CELEX: 62006CJ0241
Achiziții publice
Directiva 89/665/CEE
Căi de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice
Termen de decădere
Principiul eficienței

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea Directivei 89/665/CE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări (
JO L 395, p. 33
, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (
JO L 209, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50, denumită în continuare „Directiva 89/665”).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între întreprinderea Lämmerzahl GmbH (denumită în continuare „Lämmerzahl”), pe de o parte, și Freie Hansestadt Bremen (denumit în continuare „Bremen”), pe de altă parte, cu privire la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice.
Cadrul juridic
Dreptul comunitar
La articolul 1, Directiva 89/665 prevede următoarele:
„(1)   În ceea ce privește procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice incluse în domeniul de aplicare a Directivelor 71/305/CEE, 77/62/CEE și 92/50/CEE, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că deciziile luate de autoritățile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente și, în special, cât mai rapide posibil, în condițiile enunțate la articolele următoare, în special la articolul 2 alineatul (7), pe motiv că deciziile menționate au încălcat dreptul comunitar în materie de contracte de achiziții publice sau normele interne de punere în aplicare a acestui drept.
[…]
(3)   Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că procedurile privind căile de atac sunt accesibile, în conformitate cu reglementări detaliate care pot fi stabilite de statele membre, cel puțin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract public, achiziție de produse sau a unui contract public de lucrări și care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. În special, statele membre pot pretinde ca persoana care formulează acțiune în calea de atac să fi notificat, în prealabil, autoritatea contractantă asupra presupusei încălcări și asupra intenției sale de a formula acțiune în calea de atac.”
În temeiul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri (
JO L 199, p. 1
), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2001/78/CE a Comisiei din 13 septembrie 2001 (
JO L 285, p. 1
, denumită în continuare „Directiva 93/36”):
(a)
Titlurile II, III și IV și articolele 6 și 7 se aplică contractelor de achiziții publice de bunuri atribuite de către:
(i)
autoritățile contractante prevăzute la articolul 1 litera (b), […] în măsura în care valoarea estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau depășește echivalentul în [euro] a 200000 de drepturi speciale de tragere (DST);
[…]
(b)
Prezenta directivă se aplică contractelor de achiziții publice de bunuri a căror valoare estimată este egală sau depășește pragul luat în considerare la momentul publicării anunțului în conformitate cu articolul 9 alineatul (2).
[…]”. [traducere neoficială]
Potrivit articolului 9 alineatul (4) prima teză din Directiva 93/36, care face parte din titlul III al acestei directive:
„Anunțurile vor fi elaborate în conformitate cu modelele prezentate în anexa IV și vor specifica informațiile cerute în acele modele.” [traducere neoficială]
Modelul de anunț care figurează în anexa IV la Directiva 93/36 include următoarele informații:
„II.2)
Cantitatea sau întinderea contractului
II.2.1)
Cantitatea totală sau întinderea (inclusiv, după caz, toate loturile și toate opțiunile)
[…]
II.2.2)
Opțiuni
(dacă este cazul)
. Descrierea și indicarea momentului în care pot fi aplicate
(dacă este posibil)
[…]
II.3)
Durata contractului sau termenul pentru finalizare:

Durata în luni […] și/sau în zile […] de la data atribuirii contractului
sau

Începând de la […] și/sau până la […]
(zz/ll/aaaa)
.” [traducere neoficială]
Articolul 10 alineatele (1) și (1a) din Directiva 93/36 prevede:
„(1)   În cazul procedurilor deschise, termenul de primire a ofertelor stabilit de autoritățile contractante nu va fi mai mic de 52 de zile de la data trimiterii anunțului.
