CELEX: 62008CJ0138
Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken
Procedures aangevangen na inwerkingtreding van richtlijn 2004/18/EG en vóór verstrijken van termijn voor omzetting hiervan
Procedures van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van uitnodiging tot inschrijving
Verplichting om minimumaantal geschikte gegadigden toe te laten
Verplichting om werkelijke mededinging te garanderen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (
PB L 199, blz. 54
), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (
PB L 328, blz. 1
; hierna: „richtlijn 93/37”), alsmede de verhouding rechtens die bij wijze van overgang bestond tussen deze richtlijn en richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB L 134, blz. 114
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Hochtief AG en Linde-Kca-Dresden GmbH, enerzijds, en de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Arbitragecommissie van de Raad voor overheidsopdrachten; hierna: „KTKD”), anderzijds, inzake een onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsrecht
Artikel 1 van richtlijn 93/37 bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
g)
‚onderhandelingsprocedures’ of ‚procedures van gunning via onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen aannemers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt;
h)
‚inschrijver’: de aannemer die een aanbieding heeft gedaan; ‚gegadigde’: degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen.”
Artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/37 luidt:
„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, na voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving en selectie van de gegadigden overeenkomstig openbaar gemaakte kwalitatieve criteria:
a)
indien de inschrijvingen gedaan in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatig zijn, of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme nationale bepalingen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten maken geen uitnodiging tot inschrijving bekend, indien zij bij de gunning via onderhandelingen alle ondernemingen betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 24 tot en met 29 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele eisen van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voldeden;
b)
indien het werken betreft die uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en niet met het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken;
c)
in buitengewone gevallen, indien het werken betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken.”
Artikel 18, lid 1, van richtlijn 93/37 luidt als volgt:
„Gunning vindt, met inachtneming van artikel 19, plaats op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vermelde criteria, nadat de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid.”
Artikel 22 van deze richtlijn bepaalt:
„1.   Bij niet-openbare procedures en bij procedures van gunning via onderhandelingen kiezen de aanbestedende diensten uit degenen die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 gestelde eisen voldoen en aan de hand van de over de eigen situatie van de aannemer verstrekte gegevens en de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische minimumeisen waaraan deze moet voldoen, de gegadigden die zij zullen uitnodigen om in te schrijven of deel te nemen aan de onderhandelingen.
2.   Wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, mogen zij een minimum en een maximum aangeven waartussen zich het aantal ondernemingen zal situeren dat zij voornemens zijn aan te zoeken. Dit minimumaantal en dit maximumaantal worden dan aangegeven in de aankondiging. Deze aantallen hangen af van de aard van het uit te voeren werk. Het minimumaantal mag niet minder bedragen dan vijf. Het maximumaantal kan worden vastgesteld op twintig.
Het aantal gegadigden moet in ieder geval groot genoeg zijn om een werkelijke mededinging te garanderen.
3.   Wanneer aanbestedende diensten in de gevallen bedoeld in artikel 7, lid 2, een opdracht plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, mag het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, niet lager zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.
4.   Elke lidstaat draagt er zorg voor dat de aanbestedende diensten zich zonder discriminatie en onder dezelfde voorwaarden als die welke zij voor hun eigen onderdanen stellen, tot aannemers van de andere lidstaten wenden die aan de vereisten voldoen.”
Artikel 80, lid 1, van richtlijn 2004/18 bepaalt:
„1.   De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 31 januari 2006 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.
[…]”
Artikel 82 van deze richtlijn bepaalt onder het opschrift „[i]ntrekkingen”:
„Richtlijn 92/50/EEG, met uitzondering van artikel 41, en de richtlijnen 93/36/EEG en 93/37[…] worden met ingang van de in artikel 80 genoemde datum ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten wat de in bijlage XI aangegeven termijnen voor omzetting en toepassing betreft.
Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwijzingen naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage XII.”
Richtlijn 2004/18 is op 30 april 2004 in werking getreden.
Nationaal recht
Richtlijn 93/37 is in Hongaars recht omgezet bij a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény (Hongaarse wet CXXIX van 2003 inzake overheidsopdrachten,
Magyar Közlöny
2003/157; hierna: „Kbt”).
Artikel 130, leden 1, 2 en 7, Kbt, dat van toepassing is op procedures van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving, bepaalt:
„1)   De aanbestedende dienst stelt in deze procedure het aantal inschrijvers, of een minimum- en maximumaantal inschrijvers, zodanig vast dat vervolgens zoveel geschikte gegadigden die zich geldig hebben gemeld, worden uitgenodigd om in te schrijven, dat het bedoelde maximumaantal niet wordt overschreden of zij althans voldoende in aantal zijn.
