CELEX: 62007CJ0207
Manquement d’État
Articles 43 CE et 56 CE
Législation nationale soumettant à une autorisation préalable l’acquisition de participations dans des entreprises exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie et des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités

Par sa requête, la Commission des Communautés européennes demande à la Cour de constater que, en adoptant les dispositions
du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction de la Commission nationale de l’énergie figurant à la onzième disposition
additionnelle, titre 3.1, de la loi 34/1998 relative au secteur des hydrocarbures (Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos),
du 7 octobre 1998 (BOE n° 241, du 8 octobre 1998, p. 33517, ci-après la «loi 34/1998»), telle que modifiée par le décret-loi
royal 4/2006 (Real Decreto-ley 4/2006), du 24 février 2006 (BOE n° 50, du 28 février 2006, p. 8016, ci-après le «décret-loi
royal 4/2006»), afin de soumettre à une autorisation préalable de la Commission nationale de l’énergie (ci-après la «CNE»)
l’acquisition de certaines participations dans les entreprises exerçant certaines activités réglementées dans le secteur de
l’énergie ainsi que l’acquisition des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités, le Royaume d’Espagne a manqué aux
obligations qui lui incombent en vertu des articles 56 CE et 43 CE.

La législation nationale
Aux termes de la onzième disposition additionnelle, titre 1.2, premier alinéa, de la loi 34/1998, celle-ci a créé la CNE «en
tant qu’organe régulateur du fonctionnement des systèmes énergétiques».
Les fonctions de la CNE sont énumérées au titre 3.1 de cette onzième disposition additionnelle. La quatorzième fonction de
la CNE a été modifiée par l’article unique du décret-loi royal 4/2006 (ci-après la «quatorzième fonction modifiée»). Le paragraphe
1 de la quatorzième fonction modifiée est rédigé comme suit:
«Autoriser les prises de participations réalisées par des sociétés exerçant des activités considérées comme réglementées ou
des activités soumises à une intervention administrative impliquant une relation de sujétion particulière, telles que [l’exploitation
des] centrales nucléaires thermiques, [des] centrales thermiques au charbon ayant une importance toute particulière pour la
consommation de charbon d’origine nationale, ou les activités qui se déroulent dans les systèmes électriques insulaires et
extrapéninsulaires ainsi que les activités de stockage de gaz naturel ou de transport de gaz naturel par gazoducs internationaux
à destination du territoire espagnol ou y transitant.
L’autorisation est également requise pour l’acquisition de parts s’élevant à plus de 10 % du capital social ou toute autre
acquisition conférant une influence significative, réalisée par toute personne dans une société exerçant elle-même, ou par
le truchement d’autres sociétés faisant partie du même groupe, une des activités mentionnées à l’alinéa précédent du présent
paragraphe. La même autorisation est requise pour l’acquisition directe des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités.»
Le paragraphe 2 de la même fonction prévoit que les autorisations mentionnées au paragraphe 1 de celle-ci pourraient être
refusées ou soumises à des conditions pour l’une des raisons suivantes:
«a)      L’existence de risques significatifs ou d’effets négatifs, directs ou indirects, sur les activités visées au paragraphe 1
[...].
b)      [La] protection de l’intérêt général dans le secteur de l’énergie et, en particulier, la garantie d’un maintien adéquat des
objectifs de politique sectorielle, en prenant tout particulièrement en considération les actifs considérés comme stratégiques.
Sont considérés comme actifs stratégiques pour l’approvisionnement en énergie ceux qui peuvent affecter la garantie et la
sécurité de l’approvisionnement en gaz et en électricité. À cet effet, sont définis comme [actifs] stratégiques les actifs
suivants:
Les installations incluses dans le réseau de base de gaz naturel tel que défini à l’article 59 de la présente loi.
Les gazoducs internationaux à destination du territoire espagnol ou y transitant.
Les installations de transport de l’énergie électrique définies à l’article 35 de la loi 54/1997 [...], relative au secteur
de l’électricité [(Ley 54/1997, del Sector Eléctrico), du 27 novembre 1997 (BOE n° 285, du 28 novembre 1997, p. 35097].
Les installations de production, de transport et de distribution des systèmes électriques insulaires et extrapéninsulaires.
Les centrales thermiques nucléaires et les centrales thermiques au charbon présentant un intérêt particulier pour la consommation
de charbon d’origine nationale.
c)      La possibilité, pour la société exerçant les activités mentionnées au paragraphe 1 [...] de cette quatorzième fonction [modifiée],
d’être exposée à ne pas pouvoir les exercer avec des garanties par suite d’autres activités exercées par la société acquéreuse
ou par la société acquise.
d)      Toute autre cause en rapport avec la sécurité publique, et en particulier:
1)      La sécurité et la qualité de l’approvisionnement au sens d’une disponibilité physique ininterrompue des produits ou des services
sur le marché, à des prix raisonnables à court et à long terme pour tous les usagers, indépendamment de leur situation géographique,
ainsi que
2)      la sécurité eu égard au risque d’insuffisance des investissements dans les infrastructures ou de maintenance de celles-ci,
ce qui ne permettrait pas d’assurer de façon continue un ensemble minimal de services nécessaires à la garantie de l’approvisionnement.»