(1a)   Termenul de primire a ofertelor prevăzut la alineatul (1) poate fi înlocuit cu un termen suficient de lung pentru a permite persoanelor interesate să depună oferte valabile și care, ca regulă generală, nu poate fi mai mic de 36 de zile, dar, în niciun caz, mai mic de 22 de zile de la data trimiterii anunțului de participare, dacă autoritățile contractante au trimis anunțul de informare prealabilă prevăzut la articolul 9 alineatul (1), redactat în conformitate cu modelul din anexa IV A (informare prealabilă) către
Jurnalul Oficial al Comunităților Europene
într-un termen de minimum 52 de zile și maximum 12 luni înaintea datei de trimitere a anunțului prevăzut la articolul 9 alineatul (2) către
Jurnalul Oficial al Comunităților Europene
, cu condiția ca anunțul de informare prealabilă să fi cuprins, în plus, cel puțin la fel de multe informații enumerate în modelul de anunț din anexa IV B (procedura deschisă) câte au fost disponibile la data publicării anunțului.” [traducere neoficială]
Dreptul național
Articolul 100 alineatul 1 din Legea privind sancționarea restricțiilor aduse concurenței (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, denumită în continuare „GWB”) prevede:
„Prezenta parte [a GWB] nu se aplică decât contractelor a căror valoare atinge sau depășește nivelurile stabilite prin regulamentele prevăzute la articolul 127 (praguri).”
Articolul 107 alineatul 3 din GWB prevede:
„Cererea este inadmisibilă în cazul în care solicitantul a remarcat pretinsa încălcare a normelor de atribuire a contractelor în cursul procedurii și nu a denunțat imediat această încălcare autorității contractante. Cererea este de asemenea inadmisibilă în cazul în care încălcările normelor de atribuire a contractelor care pot fi determinate în baza anunțului de participare nu au fost denunțate autorității contractante cel mai târziu înainte de expirarea termenului de depunere a candidaturii sau de prezentare a ofertelor indicat în anunțul de participare.”
Articolul 127 punctul 1 din GWB prevede:
„Guvernul federal, cu acordul Bundesrat, poate adopta, prin regulament, dispoziții […] care urmăresc transpunerea în dreptul german a pragurilor prevăzute de directivele Comunității Europene referitoare la coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice.”
Articolul 2 punctul 3 din Regulamentul privind contractele de achiziții publice (Vergabeverordnung), în versiunea în vigoare la data atribuirii contractului de achiziții în discuție în acțiunea principală, prevedea:
„Pragul are o valoare de

[…]

200000 de euro pentru orice alt contract de achiziții de bunuri sau de servicii.”
Acțiunea principală și întrebările preliminare
În martie 2005, Bremen a publicat o cerere de ofertă la nivel național cu privire la un software standard destinat prelucrării pe calculator a dosarelor serviciului social pentru adulți și ajutoare economice.
Termenul de depunere a ofertelor indicat în anunțul de participare expira la 12 aprilie 2005, la ora 15.00.
Anunțul de participare referitor la această cerere de ofertă nu conținea vreo informație cu privire la valoarea estimată a contractului și nici vreo informație cu privire la cantitatea sau întinderea acestuia.
Acest anunț de participare preciza că de pe site-ul internet al orașului Bremen putea fi descărcat caietul de sarcini referitor la contractul în discuție în acțiunea principală și furniza adresa acestui site. Caietul de sarcini respectiv includea următoarea mențiune, sub titlul „Cantități”:
„Aproximativ 200 de colaboratori lucrează în domeniul ajutoarelor economice și 45 de colaboratori în serviciul social pentru adulți, toți aceștia repartizați în mod descentralizat în 6 centre sociale, iar în serviciile centrale lucrează aproximativ 65 de colaboratori.”
În schimb, formularul prin care Bremen invita ofertanții să propună un preț nu indica numărul total al licențelor ce urmau a fi achiziționate și impunea numai menționarea prețului individual al fiecărei licențe.
În urma unei prime solicitări din partea Lämmerzahl, printr-o scrisoare din 24 martie 2005, Bremen a furnizat anumite informații acesteia, fără a preciza însă numărul licențelor ce urmau a fi achiziționate.
