CELEX: 62007CJ0424
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Elektronische Kommunikation
Richtlinie 2002/19/EG
Richtlinie 2002/21/EG
Richtlinie 2002/22/EG
Netze und Dienste
Nationale Regulierung
Neue Märkte

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland
dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung
(Zugangsrichtlinie) (ABl. L 108, S. 7), aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Richtlinie 2002/21/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108, S. 33) sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten
(Universaldienstrichtlinie) (ABl. L 108, S. 51) verstoßen hat, dass sie mit dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. 2007 I S. 106) in das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. 2004 I S. 1190,
im Folgenden: TKG) die §§ 3 Nr. 12b und 9a eingefügt hat.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie bestimmt:
„Die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und müssen im Hinblick
auf die Ziele des Artikels 8 der [Rahmenrichtlinie] angemessen und gerechtfertigt sein. Die Verpflichtungen dürfen nur nach
der Anhörung gemäß den Artikeln 6 und 7 jener Richtlinie auferlegt werden.“
Der 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie lautet:
„Vorabverpflichtungen sollten nur auferlegt werden, wenn kein wirksamer Wettbewerb besteht, d. h. auf Märkten, auf denen es
ein oder mehrere Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gibt, und die Instrumente des nationalen und gemeinschaftlichen
Wettbewerbsrechts nicht ausreichen, um das Problem zu lösen. Daher ist es erforderlich, dass die Kommission im Einklang mit
den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts Leitlinien auf Gemeinschaftsebene festlegt, die von den nationalen Regulierungsbehörden
[im Folgenden: NRB] bei der Beurteilung der Frage, ob auf einem bestimmten Markt wirksamer Wettbewerb herrscht und eine beträchtliche
Marktmacht vorliegt, eingehalten werden müssen. Die [NRB] sollten untersuchen, ob auf dem Markt für bestimmte Produkte oder
Dienste in einem bestimmten geografischen Gebiet ein wirksamer Wettbewerb herrscht, wobei sich dieses Gebiet auf die Gesamtheit
oder einen Teil des Hoheitsgebiets des betreffenden Mitgliedstaats oder auf als Ganzes betrachtete benachbarte Gebiete von
Mitgliedstaaten erstrecken könnte. Die Untersuchung der tatsächlichen Wettbewerbssituation sollte auch eine Klärung der Frage
umfassen, ob der Markt potenziell wettbewerbsorientiert ist und somit ob das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ein dauerhaftes
Phänomen ist. In diesen Leitlinien ist auch die Frage neu entstehender Märkte zu behandeln, auf denen der Marktführer über
einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm jedoch unangemessene Verpflichtungen auferlegt werden sollten.
Die Kommission sollte die Leitlinien regelmäßig überprüfen, damit diese in einem sich rasch entwickelnden Markt auf Dauer
angemessen sind. Die [NRB] müssen zusammenarbeiten, wenn es sich bei dem betreffenden Markt um einen länderübergreifenden
Markt handelt.“
Im elften Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie heißt es:
„Nach dem Grundsatz der Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen sollten die Mitgliedstaaten die Unabhängigkeit
ihrer [NRB] garantieren, um die Unparteilichkeit ihrer Beschlüsse sicherzustellen. …“
Art. 1 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie lautet:
„Mit dieser Richtlinie wird ein harmonisierter Rahmen für die Regulierung elektronischer Kommunikationsdienste und Kommunikationsnetze
sowie zugehöriger Einrichtungen und zugehöriger Dienste vorgegeben. Sie legt die Aufgaben der [NRB] sowie eine Reihe von Verfahren
fest, die die gemeinschaftsweit harmonisierte Anwendung des Rechtsrahmens gewährleisten.“
Art. 3 Abs. 2 und 3 der Rahmenrichtlinie sieht vor:
„(2)      Die Mitgliedstaaten gewährleisten die Unabhängigkeit der [NRB], indem sie dafür sorgen, dass sie rechtlich und funktional
von allen Unternehmen unabhängig sind, die elektronische Kommunikationsnetze, -geräte oder ‑dienste anbieten. Wenn Mitgliedstaaten
weiterhin an Unternehmen beteiligt sind, die elektronische Kommunikationsnetze und/oder ‑dienste bereitstellen, oder diese
kontrollieren, müssen sie eine wirksame strukturelle Trennung der hoheitlichen Funktion von Tätigkeiten im Zusammenhang mit
dem Eigentum oder der Kontrolle sicherstellen.
(3)      Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die [NRB] ihre Befugnisse unparteiisch und transparent ausüben.“
Art. 6 der Rahmenrichtlinie lautet:
„Abgesehen von den Fällen nach Artikel 7 Absatz 6, Artikel 20 oder Artikel 21 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die [NRB]
interessierten Parteien innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von Maßnahmen geben,
die sie gemäß dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien zu treffen gedenken und die beträchtliche Auswirkungen auf den
betreffenden Markt haben werden. Die [NRB] veröffentlichen ihre jeweiligen Anhörungsverfahren. Die Mitgliedstaaten sorgen
für die Einrichtung einer einheitlichen Informationsstelle, bei der eine Liste aller laufenden Anhörungen aufliegt. Die Ergebnisse
des Anhörungsverfahrens werden von der [NRB] der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, außer bei vertraulichen Informationen
gemäß den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und des jeweiligen Mitgliedstaates über die Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen.“
Art. 7 der Rahmenrichtlinie sieht vor:
„(1)      Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien tragen die [NRB] den in Artikel 8 genannten
Zielen, auch soweit sie sich auf das Funktionieren des Binnenmarktes beziehen, weitestgehend Rechnung.
(2)      Die [NRB] tragen zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie miteinander und mit der Kommission auf transparente Weise
kooperieren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien
zu gewährleisten. Zu diesem Zweck versuchen sie insbesondere, Einvernehmen über die geeignetsten Mittel und Wegen zur Bewältigung
besonderer Situationen auf dem Markt zu erreichen.
(3)      Zusätzlich zu der Anhörung nach Artikel 6 stellt eine [NRB], die beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, die
a)      in den Anwendungsbereich der Artikel 15 oder 16 dieser Richtlinie oder der Artikel 5 oder 8 der [Zugangsrichtlinie] oder aber
des Artikels 16 der [Universaldienstrichtlinie] fallen, und
b)      Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden,
gleichzeitig der Kommission und den [NRB] der anderen Mitgliedstaaten den Entwurf der Maßnahme zusammen mit einer Begründung
gemäß Artikel 5 Absatz 3 zur Verfügung und unterrichtet die Kommission und die übrigen [NRB] hiervon. Die [NRB] und die Kommission
können nur innerhalb eines Monats oder innerhalb der in Artikel 6 genannten Frist, falls diese länger als ein Monat ist, Stellungnahmen
an die betreffenden [NRB] richten. Die Einmonatsfrist kann nicht verlängert werden.
(4)      Richtet sich eine geplante Maßnahme gemäß Absatz 3 auf
a)      die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen unterscheidet, die in der Empfehlung im Einklang mit Artikel 15
Absatz 1 definiert werden, oder
b)      die Festlegung, inwieweit ein Unternehmen allein oder zusammen mit anderen eine beträchtliche Marktmacht gemäß Artikel 16
Absätze 3, 4 oder 5 hat,
wobei dies Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätte, und hat die Kommission gegenüber der [NRB] erklärt,
dass sie der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen würde, oder hat sie ernsthafte
Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den in Artikel 8 genannten Zielen, dann wird der
Beschluss über den Maßnahmenentwurf um weitere zwei Monate aufgeschoben. Diese Frist kann nicht verlängert werden. Innerhalb
dieses Zeitraums kann die Kommission im Einklang mit dem in Artikel 22 Absatz 2 festgelegten Verfahren beschließen, die betreffende
[NRB] aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen. In dem Beschluss muss detailliert und objektiv analysiert sein, weshalb die
Kommission der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf nicht angenommen werden sollte, und es sind zugleich spezifische
Vorschläge zur Änderung des Maßnahmenentwurfs vorzulegen.
(5)      Die betreffende [NRB] trägt den Stellungnahmen der anderen [NRB] und der Kommission weitestgehend Rechnung; sie kann den sich
daraus ergebenden Maßnahmenentwurf – außer in den in Absatz 4 genannten Fällen – annehmen und ihn der Kommission übermitteln.
…“
Art. 8 („Politische Ziele und regulatorische Grundsätze“) Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie bestimmt:
„(1)      Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die [NRB] bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten
regulatorischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die den in den Absätzen 2, 3 und 4 vorgegebenen Zielen dienen.
Die Maßnahmen müssen in angemessenem Verhältnis zu diesen Zielen stehen.
Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die [NRB] bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten
regulatorischen Aufgaben, insbesondere der Aufgaben, die der Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs dienen, weitestgehend
berücksichtigen, dass die Regulierung technologieneutral sein sollte.
…
(2)      Die [NRB] fördern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und ‑dienste sowie zugehöriger
Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem
a)      sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderte Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und
Qualität genießen;
b)      gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder ‑beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt;
c)      effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen;
d)      für eine effiziente Nutzung der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen sorgen und deren effiziente Verwaltung sicherstellen.“
Art. 15 der Rahmenrichtlinie regelt das Marktdefinitionsverfahren. Sein Abs. 3 sieht vor:
„Die [NRB] legen unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung und der Leitlinien die relevanten Märkte entsprechend
den nationalen Gegebenheiten – insbesondere der innerhalb ihres Hoheitsgebiets relevanten geografischen Märkte – im Einklang
mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts fest. Bevor Märkte definiert werden, die von denen in der Empfehlung abweichen,
wenden die [NRB] die in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren an.“
Art. 16 der Rahmenrichtlinie bestimmt in Bezug auf das Marktanalyseverfahren:
„(1)      Sobald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung oder deren etwaiger Aktualisierung führen die [NRB] unter weitestgehender
Berücksichtigung der Leitlinien eine Analyse der relevanten Märkte durch. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen
Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an dieser Analyse beteiligt werden.
(2)      Wenn eine [NRB] gemäß den Artikeln 16, 17, 18 oder 19 der [Universaldienstrichtlinie] oder nach Artikel 7 oder Artikel 8 der
[Zugangsrichtlinie] feststellen muss, ob Verpflichtungen für Unternehmen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben
sind, ermittelt sie anhand der Marktanalyse gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels, ob auf einem relevanten Markt wirksamer
Wettbewerb herrscht.
(3)      Kommt eine [NRB] zu dem Schluss, dass dies der Fall ist, so erlegt sie weder eine der spezifischen Verpflichtungen nach Absatz 2
auf noch behält sie diese bei. Wenn bereits bereichsspezifische Verpflichtungen bestehen, werden sie für die Unternehmen auf
diesem relevanten Markt aufgehoben. Den betroffenen Parteien ist die Aufhebung der Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen
Frist im Voraus anzukündigen.
(4)      Stellt eine [NRB] fest, dass auf einem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt gemäß Artikel 14 und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen
nach Absatz 2 des vorliegenden Artikels auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen.
(5)      Im Falle länderübergreifender Märkte, die in der Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 4 festgelegt wurden, führen die betreffenden
[NRB] gemeinsam die Marktanalyse unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien durch und stellen einvernehmlich fest,
ob in Absatz 2 des vorliegenden Artikels vorgesehene spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder
aufzuheben sind.
(6)      Maßnahmen, die gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 getroffen werden, unterliegen den in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren.“
Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie bestimmt:
„Die nach Absatz 1 auferlegten Verpflichtungen sollen der Art des festgestellten Problems entsprechen und angesichts der Ziele
nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) verhältnismäßig und gerechtfertigt sein. Zu den auferlegten Verpflichtungen
können auch die Anforderungen gehören, dass die Unternehmen keine überhöhten Preise berechnen, den Markteintritt nicht behindern,
keine Kampfpreise zur Ausschaltung des Wettbewerbs anwenden, bestimmte Endnutzer nicht unangemessen bevorzugen oder Dienste
nicht ungerechtfertigt bündeln. Die [NRB] können diesen Unternehmen geeignete Maßnahmen zur Einhaltung von Obergrenzen bei
Endnutzerpreisen, Maßnahmen zur Kontrolle von Einzeltarifen oder Maßnahmen im Hinblick auf kostenorientierte Tarife oder Preise
von vergleichbaren Märkten auferlegen, um die Interessen der Endnutzer zu schützen und einen wirksamen Wettbewerb zu fördern.“
Nach dem 15. Erwägungsgrund der Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des
elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21 für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (ABl.
L 114, S. 45, im Folgenden: Empfehlung der Kommission), kommen neue und sich abzeichnende Märkte, auf denen Marktmacht aufgrund
von „Vorreitervorteilen“ besteht, grundsätzlich nicht für eine Vorabregulierung in Betracht.
Nr. 1 der Empfehlung der Kommission lautet:
„Den [NRB] wird empfohlen, bei der Festlegung relevanter Märkte gemäß Artikel 15 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie die im Anhang
aufgeführten Produkt- und Dienstmärkte zu prüfen.“
In den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (ABl. 2002, C 165, S. 6, im Folgenden: Leitlinien) werden ihrer Randnr. 1
zufolge
„…die Grundsätze beschrieben, die die [NRB] … bei der Analyse der Märkte und der Wirksamkeit des Wettbewerbs nach dem neuen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste zugrunde legen sollen“.
In Randnr. 6 der Leitlinien heißt es:
„Die Leitlinien sollen die NRB bei der Wahrnehmung ihrer neuen Verantwortung im Hinblick auf die Marktdefinition und die Feststellung
von beträchtlicher Marktmacht unterstützen. …“
In Randnr. 32 der Leitlinien ist ausgeführt:
„In Bezug auf neu entstehende Märkte, auf denen der Marktführer über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, wird
in Erwägungsgrund 27 der [Rahmenrichtlinie] gesagt, dass diesem keine unangemessenen Verpflichtungen auferlegt werden sollten.
Eine verfrühte Ex-ante-Regulierung könnte die Wettbewerbsbedingungen auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark
beeinflussen. …“

Nationales Recht
§ 2 („Regulierung und Ziele“) Abs. 2 TKG lautet:
„(2)      Ziele der Regulierung sind:
1.      die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses,
2.      die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation
im Bereich der Telekommunikationsdienste und ‑netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche,
3.      effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen,
4.      die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,
5.      die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen
Preisen,
6.      die Förderung von Telekommunikationsdiensten bei öffentlichen Einrichtungen,
7.      die Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Berücksichtigung der Belange des
Rundfunks,
8.      eine effiziente Nutzung von Nummerierungsressourcen zu gewährleisten,
9.      die Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit.“
Nach § 3 („Begriffsbestimmungen“) Nr. 12b TKG ist im Sinne dieses Gesetzes
„‚neuer Markt‘ ein Markt für Dienste und Produkte, die sich von den bislang vorhandenen Diensten und Produkten hinsichtlich
der Leistungsfähigkeit, Reichweite, Verfügbarkeit für größere Benutzerkreise (Massenmarktfähigkeit), des Preises oder der
Qualität aus Sicht eines verständigen Nachfragers nicht nur unerheblich unterscheiden und diese nicht lediglich ersetzen“.
§ 9a („Neue Märkte“) TKG lautet:
„(1)      Vorbehaltlich des nachfolgenden Absatzes unterliegen neue Märkte grundsätzlich nicht der Regulierung nach Teil 2.
(2)      Wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder ‑netze langfristig behindert wird, kann die Bundesnetzagentur [deutsche
NRB für den Telekommunikationsbereich] einen neuen Markt abweichend von Absatz 1 nach den Bestimmungen der §§ 9, 10, 11 und
12 der Regulierung nach Teil 2 unterwerfen. Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit und der Auferlegung von Maßnahmen
berücksichtigt die Bundesnetzagentur insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die
Unterstützung von Innovationen.“

Vorverfahren
Nach Kontakten zwischen der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland wegen Bedenken der Kommission hinsichtlich der Vereinbarkeit
der neuen Bestimmungen des TKG mit dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation leitete diese mit Schreiben
vom 26. Februar 2007 das Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG ein, indem sie die Bundesrepublik Deutschland aufforderte,
sich binnen 15 Tagen zu äußern. Auf Antrag des Mitgliedstaats wurde diese Frist um 15 Tage verlängert.
Mit Schreiben vom 28. März 2007 machte die Bundesrepublik Deutschland geltend, die neuen Bestimmungen des TKG entsprächen
in vollem Umfang dem Gemeinschaftsrecht.
Am 3. Mai 2007 forderte die Kommission den Mitgliedstaat in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme auf, die erforderlichen
Maßnahmen zu ergreifen, um dieser Stellungnahme binnen eines Monats nach deren Eingang nachzukommen. Mit Schreiben vom 4.
Juni 2007 verteidigte die Bundesrepublik Deutschland ihre Ansicht, und am 5. Juni 2007 legte sie der Kommission eine Verwaltungsvorschrift
der Bundesnetzagentur mit dem Titel „Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur zu § 9a TKG“ vor.
Aufgrund dieser Sachlage hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.

Zur Klage

Zur Zulässigkeit
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, die Klage sei unzulässig, weil die Kommission das Vorverfahren nicht ordnungsgemäß
eröffnet und durchgeführt und die Verteidigungsrechte der Bundesrepublik Deutschland nicht beachtet habe.
Zum einen habe die Kommission am 20. Dezember 2006 die Eröffnung des Vertragsverletzungsverfahrens zu einem Zeitpunkt beschlossen,
zu dem noch kein nationales Gesetz existiert habe, das die behauptete Vertragsverletzung hätte begründen können, denn dieses
Gesetz sei erst am 23. Februar 2007 im
Bundesgesetzblatt
veröffentlicht worden. Zum anderen ergebe sich aus dem Verhalten der Kommission und insbesondere aus ihren Pressemitteilungen,
dass sie entschlossen gewesen sei, den Vortrag der Bundesrepublik Deutschland ohne jede Prüfung zu verwerfen und den Gerichtshof
so bald als möglich anzurufen. Dieses Verhalten habe den Mitgliedstaat daran gehindert, sich im Vorverfahren wirkungsvoll
zu verteidigen.
Die Klage sei auch insoweit unzulässig, als die Kommission zum Zweck der Feststellung einer Verletzung der in Rede stehenden
Richtlinienbestimmungen das Verfahren des Art. 7 der Rahmenrichtlinie, das die Konsolidierung von Entscheidungen der NRB gegenüber
der Kommission vorsehe, hätte anwenden müssen. Dieser Artikel sehe ein eigenes Verfahren vor, das den gleichen Prüfungsgegenstand
wie ein Vertragsverletzungsverfahren habe und auf eine einheitliche und kohärente Anwendung des gemeinsamen Rechtsrahmens
in allen Mitgliedstaaten gerichtet sei, um die Schaffung eines Binnenmarkts für Kommunikationsnetze und ‑dienste zu ermöglichen.
Die Kommission hält dem zunächst entgegen, dass der Bundesrepublik Deutschland das Mahnschreiben nach Veröffentlichung des
streitigen Gesetzes im
Bundesgesetzblatt
zugestellt worden sei. Die Kommission müsse auch nicht auf die Erfüllung aller jeweils nach nationalem Recht vorgesehenen
Formalitäten warten, bevor sie über die Eröffnung eines Vertragsverletzungsverfahrens entscheide.
Sodann habe die Kommission die Argumente der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Vorverfahrens geprüft, sich ihnen jedoch
nicht anschließen können. Jedenfalls stelle dieser Mitgliedstaat damit nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der
Klage in Frage.
Schließlich habe der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Befugnis der Kommission aus Art. 226 EG nicht durch ein besonderes
Verfahren einer Richtlinie ausgeschlossen werde könne.
Würdigung durch den Gerichtshof
Erstens ist festzustellen, dass die neuen Bestimmungen des TKG am 23. Februar 2007 im Bundesgesetzblatt verkündet wurden und
am Tag danach in Kraft traten. Die Kommission hatte zwar am 20. Dezember 2006 das zuständige Mitglied der Kommission ermächtigt,
gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, doch geschah dies erst durch die Absendung
des Mahnschreibens am 26. Februar 2007, nachdem die betreffenden Bestimmungen verkündet und in Kraft getreten waren. Die behaupteten
Vertragsverletzungen haben daher allenfalls vor der Absendung des Mahnschreibens stattgefunden.
Zweitens trägt die Bundesrepublik Deutschland vor, aus dem Verhalten der Kommission ergebe sich, dass diese entschlossen gewesen
sei, ihren Vortrag ohne jede Prüfung zu verwerfen.
Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Pressemitteilung der Kommission vom 26. Februar 2007, auf die sich die Bundesrepublik
Deutschland bezieht, nicht erkennen lässt, dass die Kommission die Verteidigungsrechte des Mitgliedstaats nicht beachtet hätte.
Dass die Kommission in dieser Pressemittelung bekannt gab, gegen diesen Mitgliedstaat ein Eilverfahren einzuleiten, bedeutet
noch nicht, dass sie etwa beabsichtigte, seinen Vortrag im Vorverfahren nicht zu berücksichtigen.
Sodann ist zum einen festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihren Standpunkt im Vorverfahren sachgerecht vortragen
konnte, und zum anderen, dass die Kommission diesen Standpunkt tatsächlich berücksichtigt hat. Im Mahnschreiben vom 26. Februar
2007 wurde die Bundesrepublik Deutschland aufgefordert, sich binnen einer Frist von 15 Tagen, die auf Antrag des Mitgliedstaats
auf einen Monat verlängert wurde, zu äußern. Der Mitgliedstaat übermittelte seine Antwort auf das Mahnschreiben am 28. März
2007. Aus der mit Gründen versehenen Stellungnahme, insbesondere ihrem Abschnitt 4 „Deutschlands Argumente und die Antwort
der Kommission“, geht hervor, dass die Kommission den Vortrag des Mitgliedstaats in dessen Antwort auf das Mahnschreiben gebührend
berücksichtigt hat.
Unter diesen Umständen ist die Rüge einer Verletzung der Verteidigungsrechte zurückzuweisen. Hinsichtlich einer etwaigen fehlerhaften
Würdigung der Antwort der Bundesrepublik Deutschland auf das Mahnschreiben durch die Kommission ist daran zu erinnern, dass
dies, wenn es denn zuträfe, keinen Unzulässigkeitsgrund darstellt, sondern einen Gesichtspunkt, den der Gerichtshof gegebenenfalls
im Rahmen der Begründetheit der Klage prüft (Urteil vom 14. Juni 2007, Kommission/Irland, C‑148/05, Randnr. 39).
Drittens ist zu dem Vorbringen, die Kommission hätte zum Zweck der Feststellung einer Verletzung der in der vorliegenden Klage
angeführten Richtlinienbestimmungen das Verfahren des Art. 7 der Rahmenrichtlinie anwenden müssen, daran zu erinnern, dass
besondere Verfahren einer Richtlinie von den Befugnissen der Kommission aus Art. 226 EG weder abweichen noch sie ersetzen
können (vgl. u. a. Urteil vom 24. Januar 1995, C‑359/93, Kommission/Niederlande, Slg. 1995, I‑157, Randnr. 13).
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Klage für zulässig zu erklären ist.

Zur Begründetheit
Die Kommission stützt ihre Klage im Wesentlichen auf zwei Rügen. Erstens habe die Bundesrepublik Deutschland unter Verletzung
der Art. 8 Abs. 1 und 2, 15 sowie 16 der Rahmenrichtlinie, von Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie und von Art. 17 Abs. 2
der Universaldienstrichtlinie das Ermessen der NRB eingeschränkt, indem sie in den neuen Bestimmungen des TKG den Begriff
„neue Märkte“ definiert habe, für diese Märkte den Grundsatz der Nichtregulierung vorgesehen habe, restriktivere Voraussetzungen
als die im gemeinsamen Rechtsrahmen vorgesehenen festgelegt habe, sofern diese Märkte ausnahmsweise für eine Regulierung in
Betracht kämen, und für die Analyse dieser Märkte die vorrangige Berücksichtigung eines bestimmten Regulierungsziels vorgeschrieben
habe. Zweitens seien die in den Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Konsultations- und Konsolidierungsverfahren
nicht eingehalten worden.
Die Bundesrepublik Deutschland bestreitet die ihr vorgeworfene Vertragsverletzung.

Zur Rüge der Einschränkung des Ermessens der NRB
Vorbringen der Parteien
Die Kommission macht geltend, die neu eingeführten Regelungen der §§ 3 Nr. 12b und 9a TKG beschränkten den Ermessensspielraum
der NRB. Sie umgingen die Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse sowie der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen, die durch
den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation geschaffen worden seien.
Durch den Erlass der §§ 3 Nr. 12b und 9a TKG habe der deutsche Gesetzgeber definiert, was „neue Märkte“ seien, für diese Märkte
den Grundsatz der Nichtregulierung vorgesehen, im Voraus restriktive Voraussetzungen festlegt, unter denen die NRB ausnahmsweise
berechtigt sei, diese Märkte zu regulieren, und der NRB ein Regulierungsziel zur besonderen Beachtung vorgeschrieben. Diese
Bestimmungen des TKG verstießen gegen die Vorschriften des gemeinsamen Rechtsrahmens, die diesen Ermessensspielraum zum Gegenstand
hätten, wie Art. 8 der Zugangsrichtlinie, die Art. 8, 15 und 16 der Rahmenrichtlinie und Art. 17 der Universaldienstrichtlinie.
Zunächst schränke § 3 Nr. 12b TKG durch die Definition des Begriffs „neue Märkte“ das Ermessen der deutschen NRB ein, das
in Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vorgesehen sei. Nach dieser Bestimmung legten die NRB die relevanten Märkte nämlich
entsprechend den nationalen Gegebenheiten – insbesondere der innerhalb ihres Hoheitsgebiets relevanten geografischen Märkte
– im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts fest.
Sodann bestimme § 9a Abs. 1 TKG im Gegensatz zu den Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, dass neue Märkte grundsätzlich
nicht der Regulierung gemäß Teil 2 des TKG unterlägen.
Zudem seien, sofern § 9a Abs. 2 TKG ausnahmsweise die Regulierung eines neuen Marktes vorsehe, die dafür vorgesehenen Voraussetzungen
restriktiver als die nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie. Dieser Artikel verlange nämlich nur einen wirksamen Wettbewerb auf
dem relevanten Markt und nicht wie § 9a Abs. 2 TKG, dass die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes
langfristig behindert werde.
Schließlich verstoße § 9a Abs. 2 TKG gegen Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie. In § 9a Abs. 2 TKG werde eines der Regulierungsziele
besonders betont, nämlich die Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.
Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie lege jedoch keine Rangfolge dieser Ziele fest, und Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie
und Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie machten deutlich, dass die NRB bei der Verhängung von Abhilfemaßnahmen angesichts
der Ziele des Art. 8 der Rahmenrichtlinie verhältnismäßig und gerechtfertigt vorgehen sollten, ohne dass einem der Ziele Priorität
zukomme.
Die Bundesrepublik Deutschland hält die §§ 3 Nr. 12b und 9a TKG für mit dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation
vereinbar.
Die Richtlinien dieses Rechtsrahmens hätten die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zum Ziel und ließen
den Mitgliedstaaten daher einen Gestaltungsspielraum zur Präzisierung der in den Richtlinien verwendeten abstrakten Begriffe
und zur Sicherstellung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinienziele. Die Vorwürfe der Kommission beruhten sowohl auf einer
weiten Auslegung dieses Rechtsrahmens als auch auf einer unzutreffenden Einschätzung der Auswirkungen der Bestimmungen des
TKG.
Durch die §§ 3 Nr. 12b und 9a TKG werde das Ermessen der Regulierungsbehörde vorstrukturiert, was im Einklang mit den Zielen
des Art. 8 der Rahmenrichtlinie zur Schaffung von Rechtssicherheit beitragen solle. Die Kommission habe insoweit weder angegeben,
aus welcher Norm der Richtlinien des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation sich ein solches Ermessen ableiten
solle, noch, durch welche Vorschrift des TKG dieses Ermessen eingeschränkt werde. § 9a Abs. 2 TKG verpflichte durch den Gebrauch
des Wortes „kann“ die NRB zur Ermessensausübung bei der Frage, ob ein neuer Markt reguliert werden solle. Die Kommission fordere
eine wortgetreue Umsetzung dieser Richtlinienbestimmungen, als handelte es sich um eine Verordnung, und strebe damit eine
Vereinheitlichung anstelle einer Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten an.
Aus dem 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie, Nr. 32 der Leitlinien sowie dem 15. Erwägungsgrund der Empfehlung der Kommission
ergebe sich, dass neue Märkte im Regelfall nicht für eine Vorabregulierung in Betracht kämen. Insofern bewirke § 9a TKG nicht
die Einführung eines neuen, isolierten Prüfverfahrens, sondern präzisiere die Vorschriften für das allgemeine Marktregulierungsverfahren
der §§ 10 und 11 TKG für neue Märkte. So werde die Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes stets geprüft, während Regulierungsmaßnahmen
seitens der Regulierungsbehörde durch § 9a Abs. 1 TKG ausgeschlossen seien, wenn keine Regulierungsbedürftigkeit festgestellt
werde.
Zur Definition des relevanten Markts trägt die Bundesrepublik Deutschland vor, der gemeinsame Rechtsrahmen stehe einer Regelung
der Marktdefinition durch den nationalen Gesetzgeber nicht entgegen. Jedenfalls stelle § 3 Nr. 12b TKG keine Marktdefinition
dar, sondern sehe abstrakte Kriterien vor, anhand deren sich nach einer Marktdefinition feststellen lasse, ob es sich um einen
neuen Markt handele oder nicht. Die §§ 3 Nr. 12b und 9a TKG ermöglichten somit der Regulierungsbehörde, den relevanten Markt
in jedem Einzelfall im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts festzulegen, und begründeten keine Abweichung vom
herkömmlichen Marktdefinitionsverfahren.
Überdies seien das Kriterium eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes und das Erfordernis einer langfristigen Behinderung
auf dem betreffenden Markt in § 9a Abs. 2 TKG nicht restriktiver als die im gemeinsamen Rechtsrahmen vorgeschriebenen Anforderungen
und änderten nicht das Definitions- und Analyseverfahren nach den §§ 10 und 11 TKG. Es handele sich um im 27. Erwägungsgrund
der Rahmenrichtlinie und in der Empfehlung der Kommission anerkannte Voraussetzungen, die den Begriff des „wirksamen Wettbewerbs“
in Bezug auf neue Märkte präzisierten.
Schließlich könne der nationale Gesetzgeber aufgrund seines Gestaltungsspielraums eines der in den Richtlinien des gemeinsamen
Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation anerkannten Regulierungsziele höher gewichten. Das Wort „insbesondere“ in § 9a
Abs. 2 Satz 2 TKG deute zudem darauf hin, dass das in dieser Bestimmung genannte Ziel nicht das einzig zu berücksichtigende
sei.
Würdigung durch den Gerichtshof
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass mit der Rahmenrichtlinie nach ihrem Art. 1 Abs. 1 ein harmonisierter Rahmen für die Regulierung
elektronischer Kommunikationsdienste und Kommunikationsnetze sowie zugehöriger Einrichtungen und zugehöriger Dienste vorgegeben
wird. Diese Richtlinie legt die Aufgaben der NRB sowie eine Reihe von Verfahren fest, die die gemeinschaftsweit harmonisierte
Anwendung des Rechtsrahmens gewährleisten
Art. 3 Abs. 2 und 3 der Rahmenrichtlinie und deren elftem Erwägungsgrund zufolge sollten die Mitgliedstaaten nach dem Grundsatz
der Trennung hoheitlicher und betrieblicher Funktionen die Unabhängigkeit der NRB garantieren, damit diese ihre Befugnisse
unparteiisch und transparent ausüben können.
Mit der Rahmenrichtlinie werden den NRB spezifische Aufgaben zur Regulierung der Märkte für elektronische Kommunikation übertragen.
Gemäß Art. 15 der Rahmenrichtlinie, insbesondere Abs. 3, haben sie in enger Zusammenarbeit mit der Kommission die relevanten
Märkte im Bereich der elektronischen Kommunikation festzulegen.
Gemäß Art. 16 der Rahmenrichtlinie führen die NRB sodann eine Analyse der so festgelegten Märkte durch und beurteilen, ob
auf ihnen wirksamer Wettbewerb herrscht. Ist dies bei einem Markt nicht der Fall, so erlegt die betreffende NRB den Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt Vorabverpflichtungen auf.
Nach Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie legen die NRB die relevanten Märkte unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung
der Kommission und der Leitlinien fest.
Nach Art. 16 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie führen die NRB ferner die Analyse der relevanten Märkte unter weitestgehender Berücksichtigung
der Leitlinien durch, um zu ermitteln, ob eine Vorabregulierung geboten ist.
Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben die NRB nach Art. 7 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie den in deren Art. 8 Abs. 1 genannten
Zielen weitestgehend Rechnung zu tragen. Diesem Art. 8 Abs. 1 zufolge haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass die
NRB alle angezeigten Maßnahmen treffen, die den Zielen des Art. 8 dienen. Ferner müssen nach Art. 8 Abs. 1 die Maßnahmen der
NRB in angemessenem Verhältnis zu diesen Zielen stehen.
Ebenso müssen die NRB nach Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie und Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, wenn sie
auf der Grundlage dieser Richtlinien Vorabverpflichtungen beschließen, die Ziele des Art. 8 der Rahmenrichtlinie berücksichtigen.
Die Vorabverpflichtungen müssen im Hinblick auf diese Ziele verhältnismäßig und gerechtfertigt sein.
Bei der Wahrnehmung dieser hoheitlichen Funktionen verfügen die NRB über eine weitreichende Befugnis, um die Regulierungsbedürftigkeit
eines Marktes in jedem Einzelfall beurteilen zu können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. April 2008, Arcor, C‑55/06, Slg. 2008,
I‑2931, Randnrn. 153 bis 156).
Die Begründetheit der vorliegenden Klage ist im Licht dieser Erwägungen zu beurteilen.
Erstens ist zu prüfen, ob, wie die Kommission behauptet, die Bundesrepublik Deutschland dadurch, dass sie in § 9a TKG für
neue Märkte einen Grundsatz der Nichtregulierung aufstellt, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 16 der Rahmenrichtlinie verstoßen
hat.
Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass nach Art. 16 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie die NRB die Analyse der gemäß Art. 15
dieser Richtlinie festgelegten relevanten Märkte durchführen, um zu ermitteln, ob für diese Märkte eine Vorabregulierung geboten
ist. Diese Artikel beziehen sich auf den Bereich der elektronischen Kommunikation im Allgemeinen und schließen weder neue
Märkte noch irgendeinen anderen Markt von ihrer Anwendung aus.
Weiter ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass nach § 9a Abs. 1 TKG vorbehaltlich von dessen Abs. 2 neue Märkte
grundsätzlich nicht der „Regulierung“ nach Teil 2 TKG unterliegen. Nach § 9a Abs. 2 TKG kann die Regulierungsbehörde, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder ‑netze langfristig behindert wird, einen neuen Markt abweichend von
Abs. 1 der Regulierung nach Teil 2 TKG unterwerfen.
Aus dem Wortlaut von § 9a Abs. 1 und 2 TKG geht ausdrücklich hervor, dass neue Märkte nicht reguliert werden sollten, sofern
nicht bestimmte Merkmale, wie das Fehlen nachhaltigen Wettbewerbs auf dem Markt, zeigen, dass ihre Regulierung erforderlich
ist. Es handelt sich also um eine allgemeine Rechtsvorschrift, die in ihrem Abs. 1 einen Grundsatz der Nichtregulierung neuer
Märkte aufstellt und dann in ihrem Abs. 2 Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsieht.
Die Bundesrepublik Deutschland macht allerdings geltend, dass der Grundsatz der Nichtregulierung neuer Märkte im gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation festgelegt sei. Sie verweist insoweit auf den 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie,
Randnr. 32 der Leitlinien und den 15. Erwägungsgrund der Empfehlung der Kommission, aus denen sich ergebe, dass neue Märkte
im Regelfall nicht für eine Vorabregulierung in Betracht kämen.
Diesem Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden.
Zunächst ist im 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie ausgeführt, dass in diesen Leitlinien die Frage neuer Märkte zu behandeln
ist, auf denen der Marktführer über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm unangemessene Verpflichtungen
auferlegt werden sollten. In diesem Erwägungsgrund wird davon ausgegangen, dass bei der Regulierung neuer Märkte deren Besonderheiten
berücksichtigt werden. Folglich ist dieser Erwägungsgrund nicht so zu verstehen, als werde damit ein Grundsatz der Nichtregulierung
neuer Märkte vorgeschrieben.
Weiter wird laut Randnr. 32 der Leitlinien im 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie in Bezug auf neu entstehende Märkte,
auf denen der Marktführer über einen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, gesagt, dass diesem keine unangemessenen
Verpflichtungen auferlegt werden sollten. Nach dieser Bestimmung der Leitlinien könnte nämlich eine verfrühte Ex-ante-Regulierung
die Wettbewerbsbedingungen auf einem neu entstehenden Markt unverhältnismäßig stark beeinflussen.
Diese Bestimmung wiederholt somit lediglich den Inhalt des 27. Erwägungsgrundes der Rahmenrichtlinie und untersagt die Auferlegung
unangemessener Vorabverpflichtungen. Somit sehen auch die Leitlinien keine allgemeine Regel der Nichtregulierung neuer Märkte
vor. Diese Feststellung wird im Übrigen durch den Wortlaut der Sätze 3 und 4 von Randnr. 32 der Leitlinien bestätigt, wonach
auf neu entstehenden Märkten ein Wettbewerbsausschluss durch das führende Unternehmen verhindert werden sollte und die NRB
sicherstellen sollten, dass sie jede Form einer frühen Ex-ante-Intervention auf einem neu entstehenden Markt begründen können.
Schließlich heißt es im 15. Erwägungsgrund der Empfehlung der Kommission, dass neue und sich abzeichnende Märkte, auf denen
Marktmacht aufgrund von „Vorreitervorteilen“ besteht, grundsätzlich nicht für eine Vorabregulierung in Betracht kommen. Damit
ist eine Nichtregulierung neuer Märkte vorgesehen, wenn es auf ihnen Unternehmen gibt, die aufgrund von Vorreitervorteilen
Marktmacht haben. Nach diesem Erwägungsgrund muss somit die NRB erforderlichenfalls die Voraussetzungen von Fall zu Fall prüfen,
um eine Nichtregulierung eines neuen Marktes herleiten zu können.
Nach alledem legen der 27. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie, Randnr. 32 der Leitlinien und der 15. Erwägungsgrund der Empfehlung
der Kommission zwar nahe, dass die NRB bei neuen Märkten vorsichtig agieren müssen, doch stellen sie keinen Grundsatz der
Nichtregulierung dieser Märkte auf.
Hinzu kommt, dass jedenfalls, wie aus den Randnrn. 53 bis 61 des vorliegenden Urteils hervorgeht, die Rahmenrichtlinie die
Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit von Märkten auf die NRB und nicht den nationalen Gesetzgeber überträgt.
Hierzu ist festzustellen, dass die Art. 15 und 16 der Rahmenrichtlinie, die ausdrücklich an die NRB gerichtet sind, die Rechtsgrundlage
für die Leitlinien und die Empfehlung der Kommission bilden und dass diese beiden Rechtsinstrumente den NRB Orientierung geben,
wenn sie die relevanten Märkte definieren und untersuchen, um zu bestimmen, ob sie einer Vorabregulierung unterworfen werden
sollen.
Nach Randnr. 1 der Leitlinien werden in diesen nämlich die Grundsätze beschrieben, die die NRB bei der Analyse der Märkte
und der Wirksamkeit des Wettbewerbs nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation zugrunde legen sollen.
Auch in Randnr. 6 der Leitlinien wird darauf hingewiesen, dass sie die NRB bei der Wahrnehmung ihrer neuen Verantwortung im
Hinblick auf die Marktdefinition und die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht unterstützen sollen.
Nach Nr. 1 der Empfehlung der Kommission wird den NRB empfohlen, bei der Festlegung relevanter Märkte gemäß Art. 15 Abs. 3
der Rahmenrichtlinie die im Anhang aufgeführten Produkt- und Dienstmärkte zu prüfen.
Folglich greift § 9a TKG als Rechtsvorschrift, die die Regulierung neuer Märkte durch die NRB im Regelfall ausschließt, in
die weiten Befugnisse ein, die dieser durch den gemeinsamen Rechtsrahmen gewährt wurden, und hindert sie daran, auf den Einzelfall
abgestimmte Regulierungsmaßnahmen zu ergreifen. Wie aus Nr. 54 der Schlussanträge des Generalanwalts hervorgeht, kann jedoch
der deutsche Gesetzgeber die Entscheidung des Gemeinschaftsgesetzgebers nicht umkehren und diese neuen Märkte grundsätzlich
von der Regulierung freistellen.
Folglich ist § 9a Abs. 1 TKG, soweit damit ein Grundsatz der Nichtregulierung neuer Märkte eingeführt wird, nicht mit Art. 16
der Rahmenrichtlinie vereinbar.
