CELEX: 62003CJ0458
Contratos públicos
Processos de adjudicação de contratos públicos
Concessão de serviços
Gestão de parques de estacionamento públicos pagos

1       O pedido de decisão prejudicial versa sobre a interpretação da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa
à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), dos artigos 43.º CE, 49.º CE
e 86.º CE, bem como dos princípios da não discriminação, da transparência e da igualdade de tratamento.
2       Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a sociedade Parking Brixen GmbH (a seguir «Parking Brixen») à
Gemeinde Brixen (município de Brixen) e à sociedade Stadtwerke Brixen AG quanto à atribuição a esta última da gestão dos dois
parques de estacionamento situados no território deste município.

Quadro jurídico

Direito comunitário
3       O artigo 43.º CE dispõe:
«No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro
no território de outro Estado‑Membro. […]
A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição
e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.º, nas condições definidas
na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos
capitais.»
4       O artigo 49.º, primeiro parágrafo, CE estabelece:
«No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação
aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.»
5       O oitavo considerando da Directiva 92/50 esclarece:
«[…] a prestação de serviços apenas é abrangida pela presente directiva na medida em que essa prestação tenha uma base contratual;
[…] não é abrangida a prestação de serviços numa outra base, como seja a decorrente de disposições legislativas ou regulamentares
ou contratos de trabalho».
6       O artigo 1.º da referida directiva dispõe:
«Para efeitos do disposto na presente directiva:
a)      os ‘
contratos públicos de serviços’
são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador de serviços e uma entidade adjudicante […]
[…]
b)      são consideradas ‘
entidades adjudicantes
’ o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias
ou organismos de direito público.
[…]»

Direito nacional
7       O artigo 22.º, n.º 3, da Lei italiana n.º 142/1990, de 8 de Junho de 1990, relativa à organização das autonomias locais (suplemento
ordinário do GURI n.º 135, de 12 de Junho de 1990, a seguir «Lei n.º 142/1990»), prevê que os municípios e as províncias podem
recorrer às seguintes formas de gestão dos serviços públicos locais que caibam no seu âmbito de competência nos termos da
lei:
«a)      em administração directa, quando, devido às pequenas dimensões ou às características do serviço, não é oportuno criar uma
instituição ou uma empresa;
b)      em regime de concessão a terceiros, quando existem razões técnicas, económicas ou de oportunidade social;
c)      por empresas especiais, incluindo a gestão de vários serviços de interesse económico e comercial;
d)      por instituições, para o exercício de serviços sociais sem fim comercial;
e)      por sociedades por acções de capitais públicos locais maioritários, quando a participação de outras entidades públicas ou
privadas é considerada oportuna em função da natureza do serviço a prestar.»
8       O artigo 44.º da Lei regional n.º 1, de 4 de Janeiro de 1993, na sua versão inicial, reproduziu largamente o artigo 22.º da
Lei n.º 142/1990. Posteriormente, este artigo 44.º foi alterado pela Lei regional n.º 10, de 23 de Outubro de 1998.
9       O artigo 44.º da Lei regional n.º 1, alterada pela Lei regional n.º 10, estabelece:
«[…]
6.      Os municípios aprovarão por regulamento os procedimentos e os critérios de selecção das seguintes formas de organização da
gestão dos serviços públicos com relevância económica e empresarial:
a)      constituição de empresas especiais;
b)      constituição ou participação em sociedades anónimas ou sociedades por quotas idóneas com influência pública local maioritária;
c)      atribuição da gestão dos serviços públicos a terceiros, sendo previstos processos de concurso adequados para a sua selecção.
Sem prejuízo de outras disposições legais, esta relação não pode ter uma duração superior a vinte anos e apenas pode ser renovada
com o mesmo sujeito de acordo com as modalidades previstas nesta alínea. As cooperativas, as associações que representam,
por força da lei, os deficientes, bem como associações de beneficência e empresas sem fins lucrativos são preferidas em igualdade
de condições.
[…]
18.      As colectividades locais associadas podem atribuir em qualquer momento às sociedades constituídas nos termos do n.º 6 e às
sociedades previstas no n.º 17 a execução de outros serviços públicos compatíveis com o objecto da sociedade, por deliberação
do conselho que aprove simultaneamente o contrato de serviços respectivo.»