Printr-o nouă cerere de informații, Lämmerzahl a solicitat ca Bremen să îi indice dacă autoritatea contractantă voia să achiziționeze în total 310 licențe, cantitate dedusă din caietul de sarcini prin adunarea cifrelor menționate în acesta din urmă, respectiv 200, 45 și 65, și dacă se impunea pregătirea unei oferte calculate luând în considerare toate licențele propuse. Printr-o scrisoare din 6 aprilie 2005, Bremen a răspuns Lämmerzahl că era necesar să se precizeze „prețul total, și anume prețul total al licențelor (costuri pentru punerea la dispoziție), costurile de întreținere și prestațiile (instruire)”.
La 8 aprilie 2005, Lämmerzahl a prezentat o ofertă cu o valoare brută de 691940 de euro, respectiv 603500 de euro net.
Printr-o scrisoare din 6 iulie 2005, Bremen a informat Lämmerzahl că oferta acesteia nu putea fi admisă, motivând că evaluarea ofertelor prezentate a arătat că aceasta nu era cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
La 14 iulie 2005, Lämmerzahl a adresat o scrisoare autorității contractante în care arăta că, pe de o parte, nu fusese organizată nicio cerere de ofertă la nivel european și că, pe de altă parte, testele software-ului pe care îl propusese nu fuseseră corect efectuate.
La 21 iulie 2005, Lämmerzahl a introdus o acțiune în fața Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen (Camera pentru Achiziții Publice), în care arăta că ar fi trebuit organizată o cerere de ofertă la nivel european, întrucât se depășise pragul de 200000 de euro. Aceasta susținea că nu ajunsese la această concluzie decât după ce a obținut o opinie juridică la 14 iulie 2005 și că, din acest motiv, se impunea să se considere că cererea sa a fost introdusă în termen. Cu privire la fond, aceasta invoca executarea incorectă a procedurii de testare de către autoritatea contractantă.
Prin Decizia din 2 august 2005, Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen a respins această acțiune ca inadmisibilă. Aceasta a considerat că acțiunea era inadmisibilă în conformitate cu articolul 107 alineatul 3 a doua teză din GWB, chiar și în ipoteza depășirii pragului de referință, având în vedere că Lämmerzahl avea posibilitatea să determine în baza anunțului de participare încălcarea pe care o denunța în acțiunea formulată. Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen a mai declarat totodată că, datorită decăderii care îi era opusă, Lämmerzahl pierdea de asemenea și dreptul de a formula o cale de atac în fața instanțelor competente în domeniul achizițiilor publice.
Lämmerzahl a declarat apel împotriva acestei decizii în fața Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (curte de apel). În sprijinul acestui apel, Lämmerzahl a arătat că, spre deosebire de poziția adoptată de Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, anunțul de participare nu permitea să se determine că procedura aleasă era contrară dreptului privind atribuirea contractelor de achiziții publice. Bremen a argumentat în apărarea sa că, având în vedere experiența acesteia, Lämmerzahl ar fi trebuit să își dea seama că pragul fusese depășit. Lämmerzahl a repetat de asemenea susținerile sale bazate pe incorectitudinea procedurii de testare și a arătat că oferta selectată conținea un calcul compensat ilegal care ar fi trebuit să determine respingerea acestei oferte. Bremen a contestat temeinicia celor două susțineri.
Lämmerzahl a solicitat prelungirea efectului suspensiv al apelului până la pronunțarea deciziei pe fond. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen a respins această cerere ca nefondată prin Decizia din 7 noiembrie 2005. În această decizie, Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen s-a aliniat poziției adoptate de Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, potrivit căreia, pentru aplicarea normei de decădere prevăzute la articolul 107 alineatul 3 a doua teză din GWB, se impunea ca Lämmerzahl să fie tratată ca și cum valoarea contractului respectiv nu atingea pragul de 200000 de euro, ceea ce priva Lämmerzahl de posibilitatea de a introduce o acțiune.
