CELEX: 62002CJ0220
Princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos
Conceito de remuneração
Contabilização, no cálculo da indemnização por despedimento, dos períodos prestados no âmbito do serviço militar
Possibilidade de comparar os trabalhadores que prestam serviço militar com as trabalhadoras que, no fim da sua licença de maternidade, gozam uma licença parental cuja duração não é tida em conta no cálculo da indemnização por despedimento

Por despacho de 22 de Maio de 2002, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de Junho seguinte, o Oberster Gerichtshof
submeteu, nos termos do artigo 234.° CE, três questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 141.° CE e 1.° da
Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no
que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45,
p. 19; EE 05 F2 p. 52).
Estas questões foram suscitadas no quadro do litígio que opõe o Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten
(a seguir «Gewerkschaftsbund»), sindicato que representa os empregados do sector privado, à Wirtschaftskammer Österreich,
Câmara Económica da Áustria, a respeito de uma reivindicação de igualdade das indemnizações por despedimento entre trabalhadores
masculinos e femininos.
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
O artigo 141.°, n.
os
1 e 2, CE dispõe:
«1.

Os Estados‑Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos,
por trabalho igual ou de valor igual.
2.

Para efeitos do presente artigo, entende‑se por ‘remuneração’ o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer
outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão
do emprego deste último.»
O artigo 1.° da Directiva 75/117 dispõe:
«O princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos, que consta do artigo
119.° do Tratado [actual artigo 141.° CE] e a seguir denominado por ‘princípio da igualdade de remuneração’, implica, para
um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições
de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.
Em especial, quando for utilizado um sistema de classificação profissional para a determinação das remunerações, este sistema
deve basear‑se em critérios comuns aos trabalhadores masculinos e femininos e ser estabelecido de modo a excluir as discriminações
em razão do sexo.»
Legislação nacional
O quadro jurídico nacional pertinente, tal como resulta do despacho de reenvio, apresenta‑se da seguinte forma.
Contabilização, no cálculo da indemnização por despedimento, dos períodos de licença por gravidez e por maternidade
Por força das disposições do § 23 da Angestelltengesetz (lei dos empregados, BGBl. 1921/292, alterada pela BGBl. 2002/100,
a seguir «AngG»), que, nos termos do § 2, n.° 1, da Arbeiter‑ Abfertigungsgesetz (lei relativa à indemnização de despedimento
dos operários), é igualmente aplicável aos operários, os trabalhadores têm direito a uma indemnização por despedimento em
determinadas condições. O montante desta indemnização depende, designadamente, da antiguidade do trabalhador no seu posto
de trabalho.
Por força do § 3, n.° 1, da Mutterschutzgesetz 1979 (lei da protecção da maternidade, BGBl. 1979/221, alterada pela BGBl. 2002/100,
a seguir «MSchG»), as mulheres grávidas não podem trabalhar no decurso das últimas oito semanas antes da data prevista para
o parto. Além disso, resulta do § 3, n.° 3, da MSchG que, independentemente desse prazo de oito semanas, as mulheres grávidas
não podem prestar trabalho, quando dessa prestação de trabalho possam resultar riscos para a vida ou a saúde da mãe ou do
filho.
O § 5, n.° 1, da MSchG dispõe que as mulheres não devem trabalhar durante o prazo de oito semanas após o parto. Em caso de
nascimento de prematuros, de nascimentos múltiplos ou de parto por cesariana, este prazo é, no mínimo, de doze semanas.
O Oberster Gerichtshof decidiu, no processo 9 ObA 199/00f, que o tempo de duração das referidas proibições de trabalhar deve
ser tido em conta no cálculo da antiguidade no posto de trabalho para fixação do montante da indemnização por despedimento.
O órgão jurisdicional justificou a sua posição, designadamente, pelo facto de não existir disposição em contrário na legislação.
