CELEX: 62001CJ0410
Contratos públicos
Directiva 89/665/CEE
Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos
Artigo 1.º, n.º3
Pessoas a quem os processos de recurso devem ser acessíveis
Noção de interesse em obter um contrato público

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 8 de Outubro de 2001, entrado no Tribunal de Justiça em 16 de Outubro seguinte, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), com as alterações introduzidas pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).
2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe diversas empresas, entre as quais a sociedade Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH, reunidas num consórcio de proponentes (a seguir, no seu conjunto, «Fritsch e o.»), à sociedade Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (a seguir «Asfinag»), a propósito da adjudicação de um contrato público de serviços para o qual a Fritsch e o. tinham apresentado uma proposta.
Enquadramento jurídico
A regulamentação comunitária
3 O artigo 1.° , n.os 1 e 3, da Directiva 89/665 estabelece:
«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE [...], as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.° , com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.
[...]
3. Os Estados-Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados-Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso.»
4 Nos termos do artigo 2.° , n.os 1 e 6, da Directiva 89/665:
«1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.
[...]
6. Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.° 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.»
A legislação nacional
5 A Directiva 89/665 foi transposta para o direito austríaco pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, a seguir «BVergG»). A BVergG prevê a instituição de uma Bundes- Vergabekontrollkommission (comissão federal de controlo das adjudicações, a seguir «B-VKK») e de um Bundesvergabeamt (serviço federal das adjudicações).
6 O § 109 da BVergG fixa as competências da B-VKK. Contém as seguintes disposições:
«1. A B-VKK é competente:
1) até à atribuição do contrato público, para conciliar as divergências de opinião entre a entidade adjudicante e um ou mais candidatos ou proponentes relativas à aplicação da presente lei ou dos seus regulamentos de execução;
[...]
6. Um pedido de intervenção da B-VKK introduzido nos termos do n.° 1, ponto 1, deve ser apresentado à direcção deste organismo o mais rapidamente possível após conhecimento da divergência de opinião.
7. No caso de a sua intervenção não ter origem num pedido da entidade adjudicante, a B-VKK deve informar esta última, sem demora, da sua intervenção.
8. A entidade adjudicante não pode, sob pena de nulidade da adjudicação, atribuir o contrato no prazo de quatro semanas a contar da [...] informação prevista no n.° 7. [...]»
7 O § 113 da BVergG fixa as competências do Bundesvergabeamt. Dispõe:
«1. O Bundesvergabeamt é competente para apreciar os processos de recurso que lhe sejam submetidos em conformidade com as disposições do capítulo seguinte.
2. Até à adjudicação e com a finalidade de reparar as infracções a esta lei federal e aos seus regulamentos de execução, o Bundesvergabeamt é competente para
1) decretar medidas provisórias bem como
2) anular decisões ilegais tomadas pela entidade adjudicante.
3. Após a adjudicação ou o encerramento do processo de adjudicação, o Bundesvergabeamt é competente para declarar que, em razão de uma violação da presente lei ou dos seus regulamentos de execução, o contrato não foi adjudicado ao proponente que apresentou a proposta mais vantajosa. [...]»
8 O § 115, n.° 1, da BVergG dispõe:
«Uma empresa que afirme ter interesse na celebração de um contrato abrangido por esta lei pode recorrer das decisões tomadas pela entidade adjudicante no decurso do processo de adjudicação, por violação da lei, na medida em que a referida ilegalidade lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo.»
9 De acordo com o § 122, n.° 1, da BvergG, «[e]m caso de violação culposa da lei federal ou dos seus regulamentos de execução pelos órgãos de uma entidade adjudicante, um candidato ou um proponente a quem não foi adjudicado o contrato tem o direito de exigir à entidade adjudicante a cujos órgãos essa conduta é imputável o reembolso das despesas efectuadas para elaborar a sua proposta e os outros custos suportados em virtude da sua participação no processo de adjudicação».
10 Nos termos do § 125, n.° 2, da BVergG, um pedido de indemnização, que deve ser introduzido nos tribunais civis, só é admissível se tiver havido uma declaração prévia do Bundesvergabeamt, nos termos do § 113, n.° 3. Esta declaração é vinculativa para o tribunal civil chamado a decidir do pedido de indemnização, bem como para as partes na instância no Bundesvergabeamt.