Astfel, Bremen a atribuit contractul întreprinderii Prosoz Herten GmbH, cu care a încheiat un contract la 6 și la 9 martie 2006.
În decizia de trimitere, Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen nu precizează valoarea contractului încheiat între Bremen și Prosoz Herten GmbH, ci menționează că „ofertele făcute de toți ofertanții pentru prima variantă erau mai mari de 200000 de euro (între 232452,80 și 887300 de euro și/sau 3218000 de euro) și, pentru a doua variantă, numai unul dintre cei patru ofertanți se situa sub prag cu o ofertă de 134050 de euro (fără a ține cont de costurile licenței), în timp ce restul ofertelor se situau între 210252,80 euro și 907300 de euro și/sau 2774800 de euro […]”.
În fața Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Lämmerzahl a susținut că poziția adoptată de această instanță în Decizia din 7 noiembrie 2005 complică accesul la căile de atac într-un mod disproporționat și contrar Directivei 89/665.
Această instanță precizează în decizia de trimitere că specificitatea acțiunii principale constă în faptul că, în ceea ce privește încălcările dreptului achizițiilor publice care privesc în mod direct valoarea contractului și în consecință pragul de referință, decăderea aplicată în temeiul articolului 107 alineatul 3 a doua teză din GWB conduce, potrivit jurisprudenței Kammergericht, astfel cum a fost reluată și extinsă de Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen în Decizia din 7 noiembrie 2005, la o excludere generalizată a dreptului la exercitarea unei căi de atac.
Potrivit Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, rezultă astfel că, dacă estimarea valorii contractului este, de la bun început, stabilită în mod ilegal la un nivel prea mic, persoana căreia îi este opusă decăderea pierde nu numai dreptul de a contesta alegerea procedurii urmate sau estimarea care a fost făcută pentru valoarea contractului, ci și dreptul de a invoca toate celelalte încălcări, care, considerate în mod izolat, nu ar fi supuse efectelor decăderii și a căror reexaminare ar fi posibilă dacă autoritatea contractantă ar fi acționat conform legii.
Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen se întreabă dacă o astfel de aplicare a normelor naționale de decădere nu aduce atingere eficienței practice a Directivei 89/665 și în special dacă aceasta este compatibilă cu articolul 1 din această directivă.
În aceste condiții, Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen a decis să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Este compatibil cu Directiva 89/665 și în special cu articolul 1 alineatele (1) și (3) din aceasta ca unui ofertant să i se refuze în mod general accesul la reexaminarea deciziei autorității contractante pentru motivul că ofertantul a omis din eroare să invoce în termenele stabilite de dreptul național o încălcare a legislației referitoare la achizițiile publice cu privire la
a)
forma aleasă a cererii de ofertă
sau
b)
exactitatea calculului valorii contractului (evaluare în mod vădit greșită sau transparență insuficientă a calculului)
și ca o reexaminare a altor încălcări ale normelor privind achizițiile publice pentru care, considerate în mod izolat, nu s-ar fi împlinit termenul de decădere să fie posibilă pe baza unei valori a contractului calculate în mod corect sau care urmează a fi calculată în mod corect?
2)
Se impune să fie prevăzute eventual și alte cerințe în anunțul de participare în ceea ce privește elementele relevante pentru calcularea valorii contractului pentru ca, pe baza încălcării referitoare la estimarea contractului, să se ajungă la concluzia unei excluderi generale a dreptului la exercitarea unei căi de atac, chiar dacă valoarea contractului corect estimată sau care urmează a fi estimată depășește pragul de referință?”
