CELEX: 62004CJ0029
Inadempimento di uno Stato
Artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva 92/50/CEE
Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi
Contratto riguardante lo smaltimento dei rifiuti
Mancanza di una gara d'appalto

1       Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, poiché il contratto relativo
allo smaltimento dei rifiuti della città di Mödling è stato stipulato senza osservare le norme di procedura e di pubblicità
risultanti dal combinato disposto degli artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), la Repubblica d’Austria
è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tale direttiva.

Contesto normativo
2       L’art. 1 della direttiva 92/50 stabilisce quanto segue:
[Ai fini della presente direttiva s’intendono per]:
«a)
“appalti pubblici di servizi”
, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice,
(…)
(…)
b)
“amministrazioni aggiudicatrici”
, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto
pubblico.
(…)
c)
“prestatori di servizi”
le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi. (…)
d)
“procedure aperte”
le procedure nazionali nell’ambito delle quali tutti i prestatori di servizi interessati possono presentare offerte;
e)
“procedure ristrette”
le procedure nazionali nell’ambito delle quali possono presentare offerte soltanto i prestatori di servizi invitati dall’amministrazione;
f)
“procedure negoziate”
le procedure nazionali nell’ambito delle quali le amministrazioni consultano i prestatori di servizi di loro scelta e negoziano
i termini del contratto con uno o più di essi;
(…)».
3       L’art. 8 di tale direttiva così recita:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei
titoli da III a VI».
4       L’art. 11, n. 1, della medesima direttiva prevede quanto segue:
«Nell’aggiudicare gli appalti pubblici di servizi le amministrazioni applicano le procedure definite nell’articolo 1, lettere
d), e) e f) adattate ai fini della presente direttiva».
5       Secondo l’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi
stabiliti nell’articolo 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara».

I fatti e la fase precontenziosa
6       Il 21 maggio 1999 la città di Mödling, in occasione della riunione del consiglio comunale, decideva di creare un organismo
giuridicamente indipendente per far fronte ai compiti ad esso attribuiti dalla legge del Land della Bassa Austria concernente
lo smaltimento dei rifiuti (Niederösterreichisches Abfallwirtschaftsgesetz) del 1992 (LGB1. 8240) allo scopo, in particolare,
di fornire prestazioni di servizi in materia di gestione ecologica dei rifiuti e di realizzare le relative operazioni commerciali,
segnatamente nel campo dello smaltimento dei rifiuti.
7       Pertanto, il 16 giugno 1999, veniva redatto l’atto costitutivo della società Stadtgemeinde Mödling AbfallwirtschaftsgmbH (in
prosieguo: la «società Abfall»), il cui capitale sociale era interamente detenuto dalla città di Mödling. Il 25 giugno 1999
il consiglio comunale di Mödling deliberava di incaricare a titolo esclusivo della gestione dei rifiuti sul territorio comunale
la società Abfall.
8       Il 15 settembre 1999, con un contratto concluso a tempo indeterminato ed entrato in vigore con efficacia retroattiva il 1°
luglio 1999, la città di Mödling attribuiva in via esclusiva alla società Abfall la raccolta e il trattamento dei suoi rifiuti.
Tale contratto fissava l’importo della remunerazione, e cioè un importo fisso per ogni bidone o cassonetto, che la città di
Mödling doveva versare alla società Abfall.
9       In occasione della riunione del 1° ottobre 1999, il consiglio comunale di Mödling decideva di cedere il 49% delle quote della
società Abfall alla società Saubermacher Dienstleistungs-Aktiengesellschaft (in prosieguo: la «società Saubermacher»). Secondo
il verbale relativo a tale riunione, dopo la delibera adottata il 25 giugno 1999, avevano avuto luogo vari colloqui con i
rappresentanti delle società interessate ad una partecipazione nell’ambito di attività della società Abfall, in particolare
con la società Saubermacher.
10     Il 6 ottobre 1999 veniva modificato l’atto costitutivo della società Abfall, per consentire l’adozione, da parte dell’assemblea
generale, della maggior parte delle decisioni a maggioranza semplice e per fissare il quorum al 51% del capitale sociale.
Si decideva anche che la rappresentanza di tale società, nelle sue relazioni interne ed esterne, sarebbe stata assicurata
da due amministratori dotati di poteri di firma congiunti, nominati ciascuno da un socio.
