CELEX: 62006TJ0125
Overheidsopdrachten voor diensten
Aanbesteding van volledig beheer van crèche
Besluit om beroep te doen op diensten van bureau ‚Infrastructuur en logistiek’ (OIB) en om aanbesteding in te trekken

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Centro Studi Antonio Manieri Srl, is een vennootschap die is gespecialiseerd in het beheer van opleidingsactiviteiten en -organisaties.
De Raad heeft op 20 oktober 2003 een niet-openbare aanbesteding voor een dienstenopdracht „B-Brussel: volledig beheer van een crèche, 2003/S 209-187862” (hierna: „aanbesteding”) uitgeschreven.
Bij brief van zijn secretariaat-generaal van 7 januari 2004 heeft de Raad verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving door het evaluatiecomité was aanvaard, hetgeen bevestigde dat de vennootschap voldeed aan de voorwaarden voor toelating tot de niet-openbare aanbesteding.
De aanvankelijk voor juli 2004 geplande verzending van het aanbestedingsbestek werd tweemaal uitgesteld. Ten slotte werd het verzoekster toegezonden bij brief van 8 december 2004 samen met een concept-overeenkomst. De termijn voor de indiening van de offertes werd vastgesteld op .
Verzoekster diende begin 2005 haar offerte bij de Raad in. De Raad bevestigde de ontvangst bij brief van zijn secretariaat-generaal van 21 april 2005.
De Raad deelde verzoekster bij brief van 20 december 2005 mee dat de datum waarop een besluit zou worden genomen, was uitgesteld tot .
Bij brief van het secretariaat-generaal van de Raad van 16 januari 2006, die verzoekster per telefax is toegezonden, werden haar de besluiten van de Raad meegedeeld om enerzijds de aanbesteding in te trekken en anderzijds het beheer van de crèche op te dragen aan het bureau voor „Infrastructuur en Logistiek” (OIB) te Brussel. Deze brief luidde:
„[H]et secretariaat-generaal heeft beslist deze aanbesteding in te trekken overeenkomstig het bepaalde in punt 4 van het bestek, dat is opgesteld overeenkomstig artikel 101 van verordening nr. 1605/2002 van de Raad.
Het secretariaat-generaal heeft de door het OIB in het tweede halfjaar 2005 […] ingediende offerte voor het rechtstreeks administratief en pedagogisch beheer van de crèche die bij voorrang is bestemd voor de kinderen van de ambtenaren van het secretariaat-generaal, gunstig beoordeeld.
Bij de analyse van deze mogelijkheid bleken de vele voordelen ervan, vooral wat de aan het personeel gegarandeerde contractuele voorwaarden, de schaalvoordelen en het optimale gebruik van de beschikbare middelen in het kader van een adequate interinstitutionele samenwerking.
[…]”
Bij brief van 15 februari 2006 heeft verzoekster de Raad om uitleg over de brief van verzocht en de inhoud ervan op basis van een aantal argumenten betwist.
Bij brief van 3 maart 2006 heeft de Raad de vragen en de argumenten van verzoekster beantwoord.
Procesverloop
Verzoekster heeft het onderhavige beroep op 20 maart 2006 per telefax ingesteld. Het origineel van het verzoekschrift is op per brief verzonden. Het is op ter griffie van het Gerecht ingekomen. Een rectificatie betreffende het verzoek om maatregelen van instructie is op ingediend.
Bij beschikking van 12 juni 2006 heeft de president van het Gerecht de zaak toegewezen aan de Vierde kamer.
Op 18 juli 2006 heeft de Raad het verweerschrift ingediend.
Voor de indiening van de repliek is een termijn tot 10 oktober 2006 verleend. De repliek is op per brief verzonden en op ter griffie van het Gerecht ingekomen.
Op 10 oktober 2006 heeft verzoekster een aanvullend verzoek om overlegging van documenten bij wijze van maatregelen van instructie ingediend.
De Raad heeft op 23 oktober 2006 zijn opmerkingen over dit verzoek ingediend.
De schriftelijke procedure is geëindigd met de indiening van de dupliek op 30 november 2006.
Bij beschikking van 18 januari 2007 heeft de president van het Gerecht de zaak toegewezen aan de Derde kamer.
Aangezien de rechter-rapporteur verhinderd was over de zaak te zitten, heeft de president van het Gerecht de zaak toegewezen aan de Tweede kamer.
Conclusies van partijen
Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het besluit van het secretariaat-generaal van de Raad van 16 januari 2006 tot intrekking van de aanbesteding nietig te verklaren;
—
de gunstige beoordeling van de offerte van het OIB nietig te verklaren;
—
alle maatregelen tot bescherming van haar rechten en prerogatieven te nemen, met inbegrip van de schorsing van de uitvoering van de overeenkomst met het OIB;
—
haar schade ex aequo et bono vast te stellen;
—
de Raad te verwijzen in de kosten.
De Raad concludeert dat het het Gerecht behage:
—
primair het beroep niet-ontvankelijk te verklaren wegens overschrijding van de in artikel 230 EG gestelde maximumtermijn;
—
subsidiair, de verzoeken om nietigverklaring en schadevergoeding ongegrond te verklaren;
—
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Ontvankelijkheid
De Raad stelt niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift en de repliek, die beide na het verstrijken van de termijn zijn ingediend.
1.
De inachtneming van de beroepstermijn
Volgens artikel 230, vijfde alinea, EG moet een beroep tot nietigverklaring worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, al naar het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen. Overeenkomstig artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet deze termijn bovendien worden verlengd met een termijn wegens afstand van tien dagen.
