CELEX: 62009CJ0137
Libre prestación de servicios
Libre circulación de mercancías
Principio de no discriminación
Medida de una autoridad pública local que reserva el acceso a los coffee shops a los residentes neerlandeses
Comercialización de drogas denominadas "blandas"
Comercialización de bebidas no alcohólicas y de alimentos
Objetivo de lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva
Orden público
Protección de la salud pública
Coherencia
Proporcionalidad

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 12 CE, 18 CE, 29 CE y 49 CE.
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Josemans, gestor del coffee shop Easy Going, y el Burgemeester
van Maastricht (alcalde del municipio de Maastricht), debido a que este último declaró el cierre temporal del establecimiento
en cuestión a raíz de dos informes que acreditaban que se había admitido en el mismo a personas no residentes en los Países
Bajos incumpliendo las disposiciones en vigor en dicho municipio.

Marco jurídico

Normativa de la Unión
La necesidad de luchar contra la droga, en particular, reprimiendo su tráfico ilícito y previniendo el consumo de estupefacientes
así como la toxicomanía, ha sido reconocida mediante varios actos e instrumentos de la Unión.
La Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas
de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas (DO L 335, p. 8),
establece, en su primer considerando, que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y
la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión Europea, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad
de los Estados miembros.
A tenor del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Decisión marco 2004/757, cada uno de los Estados miembros adoptará las
medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente
a Derecho: la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución,
la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación
o la exportación de drogas. En el apartado 2 de dicho artículo se precisa que las conductas expuestas en el apartado 1 no
se incluirán en el ámbito de aplicación de la citada Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de
consumo personal tal como lo defina la legislación nacional.
A tenor del artículo 1 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, como anexo
al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea por el Tratado de Ámsterdam, trece Estados
miembros de la Unión, entre ellos el Reino de los Países Bajos, quedan autorizados a establecer entre sí, en el marco jurídico
e institucional de la Unión así como de los Tratados UE y CE, una cooperación reforzada en el ámbito de aplicación del acervo
de Schengen, tal como se define en el anexo de dicho Protocolo.
El Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica
Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en
las fronteras comunes (DO 2000, L 239, p. 19), firmado en Schengen (Luxemburgo), el 19 de junio de 1990, forma parte del acervo
de Schengen así definido.
El artículo 71, apartado 1, de dicho Convenio dispone que por lo que se refiere a la cesión directa o indirecta de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas de cualquier tipo, incluido el cannabis, así como a la tenencia de dichos productos y sustancias
a efectos de cesión o exportación, las Partes contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con los convenios existentes
de las Naciones Unidas, todas las medidas necesarias para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas.
En los apartados 2 a 4 de dicho artículo, se precisan las diversas medidas que las Partes se comprometen a adoptar en el marco
de la prevención y de la represión, en particular, de la exportación y de la importación ilícitas de estupefacientes y de
sustancias psicotrópicas, incluido el cannabis, así como la cesión, el suministro y la entrega de dichos productos y sustancias.
A tenor del apartado 5 de ese mismo artículo, las Partes contratantes harán todo lo posible para prevenir y luchar contra
los efectos negativos de la demanda ilícita de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas.
Determinados instrumentos de la Unión, como la Resolución del Consejo de 29 de noviembre de 1996 sobre medidas para hacer
frente al problema del turismo de la droga en la Unión Europea (DO C 375, p. 3) así como la Acción Común de 17 de diciembre
de 1996 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativa a la aproximación
de las legislaciones y de las prácticas entre los Estados miembros de la Unión Europea con el fin de luchar contra la toxicomanía
y de prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de drogas (DO L 342, p. 6), tienen por objeto expresamente la lucha contra
el turismo de la droga.
La Unión es Parte en la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas,
celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988
(Compilación de Tratados de las Naciones Unidas,
vol. 1582, nº 1-27627). Según la declaración anexa a la Decisión 90/611/CEE del Consejo, de 22 de octubre de 1990, relativa
a la conclusión, en nombre de la Comunidad Económica Europea, del Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (DO L 326, p. 56), la Comunidad es competente en materia de política comercial
relativa a las sustancias que con frecuencia se utilizan en la fabricación ilícita de estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

Normativa nacional
Conforme a la Ley de 1976 sobre los estupefacientes (Opiumwet 1976), se prohíbe la posesión, el comercio, el cultivo, el transporte,
la fabricación, la importación y la exportación de estupefacientes incluidos el cannabis y sus derivados. Dichos actos están
sujetos a sanciones penales excepto si se utilizan para uso médico, científico o educativo, y siempre que se cuente con autorización
previa.
El Reino de los Países Bajos aplica una política de tolerancia respecto a la venta y al consumo de cannabis. Dicha política
se basa en una distinción entre, por una parte, las drogas denominadas «duras» que conllevan riesgos inaceptables para la
salud y, por otra, las drogas denominadas «blandas», que, aunque se consideran «de riesgo», no suscitan las mismas inquietudes.
La política de tolerancia se aplicó en el marco de las instrucciones dictadas por el College van procureurs-generaal (Colegio
de Fiscales Generales). Las autoridades competentes se basaron en el principio de oportunidad de los procedimientos para llevar
a cabo una política represiva selectiva. En aras de la eficacia de los procedimientos penales, se tolera la venta de cannabis,
en cantidad estrictamente limitada y en circunstancias controladas, dando prioridad así a la represión de otros delitos considerados
más peligrosos.