11     La cessione delle quote summenzionate veniva effettivamente realizzata il 13 ottobre 1999. Tuttavia, la società Abfall iniziava
le sue attività operative solo il 1° dicembre successivo, e cioè in un momento in cui la società Saubermacher deteneva già
una parte delle quote di tale società.
12     Dal 1° dicembre 1999 al 31 marzo 2000, la società Abfall svolgeva la sua attività esclusivamente per conto della città di
Mödling. In seguito, dopo la messa in esercizio della stazione di carico, essa forniva prestazioni anche a terzi, in particolare
ad altri comuni del distretto.
13     Dopo avere invitato la Repubblica d’Austria a presentare le sue osservazioni, il 2 aprile 2003 la Commissione le inviava un
parere motivato in cui constatava la violazione delle disposizioni della direttiva 92/50 risultante dal fatto che la città
di Mödling non aveva indetto una gara d’appalto per l’attribuzione del contratto di smaltimento dei rifiuti di cui si tratta,
mentre tale contratto doveva essere considerato come un appalto pubblico di servizi ai sensi di tale direttiva.
14     In risposta a tale parere motivato, la Repubblica d’Austria affermava che la conclusione del contratto in parola con la società
Abfall non rientrava nell’ambito di applicazione delle direttiva relative agli appalti pubblici, in quanto riguardava un’operazione
interna tra il comune di Mödling e la società Abfall.
15     Non essendo rimasta soddisfatta di tale risposta, la Commissione decideva di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Argomenti delle parti
16     La Commissione afferma che, dal momento che ricorrono le condizioni di applicazione della direttiva 92/50, le norme di procedura
definite all’art. 11, n. 1, di tale direttiva e le regole di pubblicità contenute all’art. 15, n. 2, di essa sono pienamente
applicabili.
17     Secondo la Commissione, contrariamente a quanto sostenuto dal governo austriaco nell’ambito della fase precontenziosa, non
sussiste alcun elemento che dimostri l’esistenza di un rapporto interno tra il comune di Mödling e la società Abfall. A tale
riguardo la Commissione si riferisce alla sentenza 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121, punto 50),
nella quale la Corte ha giudicato che l’appello alla concorrenza non è obbligatorio nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica,
che è un’autorità aggiudicatrice, eserciti sull’ente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato
sui propri servizi e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità pubblica o le
autorità pubbliche che lo controllano.
18     La Commissione sostiene che, anche se tale sentenza è stata pronunciata con riferimento all’art. 1, lett. a), della direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente degli
appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), la posizione adottata dalla Corte può essere trasposta a tutte le direttive
comunitarie in materia di appalti pubblici. La Commissione invoca la citata sentenza Teckal a sostegno del suo argomento secondo
cui è solo nel caso in cui l’autorità aggiudicatrice esercita un controllo illimitato sull’aggiudicataria che le direttive
sugli appalti pubblici non si applicano. Se un’impresa privata detiene quote nella società aggiudicataria occorre, secondo
la Commissione, presumere che l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società «un controllo analogo a quello
da ess[a] esercitato sui propri servizi» ai sensi di tale sentenza. Una partecipazione minoritaria di un’impresa privata sarebbe
quindi sufficiente ad escludere l’esistenza di un’operazione interna.
19     Inoltre, la Commissione fa osservare che, nella fattispecie, la partecipazione minoritaria della società Saubermacher implica
l’esistenza a profitto di quest’ultima di diritti di veto e del potere di designare uno dei due amministratori aventi gli
stessi diritti, il che esclude che la città di Mödling possa esercitare sulla società Abfall un controllo analogo a quello
che esercita sui propri servizi.
20     A suo difesa, il governo austriaco contesta, in primo luogo, la ricevibilità del ricorso della Commissione.
21     Esso sostiene che la creazione della società Abfall, la conclusione del contratto riguardante lo smaltimento dei rifiuti e
la cessione delle quote costituiscono tre operazioni distinte che non avrebbero dovuto essere esaminate alla luce delle disposizioni
della direttiva 92/50, ma direttamente alla luce di quelle del Trattato CE. Una violazione di tale direttiva potrebbe quindi
essere ipotizzata solo nel caso in cui tali operazioni fossero state decise per eludere l’applicazione della direttiva 92/50
o nel caso in cui la cessione delle quote di cui si tratta potrebbe realizzare un’operazione rientrante nelle disposizioni
in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
22     Orbene, nel corso della procedura per inadempimento, la Commissione non avrebbe formulato alcuna osservazione su tali ipotesi.
Essa non avrebbe, né nel caso del procedimento precontenzioso né nel ricorso, definito l’oggetto della controversia e non
avrebbe neppure provato che il contratto in esame sarebbe stato concluso in violazione della direttiva 92/50 né esposto le
ragioni per cui essa ritiene che l’esistenza di un’operazione interna sia essenziale nella presente causa.
23     In secondo luogo, nel merito, il governo austriaco rimprovera alla Commissione di ignorare il fatto che, al momento della
conclusione del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti con la società Abfall, le quote di quest’ultima erano detenute
per il 100 % dalla città di Mödling. Così, in presenza di un’operazione interna, non sarebbe stata richiesta una gara d’appalto.
24     Inoltre, tale governo considera che la nozione di «un controllo analogo a quello (…) esercitato sui propri servizi» ai sensi
della citata sentenza Teckal non implica un controllo identico, ma un controllo comparabile. La città di Mödling avrebbe mantenuto
tale controllo, anche dopo la cessione del 49% delle quote della società Abfall.

Giudizio della Corte
Sulla ricevibilità
25     Si deve ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, il procedimento precontenzioso ha lo scopo di offrire allo Stato
membro interessato l’opportunità, da un lato, di conformarsi agli obblighi ad esso incombenti in forza del diritto comunitario
e, dall’altro, di far valere utilmente i suoi motivi di difesa contro gli addebiti formulati dalla Commissione (v., in particolare,
sentenze 10 maggio 2001, causa C‑152/98, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I‑3463, punto 23, e 15 gennaio 2002, causa C‑439/99,
Commissione/Italia, Racc. pag. I‑305, punto 10).
26     Ne consegue, innanzi tutto, che l’oggetto di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE è determinato dal procedimento
precontenzioso previsto dal medesimo articolo. Pertanto, il ricorso dev’essere basato sui medesimi motivi e mezzi del parere
motivato. Se una censura non è stata formulata nel parere motivato, essa è irricevibile in sede di procedimento dinanzi alla
Corte (v., in particolare, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 11).
27     In secondo luogo, il parere motivato deve contenere un’esposizione coerente e dettagliata delle ragioni che hanno indotto
la Commissione al convincimento che lo Stato interessato è venuto meno a uno degli obblighi impostigli dal Trattato CE (v.,
in particolare, sentenze 4 dicembre 1997, causa C‑207/96, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑6869, punto 18, e 15 gennaio 2002,
Commissione/Italia, cit., punto 12).
28     Nel caso di specie, al punto 16 del suo parere motivato e al punto 13 della sua lettera di diffida, la Commissione ha fatto
valere che la cronologia degli avvenimenti, dalla decisione del consiglio comunale di Mödling di incaricare in via esclusiva
la società Abfall della gestione dei rifiuti di quel comune fino alla cessione del 49% delle quote di tale società alla società
Saubermacher, provava che il periodo durante il quale la città di Mödling aveva detenuto il 100% delle quote della società
Abfall costituiva in realtà solo una fase intermedia all’assunzione di una partecipazione di un’impresa privata in tale società.
Quindi, la Commissione, nel corso della fase precontenziosa, ha chiaramente dichiarato di rifiutare la tesa della città di
Mödling fondata sull’esistenza di tre operazioni distinte.
29     La Commissione ha quindi esposto in modo coerente e dettagliato le ragioni per cui, considerando applicabili le disposizioni
della direttiva 92/50, la conclusione del contratto che attribuiva in via esclusiva alla società Abfall la raccolta e il trattamento
dei rifiuti della città di Mödling non poteva essere considerata come un’operazione interna e avrebbe dovuto costituire oggetto
di una procedura d’appalto pubblico.
30     Pertanto, occorre constatare che l’oggetto del ricorso era chiaramente definito e che l’eccezione di irricevibilità sollevata
dal governo austriaco deve essere respinta.
Nel merito
31     Nell’ambito del presente ricorso, la Commissione rimprovera, in sostanza, alle autorità austriache di aver permesso l’aggiudicazione,
da parte di un comune, di un appalto pubblico di servizi ad una società giuridicamente distinta da tale ente locale e detenuta,
per il 49%, da una società privata, senza che fosse attuata la procedura d’appalto pubblico prevista dalla direttiva 92/50.
32     In via preliminare, occorre constatare che le condizioni di applicazione di tale direttiva ricorrevano nella fattispecie.
Infatti, la città di Mödling è considerata, in quanto ente territoriale, come un’«amministrazione aggiudicatrice», ai sensi
dell’art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, che ha concluso un contratto a titolo oneroso con la società Abfall la quale
è un «prestatore di servizi», ai sensi dell’art. 1, lett. c), della stessa direttiva. I servizi di raccolta e di trattamento
dei rifiuti costituiscono servizi ai sensi dell’art. 8 e dell’allegato I A di tale direttiva. Inoltre, secondo le constatazioni
della Commissione, che non sono state contestate dal governo austriaco, la soglia fissata all’art. 7, n. 1, della direttiva
92/50, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1),
era stata superata nel caso di specie.
33     Di conseguenza, l’aggiudicazione dell’appalto relativo a tali servizi, alla luce dell’art. 8 della direttiva 92/50, poteva
avvenire solo nel rispetto delle regole previste ai titoli III‑VI di tale direttiva, in particolare degli artt. 11 e 15, n. 2,
di essa. Orbene, in forza di quest’ultima disposizione, l’autorità aggiudicatrice interessata doveva pubblicare un bando di
gara.
34     Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte, l’appello alla concorrenza non è obbligatorio, anche se la controparte contrattuale
è un ente giuridicamente distinto dall’autorità aggiudicatrice, nell’ipotesi in cui l’autorità pubblica, che è un’autorità
aggiudicatrice, eserciti sull’ente distinto di cui si tratta un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi
e in cui tale ente realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano
(citate sentenze Teckal, punto 50, e 11 gennaio 2005, causa C‑26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I‑1, punto 49).
35     Il governo austriaco sostiene che ciò accade nella fattispecie, per cui non occorreva applicare le procedure di appalto pubblico
di servizi previste dalla direttiva 92/50.
36     In primo luogo, tale governo afferma che la conclusione del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti con la società
Abfall, che è stato concluso quando le quote di tale società erano ancora interamente detenute dalla città di Mödling, non
ha avuto lo scopo di stabilire un rapporto tra persone giuridiche autonome, poiché tale ente locale poteva esercitare sulla
società Abfall un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Di conseguenza, tale contratto non rientrerebbe
nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 e alla città di Mödling non sarebbe imposto alcun obbligo di procedere ad
una gara d’appello.
37     Tale argomento non può essere accolto.
38     Senza che appaia necessario decidere la questione se la detenzione, da parte del comune di Mödling, dell’intero capitale della
società Abfall alla data dell’attribuzione dell’appalto pubblico di servizi fosse necessaria per stabilire che il detto ente
locale esercitava sulla società Abfall un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, occorre rilevare che
la data rilevante nella fattispecie per valutare se le disposizioni della direttiva 92/50 dovessero essere applicate non è
la data effettiva dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Anche se è vero che per ragioni di certezza del
diritto occorre in generale esaminare l’eventuale obbligo per l’autorità aggiudicatrice di procedere ad una gara d’appalto
alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si tratta, le circostanze
particolari della presente causa richiedono che siano presi in considerazione avvenimenti successivamente intervenuti.
39     Occorre ricordare che la cessione del 49% delle quote della società Abfall è intervenuta poco tempo dopo che tale società
è stata incaricata, in esclusiva e a tempo indeterminato, della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti della città di Mödling.
Inoltre, la società Abfall è diventata operativa solo dopo che la società Saubermacher ha rilevato una parte delle sue quote.
40     Così, è pacifico che, attraverso una costruzione artificiale comprendente più fasi distinte, e cioè la creazione della società
Abfall, la conclusione con essa del contratto di smaltimento dei rifiuti e la cessione del 49% delle quote di tale società
alla società Saubermacher, un appalto pubblico di servizi è stato attribuito ad un’impresa di economia mista in cui il 49%
delle quote sono detenute da un’impresa privata.
