CELEX: 62008TJ0097
EF-varemærker
ansøgning om EF-varemærke, der består i en nuance af farven orange
absolut registreringshindring
mangel på fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009]

Sagens baggrund
Den 29. august 2005 indgav sagsøgeren, KUKA Roboter GmbH, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993
om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker
(EUT L 78, s. 1)), en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
(herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det tegn, der søgtes registreret, er følgende nuance af farven orange:
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører – efter den begrænsning, der er foretaget under sagen for Harmoniseringskontoret
– under klasse 7 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser
til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Robotarme til at betjene,
bearbejde og svejse, undtagen rentrumsrobotter, medicinrobotter og lakeringsrobotter; dele af de nævnte varer«.
Ved afgørelse af 7. august 2007 afslog undersøgeren registreringsansøgningen på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i
forordning nr. 40/94 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009], da det ansøgte varemærke manglede fornødent
særpræg.
Den 2. oktober 2007 påklagede sagsøgeren i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning
nr. 207/2009) undersøgerens afgørelse.
Ved afgørelse af 14. december 2007 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret
klagen med den begrundelse, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b),
i forordning nr. 40/94. Appelkammeret fandt i det væsentlige, at den relevante kundekreds ikke ville opfatte den i EF-varemærkeansøgningen
omhandlede farve i sig selv som en angivelse af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse.

Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres.
–        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Formaliteten vedrørende de for Retten fremlagte beviser
Til støtte for sit anbringende om, at det ansøgte varemærke har et egentligt fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1,
litra b), i forordning nr. 40/94, har sagsøgeren ved skrivelse af 25. marts 2009 fremlagt resultaterne fra to undersøgelser
dateret den 27. juni 2008. Den første undersøgelse består af en telefonisk rundspørge foretaget i Tyskland, Kina, USA og Italien,
og den anden undersøgelse består af et spørgeskema, der blev givet til offentligheden under fagmessen Automatica 2008, som
blev afholdt i juni 2008 i München (Tyskland). Sagsøgeren har ligeledes fremlagt en cd-rom, der indeholder reklamebrochurer
fra forskellige fabrikanter, samt fotografier af stande for forskellige virksomheder i sektoren, der repræsenteres på fagmesser.
Ved skrivelse af 12. maj 2009 bestred Harmoniseringskontoret, at disse dokumenter kunne antages til realitetsbehandling, da
de udgjorde nye oplysninger.
Ud over den omstændighed, at disse dokumenter i strid med artikel 48, stk. 1, i Rettens procesreglement er blevet fremlagt
for sent under sagen for Retten, uden at der er givet nogen begrundelse for denne forsinkelse, bemærkes, at det følger af
fast retspraksis, at et søgsmål ved Retten har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af Harmoniseringskontorets
appelkamre jf. artikel 63 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65 i forordning nr. 207/2009), hvorfor Rettens opgave ikke er
at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for
Retten (jf. i denne retning Rettens dom af 24.11.2005, sag T-346/04, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), Sml.
II, s. 4891, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis). Lovligheden af en afgørelse fra appelkammeret kan derfor kun anfægtes
under påberåbelse af nye faktiske omstændigheder for Retten, hvis det godtgøres, at appelkammeret af egen drift skulle have
inddraget disse faktiske omstændigheder under den administrative procedure, inden det traf afgørelse i sagen (Rettens dom
af 12.12.2002, sag T-247/01, eCopy mod KHIM (ECOPY), Sml. II, s. 5301, præmis 46).
Da de dokumenter, som sagsøgeren har fremlagt i den foreliggende sag, ikke åbenbart vedrører faktiske omstændigheder, som
appelkammeret skulle have prøvet ex officio i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 76, stk. 1,
i forordning nr. 207/2009), skal der derfor ses bort fra de ovennævnte dokumenter, uden at det er fornødent at undersøge deres
beviskraft.

Om realiteten
Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren fremsat tre anbringender om henholdsvis en tilsidesættelse af artikel 28 EF, en
tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og af artikel 73 (nu artikel 75 i forordning nr. 207/2009) og artikel 74 i
forordning nr. 40/94 og endelig et anbringende om magtfordrejning.