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la a doua întrebare
Prin intermediul celei de a doua întrebări formulate, care trebuie analizată în primul rând, instanța de trimitere solicită să se stabilească, în esență, care sunt cerințele impuse de dreptul comunitar în ceea ce privește, pe de o parte, indicațiile referitoare la valoarea estimată a unui contract care trebuie să figureze într-un anunț de participare și, pe de altă parte, căile de atac prevăzute în lipsa acestor indicații.
Argumentele părților
Lämmerzahl nu indică în mod precis informațiile referitoare la valoarea contractului care ar trebui să figureze într-un anunț de participare, ci insistă asupra faptului că, în vederea aplicării unui termen de decădere, nu este admisibil să i se opună persoanei interesate elemente pe care autoritatea contractantă nu le-a inclus în anunțul de participare.
Guvernul lituanian apreciază că autoritatea contractantă este obligată să furnizeze în anunțul de participare toate informațiile referitoare la volumul contractului care să permită în mod obiectiv ofertanților să determine dacă valoarea contractului atinge sau nu atinge pragul prevăzut de directivele comunitare în domeniul achizițiilor publice.
Adoptând o opinie similară, Comisia Comunităților Europene susține că instanța națională trebuie să aplice condițiile prealabile declanșării termenului de decădere, la care legislația națională supune anunțul de participare, astfel încât să nu facă imposibilă sau excesiv de dificilă, pentru persoana interesată, exercitarea drepturilor conferite de Directiva 89/665.
Contrar acestei teze, Bremen și guvernul austriac consideră că directivele comunitare nu impun indicarea valorii estimate a contractului în anunțul de participare, o astfel de mențiune nefiind oportună din punctul de vedere al bunei funcționări a concurenței.
Aprecierea Curții
Potrivit elementelor depuse la dosar, se pare că, dacă nu este un contract de achiziții de bunuri, contractul în discuție în acțiunea principală este un contract de achiziții mixt, de bunuri și de servicii, în cadrul căruia valoarea bunurilor este predominantă. În această ipoteză, dispozițiile relevante sunt cele ale directivelor comunitare în domeniul achizițiilor publice de bunuri, iar nu de servicii.
În ceea ce privește achizițiile publice de bunuri care intră în domeniul de aplicare al Directivei 93/36, conținutul anunțului de participare era reglementat, la data faptelor din acțiunea principală, de articolul 9 alineatul (4) prima teză și de anexa IV la Directiva 93/36, aceste dispoziții fiind ulterior înlocuite de articolul 36 alineatul (1) și de anexa VII A la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (
JO L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116) și de anexa II la Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunțurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului (
JO L 257, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 10, p. 3).
Articolul 9 alineatul (4) prima teză din Directiva 93/36 impune ca anunțurile să fie elaborate în conformitate cu modelele prezentate în anexa IV la această directivă și să specifice informațiile cerute în acele modele.
Modelul unui anunț de participare care figurează în anexa IV prevede menționarea cantității totale sau a întinderii contractului (inclusiv, după caz, cea a tuturor loturilor și a tuturor opțiunilor).
Rezultă astfel că anunțul de participare referitor la un contract de achiziții publice de bunuri care intră în domeniul de aplicare al Directivei 93/36 trebuie, în conformitate cu această directivă, să indice cantitatea totală sau întinderea contractului la care se referă.
Dacă, într-un caz determinat, această obligație nu a fost îndeplinită, rezultă o încălcare a dreptului comunitar în domeniul achizițiilor publice în sensul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 de natură să dea naștere unui drept la exercitarea unei căi de atac în conformitate cu această dispoziție.
Prin urmare, se impune să se răspundă la cea de a doua întrebare că, în conformitate cu articolul 9 alineatul (4) și cu anexa IV la Directiva 93/36, anunțul de participare referitor la un contract care intră în domeniul de aplicare al acestei directive trebuie să precizeze cantitatea totală sau întinderea acestui contract. Lipsa unei astfel de indicații trebuie să poată face obiectul unei căi de atac în temeiul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665.