Posteriormente a estes períodos, a trabalhadora tem direito, nos termos do § 15, n.° 1, da MSchG, a seu pedido, a uma licença
sem vencimento até que o seu filho atinja a idade de dois anos, desde que este viva em economia comum com a sua mãe. Nos termos
do § 15, n.° 2, da MSchG, esta licença parental deve ter a duração mínima de três meses. Durante esta licença, o contrato
de trabalho não pode ser rescindido e a trabalhadora não pode ser despedida. Por força do n.° 4 do mesmo parágrafo, esta última
goza ainda da mesma protecção nas quatro semanas seguintes ao termo da referida licença.
Nos termos do § 15 f, n.° 1, da MSchG, «[n]a medida em que não for acordado de maneira diferente, o período de licença parental
não é considerado no cálculo dos direitos da trabalhadora determinados em função da duração da relação de trabalho».
Contabilização da duração do serviço militar no cálculo da indemnização por despedimento
Nos termos do § 8 da Arbeitsplatz‑Sicherungsgesetz (lei da garantia do emprego, BGBl. 1991/683, alterada pela BGBl.‑I, 1998/130,
a seguir, «APSG»), «[p]ara efeitos de determinação dos direitos dos trabalhadores que assentem na antiguidade, os períodos
de:
1.
serviço militar obrigatório, nos termos do § 27, n.° 1, alíneas 1 a 4 e 6 a 8, da Wehrgesetz (lei das forças armadas; actual
§ 19, n.° 1, alíneas 1 a 4 e 6 a 8, da Wehrgesetz 2001),
2.
serviço militar enquanto soldado inscrito por prazo determinado, até ao limite máximo de doze meses, nos termos do § 27, n.° 1,
alínea 5, da Wehrgesetz (actual § 19, n.° 1, alínea 5, da Wehrgesetz 2001),
3.
serviço militar de formação reservado a mulheres e
4.
serviço civil,
prestados na pendência de uma relação de trabalho, devem ser incluídos na duração da relação de trabalho».
O § 12 da APSG prevê, para os trabalhadores em causa, uma protecção especial durante esses períodos, em caso de rescisão do
contrato de trabalho ou de despedimento. Esta protecção inicia‑se a partir do momento em que o trabalhador é convocado para
o serviço militar, para o serviço militar de formação reservado às mulheres ou para o serviço civil, até, em geral, um mês
após o final do serviço, nos termos do § 13, n.° 1, alínea 3, da APSG.
Nos termos do § 20, n.° 1, da Wehrgesetz, todos os indivíduos sujeitos a obrigações militares são obrigados a efectuar um
serviço militar de seis meses de duração. No caso de os interesses militares o exigirem, os indivíduos sujeitos a obrigações
militares podem ter de prestar um período complementar correspondente ao requerido pelos imperativos militares em causa, sem
que a sua duração total possa exceder oito meses.
A este período, correspondente ao referido serviço militar, há que acrescentar os períodos de instrução das tropas que os
indivíduos sujeitos a obrigações militares devem efectuar para manutenção do seu nível de formação e para instrução de operações
de intervenção, nos termos do § 19, n.° 1, alínea 2, da Wehrgesetz 2001. A duração desta instrução depende de imperativos
militares e não deve ultrapassar, regra geral, quinze dias por ano.
Pelos mesmos motivos, podem ser tomados em consideração outros períodos como, designadamente, os períodos de instrução de
chefia, nos termos do § 19, n.° 1, alínea 3), da Wehrgesetz 2001. Estes períodos realizam‑se seja em regime de voluntariado
seja por convocação quando são motivados por imperativos militares. A instrução dos quadros destina‑se a formar os indivíduos
sujeitos a obrigações militares para o exercício de funções de chefia e a manter e aprofundar os conhecimentos já adquiridos.
A duração obrigatória da referida instrução é, nos termos do § 21, n.° 1, alínea 1, de noventa dias para os oficiais e, nos
termos da alínea 2 da mesma disposição, de sessenta dias para as demais funções de enquadramento. No entanto, é possível prosseguir
estes exercícios numa base de voluntariado até ao limite do dobro da duração total.