Det er hensigtsmæssigt først at behandle det andet, derefter det tredje og til sidst det første anbringende.
Det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), samt af artikel 73 og 74 i forordning nr. 40/94
–       Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt har fundet, at det ansøgte varemærke savner fornødent særpræg for
de omhandlede varer.
Indledningsvis har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har underkendt rækkevidden af Domstolens dom af 6. maj 2003,
Libertel (sag C-104/01, Sml. I, s. 3793), hvoraf det følger, at det kun er udelukket at registrere en farve som EF-varemærke,
hvis farven mangler det fornødne særpræg. Derfor må ethvert særpræg ved et varemærke – også selv om det er begrænset – kunne
føre til, at det kan registreres.
Sagsøgeren har gjort gældende, at de kriterier, Domstolen opstillede i Libertel-dommen, er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
Det ansøgte varemærke vedrører således kun en specificeret varetype, nemlig robotarme til at betjene, bearbejde og svejse,
med undtagelse af rentrumsrobotter, medicinrobotter og lakeringsrobotter. Desuden er det omhandlede marked meget specifikt,
for det første fordi de robotter, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er længerevarende investeringsgoder, hvis stykpris
i euro er mindst femcifret, for det andet fordi robotterne bruges til yderst specifikke anvendelser, og for det tredje fordi
anskaffelsen af en af sagsøgerens robotter medfører et betydeligt tilpasningsarbejde hos erhververen.
Sagsøgeren har endvidere anfægtet appelkammerets efterprøvelse med hensyn til den relevante kundekreds, der fremgår af punkt
19 og 20 i den anfægtede afgørelse, og har anført, at kundekredsen i den foreliggende sag er sammensat af erhververe og forhandlere
af robotarme til at betjene, bearbejde og svejse, som har et godt kendskab til dette produktmarked i Europa. Sagsøgeren har
dermed anfægtet appelkammerets vurdering, hvorefter ikke blot erhververen af de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke,
men også det tekniske personale, der arbejder i de fabrikker, hvor disse robotter befinder sig, er omfattet af den omhandlede
kundekreds.
Sagsøgeren har bestridt, at der skulle være et friholdelsesbehov med hensyn til farver på grund af det begrænsede antal farver,
der kan adskilles fra hinanden. Selskabet har gjort gældende, at ordmærker, der kun består af nogle tegn, kan registreres,
selv om disse også indgår i en beholdning, der ikke er ubegrænset. Det har desuden understreget, at den monopolisering, der
sker ved det ansøgte varemærke, kun vedrører et meget begrænset vareområde. Derudover er registreringen af det ansøgte varemærke
ifølge sagsøgeren ikke til hinder for, at konkurrerende virksomheder kan markedsføre orangefarvede robotter, idet en sådan
markedsføring ikke udgør en brug af det ansøgte varemærke i henhold til artikel 9 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 9 i forordning
nr. 207/2009). I den forbindelse har selskabet anført, at kunderne i princippet vælger produktets farve ved bestillingen,
hvilket betyder, at det er udelukket, at en af sagsøgerens konkurrenter er forhindret i at sælge en orangefarvet robot. Det
ansøgte varemærke er alene til hinder for, at der gøres brug af denne farve i reklame- eller salgsfremmeøjemed, f.eks. på
messer eller i brochurer.
Derudover er der ingen anden almen interesse, der er til hinder for registreringen af det ansøgte varemærke. Varemærket er
ikke genstand for en beskrivende brug og forfølger ikke noget teknisk mål.
Sagsøgeren har ligeledes anfægtet appelkammerets betragtning, hvorefter det ansøgte varemærke ligger meget tæt på farven på
mønje, som bruges til rustbehandling. For det første er de omhandlede farver klart forskellige. For det andet er anvendelse
af mønje forbudt i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/95/EF af 27. januar 2003 om begrænsning af anvendelsen
af visse farlige stoffer i elektrisk og elektronisk udstyr (EFT L 37, s. 19). Endelig er sagsøgerens robotter i det væsentlige
sammensat af pressestøbt aluminium, som er et materiale, der ikke kræver rustbehandling.
Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at det ikke kan antages, at antallet af varemærkeansøgninger, der har en rød eller
orange farve uden kontur til genstand, kan indikere, at det ansøgte varemærke ikke er usædvanligt, og at det følgelig mangler
det fornødne særpræg. Antallet af indgivne varemærkeansøgninger, som vedrører farver uden kontur, har i sig selv ingen betydning,
da appelkammeret er forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at foretage en vurdering af det ansøgte varemærke, idet det skal
tage hensyn til de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret – ved i punkt 20 i den anfægtede afgørelse at udtale, at den omhandlede kundekreds
beslutter sig for købet af de omhandlede varer alene på grundlag af deres tekniske eller økonomiske aspekter og ikke efter
deres farve – har underkendt relevansen af det forhold, at farven gør det muligt for den omhandlede kundekreds at henføre
varen til en bestemt fabrikant og at gøre sig tanker om varens kvalitet. I den forbindelse har sagsøgeren henvist til de reklamebrochurer,
som selskabet har forelagt appelkammeret, hvoraf det fremgår, at farven på robotarme til at betjene, bearbejde og svejse i
de berørte kundekredse udgør en angivelse af den kommercielle oprindelse.
I øvrigt beviser dokumentet med titlen »Icon Added Value« – der vedrører en undersøgelse, som blev gennemført i 2005, og hvor
det forhold, at hele Den Europæiske Union er repræsenteret, er bevist ved dokumentet med titlen »World Robotics 2006« – som
er blevet fremlagt for appelkammeret, at den omhandlede kundekreds etablerer en forbindelse mellem en farve og varens oprindelse.
Ifølge sagsøgeren gælder der andre regler på robotmarkedet end på markederne for forbrugsgoder. Sagsøgeren har i øvrigt anfægtet,
at den undersøgelse, der er foretaget af den omhandlede kundekreds, hviler på et forkert stillet spørgsmål. Den omstændighed,
at fabrikantens navn nævnes, kan ikke fordreje resultaterne.
Endelig er sagsøgeren af den opfattelse, at appelkammeret har tilsidesat artikel 73 og 74 i forordning nr. 40/94, da det ikke
har efterprøvet de faktiske omstændigheder og forhold i det foreliggende tilfælde. Derfor er den anfægtede afgørelse heller
ikke tilstrækkeligt begrundet.
Harmoniseringskontoret har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
–       Rettens bemærkninger
I henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 er »varemærker, som mangler fornødent særpræg« udelukket
fra registrering. Desuden bestemmes det i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 207/2009),
at »stk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Fællesskabet«.
At et varemærke har fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 betyder, at varemærket
gør det muligt at identificere den vare, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed
at adskille denne vare fra andre virksomheders (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel
mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 34).
Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket
er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds (dommen i sagen Henkel mod
KHIM, præmis 35).
For at kunne afgøre, om en farve i sig selv er egnet til i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 4 i forordning
nr. 207/2009) at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, skal der tages stilling til,
om farverne i sig selv er egnede til at formidle præcise oplysninger, navnlig om en vares eller en tjenesteydelses oprindelse
(jf. analogt Libertel-dommen, præmis 39, og Domstolens dom af 24.6.2004, sag C-49/02, Heidelberger Bauchemie, Sml. I, s. 6129,
præmis 37).
I den forbindelse bemærkes, at farver vel er egnede til at formidle bestemte associationer og kan vække følelser, men de er
derimod efter deres natur mindre egnede til at videregive præcise oplysninger. Dette er så meget desto mindre tilfældet, som
de ofte anvendes i reklamer og i markedsføringen af varer og tjenesteydelser på grund af deres tiltrækningskraft, men uden
et præcist budskab (Libertel-dommen, præmis 40, og Heidelberger Bauchemie-dommen, præmis 38).
Opfattelsen hos offentligheden er ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tegn, der består af en farve, som når
der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det
betegner. Selv om offentligheden er vant til umiddelbart at opfatte ord- eller figurmærker som tegn, der angiver varens handelsmæssige
oprindelse, er det samme ikke nødvendigvis tilfældet for tegn, der går ud i ét med fremtrædelsesformen for den vare, for hvilken
tegnet er søgt registreret som varemærke (Libertel-dommen, præmis 65, og Domstolens dom af 21.10.2004, sag C-447/02 P, KWS
Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 78).