Cu privire la prima întrebare
Prin intermediul primei întrebări formulate, instanța națională urmărește să rezolve, în esență, două probleme. Pe de o parte, aceasta întreabă în ce condiții dreptul comunitar permite ca dreptul național să supună unui termen de decădere căile de atac care privesc alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice, estimarea valorii contractului sau actele care intervin în primele faze ale unei proceduri de atribuire. Pe de altă parte, în ipoteza în care o astfel de normă de decădere poate fi admisă, această instanță se întreabă dacă dreptul comunitar permite ca aceasta să fie extinsă în mod general asupra căilor de atac privind deciziile autorității contractante, inclusiv cele intervenite în cursul fazelor ulterioare ale procedurii de atribuire.
Argumentele părților
Lämmerzahl susține că articolul 107 alineatul 3 din GWB nu impune decăderea decât pentru încălcări „care pot fi determinate în baza anunțului de participare”, noțiune care, potrivit acesteia, ar trebui interpretată în mod strict. Lämmerzahl susține că, în acțiunea principală, era imposibil să se deducă din informațiile care figurau în anunțul de participare că valoarea estimată a contractului depășea pragul prevăzut de directivele comunitare și, prin urmare, că procedura națională de atribuire fusese greșit aleasă. Faptul că i-a fost opusă decăderea în condițiile în care aceasta nu putea deduce existența unei încălcări a normelor comunitare din informațiile furnizate de autoritatea contractantă ar fi privat-o de o cale de atac eficientă și ar fi contrar Directivei 89/665.
Guvernul lituanian subliniază de asemenea că, în conformitate cu această directivă, trebuie asigurată persoanelor interesate o cale de atac eficientă. Drept urmare, atunci când persoanele interesate nu au primit informații obiective și complete cu privire la volumul contractului în cauză, termenul de decădere nu poate curge decât începând din momentul în care acestea au știut sau aveau posibilitatea să știe că procedura aleasă era neadecvată. Directiva 89/665 ar trebui aplicată în cazul existenței unei îndoieli cu privire la atingerea pragului pentru aplicarea directivelor comunitare.
Guvernul austriac și Comisia consideră că norme naționale precum cele în discuție în acțiunea principală sunt conforme Directivei 89/665 numai dacă acestea sunt supuse anumitor condiții. Guvernul austriac consideră că aceste norme nu sunt compatibile cu directiva menționată decât în măsura în care termenul de decădere pe care îl stabilesc este rezonabil și autoritatea contractantă, prin comportamentul său, nu a făcut imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea dreptului la formularea unei căi de atac. În ceea ce o privește, Comisia arată că astfel de norme naționale sunt compatibile cu dreptul comunitar cu condiția ca ofertantul să dispună de o cale de atac eficientă care să îi permită să inițieze o acțiune în justiție împotriva oricărei încălcări a normelor fundamentale care decurg din Tratatul CE.
Bremen consideră că Directiva 89/665, astfel cum a fost interpretată de Curte, permite statelor membre să stabilească termene de decădere aplicabile contestațiilor cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice. Articolul 107 alineatul 3 din GWB ar fi conform acestei directive, afirmație valabilă chiar și în cazul în care autoritatea contractantă a furnizat informații greșite pentru determinarea valorii contractului. Potrivit Bremen, deși este posibil ca, pe baza elementelor care figurează în anunțul de participare sau chiar din cauza lipsei unor elemente pertinente, ofertantul să facă o estimare mai mare a contractului și să nu formuleze o cale de atac, nu rezultă totuși din aceasta o excludere de principiu a dreptului său la exercitarea unei căi de atac.
Aprecierea Curții
În ceea ce privește prima parte a acestei întrebări, trebuie amintit faptul că Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (Hotărârea din 12 decembrie 2002, Universale-Bau și alții,
C-470/99, Rec., p. I-11617
, punctul 79, și Hotărârea din 27 februarie 2003, Santex,
C-327/00, Rec., p. I-1877
, punctul 50).