Além disso, resulta do § 23, n.° 1, da Wehrgesetz 2001 que os indivíduos sujeitos a obrigações militares que tenham terminado
totalmente o seu serviço militar de oito meses de duração podem, em regime de voluntariado e se isso corresponder a imperativos
militares, ser convocados para prestar serviço militar como «soldados contratados» por uma duração global máxima de seis meses.
É possível um prolongamento de quatro meses em determinadas condições.
Nos termos do § 37, n.° 1, da Wehrgesetz 2001, as mulheres também podem, em regime de voluntariado e em função dos imperativos
militares em presença, prestar serviço de formação militar («Ausbildungsdienst»), na acepção do § 8, alínea 3, da APSG, com
doze meses de duração. Se interesses imperiosos das forças armadas o exigirem, pode ser decidido um prolongamento com uma
duração máxima de seis meses. O n.° 4 do mesmo § 37 prevê que se aplicam às mulheres que prestam serviço de formação militar
os §§ 3 a 9 da MSchG relativos à protecção das mulheres grávidas e lactantes.
Nos termos do § 2, n.° 1, da Zivildienstgesetz (lei do serviço civil, com valor constitucional) de 1986, prestam serviço civil
os indivíduos sujeitos a obrigações militares considerados aptos para o serviço militar, mas que declarem que não podem cumprir
as suas obrigações militares pelo facto de, por razões de consciência, se recusarem a utilizar armas contra seres humanos,
salvo em caso de legítima defesa ou de estado de necessidade. A duração deste serviço é tomada em consideração no cálculo
da antiguidade do trabalhador no trabalho anteriormente prestado da mesma forma que a do serviço militar.
Além disso, há que acrescentar que a legislação nacional prevê outros períodos de licença que dão direito à contabilização
da sua duração no cálculo da indemnização por despedimento. Tal é o caso, designadamente, das licenças para formação dos representantes
dos trabalhadores membros da comissão de trabalhadores, nos termos do § 119, n.° 1, da Arbeitsverfassungsgesetz (lei federal
do trabalho e da organização social das empresas, a seguir «ArbVG»).
No entanto, a duração de outras licenças não é tomada em conta. Tal é o caso das licenças para formação negociadas entre a
entidade patronal e o trabalhador, nos termos do § 11, n.° 1, da Arbeitsvertragsrechts – Anpassungsgesetz (lei de adaptação
em matéria de contrato de trabalho, a seguir «AVRAG»), ou ainda da licença sem vencimento acordada entre a entidade patronal
e o trabalhador, durante a qual este último beneficia de um subsídio de desemprego ou do serviço responsável pelo mercado
de trabalho, nos termos do § 12 da AVRAG.
O litígio no processo principal
O Gewerkschaftsbund, demandante no processo principal, intentou uma acção no Oberster Gerichtshof com vista a obter a declaração
de que a primeira licença parental dos trabalhadores, no âmbito de uma relação laboral, deve ser tida em conta, no cálculo
da indemnização por despedimento, à semelhança do serviço militar ou civil, como antiguidade no posto de trabalho e por um
período de oito meses.
Segundo o Gewerkschaftsbund, o facto de, nos termos do § 15 f, n.° 1, da MSchG, os períodos de licença parental não serem
contabilizados no cálculo da indemnização por despedimento referida no § 23 da AngG, contrariamente aos períodos prestados
no âmbito do serviço militar ou civil, constitui uma discriminação indirecta proibida pelo artigo 141.° CE.
Os trabalhadores que gozam a licença parental são, com efeito, mulheres em 98,253% dos casos, representando os homens 1,747%
do total. Ora, só uma minoria de convenções colectivas prevê a contabilização destes períodos de licença parental na antiguidade
do trabalhador no seu posto de trabalho.
No entanto, a duração do serviço militar, obrigatório para os homens, ou do serviço civil que o substitui, é contabilizada
na totalidade nos direitos calculados, designadamente, em função da antiguidade. Ora, estes serviços dizem exclusivamente
respeito aos homens. Por exemplo, no ano 2000, apenas uma centena de mulheres efectuaram o serviço de formação militar que
lhes está reservado.