10     As disposições do artigo 44.º, n.
os
6 e 18, da Lei regional n.º 1, alterada pela Lei regional n.º 10, são reproduzidas textualmente no artigo 88.º, n.
os
6 e 18, do texto coordenado das disposições relativas à organização dos municípios da Região Autónoma de Trentino‑Alto Adige.
11     O artigo 115.º do Decreto‑Lei n.º 267, de 18 de Agosto de 2000, texto único das leis relativas à organização das autarquias
locais (suplemento ordinário do GURI n.º 227, de 28 de Setembro de 2000, a seguir «Decreto‑Lei n.º 267/2000»), autoriza os
municípios a transformarem as suas empresas especiais em sociedades anónimas e a permanecerem como accionista único durante
um período não superior a dois anos a contar da data dessa transformação.

Litígio no processo principal e questões prejudiciais
12     Nos termos do artigo 22.º da Lei n.º 142/1990, a Gemeinde Brixen recorreu à Stadtwerke Brixen, uma empresa especial que era
propriedade desse município, para a gestão de determinados serviços públicos locais da sua competência.
13     Por força do artigo 1.º dos seus estatutos, a Stadtwerke Brixen possuía, desde 1 de Janeiro de 1999, personalidade jurídica
bem como autonomia empresarial e constituía um organismo municipal com a função específica de prestação uniforme e integrada
de serviços públicos locais.
14     Nos termos do artigo 2.º dos mesmos estatutos, a Stadtwerke Brixen tinha por objecto, designadamente:
«f)      a gestão de parques de estacionamento e de edifícios para estacionamento de automóveis e todas as actividades conexas».
15     Nos termos do artigo 115.º do Decreto‑Lei n.º 267/2000, a Gemeinde Brixen, por Decisão n.º 97, de 25 de Outubro de 2001, transformou
a empresa especial Stadtwerke Brixen numa sociedade anónima denominada «Stadtwerke Brixen AG».
16     Por força do artigo 1.º, n.º 3, dos seus estatutos, «a nova sociedade mantém todos os direitos e obrigações preexistentes
da empresa especial [Stadtwerke Brixen] também após a transformação e a sociedade [Stadtwerke Brixen AG] sucede, por conseguinte,
à empresa [especial] Stadtwerke Brixen, assumindo todo o seu activo e passivo».
17     Nos termos do artigo 4.º dos seus estatutos, a Stadtwerke Brixen AG pode exercer, designadamente, as seguintes actividades
de âmbito local, nacional e internacional:
«g)      a gestão de parques de estacionamento e garagens e as actividades conexas desta».
18     O artigo 18.º dos estatutos da Stadtwerke Brixen AG prevê a atribuição ao seu conselho de administração dos seguintes poderes:
«1)      O conselho de administração goza dos mais amplos poderes de administração ordinária da sociedade, podendo praticar todos os
actos que considere adequados ou necessários à prossecução dos fins da sociedade.
2)      Salvo com autorização da assembleia geral, não é permitido ao conselho de administração prestar garantias que excedam o valor
de cinco milhões de euros nem sacar ou aceitar letras que ultrapassem este montante.
3)      A compra e venda de participações noutras sociedades, a compra e venda, assim como a locação de empresas ou partes de empresas
e a compra e venda de veículos até um valor de cinco milhões de euros por cada negócio constituem actos de administração ordinária.
4)      Cabem na competência exclusiva do conselho de administração todas as decisões que tenham por objecto a fixação e/ou alteração
das remunerações por missões especiais nos termos do artigo 2389.º, n.º 2, do Código Civil italiano.»
19     Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, dos estatutos da Stadtwerke Brixen AG, «a participação da Gemeinde Brixen no capital inicial
não é em caso algum inferior à maioria absoluta das acções». Além disso, a Gemeinde Brixen tem o direito de designar a maioria
dos membros do conselho de administração desta sociedade. Sendo o conselho fiscal composto por três membros efectivos e dois
suplentes, o referido município designa pelo menos dois membros efectivos e um suplente deste conselho.
20     Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a transformação de uma empresa especial em sociedade anónima implica um ganho manifesto
de autonomia a favor desta. Com efeito, a área de actividade da Stadtwerke Brixen AG foi consideravelmente alargada em relação
à da Stadtwerke Brixen uma vez que pode desempenhar actividades à escala local, nacional e internacional, enquanto a actividade
da empresa especial Stadtwerke Brixen se limitava ao território da Gemeinde Brixen. Além disso, a empresa especial Stadtwerke
Brixen estava sujeita ao controlo e à influência directa do conselho municipal, enquanto, na Stadtwerke Brixen AG, o controlo
exercido pelo referido município se limita à liberdade de acção de que dispõem a maioria dos associados por força do direito
societário.