In casu is het besluit van de Raad aan verzoekster verzonden bij brief van zijn secretariaat-generaal van 16 januari 2006 en de dag daarop per telefax. Ter terechtzitting heeft verzoekster uitdrukkelijk erkend deze brief op te hebben ontvangen.
Daar verzoekster de brief op 17 januari 2006 ontving, verstreek de termijn voor de instelling van een beroep tot nietigverklaring tegen het betrokken besluit, verlengd met de termijn wegens afstand van tien dagen, op maandag om middernacht (dies ad quem).
Een kopie van het verzoekschrift is op 20 maart 2006 per telefax ter griffie ingekomen en het origineel van het verzoekschrift is er vervolgens op ingediend.
Krachtens artikel 43, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering wordt de datum van 20 maart 2006 voor de berekening van de procestermijnen in aanmerking genomen, mits het ondertekende origineel van het stuk uiterlijk tien dagen later ter griffie wordt neergelegd, dat wil zeggen uiterlijk op om middernacht. Daar het ondertekende origineel van het verzoekschrift in casu eerst op is ingediend, kan de datum van niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de procestermijnen. Bijgevolg kan voor de beoordeling of het verzoekschrift eventueel te laat is ingediend, alleen de datum van in aanmerking worden genomen. Daar deze datum na de dies ad quem valt, is het beroep te laat ingesteld en in beginsel niet-ontvankelijk.
Nagegaan dient evenwel te worden of in casu sprake is van toeval of overmacht, in welk geval het Gerecht zou kunnen afwijken van de betrokken termijn op basis van artikel 45, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 53 van dit Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht.
De begrippen overmacht en toeval in de zin van artikel 45 van het Statuut van het Hof van Justitie omvatten, naast een objectief element dat betrekking heeft op abnormale omstandigheden buiten toedoen van de betrokkene, een subjectief element dat betrekking heeft op de verplichting voor de betrokkene om zich tegen de gevolgen van de abnormale gebeurtenis te beschermen door passende maatregelen te treffen zonder buitensporige offers te brengen. In het bijzonder moet de betrokkene nauwlettend toezien op het verloop van de ingeleide procedure en met name de nodige zorgvuldigheid aan de dag leggen om de gestelde termijnen in acht te nemen (arrest Hof van 15 december 1994, Bayer/Commissie,
C-195/91 P, Jurispr. blz. I-5619
, punt 32). Het begrip overmacht is derhalve niet van toepassing op een situatie waarin een zorgvuldige en omzichtige persoon objectief in staat zou zijn geweest het verstrijken van een beroepstermijn te voorkomen (arrest Hof van , Ferriera Valsabbia/Commissie,
209/83, Jurispr. blz. 3089
, punt 22, en beschikking Hof van , Zuazaga Meabe/BHIM,
C-325/03 P, Jurispr. blz. I-403
, punt 25). Nagegaan moet dus worden of de door verzoekster gestelde omstandigheden kunnen worden beschouwd als uitzonderlijke omstandigheden die overmacht opleveren.
Verzoekster heeft het poststuk met het ondertekende origineel van het verzoekschrift in casu op 17 maart 2006 verzonden. Met de verzending op deze datum kon zij er redelijkerwijs van uitgaan dat het vóór de vervaltermijn het Gerecht zou bereiken, te meer daar deze termijn door de toezending van een kopie van het verzoekschrift per telefax tot was verlengd. De Luxemburgse postdienst had het poststuk, zoals blijkt uit de stempel erop, reeds op ontvangen. Dat het stuk er gedurende 42 dagen (van 21 maart tot ) is blijven liggen, is duidelijk een abnormale omstandigheid buiten toedoen van verzoekster die de nodige zorg aan de dag heeft gelegd om de gestelde termijnen in acht te nemen door het origineel van het verzoekschrift geruime tijd vóór het verstrijken van de vervaltermijn te verzenden en de nodige maatregelen te nemen om deze laatste termijn te verlengen overeenkomstig artikel 43, lid 6, van het Reglement van de procesvoering door de griffie van het Gerecht een kopie van het verzoekschrift per telefax te zenden. Bijgevolg is de neerlegging van het origineel van het verzoekschrift na het verstrijken van de termijn te wijten aan overmacht (zie in die zin arrest Hof van , Simet en Feram/Hoge autoriteit,
25/65 en 26/65, Jurispr. blz. 40
, in fine).
Aangezien krachtens artikel 45, tweede alinea, van het Statuut van het Hof de termijnoverschrijding niet aan verzoekster kan worden tegengeworpen, moet de door de Raad aangevoerde exceptie van niet-ontvankelijkheid dus worden verworpen.
2.
De inachtneming van de termijn voor de indiening van de repliek
De uiterste datum voor indiening van de repliek was vastgesteld op 10 oktober 2006. Aangezien de repliek op ter griffie van het Gerecht is ingekomen, is zij te laat ingediend.
Het origineel van de repliek werd op 6 oktober 2006 per post vanuit Brussel gezonden. Hoewel het origineel eerst vier dagen vóór het verstrijken van de termijn voor indiening ervan is verzonden, heeft verzoekster geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 43, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering om de griffie een kopie van het ondertekende origineel toe te zenden per telefax of door middel van enig ander technisch communicatiemiddel waarover het Gerecht beschikt, waardoor de termijn voor indiening van de repliek met een extra termijn tot tien dagen had kunnen worden verlengd.
Het Gerecht is van oordeel dat verzoekster in de omstandigheden van de zaak niet de van een normale, omzichtige verzoeker te verwachten zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd om de termijnen in acht te nemen. Zij heeft juist het risico vergroot dat het Gerecht de repliek te laat zou ontvangen, enerzijds door niet de consequenties te trekken uit de problemen bij de indiening van het verzoekschrift en anderzijds door geen kopie van het ondertekende origineel per telefax of door middel van enig ander technisch communicatiemiddel waarover het Gerecht beschikt, aan de griffie te zenden.
