CELEX: 62008CJ0456
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Richtlinie 93/37/EWG
Öffentliche Bauaufträge
Bekanntgabe von Entscheidungen bezüglich der Auftragsvergabe an die Bewerber und Bieter
Richtlinie 89/665/EWG
Nachprüfungsverfahren im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge
Frist für den Nachprüfungsantrag
Fristbeginn

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass Irland durch die Bestimmungen
über Fristen in seinen Rechtsvorschriften über die Ausübung des Rechts der Bieter auf gerichtliche Überprüfung in öffentlichen
Vergabeverfahren und dadurch, dass es dem gegen eine Vergabeentscheidung vorgehenden Rechtsbehelfsführer die Vergabeentscheidung
nicht mitgeteilt hat, gegen seine Verpflichtungen aus folgenden Bestimmungen verstoßen hat: hinsichtlich der Fristen, aus
Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33)
in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 109, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie
89/665), wie diese Bestimmung vom Gerichtshof ausgelegt wird, und, hinsichtlich der unterbliebenen Mitteilung, aus Art. 1
Abs. 1 der Richtlinie 89/665, wie er vom Gerichtshof ausgelegt wird, und Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates
vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) in der durch die
Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) geänderten Fassung (im
Folgenden: Richtlinie 93/37).

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
der Richtlinien 71/305/EWG [des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge
(ABl. L 185, S. 5)], 77/62/EWG [des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1)] und [92/50] fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse
vorgesehen werden,
a)      damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten
Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um
das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen, oder Maßnahmen der Durchführung
jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b)      damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher
oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich
auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c)      damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.“
Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 bestimmt:
„Der Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich die bezüglich der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen
sowie die Gründe mit, aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, nicht zu
vergeben oder das Verfahren von neuem einzuleiten; auf Antrag teilt er ihnen dies schriftlich mit. Er unterrichtet außerdem
das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften von diesen Entscheidungen.“

Nationales Recht
Order 84A(4) der Rules of the Superior Courts (Verfahrensordnung der Obergerichte) in der Fassung des Statutory Instrument
Nr. 374/1998 (im Folgenden: RSC) sieht vor:
„Ein Antrag auf Nachprüfung einer Vergabeentscheidung oder der Vergabe eines öffentlichen Auftrags ist so früh wie möglich
und jedenfalls innerhalb von drei Monaten nach Eintreten der Gründe für den Antrag zu stellen, es sei denn, das Gericht hält
eine Verlängerung dieser Frist für gerechtfertigt.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits und Vorverfahren
Die National Roads Authority (nationale Straßenbauverwaltung, im Folgenden: NRA) ist eine öffentliche Einrichtung, die mit
dem Bau und der Unterhaltung von Straßen in Irland betraut ist.
Die SIAC Construction Ltd (im Folgenden: SIAC) ist eine in Irland ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die im
Bausektor tätig ist.
Am 10. Juli 2001 veröffentlichte die NRA im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
einen Aufruf zur Interessenbekundung für die Planung, den Bau, die Finanzierung und den Betrieb der Westumgehung von Dundalk
(Dundalk Western Bypass Motorway). Der Auftragnehmer sollte mit der NRA eine öffentlich-private Partnerschaft eingehen und
die Straße für voraussichtlich 30 Jahre betreiben.
Im Dezember 2001 wurden vier Interessenten zu Verhandlungen eingeladen.
Von diesen wurden im April 2003 zwei ausgewählt, um mit ihnen eingehendere Verhandlungen zu führen, und zwar das Konsortium
EuroLink, zu dem SIAC gehörte, und das Konsortium Celtic Roads Group (im Folgenden: CRG).
Am 8. August 2003 forderte die NRA EuroLink und CRG zur Abgabe ihres jeweils endgültigen Gebots („best and final offer“) auf.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 teilte die NRA EuroLink mit, dass sie beschlossen habe, CRG als bevorzugten Bieter auszuwählen.
Sie wies in dem Schreiben darauf hin, dass dies keine Ablehnung des Gebots von EuroLink darstelle. Die NRA werde die Gespräche
mit CRG fortführen, und diese könnten zu einer Vergabe des Auftrags für das fragliche Projekt führen. Falls diese Gespräche
jedoch nicht zu einer Auftragsvergabe führen sollten, behalte sich die NRA vor, EuroLink anstelle von CRG zu Gesprächen einzuladen.
