește să se prevaleze de aceasta (a se vedea în special Hotărârea din , Comisia/Grecia, C-394/02, Rec., p. I-4713, punctul 33).
În ceea ce privește, în primul rând, articolul 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38, Comisia arată că, în speță, nu sunt îndeplinite două dintre condițiile de aplicare a acestei dispoziții, și anume să nu se fi depus nicio ofertă sau ofertele depuse să fie inadecvate și condițiile inițiale ale contractului să nu se fi modificat în mod substanțial.
Astfel, pe de o parte, entitatea contractantă ar fi calificat ofertele, în mod greșit, drept „inadecvate”, deși acestea ar fi fost doar „neregulate”. Interpretarea pe care Republica Elenă o dă termenului „inadecvat” ar fi mult prea largă și ar pune în discuție efectul util al articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38. Compararea modului de redactare a acestei dispoziții cu cel al unor dispoziții similare cuprinse în alte directive referitoare la achizițiile publice, în special Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (
JO L 199, p. 54
), ar fi de natură să probeze că termenul „inadecvat” are același conținut în toate aceste directive. Poate fi calificată „inadecvată” numai oferta al cărei obiect ar fi total diferit de cel descris în anunțul de participare. Potrivit Comisiei, există o legătură între nedepunerea de oferte și oferta inadecvată în măsura în care fiecare dintre aceste situații ar înlocui-o pe cealaltă ca motiv de atribuire directă. Aceste situații ar fi echivalente nu numai în privința efectului pe care îl produc, ci și în privința dificultăților pe care le creează entității contractante, în ambele situații necesitățile legate de executarea proiectului în cauză nefiind satisfăcute.
Pe de altă parte, ar trebui să nu se supraestimeze importanța principiului flexibilității atunci când este interpretată Directiva 93/38. Acest principiu, care ar fi avut cu siguranță o influență asupra conținutului dispozițiilor Directivei 93/38, nu ar putea fi invocat în susținerea unei interpretări a acestor dispoziții care să fie contrară Tratatului CE și principiilor generale ale egalității de tratament și transparenței.
Pe de altă parte, în cadrul celei de a treia proceduri de atribuire, entitatea contractantă ar fi modificat în mod substanțial condițiile contractului, ceea ce ar fi determinat ca anumite oferte să devină „neregulate”. Din formularea celui de al doilea anunț de participare ar reieși că, deși discrepanțele comerciale și economice față de anunțul de participare nu erau autorizate, discrepanțele tehnice datorate unor particularități de construire sau unor particularități tehnice ale echipamentului furnizat erau, în anumite condiții, susceptibile să fie acceptate fără ca o corectare a acestora să antreneze un prejudiciu financiar pentru ofertant. În schimb, din scrisoarea din 14 decembrie ar reieși că, cu ocazia celei de a treia proceduri de atribuire, participanții erau obligați să corecteze toate discrepanțele și să suporte costul acestei corectări. Pentru garantarea respectării acestei condiții, participanții trebuiau, de altfel, să semneze o declarație pe proprie răspundere referitoare la corectarea discrepanțelor tehnice conținute în ofertele lor. Această schimbare a condițiilor contractului ar fi determinat ca ofertele anumitor ofertanți să devină neregulate din perspectiva acestei a treia proceduri, deși ar fi fost valabile în cadrul celei de a doua.
În această privință, Comisia precizează că nu contestă în niciun mod motivele care au condus la excluderea petentului din diferitele proceduri de cereri de oferte, ci se limitează la contestarea legalității deciziei prin care entitatea contractantă a considerat că ofertele depuse sunt „inadecvate”.