O litígio no processo principal e as questões prejudiciais
11 No Outono de 1999, a Asfinag abriu um concurso para a adjudicação de um contrato público de prestação de serviços tendo por objecto a «fiscalização, no local, dos trabalhos de edificação e instalação dos equipamentos eléctricos, dos edifícios e dos equipamentos mecânicos das instalações de portagem principais e secundárias, bem como a implementação do sistema de transmissão de dados, no quadro do projecto LKW Maut Österreich». A abertura das propostas teve lugar em 18 de Novembro de 1999.
12 Por carta de 28 de Janeiro de 2000, a Fritsch e o. foram informadas de que a proposta que haviam apresentado fora classificada em segundo lugar e não seria por isso escolhida. Por carta de 8 de Fevereiro de 2001, foram notificadas da adjudicação do contrato a um concorrente bem como do montante do referido contrato.
13 A Fritsch e o. interpuseram recurso para o Bundesvergabeamt, nos termos do § 113, n.° 3, da BvergG, a fim de obter a declaração de que a adjudicação não foi feita à proposta mais vantajosa.
14 No Bundesvergabeamt, a Asfinag salientou que, por força do § 115, n.° 1, da BVergG, só uma empresa que invoque interesse na celebração de um contrato abrangido por essa lei pode interpor recurso de uma decisão da entidade adjudicante, com fundamento em ilegalidade, desde que esta ilegalidade lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo. Ora, segundo a Asfinag, a Fritsch e o. não tinham manifestamente interesse na adjudicação do contrato em causa, uma vez que não haviam apresentado qualquer pedido de conciliação à B-VKK, como o § 109, n.° 1, da BvergG lhes teria permitido.
15 Em apoio da sua tese, a Asfinag sustentou que o regime jurídico dos contratos públicos não tem qualquer fim em si mesmo, limitando-se a fixar as obrigações pré-contratuais de todas as partes no processo de adjudicação, incluindo os proponentes. Segundo a Asfinag, se um proponente entender que os critérios de adjudicação do contrato não respeitam as disposições legais, está obrigado, como prevê, designadamente, o § 109, n.° 6, da BVergG, a suscitar essa objecção o mais rapidamente possível, ou seja, eventualmente, antes da abertura das propostas. O princípio da concorrência proíbe a um proponente que entenda que os critérios de adjudicação não são conformes com a lei de, em primeiro lugar, apresentar uma proposta para verificar se será a mais vantajosa e, seguidamente, determinar o seu comportamento em função do resultado da adjudicação do contrato, não apresentando qualquer reclamação, caso a sua proposta seja a mais vantajosa, ou, ao invés, recorrendo às instâncias competentes para obter, através da anulação do concurso, uma «nova oportunidade», caso o contrato não lhe seja adjudicado ou a sua proposta não seja a mais vantajosa.
16 Segundo a Asfinag, decorre do § 109, n.° 6, da BVergG, que a entrega de uma proposta que não foi precedida de um pedido de conciliação apresentado à B-VKK tem por efeito a caducidade do direito de invocar as ilegalidades do processo de concurso que deveriam ser do conhecimento do proponente, no momento da elaboração da sua proposta, se tivesse manifestado a diligência exigida. Se, no caso em apreço, a Fritsch e o. tivessem pedido a intervenção da B-VKK antes de elaborar a sua proposta e assinalado à Asfinag os alegados vícios não teria havido lugar a despesas de elaboração da proposta.
17 A Fritsch e o. refutaram a acusação da falta de interesse referindo que, segundo a prática decisória dos organismos de controlo em matéria de adjudicações de contratos, o interesse na obtenção de um contrato fica suficientemente provado pela apresentação de uma proposta dentro dos prazos.
18 Por considerar que a legislação austríaca aplicável ao litígio que lhe foi submetido deve ser interpretada à luz do artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665 e que a solução deste litígio requer, portanto, a interpretação desta disposição, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) O artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665 [...] deve ser interpretado no sentido de que tem legitimidade para interpor recurso qualquer pessoa que tenha apresentado uma proposta num processo de adjudicação ou que tenha pedido para participar nesse processo?
2) No caso de resposta negativa à primeira questão:
Deve entender-se a referida disposição [...] no sentido de que uma pessoa só tem ou teve interesse em obter um determinado contrato público quando - para além da sua participação no processo de adjudicação - tome ou tenha tomado todas as medidas de que dispõe ao abrigo das disposições do direito interno para impedir a adjudicação do contrato a outro proponente e, dessa forma, fazer com que seja escolhida a sua própria proposta?»