21     Com a Decisão n.º 37, de 23 de Março de 2000, o conselho municipal de Brixen confiou a construção e a gestão de uma piscina
pública à Stadtwerke Brixen. Quando da transformação desta em sociedade anónima, ocorrida em 25 de Outubro de 2001, a Stadtwerke
Brixen AG sucedeu‑lhe nos direitos e obrigações decorrentes desta decisão.
22     Com a Decisão n.º 118, de 18 de Dezembro de 2001, o conselho municipal de Brixen atribuiu à Stadtwerke Brixen AG um direito
de superfície sobre o solo e o subsolo do terreno destinado à piscina, designadamente sobre a parcela com o número de cadastro
491/11, situada no território da Gemeinde Brixen, para a construção de lugares de estacionamento subterrâneos.
23     Aguardando que este projecto do parque de estacionamento subterrâneo se concretizasse, foi previsto um parque provisório ao
ar livre. Para este efeito, a parcela 491/11, que até aí era utilizada como campo de futebol, recebeu um revestimento provisório
em macadame para se tornar num parque ao ar livre com capacidade de aproximadamente 200 lugares. De acordo com o órgão jurisdicional
de reenvio, não foi celebrada qualquer convenção para a exploração da parcela 491/11 enquanto parque de estacionamento ao
ar livre.
24     Com vista a fornecer lugares de estacionamento suplementares, o parque ao ar livre situado no terreno adjacente, a saber,
a parcela com o número de cadastro 491/6 situada igualmente no território da Gemeinde Brixen, com capacidade aproximada de
200 lugares e que era directamente gerida por aquela há mais de dez anos, foi atribuída para efeitos de gestão à Stadtwerke
Brixen AG, pela Decisão n.º 107, de 28 de Novembro de 2002, do conselho municipal de Brixen. Nesta decisão, esclarece‑se que,
«para a actividade das piscinas, tinha já sido provisoriamente construído um parque de estacionamento pela Stadtwerke Brixen
AG, confinante com o terreno municipal» e que «afigura‑se assim necessário e oportuno confiar igualmente à Stadtwerke Brixen
AG a gestão do terreno adjacente, constituído pela parcela 491/6, […] com uma superfície de 5 137 m
, que é actualmente gerido directamente pelo município».
25     Em 19 de Dezembro de 2002, a Gemeinde Brixen, no cumprimento da Decisão n.º 107, celebrou um acordo com a Stadtwerke Brixen
AG, atribuindo a esta a gestão do parque de estacionamento na parcela 491/6 por um período de nove anos.
26     Em contrapartida da gestão deste parque de estacionamento, a Stadtwerke Brixen AG cobra taxas de estacionamento. Contudo,
paga à Gemeinde Brixen um montante anual de 151 700 EUR, indexado ao preço dos bilhetes de estacionamento, de modo que um
aumento do preço destes traduz‑se por um aumento do montante pago ao município. Além da gestão do parque de estacionamento,
a Stadtwerke Brixen AG assume o encargo dos serviços de comodato de bicicletas e aceita que o mercado semanal continue a realizar‑se
na zona em questão. A Stadtwerke Brixen AG retomou igualmente o pessoal anteriormente empregado nesta zona pela Gemeinde Brixen.
Por último, a manutenção ordinária e extraordinária da zona cabe à referida sociedade, que assume toda a responsabilidade
nesta matéria.
27     Por força de um contrato de concessão celebrado a 19 de Junho de 1992 com a Gemeinde Brixen, a Parking Brixen tinha assumido
a construção e a gestão de um parque de estacionamento distinto dos que são objecto do processo principal, situado igualmente
no território do dito município. A Parking Brixen contestou no Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen,
a atribuição à Stadtwerke Brixen AG da gestão dos parques de estacionamento construídos nas parcelas 491/6 e 491/11. Em seu
entender, a Gemeinde Brixen deveria ter aplicado as disposições em matéria de adjudicação pública.
28     As demandadas no processo principal, a saber, a Stadtwerke Brixen AG e a Gemeinde Brixen, contestaram qualquer obrigação de
proceder a um concurso público. Esta última argumenta a este propósito que controla totalmente a Stadtwerke Brixen AG e que
não houve, assim, adjudicação da obra a um terceiro.
