CELEX: 61997CJ0111
Contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
Efeito de uma directiva não transposta

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 25 de Novembro de 1996, entrado no Tribunal de Justiça em 17 de Março de 1997, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, três questões prejudiciais sobre a interpretação da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14).
2 Estas questões foram suscitadas no quadro de um litígio entre a EvoBus Austria GmbH (a seguir «EvoBus») e a Niederösterreichische Verkehrsorganisations GmbH (a seguir «Növog»), a propósito da adjudicação de um contrato de direito público relativo ao fornecimento de autocarros.
Enquadramento jurídico
3 A Directiva 92/3 obriga os Estados-Membros a adoptar, antes de 1 de Janeiro de 1993, os processos adequados para verificar a legalidade dos processos de celebração de contratos de direito público nos sectores mencionados.
4 O artigo 1._ dessa directiva está redigido como se segue:
«1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível, nos termos dos artigos seguintes e, nomeadamente, do n._ 8 do artigo 2._, com fundamento em que essas disposições tenham violado o direito comunitário em matéria de celebração de contratos de direito público ou as normas nacionais de transposição desse direito...
2. Os Estados-Membros devem assegurar que não se verifique qualquer discriminação entre as empresas que aleguem um prejuízo no âmbito de um procedimento de celebração de contratos devida à distinção efectuada pela presente directiva entre normas nacionais de transposição do direito comunitário e as outras normas nacionais.
3. Os Estados-Membros devem garantir que os procedimentos de recurso sejam acessíveis, de acordo com regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma eventual violação. Os Estados-Membros podem, em especial, exigir que a pessoa que pretenda a aplicação de tal procedimento informe previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso.»
5 O artigo 2._ prevê, em seguida:
«1. Os Estados-Membros devem assegurar que as medidas tomadas para efeitos dos recursos a que se refere o artigo 1._ prevejam os poderes que permitam:
quer
a) Tomar, no mais curto prazo e mediante processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos prejuízos aos interessados, incluindo medidas destinadas a suspender ou a mandar suspender o procedimento de celebração do contrato em causa ou a execução de quaisquer decisões tomadas pela entidade adjudicante;
e
b) Anular ou mandar anular as decisões ilegais, inclusive, suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem do anúncio de concurso, do anúncio periódico indicativo, do anúncio de existência de um sistema de qualificação, do convite à apresentação de propostas, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de celebração do contrato em causa;
quer
c) Tomar, no mais curto prazo, se possível mediante processo de urgência e se necessário por meio de um processo definitivo quanto ao fundo, medidas diferentes das previstas nas alíneas a) e b), com o objectivo de corrigir a violação verificada e de impedir que sejam causados prejuízos aos interesses em causa; nomeadamente, emitir uma ordem de pagamento de uma quantia determinada no caso de a violação não ser corrigida ou evitada.
Os Estados-Membros podem efectuar esta escolha quer para a totalidade das entidades adjudicantes quer para categorias de entidades definidas com base em critérios objectivos, salvaguardando, em todas as circunstâncias, a eficácia das medidas estabelecidas, a fim de impedir que os interesses em causa sejam lesados;
d) E, em ambos os casos acima previstos, conceder indemnizações por perdas e danos às pessoas lesadas pela violação.
Quando forem reclamadas indemnizações por perdas e danos com fundamento na tomada ilegal de uma decisão, os Estados-Membros podem prever, sempre que o seu sistema de direito interno o exija e disponha de instâncias com a competência necessária para o efeito, que a decisão contestada seja antes de mais anulada ou declarada ilegal.
...
7. Quando uma pessoa introduza um pedido de indemnização por perdas e danos relativo aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato, apenas terá de provar que houve violação do direito comunitário em matéria de celebração dos contratos ou das normas nacionais de transposição desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação.
8. Os Estados-Membros devem assegurar que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso possam ser eficazmente executadas.
9. Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não tenham natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir que os procedimentos, segundo os quais qualquer medida presumida ilegal tomada pela instância de base ou qualquer presumível vício no exercício dos poderes que lhe foram conferidos, devam poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso para outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo 177._ do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.
A nomeação dos membros dessa instância independente e a cessação das suas funções ficarão sujeitas às mesmas condições que as aplicáveis aos juízes, no que se refere à autoridade responsável pela sua nomeação, à duração do seu mandato e à sua destituição. Pelo menos o presidente desta instância deve ter as mesmas qualificações jurídicas e profissionais que um juiz. A instância independente tomará as suas decisões no termo de um processo contraditório e essas decisões produzirão efeitos jurídicos vinculativos, segundo os meios determinados por cada Estado-Membro.»
6 Na Áustria, a Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (lei federal relativa à celebração dos contratos de direito público, BGBl. n._ 463/1993, a seguir «BVergG»), entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1994, transpôs para direito interno:
- a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), e
- a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84).