Am 9. Dezember 2003 entschied die NRA, CRG den Zuschlag zu erteilen.
Der Vertrag mit CRG wurde am 5. Februar 2004 unterzeichnet. Am 9. Februar 2004 wurde eine Mitteilung dieses Inhalts auf die
Internetseite der NRA gestellt. Die Bekanntmachung der Auftragsvergabe wurde am 3. April 2004 im
Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlicht.
Am 8. April 2004 erhob SIAC beim High Court (Irland) eine Schadensersatzklage. Sie beanstandete u. a. zum einen die Wahl des
Verhandlungsverfahrens und zum anderen bestimmte Fehler bei der Abgabe und der Bewertung der endgültigen Gebote. Hinsichtlich
der Rechtsbehelfsfristen machte SIAC geltend, dass die Klagefrist am Tag der Unterzeichnung des Vertrags mit CRG, also am
5. Februar 2004, begonnen habe.
Der High Court befand, dass die maßgeblichen Gründe für die Klage an dem Tag eingetreten seien, an dem das Konsortium, zu
dem SIAC gehört habe, über die Identität des bevorzugten Bieters informiert worden sei, d. h. am 14. Oktober 2003. SIAC hätte
gemäß Order 84A RSC ihre Klage spätestens drei Monate nach diesem Zeitpunkt einreichen müssen. Der High Court wies daher mit
Urteil vom 16. Juli 2004 die Klage von SIAC als verspätet ab.
SIAC reichte bei der Kommission eine Beschwerde ein. Diese richtete am 10. April 2006 ein Mahnschreiben an Irland, auf das
Irland am 30. Mai 2006 antwortete.
Am 15. Dezember 2006 richtete die Kommission ein ergänzendes Mahnschreiben an Irland, auf das Irland am 21. Februar 2007 antwortete.
Da die Kommission von den erhaltenen Erklärungen nicht überzeugt war, forderte sie Irland mit einer mit Gründen versehenen
Stellungnahme vom 1. Februar 2008 auf, innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Stellungnahme die erforderlichen
Maßnahmen zu erlassen, um ihr nachzukommen. Irland antwortete auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme am 25. Juni 2008.
Da die Kommission diese Antwort nicht für zufriedenstellend hielt, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

Zur Klage

Zur ersten Rüge
Mit ihrer ersten Rüge beanstandet die Kommission, dass die NRA dem nicht berücksichtigten Bieter ihre Entscheidung über die
Vergabe des Auftrags für die Planung, den Bau, die Finanzierung und den Betrieb der Westumgehung von Dundalk nicht mitgeteilt
habe.
Vorbringen der Parteien
Die Kommission trägt vor, nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 müsse die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags den nicht berücksichtigten Bewerbern und Bietern mitgeteilt werden. Zudem setze im Rahmen der Richtlinie 89/665 ein
umfassender Rechtsschutz die Verpflichtung voraus, den Bewerbern und Bietern diese Entscheidung mitzuteilen.
Die Mitteilung an EuroLink mit Schreiben der NRA vom 14. Oktober 2003, dass CRG als bevorzugter Bieter ausgewählt worden sei,
stehe einer Ablehnung des Gebots von EuroLink nicht gleich. Daher stelle dieses Schreiben nicht die in der Richtlinie 89/665
und in Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 vorgesehene Mitteilung der Vergabeentscheidung dar.
Da die endgültige Vergabe des fraglichen Auftrags SIAC unstreitig nicht mitgeteilt worden sei, seien die Anforderungen der
genannten Bestimmungen nicht eingehalten worden.
Irland räumt ein, dass die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet seien, bezüglich der Auftragsvergabe getroffene Entscheidungen
den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich mitzuteilen, und macht geltend, die Bestimmungen des Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie
93/37, in dem diese Verpflichtung vorgesehen sei, korrekt in sein innerstaatliches Recht umgesetzt zu haben. Die Kommission
behaupte im Übrigen nicht, dass die einschlägige irische Regelung nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen entspreche.
Hinsichtlich des Auftrags für die Umgehung von Dundalk räumt Irland ein, dass die Mitteilung an EuroLink vom 14. Oktober 2003
über die Identität des bevorzugten Bieters keine Mitteilung der Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags darstelle.