Door dit gebrek aan zorgvuldigheid kan geen sprake zijn van overmacht zodat de repliek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
De verzoeken tot nietigverklaring
1.
Opmerkingen vooraf
Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat verzoekster nietigverklaring vordert niet alleen van het besluit van de Raad om de aanbesteding in te trekken, maar ook van de gunstige evaluatie van de offerte van het OIB door de Raad. Het Gerecht zal dit laatste verzoek tot nietigverklaring behandelen na het verzoek, gericht tegen het besluit om de aanbesteding in te trekken.
Vervolgens dient te worden opgemerkt dat verzoekster haar verzoeken tot nietigverklaring baseert op vier middelen: 1) schending van de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG; 2) onjuiste toepassing van punt 4 van het bestek en schending van de artikelen 43 EG en 49 EG, de artikelen 89, 97, 98, 100 en 101 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (
PB L 248, blz. 1
; hierna: „financieel reglement”) alsook de artikelen 135 en 147 van verordening (EG, Euratom) nr. 2342/2002 van de Commissie van tot vaststelling van uitvoeringsvoorschriften van het financieel reglement (
PB L 357, blz. 1
; hierna: „uitvoeringsverordening”); 3) schending van de motiveringsplicht, en 4) onjuiste toepassing van artikel 116 van de uitvoeringsverordening.
Ten slotte dient te worden opgemerkt dat verzoekster in elk van haar vier middelen schending van het beginsel van doorzichtigheid alsook van het beginsel van gelijke behandeling aanvoert. Het Gerecht zal dus alle argumenten van verzoekster inzake schending van deze twee beginselen na de bespreking van de vier middelen onderzoeken.
2.
Het verzoek tot nietigverklaring van het besluit van de Raad om de aanbesteding in te trekken
Het vierde middel: onjuiste toepassing van artikel 116 van de uitvoeringsverordening
Argumenten van partijen
Wat betreft de door de Raad in zijn brief van 3 maart 2006 aangevoerde reden (zie punt 9 hierboven), dat de regels van het Verdrag en van het financieel reglement alsook de algemene beginselen van gemeenschapsrecht niet op de onderhavige zaak van toepassing zijn, daar hij niet is opgetreden als aanbestedende dienst in de zin van artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening, stelt verzoekster dat deze laatste bepaling in het kader van het onderzoek van de rechtmatigheid van het „besluit van ” geen rol kan spelen, aangezien zij er niet in wordt vermeld.
Verzoekster betwist hoe dan ook dat de uitzondering van artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening in casu toepasselijk is.
In de eerste plaats moet deze uitzondering haars inziens eng worden uitgelegd, in die zin dat zij alleen van toepassing is op regelingen tussen de diensten van de gemeenschapsinstellingen. Volgens verzoekster vormt het OIB niet een dergelijke dienst, maar zoals blijkt uit punt 7 van considerans van besluit 2003/523/EG van de Commissie van 6 november 2002 houdende oprichting van het Bureau voor infrastructuur en logistiek in Brussel (
PB 2003, L 183, blz. 35
) een Europees bureau in de zin van artikel 171 van het financieel reglement. Bovendien, anders dan andere Europese bureaus als het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) of het Europees Bureau voor Personeelsselectie (EPSO), ressorteert het OIB niet onder de Raad. Het is namelijk geen interinstitutioneel Europees bureau in de zin van artikel 174 van het financieel reglement, daar het krachtens artikel 6 van besluit 2003/523 uitsluitend wordt beheerd door leden aangewezen door de Commissie.
In de tweede plaats dient de rechtspraak, volgens welke de bepalingen inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn wanneer een aanbestedende dienst zoals een territoriaal lichaam overweegt om met een van hem formeel onderscheiden lichaam, dat autonoom beslist, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor de levering van producten te sluiten, naar analogie te worden toegepast. Daar het OIB geen dienst van de Raad is en laatstgenoemde er geen enkele controle op uitoefent, kan in casu niet worden gesteld dat het financieel reglement of artikel 43 EG en artikel 49 EG niet toepasselijk zijn.
In de derde plaats blijkt uit de punten 2 en 3 van de considerans van besluit 2003/523 dat het OIB is opgericht als een bureau met als taak het beheer van de externalisering van activiteiten die niet behoren tot de kerntaak van de gemeenschapsadministratie. De internalisering van een dienst waarvoor reeds een aanbesteding is uitgeschreven, is dus in strijd met zijn taak.
De Raad betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Overeenkomstig artikel 88 van het financieel reglement zijn „[o]verheidsopdrachten […] overeenkomsten onder bezwarende titel die schriftelijk door een aanbestedende dienst in de zin van de artikelen 104 en 167 [van dit reglement] worden gesloten om tegen een geheel of gedeeltelijk ten laste van de begroting komende prijs de levering van roerende of onroerende zaken, de uitvoering van werken of de verrichting van diensten te verkrijgen”.
Een overeenkomst geldt als overheidsopdracht, wanneer zij door een „aanbestedende dienst” is gesloten. Artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening luidt: „De diensten van de communautaire instellingen worden als aanbestedende diensten beschouwd, behalve wanneer zij onderling administratieve regelingen treffen voor de verlening van diensten, de levering van producten of de uitvoering van werken.”
Uit de voorgaande twee bepalingen volgt dat de verlening van diensten is uitgesloten van de werkingssfeer van de bepalingen inzake overheidsopdrachten, wanneer er tussen de diensten van de gemeenschapsinstellingen een administratieve regeling over is getroffen.