7 O § 7, n._ 2, da BVergG dispõe:
«A presente lei aplica-se nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações apenas quanto ao previsto no capítulo quarto da terceira parte. As disposições da quarta parte não se aplicam à celebração de contratos de direito público nos referidos sectores».
8 A quarta parte da BVergG, relativa à protecção jurídica (Rechtsschutz), prevê um processo de recurso para o Bundesvergabeamt. Assim, o § 91, n._ 3, dispõe que um recurso contra a celebração de um contrato de direito público deve ser interposto para o Bundesvergabeamt, por um proponente não escolhido, num prazo de duas semanas após ter sido informado da atribuição do contrato de direito público em causa.
9 No quarto capítulo, intitulado «Disposições particulares relativas às entidades adjudicantes nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações», o § 67, n._ 1, da BVergG estabelece:
«Só as disposições deste capítulo se aplicam às entidades adjudicantes públicas, na medida em que elas exerçam uma actividade na acepção do n._ 2, bem como às entidades adjudicantes privadas».
10 A Directiva 92/13 foi transposta para direito interno pela lei federal que altera a lei federal relativa à celebração dos contratos de direito público e a lei relativa ao emprego dos estrangeiros (BGBl. n._ 776/1996). Essa lei entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1997.
O litígio no processo a título principal
11 Em 18 de Julho de 1996, a EvoBus solicitou ao Bundesvergabeamt (Serviço Federal de Adjudicações) que promovesse um processo de recurso em conformidade com o disposto no § 91, n._ 3, da BVergG. Esse pedido dizia respeito ao processo de concurso aberto pela Növog para o fornecimento de 36 a 46 autocarros destinados ao serviço regular de autocarros expressos regionais.
12 Em apoio do seu pedido, a EvoBus alegava que, no quadro desse concurso, a proposta tinha sido alterada a posteriori, de forma que o preço de retoma dos autocarros tinha passado de 34% para 55%.
13 Nestas condições, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter as seguintes questões:
«1) Resulta destas [artigo 1._, n.os 1 a 3, e artigo 2._, n.os 1 e 7 a 9] ou de outras disposições da Directiva 92/13/CEE do Conselho um direito individual a um procedimento de recurso, perante as autoridades ou os tribunais referidos no artigo 2._, n._ 9, da Directiva 92/13/CEE, tão suficientemente definido e concreto que um particular, no caso de não transposição da directiva em questão por um Estado-Membro, possa fazer valer, com êxito, esse direito, num processo intentado contra o Estado-Membro?
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão
2) Um órgão jurisdicional nacional com a natureza do Bundesvergabeamt deve, na apreciação de um recurso, recusar-se a aplicar disposições de direito interno como o § 7, n._ 2, da BVergG em conjugação com o § 67 da mesma lei, que excluem da sua competência o conhecimento de um recurso, ainda que tal recurso, na intenção do legislador nacional, apenas tivesse sido instituído para cumprimento da obrigação de transposição da Directiva 89/665/CEE?
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão
3) Nas circunstâncias atrás referidas, o mencionado tribunal deve recusar-se a aplicar estas ou outras disposições comparáveis do direito nacional sobre processos de recurso, se restringirem ou impedirem a efectiva realização de um procedimento de recurso?»
Quanto às primeira e segunda questões
14 Com as primeira e segunda questões, que devem tratar-se em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 1._, n.os 1 a 3, e 2._, n.os 1 e 7 a 9, ou outras disposições da Directiva 92/13, devem ser interpretados no sentido de que, na ausência de transposição dessa directiva no termo do prazo previsto para esse efeito, as instâncias de recurso dos Estados-Membros competentes em matéria de processos de celebração de contratos de direito público de obras e de fornecimentos estão igualmente habilitadas a conhecer dos recursos relativos a processos de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações.
15 A este propósito, há que recordar, em primeiro lugar, que, no acórdão de 17 de Setembro de 1997 (Dorsch Consult, C-54/96, Colect., p. I-4961, n._ 40), o Tribunal de Justiça salientou que compete à ordem jurídica de cada Estado-Membro designar o órgão jurisdicional competente para decidir os litígios que põem em causa direitos individuais, derivados da ordem jurídica comunitária, entendendo-se, no entanto, que os Estados-Membros têm a responsabilidade de assegurar, em todas as circunstâncias, a protecção efectiva desses direitos. Com esta reserva, não compete ao Tribunal de Justiça intervir na solução dos problemas de competência que possa suscitar, no plano da organização judiciária nacional, a qualificação de certas situações jurídicas baseadas no direito comunitário.
16 Há que observar em seguida que o artigo 1._ da Directiva 92/13, ao obrigar os Estados-Membros a tomar as medidas necessárias para garantir recursos eficazes em matéria de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, não indica as instâncias nacionais competentes nem exige que essas instâncias sejam as mesmas que aquelas que os Estados-Membros designaram em matéria de contratos de direito público de obras e de fornecimentos.