29     Nestas condições, o Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, decidiu suspender a instância e colocar ao
Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      A atribuição da gestão dos parques de estacionamento públicos pagos em causa no presente processo constitui um contrato público
de serviços, na acepção da Directiva 92/50/CEE, ou uma concessão de serviços públicos à qual são aplicáveis as regras da concorrência
da Comunidade Europeia, em particular a obrigação de igualdade de tratamento e de transparência?
2)      No caso de se tratar efectivamente de uma concessão de serviços relativa à gestão de um serviço público local, a atribuição
da gestão de parques de estacionamento públicos pagos que, nos termos do artigo 44.°, n.° 6, alínea b), da Lei regional n.° 1,
de 4 de Janeiro de 1993, alterada pelo artigo 10.° da Lei regional n.° 10, de 23 de Outubro de 1998, e de acordo com o artigo
88.°, n.° 6, alíneas a) e b), do texto coordenado das disposições relativas à organização dos municípios, pode ser efectuada
sem abertura de um concurso público, é compatível com o direito comunitário, em particular com os princípios da livre prestação
de serviços, da livre concorrência e da não discriminação, e com as obrigações, que decorrem destes princípios, da igualdade
de tratamento, da transparência e da proporcionalidade, quando o concessionário seja uma sociedade anónima resultante da transformação
de uma empresa municipal especial, nos termos do artigo 115.° do Decreto‑Lei n.° 267/2000, cujo capital social no momento
da atribuição é detido em 100% pelo próprio município, mas cujo conselho de administração possui os mais amplos poderes de
administração ordinária até ao valor de 5 000 000 EUR por negócio?»
30     Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 25 de Maio de 2004, foi indeferido o pedido de intervenção apresentado
pela Energy Service Srl.

Quanto à primeira questão
31     Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a atribuição da gestão dos parques de estacionamento
públicos pagos em causa no processo principal constitui um contrato público de serviços, na acepção da Directiva 92/50, ou
uma concessão de serviços públicos.
32     Desde já importa esclarecer que não compete ao Tribunal de Justiça qualificar concretamente as operações em causa no processo
principal. Com efeito, tal qualificação cabe unicamente na competência do órgão jurisdicional nacional. O papel do Tribunal
de Justiça limita‑se a fornecer àquele uma interpretação do direito comunitário útil para a decisão que lhe cabe adoptar no
processo que lhe foi submetido.
33     Para este efeito, o Tribunal de Justiça pode extrair do processo principal os elementos pertinentes à luz da interpretação
do direito comunitário.
34     Neste contexto, importa observar que o processo no caso principal refere‑se à atribuição da gestão de dois parques de estacionamento
distintos: por um lado, o situado na parcela 491/11 e, por outro, o situado na parcela 491/6.
35     No que toca ao parque de estacionamento ao ar livre situado na parcela 491/11, a decisão de reenvio indica unicamente que
não foi celebrado nenhum acordo para a sua exploração. Em especial, esta decisão não contém qualquer informação relativa às
condições de remuneração da entidade que explora este parque de estacionamento.
36     Nestas condições, o Tribunal de Justiça limita‑se a declarar que não dispõe de elementos de informação suficientes para proceder
a uma interpretação útil do direito comunitário em resposta a esta parte da questão.
37     No que toca ao parque de estacionamento situado na parcela 491/6, resulta da decisão de reenvio, como foi observado nos n.
os
24 a 26 do presente acórdão, que este parque de estacionamento era directamente gerido pela Gemeinde Brixen há mais de dez
anos quando a sua gestão foi atribuída, por um período de nove anos, à Stadtwerke Brixen AG, por um contrato celebrado em
19 de Dezembro de 2002 entre esta e o referido município. Como contrapartida da gestão deste parque de estacionamento, são
cobradas taxas de estacionamento aos utentes pela Stadtwerke Brixen AG, que paga à Gemeinde Brixen uma retribuição anual.
Além disso, a Stadtwerke Brixen AG aceita que o mercado semanal continue a realizar‑se na zona em causa, assegura o serviço
de comodato de bicicletas e assume a limpeza desta zona.
38     Tendo em conta estes elementos, importa compreender que, com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta
no essencial se a atribuição, por uma autoridade pública a um prestador de serviços da gestão de um parque de estacionamento
público que é pago, em contrapartida da qual esse prestador é remunerado pelos montantes pagos por terceiros pela utilização
deste parque de estacionamento, constitui um contrato público de serviços na acepção da Directiva 92/50, ou uma concessão
de serviços públicos a que esta directiva não é aplicável.