Quanto à competência do Tribunal de Justiça
19 Baseando-se no despacho de reenvio do Bundesvergabeamt, de 11 de Julho de 2001, proferido no âmbito de outro processo de adjudicação de um contrato público, registado na Secretaria do Tribunal de Justiça sob o número C-314/01 e que, actualmente, corre aí os seus trâmites, a Comissão exprime dúvidas quanto ao carácter jurisdicional da instância de reenvio, pelo facto de esta última ter reconhecido, no referido despacho, que as suas decisões «não contêm intimações à entidade adjudicante, susceptíveis de execução coerciva». Nestas condições, a Comissão interroga-se sobre a admissibilidade das questões apresentadas pelo Bundesvergabeamt no presente processo à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nomeadamente, dos acórdãos de 12 de Novembro de 1998, Victoria Film (C-134/97, Colect., p. I-7023, n.° 14), e de 14 de Junho de 2001, Salzmann (C-178/99, Colect., p. I-4421, n.° 14), nos termos dos quais os órgãos jurisdicionais nacionais só podem recorrer ao Tribunal de Justiça se perante eles se encontrar pendente um litígio e se forem chamados a pronunciar-se no âmbito de um processo que deva conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional.
20 A este respeito, importa referir, por um lado, que, depois da adjudicação do contrato, o Bundesvergabeamt é competente, nos termos do § 113, n.° 3, da BVergG, para declarar que, em razão de uma violação da regulamentação nacional pertinente, o contrato não foi adjudicado ao proponente que apresentou a proposta mais vantajosa.
21 Por outro lado, resulta dos próprios termos do § 125, n.° 2, da BVergG que uma declaração do Bundesvergabeamt nos termos do § 113, n.° 3, da mesma lei não só constitui uma condição de admissibilidade de qualquer pedido de indemnização apresentado nos tribunais civis, com fundamento numa violação culposa da referida regulamentação, mas, além disso, vincula tanto as partes na instância no Bundesvergabeamt como o tribunal civil chamado a decidir.
22 Nestas condições, nem a natureza vinculativa de uma decisão tomada pelo Bundesvergabeamt nos termos do § 113, n.° 3, da BVergG nem, portanto, o carácter jurisdicional deste último podem ser validamente postos em causa.
23 Nestes termos, o Tribunal de Justiça é competente para responder às questões submetidas, no caso em apreço, pelo Bundesvergabeamt.
Quanto às questões prejudiciais
24 No seu despacho de reenvio, o Bundesvergabeamt recorda, por um lado, que, nos termos do § 115, n.° 1, da BVergG, uma empresa pode interpor recurso de uma decisão da entidade adjudicante, quando invoque interesse na celebração de um contrato, no âmbito de um processo de adjudicação de contrato, e desde que a ilegalidade que invoca lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo.
25 O órgão jurisdicional de reenvio explica, por outro lado, que as disposições do § 109, n.os 1, 6 e 8, da BVergG visam garantir que nenhum contrato seja celebrado durante o processo de conciliação. Acrescenta que, no caso de não se alcançar qualquer acordo amigável durante este processo, uma empresa ainda pode pedir, antes da celebração do contrato, a anulação de qualquer decisão da entidade adjudicante, incluindo a decisão de adjudicação do contrato.
26 O órgão jurisdicional de reenvio considera, assim, que, para a solução do litígio no processo principal, há que saber se as disposições conjugadas dos §§ 115, n.° 1, e 109, n.os 1, 6 e 8, da BVergG, interpretadas à luz do artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665, devem ser entendidas no sentido de que um proponente que, antes da celebração do contrato, foi informado, pela entidade adjudicante, da adjudicação do contrato a um concorrente, mas que se absteve de recorrer aos processos de controlo previstos pelo direito nacional para atrasar a referida celebração e, eventualmente, alterar a decisão de adjudicação a seu favor, pode validamente afirmar ter interesse na celebração do referido contrato e, portanto, interpor um recurso a fim de fazer valer a ilegalidade da decisão de adjudicação do contrato e pedir uma indemnização.