2)   Het minimale aantal deelnemers of het vastgestelde minimumaantal mag niet lager zijn dan drie. Dit aantal of dit vastgestelde minimum- en maximumaantal moeten zijn afgestemd op het voorwerp van de opdracht en moeten onder alle omstandigheden een werkelijke mededinging garanderen.
[…]
7)   De aanbestedende dienst nodigt de geselecteerde gegadigden, waarvan het aantal strookt met het bepaalde aantal of het vastgestelde minimum- en maximumaantal, op basis van hun financiële en economische alsook technische en professionele geschiktheid, afzonderlijk, rechtstreeks en schriftelijk uit om in te schrijven, voor zover er voldoende geschikt geachte gegadigden zijn. Indien de aanbestedende dienst geen aantal heeft bepaald of geen minimum- en maximumaantal heeft vastgesteld, dient zij alle geschikte gegadigden uit te nodigen om in te schrijven. De gegadigden die zijn uitgenodigd om in te schrijven, mogen geen gezamenlijke offerte indienen.”
Op de datum van de feiten in het hoofdgeding was in het Hongaarse recht nog geen uitvoering gegeven aan richtlijn 2004/18.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Het hoofdgeding, tussen twee in Duitsland gevestigde handelsvennootschappen, Hochtief AG en Linde-Kca-Dresden GmbH, en de KTKD, betreft een onderhandelingsprocedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een bedrag dat de communautaire drempel oversteeg. De aanbestedende dienst voor deze opdracht, de Budapest Főváros Önkormányzata (lokale overheid van Boedapest), heeft zich in dat geding gevoegd aan de zijde van de KTKD.
De Budapest Főváros Önkormányzata plaatste op 5 februari 2005 in het
Publicatieblad van de Europese Unie
een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling voor de aanbestedingsprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is. Het minimale aantal gegadigden dat kon worden uitgenodigd om in te schrijven was drie, het maximumaantal vijf.
Bij het verstrijken van de termijn om te verzoeken om een uitnodiging tot deelneming, hadden zich vijf gegadigden gemeld, waaronder het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium. Gelet op de binnengekomen aanmeldingen, wees de Budapest Főváros Önkormányzata eerst de aanmelding van dit consortium af wegens „onverenigbaarheid” en besloot zij vervolgens de procedure voort te zetten met de twee „geschikt” geachte gegadigden door hun een uitnodiging tot indiening van een offerte te sturen.
Verzoeksters in het hoofdgeding dienden bij de KTKD bezwaar in tegen het besluit van de Budapest Főváros Önkormányzata en voerden met name aan dat volgens artikel 130 Kbt de procedure niet kon worden voortgezet, omdat het minimale aantal geschikte gegadigden niet was bereikt. De KTKD wees dit bezwaar af.
Verzoeksters in het hoofdgeding kwamen vervolgens in rechte op tegen de beslissing van de KTKD, en beriepen zich met name op artikel 22, leden 2 en 3, van richtlijn 93/37. De in eerste aanleg aangezochte rechter stelde hen eveneens in het ongelijk, waarop zij bij de verwijzende rechter hoger beroep hebben ingesteld.
Onder deze omstandigheden heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1)
Is artikel 44, lid 3, van richtlijn 2004/18[…], dat in de plaats is gekomen van artikel 22 van richtlijn 93/37[…], van toepassing indien de openbareaanbestedingsprocedure is begonnen op een tijdstip waarop richtlijn 2004/18[…] weliswaar reeds in werking was getreden, maar de termijn om deze om te zetten nog niet was verstreken, zodat zij nog niet in het nationale recht was opgenomen?
2)
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: moet, gelet op de bewoordingen van artikel 44, lid 3, van richtlijn 2004/18[…], volgens hetwelk,[h]et aantal uitgenodigde gegadigden […] in elk geval [moet] volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen’, de beperking van het aantal geschikte gegadigden aldus worden opgevat, dat er in geval van een procedure van gunning via onderhandelingen met bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving in de tweede fase, de gunning van de opdracht, steeds een minimumaantal gegadigden (drie) moet zijn?
3)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet het in artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37[…] gestelde vereiste van ‚voldoende geschikte gegadigden’ aldus worden opgevat, dat indien het minimumaantal (drie) geschikte gegadigden die worden uitgenodigd om deel te nemen, niet wordt bereikt, de procedure niet kan worden voortgezet met de uitnodiging om in te schrijven?
4)
Indien de derde vraag door het Hof ontkennend wordt beantwoord: is artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/97[…], dat een aparte plaats inneemt onder de bepalingen inzake niet-openbare procedures, volgens hetwelk ‚[h]et aantal gegadigden […] in ieder geval groot genoeg [moet] zijn om een werkelijke mededinging te garanderen’, van toepassing op de in artikel 22, lid 3, bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen in twee fasen?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
Volgens verzoeksters in het hoofdgeding had de verwijzende rechter aan de gestelde vragen nog een vraag moeten toevoegen over de niet-naleving door de Hongaarse wettelijke regeling van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie alsmede evenredigheid, voor zover personen of ondernemingen die hebben deelgenomen aan de voorbereidende werkzaamheden voor een opdracht, door die wettelijke regeling automatisch van de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten worden uitgesloten, zonder dat zij in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de mededinging niet wordt geschaad. Volgens verzoeksters zijn overeenkomstige maatregelen in het nationale recht van andere lidstaten in de arresten van 3 maart 2005, Fabricom (
C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559
), en 16 december 2008, Michaniki (C-213/07, Jurispr. I-9999), als onverenigbaar met het gemeenschapsrecht beschouwd.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 234 EG neergelegde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het aan hem voorgelegde geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt te beoordelen (zie met name arresten van 7 januari 2003, BIAO, C-306/99, Jurispr. blz. I-1, punt 88; 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punt 16, en 2 april 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Jurispr. blz. I-2437, punt 28).
De bevoegdheid om de aan het Hof voor te leggen vragen te formuleren, komt dus alleen aan de nationale rechter toe, en partijen kunnen de inhoud daarvan niet wijzigen (zie met name arresten van 9 december 1965, Singer, 44/65, Jurispr. blz. 1147, 1155; 17 september 1998, Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne, C-412/96, Jurispr. blz. I-5141, punt 23, en 6 juli 2000, ATB e.a., C-402/98, Jurispr. blz. I-5501, punt 29).
Bovendien zou een substantiële wijziging van de prejudiciële vragen of een antwoord op de aanvullende, in de opmerkingen van verzoeksters in het hoofdgeding vermelde vragen onverenigbaar zijn met de rol die het Hof bij artikel 234 EG is toebedeeld, alsook met zijn verplichting, de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen in staat te stellen opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie, aangezien ingevolge deze bepaling alleen de verwijzingsbeslissingen ter kennis van de belanghebbende partijen worden gebracht (zie in die zin met name arresten van 1 april 1982, Holdijk e.a., 141/81–143/81, Jurispr. blz. 1299, punt 6; 30 januari 1997, Wiljo, C-178/95, Jurispr. blz. I-585, punt 30; 20 maart 1997, Phytheron International, C-352/95, Jurispr. blz. I-1729, punt 14, en arrest Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne, reeds aangehaald, punt 24).
Daar de verwijzende rechter de noodzaak noch de relevantie heeft aanvaard van een vraag met betrekking tot de redenen of de omstandigheden van de uitsluiting van verzoeksters in het hoofdgeding van de procedure voor plaatsing van de betrokken overheidsopdracht, kan het Hof in casu dit punt niet onderzoeken.
De eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2004/18 van toepassing is op een procedure voor een overheidsopdracht die is aangevangen na de inwerkingtreding van deze richtlijn, maar vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting daarvan, zodat zij nog niet in het nationale recht was opgenomen.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de lidstaten niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij de richtlijn niet in nationaal recht hebben omgezet vóórdat de termijn voor de omzetting ervan is verstreken (zie arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punt 43, en 4 juli 2006, Adeneler e.a., C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 114).
Zo was in de zaak in het hoofdgeding ten tijde van de inleiding van de procedure voor plaatsing van de betrokken opdracht geen uitvoering gegeven aan richtlijn 2004/18 in de Hongaarse rechtsorde, nu de omzettingstermijn hiervoor nog niet was verstreken, zodat in dat stadium van de procedure richtlijn 93/37 nog van toepassing was.
Daar de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure aan het einde van de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 nog steeds gaande was, rijst tevens de vraag naar de eventuele toepasselijkheid van deze richtlijn op de zaak in het hoofdgeding.