39     Como resulta do seu oitavo considerando, a Directiva 92/50 aplica‑se aos contratos públicos de «prestação de serviços», os
quais são definidos no artigo 1.º, alínea a), desta como «contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um prestador
de serviços e uma entidade adjudicante». Decorre desta definição que um contrato público de serviços na acepção desta directiva
comporta uma contrapartida que é paga directamente pela entidade adjudicante ao prestador de serviços.
40     Ao invés, na situação prevista na primeira questão, a remuneração do prestador de serviços provém não da autoridade pública
em causa, mas de montantes pagos por terceiros pela utilização do referido parque de estacionamento. Este modo de remuneração
implica que o prestador assume o risco de exploração dos serviços em questão e caracteriza assim uma concessão de serviços
públicos. Assim, numa situação como a do processo principal, trata‑se não de um contrato público de serviços, mas de uma concessão
de serviços públicos.
41     A este propósito, é pertinente observar que esta interpretação é confirmada pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de
obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), muito embora
esta não fosse aplicável à data dos factos no processo principal. Com efeito, nos termos do artigo 1.º, n.º 4, desta directiva,
a «‘concessão de serviços’ é um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com a excepção
de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito
acompanhado de um pagamento».
42     É pacífico que as concessões de serviços públicos estão excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 92/50 (v. despacho de
30 de Maio de 2002, Buchhändler‑Vereinigung, C‑358/00, Colect., p. I‑4685, n.º 28).
43     Assim, há que responder à primeira questão no sentido de que a atribuição, por uma autoridade pública a um prestador de serviços,
da gestão de um parque de estacionamento público pago, em contrapartida da qual esse prestador é remunerado pelos montantes
pagos por terceiros que utilizam esse parque, constitui uma concessão de serviços públicos a que não é aplicável a Directiva
92/50.

Quanto à segunda questão
44     Na segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a atribuição de uma concessão de serviços
públicos sem abertura de concurso é compatível com o direito comunitário no caso de a empresa concessionária ser uma sociedade
anónima que resulta da transformação de uma empresa especial de uma autoridade pública, sociedade cujo capital social é inteiramente
detido pela autoridade pública concessionária no momento da atribuição, mas cujo conselho de administração possui amplos poderes
de gestão ordinária e pode realizar autonomamente, sem acordo prévio da assembleia geral, determinadas operações até um montante
de cinco milhões de euros.
45     Esta questão visa, por um lado, o comportamento da autoridade adjudicante relativamente à atribuição de uma concessão específica
e, por outro, a legislação nacional que permite a atribuição de tal concessão sem concurso.
46     Não obstante o facto de os contratos de concessão de serviços públicos estarem, na fase actual do direito comunitário, excluídos
do âmbito de aplicação da Directiva 92/50, as entidades adjudicantes que os celebram estão, no entanto, obrigadas a respeitar
as regras fundamentais do Tratado CE em geral e o princípio da não discriminação em razão da nacionalidade em particular (v.,
neste sentido, acórdãos de 7 de Setembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C‑324/98, Colect., p. I‑10745, n.º 60, e de
21 de Julho de 2005, Coname, C‑231/03, Colect., p. I‑0000, n.º 16).
47     A proibição de qualquer discriminação em razão da nacionalidade está enunciada no artigo 12.º CE. As disposições do Tratado
mais especificamente aplicáveis às concessões de serviços públicos abrangem designadamente o artigo 43.º CE, cujo primeiro
parágrafo enuncia que são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro no território
de outro Estado‑Membro, e o artigo 49.º CE, que estabelece, no primeiro parágrafo, que as restrições à livre prestação de
serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado da Comunidade
que não seja o do destinatário da prestação.
48     De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os artigos 43.º CE e 49.º CE são a expressão específica do princípio
da igualdade de tratamento (v. acórdão de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália, C‑3/88, Colect., p. 4035, n.º 8). A proibição
da discriminação em razão da nacionalidade é igualmente a expressão específica do princípio geral da igualdade de tratamento
(v. acórdão de 8 de Outubro de 1980, Überschär, 810/79, Recueil, p. 2747, n.º 16). Na jurisprudência relativa às directivas
comunitárias em matéria de contratos públicos, o Tribunal de Justiça esclareceu que o princípio da igualdade de tratamento
dos concorrentes visa que todos os concorrentes disponham das mesmas possibilidades na formulação dos termos das suas propostas,
e isto independentemente da sua nacionalidade (v., neste sentido, acórdão de 25 de Abril de 1996, Comissão/Bélgica, C‑87/94,
Colect., p. I‑2043, n.
os
33 e 54). Daí resulta que o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes se aplica a concessões de serviços públicos,
mesmo na ausência de discriminação em razão da nacionalidade.