Wie aus dem Urteil des High Court vom 16. Juli 2004 hervorgehe, sei es jedoch zu diesem Zeitpunkt für SIAC klar gewesen, dass
eine Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags ergangen sei. SIAC habe wissen müssen, dass sich die NRA im Stadium des
Abschlusses eines Vertrags mit CRG befunden habe. Folglich habe das Unterbleiben der Mitteilung über die endgültige Vergabe
des fraglichen Auftrags keinen Schaden verursacht.
Da die Gemeinschaftsregelung über die Mitteilung von Entscheidungen bezüglich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen in das
irische Recht korrekt umgesetzt worden sei, könne Irland nicht wegen eines einzigen Falles, in dem die Mitteilung unterblieben
sei, vorgeworfen werden, gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen zu haben.
Würdigung durch den Gerichtshof
Nach Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 teilt der Auftraggeber den Bewerbern und Bietern so rasch wie möglich die bezüglich
der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen mit. Nach dieser Bestimmung muss die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags den nicht berücksichtigten Bewerbern und Bietern mitgeteilt werden.
Dieselbe Verpflichtung ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665, weil die Bewerber bzw. Bieter eine Vergabeentscheidung
nur dann wirksam nachprüfen lassen können, wenn sie rechtzeitig über diese Entscheidung informiert werden (vgl. in diesem
Sinne Urteile vom 24. Juni 2004, Kommission/Österreich, C‑212/02, Randnr. 21, und vom 3. April 2008, Kommission/Spanien, C‑444/06,
Slg. 2008, I‑2045, Randnr. 38).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die NRA Eurolink niemals förmlich ihre Entscheidung über die Vergabe des in Rede
stehenden Auftrags an CRG mitgeteilt hat.
Die Verbreitung dieser Information auf der Internetseite der NRA am 9. Februar 2004 und ihre Veröffentlichung im
Amtsblatt der Europäischen Union
vom 3. April 2004 können dafür kein adäquater Ersatz sein.
Diese Informationen wurden nämlich nach Unterzeichnung des Vertrags am 5. Februar 2004 in der Öffentlichkeit verbreitet, während
die Bewerber bzw. Bieter für einen effektiven Rechtsschutz rechtzeitig vor dem Vertragsschluss über die Vergabeentscheidung
der NRA hätten informiert werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/Österreich, Randnr. 21, und Kommission/Spanien,
Randnr. 38).
Folglich ist die NRA im Hinblick auf den in Rede stehenden Auftrag ihren Informationspflichten im Sinne von Art. 8 Abs. 2
der Richtlinie 93/37 und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 nicht nachgekommen.
Irland macht unter Hinweis auf das Schreiben der NRA vom 14. Oktober 2003 geltend, dass SIAC im vorliegenden Fall gleichwohl
kein Schaden entstanden sei. Von diesem Zeitpunkt an habe SIAC wissen müssen, dass sich die NRA im Stadium des Abschlusses
eines Vertrags mit CRG befunden habe.
Diesem Vorbringen ist nicht zu folgen.
Zum einen hat die NRA mit ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2003 die endgültige Entscheidung über die Vergabe des in Rede stehenden
Auftrags nicht mitgeteilt. Sie hat lediglich angegeben, dass sie CRG als bevorzugten Bieter ausgewählt habe. Sie hat sogar
ausgeführt, dass sie, falls ihre Gespräche mit CRG nicht zum Erfolg führen sollten, sich vorbehalte, mit EuroLink anstelle
von CRG Gespräche aufzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt hatte EuroLink noch Aussicht, diesen Auftrag zu erhalten, und durfte davon
ausgehen, dass das Verfahren zur Vergabe des in Rede stehenden Auftrags nicht beendet war.
Zum anderen setzt die Feststellung einer Vertragsverletzung durch einen Mitgliedstaat nicht voraus, dass aus der Vertragsverletzung
ein Schaden erwachsen ist (Urteile vom 18. Dezember 1997, Kommission/Belgien, C‑263/96, Slg. 1997, I‑7453, Randnr. 30, sowie
vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, C‑20/01 und C‑28/01, Slg. 2003, I‑3609, Randnr. 42).