Esta política de tolerancia se traduce, en particular, en la proliferación de coffee shops. En tales establecimientos, que
están incluidos en la categoría de empresas de restauración, se vende y consume cannabis así como alimentos y bebidas no alcohólicas.
En cambio, está prohibida la venta de bebidas alcohólicas.
Las autoridades locales pueden autorizar coffee shops respetando determinados criterios. Tales establecimientos requieren
una licencia de explotación y deben cumplir los mismos requisitos de gestión e higiene aplicables a los demás establecimientos
de restauración.
Las condiciones en las que puede tolerarse la comercialización de cannabis en los coffee shops se definen, a nivel nacional,
en las instrucciones del Openbaar Ministerie (Ministerio Fiscal). Dichos criterios, comúnmente denominados «criterios AHOJG»,
son los siguientes:
«A (“affichering”) la droga no puede ser objeto de publicidad; H (“harddrugs”) no puede venderse ninguna droga dura; O (“overlast”)
el coffee shop no puede causar molestias; J (“jeugdigen”) se prohíbe vender droga a menores (de menos de 18 años) y debe prohibírseles
el acceso a los locales; G (“grote hoeveelheden”) está prohibido vender más de 5 gramos por persona en cada transacción. Asimismo,
las existencias comerciales (“handelsvoorraad”) de un coffee shop que disfruta de la tolerancia no pueden sobrepasar 500 gramos.»
El ayuntamiento de Maastricht adoptó una política en materia de cannabis definiendo, en particular, determinadas condiciones
estrictas en las que se tolera un número limitado de coffee shops. En el momento de los hechos del litigio principal, dicho
número estaba fijado en catorce.
Para reducir el turismo de la droga, e incluso impedirlo, el Gemeenteraad (Consejo Municipal) de dicho municipio estableció,
mediante ordenanza de 20 de diciembre de 2005, un criterio de residencia en el reglamento general del municipio de Maastricht
(Algemene plaatselijke verordening Maastricht), en su versión de 2006 (en lo sucesivo, «APV»). Dicha modificación entró en
vigor el 13 de enero de 2006.
A tenor del artículo 2.3.1.3e, párrafo primero, del APV, se prohíbe al gestor de un establecimiento a que se refiere el artículo
2.3.1.1, párrafo primero, letra a), número 3, de dicho mismo reglamento, admitir en su establecimiento a personas que no sean
residentes o dejarles permanecer en éste. El concepto de «establecimiento» se define en esta última disposición como un espacio
accesible al público en el que una empresa facilita, recurriendo o no a aparatos distribuidores, alimentos y/o bebidas no
alcohólicas que deben consumir en dicho lugar. El concepto de «residente» se refiere, a tenor del artículo 2.3.1.1, párrafo
primero, letra d), del citado reglamento, a las personas que tengan su residencia efectiva en los Países Bajos.
El artículo 2.3.1.3e, párrafo segundo, del APV prevé que el alcalde de Maastricht podrá decidir que las disposiciones del
primer párrafo no se apliquen a uno o varios tipos de establecimientos a los que se refiere dicho reglamento en todo el municipio
o en uno o varios sectores del municipio que él precise. Mediante resolución de 13 de julio de 2006, el alcalde de Maastricht
eximió, en todo el municipio de Maastricht, a determinadas categorías de establecimientos de la obligación de denegar el acceso
a los no residentes, a saber, todos los establecimientos a que se refiere el artículo 2.3.1.1, párrafo primero, letra a),
número 3, a excepción de los coffee shops, salones de té y otros, cualquiera que sea su denominación.
En virtud del artículo 2.3.1.5a, letra f), del APV, el alcalde de Maastricht podrá decidir cerrar por un tiempo, determinado
o no, uno de los establecimientos a que se refiere el artículo 2.3.1.1, párrafo primero, letra a), número 3, del citado reglamento
si el gestor del establecimiento actúa incumpliendo su artículo 2.3.1.3e, párrafo primero.

Hechos que originaron el litigio principal y cuestiones prejudiciales
El Sr. Josemans gestiona, en el municipio de Maastricht, el coffee shop Easy Going, establecimiento en el que se venden y
consumen drogas blandas, bebidas no alcohólicas y alimentos.
El coffee shop Easy Going se inscribe en la política de tolerancia aplicada por el Reino de los Países Bajos respecto a la
comercialización de cannabis. Su venta, aun siendo ilícita, no da lugar a actuaciones penales si tiene lugar en un coffee
shop autorizado y si se cumplen determinadas condiciones, en particular, los criterios AHOJG.
A raíz de dos actas que acreditaban que personas no residentes en los Países Bajos habían sido admitidas en el coffee shop
en cuestión, incumpliendo el artículo 2.3.1.3e, párrafo primero, del APV, que establece un criterio de residencia, el alcalde
de Maastricht declaró, mediante resolución de 7 de septiembre de 2006, cerrado temporalmente dicho establecimiento.
El Sr. Josemans presentó una reclamación contra dicha resolución. Al haber sido desestimada ésta por el alcalde de Maastricht,
mediante Decisión de 28 de marzo de 2007, interpuso un recurso ante el Rechtbank Maastricht (tribunal de distrito de Maastricht).