Aux termes du paragraphe 3 de ladite fonction, «[l]’autorisation de la [CNE] doit être demandée avant l’acquisition, de telle
sorte que [celle-ci] ne sera valide qu’après l’obtention de [cette] autorisation».
La disposition transitoire unique du décret-loi royal 4/2006 prévoit que la loi 34/1998 telle que modifiée par ce décret-loi
royal est applicable aux opérations en instance d’exécution à la date d’entrée en vigueur dudit décret-loi royal, à l’exception
de celles qui ont déjà obtenu l’autorisation de la CNE dans le cadre de la quatorzième fonction exercée par celle-ci conformément
à la loi 34/1998 avant sa modification par le même décret-loi royal.

La procédure précontentieuse
Le 5 mai 2006, la Commission a adressé au Royaume d’Espagne une lettre de mise en demeure dans laquelle elle considérait que
le paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée était incompatible avec les articles 56 CE et 43 CE.
Dans sa réponse, datée du 25 juillet 2006, le Royaume d’Espagne a contesté l’incompatibilité de ladite disposition avec lesdits
articles du traité CE.
La Commission a alors émis, le 26 septembre 2006, un avis motivé réitérant le grief exposé dans la lettre de mise en demeure
du 5 mai 2006. Elle a invité le Royaume d’Espagne à adopter les mesures nécessaires pour se conformer audit avis dans un délai
de deux mois à compter de sa réception.
Dans sa réponse du 29 novembre 2006, le Royaume d’Espagne a maintenu sa position selon laquelle le paragraphe 1, second alinéa,
de la quatorzième fonction modifiée était compatible avec les dispositions du traité.
N’ayant pas été satisfaite par la réponse de cet État membre, la Commission a introduit le présent recours.

Sur le recours

Argumentation des parties
La Commission précise, en premier lieu, que son recours porte non pas sur les décisions d’application du décret-loi royal
4/2006, adoptées par le Royaume d’Espagne dans le cadre de l’affaire concernant l’appel d’offres de la société E.ON portant
sur l’achat de la totalité des actions de la société ENDESA, mais sur le décret-loi royal 4/2006 lui-même et, plus précisément,
uniquement sur le fait que celui-ci instaure le régime d’autorisation préalable prévu au paragraphe 1, second alinéa, de la
quatorzième fonction modifiée. La Commission déclare toutefois se réserver le droit d’examiner aussi ultérieurement la compatibilité
du paragraphe 1, premier alinéa, de ladite fonction avec le traité.
Le Royaume d’Espagne en déduit que les dispositions dudit premier alinéa sont compatibles avec la libre circulation des capitaux
et la liberté d’établissement.
La Commission fait valoir, en deuxième lieu, que les opérations soumises à une autorisation préalable en vertu du paragraphe
1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée, à savoir les acquisitions de participations dans des entreprises exerçant
des activités réglementées dans le secteur de l’énergie et des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités, constituent
des mouvements de capitaux au sens de l’article 56 CE.
Elle précise que, en vertu de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du
traité [article abrogé par le traité d’Amsterdam] (JO L 178, p. 5), à laquelle la Cour a reconnu une valeur indicative s’agissant
de la définition de la notion de «mouvement de capitaux» au sens de l’article 56 CE, l’acquisition de participations dans
des entreprises constitue un investissement direct, désigné par cette directive comme un mouvement de capitaux au sens de
l’article 56 CE. Constitueraient également des mouvements de capitaux, en vertu de ladite directive, les acquisitions de titres
normalement traités sur le marché des capitaux.
S’agissant des acquisitions d’actifs, elles constitueraient, en fonction de la nature des actifs, de l’usage auquel l’acquéreur
les destine et de leur relation fonctionnelle avec d’autres actifs de la même personne, soit un acte de création, d’extension
ou d’acquisition intégrale d’une entreprise existante, et donc un investissement direct, soit, à titre subsidiaire, un investissement
immobilier, également défini par la directive 88/361 comme un mouvement de capitaux au sens de l’article 56 CE.
La Commission fait également valoir que les acquisitions de participations dans des entreprises exerçant des activités réglementées
dans le secteur de l’énergie et des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités peuvent aussi entrer dans le champ d’application
de l’article 43 CE. En effet, la Cour aurait considéré dans son arrêt du 13 avril 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787),
que constitue une forme d’établissement le fait d’acquérir une participation dans le capital d’une société établie dans un
État membre autre que celui où réside le titulaire de cette participation, lorsque cette participation lui permet d’exercer
une «influence certaine sur les décisions» de cette société et d’en «déterminer les activités». Or, parmi les opérations soumises
à une autorisation préalable en vertu du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée, figurent toutes
les acquisitions conférant une influence significative sur la société cible, indépendamment du pourcentage de la participation
détenue dans cette société.