Dienaangaande volgt uit de inlichtingen van de Hongaarse regering ter terechtzitting dat de beslissing van de aanbestedende dienst om de offerte van het door verzoeksters in het hoofdgeding opgerichte consortium uit te sluiten en de procedure voort te zetten met de twee geschikt geachte gegadigden, was genomen vóórdat de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 was verstreken.
Het zou onder deze omstandigheden in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid om ter bepaling van het recht dat op de zaak in het hoofdgeding toepassing vindt, te verwijzen naar de datum van gunning van de opdracht, terwijl de beslissing die in casu beweerdelijk in strijd is met het gemeenschapsrecht, is genomen vóór de in het bovenstaande punt van onderhavig arrest bedoelde datum (zie naar analogie arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punt 40).
Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 niet van toepassing is op een beslissing die een aanbestedende dienst bij de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft genomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van deze richtlijn.
De tweede vraag
Gelet op het antwoord op de vorige vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.
De derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat een onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht niet kan worden voortgezet wanneer er niet voldoende gegadigden zijn om de bij deze bepaling vastgestelde benedengrens van drie gegadigden te halen.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 93/37 onder meer regels bevat inzake het verloop van de procedure.
Zo voorziet artikel 18 van richtlijn 93/37 inzake het verloop van de procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in ten minste twee verschillende fasen, namelijk allereerst de eventuele uitsluiting van inschrijvers of gegadigden krachtens artikel 24 van deze richtlijn, alsmede de verificatie, overeenkomstig de in de artikelen 26 tot en met 29 van de richtlijn vermelde en voor de betrokken procedure bepaalde criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid, van de geschiktheid van de inschrijvers of gegadigden die niet zijn uitgesloten, en vervolgens de gunning van de opdracht op grondslag van de in hoofdstuk 3 van titel IV van deze richtlijn vermelde, voor de genoemde procedure vastgestelde criteria, met inachtneming van artikel 19 hiervan.
In de procedure van gunning via onderhandelingen vindt tussen de bovenvermelde eerste fase en de fase van gunning van de opdracht de fase van onderhandelingen plaats tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden die tot de onderhandelingen zijn toegelaten.
Overeenkomstig artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 mag bij plaatsing van een opdracht volgens de procedure van gunning via onderhandelingen het aantal gegadigden dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten niet lager zijn dan drie, voor zover er voldoende geschikte gegadigden zijn.
Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dus dat de aanbestedende diensten zich, wat het aantal gegadigden betreft dat tot de onderhandelingen wordt toegelaten, ten minste dienen te houden aan de hierin vastgestelde benedengrens, voor zover dit mogelijk is gelet op het aantal geschikte gegadigden.
In dit licht moet als „geschikte gegadigde” in de zin van artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 worden beschouwd iedere aannemer die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan de betrokken procedure en die, van degenen die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 van deze richtlijn gestelde vereisten voldoen, de voor deze procedure vastgestelde economische en technische voorwaarden vervult.
Om te beginnen wordt de „gegadigde” in artikel 1, sub h, van richtlijn 93/37 namelijk omschreven als de aannemer die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen.
Verder kiezen de aanbestedende diensten bij procedures van gunning via onderhandelingen overeenkomstig artikel 22, lid 1, van richtlijn 93/37 aan de hand van de over de eigen situatie van de aannemer verstrekte gegevens en de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor de beoordeling van de technische en economische eisen waaraan deze moet voldoen, uit de gegadigden die aan de in de artikelen 24 tot en met 29 van die richtlijn gestelde eisen voldoen, degenen die zij zullen uitnodigen tot deelname aan de onderhandelingen.
Hieruit volgt dat artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de onderhandelingsprocedure, het aantal tot de onderhandelingen toegelaten gegadigden niet lager mag zijn dan drie, voor zover er voldoende aannemers zijn die hebben verzocht om een uitnodiging tot deelname aan de betrokken procedure en zij, van degenen die de in de artikelen 24 tot en met 29 van deze richtlijn gestelde eisen vervullen, aan de voor deze procedure vastgestelde technische en economische voorwaarden voldoen.
Derhalve kan de aanbestedende dienst, wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor betrokken procedure vastgestelde benedengrens — die niet lager mag liggen dan drie — niet bereikt, de procedure toch voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van de opdracht te onderhandelen.
Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zou, indien dit anders was, niet kunnen worden voldaan aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde en omschreven maatschappelijke behoefte, waarin deze wilde voorzien door gunning van de betrokken opdracht, niet omdat er geen geschikte gegadigden waren, maar omdat het aantal geschikte gegadigden onder de benedengrens zou liggen.