Daí deduz o sindicato que essa diferença de tratamento entre os trabalhadores, na sua maioria mulheres, que gozam uma licença
parental e os trabalhadores, na sua maioria homens, que prestam serviço militar ou civil constitui uma discriminação indirecta.
O Oberster Gerichtshof refere que, regra geral, a contabilização, no cálculo da indemnização por despedimento, dos períodos
de licença não remunerados está excluída pela lei quando estas licenças sejam gozadas por iniciativa do trabalhador, salvo
se as razões pelas quais o referido trabalhador goza a licença constituírem um motivo grave que o autorizem a pôr termo à
relação de trabalho, nas condições previstas pela lei nacional, conservando a indemnização por despedimento.
O órgão jurisdicional de reenvio indica que, no que respeita à decisão do trabalhador de continuar a ocupar‑se do seu filho
após o termo da décima sexta semana da licença de maternidade, o Tribunal de Justiça já decidiu no acórdão de 14 de Setembro
de 1999, Gruber (C‑249/97, Colect., p. I‑5295, n.
os
32 e segs.), que as razões graves, mencionadas nos §§ 26 da AngG e 82a do Gewerbeordnung 1859 (a seguir «GewO 1859»), que
conduzem à rescisão antecipada do contrato pelo trabalhador se distinguem da necessidade de se ocupar pessoalmente do seu
filho. O Tribunal de Justiça precisa que se trata de um motivo não relacionado com as condições de trabalho na empresa ou
com o comportamento do empregador e que este motivo não torna impossível a continuação do trabalho.
Daí deduz o Oberster Gerichtshof que há que comparar o grupo de pais que decidem, no seu interesse e apenas em função da sua
vontade, gozar uma licença suplementar para se ocuparem do filho e o dos trabalhadores que, por outras razões que lhes são
próprias, mas que não são impeditivas da prestação de trabalho como a assistência a familiares doentes, decidem suspender
a relação de trabalho durante um longo período.
O órgão jurisdicional de reenvio considera que o facto de o legislador favorecer os pais, na medida em que lhes confere a
possibilidade de gozarem unilateralmente uma licença para formação, em vez de rescindirem a relação de trabalho, e lhes reconhece,
além disso, uma protecção especial em matéria de despedimento, não pode ser encarado como uma discriminação em prejuízo das
trabalhadoras.
No entanto, o Oberster Gerichtshof verifica que o demandante no processo principal se afasta deste raciocínio, procedendo
à análise da discriminação que alegadamente resulta da comparação entre o grupo das pessoas em licença parental para as quais
o período durante o qual não trabalham não é considerado no cálculo da indemnização por despedimento e o grupo daquelas cujos
períodos de serviço militar ou civil são, em contrapartida, tidos em conta no referido cálculo.
As questões prejudiciais
Considerando que, nestas condições, a solução do litígio que lhe foi submetido depende da interpretação das disposições em
causa do direito comunitário, o Oberster Gerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes
questões prejudiciais:
«1)
O conceito de remuneração, contido no artigo 141.° CE e no artigo 1.? da Directiva 75/117 [...] deve ser interpretado no sentido
de que também abrange disposições legais de aplicação geral, tais como o § 8 [da] APSG nos termos das quais o tempo de serviço
prestado por motivo de interesse público no âmbito da execução de tarefas públicas definidas nessas disposições, durante o
qual não é geralmente possível cumprir quaisquer deveres decorrentes de uma relação laboral jurídico‑privada, é contado para
efeitos de determinação de direitos emergentes de uma relação laboral jurídico‑privada determinados em função da duração da
relação de trabalho?