Mediante sentencia de 1 de abril de 2008, dicho órgano jurisdiccional anuló la citada Decisión y derogó la resolución de 7
de septiembre de 2006. La prohibición prevista por el APV de admitir en los coffee shops a personas no residentes en los Países
Bajos constituye, según éste, una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, contraria al artículo 1 de la Constitución
de dicho Estado. En cambio, no se infringe el Derecho de la Unión. De las sentencias de 5 de julio de 1988, Happy Family (289/86,
Rec. p. 3655) y de 29 de junio de 1999, Coffeeshop «Siberië» (C‑158/98, Rec. p. I‑3971), se desprende que el comercio de estupefaciente
no está incluido en el ámbito de aplicación del Tratado CE.
El Sr. Josemans y el alcalde de Maastricht interpusieron, respectivamente el 5 y el 8 de mayo de 2008, recurso de apelación
contra dicha sentencia ante el Raad van State. El alcalde de Maastricht impugna la interpretación de la Constitución neerlandesa.
El Sr. Josemans sostiene, por su parte, que la normativa controvertida en el litigio principal provoca una desigualdad de
trato injustificada entre los ciudadanos de la Unión y que, más en particular, las personas que no residen en los Países Bajos
ven como se les deniega la posibilidad de adquirir productos legales en los coffee shops, infringiendo el Derecho de la Unión.
En estas circunstancias, el Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes
cuestiones prejudiciales:
«1)      Una normativa como la controvertida en el litigio principal, relativa al acceso de los no residentes a los coffee shops, ¿está
comprendida total o parcialmente en el ámbito de aplicación del Tratado CE y, en particular, del principio de libre circulación
de mercancías y/o libre prestación de servicios o bien del principio de no discriminación consagrado en el artículo 12 CE,
en relación con el artículo 18 CE?
2)      En caso de que las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de mercancías y/o la libre prestación de
servicios resulten aplicables, ¿constituye la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops, [...] un medio adecuado
y proporcionado para reducir el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva?
3)      En caso de que las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios
no sean de aplicación, ¿es aplicable a la normativa sobre el acceso de no residentes a los coffee shops la prohibición de
establecer una discriminación entre los ciudadanos de la Unión por razón de la nacionalidad, contenida en el artículo 12 CE
en relación con el artículo 18 CE?
4)      En caso de respuesta afirmativa, ¿está justificada la distinción indirecta que se hace entre residentes y no residentes y
constituye la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops un medio adecuado y proporcionado para reducir el
turismo de la droga y las molestias que éste conlleva?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Observaciones preliminares
Mediante su petición de Decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el Derecho de la Unión se
opone a una normativa municipal, como la que es objeto del litigio principal, que prohíbe la admisión de personas que no residan
en los Países Bajos en los coffee shops situados en el municipio de que se trata. Dicho órgano jurisdiccional se refiere más
en particular a la libre circulación de mercancías regulada por los artículos 28 CE y siguientes, a la libre prestación de
servicios consagrada en los artículos 49 CE y siguientes, así como al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad,
establecido en el artículo 12 CE, en relación con el artículo 18 CE, relativo a la ciudadanía de la Unión.
De entrada, procede recordar, como resulta de los apartados 15 a 17 de la presente sentencia, que los coffee shops son establecimientos
incluidos en la categoría de establecimientos de restauración en los que se comercializa cannabis en beneficio de consumidores
de al menos 18 años de edad. Tal establecimiento requiere una licencia de explotación, y debe, además, cumplir todos los criterios
AHOJG.
Consta que el cannabis vendido en los coffee shops no forma parte de un circuito estrictamente vigilado por las autoridades
competentes destinado a utilizarse con fines médicos o científicos.
Si bien, según el Gobierno neerlandés, existen establecimientos de este tipo cuya actividad está dedicada únicamente a la
comercialización de cannabis, no es menos cierto que, en varios coffee shops, se venden y consumen también bebidas no alcohólicas
y alimentos. Según la resolución de remisión, sucede así, en particular, por lo que respecta al coffee shop Easy Going.
En tales circunstancias, debe apreciarse, a la luz de las disposiciones a que se refiere la petición de decisión prejudicial,
por una parte, la actividad consistente en la comercialización de cannabis en coffee shops y, por otra parte, la cuestión
de si la venta de bebidas no alcohólicas y de alimentos, en tales establecimientos, puede tener incidencia sobre la respuesta
que procede dar al órgano jurisdiccional remitente.

Sobre la primera cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el gestor de un coffee shop puede,
en el marco de su actividad consistente en la comercialización, por una parte, de estupefacientes que no forman parte del
circuito estrictamente vigilado por las autoridades competentes destinados a ser utilizados con fines médicos o científicos,
y, por otra parte, de bebidas no alcohólicas y alimentos, invocar los artículos 29 CE, 49 CE y/o 12 CE, este último en relación
con el artículo 18 CE, para oponerse a una normativa municipal como la controvertida en el litigio principal.
En lo que se refiere a la comercialización de cannabis, el Sr. Josemans considera que dicha actividad está incluida en el
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y que la normativa controvertida en el litigio principal es contraria al principio
de no discriminación por razón de la nacionalidad. El alcalde de Maastricht, así como los Gobiernos neerlandés, belga, alemán
y francés, sostienen, en cambio, que la actividad en cuestión no está comprendida en el ámbito de las libertades de circulación
ni en el del principio de no discriminación, habida cuenta de la existencia de una prohibición de venta de estupefacientes.
La Comisión Europea considera que, para resolver la petición de decisión prejudicial, no es necesario pronunciarse sobre la
comercialización de cannabis.