În ceea ce privește, în al doilea rând, articolul 20 alineatul (2) litera (d) din Directiva 93/38, dispoziție pe care, în opinia Comisiei, entitatea contractantă s-ar fi întemeiat pentru a justifica utilizarea procedurii de atribuire fără o prealabilă convocare la licitație, Comisia amintește că aplicarea acestei dispoziții este condiționată de existența unei „urgenț[e] extrem[e] determinate de evenimente care nu pot fi prevăzute de către entitățile contractante”. Or, în speță, entitatea contractantă nu ar fi demonstrat nici existența vreunei urgențe extreme, nici existența vreunor evenimente care nu puteau fi prevăzute. În această privință, Comisia arată în special că momentul integrării și instalării unităților era cunoscut anterior publicării primei cereri de oferte, că creșterea necesităților de energie electrică pe insula Creta nu era surprinzătoare și că împrejurarea că fuseseră revocate două proceduri nu poate fi considerată că reprezintă un eveniment care nu putea fi prevăzut de entitatea contractantă.
Comisia adaugă că explicațiile furnizate de Republica Elenă în cadrul procedurii de constatare a neîndeplinirii obligațiilor nu poate să modifice motivarea pe care entitatea contractantă a cuprins-o în scrisoarea din 14 decembrie pentru justificarea respingerii ofertelor depuse de ofertanți.
Cu titlu introductiv, Republica Elenă subliniază, pe de o parte, că specificitatea dispozițiilor Directivei 93/38 față de directivele generale din domeniul achizițiilor publice rezultă din caracterul sensibil al „sectoarelor excluse” și se manifestă prin intermediul principiului flexibilității enunțat în al patruzeci și cincilea considerent al Directivei 93/38, care prevede că normele ce trebuie aplicate de entitățile vizate trebuie să creeze un cadru pentru practici comerciale loiale și să permită o flexibilitate maximă. Entitățile contractante ar dispune astfel, în cadrul Directivei 93/38, de o putere de apreciere mai largă decât cea de care beneficiază în cadrul directivelor generale. Tocmai în lumina acestui principiu al flexibilității ar trebui să se aprecieze dacă o procedură de atribuire a unui contract de achiziții este adaptată la dispozițiile Directivei 93/38.
În cadrul Directivei 93/38, cele trei proceduri menționate la articolul 1 alineatul (7) s-ar situa, în temeiul principiului flexibilității și a marii puteri de apreciere recunoscute entității contractante, exact la același nivel. Astfel, articolul 20 alineatul (1) din Directiva 93/38 ar permite entităților contractante să aleagă în mod liber una dintre aceste trei proceduri în măsura în care s-a realizat o convocare la licitație. Prin urmare, întrucât Directiva 93/38 diferă și sub acest aspect de celelalte directive invocate de Comisie, jurisprudența Curții care se referă la acestea din urmă nu ar putea fi transpusă, prin analogie, în privința Directivei 93/38.
În ceea ce privește, în primul rând, articolul 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38 și condițiile de aplicare a acestei dispoziții, Republica Elenă susține că, în speță, acestea sunt îndeplinite.
Pe de o parte, în a doua cerere de oferte cu o prealabilă convocare la licitație ar fi fost, desigur, depuse oferte, însă niciuna dintre acestea nu ar fi fost considerată „adecvată”. Contrar susținerilor Comisiei, ar exista o diferență importantă între o ofertă „inadecvată” și o ofertă „inadmisibilă sau neregulată”, prima dintre aceste noțiuni referindu-se la conformitatea ofertei cu cerințele tehnice stabilite de entitatea contractantă, iar a doua raportându-se la absența unui motiv oficial de participare la cererea de oferte. De altfel, interpretarea prin analogie propusă de Comisie nu ar putea fi reținută având în vedere diferențele substanțiale care ar exista între modurile de redactare a diferitelor dispoziții invocate, Curtea pronunțându-se, în Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland (
C-513/99, Rec., p. I-7213
, punctele 90 și 91) în sensul că numai dispozițiile care fac parte din același domeniu de drept comunitar și redactate în mod substanțial identic ar putea fi interpretate în mod identic.
Argumentele invocate de Comisie împotriva luării în considerare a principiului flexibilității cu ocazia interpretării Directivei 93/38 ar fi de altfel vagi, lipsite de pertinență și nedemonstrate. În plus, Curtea ar fi recunoscut deja că, în cadrul procedurilor vizate de Directiva 93/38, entitățile contractante dispun de o putere de apreciere foarte largă atunci când s-a pronunțat, la punctul 34 din Hotărârea Strabag și Kostmann, citată anterior, în sensul că normele cuprinse de Directiva 93/38 „autorizează utilizarea la o scară mai largă a procedurii de negociere”.