La Commission considère que les articles 56 CE et 43 CE s’appliquent simultanément à la présente affaire. Si la Cour a examiné,
dans le cadre de précédentes affaires, les mesures nationales en priorité au regard de l’article 56 CE et n’a pas trouvé nécessaire
de les examiner au regard de l’article 43 CE, cela serait pour des motifs d’économie de procédure, la notion de mouvement
de capitaux étant plus large que celle d’établissement. En tout état de cause, l’acquisition de plus de 10 % du capital social
d’une société ne pourrait pas permettre dans tous les cas d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société
et, donc, tant l’article 43 CE que l’article 56 CE seraient applicables à la présente affaire.
Le Royaume d’Espagne rétorque qu’il n’y a pas d’atteinte à la libre circulation des capitaux, parce que celle-ci ne trouve
pas à s’appliquer dans la présente affaire. Selon cet État membre, si les opérations d’acquisition de participations dans
les entreprises en cause impliquent, certes, des mouvements de capitaux, ceci n’est pas décisif pour la solution du présent
litige, lequel doit être examiné exclusivement à la lumière de la liberté d’établissement. En effet, l’obligation d’une autorisation
préalable prévue au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée ne s’appliquerait qu’aux acquisitions
de participations conférant une influence significative sur les sociétés concernées et aux acquisitions de plus de 10 % du
capital social de ces sociétés. Or, ces dernières acquisitions conféreraient à l’acquéreur une influence certaine sur les
organes de gestion desdites sociétés, ce qui impliquerait que cet acquéreur s’établisse dans l’État membre où se situe le
siège des sociétés concernées, même s’il réalise nécessairement pour ce faire des investissements directs sous la forme d’acquisitions
d’actions. Cela serait d’autant plus vrai pour les entreprises du secteur du gaz et de l’électricité, dont l’actionnariat
est fortement dispersé. Dès lors, l’objet des mouvements de capitaux serait indissociable de l’intention dans laquelle ces
mouvements de capitaux auraient été réalisés, à savoir l’intention dudit acquéreur de s’établir dans l’État membre où se situe
le siège des sociétés concernées. La Cour aurait confirmé cette analyse à plusieurs reprises dans certains de ses arrêts récents.
De plus, cette analyse serait corroborée par le fait que la base juridique de la directive 2004/25/CE du Parlement européen
et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les offres publiques d’acquisition (JO L 142, p. 12), est l’article 44 CE et non
pas l’article 56 CE. Néanmoins, le Royaume d’Espagne avance, à titre subsidiaire, des arguments quant à la prétendue violation
de la libre circulation des capitaux.
La Commission allègue, en troisième lieu, que l’exigence d’une autorisation préalable prévue au paragraphe 1, second alinéa,
de la quatorzième fonction modifiée étant une condition de validité de l’acquisition de participations dans des entreprises
exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie et des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités,
elle constitue une restriction à la libre circulation des capitaux, au sens de l’article 56 CE, et à la liberté d’établissement,
au sens de l’article 43 CE, parce qu’elle est susceptible de gêner ou de rendre moins attrayant l’exercice de ces libertés.
Le Royaume d’Espagne estime, à cet égard, qu’un régime d’autorisation préalable ne constitue pas nécessairement une restriction
à la libre circulation des capitaux. Un tel régime présenterait même un degré plus élevé de sécurité juridique pour les investisseurs
qu’un régime de contrôle ex post. Cet État membre souligne, par ailleurs, que, dans l’arrêt du 13 mai 2003, Commission/Espagne
(C‑463/00, Rec. p. I‑4581), la Cour a reconnu qu’un régime d’autorisation préalable pouvait être justifié par des motifs liés
à la sécurité publique. Si la Cour a sanctionné la mesure nationale en cause dans cet arrêt, ce serait non pas parce que ladite
mesure établissait un régime d’autorisation préalable, mais parce qu’elle ne prévoyait pas de conditions encadrant ce régime.
S’agissant de la liberté d’établissement, le régime d’autorisation préalable en cause dans la présente affaire ne constituerait
pas non plus une restriction à cette liberté, dans la mesure où il ne crée pas de discrimination en fonction de la nationalité,
où il répond à des objectifs de sécurité et d’intérêt général et où il comporte des critères connus à l’avance, susceptibles
de contrôle juridictionnel.
La Commission soutient, en quatrième lieu, que la restriction aux libertés fondamentales garanties par le traité n’est pas
justifiée. Plus particulièrement, selon cette institution, le paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée
n’est pas adapté à l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement en énergie. En effet, cette disposition ne serait
pas de nature à garantir une telle sécurité en cas de menace réelle et suffisamment grave parce qu’elle ne permettrait de
prendre en considération que la situation existant à la date de l’acquisition soumise à une autorisation préalable en vertu
de ladite disposition et qu’elle ne garantirait pas la sécurité de l’approvisionnement en énergie après la délivrance de cette
autorisation. Un moyen plus adéquat de garantir la sécurité de cet approvisionnement serait de prévoir une planification appropriée
et d’adopter des mesures réglementaires non discriminatoires, imposant des obligations positives aux entreprises du secteur
de l’énergie ou prévoyant des incitations appropriées ou d’autres mesures, conformément aux dispositions des directives 2003/54/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité
et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37), et 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003,
concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57).
De surcroît, de tels mécanismes existeraient déjà en droit espagnol.
En tout état de cause, quand bien même le paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée serait considéré
comme adapté à l’objectif susmentionné, la Commission considère qu’il est disproportionné par rapport à celui-ci, dans la
mesure où l’autorisation préalable prévue à cette disposition a pour objet l’acte même d’acquisition de participations dans
des entreprises exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie et des actifs nécessaires à l’exercice de
ces activités, plutôt que les actes subséquents de gestion de ces entreprises ou de ces actifs qui pourraient concrètement
affecter la sécurité de l’approvisionnement en énergie. En outre, le simple changement de l’identité du détenteur d’une participation
ou de certains actifs ne constituerait pas, en soi, une menace réelle et suffisamment grave pour la sécurité de l’approvisionnement
en énergie.
Enfin, selon la Commission, dans le cas particulier des mesures comportant un régime d’autorisation administrative, la Cour
a jugé que le pouvoir de l’administration doit être soumis à des limites appropriées. Or, le régime d’autorisation préalable
instauré au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée ne comporterait pas de critères objectifs et
précis, susceptibles d’un contrôle juridictionnel effectif. En effet, les quatre critères énoncés au paragraphe 2 de cette
fonction seraient vagues et imprécis, non obligatoirement cumulatifs et non exhaustifs. Ceci serait illustré par la décision
prise par la CNE dans l’affaire concernant l’appel d’offres de la société E.ON portant sur l’achat de la totalité des actions
de la société ENDESA.
Plus particulièrement, le paragraphe 2, sous a), de la quatorzième fonction modifiée évoquerait des «risques significatifs
ou [des] effets négatifs [...] sur les activités visées au paragraphe 1», sans préciser les circonstances susceptibles d’engendrer
de tels risques ou de tels effets. De plus, la marge d’appréciation de la CNE serait élargie par le fait que ces risques ou
ces effets peuvent être directs ou indirects. Le paragraphe 2, sous b), de cette fonction viserait la «protection de l’intérêt
général», ce qui serait une notion au contenu très large, susceptible d’inclure n’importe quel objectif de politique gouvernementale
défini par les autorités d’un État membre. Le paragraphe 2, sous c), de ladite fonction serait fondé non pas sur une menace
réelle et suffisamment grave pour la sécurité de l’approvisionnement en énergie, mais sur la simple «possibilité» que la société
exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie ne soit pas en mesure d’exercer ces activités. S’agissant
du paragraphe 2, sous d), de la même fonction, la Commission allègue qu’une simple référence à «tout autre cause en rapport
avec la sécurité publique» n’est pas susceptible de justifier une restriction à la libre circulation des capitaux. À la différence
des critères susmentionnés, les deux objectifs contenus dans cette dernière disposition s’inscriraient bien dans le cadre
de l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement en énergie. Cependant, la Commission estime que ces objectifs
peuvent être atteints en restreignant de façon moindre les libertés fondamentales garanties par le traité.
Le Royaume d’Espagne réplique que, en tout état de cause, le paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée
est justifié par l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement en énergie, auquel la Commission et la Cour ont
reconnu une importance exceptionnelle. La date d’acquisition d’une participation dans une entreprise exerçant des activités
réglementées dans le secteur de l’énergie ou d’actifs nécessaires à l’exercice de ces activités serait la seule date à laquelle
la CNE disposerait d’informations lui permettant d’analyser la situation de l’entreprise concernée, à savoir, notamment, la
solvabilité et les compétences des gestionnaires de cette entreprise, ainsi que celle du marché, afin d’évaluer le risque
pour la sécurité de l’approvisionnement en énergie. En outre, cette disposition serait de nature à garantir la sécurité de
l’approvisionnement en énergie après la délivrance de l’autorisation préalable prévue à ladite disposition parce que cette
autorisation pourrait être subordonnée à une série de conditions dont la CNE contrôlerait le respect. Le Royaume d’Espagne
reconnaît l’existence, en droit national, de mesures transposant les directives 2003/54 et 2003/55. Cependant, il estime que
ces mesures sont insignifiantes et inadéquates par rapport à l’objectif poursuivi, notamment dans l’hypothèse d’une acquisition
d’une participation dans une entreprise exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie ou d’actifs nécessaires
à l’exercice de ces activités par une entreprise publique étrangère qui privilégierait les intérêts publics de l’État dont
elle relève.
Le Royaume d’Espagne soutient également que le paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée est proportionné
par rapport à l’objectif poursuivi. En effet, un contrôle préalable serait préférable tant sur le plan économique que sur
le plan juridique parce que, d’une part, il serait plus efficace pour atteindre le but poursuivi, à savoir, notamment, pour
apprécier la solvabilité et les compétences des gestionnaires de l’entreprise concernée, et, d’autre part, il présenterait
une plus grande sécurité juridique pour les investisseurs qu’un contrôle a posteriori, lequel risquerait de limiter la liberté
des entreprises. En outre, selon cet État membre, le changement de la structure de l’actionnariat d’une entreprise a bien
une influence certaine sur le comportement futur de celle-ci.
Enfin, le Royaume d’Espagne fait remarquer que les critères pour refuser l’autorisation préalable prévue au paragraphe 1,
second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée ou pour la soumettre à des conditions sont objectifs, connus à l’avance
par les intéressés et susceptibles de contrôle juridictionnel. Ces critères seraient définis à travers des «notions juridiques
indéterminées», à savoir des notions-cadres, qui seraient également utilisées par la Commission. En outre, le pouvoir discrétionnaire
de l’administration espagnole ne serait pas arbitraire et serait justifié par l’intérêt public dont elle a la charge.
En particulier, il serait impossible pour le législateur de préciser à l’avance les risques pouvant être pris en considération
dans le cadre du paragraphe 2, sous a), de la quatorzième fonction modifiée. Cependant les critères contenus à cette disposition
seraient pleinement contrôlables par les juridictions espagnoles. Le paragraphe 2, sous b), de cette fonction ne ferait pas
une simple référence à l’intérêt général. N’importe quel investisseur connaîtrait précisément les intérêts en cause dans le
secteur de l’énergie. Dans le cadre du paragraphe 2, sous c), de ladite fonction, la notion de «garanties» aurait été employée
non pas dans le sens de sûreté, mais dans celui d’assurance ou de certitude portant sur un fait. Cette dernière disposition
ne serait donc pas imprécise. S’agissant du paragraphe 2, sous d), de la même fonction, le Royaume d’Espagne fait valoir que
la Commission a reconnu la validité d’un régime d’autorisation préalable lors du changement de la structure de l’actionnariat
d’une société du secteur de l’énergie.

Appréciation de la Cour
Sur le manquement aux obligations résultant de l’article 56 CE
Il y a lieu de rappeler, à titre liminaire, que l’article 56, paragraphe 1, CE met en œuvre la libre circulation des capitaux
entre les États membres ainsi qu’entre les États membres et les pays tiers. À cet effet, cette disposition précise que toutes
les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres ainsi qu’entre les États membres et les pays tiers sont
interdites.
En l’absence, dans le traité, de définition de la notion de «mouvement de capitaux» au sens de l’article 56, paragraphe 1,
CE, la Cour a précédemment reconnu une valeur indicative à la nomenclature annexée à la directive 88/361. Ainsi, la Cour a
jugé que constituent des mouvements de capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE les investissements directs, à savoir,
ainsi qu’il ressort de ladite nomenclature et des notes explicatives qui s’y rapportent, les investissements de toute nature
auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes
entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l’exercice d’une activité économique (voir
arrêts du 23 octobre 2007, Commission/Allemagne, C‑112/05, Rec. p. I‑8995, point 18, et du 14 février 2008, Commission/Espagne,
C‑274/06, non encore publié au Recueil, point 18).
S’agissant des participations dans des entreprises nouvelles ou existantes, ainsi que le confirment ces notes explicatives,
l’objectif de créer ou de maintenir des liens économiques durables présuppose que les actions détenues par l’actionnaire donnent
à celui-ci, soit en vertu des dispositions de la législation nationale sur les sociétés par actions, soit autrement, la possibilité
de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle (voir arrêts du 12 décembre 2006, Test Claimants
in the FII Group Litigation, C‑446/04, Rec. p. I‑11753, point 182; du 24 mai 2007, Holböck, C‑157/05, Rec. p. I‑4051, point
35, et Commission/Allemagne, précité, point 18).
La Cour a encore précisé que doivent être qualifiées de «restrictions» au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE des mesures
nationales qui sont susceptibles d’empêcher ou de limiter l’acquisition d’actions dans les sociétés concernées ou qui sont
susceptibles de dissuader les investisseurs des autres États membres d’investir dans le capital de celles-ci (voir arrêts
du 4 juin 2002, Commission/Portugal, C‑367/98, Rec. p. I‑4731, point 45; du 13 mai 2003, Commission/Espagne, précité, point
61, ainsi que Commission/Allemagne, précité, point 19).
Quant à l’argument du Royaume d’Espagne selon lequel l’article 56 CE n’est pas applicable à la présente affaire du fait que
les opérations soumises à une autorisation préalable en vertu du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée
relèvent du champ d’application de l’article 43 CE, il convient de rappeler que, pour savoir si une législation nationale
relève de l’une ou de l’autre des libertés de circulation, il résulte d’une jurisprudence constante qu’il y a lieu de prendre
en considération l’objet de la législation en cause (voir, en ce sens, arrêts du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury
Schweppes Overseas, C‑196/04, Rec. p. I‑7995, points 31 à 33; du 3 octobre 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, Rec. p. I‑9521,
points 34 et 44 à 49; du 12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, Rec. p. I‑11673,
points 37 et 38; du 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C‑524/04, Rec. p. I‑2107, points 26 à 34,
ainsi que Holböck, précité, point 22).
Contrairement à ce qui était le cas dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts précités Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes
Overseas (points 31 et 32) ainsi que Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (points 28 à 33), que le Royaume d’Espagne
invoque au soutien de son analyse mentionnée au point 35 du présent arrêt, la législation nationale en cause dans la présente
affaire n’a pas vocation à s’appliquer aux seules participations permettant d’exercer une influence certaine sur les décisions
d’une société et de déterminer les activités de celle-ci (voir, par analogie, arrêt Holböck, précité, points 23 et 24).