27 Quanto ao artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665, o Bundesvergabeamt refere que, no acórdão de 12 de Junho de 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6), o Verfassungsgerichtshof decidiu, referindo-se ao seu acórdão de 8 de Março de 2001 (B 707/00), que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça (v. acórdão de 28 de Outubro de 1999, Alcatel Austria e o., C-81/98, Colect., p. I-7671, n.os 34 e 35), a legitimidade para interpor recurso nos termos do artigo 1.° da Directiva 89/665 deve ser interpretada de modo lato e, por isso, o recurso deve ser acessível a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato público objecto de um concurso. O órgão jurisdicional de reenvio considera, por conseguinte, que se coloca a questão de saber se também é assim quando essa pessoa não recorreu à possibilidade, oferecida pela entidade adjudicante, de esgotar os meios de protecção jurídica do direito interno em matéria de contratos públicos (primeira questão), ou se o facto de não ter esgotado todos aqueles meios de protecção jurídica internos implica a extinção de tal interesse (segunda questão).
28 Tendo em conta as considerações que precedem, há que entender as duas questões prejudiciais como visando saber se o artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma empresa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção deste contrato, com o fundamento de que, antes de interpor um dos recursos previstos na referida directiva, se absteve de pedir a intervenção de uma comissão de conciliação, como a B-VKK.
29 É à luz da finalidade da Directiva 89/665 que se tem de examinar a questão de saber se o seu artigo 1.° , n.° 3, permite a um Estado-Membro fazer depender o interesse de um proponente na obtenção de um contrato público determinado e, portanto, o seu direito de aceder aos processos de recurso previstos pela referida directiva da condição de ter solicitado, previamente, a intervenção de uma comissão de conciliação, como a B-VKK.
30 A este respeito, importa recordar que, tal como resulta dos seus primeiro e segundo considerandos, a Directiva 89/665 visa reforçar os mecanismos existentes, tanto no plano nacional como comunitário, para assegurar a aplicação efectiva das directivas em matéria de adjudicação de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas. Para esse efeito, o artigo 1.° , n.° 1, da referida directiva impõe aos Estados-Membros a obrigação de garantirem que as decisões ilegais das entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível (v., designadamente, acórdãos Alcatel Austria e o., já referido, n.os 33 e 34, e de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, ainda não publicado na Colectânea, n.° 74).
31 Ora, há que reconhecer que o facto de se subordinar o acesso aos processos de recurso previstos pela Directiva 89/665 ao pedido de intervenção prévia de uma comissão de conciliação, como a B-VKK, é contrário aos objectivos de rapidez e eficácia desta directiva.
32 Com efeito, por um lado, o pedido de intervenção prévia dessa comissão de conciliação tem inevitavelmente por efeito atrasar a interposição dos processos de recurso que a Directiva 89/665 obriga os Estados-Membros a instituir.
33 Por outro lado, uma simples comissão de conciliação, como a B-VKK, não tem qualquer dos poderes que o artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 89/665 obriga os Estados-Membros a conceder às instâncias responsáveis pelos referidos processos de recurso, de forma que a sua intervenção não é susceptível de garantir a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de adjudicação de contratos públicos.
34 Importa acrescentar que o facto de o artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665 permitir expressamente que os Estados-Membros determinem as modalidades segundo as quais devem tornar os processos de recurso previstos pela referida directiva acessíveis a qualquer pessoa que tenha ou possa vir a ter interesse na obtenção de um contrato público determinado e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação não os autoriza, contudo, a dar à noção de «interesse na obtenção de um contrato público» uma interpretação susceptível de pôr em causa o efeito útil da directiva (v., neste sentido, acórdão Universal-Bau e o., já referido, n.° 72).
35 Face ao que precede, há que responder às questões prejudiciais que o artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que se considere que uma empresa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção deste contrato, com o fundamento de que, antes de interpor um dos recursos previstos na referida directiva, se absteve de pedir a intervenção de uma comissão de conciliação, como a B-VKK, criada pela BVergG.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
36 As despesas efectuadas pelos Governos austríaco e francês e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 8 de Outubro de 2001, declara:
O artigo 1.° , n.° 3, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, com as alterações introduzidas pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, opõe-se a que se considere que uma empresa que participou num processo de adjudicação de um contrato público perdeu o seu interesse na obtenção deste contrato, com o fundamento de que, antes de interpor um dos recursos previstos na referida directiva, se absteve de pedir a intervenção de uma comissão de conciliação, como a Bundes- Vergabekontrollkommission, criada pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos).