CELEX: 61992CJ0389
Fri udveksling af tjenesteydelser
offentlige bygge- og anlægskontrakter
godkendelse af entreprenører
den relevante enhed

1 Ved dom af 29. september 1992, indgaaet til Domstolen den 6. november 1992, har Belgiens Raad van State i medfoer af EOEF-traktatens artikel 177 stillet et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer og filialer (EFT 1971 II, s. 610) og af Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613).
2 Spoergsmaalet er blevet rejst under en sag, som af et nederlandsk selskab, Ballast Nedam Groep (herefter benaevnt "BNG"), foeres mod den belgiske stat i anledning af, at BNG' s godkendelse ikke er blevet fornyet.
3 Som led i en gennemgang af godkendte entreprenoerers forhold - jf. artikel 15 i kongelig anordning af 9. august 1982 om gennemfoerelsesforanstaltninger til lovanordning af 3. februar 1947 om regler for godkendelse af entreprenoerer - traf Ministeriet for Offentlige Arbejder i 1987 beslutning om at undlade at forny BNG' s godkendelse. Beslutningen, som blev truffet paa grundlag af en negativ udtalelse fra Naevnet for Godkendelse af Entreprenoerer, blev begrundet med, at BNG ikke kunne betragtes som entreprenoer, da selskabet som et holdingselskab ikke selv udfoerer entreprenoerarbejder, men til godtgoerelse af sine kvalifikationer havde henvist til arbejder udfoert af sine datterselskaber, der alle er selvstaendige juridiske personer.
4 BNG indbragte sagen for Raad van State med paastand om annullation af saavel Godkendelsesnaevnets udtalelse som beslutningen fra Ministeriet for Offentlige Arbejder.
5 Raad van State fandt, at sagens afgoerelse maatte bero paa fortolkningen af EF-direktiverne om offentlige bygge- og anlaegsarbejder, og retten har derfor udsat sagen og forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:
"Tillader direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer eller filialer samt Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, navnlig artikel 1, 6, 21, 23 og 26, at der ved anvendelsen af de belgiske bestemmelser om godkendelse af entreprenoerer med hensyn til den dominerende juridiske person i en nederlandsk 'koncern' ved bedoemmelsen af de kriterier, som entreprenoeren skal opfylde, blandt andet vedroerende tekniske kvalifikationer, alene tages hensyn til denne juridiske person som juridisk enhed og ikke til de 'koncernselskaber' , som hver isaer som selvstaendige juridiske personer hoerer til 'koncernen' ?"
6 Direktiverne 71/304 og 71/305 har til formaal at sikre den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet for offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Det foerste af direktiverne paalaegger medlemsstaterne en almindelig forpligtelse til at afskaffe begraensninger vedroerende adgang til, deltagelse i og udfoerelse af bygge- og anlaegsarbejder, mens det andet vedroerer samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (jf. dom af 10.2.1982, sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, praemis 7).
7 Som et led i denne samordning opregnes der i afsnit IV i direktiv 71/305 en raekke faelles regler for entreprenoerers deltagelse i offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Herunder kan naevnes bestemmelserne i artikel 21, hvorefter entreprenoerkonsortier har ret til at give bud, og i artikel 28, hvori der med hensyn til opstilling af officielle lister over anerkendte entreprenoerer henvises til de kvalitative udvaelgelseskriterier i artikel 23-26. De sidstnaevnte artikler angiver tillige, hvorledes virksomhederne kan godtgoere, at de opfylder de opregnede kriterier (jf. praemis 8 i Transporoute-dommen).
8 Sagsoegeren i hovedsagen og Kommissionen har i det vaesentlige gjort gaeldende, at direktiverne - for saa vidt angaar bedoemmelsen af de kriterier, en entreprenoer skal opfylde, i forbindelse med behandlingen af en godkendelsesansoegning indgivet af den dominerende juridiske person i en nederlandsk koncern - tillader, at der tages hensyn til selskaber, som hoerer til koncernen, men som er selvstaendige juridiske personer.
9 Med henblik paa besvarelsen af det spoergsmaal, den forelaeggende ret har stillet, maa det undersoeges, om et holdingselskab kan udelukkes fra at deltage i procedurer for indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter med den begrundelse, at det ikke selv udfoerer bygge- og anlaegsarbejder, og - i benaegtende fald - hvorledes selskabet kan godtgoere at have de fornoedne kvalifikationer til at deltage.
10 Det fremgaar af selve ordlyden af direktiv 71/304, at tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter kan ske til personer eller selskaber, som udfoerer arbejderne gennem agenturer og filialer.
11 I artikel 21 i direktiv 71/305, som indgaar blandt direktivets faelles regler for deltagelse, bestemmes det udtrykkeligt, at entreprenoerkonsortier har ret til at give bud, og at den ordregivende myndighed ikke kan forlange, at de, foer de har faaet tildelt kontrakten, skal antage en bestemt retlig form. I samme direktivs artikel 16, litra k), som findes blandt de faelles regler om offentliggoerelse, bestemmes det kun, at bekendtgoerelsen i forbindelse med offentligt udbud skal indeholde en angivelse af den bestemte retlige form, hvorunder eventuelt det konsortium skal fremtraede, som vil faa tildelt kontrakten.