Hvad angår en farve kan denne kun antages at have fornødent særpræg før brug i undtagelsestilfælde, navnlig når antallet af
varer og tjenesteydelser, som varemærket søges registreret for, er meget begrænset, og det relevante marked er meget specifikt
(Libertel-dommen, præmis 66, og dommen i sagen KWS Saat mod KHIM, præmis 79).
Det skal endvidere understreges, at da varemærkeretten er et vigtigt led i den ordning med loyal konkurrence, som er oprettet
efter traktaten, skal de rettigheder og muligheder, som varemærket giver varemærkeindehaveren, undersøges i lyset af dette
formål. I betragtning af den omstændighed, at et registreret varemærke for bestemte varer eller tjenesteydelser giver mærkets
indehaver en eneret, som gør det muligt for ham at monopolisere det registrerede tegn som varemærke uden tidsbegrænsning,
kan muligheden for at registrere et varemærke begrænses af almene hensyn (jf. analogt Libertel-dommen, præmis 48-50).
For så vidt medfører det ringe antal af farver, der reelt er til rådighed, at et lille antal registreringer som varemærke
for tjenesteydelser eller varer vil kunne udtømme hele den farvepalet, der er til rådighed. Et så omfattende monopol er ikke
foreneligt med en ordning med loyal konkurrence, navnlig fordi der kunne opstå en uberettiget konkurrencefordel for én erhvervsdrivende.
Inden for varemærkerettens anvendelsesområde må der således anerkendes en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden
over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art som de varer eller tjenesteydelser,
for hvilke varemærket søges registreret (Libertel-dommen, præmis 54 og 55).
Det er på baggrund af disse betragtninger, at det foreliggende anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra
b), i forordning nr. 40/94 skal efterprøves.
Hvad angår den relevante kundekreds har appelkammeret dels – i punkt 19 i den anfægtede afgørelse – taget hensyn til den opfattelse,
som det tekniske personale i en maskinhal har af robotarme til at betjene, bearbejde og svejse, dvs. opfattelsen hos de fagfolk,
der skal styre disse robotter eller få dem til at virke, og dels – i punkt 20 i den anfægtede afgørelse – taget hensyn til
opfattelsen i de virksomheder, der køber sådanne robotter.
Sagsøgeren har anfægtet, at den relevante kundekreds også omfatter det tekniske personale, der arbejder i de fabrikker, hvor
robotterne befinder sig. Hertil bemærkes alene, således som Harmoniseringskontoret med rette har gjort det, at selv om det
tekniske personale sandsynligvis ikke tager direkte del i beslutningen om at købe robotter, kan det ikke udelukkes, at dette
personale i nogle virksomheder har indflydelse på denne beslutning, da det deltager direkte i ibrugtagningen og i den daglige
anvendelse af dem. Appelkammeret har derfor ikke begået en fejl ved – med henblik på bedømmelsen af det ansøgte varemærkes
særpræg – at tage hensyn dels til opfattelsen hos det tekniske personale og dels til opfattelsen hos det overordnede personale
i virksomheden, der er ansvarligt for valget og købet af de varer, som er omfattet af det ansøgte varemærke.
Det følger under alle omstændigheder utvetydigt af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret har taget udgangspunkt i en professionel
kundekreds, der ved sine beslutninger om køb er særligt opmærksom med hensyn til de nævnte maskiners tekniske funktioner,
herunder deres formål, modeller eller de aspekter, der er forbundet med sikkerhed på arbejdspladsen.
Hvad angår vurderingen af det ansøgte tegns særpræg bemærkes, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 11
og 12, at det ansøgte varemærke består af en eneste farve, nemlig en nuance af farven orange uden konturer, der helt eller
delvist kan dække enten de varer, der er omfattet af det ansøgte varemærke, eller disses emballage eller i givet fald anvendes
i reklamer for disse varer.