Pe de altă parte, condițiile contractului nu ar fi fost modificate și, în orice caz, nu ar fi intervenit nicio modificare „substanțială”. Astfel, din compararea celei de a doua și a celei de a treia cereri de oferte ar reieși că, în mod contrar celor susținute de Comisie, acestea sunt identice în ceea ce privește scrisoarea de garanție referitoare la participare, evaluarea ofertelor financiare și modul de plată. În plus, examinarea detaliată a condițiilor referitoare la discrepanțele tehnice, la costurile de corectare a acestor discrepanțe și la declarația pe proprie răspundere solicitată ofertanților ar permite să se constate că nici aceste elemente nu au fost modificate între a doua și a treia procedură de atribuire a contractului.
În ceea ce privește, în al doilea rând, articolul 20 alineatul (2) litera (d) din Directiva 93/38, Comisia este criticată de Republica Elenă pentru că efectuează o interpretare eronată a scrisorii din 14 decembrie 2004. Astfel, din această scrisoare ar reieși fără echivoc că entitatea contractantă ar fi decis să aleagă o procedură fără o prealabilă convocare la licitație din cauza „istoricului tuturor cazurilor” și, prin urmare, a împrejurării că ofertele depuse cu ocazia primelor două proceduri erau inadecvate. Celelalte elemente explicative care figurează în scrisoarea respectivă ar fi fost menționate numai în subsidiar.
Pe de altă parte, ar trebui să se considere că, deși revocarea unei cereri de oferte nu constituie, desigur, un eveniment care nu poate fi prevăzut de entitatea contractantă, împrejurarea că, în cadrul a două cereri de oferte consecutive, toate ofertele depuse sunt inadecvate ar trebui totuși să fie considerată ca făcând parte din noțiunea „eveniment care nu poate fi prevăzut”.
În orice caz, Comisia nu ar fi demonstrat la un standard juridic corespunzător că entitatea contractantă ar fi invocat caracterul neprevăzut al eșecului celor două cereri de oferte precedente pentru justificarea utilizării unei proceduri fără o prealabilă convocare la licitație. Ar trebui să nu se confunde acțiunea în anulare cu procedura de neîndeplinire a obligațiilor, aceasta din urmă dând statelor membre posibilitatea de a furniza explicații, precizări și, la nevoie, motive care justifică deciziile lor. În speță, nu s-ar avea în vedere să se aprecieze validitatea motivării efectuate de entitatea contractantă, ci să se aprecieze dacă statul membru vizat poate fi criticat pentru o încălcare a Directivei 93/38.
Aprecierea Curții
De la bun început, trebuie amintit că, în calitate de derogări de la normele referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dispozițiile articolului 20 alineatul (2) literele (c) și (d) din Directiva 93/38 trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte și că sarcina probei incumbă părții care dorește să se prevaleze de acestea (Hotărârea Comisia/Grecia, citată anterior, punctul 33).
Având în vedere că din coroborarea alineatelor (1) și (2) ale articolului 20 din Directiva 93/38 rezultă că alineatul (2) reprezintă o derogare de la alineatul (1), în măsura în care în acesta sunt prevăzute situațiile în care o entitate contractantă poate utiliza o procedură de atribuire a unui contract de achiziții fără o prealabilă convocare la licitație, trebuie să se concluzioneze că nu numai dispozițiile articolului 20 alineatul (2) literele (c) și (d) din directiva menționată sunt de strictă interpretare, ci că toate celelalte dispoziții ale acestui articol 20 alineatul (2) sunt de asemenea de strictă interpretare.
Această concluzie nu este pusă la îndoială prin argumentele Republicii Elene potrivit cărora Directiva 93/38, conform celui de al patruzeci și cincilea considerent al acesteia, trebuie să permită o „flexibilitate maximă” și autorizează o utilizare mai largă a procedurii de negociere care nu este permisă, de exemplu, prin Directiva 93/37.