En effet, ainsi que la Commission l’a soutenu à juste titre, il n’est pas certain que les acquisitions de parts s’élevant
à plus de 10 % du capital social d’une société et les acquisitions directes d’actifs permettent toutes d’exercer une influence
certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités. Dès lors, le régime d’autorisation préalable
instauré au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée est susceptible de relever aussi bien de l’article
56 CE, relatif à la libre circulation des capitaux, que de l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement (voir, en
ce sens, arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 36).
En l’espèce, ce régime soumet à une autorisation préalable l’acquisition de parts s’élevant à plus de 10 % du capital social
des entreprises exerçant certaines activités réglementées dans le secteur de l’énergie ou toute autre acquisition conférant
une influence significative sur ces entreprises et les acquisitions directes des actifs nécessaires à l’exercice desdites
activités. Selon les dispositions du paragraphe 3, de la quatorzième fonction modifiée, ces acquisitions ne sont valides qu’après
l’obtention de l’autorisation de la CNE.
Il résulte de ces constatations que le régime d’autorisation préalable instauré par les dispositions du paragraphe 1, second
alinéa, de la quatorzième fonction modifiée est susceptible de dissuader les investisseurs établis dans les États membres
autres que le Royaume d’Espagne d’acquérir des participations dans les entreprises espagnoles opérant dans le secteur de l’énergie
et est donc susceptible d’empêcher ou de limiter l’acquisition de participations dans lesdites entreprises. Ledit régime constitue,
par conséquent, une restriction à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 56, paragraphe 1, CE.
Il convient donc d’examiner si, et dans quelles conditions, une justification de cette restriction peut être admise.
À cet égard, la Cour a jugé que la libre circulation des capitaux peut être limitée par des mesures nationales justifiées
par les raisons mentionnées à l’article 58 CE ou par des raisons impérieuses d’intérêt général, pour autant qu’il n’existe
pas de mesure communautaire d’harmonisation prévoyant des mesures nécessaires pour assurer la protection de ces intérêts (voir
arrêts du 28 septembre 2006, Commission/Pays-Bas, C‑282/04 et C‑283/04, Rec. p. I‑9141, point 32; Commission/Allemagne, précité,
point 72, ainsi que du 14 février 2008, Commission/Espagne, précité, point 35).
En l’espèce, le Royaume d’Espagne fait valoir que le régime d’autorisation préalable instauré par les dispositions du paragraphe
1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée est justifié par l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement
en énergie.
Il convient de constater, à cet égard, que, certes, les directives 2004/67/CE du Conseil, du 26 avril 2004, concernant des
mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel (JO L 127, p. 92), et 2005/89/CE du Parlement
européen et du Conseil, du 18 janvier 2006, concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en
électricité et les investissements dans les infrastructures (JO L 33, p. 22), énoncent des mesures visant à sauvegarder un
niveau adéquat de la sécurité de l’approvisionnement respectivement en gaz naturel et en électricité. Cependant, ces directives
n’établissent qu’un cadre à l’intérieur duquel les États membres définissent les politiques générales en matière de sécurité
d’approvisionnement. Il ressort, en outre, des dispositions de la directive 2004/67 que la liste des instruments propres à
assurer la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel figurant à son annexe n’est pas exhaustive. De surcroît, il résulte
du troisième considérant de cette directive qu’elle ne constitue qu’une approche commune minimale en matière de sécurité d’approvisionnement
en gaz naturel.
Il résulte de ces constatations que les directives 2004/67 et 2005/89 laissent une large marge de manœuvre aux États membres
quant aux moyens pour atteindre les buts qu’elles poursuivent.
À défaut d’une harmonisation complète au niveau communautaire, il appartient, en principe, aux États membres de décider du
niveau auquel ils entendent assurer la protection des intérêts légitimes mentionnés au point 41 du présent arrêt et de la
manière dont ce niveau doit être atteint. Ils ne peuvent cependant le faire que dans les limites tracées par le traité et,
en particulier, dans le respect du principe de proportionnalité, qui exige que les mesures adoptées soient propres à garantir
la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que cet objectif
soit atteint (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Commission/Autriche, C‑257/05, point 18, ainsi que arrêts précités
Commission/Allemagne, point 73, et du 14 février 2008, Commission/Espagne, point 36).
Il convient de rappeler, à cet égard, qu’il ne saurait être nié que l’objectif de garantir la sécurité de l’approvisionnement
en énergie, sur le territoire de l’État membre en cause, peut constituer une raison de sécurité publique (voir, en se sens,
arrêts du 4 juin 2002, Commission/France, C‑483/99, Rec. p. I‑4781, point 47, et du 14 février 2008, Commission/Espagne, précité,
point 38) et justifier, éventuellement, une entrave à la libre circulation des capitaux.