2)
O artigo 141.° CE e o artigo 1.? da Directiva 75/117 [...] devem ser interpretados no sentido de que, sob o prisma da igualdade
de remuneração, o grupo de trabalhadores/as abrangidos pelo § 8 da APSG (grupo A) no âmbito de um sistema de remuneração que,
essencialmente por considerações de lealdade demonstrada no passado, reconhece aos trabalhadores, como forma de ultrapassar
os efeitos de um determinado caso de cessação do contrato de trabalho, por motivo que não seja a rescisão pelo trabalhador
sem justa causa ou o despedimento com justa causa, o direito a uma indemnização por despedimento determinada em função da
duração da relação de trabalho, sendo os vários períodos de tempo dessa relação autónomos e admitindo‑se a exclusão do tempo
de duração das licenças parentais, quando a licença é concedida no interesse do trabalhador e por iniciativa deste e as razões
da sua iniciativa não são de tal modo graves que conferissem ao trabalhador o direito de rescisão do contrato com manutenção
do direito à indemnização, é comparável ao grupo de trabalhadoras que, no final da licença de maternidade com a duração normal
de dezasseis semanas, decidem gozar, ao abrigo do regime previsto no § 15 da Mutterschutzgesetz, para cuidarem do seu filho,
uma licença parental que determina a perda da sua remuneração periódica e que pode, no máximo, durar até que o filho complete
dois anos de idade (grupo B)?
3)
O artigo 141.° CE e o artigo 1.? da Directiva 75/117 [...] devem ser interpretados no sentido de que as diferenças existentes
entre os grupos de trabalhadores/as referidos na segunda questão – que consistem, no essencial, no facto de no grupo A, ‘pessoas
que prestam serviço militar’,
–
a ‘entrada em funções’ ser, regra geral, uma obrigação, mas de qualquer modo, mesmo quando presta voluntariamente o serviço
militar,
–
a entrada em funções só ter lugar na medida em que tal seja do interesse público, e
–
a prestação de trabalho no âmbito de uma relação laboral jurídico‑privada (seja ela qual for) não ser normalmente impossível,
enquanto, no caso dos trabalhadores do grupo B (‘licença parental’),
–
a decisão de gozar uma licença parental, no âmbito de uma determinada relação de trabalho, depende exclusivamente da vontade
do trabalhador,
–
podendo este, durante o período de vigência desta licença parental, no tempo em que não se está a cuidar da criança, ter uma
ocupação de contornos limitados no âmbito de uma relação de trabalho jurídico‑privada,
podem servir de justificação objectiva para a existência de um modo diferenciado de contar esses períodos de tempo, para efeitos
de determinação de direitos determinados em função da duração da relação de trabalho?»
Quanto à primeira questão
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se a vantagem que consiste, para
as pessoas que prestam serviço militar ou, em sua substituição, serviço civil obrigatório, que pode ser voluntariamente prolongado,
em ter em conta, no cálculo da indemnização por despedimento a que podem posteriormente ter direito, a duração desses serviços
deve ser encarada como um elemento da sua remuneração na acepção do artigo 141.° CE.
Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
O Gewerkschaftsbund, o Governo austríaco e a Comissão das Comunidades Europeias consideram que o aumento do direito à indemnização
por despedimento, como o que resulta do § 8 da APSG, em benefício das pessoas que prestam serviço militar ou equivalente,
deve, como a indemnização por despedimento (v. acórdãos Gruber, já referido, n.° 22, e de 27 de Janeiro de 2000, Graf, C‑190/98,
Colect., p. I‑493, n.° 14), ser considerado um elemento da remuneração.
A Wirtschaftskammer Österreich considera, pelo contrário, que a obrigação da entidade patronal privada de tomar em conta,
no cálculo da indemnização por despedimento, períodos de suspensão das relações de trabalho não se inclui no conceito de remuneração
na acepção do artigo 141.° CE ou da Directiva 75/117.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Não é contestado nem pelas partes do processo principal, nem pelo Governo austríaco, nem pela Comissão que o litígio do processo
principal diz respeito à duração das relações de trabalho com uma entidade patronal e que esta duração deve ser tomada em
consideração no cálculo do montante da indemnização por despedimento, incluindo‑se esta no conceito de remuneração (v., neste
sentido, acórdão Gruber, já referido, n.° 22).