Astfel, pe de o parte, după cum a arătat avocatul general la punctul 15 din concluzii, al patruzeci și cincilea considerent dă o indicație cu privire la obiectivul urmărit de legiuitorul comunitar prin adoptarea Directivei 93/38, și anume recunoașterea unei flexibilități mai mari în cadrul achizițiilor publice vizate de directiva respectivă și permite, prin urmare, explicarea motivelor pentru care această din urmă directivă autorizează entitățile contractante, spre deosebire de alte directive din domeniul achizițiilor publice, să utilizeze mai mult procedura de negociere.
Pe de altă parte, prin faptul că se precizează la al patruzeci și șaselea considerent al Directivei 93/38 că, în schimbul acestei flexibilități și în vederea promovării încrederii reciproce, este necesar să se garanteze transparența procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice și prin faptul că se prevede, astfel cum reiese de la articolul 20 alineatul (1) din această directivă, că utilizarea uneia dintre cele trei proceduri de atribuire prevăzute la articolul 1 punctul 7 din directiva menționată trebuie să fie precedată de o convocare la licitație, legiuitorul comunitar nu a lăsat nicio îndoială în privința intenției sale de considerare a posibilității de a se proceda la atribuirea unui contract de achiziții publice fără o prealabilă convocare la licitație, în condițiile prevăzute la articolul 20 alineatul (2) din Directiva 93/38, drept o derogare de la principiul conform căruia atribuirea unui astfel de contract trebuie să fie precedată de o convocare la licitație.
Rezultă că nu poate fi admis argumentul Republicii Elene potrivit căruia noțiunea de ofertă „inadecvată”, în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38, trebuie să fie interpretată în mod larg.
În lumina acestor considerații, trebuie să se stabilească dacă, în speță, Republica Elenă a dovedit în mod legal că ofertele depuse în cadrul celei de a doua proceduri de atribuire a contractului au fost calificate în mod întemeiat drept „inadecvate” în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a).
În această privință, Republica Elenă a susținut că, în măsura în care ofertele depuse nu erau, în ceea ce privește volumele garantate, conforme cerințelor tehnice stabilite de entitatea contractantă, având în vedere dispozițiile normative din domeniul protecției mediului, astfel încât centrala termoelectrică în cauză nu ar fi putut să fie pusă în funcțiune în mod legal, ofertele respective ar trebui să fie considerate „inadecvate”, în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
Este necesar să se constate că cerințele tehnice precum cele în discuție în speță, care rezultă din dispoziții normative naționale și comunitare din domeniul protecției mediului, trebuie să fie considerate elemente indispensabile pentru ca instalațiile a căror furnizare și punere în funcțiune fac obiectul contractului să permită entității contractante atingerea obiectivelor care îi sunt impuse pe cale normativă.
Din moment ce lipsa de conformitate a ofertelor prezentate cu aceste cerințe tehnice împiedică entitatea contractantă să realizeze în mod corespunzător proiectul pentru care a fost lansată procedura de cerere de oferte, această lipsă de conformitate nu constituie o simplă imprecizie sau un simplu detaliu, ci, dimpotrivă, trebuie considerată că nu permite ofertelor respective să satisfacă necesitățile entității contractante.
Or, asemenea oferte trebuie calificate, astfel cum însăși Comisia a recunoscut în fața Curții, drept „inadecvate” în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
Trebuie adăugat că, în speță, nu este justificată temerea exprimată de Comisie că entitățile contractante vor eluda obligația de convocare la licitație impusă de Directiva 93/38 prin stabilirea unor condiții excesiv de stricte sau imposibil de respectat pentru a putea califica drept „inadecvate” toate ofertele prezentate înainte de atribuirea contractului de achiziții fără o prealabilă convocare la licitație.