En este contexto, procede recordar que dado que es generalmente reconocido el carácter nocivo de los estupefacientes, incluidos
los derivados del cáñamo, como el cannabis, su comercialización está prohibida en todos los Estados miembros, a excepción
de un comercio estrictamente controlado para una utilización con fines médicos y científicos (véanse, en este sentido, las
sentencias de 5 de febrero de 1981, Horvath, 50/80, Rec. p. 385, apartado 10; de 26 de octubre de 1982, Wolf, 221/81, Rec.
p. 3681, apartado 8; de 26 de octubre de 1982, Einberger, 240/81, Rec. p. 3699, apartado 8; de 28 de febrero de 1984, Einberger,
294/82, Rec. p. 1177, apartado 15; de 5 de julio de 1988, Mol, 269/86, Rec. p. 3627, apartado 15, y Happy Family, antes citada,
apartado 17).
Esta situación jurídica es conforme con diferentes instrumentos internacionales en los que los Estados miembros han participado
o a los que se han adherido, tales como la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, celebrada en Nueva
York el 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961
(Compilación de Tratados de las Naciones Unidas,
vol. 520, nº 7515; en lo sucesivo, «Convención Única»), y el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,
celebrado en Viena el 21 de febrero de 1971
(Compilación de Tratados de las Naciones Unidas,
vol. 1019, nº 14956). Las medidas previstas por éstos fueron reforzadas y completadas posteriormente por la Convención celebrada
en Viena el 20 de diciembre de 1988, de la que todos los Estados miembros así como la Unión son Partes. Entre las sustancias
y los productos a que se refieren dichas Convenciones figura el cannabis.
En el preámbulo de la Convención Única, las Partes se declaran conscientes de su obligación de prevenir y combatir la toxicomanía,
reconocen que el uso médico de los estupefacientes continuará siendo indispensable para mitigar el dolor y que deben adoptarse
las medidas necesarias para garantizar la disponibilidad de estupefacientes con tal fin. Con arreglo al artículo 4 de esta
Convención, las Partes adoptarán todas las medidas necesarias para limitar exclusivamente a los fines médicos y científicos
la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes
(véanse las sentencias antes citadas Wolf, apartado 9, y de 26 de octubre de 1982, Einberger, apartado 9).
Por lo que respecta más en concreto al Derecho de la Unión, la Decisión marco 2004/757 establece, en su artículo 2, apartado
1, letra a), que cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes
conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho: la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la
venta, la entrega en cualesquiera condiciones y el corretaje de drogas. A tenor del apartado 2 de dicho artículo, las conductas
expuestas en el apartado 1 no se incluirán en el ámbito de aplicación de la citada Decisión marco si sus autores han actuado
exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional. En el artículo 1, apartado 1, de
dicho acto se precisa que el concepto de «droga» incluye todas las sustancias contempladas en la Convención Única y en el
Convenio de Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, celebrado en Viena el 21 de febrero de 1971.
Asimismo, con arreglo al artículo 71, apartado 1, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985,
por lo que se refiere a la cesión directa o indirecta de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de cualquier tipo, incluido
el cannabis, así como a la tenencia de dichos productos y sustancias a efectos de cesión o exportación, las Partes contratantes
del Convenio se comprometen a adoptar, de conformidad con los convenios existentes de las Naciones Unidas, todas las medidas
necesarias para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
De ello se desprende que los estupefacientes que no se encuentran en un circuito rigurosamente controlado por las autoridades
competentes con vistas a su utilización para fines médicos y científicos están comprendidos, por su propia naturaleza, en
la prohibición de importación y de puesta en circulación en todos los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias
antes citadas Wolf, apartado 10; de 26 de octubre de 1982, Einberger, apartado 10; de 28 de febrero de 1984, Einberger, apartado
15; Mol, apartados 15 y 18; Happy Family, apartados 17 y 20, así como Coffeeshop «Siberië», apartado 14). El hecho de que
alguno de los Estados miembros califique un estupefaciente de droga blanda no cuestiona dicha afirmación (véase, en este sentido,
la sentencia Happy Family, antes citada, apartado 25).
Dado que está prohibida la introducción de estupefacientes que no se encuentren en tal circuito rigurosamente controlado,
en el circuito económico y comercial de la Unión, un gestor de un coffee shop no puede invocar las libertades de circulación
o el principio de no discriminación, por lo que respecta a la actividad consistente en la comercialización de cannabis, para
oponerse a una normativa municipal como la controvertida en el litigio principal.
No obsta a esta conclusión el hecho de que, como resulta de los apartados 12 a 14 de la presente sentencia, el Reino de los
Países Bajos aplique una política de tolerancia respecto a la venta de cannabis aun cuando el comercio de estupefacientes
está prohibido en dicho Estado miembro. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que tal prohibición
no resulta afectada por el mero hecho de que las autoridades encargadas de su aplicación, teniendo en cuenta los efectivos
personales y materiales limitados, concedan una importancia secundaria a la represión de determinado tipo de comercio de estupefacientes
por considerar que otros tipos son más peligrosos. Semejante planteamiento no puede, en absoluto, equiparar el tráfico ilegal
de estupefacientes al circuito económico estrictamente vigilado por las autoridades competentes en el terreno médico y científico.
Este último comercio está efectivamente legalizado, mientras que el tráfico prohibido, aun cuando se tolere dentro de ciertos
límites, sigue estando prohibido (véase, en este sentido, la sentencia Happy Family, antes citada, apartado 29).