O facto de esta duração poder ser aumentada, por força de uma disposição legislativa, contabilizando a duração de serviços
militares ou civis prestados no interesse geral e sem relação com o trabalho por força do qual a indemnização é concedida,
não tem incidência na natureza de remuneração da referida indemnização.
Assim, entrando o regime da indemnização por despedimento no âmbito de aplicação do artigo 141.° CE, as situações especiais,
que dizem respeito a diferentes trabalhadores, à luz deste regime, podem ser analisadas com base nas disposições deste artigo.
Por conseguinte, há que responder à primeira questão submetida que a vantagem que consiste, para as pessoas que prestam serviço
militar ou, em sua substituição, serviço civil obrigatório que pode ser voluntariamente prolongado, em ter em conta, no cálculo
da indemnização por despedimento a que podem posteriormente pretender, a duração desses serviços deve ser encarada como um
elemento da sua remuneração na acepção do artigo 141.° CE.
Quanto às segunda e terceira questões
Através das suas segunda e terceira questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se o artigo 141.° CE
e a Directiva 75/117 se opõem a que o cálculo da indemnização por despedimento tenha em consideração, a título de antiguidade
no trabalho, a duração dos serviços militares ou o seu equivalente civil, prestados maioritariamente por homens, mas não a
duração das licenças parentais gozadas, a maior parte das vezes, por mulheres.
Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
O Gewerkschaftsbund alega que, segundo jurisprudência assente do Oberster Gerichtshof, os períodos sem remuneração devem,
regra geral, ser tomados em conta no cálculo do montante da indemnização por despedimento enquanto se mantiver a relação de
trabalho.
O demandante no processo principal considera que não existem verdadeiras diferenças entre o grupo A, constituído por trabalhadores
que prestam serviço militar ou civil, e o grupo B, constituído por trabalhadores em licença parental, definidos nas segunda
e terceira questões prejudiciais.
Com efeito, não é exacto dizer que, ao contrário do serviço militar, cujo cumprimento constitui uma obrigação no interesse
geral, a licença parental, na medida em que traduz «o desejo de continuar a ocupar‑se do seu filho», assenta numa base voluntária
e se inclui, portanto, exclusivamente, no interesse privado do interessado(a).
Por um lado, o serviço militar pode ser prolongado por períodos voluntários. Por outro, gozar uma licença parental é uma necessidade
para as mulheres quando as vagas nas estruturas de acolhimento rareiam, os homens são pouco atraídos por tal licença e os
incumprimentos da obrigação de guarda e de educação dos filhos são penalmente sancionados.
Além disso, segundo o demandante no processo principal, os dois grupos estão na mesma situação relativamente à sua possibilidade
de trabalhar durante o período considerado.
Daí conclui o Gewerkschaftsbund que, sob a perspectiva da igualdade de remuneração na acepção dos artigos 141.° CE ou 1.°
da Directiva 75/117, o grupo de trabalhadores referido no § 8 da APSG é comparável ao grupo de trabalhadoras sujeito ao § 15
da MSchG e não pode deixar de se dizer que o segundo grupo sofre uma discriminação injustificada em relação ao primeiro.
Para a Wirtschaftskammer Österreich, não é possível comparar o grupo A, constituído pelas pessoas que prestam o seu serviço
militar, e o grupo B, constituído pelas pessoas que gozam uma licença parental, na medida em que os objectivos prosseguidos
pelo legislador são diferentes no que respeita às normas relativas a cada um dos dois grupos, de modo que não se pode considerar
que as suas situações sejam comparáveis.
O Oberster Gerichtshof indica, no despacho de reenvio, que o regime austríaco do direito à indemnização por despedimento permite
não ter em conta a duração da licença parental, pelo facto de esta licença ser gozada por motivos de interesse do trabalhador
e por sua iniciativa.
Em contrapartida, os interesses do trabalhador são estranhos aos serviços obrigatórios referidos no § 8 da APSG. Quanto aos
serviços efectuados numa base voluntária, de que faz parte, além disso, o serviço militar de formação aberto às mulheres,
são apenas as exigências militares do Estado que constituem o critério para a sua autorização. Neste caso, a interrupção do
contrato de trabalho serve interesses de carácter geral e principalmente militar.