Schließlich behauptet Irland, dass die in Rede stehende nationale Rechtsvorschrift mit den durch die Gemeinschaftsregelung
auferlegten Informationspflichten im Einklang stehe. Unter diesen Umständen rechtfertige ein isolierter Fall, in dem die Mitteilung
einer Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags unterblieben sei, nicht den Schluss, dass der Mitgliedstaat
gegen seine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen habe.
Auch diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.
Ohne dass auf die Behauptung eingegangen zu werden braucht, dass die fragliche nationale Rechtsvorschrift die einschlägigen
gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen angemessen umsetze, genügt die Feststellung, dass im Vertragsverletzungsverfahren nach
ständiger Rechtsprechung nicht nur die Vereinbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaats mit dem
Gemeinschaftsrecht überprüft, sondern auch ein Verstoß der innerstaatlichen Stellen gegen das Gemeinschaftsrecht in einem
konkreten Einzelfall festgestellt werden kann (vgl. zur Vergabe öffentlicher Aufträge Urteile vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland,
Randnr. 30, und vom 15. Oktober 2009, Kommission/Deutschland, C‑275/08, Randnr. 27).
Die erste Rüge ist daher begründet.

Zur zweiten Rüge
Die zweite Rüge der Kommission umfasst zwei Teile. Zum einen führten die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften zu einer
Ungewissheit darüber, gegen welche Entscheidung der Rechtsbehelf zu richten sei. Zum anderen sei unklar, wie die Fristen für
die Einreichung der Rechtsbehelfe zu bestimmen seien.
Zum ersten Teil der zweiten Rüge
–       Vorbringen der Parteien
Die Kommission trägt vor, es sei für Bieter schwierig, zu bestimmen, gegen welche Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers
ein Rechtsbehelf einzulegen sei und wann die Rechtsbehelfsfrist beginne. Diese Ungewissheit sei auf den Wortlaut der Order
84A(4) RSC und deren ungewisse Auslegung zurückzuführen.
Die Formulierung „einer Vergabeentscheidung oder der Vergabe eines öffentlichen Auftrags“ in Order 84A(4) RSC beziehe sich
auf Entscheidungen, gegen die ein Rechtsbehelf eingelegt werden könne, während die vorausgehenden vorläufigen Entscheidungen
des öffentlichen Auftraggebers unerwähnt blieben. Nach Auffassung des High Court in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 gelte
diese Bestimmung nicht nur für die Entscheidung über die Auftragsvergabe oder für die Auftragsvergabe, sondern auch für Entscheidungen
der öffentlichen Auftraggeber in Bezug auf Vergabeverfahren.
Die in Rede stehende nationale Rechtsvorschrift verstoße gegen das grundlegende Prinzip der Rechtssicherheit und genüge nicht
dem Effektivitätsgebot im Sinne der Richtlinie 89/665, das ein Anwendungsfall dieses Prinzips sei, da die Bieter hinsichtlich
ihrer Rechtsposition im Unklaren gelassen würden, wenn sie gegen eine Entscheidung über die Auftragsvergabe vorgehen wollten,
die ein öffentlicher Auftraggeber in einem zweistufigen Verfahren getroffen habe, in dem die endgültige Vergabeentscheidung
nach der Auswahl eines Bieters ergehe.
Gegenüber den Bietern müsse klar angegeben werden, dass Order 84A(4) RSC nicht nur für Entscheidungen zur Auftragsvergabe,
sondern auch für vorläufige Entscheidungen gelte, die ein öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren treffe, wie u. a.
die Entscheidungen bezüglich der Auswahl des bevorzugten Bieters.
Irland weist darauf hin, dass Art. 1 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten verpflichte, sicherzustellen, dass alle Entscheidungen
von öffentlichen Auftraggebern, die in öffentlichen Vergabeverfahren ergingen, wirksam nachgeprüft werden könnten, und nicht
nur Entscheidungen zur Vergabe von Aufträgen in solchen Verfahren. Order 84A(4) RSC werde von den irischen Gerichten entsprechend
diesen Anforderungen ausgelegt und angewandt. Insbesondere habe der High Court in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 klar entschieden,
dass nach dieser Bestimmung gegen jede Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers, die in einem öffentlichen Vergabeverfahren
ergehe, vorgegangen werden könne; dies liege ganz auf der Linie von Art. 1 der Richtlinie 89/665.
Zum Zeitpunkt des Beginns der Frist für den Nachprüfungsantrag gegen eine vorläufige Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers
trägt Irland vor, die Richtlinie 89/665 verlange, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber rasch nachgeprüft
werden könnten. Ein Antrag könne nur dann rasch geprüft werden, wenn beide Parteien des Streits im Rahmen dieses Verfahrens
zu zügigem Handeln verpflichtet seien. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn die Parteien trotz Vorliegens aller tatsächlichen
und rechtlichen Voraussetzungen für ein solches Verfahren berechtigt wären, mit dem Nachprüfungsantrag auf die förmliche Mitteilung
der Vergabeentscheidung zu warten.
Könnte ein Bieter einfach auf die Mitteilung einer förmlichen Entscheidung warten, dass der in Rede stehende Auftrag nicht
an ihn vergeben werde, obwohl er wisse, dass ihm der Zuschlag nicht erteilt werde, wie dies der High Court in der Rechtssache
festgestellt habe, in der sein Urteil vom 16. Juli 2004 ergangen sei, würde dadurch bei sämtlichen Entscheidungen der öffentlichen
Auftraggeber die Nachprüfung erheblich verzögert.
–       Würdigung durch den Gerichtshof
Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach der
die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden muss, wobei
sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen,
so dass bei Versäumnis der Frist im weiteren Verlauf des Verfahrens weder die betreffende Entscheidung angefochten noch ein
solcher Mangel geltend gemacht werden kann, sofern die fragliche Frist angemessen ist (Urteil vom 11. Oktober 2007, Lämmerzahl,
C‑241/06, Slg. 2007, I‑8415, Randnr. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass die vollständige Verwirklichung der mit der Richtlinie 89/665 verfolgten
Ziele gefährdet wäre, wenn Bewerber und Bieter in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe
rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß
zu beheben (Urteil Lämmerzahl, Randnr. 51).
Jedoch dürfen nationale Ausschlussfristen einschließlich der Art und Weise ihrer Anwendung nicht als solche die Ausübung der
Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig
erschweren (Urteil Lämmerzahl, Randnr. 52).
Order 84A(4) RSC sieht vor, dass „[e]in Antrag auf Nachprüfung einer Vergabeentscheidung oder der Vergabe eines öffentlichen
Auftrags“ innerhalb einer bestimmten Frist zu stellen ist.
Wie in dem Rechtsstreit geschehen, in dem das Urteil des High Court vom 16. Juli 2004 ergangen ist, legen die irischen Gerichte
diese Bestimmung jedoch möglicherweise so aus, dass sie nicht nur für die endgültige Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen
Auftrags gilt, sondern auch für Zwischenbescheide, die ein öffentlicher Auftraggeber während des diesen Auftrag betreffenden
Vergabeverfahrens trifft. Falls die endgültige Entscheidung über die Auftragsvergabe nach Ablauf der vorgeschriebenen Rechtsbehelfsfrist
für den Zwischenbescheid ergeht, ist es somit nicht ausgeschlossen, dass ein betroffener Bewerber oder Bieter durch die Ausschlussfrist
daran gehindert wird, die Nachprüfung der Vergabe des fraglichen Auftrags zu beantragen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs darf die Anwendung einer nationalen Ausschlussfrist nicht dazu führen, dass
die Ausübung des Rechts auf Nachprüfung von Entscheidungen zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen seiner praktischen Wirksamkeit
beraubt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617, Randnr. 72,
vom 27. Februar 2003, Santex, C‑327/00, Slg. 2003, I‑1877, Randnrn. 51 und 57, sowie Lämmerzahl, Randnr. 52).
Wie die Generalanwältin in Nr. 51 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, können Bewerber und Bieter nur dann rechtzeitig die
nötigen Vorkehrungen treffen, um etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht wirksam im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie
89/665 nachprüfen zu lassen, wenn aus den nationalen Rechtsvorschriften klar hervorgeht, dass auch Vorbereitungshandlungen
oder Zwischenbescheide, die öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassen, den Lauf
einer Ausschlussfrist auslösen.
Es entspricht daher nicht den Anforderungen des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665, dass die in Order 84A(4) RSC vorgesehene
Frist für den Nachprüfungsantrag, ohne dass dies im Wortlaut dieser Bestimmung klar ausgesprochen wäre, auch für die Nachprüfung
von Zwischenbescheiden gilt, die öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags erlassen.
Irland hält dem entgegen, dass die Anwendung einer solchen Frist auf Zwischenbescheide den Zielen der Richtlinie 89/665 und
insbesondere dem Gebot zügiger Behandlung entspreche.
Zwar trifft es zu, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, sicherzustellen, dass die
Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können. Zur Erreichung des mit
dieser Richtlinie verfolgten Ziels zügiger Behandlung steht es den Mitgliedstaaten frei, Rechtsbehelfsfristen vorzusehen,
um die Wirtschaftsteilnehmer zu zwingen, in öffentlichen Vergabeverfahren ergangene Vorbereitungshandlungen oder Zwischenbescheide
binnen kurzer Frist anzufechten (vgl. in diesem Sinne Urteile Universale-Bau u. a., Randnrn. 75 bis 79, vom 12. Februar 2004,
Grossmann Air Service, C‑230/02, Slg. 2004, I‑1829, Randnrn. 30 und 36 bis 39, sowie Lämmerzahl, Randnrn. 50 und 51).
Jedoch muss das mit der Richtlinie 89/665 verfolgte Ziel zügiger Behandlung im innerstaatlichen Recht im Einklang mit den
Erfordernissen der Rechtssicherheit verwirklicht werden. Die Mitgliedstaaten haben zu diesem Zweck für die Fristen eine hinreichend
klare, bestimmte und überschaubare Regelung zu schaffen, so dass die Einzelnen ihre Rechte und Pflichten erkennen können (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 30. Mai 1991, Kommission/Deutschland, C‑361/88, Slg. 1991, I‑2567, Randnr. 24, und vom 7. November
1996, Kommission/Luxemburg, C‑221/94, Slg. 1996, I‑5669, Randnr. 22).
Das genannte Ziel zügiger Behandlung gestattet es den Mitgliedstaaten nicht, vom Grundsatz der Effektivität abzuweichen, wonach
die Art und Weise der Anwendung nationaler Ausschlussfristen nicht die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen nach dem Gemeinschaftsrecht
zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen; dieser Grundsatz liegt dem Ziel der Wirksamkeit der
Nachprüfung zugrunde, das in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 ausdrücklich genannt ist.
Die in Order 84A(4) RSC vorgesehene Ausdehnung der Ausschlussfrist auf Zwischenbescheide eines öffentlichen Auftraggebers,
die im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags nach Modalitäten ergehen, durch die den Betroffenen ihr Recht auf Nachprüfung
genommen wird, ist weder mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit noch mit dem Ziel der wirksamen Nachprüfung vereinbar.
Die Betroffenen müssen hinreichend klar darüber informiert werden, dass die Regelung über die Fristen für die genannten Zwischenbescheide
gilt, so dass sie sachgerecht innerhalb der vorgeschriebenen Fristen Anträge auf Nachprüfung stellen können. Das Fehlen einer
solchen Information kann nicht mit dem Ziel zügiger Behandlung des Verfahrens gerechtfertigt werden.
Irland macht geltend, Order 84A(4) RSC werde von den irischen Gerichten entsprechend den Anforderungen der Richtlinie 89/665
ausgelegt und angewandt. Dieses Vorbringen verweist auf die wichtige Rolle der Rechtsprechung in den vom Common Law geprägten
Ländern wie Irland.
Hierzu ist festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Umsetzung einer Richtlinie zwar nicht notwendigerweise
eine förmliche und wörtliche Übernahme ihrer Bestimmungen in eine ausdrückliche und besondere Rechts- oder Verwaltungsvorschrift
erfordert und ihr auch ein allgemeiner rechtlicher Kontext genügen kann, doch muss dieser hinreichend klar und bestimmt sein,
damit die Begünstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls
vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (Urteil vom 29. Oktober 2009, Kommission/Belgien, C‑474/08, Randnr. 19 und
die dort angeführte Rechtsprechung).