En cuanto a la comercialización de bebidas no alcohólicas y alimentos en los coffee shops, el Sr. Josemans, el Gobierno alemán
y la Comisión consideran que el Tribunal de Justicia debería apreciar los efectos de la normativa controvertida en el litigio
principal en el ejercicio de dicha actividad. El Gobierno alemán subraya que dichos productos tienen que consumirse
in situ
. La Comisión duda que los no residentes los adquieran con la intención de exportarlos a sus Estados de residencia. Por tanto,
las disposiciones aplicables son las que regulan la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 49 CE, y no las
relativas a la libre circulación de mercancías en el sentido del artículo 29 CE.
El alcalde de Maastricht así como los Gobiernos neerlandés, belga y francés sostienen, por su parte, que la comercialización
de bebidas no alcohólicas y de alimentos, en tales establecimientos, es completamente secundaria en relación con la del cannabis
y no puede tener incidencia sobre la solución del litigio principal.
No puede estimarse esta última tesis. Admitiendo que los coffee shops se dedican principalmente a la venta y el consumo de
cannabis, no es menos cierto que la comercialización, en tales establecimientos, de bebidas no alcohólicas y de alimentos,
constituye por lo general una actividad económica que no es insignificante. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal
de Justicia, el Gobierno neerlandés precisó, en la vista, que dicha actividad representa generalmente entre el 2,5 % y el
7,1 % del volumen de negocios de los coffee shops del municipio de Maastricht. Por lo que respecta más en concreto a la situación
económica del coffee shop Easy Going, según las indicaciones facilitadas por el Sr. Josemans, la cuota del volumen de negocios
de dicho establecimiento procedente de la venta de tales productos se sitúa en esa horquilla.
Por consiguiente, es preciso examinar si, y, en su caso, en qué medida, la normativa controvertida en el litigio principal
puede afectar, por lo que respecta a la comercialización de bebidas no alcohólicas y alimentos, al ejercicio de las libertades
de circulación reguladas por los artículos 29 CE y 49 CE o vulnerar el principio de no discriminación «por razón de la nacionalidad»
en el sentido del artículo 12 CE, en relación con el artículo 18 CE.
Para determinar si una actividad de este tipo está comprendida en el ámbito de la libre circulación de mercancías o de la
libre prestación de servicios, procede recordar que el concepto de establecimiento se define, en el artículo 2.3.1.1, párrafo
primero, letra a), número 3, del APV, como un espacio accesible al público en el que una empresa facilita, recurriendo o no
a aparatos distribuidores, alimentos y/o bebidas no alcohólicas a consumir
in situ
.
En tales circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, la comercialización de bebidas
no alcohólicas y de alimentos en los coffee shops constituye una actividad de restauración, que se caracteriza por una serie
de elementos y de actos en los que predominan los servicios sobre la entrega del producto (véase, por analogía, la sentencia
de 10 de marzo de 2005, Hermann, C‑491/03, Rec. p. I‑2025, apartado 27).
Dado que la libre circulación de mercancías es por completo secundaria con relación a la libre prestación de servicios y puede
subordinarse a ésta, el Tribunal de Justicia examina la normativa controvertida en el litigio principal solamente a la luz
de esta ultima libertad fundamental (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de marzo de 1994, Schindler, C‑275/92,
Rec. p. I‑1039, apartado 22; de 25 de marzo de 2004, Karner, C‑71/02, Rec. p. I‑3025, apartado 46; de 14 de octubre de 2004,
Omega, C‑36/02, Rec. p. I‑9609, apartado 26; de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, Rec. p. I‑9521, apartado 34,
así como de 1 de julio de 2010, Dijkman y Dijkman-Laveleije, C‑233/09, Rec. p. I‑0000, apartado 33).
Respecto a la aplicación del artículo 12 CE, que consagra el principio general que prohíbe toda discriminación por razón de
nacionalidad, procede señalar que dicho artículo está destinado a aplicarse de manera independiente sólo en situaciones reguladas
por el Derecho de la Unión para las cuales el Tratado CE no prevea normas específicas que prohíban la discriminación (véanse,
en particular, las sentencias de 30 de mayo de 1989, Comisión/Grecia, 305/87, Rec. p. 1461, apartados 12 y 13; de 11 de octubre
de 2007, Hollmann, C‑443/06, Rec. p. I‑8491, apartado 28, así como de 10 de septiembre de 2009, Comisión/Alemania, C‑269/07
Rec. p. I‑7811, apartado 98).
Dado que el principio de no discriminación ha sido aplicado, en el ámbito de la libre prestación de servicios por el artículo
49 CE, el artículo 12 CE no se aplica en circunstancias como las del asunto principal.
En cuanto a la aplicabilidad del artículo 18 CE, que establece en términos generales el derecho de todo ciudadano de la Unión
a circular y a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, procede señalar que dicha disposición halla una
expresión concreta en las disposiciones que garantizan la libre prestación de servicios (véanse, en particular, las sentencias
de 6 de febrero de 2003, Stylianakis, C‑92/01, Rec. p. I‑1291, apartado 18; de 11 de septiembre de 2007, Schwarz y Gootjes-Schwarz,
C‑76/05, Rec. p. I‑6849, apartado 34, así como de 20 de mayo de 2010, Zanotti, C‑56/09, Rec. p. I‑0000, apartado 24). Los
ciudadanos de la Unión que no residan en los Países Bajos y que desean ir a los coffee shops, en el municipio de Maastricht,
para consumir en ellos productos legales deben considerarse destinatarios de servicios, en el sentido del artículo 49 CE,
no es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación del artículo 18 CE.