Cependant, la Cour a également jugé que les exigences de la sécurité publique doivent, notamment en tant que dérogation au
principe fondamental de la libre circulation des capitaux, être entendues strictement, de sorte que leur portée ne saurait
être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté européenne. Ainsi,
la sécurité publique ne saurait être invoquée qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental
de la société (voir, notamment, arrêt du 14 mars 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Rec. p. I‑1335, point 17).
En outre, s’agissant d’un régime d’autorisation préalable tel que celui visé en l’espèce, la Cour a déjà jugé qu’il doit être
proportionnel au but poursuivi, de manière telle que le même objectif ne saurait être atteint par des mesures moins restrictives,
notamment par un système de déclarations a posteriori (voir, en ce sens, arrêts du 14 décembre 1995, Sanz de Lera e.a., C‑163/94,
C‑165/94 et C‑250/94, Rec. p. I‑4821, points 23 à 28; du 20 février 2001, Analir e.a., C‑205/99, Rec. p. I‑1271, point 35,
ainsi que du 13 mai 2003, Commission/Espagne, précité, point 69). Un tel régime doit être fondé sur des critères objectifs,
non discriminatoires et connus à l’avance des entreprises concernées, et toute personne frappée par une mesure restrictive
de ce type doit pouvoir disposer d’une voie de recours (arrêts précités Analir e.a., point 38, ainsi que Commission/France,
point 46).
Il convient donc de vérifier si le régime d’autorisation préalable instauré au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième
fonction modifiée est propre à garantir dans l’État membre concerné, en cas de menace réelle et grave, un approvisionnement
minimal en énergie et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire à cette fin.
Le Royaume d’Espagne soutient, à cet égard, que le moment de l’acquisition d’une participation dans une entreprise exerçant
des activités réglementées dans le secteur de l’énergie ou d’actifs nécessaires à l’exercice de ces activités est le seul
moment auquel la CNE peut évaluer les risques que présente cette acquisition pour la sécurité de l’approvisionnement en énergie.
Ledit régime d’autorisation préalable serait donc apte à assurer cet objectif.
Cet argument ne saurait prospérer. En effet, la simple acquisition d’une telle participation ou de tels actifs ne saurait,
en principe, être considérée, en soi, comme une menace réelle et suffisamment grave pour la sécurité de l’approvisionnement
en énergie.
En outre, ainsi que la Commission l’a précisé dans ses écrits, le régime d’autorisation préalable instauré par les dispositions
du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée ne permet pas d’assurer dans tous les cas que la sécurité
de l’approvisionnement en énergie soit garantie si une menace réelle et suffisamment grave pour cet approvisionnement surgit
après que l’autorisation de l’opération concernée a été délivrée.
Le fait que ladite autorisation préalable puisse être subordonnée à certaines conditions dont le respect peut être contrôlé
postérieurement n’est pas de nature à remettre en cause cette constatation. En effet, ces conditions ne peuvent être formulées
qu’au moment de la délivrance de ladite autorisation, c’est-à-dire à un moment où ladite menace pourrait ne pas encore avoir
surgi. Or, il n’est pas certain que, à ce moment précis, toutes les éventuelles hypothèses de menaces réelles et suffisamment
graves pour la sécurité de l’approvisionnement en énergie puissent être prises en compte dans le cadre desdites conditions.
Par conséquent, le Royaume d’Espagne n’a pas démontré que le régime d’autorisation préalable instauré par les dispositions
du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée constitue une mesure propre à garantir la réalisation
de l’objectif recherché par le législateur espagnol, à savoir la sécurité de l’approvisionnement en énergie.
En tout état de cause, ce régime d’autorisation préalable est disproportionné par rapport à l’objectif poursuivi. En effet,
ledit régime ne limite pas l’habilitation de la CNE à refuser ou à soumettre à certaines conditions une autorisation d’acquisition
d’une participation dans une entreprise exerçant des activités réglementées dans le secteur de l’énergie ou d’actifs nécessaires
à l’exercice de ces activités au seul motif d’assurer l’objectif de la sécurité de l’approvisionnement en énergie, mais donne
à cet organe le pouvoir de prendre également en compte les autres objectifs de la politique énergétique, lesquels ne sont
pas nécessairement en relation avec la sécurité de l’approvisionnement en énergie. La quatorzième fonction modifiée confère
donc à la CNE un pouvoir discrétionnaire excessivement large, qui va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif
d’assurer l’approvisionnement minimal en énergie invoqué par le Royaume d’Espagne.
En outre, les dispositions fixant les raisons pour lesquelles la CNE est habilitée à refuser ou à soumettre à certaines conditions
une autorisation d’acquisition d’une participation dans une entreprise exerçant des activités réglementées dans le secteur
de l’énergie ou d’actifs nécessaires à l’exercice de ces activités sont rédigées en des termes généraux et imprécis. Il est
fait référence aux cas d’existence de risques significatifs ou d’effets négatifs, directs ou indirects, pour les activités
des entreprises opérant dans le secteur de l’énergie ou bien au besoin de protéger l’intérêt général dans le secteur de l’énergie
sans préciser en quoi ces cas ou ce besoin se caractérisent. Ces notions ne permettent pas aux intéressés de savoir à l’avance
quelles peuvent être les conditions auxquelles les opérations soumises à une autorisation préalable peuvent être subordonnées
ni de distinguer avec certitude les différentes hypothèses dans lesquelles ladite autorisation peut être refusée. En outre,
la notion d’actifs «nécessaires à l’exercice des activités réglementées dans le secteur de l’énergie» ne coïncide pas avec
celle d’actifs «stratégiques», telle que définie au paragraphe 2, sous b), de la quatorzième fonction modifiée. Il s’ensuit
qu’un tel régime d’autorisation préalable confère à l’administration un pouvoir discrétionnaire difficilement contrôlable
par les juridictions, qui comporte un risque de discrimination.