Această poziție se întemeiază pe considerentul că îndeplinirea completă a obiectivului urmărit de Directiva 89/665 ar fi compromisă dacă ar fi posibil pentru candidați și ofertanți să invoce, în orice moment al procedurii de atribuire, încălcări ale normelor de atribuire a contractelor, obligând astfel autoritatea contractantă să reia întreaga procedură pentru a îndrepta aceste încălcări (Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 75).
În schimb, termenele naționale de decădere, inclusiv condițiile de aplicare a acestora, nu pot să fie ele însele de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor pe care persoana interesată le deține, dacă este cazul, în temeiul dreptului comunitar (Hotărârea Santex, citată anterior, punctul 55; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea Universale-Bau și alții, citată anterior, punctul 73).
Se impune, așadar, să se analizeze dacă aplicarea unei norme de decădere, precum cea în discuție în acțiunea principală, poate fi considerată rezonabilă sau, dimpotrivă, ca făcând practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor pe care persoana interesată le deține în temeiul dreptului comunitar.
Din dosar rezultă că, prin întrebări repetate și inițiative proprii, Lämmerzahl a încercat să confirme deducția pe care o făcuse, pe baza dosarului cererii de ofertă și cu un grad de incertitudine, potrivit căreia contractul privea 310 licențe și activități de instruire. Cu toate acestea, chiar și ultimul răspuns din partea autorității contractante, și anume scrisoarea acesteia din 6 aprilie 2005, era neclar, ambiguu și evaziv în această privință.
Un anunț de participare lipsit de orice informație referitoare la valoarea estimată a contractului, urmat de un comportament evaziv al autorității contractante în fața întrebărilor unui ofertant potențial, precum cel în discuție în acțiunea principală, trebuie considerat, având în vedere existența unui termen de decădere, ca făcând excesiv de dificilă exercitarea de către ofertantul interesat a drepturilor care îi sunt conferite de sistemul juridic comunitar (a se vedea în acest sens Hotărârea Santex, citată anterior, punctul 61).
Rezultă astfel că, deși o normă națională de decădere, precum cea prevăzută la articolul 107 alineatul 3 a doua teză din GWB, poate în principiu să fie considerată conformă dreptului comunitar, aplicarea acestei norme în cazul unui ofertant în împrejurări precum cele din acțiunea principală nu satisface cerința eficienței care decurge din Directiva 89/665.
Se impune să se concluzioneze că Directiva 89/665, în special articolul 1 alineatele (1) și (3) din aceasta, se opune ca o normă de decădere prevăzută de dreptul național să fie aplicată astfel încât să se refuze accesul unui ofertant la o cale de atac privind alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau estimarea valorii acelui contract, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a indicat în mod clar persoanei interesate cantitatea totală sau întinderea contractului respectiv.
În ceea ce privește a doua parte a primei întrebări, trebuie să se arate că articolul 107 alineatul 3 a doua teză din GWB stabilește ca dată la care se împlinește termenul de decădere expirarea termenului de depunere a candidaturii sau de prezentare a ofertelor. Ca urmare a acestui fapt, dispoziția respectivă pare că trebuie să se aplice numai neregularităților care pot fi constatate înainte de expirarea acestor termene. Astfel de neregularități pot include inexactitatea estimării valorii contractului sau o alegere greșită a procedurii de atribuire a contractului. În schimb, acestea nu pot privi situații care prin ipoteză pot apărea numai în stadii ulterioare ale procedurii de atribuire a unui contract.
În acțiunea principală, reclamanta invocă, în afară de lipsa informațiilor referitoare la valoarea contractului și o alegere greșită a procedurii de atribuire, neregularități care afectează, pe de o parte, prezentarea financiară a ofertei selectate și, pe de altă parte, testele efectuate în privința software-lor care fuseseră propuse. Or, o neregularitate în prezentarea financiară a unei oferte nu poate fi constatată decât după deschiderea plicurilor care conțin ofertele. Același raționament este valabil și în cazul testelor software-lor propuse. Neregularități de acest tip nu pot apărea, prin urmare, decât după expirarea termenului de decădere stabilit printr-o normă precum cea în discuție în acțiunea principală.