Anders dan verzoekster stelt, is het OIB een dienst van de gemeenschapsinstellingen in de zin van artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening. Overeenkomstig punt 4 van de considerans van besluit 2003/523 bestaat namelijk „[h]et type bureau waarvoor [voor het OIB] is gekozen, […] uit administratieve eenheden die de activiteiten van andere diensten van de Commissie en/of eventueel van andere communautaire instellingen ondersteunen”. De Commissie heeft in dit punt, door onder de begunstigden van de steun van het OIB de „andere diensten van de Commissie” te vermelden, impliciet, maar noodzakelijkerwijs aangegeven dat het OIB ook een van haar diensten is.
De Raad was dus niet gehouden de op overheidsopdrachten toepasselijke bepalingen na te leven toen hij besloot een beroep te doen op de diensten van het OIB. Verzoeksters overige argumenten laten deze conclusie onverlet.
Om te beginnen kunnen verzoeksters argumenten dat het OIB enerzijds onder de Commissie en niet onder de Raad ressorteert, en anderzijds uitsluitend door leden aangewezen door de Commissie wordt beheerd, niet slagen. In de eerste plaats betreft de uitzondering van artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening administratieve regelingen tussen diensten van de gemeenschapsinstellingen ongeacht of deze diensten al dan niet tot dezelfde instelling behoren. In de tweede plaats verhindert de verbondenheid van het OIB met het directoraat-generaal (DG) Personeel en administratie van de Commissie niet dat het een interinstitutionele rol kan spelen zoals duidelijk blijkt uit de punten 4 en 6 van de considerans alsook uit artikel 2, lid 4, van besluit 2003/523. In de derde plaats bepaalt artikel 6, lid 1, sub g, van besluit 2003/523 expliciet dat het directiecomité van het OIB ook uit een vertegenwoordiger van de andere communautaire instellingen bestaat. Dat weerlegt enerzijds verzoeksters stelling dat het OIB uitsluitend door leden aangewezen door de Commissie wordt beheerd, en onderbouwt anderzijds het interinstitutionele karakter van het OIB.
Om dezelfde redenen kunnen verzoeksters argumenten niet slagen, dat het OIB een van de Raad formeel onderscheiden lichaam is, dat autonoom beslist. Artikel 281 EG sluit hoe dan ook het onderscheiden en autonome karakter van het OIB ten opzichte van de Raad uit. Aangezien volgens deze bepaling binnen het communautaire institutionele bestel alleen de Europese Gemeenschap als zodanig rechtspersoonlijkheid bezit, behoort zowel de Raad als het OIB namelijk tot dezelfde rechtspersoon zodat het OIB niet kan worden beschouwd als een van de Raad onderscheiden of autonoom lichaam.
Wat verzoeksters argumenten betreft dat artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening geen rol mag spelen in het kader van het onderzoek van de rechtmatigheid van het „besluit van 16 januari 2006”, daar niet naar deze bepaling is verwezen, dient te worden opgemerkt dat de Raad verzoekster bij brief van zijn besluit heeft meegedeeld de aanbesteding in te trekken, daar hij had besloten een beroep te doen op de diensten van het OIB. Dit besluit berust op twee bepalingen, namelijk op artikel 101 van het financieel reglement en op punt 4 van het bestek, die de Raad naar behoren in de brief vermeldt. Daarentegen volgt uit de punten 44 tot en met 48 hierboven dat het besluit om een beroep op de diensten van het OIB te doen, buiten de aanbesteding valt en verzoekster niet betreft. Dat niet naar artikel 116, lid 7, van de uitvoeringsverordening is verwezen, is dus irrelevant voor het onderzoek van de rechtmatigheid van het besluit de aanbesteding in te trekken, zodat het onderhavige argument niet kan slagen.
Wat ten slotte verzoeksters argument betreft dat de internalisering van het volledige beheer van de crèche door het OIB in strijd is met zijn taak, die erin bestaat de externalisering te beheren van activiteiten die niet tot de kerntaak van de communautaire administratie behoren, dient te worden opgemerkt dat besluit 2003/523 het OIB niet verplicht zijn taak systematisch via aanbestedingen uit te oefenen. Al kan het OIB krachtens artikel 16 van dit besluit inderdaad een aanbesteding uitschrijven, verbiedt geen enkele bepaling hem zijn taak met eigen middelen uit te oefenen. Bij gebreke van een formeel verbod kan het OIB dus per geval beslissen of al dan niet een aanbesteding wordt uitgeschreven.
Uit het voorgaande volgt het dat de tussen de Raad en het OIB getroffen regeling over het volledige beheer van een crèche een administratieve regeling tussen twee diensten van de communautaire instellingen inzake de verlening van diensten is, die buiten de bepalingen inzake overheidsopdrachten valt.
Het vierde middel moet dus in zijn geheel ongegrond worden verklaard.
Het derde middel: schending van de „motiveringsplicht”
Argumenten van partijen
Volgens verzoekster kunnen de door de Raad in zijn brief van 16 januari 2006 genoemde talrijke voordelen diens keuze om een beroep te doen op de diensten van het OIB niet rechtvaardigen, ook al wordt rekening gehouden met zijn uitleg in zijn brief van . Met de verstrekte uitleg over de voordelen inzake de aan het personeel gegarandeerde contractuele voorwaarden, de schaalvoordelen en het optimale gebruik van de beschikbare middelen heeft de Raad de „motiveringsplicht” geschonden.
De Raad betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat verzoekster in het kader van het onderhavige middel schending van de motiveringsplicht verwart met een kennelijke beoordelingsfout. Ofschoon het middel volgens het opschrift ervan opkomt tegen schending van de motiveringsplicht, betreffen de erin ontwikkelde argumenten vergissingen die de Raad bij zijn beoordeling van de voordelen van een beroep op de diensten van het OIB zou hebben gemaakt.