Ainsi que la Commission l’a relevé à juste titre, le Royaume d’Espagne n’a pas démontré que l’objectif poursuivi ne pourrait
pas être atteint par des mesures moins restrictives, telles que celles prévues à l’article 3, paragraphe 2, de la directive
2003/54, à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/55 et à l’annexe de la directive 2004/67. En effet, ces dispositions
prévoient non seulement la possibilité pour les États membres d’imposer aux entreprises du secteur concerné des obligations
de service public clairement définies, transparentes et non discriminatoires ainsi que de mettre en œuvre des planifications
à long terme appropriées, afin de diminuer les risques pour la sécurité de l’approvisionnement en énergie, mais aussi la possibilité
pour lesdits États de mettre en œuvre des mesures d’urgence visant à faire face aux situations de rupture de cet approvisionnement.
Il ressort d’ailleurs des observations du Royaume d’Espagne que certaines desdites dispositions ont reçu une transposition
en droit national.
Il convient donc de constater que, en adoptant les dispositions figurant au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième
fonction modifiée afin de soumettre à une autorisation préalable de la CNE l’acquisition de certaines participations dans
les entreprises exerçant certaines activités réglementées du secteur de l’énergie ainsi que l’acquisition des actifs nécessaires
à l’exercice de ces activités, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 56 CE.
Sur le manquement aux obligations résultant de l’article 43 CE
La Commission demande également que soit constaté un manquement à l’article 43 CE, relatif à la liberté d’établissement, au
motif que le régime d’autorisation préalable instauré au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction modifiée
est susceptible de gêner également les prises de participation dans les entreprises opérant dans le secteur espagnol de l’énergie,
permettant au titulaire de cette participation d’exercer une influence certaine sur les décisions desdites entreprises et
d’en déterminer les activités (voir, en ce sens, arrêt Commission/Allemagne, précité, point 13 et jurisprudence citée).
Conformément à une jurisprudence constante, relèvent du champ d’application matériel des dispositions du traité relatives
à la liberté d’établissement les dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à la détention par un ressortissant de
l’État membre concerné, dans le capital d’une société établie dans un autre État membre, d’une participation lui permettant
d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités (voir, notamment, arrêts
précités Baars, point 22; Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, point 31, et Test Claimants in the Thin Cap Group
Litigation, point 27).
En l’espèce, il ressort du dossier, notamment de l’argumentation présentée en défense par le Royaume d’Espagne, que les dispositions
nationales en cause visent, à tout le moins en partie, les acquisitions qui confèrent une influence certaine sur les décisions
de la société cible et qui permettent d’en déterminer les activités.
Il s’ensuit donc que le régime d’autorisation préalable instauré par les dispositions du paragraphe 1, second alinéa, de la
quatorzième fonction modifiée comporte également des restrictions à la liberté d’établissement et que, pour les mêmes raisons
que celles exposées précédemment à la lumière de l’article 56 CE, aucun des arguments avancés par le Royaume d’Espagne ne
peut justifier de telles restrictions.
Il convient dès lors de constater que, en adoptant les dispositions figurant au paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième
fonction modifiée afin de soumettre à une autorisation préalable de la CNE l’acquisition de certaines participations dans
les entreprises exerçant certaines activités réglementées du secteur de l’énergie ainsi que l’acquisition des actifs nécessaires
à l’exercice de ces activités, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43 CE.

Sur les dépens
En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation du Royaume d’Espagne et celui ayant succombé en ses moyens,
il convient de le condamner aux dépens.
Par ces motifs, la Cour (troisième chambre) déclare et arrête:
1)
En adoptant les dispositions du paragraphe 1, second alinéa, de la quatorzième fonction de la Commission nationale de l’énergie
figurant à la onzième disposition additionnelle, titre 3.1, de la loi 34/1998 relative au secteur des hydrocarbures (Ley 34/1998,
del sector de hidrocarburos), du 7 octobre 1998, telle que modifiée par le décret-loi royal 4/2006 (Real Decreto-ley 4/2006),
du 24 février 2006, afin de soumettre à une autorisation préalable de la Commission nationale de l’énergie l’acquisition de
certaines participations dans les entreprises exerçant certaines activités réglementées du secteur de l’énergie ainsi que
l’acquisition des actifs nécessaires à l’exercice de ces activités, le Royaume d’Espagne a manqué aux obligations qui lui
incombent en vertu des articles 43 CE et 56 CE.
2)
Le Royaume d’Espagne est condamné aux dépens.
Signatures
*
Langue de procédure: l’espagnol.