Bijgevolg dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, de aanbestedende dienst de procedure toch kan voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van die opdracht te onderhandelen.
De vierde vraag
Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/37 van toepassing is op de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de systematiek van artikel 22 van richtlijn 93/37 volgt dat lid 2, tweede alinea, van dit artikel slechts verwijst naar opdrachten die worden geplaatst volgens de niet-openbare procedure.
Richtlijn 93/37 beoogt, zoals blijkt uit de tiende overweging van de considerans ervan, evenwel een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen (zie arresten van 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz, C-27/98, Jurispr. blz. I-5697, punt 26; 27 november 2001, Lombardini en Mantovani,
C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233
, punt 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 89, en 7 oktober 2004, Sintesi, C-247/02, Jurispr. blz. I-9215, punt 35).
Zo probeert richtlijn 93/37, ter bereiking van het doel om een daadwerkelijke mededinging te ontwikkelen, de gunning van de opdrachten in dier voege te organiseren dat de aanbestedende dienst in staat is verschillende offertes te vergelijken en op basis van objectieve criteria zijn keuze te laten vallen op de voordeligste (reeds aangehaalde arresten Fracasso en Leitschutz, punt 31, en Sintesi, punt 37).
Derhalve wordt in artikel 22, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 93/37, ook al wordt daarin bepaald dat wanneer aanbestedende diensten een opdracht plaatsen volgens de niet-openbare procedure, het aantal gegadigden in ieder geval groot genoeg moet zijn om een werkelijke mededinging te garanderen, slechts één van de algemene doelstellingen van die richtlijn uitdrukkelijk vermeld (zie in die zin arrest Sintesi, reeds aangehaald, punt 36).
Hieruit volgt dat, zelfs al bevat richtlijn 93/37 voor procedures van gunning via onderhandelingen geen soortgelijke bepaling als artikel 22, lid 2, tweede alinea, hiervan, de aanbestedende dienst die in de in artikel 7, lid 2, van die richtlijn bedoelde gevallen gebruikmaakt van dergelijke procedures, niettemin erop moet toezien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd.
Dienaangaande moet ten eerste worden benadrukt dat in deze gevallen de procedure van gunning via onderhandelingen pas kan worden gevolgd wanneer tevoren een uitnodiging tot inschrijving is gepubliceerd, bedoeld om aanmeldingen uit te lokken. Zoals in punt 14 van onderhavig arrest is aangegeven, is deze maatregel in het hoofdgeding nageleefd.
Wat vervolgens de fase van onderhandelingen over de opdracht betreft, verplicht artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37 de aanbestedende dienst om een voldoende aantal gegadigden uit te nodigen om aan deze fase deel te nemen. Of er al dan niet sprake is van een voldoende aantal om een werkelijke mededinging te garanderen, moet worden bepaald aan de hand van de kenmerken en het voorwerp van betrokken opdracht.
Zo tot slot in een dergelijke procedure het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, die overeenkomstig richtlijn 93/37 niet lager mag liggen dan drie, moet worden erkend dat de aanbestedende dienst, voor zover de economische en technische voorwaarden voor deze procedure naar behoren zijn bepaald en toegepast, niettemin een werkelijke mededinging heeft gewaarborgd.
Uit het voorgaande volgt dat op de vierde vraag moet worden geantwoord dat richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat aan de verplichting om erop toe te zien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd, is voldaan, wanneer de aanbestedende dienst gebruikmaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen onder de in artikel 7, lid 2, van genoemde richtlijn bedoelde voorwaarden.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, is niet van toepassing op een beslissing die een aanbestedende dienst bij de plaatsing van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken heeft genomen vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van deze richtlijn.

2)
Artikel 22, lid 3, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een opdracht wordt geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen en het aantal geschikte gegadigden de voor de betrokken procedure vastgestelde benedengrens niet bereikt, de aanbestedende dienst de procedure toch kan voortzetten door de geschikte gegadigde(n) uit te nodigen om over de voorwaarden van die opdracht te onderhandelen.

3)
Richtlijn 93/37, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52, moet aldus worden uitgelegd dat aan de verplichting om erop toe te zien dat een werkelijke mededinging wordt gewaarborgd, is voldaan, wanneer de aanbestedende dienst gebruikmaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen onder de in artikel 7, lid 2, van genoemde richtlijn bedoelde voorwaarden.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Hongaars.