12 Endelig har de kvalitative udvaelgelseskriterier, som er fastsat i artikel 23-26 i direktiv 71/305, og som der henvises til i samme direktivs artikel 28 om officielle lister over anerkendte entreprenoerer, kun til formaal at fastlaegge regler for en objektiv bedoemmelse af entreprenoerernes kvalifikationer, saerlig paa det tekniske omraade. I en af bestemmelserne, artikel 26, stk. 1, litra e), hedder det udtrykkeligt, at entreprenoeren kan godtgoere sin tekniske kapacitet ved fremlaeggelse af en erklaering, som oplyser, hvilke teknikere eller tekniske institutioner, uanset om disse hoerer til virksomheden selv eller ej, entreprenoeren kan disponere over ved arbejdets udfoerelse.
13 Som Kommissionen med rette har anfoert, fremgaar det i det hele af disse bestemmelser, at det ikke alene er en fysisk eller juridisk person, som selv udfoerer bygge- og anlaegsarbejder, der kan deltage i procedurer for tildeling af offentlige bygge- og anlaegsarbejder, men at dette ogsaa maa gaelde for en person, som lader arbejderne udfoere gennem agenturer eller filialer, eller som disponerer over teknikere eller tekniske institutioner uden for virksomheden, eller for et entreprenoerkonsortium, uanset dets retlige organisationsform.
14 Endvidere bemaerkes, at det i Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989 om aendring af direktiv 71/305/EOEF (EFT L 210, s. 1) - bl.a. med det formaal at praecisere begrebet offentlige bygge- og anlaegskontrakter - udtrykkeligt anfoeres i artikel 1, at genstanden for en saadan kontrakt er enten udfoerelse eller baade udfoerelse og projektering af arbejder eller et bygge- og anlaegsarbejde "eller at lade et bygge- og anlaegsarbejde udfoere, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov". Denne definition bekraefter, at en person, der ikke selv har til hensigt eller ikke selv har den fornoedne kapacitet til at udfoere arbejderne, kan deltage i en procedure for indgaaelse af bygge- og anlaegskontrakter.
15 Et holdingselskab, som ikke selv udfoerer bygge- eller anlaegsarbejder, kan saaledes ikke udelukkes fra at deltage i procedurer for indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegsarbejder med den begrundelse, at de datterselskaber, som udfoerer arbejderne, er selvstaendige juridiske personer.
16 De ordregivende myndigheder maa imidlertid - som det naermere bestemmes i artikel 20 i direktiv 71/305 - have ret til at efterproeve entreprenoerernes kvalifikationer efter de kriterier for disses oekonomiske, finansielle og tekniske kapacitet, som er fastlagt i samme direktivs artikel 25-28.
17 I denne sammenhaeng skal et selskab, som til paavisning af sin tekniske, finansielle og oekonomiske kapacitet med henblik paa optagelse paa en officiel liste over anerkendte virksomheder henviser til sine datterselskaber, godtgoere, at det - uanset paa hvilken maade datterselskaberne juridisk er knyttet til selskabet - reelt disponerer over de kvalifikationer, som datterselskaberne besidder, og som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Det maa ud fra de faktiske og retlige omstaendigheder, der er forelagt den nationale retsinstans, tilkomme denne at bedoemme, om dette er godtgjort i den konkrete sag for retten.
18 Det praejudicielle spoergsmaal, der er stillet, maa herefter besvares med, at Raadets direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer og filialer samt Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter skal fortolkes saaledes, at de tillader, at der ved bedoemmelsen af de kriterier, en entreprenoer skal opfylde, i forbindelse med behandlingen af en godkendelsesansoegning indgivet af den dominerende juridiske person i en koncern tages hensyn til de selskaber, der hoerer til koncernen, naar den juridiske person godtgoer, at den reelt disponerer over de kvalifikationer, som selskaberne besidder, og som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Det tilkommer den nationale retsinstans at bedoemme, om dette er godtgjort i den konkrete sag for retten.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
19 De udgifter, der er afholdt af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN (Femte Afdeling)
vedroerende det spoergsmaal, der er forelagt af Belgiens Raad van State ved dom af 29. september 1992, for ret:
Raadets direktiv 71/304/EOEF af 26. juli 1971 om ophaevelse af begraensninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for omraadet offentlige bygge- og anlaegskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter gennem agenturer og filialer samt Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter skal fortolkes saaledes, at de tillader, at der ved bedoemmelsen af de kriterier, en entreprenoer skal opfylde, i forbindelse med behandlingen af en godkendelsesansoegning indgivet af den dominerende juridiske person i en koncern tages hensyn til de selskaber, der hoerer til koncernen, naar den juridiske person godtgoer, at den reelt disponerer over de kvalifikationer, som selskaberne besidder, og som er noedvendige til udfoerelsen af kontrakterne. Det tilkommer den nationale retsinstans at bedoemme, om dette er godtgjort i den konkrete sag for retten.