Din decizia de trimitere reiese că, în Decizia din 7 noiembrie 2005, Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen a aplicat norma de decădere în discuție în acțiunea principală astfel încât să o extindă în privința tuturor deciziilor care pot fi luate de autoritatea contractantă pe tot parcursul procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice.
O astfel de aplicare a acestei norme de decădere face practic imposibilă exercitarea drepturilor conferite persoanei interesate de dreptul comunitar în ceea ce privește neregularitățile care nu pot avea loc decât după expirarea termenului de prezentare a ofertelor. În concluzie, aceasta este contrară Directivei 89/665 și în special articolului 1 alineatele (1) și (3) din aceasta.
Este de competența instanței naționale să interpreteze legea internă pe care trebuie să o aplice, în măsura posibilului, în conformitate cu obiectivul Directivei 89/665 (a se vedea în acest sens Hotărârea Santex, citată anterior, punctele 62 și 63).
Dacă o astfel de interpretare conformă obiectivului Directivei 89/665 nu este posibilă, instanța națională va trebui să nu aplice dispozițiile naționale contrare acestei directive (Hotărârea din 9 martie 1978, Simmenthal,
106/77, Rec., p. 629
, punctul 24, și Hotărârea Santex, citată anterior, punctul 64). Într-adevăr, articolul 1 alineatul (1) din Directiva 89/665 este necondiționat și suficient de precis pentru a putea fi invocat împotriva unei autorități contractante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 iunie 2005, Koppensteiner,
C-15/04, Rec., p. I-4855
, punctul 38).
Având în vedere considerațiile de mai sus, se impune să se răspundă la prima întrebare că Directiva 89/665, în special articolul 1 alineatele (1) și (3) din aceasta, se opune ca o normă de decădere prevăzută de dreptul național să fie aplicată astfel încât să se refuze accesul unui ofertant la o cale de atac privind alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau estimarea valorii acelui contract, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a indicat în mod clar persoanei interesate cantitatea totală sau întinderea contractului respectiv. Aceleași dispoziții ale directivei se opun de asemenea ca o astfel de normă să fie extinsă în mod general asupra căilor de atac privind deciziile autorității contractante, inclusiv cele intervenite în cursul fazelor procedurii de atribuire ulterioare termenului stabilit prin această normă de decădere.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din acțiunea principală, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:

1)
În conformitate cu articolul 9 alineatul (4) și cu anexa IV la Directiva 93/36/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2001/78/CE a Comisiei din 13 septembrie 2001, anunțul de participare referitor la un contract care intră în domeniul de aplicare al acestei directive trebuie să precizeze cantitatea totală sau întinderea acestui contract. Lipsa unei astfel de indicații trebuie să poată face obiectul unei căi de atac în temeiul articolului 1 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii.

2)
Directiva 89/665, astfel cum a fost modificată prin Directiva 92/50, în special articolul 1 alineatele (1) și (3) din aceasta, se opune ca o normă de decădere prevăzută de dreptul național să fie aplicată astfel încât să se refuze accesul unui ofertant la o cale de atac privind alegerea procedurii de atribuire a unui contract de achiziții publice sau estimarea valorii acelui contract, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a indicat în mod clar persoanei interesate cantitatea totală sau întinderea contractului respectiv. Aceleași dispoziții din directiva menționată se opun de asemenea ca o astfel de normă să fie extinsă în mod general asupra căilor de atac privind deciziile autorității contractante, inclusiv cele intervenite în cursul fazelor procedurii de atribuire ulterioare termenului stabilit prin această normă de decădere.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.