Nestas condições, o diferente tratamento dos grupos A e B está em conformidade com os artigos 141.° CE e 1.° da Directiva
75/117.
A Wirtschaftskammer Österreich acrescenta que a principal razão por que não se podem comparar os grupos A e B reside no facto
de as pessoas que efectuam o seu serviço militar serem objecto de uma diferença de tratamento que se baseia directamente no
facto de pertencerem a um determinado sexo. Esta diferença consiste na exclusão destas pessoas, enquanto durar o serviço militar
ou civil, não apenas do acesso ao emprego, mas também da formação e da promoção profissionais, o que as prejudica relativamente
às mulheres. A compatibilidade com o direito comunitário das vantagens concedidas aos homens para compensar esta desigualdade
foi admitida nos acórdãos de 7 de Dezembro de 2000, Schnorbus (C‑79/99, Colect., p. I‑10997), e de 11 de Março de 2003, Dory
(C‑186/01, Colect., p. I‑2479).
Também para o Governo austríaco, as trabalhadoras em licença parental nos termos da MSchG e as pessoas que prestam serviço
militar não estão em situação comparável.
O mesmo governo considera que são motivos objectivos que explicam que estes períodos, durante os quais as obrigações resultantes
do contrato de trabalho estão suspensas, não sejam contabilizados da mesma forma no cálculo da indemnização por despedimento
e que esta diferença não constitui uma discriminação baseada no sexo e condenada pelo artigo 141.° CE.
A Comissão considera que não é necessário comparar os dois regimes da indemnização por despedimento analisados anteriormente.
Alega que o Oberster Gerichtshof deseja apenas saber se os artigos 141.° CE e 1.° da Directiva 75/117 devem ser interpretados
no sentido de que, sob a perspectiva da discriminação indirecta, se opõem a uma legislação nacional como a estabelecida pelo
§ 15 f da MSchG.
Além disso, segundo a Comissão, parece que se pode reconhecer uma discriminação directa baseada no sexo, na medida em que
o processo principal incide sobre a falta de contabilização de uma licença que só diz respeito, na realidade, às trabalhadoras
assalariadas, uma vez que a exclusão resultante do § 15 f, n.° 1, da MSchG visa apenas as mulheres. No entanto, a Comissão
coloca‑se no terreno escolhido pelo órgão jurisdicional de reenvio analisando se existe discriminação indirecta.
Relativamente a esta interrogação do órgão jurisdicional de reenvio, a Comissão alega que a questão da discriminação indirecta
que resulta dos diferentes regimes da licença parental e do tempo de serviço militar ou civil, à luz da indemnização por despedimento,
pode continuar em suspenso. A comparação entre estes dois regimes, por um lado, não traz nada de novo para verificar a discriminação
já demonstrada apenas com base na legislação restritiva do § 15 f da MSchG e, por outro, também não permite salientar um fundamento
objectivo e estranho a qualquer discriminação baseada no sexo susceptível de justificar a referida discriminação.
Em todo o caso, a Comissão considera que não existe qualquer factor objectivo e estranho a qualquer discriminação baseada
no sexo susceptível de justificar a diferença de tratamento das mulheres que consta do § 15 f da MSchG.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A discriminação directa evocada pela Comissão resultaria de não existir, para os trabalhadores masculinos, nenhuma remissão
para o § 15 f, n.° 1, da MSchG, que prevê que não sejam contabilizados os períodos de licença parental. No entanto, não é
contestado nem pelas partes no processo principal, nem pelo Governo austríaco, nem pela Comissão que a legislação em vigor
basta para assegurar um tratamento idêntico às licenças parentais gozadas pelos homens e pelas mulheres.