I den anfægtede afgørelses punkt 12 og 16-20 konkluderede appelkammeret, at det ansøgte varemærke ikke havde fornødent særpræg,
fordi det ikke kunne opfattes som en angivelse af de omhandlede varers oprindelse. Appelkammeret fandt nemlig i det væsentlige,
at den ansøgte farve ikke var usædvanlig i sektoren for industrielle robotter og for konstruktionen af installationer, og
at den i sig selv ikke var så exceptionel, at den ville blive opfattet som markant i den omhandlede sektor.
Sagsøgeren har ikke bevist, at appelkammeret har begået en fejl på dette punkt. Det skal nemlig understreges, at forbrugerne
ikke er vant til at udlede en vares oprindelse ud fra dens farve eller dens emballages farve uden noget grafisk eller tekstmæssigt
element, da en farve ikke i sig selv i den nuværende handelsmæssige brug principielt anvendes som et identifikationsmiddel.
Den væsensbegrundede egenskab, der kendetegner varer fra en bestemt virksomhed, er almindeligvis ikke farven (Libertel-dommen,
præmis 65).
I den forbindelse bemærkes, at appelkammeret i punkt 26 i den anfægtede afgørelse, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, fastslog,
at de industrielle robotter i den omhandlede sektor normalt markedsføres i meget forskellige farver. Sagsøgeren har dog ikke
fremlagt nogen som helst beviser for, at de farver, som industrielle robotter normalt påføres i den omhandlede sektor, almindeligvis
opfattes som en angivelse af disse varers handelsmæssige oprindelse.
Under alle omstændigheder bemærkes, at friholdelsesbehovet for farver, som har betydning for fortolkningen af artikel 7, stk. 1,
litra b), i forordning nr. 40/94, virker som en hindring for registreringen af et varemærke, der udgør en farve, medmindre
der foreligger særlige omstændigheder.
Hvad angår sagsøgerens bestridelse af, at der foreligger et friholdelsesbehov for farver i sektoren for robotarme, bemærkes,
at registreringen som EF-varemærke af en nuance af farven orange ikke kun ville føre til en monopolisering af denne ene nuance,
men ville udmunde i, at det blev forbudt for konkurrerende virksomheder at gøre brug af enhver nuance af farven orange og
endda mere end det, da det ikke kan udelukkes, at det ville kunne bevises, at der var risiko for forveksling mellem den nuance
af farven orange, der er genstand for varemærkeansøgningen i den foreliggende sag, og andre nuancer af farven orange eller
farver, der ligner denne. I betragtning af det meget begrænsede antal farver, der er til rådighed, ville monopoliseringen
af en bestemt farve og følgelig potentielt af hele spektret af farver og nuancer, der ligner denne, kunne føre til en hurtig
udtømning af hele den farvepalet, der er til rådighed, og ville kunne tilføre bestemte erhvervsdrivende en konkurrencemæssig
fordel, der ikke er forenelig med en ordning med loyal konkurrence og med den almene interesse i ikke utilbørligt at begrænse
rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende (jf. i denne retning Libertel-dommen, præmis 54 og 56).
I det foreliggende tilfælde bemærkes, at sagsøgeren ikke for appelkammeret har fremlagt nogen beviser for, at det kan fastslås,
at der i den foreliggende sag er særlige omstændigheder, og navnlig, at antallet af varer, med hensyn til hvilke varemærket
er ansøgt, er så begrænset, og at det relevante marked er så specifikt, at en farve for det første i sig selv kan angive den
handelsmæssige oprindelse for de varer, som den er påført, og at monopoliseringen af farven for det andet ikke vil kunne skabe
en ulovlig konkurrencemæssig fordel for varemærkeindehaveren i strid med den almene interesse.
Sagsøgeren har nemlig med henblik herpå fremhævet de særlige forhold inden for den omhandlede sektor og navnlig, at de robotter,
der er omfattet af det ansøgte varemærke, er nogle helt specielle varer, at der er tale om længerevarende investeringsgoder,
der er bekostelige, at de bruges til yderst specifikke anvendelser, og at erhvervelsen af en robot medfører et betydeligt
tilpasningsarbejde hos erhververen. Imidlertid ændrer disse oplysninger ikke på den omstændighed, som appelkammeret fremhævede
i punkt 26 i den anfægtede afgørelse, at det i sektoren for de omhandlede varer er normalt, at de findes i meget forskellige
farver. Hertil har sagsøgeren selv anført, at kunderne vælger farverne på varerne ved bestillingen. Det kan således lægges
til grund, at den relevante kundekreds i den berørte sektor normalt konfronteres med de omhandlede varer i forskellige farver,
uden at disse farver opfattes således, at de angiver de nævnte varers handelsmæssige oprindelse.