Astfel, mai întâi, după ce a considerat că ofertele depuse în cursul primei proceduri de convocare la licitație nu îndeplineau condițiile prevăzute de cerințele tehnice stabilite, entitatea contractantă a lansat a doua procedură de cerere de oferte și, prin urmare, nu a utilizat imediat procedura prevăzută la articolul 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
Apoi, în cadrul procedurii de negociere pe care a lansat-o în temeiul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38, entitatea contractantă i-a invitat pe toți candidații care participaseră la a doua procedură de convocare la licitație să își transmită ofertele, deși dispozițiile directivei menționate referitoare la procedura de negociere, mai precis articolul 1 alineatul (7) litera (c) din aceasta, nu o obliga să acționeze astfel.
În sfârșit, nici nu s-a dovedit, nici măcar nu s-a invocat că cerințele tehnice stabilite de entitatea contractantă și care au determinat-o să considere inadecvate ofertele pe care le primise erau excesiv de stricte sau chiar imposibil de respectat.
Dimpotrivă, astfel cum a susținut Republica Elenă fără a fi contrazisă cu privire la acest aspect de Comisie, condițiile referitoare la volumele garantate, pe care ofertanții nu puteau să le încalce, au fost în cele din urmă respectate de unii dintre candidații la atribuirea contractului.
Având în vedere aceste considerații, trebuie să se constate că entitatea contractantă a putut în mod legal să califice ofertele în discuție drept „inadecvate”, în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
În aceste condiții, trebuie să se verifice în plus dacă, astfel cum a susținut Comisia, entitatea contractantă a modificat în mod substanțial condițiile inițiale ale contractului cu ocazia procedurii de negociere fără o prealabilă convocare la licitație, contrar celor prevăzute la articolul 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
În această privință, trebuie arătat că, prin analogie cu modul în care Curtea s-a pronunțat în privința renegocierii contractelor deja atribuite (a se vedea Hotărârea din 19 iunie 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Rep., p. I-4401, punctul 35), modificarea unei condiții inițiale a unui contract poate fi considerată substanțială, în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38, în special atunci când condiția modificată, dacă ar fi fost inclusă în procedura de atribuire inițială, ar fi permis ca ofertele transmise în cadrul procedurii cu o prealabilă convocare la licitație să fie considerate adecvate sau ar fi permis altor ofertanți decât cei care au participat la procedura inițială să depună oferte.
În măsura în care, astfel cum rezultă din observațiile Comisiei, aceasta consideră că situația de fapt în discuție face parte în mod evident din primul dintre aceste două cazuri, trebuie să se examineze dacă cerințele inițiale ale contractului inițial, a căror nerespectare a determinat entitatea contractantă să califice ca inadecvate ofertele depuse, au fost modificate în mod substanțial cu ocazia procedurii de negociere.
Referitor la aceste condiții, Republica Elenă susține, fără să fie contrazisă cu privire la acest aspect de Comisie, că toate ofertele depuse cu ocazia celei de a doua proceduri cu o prealabilă convocare la licitație au fost declarate inadecvate din cauza faptului că nu erau conforme condițiilor privitoare la volumele garantate de emisii de deșeuri.
Or, trebuie să se constate că dispozițiile referitoare la volumele respective nu au fost modificate în cadrul celei de a treia proceduri și că, în mod similar primelor două proceduri, respectarea dispozițiilor menționate era obligatorie pentru entitatea contractantă. De altfel, tocmai din cauza faptului că nu era permisă nicio discrepanță față de aceste dispoziții, candidații trebuiau să prezinte o declarație pe proprie răspundere prin care se angajau să își corecteze ofertele pentru a se conforma condițiilor din anunț referitoare la aceste volume garantate.
Cu privire la celelalte cerințe tehnice, trebuie precizat că, deși anumite discrepanțe față de aceste cerințe puteau fi acceptate în cadrul celei de a doua proceduri cu o convocare la licitație, costurile determinate de corectarea acestor discrepanțe puteau fi lăsate, astfel cum a subliniat Republica Elenă fără a fi contrazisă de Comisie, în sarcina ofertanților. Împrejurarea că, în cadrul celei de a treia proceduri, ofertanții trebuiau ei înșiși să suporte costurile corectării discrepanțelor tehnice nu poate să fie, prin urmare, considerată ca reprezentând o obligație nouă.