En consecuencia, procede responder a la primera cuestión que, en el marco de su actividad consistente en la comercialización
de estupefacientes que no forman parte del circuito estrictamente vigilado por las autoridades competentes destinados a ser
utilizados con fines médicos y científicos, un gestor de un coffee shop no puede invocar los artículos 12 CE, 18 CE, 29 CE
o 49 CE para oponerse a una normativa municipal como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe la admisión en
tales establecimientos de personas que no residan en los Países Bajos. En cuanto a la actividad consistente en la comercialización
de bebidas no alcohólicas y de alimentos, en tales establecimientos, tal gestor puede invocar útilmente los artículos 49 CE
y siguientes.

Sobre la segunda cuestión
La segunda cuestión se planteó para el supuesto de que las disposiciones que regulan la libre circulación de mercancías o
las relativas a la libre prestación de servicios se apliquen en las circunstancias del litigio principal. Esta cuestión tiene
por objeto, en esencia, determinar si una normativa municipal como la controvertida en el litigio principal constituye una
restricción al ejercicio de una de estas libertades y, en su caso, si la citada medida puede estar justificada por el objetivo
de la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva, y, por último, si constituye una medida proporcionada
a la luz de dicho objetivo.
Teniendo en cuenta la respuesta dada a la primera cuestión, debe apreciarse esta cuestión exclusivamente a la luz de los artículos
49 CE y siguientes, limitándose al examen de los efectos de la citada normativa sobre la comercialización de bebidas no alcohólicas
y de alimentos en los coffee shops.
Consta que, con arreglo a la normativa controvertida en el litigio principal, únicamente se admiten en los coffee shops a
los «residentes». Este concepto se refiere, a tenor del artículo 2.3.1.1, párrafo primero, letra d), del APV, a toda persona
que tenga su residencia efectiva en los Países Bajos. Por consiguiente, los gestores de tales establecimientos no pueden prestar
servicios de restauración a las personas que residan en otros Estados miembros y a estos últimos se les excluye del disfrute
de tales servicios.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el principio de igualdad de trato, del que el artículo 49 CE constituye
una expresión particular, prohíbe las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, pero también cualquier forma
de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado (véanse,
en particular, las sentencias de 5 de diciembre de 1989, Comisión/Italia, C‑3/88, Rec. p. 4035, apartado 8; de 16 de enero
de 2003, Comisión/Italia, C‑388/01, Rec. p. I‑721, apartado 13; de 30 de junio de 2005, Tod’s y Tod’s France, C‑28/04, Rec.
p. I‑5781, apartado 19, así como de 7 de julio de 2005, Comisión/Austria, C‑147/03, Rec. p. I‑5969, apartado 41).
Así sucede, en particular, con una medida que establece una distinción basada en el criterio de la residencia, ya que éste
puede producir efectos principalmente en perjuicio de los nacionales de otros Estados miembros, en la medida en que los no
residentes son con mayor frecuencia no nacionales (véanse, en particular, las sentencias de 29 de abril de 1999, Ciola, C‑224/97,
Rec. p. I‑2517, apartado 14; de 16 de enero de 2003, Comisión/Italia, antes citada, apartado 14; de 1 de octubre de 2009,
Gottwald, C‑103/08, Rec. p. I‑9117, apartado 28, así como de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C‑73/08, Rec. p. I‑0000,
apartado 45).
No obstante, procede examinar si tal restricción puede estar justificada objetivamente por intereses legítimos reconocidos
por el Derecho de la Unión.
El Gobierno alemán considera que la normativa controvertida en el litigio principal está justificada por las excepciones previstas
en el artículo 46 CE, apartado 1, en relación con el artículo 55 CE, es decir, las razones de orden público, de seguridad
pública y de salud pública. El alcalde de Maastricht así como el Gobierno belga, invocan razones de orden público y de seguridad
pública con carácter subsidiario. Según el Gobierno neerlandés, la necesidad de luchar contra el turismo de la droga es un
objetivo de interés general en el sentido de la jurisprudencia iniciada por la sentencia de 20 de febrero de 1979, Rewe, denominada
«Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649).
Reconociendo la importancia de la lucha contra el turismo de la droga, la Comisión sostiene que, al ser discriminatoria, la
citada normativa sólo puede ser compatible con el Derecho de la Unión si puede ampararse en una disposición que establezca
expresamente una excepción, a saber, el artículo 46 CE en relación con el artículo 55 CE. Las excepciones establecidas por
estas disposiciones deben ser objeto de una interpretación restrictiva. Más en concreto, respecto a las razones de orden público,
éstas sólo pueden invocarse en caso de amenaza real y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad
(véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 35).
En el caso de autos, consta que la normativa controvertida en el litigio principal pretende poner fin a las molestias ocasionadas
por el gran número de turistas que desean adquirir o consumir cannabis en los coffee shops del municipio de Maastricht. Según
la información aportada en la vista por el alcalde de Maastricht los catorce coffee shops de dicho municipio atraen aproximadamente
a 10.000 visitantes diarios y a algo más de 3,9 millones de visitantes anuales, de los cuales un 70 % no reside en los Países
Bajos.