Sagsøgeren har heller ikke forklaret, hvorledes de oplysninger, som selskabet er fremkommet med, gør det muligt at fastslå,
at registreringen af det ansøgte varemærke i den omhandlede sektor ikke skader en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse
rådigheden over farver.
Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at selskabet alene agter at anvende det ansøgte varemærke i reklame- og salgsfremmeøjemed,
og at registreringen af varemærket ikke er til hinder for, at konkurrerende selskaber frit kan vælge de farver, der kan anvendes
på deres robotter. I den forbindelse bemærkes, at i henhold til artikel 9 i forordning nr. 40/94 giver den eneret, der er
knyttet til et EF-varemærke, indehaveren de retlige instrumenter til at forbyde tredjemand at gøre erhvervsmæssig brug af
et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket. Artikel 9, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 9, stk. 2,
i forordning nr. 207/2009) gør det muligt at forbyde at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage, at udbyde varerne
til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det
pågældende tegn, at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn og at anvende tegnet på forretningspapirer
og i reklameøjemed.
Sagsøgeren kan derfor ikke gøre gældende, at konkurrerende selskabers påføring af farven orange på deres robotter ikke ville
udgøre en brug af det ansøgte varemærke i henhold til artikel 9 i forordning nr. 40/94.
Det bemærkes endvidere, at et markedsføringskoncept alene afhænger af den berørte virksomheds valg og derfor kan ændres efter
registreringen af et tegn som EF-varemærke. Det kan således ikke have nogen som helst indflydelse på vurderingen af, om tegnet
kan registreres (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-355/00, DaimlerChrysler mod KHIM (TELE AID), Sml. II, s. 1939, præmis 42).
Selv om sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet kun vil bruge det ansøgte varemærke i reklameøjemed, kan det således ikke
udelukkes, at det vil udøve sin eneret til at forbyde sine konkurrenter at anvende den i den foreliggende sag omhandlede nuance
af farven orange på robotterne selv. Det følger heraf, at sagsøgerens argument, hvorefter brugen af det ansøgte varemærke
vil blive begrænset til reklameformål, ikke kan have nogen betydning for vurderingen af kravet om at friholde det ansøgte
tegn.
Det sagsøgende selskab har imidlertid ret, når det gør gældende, at den omstændighed, som appelkammeret har anført i den anfægtede
afgørelses punkt 20, hvorefter den omhandlede kundekreds beslutter sig for købet af de omhandlede varer alene på grundlag
af deres tekniske eller økonomiske aspekter, ikke er relevant med hensyn til spørgsmålet, om en farve i sig selv kan angive
varers handelsmæssige oprindelse. Henset til de andre elementer, der er taget i betragtning i den anfægtede afgørelse, kan
dette forhold imidlertid ikke føre til, at det kan konkluderes, at appelkammeret har begået en fejl ved at fastholde, at det
ansøgte varemærke ikke opfylder bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
I betragtning af det ovenfor i præmis 42-48 anførte kan sagsøgerens argumenter, der anfægter relevansen af appelkammerets
betragtninger om, dels at den farve, der er genstand for det ansøgte varemærke, er tæt på farven på mønje, som bruges til
rustbehandling, og dels at et stort antal af Harmoniseringskontorets afgørelser vedrører ansøgninger om registrering af nuancer
fra rød til orange, heller ikke føre til, at der kan rejses tvivl om, hvorvidt appelkammerets konklusioner er begrundede.
Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at dokumentet med titlen »Icon Added Value« beviser, at den relevante kundekreds
i den omhandlede sektor etablerer en forbindelse mellem en farve og en vares oprindelse.