În cursul acestei a treia proceduri, ofertanții nu aveau de altfel obligația de a proceda la corectările în cauză, ci trebuiau numai să furnizeze o estimare a costului total al corectărilor respective și să transmită o ofertă financiară finală. Această a treia procedură acorda astfel tuturor ofertanților care participaseră la a doua procedură posibilitatea de a revedea unele dintre propunerile lor în cadrul unei oferte financiare finale și de a evalua încă o dată discrepanțele față de cerințele tehnice prevăzute în cererea de oferte.
Rezultă că entitatea contractantă nu a modificat în mod substanțial condițiile inițiale ale contractului, în sensul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38, cu ocazia procedurii de negociere fără o prealabilă convocare la licitație.
În aceste condiții, trebuie să se concluzioneze că nu s-a dovedit, de către Comisie, încălcarea de către Republica Elenă a articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38. În consecință, primul aspect al primului său motiv trebuie să fie respins.
În ceea ce privește pretinsa încălcare a articolului 20 alineatul (2) litera (d) din Directiva 93/38, trebuie amintit că, astfel cum reiese de la punctul 34 din prezenta hotărâre, acest articol 20 alineatul (2) litera (d) constituie o dispoziție derogatorie și că sarcina probei pentru a demonstra că sunt întrunite condițiile aplicării sale incumbă părții care dorește să se prevaleze de aceasta.
În această privință, este suficient să se arate că, astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 25 din concluzii, Republica Elenă nu a invocat această dispoziție în susținerea deciziei prin care DEI a procedat la atribuirea contractului în discuție fără o prealabilă convocare la licitație, ci s-a limitat să indice că această decizie fusese adoptată în temeiul articolului 20 alineatul (2) litera (a) din Directiva 93/38.
Astfel, Comisia nu poate susține în mod legal că Republica Elenă a încălcat o dispoziție de care acest stat nu s-a prevalat în mod efectiv, astfel încât și al doilea aspect al primului motiv trebuie să fie respins.
În aceste condiții, primul motiv invocat de către Comisie trebuie să fie respins în întregime ca neîntemeiat.
Cu privire la al doilea motiv
Argumentele părților
Prin intermediul celui de al doilea motiv, Comisia critică Republica Elenă pentru faptul că nu și-a îndeplinit obligația care îi revenea în temeiul articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38, și anume aceea de a „comunic[a], cât mai curând posibil de la data primirii unei cereri scrise, oricărui candidat sau ofertant respins, motivele respingerii candidaturii sau a ofertei sale”.
În speță, ar fi trecut un termen de două luni între cererea ofertantului respins și răspunsul entității contractante. Or, un asemenea termen nu ar putea în nici un caz să fie considerat un răspuns formulat „cât mai curând posibil”. În ceea ce privește interpretarea acestei expresii, Comisia face trimitere la dispozițiile analoage din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (
JO L 209, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50), din Directiva 93/36/CEE a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri (
JO L 199, p. 1
), din Directiva 93/37 și din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (JO L 134, p 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116), care prevăd un termen de 15 zile.
Republica Elenă recunoaște că a fost efectuată cu o anumită întârziere comunicarea motivelor care justificau respingerea ofertei unuia dintre ofertanți. Totuși, această întârziere nu ar fi adus atingere efectului util al Directivei 93/38 și nu ar fi împiedicat ofertantul în cauză să își poată valorifica în mod corespunzător drepturile în justiție. De altfel, contractul ar fi fost semnat numai după ce acțiunea în justiție a ofertantului menționat a fost respinsă. Republica Elenă adaugă că termenele prevăzute de diferitele directive invocate de Comisie nu pot fi transpuse în speță din moment ce, pe de o parte, Directiva 93/38 nu prevede un termen precis și că, pe de altă parte, Directiva 2004/17 nu se afla încă în vigoare la data desfășurării situației de fapt care face obiectul prezentei cauze.