Dit zijn twee verschillende middelen die in het kader van een verzoek om schadevergoeding kunnen worden aangevoerd. Het eerste, dat een ontbrekende of tekortschietende motivering betreft, valt onder de schending van wezenlijke vormvoorschriften in de zin van artikel 253 EG en is een punt van openbare orde dat de gemeenschapsrechter ambtshalve moet toetsen (zie arrest Hof van 20 februari 1997, Commissie/Daffix,
C-166/95 P, Jurispr. blz. I-983
, punt 24, en aangehaalde rechtspraak). Daarentegen kan het tweede middel, dat de materiële rechtmatigheid van het litigieuze besluit betreft, slechts door de gemeenschapsrechter worden onderzocht indien het door de verzoeker wordt aangevoerd.
Bijgevolg dienen in het kader van het derde middel eerst de argumenten betreffende schending van de motiveringsplicht en vervolgens die betreffende het bestaan van kennelijke beoordelingsfouten te worden onderzocht.
Wat een eventuele schending van de motiveringsplicht betreft, volgens vaste rechtspraak is de motiveringsplicht afhankelijk van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin zij is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instantie duidelijk en ondubbelzinnig tot uiting brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om hun rechten te kunnen verdedigen en na te gaan of de beschikking al dan niet gegrond is, en de gemeenschapsrechter zijn toezicht kan uitoefenen (arrest Hof van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie,
C-350/88, Jurispr. blz. I-395
, punten 15 en 16; arresten Gerecht van , Forum des migrants/Commissie,
T-217/01, Jurispr. blz. II-1563
, punt 68, en , Deloitte Business Advisory/Commissie,
T-195/05, Jurispr. blz. II-871
, punt 45).
In casu vermeldt de brief van 16 januari 2006 uitdrukkelijk dat het besluit om de aanbesteding in te trekken verband houdt met de gunstige beoordeling van de offerte van het OIB aan de Raad. In deze brief deelt het secretariaat-generaal van de Raad verzoekster dus mee dat er na het besluit om het beheer van de betrokken diensten aan het OIB te gunnen op basis van diens offerte, geen reden meer is om de aanbesteding door te zetten. De brief van brengt de redenering van de Raad dus duidelijk en ondubbelzinnig tot uiting, zodat enerzijds verzoekster kennis kon nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om haar rechten te kunnen verdedigen en na te gaan of het besluit al dan niet gegrond is, en anderzijds de gemeenschapsrechter zijn toezicht op de rechtmatigheid kan uitoefenen. De Raad heeft met zijn besluit om de aanbesteding in te trekken de motiveringsplicht dus niet geschonden.
Wat de vraag betreft of er eventueel sprake is van kennelijke beoordelingsfouten, dient eraan te worden herinnerd dat de instelling die een aanbesteding uitschrijft, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt ten aanzien van de voor een gunningsbesluit in aanmerking te nemen factoren, en het toezicht door het Gerecht beperkt blijft tot de toetsing of de procedurevoorschriften en de motiveringsplicht in acht zijn genomen, de in aanmerking genomen feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie arrest Gerecht van 12 juli 2007, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T-250/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 89, en aangaande rechtspraak). Dienaangaande heeft verzoekster geen feiten gesteld waaruit een kennelijke beoordelingsfout in het intrekkingsbesluit kan blijken. Wat betreft de beslissing om een beroep op de diensten van het OIB te doen, en in het bijzonder de daaraan verbonden voordelen, dient te worden opgemerkt dat de Raad weliswaar jegens de politieke autoriteit en de interne auditeurs de juistheid van zijn keuze moet verantwoorden, maar jegens de inschrijver op een aanbesteding niet de voordelen hoeft aan te tonen van de beslissing om de betrokken diensten met eigen middelen te verrichten. Een dergelijke keuze is namelijk van politieke aard en valt dus onder de discretionaire bevoegdheid van de Raad. Bijgevolg kan het Gerecht in het kader van het onderhavige beroep de economische en institutionele juistheid van het beroep op de diensten van het OIB niet toetsen.
Dit middel moet dus ongegrond worden verklaard.
Het tweede middel: schending van het Verdrag, het financieel reglement en de uitvoeringsverordening alsook van het bestek
Argumenten van partijen
In de eerste plaats stelt verzoekster dat punt 4 van het bestek slechts kan dienen als rechtsgrondslag om een aanbesteding in te trekken, indien het daarbij de bedoeling is om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. De verwijzing naar punt 4 van het bestek in het besluit van de Raad om de aanbesteding in te trekken is dus incoherent, tegenstrijdig en juridisch onjuist.
In de tweede plaats is de verwijzing naar artikel 101 van het financieel reglement in het besluit van de Raad om de aanbesteding in te trekken evenmin relevant, daar een dergelijke intrekking krachtens deze bepaling moet worden gemotiveerd. In dit opzicht geldt als motivering dat ervoor is gekozen de betrokken diensten aan het OIB op te dragen. Daar het OIB niet zoals de anderen aan de aanbesteding heeft deelgenomen en zijn offerte na afloop van de termijn heeft ingediend, vormt deze keuze geen intrekking van de aanbesteding. Artikel 101 van het financieel reglement wordt, mede met miskenning van de artikelen 89, 97, 98 en 100 van het financieel reglement alsook van de artikelen 135 en 147 van de uitvoeringsverordening, dus onjuist toegepast.