I den forbindelse skal det imidlertid fastslås, at spørgeskemaet fra den undersøgelse, der omhandles i dette dokument, indeholder
spørgsmål, hvis formulering og rækkefølge i høj grad kunne påvirke resultatet af meningsmålingen. Det omhandlede spørgeskema
består nemlig af tre dele. Den første del, dvs. spørgsmål K1-K10, fokuserer helt og holdent på det billede, den adspurgte
person har af sagsøgeren, og anmoder således, som appelkammeret har anført, denne person om at danne sig et billede af denne.
Den anden del, dvs. spørgsmål HW1-HW3, vedrører bestemte af sagsøgerens konkurrenter og nævner ikke sagsøgeren. Den tredje
del, der består af fem spørgsmål, omfatter to spørgsmål, der har til formål at sammenligne sagsøgeren med en af sine konkurrenter.
Inden for denne tredje del står der næstsidst et spørgsmål, hvor de adspurgte personer anmodes om at tildele sagsøgeren og
tre af sagsøgerens konkurrenter farver.
Således informerede både spørgsmålenes indhold og deres rækkefølge de adspurgte personer om, at spørgeskemaet var fokuseret
på sagsøgeren. Under disse omstændigheder kan spørgsmålet til de adspurgte personer om, hvilken farve de forbinder med sagsøgeren,
ikke føre til, at det kan fastslås, om nuancen af farven orange, der er genstand for varemærkeansøgningen, i den omhandlede
sektor i sig selv har et fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, og heller ikke
om den relevante kundekreds opfatter farverne som en angivelse af varernes handelsmæssige oprindelse. Som appelkammeret med
rette udtalte i punkt 25 i den anfægtede afgørelse, kunne den anvendte metode være relevant med henblik på at bevise et særpræg
opnået ved brug af det ansøgte tegn, jf. artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009).
Det er imidlertid ikke det grundlag, hvorpå varemærkeansøgningen er blevet indgivet i den foreliggende sag.
På baggrund af ovenstående kan det – i betragtning af formuleringen og rækkefølgen af spørgsmålene i det omhandlede spørgeskema
– ikke antages, at appelkammeret begik en fejl ved at konkludere, at resultaterne af dokumentet med titlen »Icon Added Value«
hverken var egnet til at belyse sædvanerne vedrørende varemærker i den omhandlede sektor eller til at bevise det ansøgte tegns
iboende fornødne særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
Det følger heraf, at sagsøgerens argument, hvorefter det forhold, at hele Unionen er repræsenteret i dokumentet med titlen
»Icon Added Value«, er bevist ved dokumentet med titlen »World Robotics 2006«, er uden relevans.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke har begrundet den anfægtede afgørelse tilstrækkeligt, bemærkes,
at ifølge artikel 73 i forordning nr. 40/94 skal begrundelsespligten med hensyn til Harmoniseringskontorets afgørelser gøre
det muligt i givet fald at få kendskab til grundene til, at registreringsansøgningen afvises, og give mulighed for effektivt
at anfægte den omtvistede afgørelse (jf. Rettens dom af 9.10.2002, sag T-173/00, KWS Saat mod KHIM (nuance af farven orange),
Sml. II, s. 3843, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag følger det af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret har angivet de forskellige elementer, der skal
tages i betragtning for at afgøre, om en farve har fornødent særpræg, navnlig den relevante kundekreds’ opfattelse af det
ansøgte varemærke, denne farves sædvanlige karakter samt sædvanerne vedrørende varemærker i den omhandlede sektor. Appelkammeret
har derefter – på grundlag de bevismidler, sagsøgeren har fremlagt – foretaget en efterprøvelse, ikke blot af den almindelige
opfattelse af en nuance af farven orange, men også af den særlige sammenhæng med sektoren for industrielle robotter. Sagsøgeren
var altså i besiddelse af de nødvendige oplysninger for at kunne forstå den anfægtede afgørelse og at anfægte dens lovlighed
for Unionens retsinstanser. Det følger heraf, at det ikke kan antages, at appelkammeret har tilsidesat artikel 73 i forordning
nr. 40/94.