El alcalde de Maastricht y el Gobierno neerlandés señalan que los problemas ligados a la venta de drogas blandas que se plantean
en dicho municipio, como las diferentes formas de molestias y de criminalidad así como el número creciente de puntos de venta
ilegales de drogas, incluidos de drogas duras, se han agravado por el turismo de la droga. Los Gobiernos belga, alemán y francés
dejan constancia de los problemas de orden público que este fenómeno, incluida la exportación ilegal de cannabis, provoca
en los Estados miembros distintos del Reino de los Países Bajos, en particular, en los Estados limítrofes de éste.
Debe señalarse que la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva se inscribe en el marco de la
lucha contra la droga. Se refiere tanto al mantenimiento del orden público como a la protección de la salud de los ciudadanos,
y ello tanto a nivel de los Estados miembros como de la Unión.
Teniendo en cuenta los compromisos adquiridos por la Unión y por sus Estados miembros, no hay duda de que los objetivos antes
citados constituyen un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por
el Derecho de la Unión, incluso en virtud de una libertad fundamental como la libre prestación de servicios.
En este contexto, debe recordarse, como resulta de los apartados 11, 37 y 38 de la presente sentencia, que la necesidad de
luchar contra la droga ha sido reconocida por diferentes convenios internacionales con los que los Estados miembros, e incluso
la Unión, han cooperado o a los que se han adherido. En los preámbulos de dichos instrumentos, se recuerda el peligro que
suponen, en particular, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas para la salud y para
el bienestar de los individuos, así como los efectos nefastos que dichos fenómenos tienen sobre los fundamentos económicos,
culturales y políticos de la sociedad.
Asimismo, la necesidad de luchar contra la droga, en particular, previniendo la toxicomanía y reprimiendo el tráfico ilícito
de tales productos o sustancias, fue consagrado respectivamente en el artículo 152 CE, apartado 1, así como en los artículos
29 UE y 31 UE. En cuanto a las disposiciones del Derecho derivado, la Decisión marco 2004/757 establece, en su primer considerando,
que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos
de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los Estados miembros. Por otro lado, como resulta
del apartado 10 de la presente sentencia, algunos instrumentos de la Unión se refieren expresamente a la prevención del turismo
de la droga.
No obstante, las medidas restrictivas de la libre circulación de servicios sólo pueden estar justificadas por el objetivo
de lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva si son adecuadas para garantizar la realización de
este objetivo y no van más allá de lo necesario para alcanzarlo (véanse, en este sentido, las sentencias Omega, antes citadas,
apartado 36; de 11 de diciembre de 2007, International Transport Workers’ Federation y Finnish Seamen’s Union, C‑438/05, Rec.
p. I‑10779, apartado 75, así como de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C‑244/06, Rec. p. I‑505, apartado 42).
En este contexto, debe recordarse que una medida restrictiva sólo puede considerarse adecuada para alcanzar el objetivo perseguido
si responde verdaderamente a la voluntad de hacerlo de forma congruente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias
de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C‑169/07, Rec. p. I‑1721, apartado 55; de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes
y otros, C‑171/07 y C‑172/07, Rec. p. I‑4171, apartado 42, así como de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol
Profissional y Bwin International, C‑42/07, Rec. p. I‑7633, apartados 59 a 61).
El Sr. Josemans cuestiona que la normativa controvertida en el litigio principal sea adecuada y proporcionada. Ésta afecta
exclusivamente a los coffee shops. Pues bien, con arreglo a los criterios AHOJG, dichos establecimientos están obligados,
contrariamente a los puntos de venta ilegales de drogas que operan en el municipio de Maastricht, a luchar contra las molestias
ocasionadas por su clientela. Por otro lado, la citada normativa puede llevar a los turistas de la droga a un circuito ilegal.
La Comisión duda que la normativa controvertida en el litigio principal sea necesaria y coherente. Subraya que las medidas
nacionales dirigidas a la lucha contra las molestias ocasionadas por el consumo de drogas deberían basarse en criterios objetivos
y no discriminatorios. En este contexto, recuerda la sentencia de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille (115/81 y 116/81,
Rec. p. 1665), sobre el derecho de residencia o de establecimiento de las prostitutas, así como la jurisprudencia derivada
de la misma.
El alcalde de Maastricht así como los Gobiernos neerlandés, belga y alemán consideran, en cambio, que la normativa controvertida
en el litigio principal constituye un medio adecuado y proporcionado para luchar contra el turismo de la droga y las molestias
que éste conlleva. El alcalde de Maastricht y el Gobierno neerlandés señalan que las diversas medidas adoptadas por los municipios
aplicando una política de tolerancia respecto a los coffee shops, para hacer frente a este fenómeno, no han permitido alcanzar
el objetivo perseguido.
En el presente caso, no puede negarse que la política de tolerancia aplicada por el Reino de los Países Bajos respecto a la
venta de cannabis incita a personas residentes en otros Estados miembros a desplazarse a dicho Estado, y más en particular
a los municipios en que se toleran los coffee shops, especialmente en las zonas fronterizas, para adquirir y consumir dicho
estupefaciente. Por otro lado, según las indicaciones que se desprenden de los autos, una parte de estas personas adquiere
cannabis en tales establecimientos para exportarlo ilegalmente a otros Estados miembros.
Es innegable que la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops, como la que es objeto del litigio principal,
es una medida que limita de manera sustancial el turismo de la droga y, en consecuencia, reduce los problemas ocasionados
por éste.