In de derde plaats heeft de Raad, hoewel hij een soort vergelijkende analyse heeft verricht van enerzijds de offerte van het OIB en anderzijds die van verzoekster en van de andere vennootschappen die aan de aanbesteding hebben deelgenomen, het OIB niet verzocht om deelneming aan de aanbesteding. De door de Raad gekozen procedure schendt dus ook de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid alsook artikel 43 EG en artikel 49 EG.
De Raad betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
In de eerste plaats bepaalt punt 4 van het bestek het volgende:
„Het [s]ecretariaat kan naar eigen goeddunken en zonder motivering beslissen:
a)
de opdracht waarvoor een aanbesteding is uitgeschreven, niet te gunnen en de procedure opnieuw te beginnen;
[…]
In geen van deze gevallen kan een inschrijver, ongeacht of hij al dan niet is gekozen, aanspraak maken op schadevergoeding.”
Een letterlijke uitlegging van punt 4, sub a, van het bestek kan weliswaar eventueel tot de conclusie leiden dat er een samenhang is tussen het besluit van de Raad om de opdracht niet te gunnen en dat om de aanbesteding opnieuw uit te schrijven, maar dit neemt niet weg dat een dergelijke bepaling in het licht van artikel 101 van het financieel reglement moet worden uitgelegd. Al kan de Raad krachtens punt 4, sub a, van het bestek gewoon een tweede aanbesteding uitschrijven na te hebben beslist de opdracht niet in het kader van de eerste procedure te gunnen, artikel 101 van het financieel reglement voorziet uitdrukkelijk in de alternatieve mogelijkheid om de opdracht helemaal niet te gunnen. Dit artikel bepaalt namelijk: „De aanbestedende dienst kan tot op het ogenblik van de ondertekening van het contract van de opdracht afzien of de procedure voor het plaatsen van de opdracht annuleren.” Het Gerecht kan uit de letter van punt 4, sub a, van het bestek dus niet afleiden dat de Raad de aanbesteding niet kon intrekken.
Weliswaar moet de aanbestedende dienst krachtens het uitdrukkelijk bepaalde in artikel 101 van het financieel reglement, anders dan in punt 4, sub a, van het bestek, zijn besluit om de aanbesteding in te trekken motiveren. In het kader van het onderzoek van het derde middel is evenwel gebleken dat de Raad zijn besluit om de aanbesteding in te trekken in casu naar behoren heeft gemotiveerd. Zijn besluit om de aanbesteding in te trekken voldoet dus aan de voorwaarden van artikel 101 van het financieel reglement.
In de tweede plaats, wat de gestelde schending van de artikelen 43 EG en 49 EG, de artikelen 89, 97, 98 en 100 van het financieel reglement alsook de artikelen 135 en 147 van de uitvoeringsverordening betreft, dient eraan te worden herinnerd dat ingevolge artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, van toepassing op het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut, en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Volgens de rechtspraak dient deze uiteenzetting zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen over het beroep, eventueel zonder bijkomende informatie (arresten Gerecht van 18 september 1996, Asia Motor France e.a./Commissie,
T-387/94, Jurispr. blz. II-961
, punt 106, en , Dubois et Fils/Raad en Commissie,
T-113/96, Jurispr. blz. II-125
, punt 29). In casu stelt verzoekster alleen schending van deze bepalingen, zonder nadere argumenten ter ondersteuning van haar stelling aan te voeren. Gelet op voormelde beginselen moet de stelling dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
In het kader van de bespreking van het vierde middel is hoe dan ook reeds gebleken dat het besluit om de betrokken diensten aan het OIB op te dragen, buiten een aanbestedingsprocedure om, volledig regelmatig was, daar de diensten van het OIB aan de Raad niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen inzake overheidsopdrachten vallen, zodat schending van voormelde bepalingen uitgesloten is.
Dit middel moet dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond worden verklaard.
Het eerste middel: schending van de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG
Argumenten van partijen
Volgens verzoekster heeft de Raad door te beslissen een aanbesteding uit te schrijven, ervoor gekozen de betrokken diensten in een welomschreven kader op te dragen, en moet hij garant staan voor de inachtneming van de beginselen van het Verdrag, het financieel reglement en de artikelen 43 EG en 49 EG. In deze omstandigheden is de keuze om deze diensten aan het OIB op te dragen buiten een aanbestedingsprocedure om, onverenigbaar met de artikelen 43 EG en 49 EG.
Verzoekster beroept zich ook op artikel 86 EG, dat niet voorziet in een afwijking van de verdragsbepalingen voor de openbare ondernemingen van de lidstaten, en stelt dat deze regel a fortiori geldt voor de gemeenschapsinstellingen.
Bijgevolg is het besluit om de betrokken diensten aan het OIB op te dragen zonder bekendmaking of aanbesteding, in strijd met de genoemde voorschriften en beginselen van gemeenschapsrecht en is de nietigverklaring ervan gerechtvaardigd.
De Raad betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Wat om te beginnen de gestelde schending van artikel 86 EG betreft, dient te worden opgemerkt dat het OIB blijkens de artikelen 2 en 3 van besluit 2003/523 een bureau is dat belast is met het beheer van zuiver interne behoeften van de Gemeenschap zonder commercieel oogmerk, zodat het niet als openbare onderneming in de zin van artikel 86 EG kan worden gekwalificeerd. Bijgevolg kan geen sprake zijn van schending van artikel 86 EG en moet verzoeksters desbetreffende stelling ongegrond worden verklaard.
Wat verzoeksters overige stellingen in het kader van dit middel betreft, in het bijzonder die betreffende schending van de artikelen 43 EG en 49 EG, dient te worden opgemerkt dat verzoekster zonder nadere argumenten opnieuw alleen schending van deze bepalingen stelt. Gelet op de in punt 71 hierboven in herinnering gebrachte beginselen moeten deze stellingen dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het eerste middel dient dus in zijn geheel te worden verworpen als gedeeltelijk ongegrond en voor het overige niet-ontvankelijk.