Hvad endelig angår sagsøgerens argument om, at appelkammeret ikke har foretaget en individuel og konkret undersøgelse af de
faktiske forhold og omstændighederne i den foreliggende sag i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94, bemærkes,
at appelkammeret, således som det navnlig fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 22-25, har undersøgt de relevante faktiske
omstændigheder, som sagsøgeren selv har anført, for at bedømme det ansøgte varemærkes særpræg med hensyn til de varer, der
er omfattet af varemærkeansøgningen. Det må derfor konkluderes, at appelkammeret ikke har tilsidesat artikel 74, stk. 1, i
forordning nr. 40/94.
På baggrund af ovenstående skal det andet anbringende forkastes.
Det tredje anbringende om magtfordrejning
–       Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med magtfordrejning, da den er støttet på overvejelser,
der – som sagsøgeren mener at have bevist – er irrelevante.
Harmoniseringskontoret har bestridt, at sagsøgerens argumenter er velbegrundede.
–       Rettens bemærkninger
Det bemærkes, at begrebet magtfordrejning i EU-retten har et klart afgrænset indhold, og at der ved magtfordrejning forstås,
at en administrativ myndighed har anvendt sine beføjelser til at fremme et andet formål end det, der ligger til grund for
beføjelserne. Det fremgår i den forbindelse af fast retspraksis, at en beslutning kun kan anses for at udgøre magtfordrejning,
når det på grundlag af objektive, relevante og samstemmende indicier må antages, at beslutningen er truffet for at forfølge
andre formål end dem, der er angivet (Rettens dom af 24.4.1996, forenede sager T-551/93 og T-231/94 – T-234/94, Industrias
Pesqueras Campos m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 247, præmis 168, og af 12.1.2000, sag T-19/99, DKV mod KHIM (COMPANYLINE),
Sml. II, s. 1, præmis 33).
I den foreliggende sag har sagsøgeren imidlertid ikke godtgjort og end ikke hævdet, at der skulle foreligge sådanne indicier.
Det gælder særligt, at selv under forudsætning af, at appelkammeret, som påstået af sagsøgeren, havde støttet den anfægtede
afgørelse på betragtninger, som sagsøgeren mener at have bevist er irrelevante, kan denne omstændighed ikke udgøre et indicium
for, at afgørelsen blev truffet udelukkende eller i det mindste overvejende med henblik på at forfølge andre formål end dem,
der blev angivet. For øvrigt bemærkes, at appelkammeret ikke har begået fejl ved vurderingen af det ansøgte varemærkes særpræg
(jf. ovenfor præmis 41-58). Følgelig bør det tredje anbringende forkastes.
Det første anbringende om en tilsidesættelse af artikel 28 EF
–       Parternes argumenter
Sagsøgeren har gjort gældende, at afslaget på registrering af det ansøgte varemærke udgør en foranstaltning med tilsvarende
virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion i henhold til artikel 28 EF. Afslaget gør det nemlig muligt for varemærkeforfalskede
varer at komme ind på markedet, hvilket kan have til følge, at sagsøgerens omsætning går tilbage. Ifølge sagsøgeren kan ingen
af undtagelserne i artikel 30 EF finde anvendelse i den foreliggende sag.
Harmoniseringskontoret har bestridt, at sagsøgerens argumenter er berettigede.
–       Rettens bemærkninger
For så vidt angår sagsøgerens første anbringende, der vedrører en tilsidesættelse af artikel 28 EF, bemærkes, at retten til
et EF-varemærke og den beskyttelse, der er knyttet til dette mærke, kun kan erhverves ved registreringen af det ansøgte tegn.
Den beskyttelse mod markedsføringen af varemærkeforfalskede varer, som sagsøgeren har for øje med sit første anbringende,
kan imidlertid kun komme til anvendelse, såfremt sagsøgeren er varemærkeindehaver (jf. i denne retning analogt Domstolens
dom af 17.10.1990, sag C-10/89, HAG GF, Sml. I, s. 3711, præmis 14). Da appelkammeret ikke har begået nogen fejl ved at konkludere,
at det ansøgte varemærke ikke har særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (jf. ovenfor præmis
41-58), må dette anbringende ligeledes forkastes.

Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom.
Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets
påstand.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) frifindes.
2)
KUKA Roboter GmbH betaler sagens omkostninger.
Meij
Papasavvas
Truchot
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. september 2010.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.