41     Quindi, l’aggiudicazione di tale appalto deve essere esaminata tenendo conto dell’insieme di tali fasi nonché del loro obiettivo
e non in funzione dello svolgimento cronologico in senso stretto di esse, come propone il governo austriaco.
42     Esaminare, come propone il governo austriaco, l’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui si tratta considerando esclusivamente
la data in cui è avvenuta, senza tener conto degli effetti della cessione in termini molto brevi del 49% delle quote della
società Abfall alla società Saubermacher, comprometterebbe l’effetto utile della direttiva 92/50. La realizzazione dell’obiettivo
perseguito da quest’ultima, e cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli
Stati membri, sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatrici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione
di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista.
43     In secondo luogo, il governo austriaco sostiene che, anche dopo aver ceduto il 49% delle quote della società Abfall alla società
Saubermacher, la città di Mödling aveva mantenuto un controllo identico a quello esercitato sui propri servizi. Tale circostanza,
alla luce della citata sentenza Teckal, l’avrebbe dispensata dal procedere ad un appalto pubblico in quanto la conclusione
del contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti costituiva un’operazione interna.
44     A tale proposito occorre ricordare che, nella fattispecie, il contratto in esame, che riguarda servizi rientranti nell’ambito
di applicazione materiale della direttiva 92/50, è stato concluso a titolo oneroso tra un’autorità aggiudicatrice e una società
di diritto privato giuridicamente distinta da essa, nel capitale della quale l’autorità aggiudicatrice detiene una partecipazione
maggioritaria.
45     Nella citata sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, la Corte ha già esaminato la questione se, in tali circostanze, l’autorità
aggiudicatrice sia tenuta ad applicare le procedure di gara d’appalto previste dalla direttiva 92/50 a causa del solo fatto
che un’impresa privata detiene una partecipazione, anche di minoranza, nel capitale della società controparte contrattuale.
46     Essa ha giudicato che la partecipazione, anche di minoranza, di un’impresa privata nel capitale di una società a cui partecipa
anche l’autorità aggiudicatrice interessata esclude in ogni caso che tale autorità aggiudicatrice possa esercitare un controllo
analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 49).
47     Il rapporto tra un’autorità pubblica, che è un’autorità aggiudicatrice, e i suoi propri servizi è disciplinato da considerazioni
ed esigenze proprie al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Al contrario, qualsiasi piazzamento di capitale privato
in un’impresa obbedisce a considerazioni relative agli interessi privati e persegue obiettivi di natura diversa (sentenza
Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 50).
48     L’aggiudicazione di un appalto pubblico ad un’impresa ad economia mista senza appello alla concorrenza comprometterebbe l’obiettivo
di concorrenza libera e non falsata e il principio di parità di trattamento degli interessati previsto dalla direttiva 92/50,
in quanto tale procedura offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale di tale impresa un vantaggio rispetto ai suoi
concorrenti (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 51).
49     La Corte ha dichiarato che, nel caso in cui un’autorità aggiudicatrice abbia l’intenzione di concludere un contratto a titolo
oneroso riguardante servizi che rientrano nell’ambito di applicazione materiale della direttiva 92/50 con una società giuridicamente
distinta da essa, nel capitale della quale detenga una partecipazione con una o più imprese private, le procedure di appalto
pubblico previste da tale direttiva devono essere applicate in ogni caso (sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 52).
50     Così, alla luce di quanto precede, occorre constatare che, poiché il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti della
città di Mödling è stato concluso senza che fossero rispettate le norme di procedura e di pubblicità previste dal combinato
disposto degli artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva 92/50, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi che
le incombono in forza di tale direttiva.

Sulle spese
51     Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica d’Austria, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle
spese.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Poiché il contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti della città di Mödling è stato concluso senza che fossero rispettate
le norme di procedura e di pubblicità previste dal combinato disposto degli artt. 8, 11, n. 1, e 15, n. 2, della direttiva
del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la
Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza di tale direttiva.
2)
La Repubblica d’Austria è condannata alle spese.
Firme
*
Lingua processuale: il tedesco.