— De argumenten inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling
Volgens verzoekster schendt de beoordeling door de Raad van de offerte van het OIB buiten de aanbestedingsprocedure om, het beginsel van gelijke behandeling.
Het algemene gelijkheidsbeginsel is een van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht. Dit beginsel verbiedt, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties verschillend en verschillende situaties gelijk te behandelen (arrest Hof van 9 september 2004, Spanje/Commissie,
C-304/01, Jurispr. blz. I-7655
, punt 31).
Aangezien het OIB, zoals gebleken bij het onderzoek van het vierde middel, een dienst van de communautaire instellingen is, is de situatie waarin het zich bevindt, geenszins vergelijkbaar met die waarin de deelnemers aan een aanbesteding zich bevinden. Bijgevolg kan de beoordeling van de offerte van het OIB buiten de aanbesteding om, het beginsel van gelijke behandeling niet schenden.
Verzoeksters argumenten betreffende schending van het beginsel van gelijke behandeling moeten dus ongegrond worden verklaard.
— De argumenten betreffende schending van het beginsel van doorzichtigheid
Volgens verzoekster heeft de Raad het beginsel van doorzichtigheid geschonden door de betrokken diensten buiten de aanbesteding om aan het OIB op te dragen.
Wat de schending van dit beginsel betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de aanbestedende dienst volgens de rechtspraak inzake overheidsopdrachten in elke fase van een aanbestedingsprocedure niet alleen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet eerbiedigen, maar ook dat van doorzichtigheid (arrest Hof van 25 april 1996, Commissie/België,
C-87/94, Jurispr. blz. I-2043
, punt 54, en arrest Gerecht van , Embassy Limousines & Services/Parlement,
T-203/96, Jurispr. blz. II-4239
, punt 85).
Het beginsel van doorzichtigheid brengt voor de aanbestedende dienst de verplichting mee, alle precieze informatie over het gehele verloop van de procedure bekend te maken (zie in die zin arrest Embassy Limousines & Services/Parlement, punt 86 supra, punt 85).
Verzoekster is vóór de brief van 16 januari 2006 niet op de hoogte gesteld van de besprekingen tussen de Raad en het OIB die tot het besluit van de Raad hebben geleid om het beheer van de crèche aan het OIB op te dragen. Volgens de informatie in de brief van begonnen deze besprekingen in het tweede halfjaar 2005 met de indiening van de offerte van het OIB.
Blijkens de rechtspraak echter, is de door de aanbestedende dienst in het kader van het beginsel van doorzichtigheid te verstrekken informatie erop gericht, enerzijds te garanderen dat alle inschrijvers dezelfde kansen hebben (zie in die zin arrest Commissie/België, punt 86 supra, punten 54 en 55), en anderzijds de gewettigde verwachtingen te beschermen van de inschrijvers die vooraf zijn aangezet tot onomkeerbare investeringen (zie in die zin arrest Embassy Limousines & Services/Parlement, punt 86 supra, punten 85 en 86).
In casu heeft verzoekster niet aangetoond dat een van deze twee doelstellingen is doorkruist. Enerzijds kan namelijk van ongelijke kansen voor verzoekster en de andere inschrijvers geen sprake zijn, daar allen even onbekend waren met de correspondentie tussen de Raad en het OIB. Anderzijds heeft verzoekster niet aangetoond of zelfs gesteld dat zij tot investeringen met een risico groter dan het normale risico van inschrijvers op een aanbestedingsprocedure is aangezet.
Bijgevolg moeten verzoeksters argumenten inzake schending van het beginsel van doorzichtigheid ongegrond worden verklaard.
3.
Het verzoek tot nietigverklaring van de gunstige beoordeling van de offerte van het OIB
Wat het verzoek tot nietigverklaring van de gunstige beoordeling door de Raad van de offerte van de het OIB betreft, dient te worden vastgesteld dat dit niet-ontvankelijk is.
De gunstige beoordeling van de offerte van het OIB, die voorafging aan de beslissing om de betrokken diensten aan dit bureau op te dragen, is namelijk een interne handeling die buiten de aanbestedingsprocedure staat, aangezien de Raad, zoals is gebleken in de punten 44 tot en met 48 hierboven, niet gebonden is aan de voorschriften voor overheidsopdrachten wanneer hij besluit een beroep te doen op de diensten van het OIB.
Als interne handeling die buiten de aanbestedingsprocedure staat, kan de gunstige beoordeling geen bindende rechtsgevolgen in het leven roepen die verzoeksters belangen kunnen aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. Bijgevolg kan zij geen handeling zijn die vatbaar is voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG (zie arrest Gerecht van 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T-10/92–T-12/92 en T-15/92, Jurispr. blz. II-2667
, punt 28, en aangehaalde rechtspraak), zodat het onderhavige verzoek om nietigverklaring niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Het verzoek om schadevergoeding
Argumenten van partijen
Verzoekster verzoekt om vergoeding van de beweerdelijk door het gedrag van de Raad veroorzaakte schade, die het Gerecht ex aequo et bono moge vaststellen.
De Raad betwist de gegrondheid van dit verzoek.