49     Os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação em razão da nacionalidade implicam, designadamente, uma obrigação
de transparência que permita à entidade adjudicante assegurar‑se de que os referidos princípios são respeitados. Esta obrigação
de transparência da entidade adjudicante consiste em garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade
adequado para garantir a abertura à concorrência dos contratos de serviços, bem como o controlo da imparcialidade dos processos
de adjudicação (v., neste sentido, acórdão Telaustria e Telefonadress, já referido, n.
os
61 e 62).
50     Compete à entidade adjudicante apreciar, sob controlo dos órgãos jurisdicionais competentes, a adequação das modalidades de
recurso à concorrência às especificidades da concessão dos serviços públicos em causa. Contudo, a ausência total de concorrência
no caso da atribuição de uma concessão de serviços públicos como a que está em causa no processo principal não é conforme
com as exigências dos artigos 43.º CE e 49.º CE, bem como com os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação
e da transparência.
51     Além disso, o artigo 86.º, n.º 1, CE prevê que, no que respeita às empresas públicas e às empresas a que concedam direitos
especiais ou exclusivos, os Estados‑Membros não tomarão nem manterão qualquer medida contrária às regras do Tratado, designadamente
às previstas nos artigos 12.º CE e 81.º CE a 89.º CE, inclusive.
52     Daí resulta que os Estados‑Membros não devem manter em vigor uma legislação nacional que permite a atribuição de concessões
de serviços públicos sem abertura de concurso, uma vez que tal atribuição viola os artigos 43.º CE ou 49.º CE ou os princípios
da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência.
53     São invocados dois argumentos para defender que as disposições do Tratado e dos princípios gerais mencionados nos n.
os
46 a 52 do presente acórdão não se aplicam a uma concessão de serviços públicos atribuída em circunstâncias como as do processo
principal.
54     Por um lado, a Stadtwerke Brixen AG invoca que os artigos 43.º CE a 55.º CE não são aplicáveis a uma situação como a do processo
principal, porque se trata de uma situação puramente interna de um único Estado‑Membro, uma vez que a Parking Brixen, a Stadtwerke
Brixen AG e a Gemeinde Brixen têm todas a sua sede em Itália.
55     Este argumento não pode ser acolhido. Com efeito, não se pode excluir que, no processo principal, empresas estabelecidas noutros
Estados‑Membros que não a República Italiana estivessem interessadas em fornecer os serviços em causa (v., neste sentido,
acórdão Comissão/Bélgica, já referido, n.º 33). Ora, a falta de publicidade e de abertura à concorrência da atribuição de
uma concessão de serviços públicos como a que está em causa no processo principal, resulta numa discriminação pelo menos potencial
em detrimento das empresas dos outros Estados‑Membros que estão impedidas de fazer uso da liberdade de fornecer serviços e
da liberdade de estabelecimento previstas no Tratado (v., neste sentido, acórdão Coname, já referido, n.º 17).
56     Por outro lado, a República Italiana, a Stadtwerke Brixen AG e a Gemeinde Brixen alegam que a aplicação das regras do Tratado
e dos princípios gerais do direito comunitário numa situação como a que está em causa no processo principal está excluída
pelo facto de a Stadtwerke Brixen AG não ser uma entidade independente do dito município. Em apoio deste argumento, invocam
o acórdão de 18 de Novembro de 1999, Teckal (C‑107/98, Colect., p. I‑8121, n.
os
49 a 51).
57     A este propósito, importa recordar que, no acórdão Teckal, já referido, o Tribunal de Justiça declarou que a Directiva 93/36/CEE
do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento
(JO L 199, p. 1), é aplicável quando uma entidade adjudicante, como uma autarquia local ou regional, pretende celebrar por
escrito, com uma entidade distinta no plano formal e independente dela no plano decisório, um contrato a título oneroso que
tenha por objecto o fornecimento de produtos.