Order 84A(4) RSC entspricht diesen Anforderungen jedoch nicht, soweit sie es zulässt, dass die nationalen Gerichte die für
Anträge auf Nachprüfung von Entscheidungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge vorgesehene Ausschlussfrist analog anwenden
auf Rechtsbehelfe gegen Zwischenbescheide öffentlicher Auftraggeber, die im Rahmen der Vergabe solcher Aufträge ergehen und
für die der Gesetzgeber diesen Ausschluss nicht ausdrücklich vorgesehen hat. Die dadurch entstehende Rechtslage ist nicht
hinreichend klar und bestimmt, um die Gefahr ausschließen zu können, dass den betroffenen Bewerbern und Bietern durch ein
nationales Gericht auf der Grundlage einer von ihm vorgenommenen Auslegung dieser Bestimmung ihr Recht auf Nachprüfung genommen
wird.
Daher ist der erste Teil der zweiten Rüge begründet.
Zum zweiten Teil der zweiten Rüge
–       Vorbringen der Parteien
Die Kommission weist darauf hin, dass nach Order 84A(4) RSC ein Antrag auf Nachprüfung „so früh wie möglich und jedenfalls
innerhalb von drei Monaten“ zu stellen sei. Diese Formulierung lasse die Bieter über ihre Lage im Unklaren, wenn sie das ihnen
durch das Gemeinschaftsrecht eingeräumte Recht, die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu beantragen,
ausüben wollten. Die Bieter erführen nämlich erst dann, wie die Wendung „so früh wie möglich“ zu verstehen sei, wenn sie ihren
Antrag gestellt hätten und das zuständige Gericht diese Bestimmung in Ausübung seines Ermessens ausgelegt habe. Eine solche
Situation verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit.
Zudem schaffe diese Bestimmung eine weitere Ungewissheit hinsichtlich der Frage, in welchen Fällen die Dreimonatsfrist zur
Anwendung komme und in welchen Fällen die Frist kürzer sei, weil ein Antrag früher hätte gestellt werden können.
Order 84A(4) RSC sei folglich unklar und führe zu Rechtsunsicherheit. Angesichts der Verpflichtung, dem Grundsatz der Rechtssicherheit
Genüge zu tun, müsse eine feste Frist gelten, die für alle Bieter klar und vorhersehbar verständlich sei.
Irland erwidert, bisher habe noch kein irisches Gericht einen Antrag, eine in einem öffentlichen Vergabeverfahren von einem
öffentlichen Auftraggeber erlassene Entscheidung nachzuprüfen, als verspätet zurückgewiesen, der zwar innerhalb der Dreimonatsfrist,
aber nicht „so früh wie möglich“ gestellt worden sei. Einer solchen Auslegung werde nicht gefolgt, da die Worte „und jedenfalls“
besagten, dass ein Antrag stets binnen der Dreimonatsfrist gestellt werden könne. Zudem habe der High Court ausdrücklich entschieden,
dass die Dreimonatsfrist erforderlichenfalls verlängert werde.
Order 84A(4) RSC räume den irischen Gerichten die Befugnis ein, die Antragsfristen zu verlängern. Die Übertragung dieser Befugnis
durch Rechtsvorschrift auf die Gerichte sei eine legitime Möglichkeit, die den Mitgliedstaaten zur Regelung der Rechtsbehelfsfristen
eröffnet sei. Die Mitgliedstaaten müssten keine unveränderlichen Fristen einführen.
–       Würdigung durch den Gerichtshof
Da die Richtlinie 89/665 auf zügige Behandlung abzielt, ist es gerechtfertigt, dass ein Mitgliedstaat die Betroffenen im Rahmen
der Umsetzung der Richtlinie zu Sorgfalt bei der Einreichung von Nachprüfungsanträgen verpflichtet.
Der Wortlaut von Order 84A(4) RSC, wonach ein Antrag auf Nachprüfung „so früh wie möglich und jedenfalls innerhalb von drei
Monaten“ zu stellen ist, enthält jedoch eine Unsicherheit. Es ist nicht auszuschließen, dass die nationalen Gerichte auf der
Grundlage einer solchen Bestimmung einen Antrag bereits vor Ablauf der Dreimonatsfrist wegen Fristversäumnis zurückweisen
können, wenn sie der Ansicht sind, dass der Antrag nicht „so früh wie möglich“ im Sinne dieser Bestimmung gestellt worden
sei.
Die Länge einer Ausschlussfrist ist für den Betroffenen nicht vorhersehbar, wenn sie in das Ermessen des zuständigen Gerichts
gestellt wird. Somit wird mit einer nationalen Vorschrift, die eine solche Frist vorsieht, die Richtlinie 89/665 nicht wirksam
umgesetzt.