Beoordeling door het Gerecht
Volgens vaste rechtspraak is de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap in de zin van artikel 288, tweede alinea, EG wegens onrechtmatige gedragingen van haar organen afhankelijk van een aantal voorwaarden: onrechtmatigheid van de aan de instellingen verweten gedraging, werkelijk geleden schade en een oorzakelijk verband tussen die gedraging en de gestelde schade (arrest Hof van 29 september 1982, Oleifici Mediterranei/EEG,
26/81, Jurispr. blz. 3057
, punt 16; arrest Gerecht van , International Procurement Services/Commissie,
T-175/94, Jurispr. blz. II-729
, punt 44, en beschikking Gerecht van , Lademporiki en Parousis & Sia/Commissie, T-92/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 10).
Bovendien moet het verzoekschrift, zoals in herinnering gebracht in punt 71 hierboven, zo duidelijk en precies zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen over het beroep.
Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat een verzoek om een niet nader gepreciseerde schadevergoeding in het kader van een beroep tot schadevergoeding als onvoldoende bepaald geldt en derhalve niet-ontvankelijk moet worden geacht (arrest Hof van 2 december 1971, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Raad,
5/71, Jurispr. blz. 975
, punt 9, en arrest Gerecht van , Camar en Tico/Commissie en Raad,
T-79/96, T-260/97 en T-117/98, Jurispr. blz. II-2193
, punt 181).
Het Gerecht heeft evenwel aanvaard dat het in bijzondere omstandigheden niet absoluut noodzakelijk is in het verzoekschrift de juiste omvang van de schade en het bedrag van de gevorderde vergoeding te vermelden (zie in die zin arrest Gerecht van 10 juli 1990, Automec/Commissie,
T-64/89, Jurispr. blz. II-367
, punt 76, en beschikking Gerecht van , Sinara Handel/Raad en Commissie,
T-91/05, Jurispr. blz. II-245
, punt 110). In dit verband is ook geoordeeld dat de verzoeker in zijn verzoekschrift het bestaan van dergelijke omstandigheden moet aantonen of althans aanvoeren (beschikking Gerecht van , Goldstein/Commissie,
T-262/97, Jurispr. blz. II-2175
, punt 25).
In casu verzoekt verzoekster het Gerecht „de schade ex aequo et bono vast te stellen”. Voorts heeft verzoekster, naast het feit dat zij in het verzoekschrift haar schade niet heeft becijferd, ook geen enkel feitelijk gegeven aangebracht aan de hand waarvan de omvang ervan kan worden vastgesteld. Zij heeft alleen abstract en in het algemeen gesteld schade te hebben geleden, zonder deze schade evenwel nader te preciseren. Bovendien heeft zij geen bijzondere omstandigheden genoemd die zouden rechtvaardigen dat zij de gestelde schade zelfs niet bij benadering kan aangeven.
De verplichting om in het verzoekschrift de juiste omvang van de schade te preciseren geldt in casu des te meer, daar uit artikel 101 van het financieel reglement alsook uit punt 4, sub a, in fine, van het bestek (zie punt 68 hierboven) volgt dat de aanbestedende dienst niet gehouden is tot vergoeding van de schade van de inschrijvers die hebben deelgenomen aan een aanbesteding die nietig is verklaard. Bijgevolg kunnen de lasten en kosten die voor een inschrijver wegens deelneming aan een aanbesteding zijn ontstaan, in beginsel geen schade vormen waarvoor schadevergoeding kan worden toegekend (arrest Gerecht van 29 oktober 1998, TEAM/Commissie,
T-13/96, Jurispr. blz. II-4073
, punt 71, en arrest Embassy Limousines & Services/Parlement, punt 86 supra, punt 97).
Gelet op artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, van toepassing op het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut, en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering moet het verzoek om schadeloosstelling dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het verzoek om opschorting van de uitvoering van de tussen de Raad en het OIB gesloten overeenkomst
Verzoekster heeft onder meer „opschorting van de uitvoering van de overeenkomst met het OIB” gevorderd.
Er dient op te worden gewezen dat het verzoek formeel niet overeenkomstig het vereiste van artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering bij afzonderlijke akte is ingediend. Het is eenvoudig een van de conclusies in dezelfde akte als het hoofdberoep en moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard (zie arrest Gerecht van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie,
T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 en T-23/98, Jurispr. blz. II-2319
, punt 38, en aangehaalde rechtspraak).
Het onderhavige verzoek moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het verzoek om maatregelen van instructie
Argumenten van partijen
Verzoekster verzoekt het Gerecht, bij wijze van maatregelen van instructie de Raad te verzoeken de volgende documenten over te leggen:
—
de overeenkomst tussen de Raad en het OIB;
—
alle documenten over het besluit van de Raad om het OIB met de betrokken diensten te belasten, in het bijzonder de nota van vóór 1 augustus 2005 waarmee de Raad het OIB heeft verzocht een offerte voor het beheer van deze diensten in te dienen.
De Raad betwist het nut van deze documenten in het kader van de onderhavige zaak.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat het volgens vaste rechtspraak aan het Gerecht staat om te beoordelen, of maatregelen van instructie nuttig zijn voor de beslechting van het geschil (arresten Gerecht van 16 mei 2001, Toditec/Commissie,
T-68/99, Jurispr. blz. II-1443
, punt 40, en , CAS/Commissie,
T-23/03, Jurispr. blz. II-289
, punt 323).
De overlegging van de gevraagde documenten zou slechts gerechtvaardigd zijn indien de bepalingen inzake overheidsopdrachten op de onderhavige zaak van toepassing zouden zijn. Daar de beoordeling van de verzoeken om nietigverklaring het tegendeel heeft uitgewezen, heeft overlegging van de betrokken documenten geen nut meer voor de beslechting van het onderhavige geschil.
Gelet op deze overwegingen moet het onderhavige verzoek om maatregelen van instructie worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Raad te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Centro Studi Antonio Manieri Srl wordt verwezen in haar eigen kosten alsook in die van de Raad.

Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 januari 2009.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.