Aprecierea Curții
În ceea ce privește acest motiv, trebuie arătat că, în măsura în care Directiva 93/38, spre deosebire de alte directive invocate în această privință de Comisie, nu prevede un termen precis în care ofertantul a cărui candidatură sau ofertă a fost respinsă trebuie să fie informat cu privire la motivele respingerii, ci se limitează să prevadă, la articolul 41 alineatul (4), că această informare trebuie să se facă „cât mai curând posibil”, nu este posibil, astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 27 din concluzii, să se adopte o interpretare a acestei dispoziții care ar determina să se considere că entitatea contractantă trebuie să ofere informația respectivă în termen de 15 zile de la primirea cererii scrise a ofertantului.
Cu toate acestea, este necesar să se precizeze că, impunând entității contractante să transmită informația solicitată „cât mai curând posibil”, legiuitorul comunitar a stabilit în sarcina acesteia o obligație de diligență care reprezintă mai degrabă o obligație de mijloace decât o obligație de rezultat. Astfel, trebuie să se examineze de la caz la caz, precum și în funcție de caracteristicile concrete ale contractului în discuție și, mai ales, de complexitatea acestuia, dacă entitatea contractantă vizată a comunicat sau nu a comunicat informația respectivă cu diligența solicitată. Împrejurarea că această comunicare intervine înaintea expirării termenului pentru contestarea deciziei de respingere a candidaturii sau a ofertei, ceea ce înseamnă că ofertantul a fost, prin urmare, în măsură să utilizeze căile de atac care îi sunt recunoscute pentru efectuarea controlului de legalitate a deciziei de către o instanță, nu constituie decât un element dintr-o serie de indicii de care trebuie să se țină seama pentru a stabili dacă entitatea contractantă a respectat obligația de diligență care îi incumbă în temeiul articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38 și nu constituie, în mod individual, o probă suficientă în această privință.
Din moment ce, în speță, Republica Elenă admite existența unei întârzieri în comunicarea către ofertantul a cărui ofertă a fost respinsă a motivelor acestei respingeri, afirmând în același timp că această comunicare a intervenit în conformitate cu dispozițiile articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38, acest stat membru are obligația de a face dovada existenței unor elemente obiective de natură să justifice întârzierea cu care a fost efectuată comunicarea respectivă și susceptibile să facă plauzibil termenul care s-a scurs între data primirii cererii ofertantului și răspunsul entității contractante.
Or, trebuie să se constate că, în afara argumentului potrivit căruia termenul scurs nu l-a împiedicat pe ofertantul vizat să își valorifice în mod corespunzător drepturile în justiție, Republica Elenă nu a invocat niciun element concret susceptibil să justifice întârzierea cu care s-a efectuat comunicarea motivelor respingerii ofertei sau să expună motivele pentru care, în speță, o perioadă de două luni ar trebui să fie considerată „cât mai curând posibil”, în sensul articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38.
Prin urmare, trebuie să se considere că al doilea motiv invocat de Comisie este întemeiat.
În consecință, trebuie să se constate că, prin faptul că a întârziat în mod nejustificat să răspundă la cererea unui ofertant de informare cu privire la motivele respingerii ofertei sale, Republica Elenă nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38.
Cu privire la cheltuielile de judecată
În temeiul articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Cu toate acestea, potrivit articolului 69 alineatul (3) primul paragraf din același regulament, Curtea poate să repartizeze cheltuielile de judecată sau poate decide ca fiecare parte să suporte propriile cheltuieli de judecată, în cazul în care părțile cad în pretenții cu privire la unul sau la mai multe capete de cerere. Întrucât Republica Elenă și Comisia au căzut fiecare parțial în pretenții, trebuie să se dispună ca fiecare parte să suporte propriile cheltuieli de judecată.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera întâi) declară și hotărăște:

1)
Prin faptul că a întârziat în mod nejustificat să răspundă la cererea unui ofertant de informare cu privire la motivele respingerii ofertei sale, Republica Elenă nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 41 alineatul (4) din Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2001/78/CE a Comisiei din .

2)
Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.

3)
Republica Elenă și Comisia Comunităților Europene suportă propriile cheltuieli de judecată.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: greaca.