17 Resulta claro que, à data em que a EvoBus interpôs o recurso para o Bundesvergabeamt, ou seja, em 18 de Julho de 1996, a Directiva 92/13 não tinha sido transposta para direito austríaco.
18 Tendo em conta tais circunstâncias, o Tribunal de Justiça recordou, no n._ 43 do acórdão Dorsch Consult, já referido, que a obrigação dos Estados-Membros, decorrente de uma directiva, de alcançar o resultado por ela previsto, bem como o seu dever, por força do artigo 5._ do Tratado CE, de tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes de assegurar a execução dessa obrigação se impõem a todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo, no âmbito das suas competências, as autoridades jurisdicionais. Daí resulta que, ao aplicar o direito nacional, trate-se de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional nacional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, em toda a medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva, para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189._, terceiro parágrafo, do Tratado CE (v. acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n._ 8; de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20; e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Colect., p. I-3325, n._ 26).
19 Esta exigência obriga o órgão jurisdicional nacional a verificar se as disposições pertinentes de direito nacional permitem reconhecer aos sujeitos da relação jurídica um direito de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. Em circunstâncias como as do caso em apreço no processo principal, o órgão jurisdicional é obrigado, em especial, a verificar se esse direito de recurso pode ser exercido perante as mesmas instâncias que as previstas em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimentos e de obras (v. acórdão Dorsch Consult, já referido, n._ 46, in fine).
20 No caso em apreço no processo principal, é, todavia, pacífico que, segundo os §§ 7, n._ 2, e 67, n._ 1, da BVergG, as entidades adjudicantes na acepção do § 67, n._ 2, dessa lei são expressamente excluídas do sistema de recurso introduzido por essa lei em aplicação da Directiva 89/665.
21 Nessas condições, há que recordar que, se as disposições nacionais não puderem ser interpretadas de maneira conforme com a Directiva 92/13, os interessados podem pedir, segundo os processos apropriados de direito nacional, a reparação dos danos sofridos devido à falta de transposição da directiva no prazo imposto (acórdão Dorsch Consult, já referido, n._ 45; sobre a responsabilidade dos Estados-Membros em caso de falta de transposição de uma directiva, v., nomeadamente, acórdãos de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o., C-6/90 e C-9/90, Colect., p. I-5357, e de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o., C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 e C-190/94, Colect., p. I-4845).
22 Por conseguinte, deve responder-se às primeira e segunda questões submetidas que nem o artigo 1._, n.os 1 a 3, nem o artigo 2._, n.os 1 e 7 a 9, nem as outras disposições da Directiva 92/13 podem ser interpretados no sentido de que, na falta de transposição dessa directiva no termo do prazo previsto para esse efeito, as instâncias de recurso dos Estados-Membros competentes em matéria de processos de celebração de contratos de direito público de obras e de fornecimentos estão igualmente habilitadas a conhecer dos recursos relativos a processos de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. Todavia, as exigências de uma interpretação do direito nacional conforme à Directiva 92/13 e de uma protecção efectiva dos direitos dos sujeitos da relação jurídica obrigam o órgão jurisdicional nacional a verificar se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer aos sujeitos da relação jurídica um direito de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. O órgão jurisdicional é, em particular, obrigado a verificar se esse direito de recurso se pode exercer perante as mesmas instâncias que as previstas em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimentos e de obras. Se as disposições nacionais não puderem ser interpretadas de maneira conforme com a Directiva 92/13, os interessados podem pedir, segundo os processos adequados do direito nacional, a reparação dos danos sofridos devido à falta de transposição da directiva no prazo estabelecido.
Quanto à terceira questão
23 Tendo em conta a resposta dada às primeira e segunda questões, não há que responder à terceira questão.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
24 As despesas efectuadas pelo Governo austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 25 de Novembro de 1996, declara:
Nem o artigo 1._, n.os 1 a 3, nem o artigo 2._, n.os 1 e 7 a 9, nem as disposições da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, podem ser interpretados no sentido de que, na falta de transposição dessa directiva no termo do prazo previsto para esse efeito, as instâncias de recurso dos Estados-Membros competentes em matéria de processos de celebração de contratos de direito público de obras e de fornecimentos estão igualmente habilitadas a conhecer dos recursos relativos a processos de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. Todavia, as exigências de uma interpretação do direito nacional conforme à Directiva 92/13 e de uma protecção efectiva dos direitos dos sujeitos da relação jurídica obrigam o órgão jurisdicional nacional a verificar se as disposições pertinentes do direito nacional permitem reconhecer aos sujeitos da relação jurídica um direito de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações. O órgão jurisdicional nacional é, em particular, obrigado a verificar se esse direito de recurso se pode exercer perante as mesmas instâncias que as previstas em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimentos e de obras. Se as disposições nacionais não puderem ser interpretadas de maneira conforme à Directiva 92/13, os interessados podem pedir, segundo os processos adequados do direito nacional, a reparação dos danos sofridos devido à falta de transposição da directiva no prazo estabelecido.