Irland wendet dagegen ein, dass noch kein Antrag auf Nachprüfung auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge von einem irischen
Gericht zurückgewiesen worden sei, weil er nicht „so früh wie möglich“ gestellt worden sei.
Hierzu genügt der Hinweis, dass für die Feststellung, ob eine Richtlinie nicht hinreichend umgesetzt wurde, nicht stets dargetan
werden muss, wie sich die nationalen Umsetzungsvorschriften tatsächlich auswirken. Dies ist nicht erforderlich, wenn sich
bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschriften selbst ergibt, dass die Umsetzung unzureichend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil
vom 21. September 1999, Kommission/Irland, C‑392/96, Slg. 1999, I‑5901, Randnr. 60).
Irland legt dar, dass Order 84A(4) RSC den irischen Gerichten die Befugnis einräume, die Antragsfristen zu verlängern.
Nach dieser Bestimmung gilt die vorgeschriebene Frist, „es sei denn, das Gericht hält eine Verlängerung dieser Frist für gerechtfertigt“.
Es ist festzustellen, dass eine solche Bestimmung an sich, losgelöst von ihrem Kontext, im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie
89/665 zulässig wäre. Auf einem Gebiet wie dem der öffentlichen Aufträge, auf dem die Verfahren komplex und die Sachverhalte
sehr unterschiedlich sein können, kann es im Interesse einer geordneten Rechtspflege liegen, die Befugnis zur Verlängerung
von Rechtsbehelfsfristen aus Gründen der Billigkeit auf die nationalen Gerichte zu übertragen.
Jedoch ist die in Order 84A(4) RSC vorgesehene richterliche Befugnis zur Verlängerung der Frist für den Nachprüfungsantrag
nicht geeignet, die Lücken zu schließen, die diese Bestimmung hinsichtlich der Klarheit und Bestimmtheit aufweist, die nach
der Richtlinie 89/665 für die Regelung über die Rechtsbehelfsfristen erforderlich sind. Selbst unter Berücksichtigung dieser
Befugnis zur Fristverlängerung kann der betroffene Bewerber oder Bieter aufgrund der Verpflichtung, Nachprüfungsanträge so
früh wie möglich zu stellen, nicht mit Gewissheit absehen, welche Frist bei der Antragstellung zu beachten sein wird.
Daher ist der zweite Teil der zweiten Rüge begründet.
Nach alledem ist festzustellen, dass Irland dadurch, dass
–        die NRA dem nicht berücksichtigten Bieter ihre Entscheidung über die Vergabe des Auftrags für die Planung, den Bau, die Finanzierung
und den Betrieb der Westumgehung von Dundalk nicht mitgeteilt hat und
–        Order 84A(4) RSC beibehalten worden ist, soweit sie zu einer Ungewissheit darüber führt, gegen welche Entscheidung der Rechtsbehelf
zu richten ist und wie die Fristen für die Einreichung des Rechtsbehelfs zu bestimmen sind,
gegen seine Verpflichtungen – hinsichtlich der ersten Rüge – aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 sowie Art. 8 Abs. 2 der
Richtlinie 93/37 und – hinsichtlich der zweiten Rüge – aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 verstoßen hat.

Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Kommission die Verurteilung Irlands beantragt hat und Irland mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Irland hat dadurch, dass
–
die National Roads Authority dem nicht berücksichtigten Bieter ihre Entscheidung über die Vergabe des Auftrags für die Planung,
den Bau, die Finanzierung und den Betrieb der Westumgehung von Dundalk nicht mitgeteilt hat und
–
Order 84A(4) der Rules of the Superior Courts in der Fassung des Statutory Instrument Nr. 374/1998 beibehalten worden ist,
soweit sie zu einer Ungewissheit darüber führt, gegen welche Entscheidung der Rechtsbehelf zu richten ist und wie die Fristen
für die Einreichung des Rechtsbehelfs zu bestimmen sind,
gegen seine Verpflichtungen – hinsichtlich der ersten Rüge – aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.
Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen
der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten
Fassung sowie Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Bauaufträge in der durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997
geänderten Fassung und – hinsichtlich der zweiten Rüge – aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 in der durch die Richtlinie
92/50 geänderten Fassung verstoßen.
2.
Irland trägt die Kosten.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Englisch.