Em relação à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, referente à diferença de tratamento, em relação à indemnização
por despedimento, entre os trabalhadores que gozam uma licença parental e aqueles que efectuam um serviço militar ou civil,
é necessário recordar que o princípio da igualdade de remuneração consagrado pelo artigo 141.° CE e pela Directiva 75/117,
tal como o princípio da não discriminação de que é uma expressão especial, pressupõe que os trabalhadores masculinos e femininos
que dela beneficiam se encontram em situações comparáveis (v. acórdãos de 16 de Setembro de 1999, Abdoulaye e o., C‑218/98,
Colect., p. I‑5723, n.° 16, e de 29 de Novembro de 2001, Griesmar, C‑366/99, Colect., p. I‑9383, n.° 39).
Ora, no caso vertente, a licença parental é uma licença gozada voluntariamente por um trabalhador para cuidar do seu filho.
Este carácter voluntário não pode perder a sua natureza por dificuldades em encontrar estruturas adaptadas a cuidar de uma
criança muito jovem, por mais lamentável que tal situação possa ser. Esta licença não tem a mesma finalidade da licença de
maternidade; é regida por legislação diferente e pode, além disso, ser gozada em períodos diferentes daqueles que se seguem
à licença de maternidade.
Em contrapartida, o cumprimento de um serviço nacional responde a uma obrigação cívica prevista pela lei e não obedece ao
interesse particular do trabalhador. A obrigação, imposta no interesse público à relação de trabalho, tem carácter geral quaisquer
que sejam a dimensão da empresa e a antiguidade do trabalhador na mesma.
No âmbito do serviço nacional, o indivíduo sujeito a obrigações militares está à disposição das forças armadas, num período
que não escolhe. Além disso, o carácter específico da obrigação de serviço nacional conduziu o Tribunal de Justiça a decidir
que o direito comunitário não se opõe a que esta obrigação esteja reservada aos homens, num Estado‑Membro (acórdão Dory, já
referido).
O facto de esse serviço poder ser prolongado voluntariamente não lhe retira a sua natureza nem altera o seu objecto. Com efeito,
mesmo que o prolongamento do serviço militar assente no voluntariado, tal prolongamento continua ditado pela satisfação de
uma necessidade de natureza pública por força da APSG, que subordina a possibilidade de prolongamento à exigência de imperativos
militares (§§ 8 da APSG e 19, 20, 23 e 37 da Wehrgesetz).
Assim, em cada um dos casos, a suspensão do contrato de trabalho é motivada por razões próprias, mais especialmente o interesse
do trabalhador e da sua família na licença parental e o interesse da colectividade nacional no serviço nacional. Sendo estas
razões de natureza diferente, os trabalhadores que delas beneficiam não estão em situações comparáveis.
Tendo em conta o exposto, há que responder às segunda e terceira questões submetidas que o artigo 141.° CE e a Directiva 75/117
não se opõem a que o cálculo da indemnização por despedimento tome em consideração, como antiguidade no posto de trabalho,
a duração dos serviços militares ou do seu equivalente civil, prestados maioritariamente por homens, mas não a duração das
licenças parentais gozadas, a maior parte das vezes, por mulheres.
Quanto às despesas
As despesas efectuadas pelo Governo austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis.
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção),
pronunciando‑se sobre as questões submetidas pelo Oberster Gerichtshof, por despacho de 22 de Maio de 2002, declara:
1)
A vantagem que consiste, para as pessoas que prestam serviço militar ou, em substituição, serviço civil obrigatório que pode
ser voluntariamente prolongado, em ter em conta, no cálculo da indemnização por despedimento a que podem posteriormente pretender,
a duração desses serviços deve ser encarada como um elemento da sua remuneração na acepção do artigo 141.° CE.
2)
O artigo 141.° CE e a Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações
dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos
e femininos, não se opõem a que o cálculo da indemnização por despedimento tome em consideração, como antiguidade no posto
de trabalho, a duração dos serviços militares ou do seu equivalente civil, prestados maioritariamente por homens, mas não
a duração das licenças parentais gozadas, a maior parte das vezes, por mulheres.
Skouris
Jann
Timmermans
Rosas
Puissochet
Cunha Rodrigues
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Silva de Lapuerta
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 8 de Junho de 2004.
O secretário
O presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Língua do processo: alemão.