En este contexto, hay que destacar que el carácter discriminatorio de la normativa controvertida en el litigio principal no
puede, por sí solo, implicar que la forma en la que ésta persigue el objetivo pretendido sea incoherente. Si bien el Tribunal
de Justicia consideró, en su sentencia Adoui y Cornuaille, antes citada, que un Estado miembro no puede invocar útilmente
las razones de orden público respecto a un comportamiento de un no residente en la medida en que no adopta medidas represivas
u otras medidas reales y eficaces cuando sus propios nacionales tienen ese mismo comportamiento, no es menos cierto que el
litigio principal se inscribe en un contexto jurídico diferente.
En efecto, como se recordó en el apartado 36 de la presente sentencia, la comercialización de estupefacientes está prohibida
en todos los Estados miembros, con arreglo al Derecho internacional y al de la Unión, a excepción de un comercio estrictamente
vigilado de tales productos o sustancias para su uso con fines médicos y científicos. En cambio, el comportamiento objeto
de la sentencia citada en el apartado anterior, a saber, la prostitución, exceptuando la trata de seres humanos, no está prohibida
por el Derecho internacional o por el de la Unión. En efecto, se tolera o regula en varios Estados miembros (véase, en este
sentido, la sentencia de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros, C‑268/99, Rec. p. I‑8615, apartado 57).
Pues bien, no puede declararse incoherente que un Estado miembro adopte medidas adecuadas para hacer frente a un flujo importante
de residentes procedentes de otros Estados miembros y que deseen disfrutar de la comercialización, tolerada en dicho Estado,
de productos que, por su propia naturaleza, están sometidos a una prohibición de venta en todos los Estados miembros.
Por lo que se refiere al alcance de una normativa como la controvertida en el litigio principal, debe recordarse que ésta
únicamente se aplica a los establecimientos cuya actividad principal consiste en la comercialización de cannabis. No impide
que una persona que no resida en los Países Bajos acuda, en el municipio de Maastricht, a otros establecimientos de restauración
para consumir en ellos bebidas no alcohólicas y alimentos. Según el Gobierno neerlandés, el número de tales establecimientos
se eleva a más de 500.
En cuanto a la posibilidad de adoptar medidas menos restrictivas de la libre prestación de servicios, de los autos resulta
que, en los municipios que aplican una política de tolerancia respecto a los coffee shops, se han aplicado diversas medidas
para luchar contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva, tales como la limitación del número de coffee
shops o de las horas de apertura de tales establecimientos, la aplicación de un sistema de tarjetas que permitan a los clientes
acceder a éstos o incluso la reducción de la cantidad de cannabis que puede adquirirse por persona. Según las indicaciones
dadas por el alcalde de Maastricht y por el Gobierno neerlandés, dichas medidas se revelaron, no obstante, insuficientes e
ineficaces a la luz del objetivo perseguido.
En lo que se refiere más en particular a la posibilidad de dar a los no residentes acceso a los coffee shops denegándoles
a la vez la venta de cannabis, procede señalar que no es fácil controlar y vigilar con precisión que no se venda dicho producto
a los no residentes y que no lo consuman. Además, cabría temer que tal enfoque incitase el comercio ilícito o a la reventa
de cannabis por residentes a los no residentes en el interior de los coffee shops.
Ahora bien, no puede denegarse a los Estados miembros la posibilidad de perseguir el objetivo dirigido a la lucha contra el
turismo de la droga y las molestias que éste conlleva mediante la introducción de normas generales que son fáciles de aplicar
y controlar por las autoridades nacionales (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de febrero de 2009, Comisión/Italia,
C‑110/05, Rec. p. I‑519, apartado 67, así como de 4 de junio de 2009, Mickelsson y Roos, C‑142/05, Rec. p. I‑4273, apartado
36). En el presente caso, ningún dato de los autos hace presumir que el objetivo perseguido pueda asegurarse a un nivel como
el previsto por la normativa controvertida en el litigio principal, dando a los no residentes el acceso a los coffee shops
e impidiéndoles a la vez la compra de cannabis.
Por ello, debe observarse que una normativa como la controvertida en el litigio principal es adecuada para garantizar la realización
del objetivo de la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva, y no va más allá de lo que es necesario
para alcanzarlo.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 49 CE debe interpretarse
en el sentido de que una normativa como la controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libre prestación
de servicios consagrada por el Tratado CE. No obstante, esta restricción está justificada por el objetivo de la lucha contra
el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva.

Sobre las cuestiones tercera y cuarta
Las cuestiones tercera y cuarta se plantean con carácter subsidiario y se refieren a la aplicación del principio de no discriminación
por razón de la nacionalidad establecido por el artículo 12 CE, en relación con el artículo 18 CE que regula la libre circulación
de los ciudadanos de la Unión.
Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, no procede responder a dichas cuestiones.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
1)
En el marco de su actividad consistente en la comercialización de estupefacientes que no forman parte del circuito estrictamente
vigilado por las autoridades competentes destinados a ser utilizados con fines médicos y científicos, el gestor de un coffee
shop no puede invocar los artículos 12 CE, 18 CE, 29 CE o 49 CE para oponerse a una normativa municipal como la controvertida
en el litigio principal, que prohíbe la admisión en tales establecimientos de personas que no residen en los Países Bajos.
En cuanto a la actividad consistente en la comercialización de bebidas no alcohólicas y de alimentos en esos mismos establecimientos,
tal gestor puede invocar útilmente los artículos 49 CE y siguientes.
2)
El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa como la controvertida en el litigio principal constituye
una restricción a la libre prestación de servicios consagrada por el Tratado CE. No obstante, esta restricción está justificada
por el objetivo de la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: neerlandés.