58     Relativamente à existência de tal contrato, o Tribunal de Justiça esclareceu, no n.º 50 do acórdão Teckal, já referido, que,
de acordo com o artigo 1.º, alínea a), da Directiva 93/36, basta, em princípio, que o contrato tenha sido celebrado entre,
por um lado, uma autarquia local ou regional e, por outro, uma pessoa juridicamente distinta dela. Só pode ser de outro modo
na hipótese de, simultaneamente, a autarquia exercer sobre a pessoa em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus
próprios serviços e de essa pessoa realizar o essencial da sua actividade com a ou as autarquias que a compõem.
59     O Tribunal de Justiça confirmou que as mesmas considerações se aplicam às Directivas 92/50 relativa aos contratos públicos
de serviços e 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas
de obras públicas (JO L 199, p. 54) (v., respectivamente, acórdãos de 11 de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03,
Colect., p. I‑1, n.
os
48, 49 e 52, bem como de 13 de Janeiro de 2005, Comissão/Espanha, C‑84/03, Colect., p. I‑139, n.º 39).
60     Estas considerações partem da premissa de que a aplicação das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 dependem da existência de um
contrato celebrado entre duas pessoas distintas (v. acórdão Teckal, já referido, n.
os
46 e 49). Ora, a aplicação dos artigos 12.º CE, 43.º CE e 49.º CE, bem como dos princípios da igualdade, da não discriminação
e da transparência que lhe estão associados, não dependem da existência de um contrato. Por conseguinte, as considerações
formuladas na jurisprudência citada nos n.
os
56 a 59 do presente acórdão não se aplicam automaticamente às referidas disposições do Tratado nem a esses princípios.
61     Contudo, importa concluir que as referidas considerações podem ser transpostas para as disposições do Tratado e para os princípios
relacionados com as concessões dos serviços públicos excluídas do âmbito de aplicação das directivas em matéria de contratos
públicos. Com efeito, no âmbito dos contratos públicos e das concessões de serviços públicos, o princípio da igualdade de
tratamento e as expressões específicas deste que são a proibição da discriminação em razão da nacionalidade bem como os artigos
43.º CE e 49.º CE aplicam‑se nos casos em que a autoridade pública confia a prestação das actividades económicas a um terceiro.
Ao invés, não há que aplicar as regras comunitárias em matéria de contratos públicos ou de concessões de serviços públicos
nos casos em que uma autoridade pública realiza tarefas de interesse público que lhe incumbem pelos seus próprios meios, administrativos,
técnicos ou outros, sem recorrer a entidades externas (v., neste sentido, acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.º 48).
62     Por conseguinte, no âmbito das concessões dos serviços públicos, está excluída a aplicação das normas dos artigos 12.º CE,
43.º CE e 49.º CE, bem como dos princípios gerais de que elas constituem a expressão específica se, simultaneamente, o controlo
que a entidade pública cedente exerce sobre a entidade concessionária for análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços
e se a mesma entidade concessionária realizar o essencial da sua actividade com a entidade que é a sua detentora.
63     Tratando‑se de uma excepção às regras gerais do direito comunitário, as duas condições enunciadas no número anterior devem
ser objecto de interpretação estrita, e impende sobre aquele que as invoca o ónus da prova de que existem efectivamente circunstâncias
excepcionais que justificam a derrogação das ditas regras (v. acórdão Stadt Halle e RPL Lochau, já referido, n.º 46).
64     Cabe examinar em primeiro lugar se a entidade pública concedente exerce sobre a entidade concessionária um controlo análogo
ao que exerce sobre os seus próprios serviços.
65     Esta apreciação deve ter em conta todas as disposições legislativas e circunstâncias pertinentes. Deve resultar deste exame
que a entidade concessionária em causa está sujeita a um controlo que permite à entidade pública concedente influenciar as
decisões da referida entidade. Deve tratar‑se de uma possibilidade de influência determinante quer sobre os objectivos estratégicos
quer sobre as decisões importantes.
66     Resulta do despacho de reenvio que, por força do artigo 1.º dos estatutos da empresa especial Stadtwerke Brixen, esta constituía
um organismo municipal que tinha por função específica a prestação uniforme e integrada de serviços públicos locais. O conselho
municipal fixava a orientação geral, atribuía o capital de dotação, assegurava a cobertura de eventuais custos sociais, verificava
os resultados da gestão e exercia a supervisão estratégica, possuindo a empresa a autonomia necessária.
67     Ao invés, a Stadtwerke Brixen AG adquiriu uma dimensão de mercado que torna precário o controlo do município. Neste sentido
apontam:
a)      a transformação da Stadtwerke Brixen – empresa especial da Gemeinde Brixen – em sociedade anónima (Stadtwerke Brixen AG) e
a natureza deste tipo de sociedade;
b)      o alargamento do objecto social tendo a sociedade começado por trabalhar em novas áreas importantes, designadamente as de
transporte de pessoas e de mercadorias, bem como as de informática e telecomunicações. Cabe observar que a sociedade manteve
a vasta gama de actividades anteriormente exercida pela empresa especial, designadamente as de distribuição de água e de tratamento
de águas residuais, fornecimento de aquecimento e energia, eliminação de resíduos e construção de estradas;
c)      a abertura obrigatória da sociedade, a curto prazo, a outros capitais;
d)      a expansão da área territorial das actividades da sociedade para toda a Itália e para o estrangeiro;
e)      os consideráveis poderes atribuídos ao conselho de administração, sem que o município exerça praticamente qualquer controlo
de gestão.
68     Concretamente quanto aos poderes atribuídos ao dito conselho de administração, resulta da decisão de reenvio que os estatutos
da Stadtwerke Brixen AG, designadamente o seu artigo 18.º, conferem a este órgão amplos poderes de gestão desta sociedade,
uma vez que dispõe da faculdade de adoptar qualquer acto que considere necessário à realização do objecto da sociedade. Além
disso, o poder, previsto no referido artigo 18.º, de constituir garantias até ao montante de cinco milhões de euros ou de
realizar outras operações sem o acordo prévio da assembleia dos sócios indica que esta sociedade dispõe de ampla autonomia
relativamente aos seus accionistas.
69     A decisão de reenvio indica igualmente que a Gemeinde Brixen tem o direito de designar a maioria dos membros do conselho de
administração da Stadtwerke Brixen AG. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que o controlo exercido por este
município sobre a Stadtwerke Brixen AG se limita, no essencial, à amplitude que o direito das sociedades reconhece à maioria
do sócios, o que atenua consideravelmente a relação de dependência que existia entre o referido município e a empresa especial
Stadtwerke Brixen, em comparação com os amplos poderes de que dispõe o conselho de administração da Stadtwerke Brixen AG.
70     Quando uma entidade concessionária goza de uma margem de autonomia caracterizada por elementos como os realçados nos n.
os
67 a 69 do presente acórdão, está excluído que a entidade pública concedente exerça sobre a entidade concessionária um controlo
análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços.
71     Nestas condições, e sem necessidade de examinar a questão de saber se a entidade concessionária realiza o essencial da sua
actividade com a entidade pública concedente, a atribuição de uma concessão de serviços públicos por uma autoridade pública
a uma tal entidade não pode ser considerada uma operação interna da referida autoridade, à qual as regras comunitárias não
são aplicáveis.
72     Daí resulta que se deve responder à segunda questão colocada do seguinte modo:
Os artigos 43.º CE e 49.º CE, bem como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência,
devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma entidade pública atribua, sem abertura de concurso, uma concessão
de serviços públicos a uma sociedade anónima resultante da transformação de uma empresa especial desta autoridade pública,
sociedade cujo objecto social foi alargado a novas áreas importantes, cujo capital deve obrigatoriamente ser aberto a curto
prazo a outros capitais, cuja área territorial de actividades foi alargada a todo o país e ao estrangeiro e em que o conselho
de administração possui amplos poderes de gestão que pode exercer de forma autónoma.

Quanto às despesas
73     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:
1)
A atribuição, por uma autoridade pública a um prestador de serviços, da gestão de um parque de estacionamento público pago,
em contrapartida da qual esse prestador é remunerado pelos montantes pagos por terceiros que utilizam esse parque, constitui
uma concessão de serviços públicos a que não é aplicável a Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa
à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.
2)
Os artigos 43.º CE e 49.º CE, bem como os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência,
devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma entidade pública atribua, sem abertura de concurso, uma concessão
de serviços públicos a uma sociedade anónima resultante da transformação de uma empresa especial desta autoridade pública,
sociedade cujo objecto social foi alargado a novas áreas importantes, cujo capital deve obrigatoriamente ser aberto a curto
prazo a outros capitais, cuja área territorial de actividades foi alargada a todo o país e ao estrangeiro e em que o conselho
de administração possui amplos poderes de gestão que pode exercer de forma autónoma.
Assinaturas
*
Língua do processo: alemão.