Zweitens hat die Bundesrepublik Deutschland nach Auffassung der Kommission mit der Definition des Begriffs „neuer Markt“ in
§ 3 Nr. 12b TKG das Ermessen der NRB eingeschränkt und gegen ihre Verpflichtungen aus Art 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie verstoßen.
Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das in Art. 15 der Rahmenrichtlinie vorgesehene Marktdefinitionsverfahren es der NRB ermöglichen
soll, eine Analyse des relevanten Marktes gemäß Art. 16 dieser Richtlinie durchzuführen und insbesondere zu prüfen, ob auf
diesem Markt bestimmte Unternehmen beträchtliche Marktmacht ausüben. Die Marktdefinition bildet also den Ausgangspunkt der
Wettbewerbsanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie.
Insoweit stellt die Definition des Begriffs „neuer Markt“ in § 3 Nr. 12b TKG, in der auf einen „Markt für Dienste und Produkte“
Bezug genommen wird, keine „Abgrenzung des relevanten Marktes“ im Sinne von Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dar, die Gegenstand
der Wettbewerbsanalyse nach Art. 16 dieser Richtlinie sein könnte. Folglich kann in § 3 Nr. 12b TKG keine Beschränkung der
nach Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie der NRB zustehenden Befugnis zur Marktdefinition gesehen werden.
Dagegen wirkt sich die Einschränkung des Ermessens der deutschen NRB durch § 9a Abs. 1 TKG zwangsläufig auf die Befugnis der
NRB zur Marktdefinition aus. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die gemäß Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie zu prüfenden
Märkte im Anhang der Empfehlung der Kommission aufgeführt sind. Wegen des Grundsatzes der Nichtregulierung neuer Märkte in
§ 9a Abs. 1 TKG hat die NRB die relevanten Märkte nicht mehr gemäß Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie festzulegen, soweit
die im Anhang der Empfehlung der Kommission aufgeführten Märkte unter die Definition in § 3 Nr. 12b TKG fallen.
Daher ist § 9a Abs. 1 TKG auch nicht mit Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vereinbar.
Drittens macht die Kommission geltend, § 9a Abs. 1 TKG führe entgegen Art. 8 der Rahmenrichtlinie eine Rangfolge der in diesem
Artikel genannten Ziele ein.
Nach § 9a Abs. 2 TKG berücksichtigt die NRB bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit und der Auferlegung von Maßnahmen
insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen. Die
anderen von der NRB zu berücksichtigenden Ziele sind in Art. 2 TKG aufgezählt.
Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, durch die neu eingeführten Regelungen des TKG werde die Intervention der NRB
auf neuen Märkten vorstrukturiert. Sie könne, wie aus der Begründung der Empfehlung der Kommission hervorgehe, aufgrund des
Gestaltungsspielraums, über den sie bei der Umsetzung des gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation verfüge,
eines der in der Rahmenrichtlinie anerkannten Ziele höher gewichten, wenn zwischen diesem Ziel und einem bestimmten Markttyp
ein gesicherter Zusammenhang bestehe.
Hierzu ist daran zu erinnern, dass gemäß Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie die NRB den Wettbewerb bei der Bereitstellung
elektronischer Kommunikationsnetze und ‑dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste fördern, indem sie u. a. sicherstellen,
dass die Nutzer größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen; gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen
oder ‑beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt; effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die
Innovation unterstützen; für eine effiziente Nutzung der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen sorgen und deren effiziente
Verwaltung sicherstellen.
Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass die NRB bei der Wahrnehmung der in
der Rahmenrichtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten regulatorischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die
den Zielen des Art. 8 dienen.
Zudem ergibt sich aus Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie und Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, dass die nach
diesen Artikeln auferlegten Verpflichtungen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf die Ziele des
Art. 8 der Rahmenrichtlinie angemessen und gerechtfertigt sein müssen.
Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die NRB verpflichtet sind, bei der Wahrnehmung der im gemeinsamen Rechtsrahmen genannten
regulatorischen Aufgaben die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Regulierungsziele zu fördern. Folglich steht, wie der
Generalanwalt in Nr. 64 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, auch die Abwägung zwischen diesen Zielen bei der Definition
und der Analyse eines für die Regulierung in Betracht kommenden relevanten Marktes den NRB und nicht den nationalen Gesetzgebern
zu.
In diesem Kontext hat der Gerichtshof Art. 8 der Rahmenrichtlinie dahin ausgelegt, dass er den Mitgliedstaaten vorschreibt,
dafür zu sorgen, dass die NRB alle angezeigten Maßnahmen treffen, die der Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung
elektronischer Kommunikationsdienste dienen, wobei sie gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder ‑beschränkungen
im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt, und verbleibende Hindernisse für die Erbringung dieser Dienste auf europäischer
Ebene abbauen (vgl. Urteile vom 31. Januar 2008, Centro Europa 7, C‑380/05, Slg. 2008, I‑349, Randnr. 81, und vom 13. November
2008, Kommission/Polen, C‑227/07, Slg. 2008, I‑0000, Randnr. 63).
Eine nationale Rechtsvorschrift wie § 9a Abs. 2 TKG, die für die Untersuchung der Regulierungsbedürftigkeit eines neuen Marktes
durch die NRB die vorrangige Berücksichtigung eines der in der Rahmenrichtlinie anerkannten Ziele vorschreibt, nimmt aber
eine Abwägung dieser Ziele vor, obwohl diese Abwägung bei der Wahrnehmung der ihnen übertragenen regulatorischen Aufgaben
der NRB zufällt.
Folglich verstößt § 9a Abs. 2 TKG, der einem bestimmten Regulierungsziel den Vorrang gibt, gegen Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie,
Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie und schränkt das Ermessen der
NRB in einer mit diesen Richtlinien nicht vereinbaren Weise ein.
Was viertens den Vorwurf der Kommission angeht, § 9a Abs. 2 TKG lege restriktivere Voraussetzungen fest als die in der Rahmenrichtlinie
für die Marktanalyse vorgesehenen, ist daran zu erinnern, dass gemäß diesem Abs. 2, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen,
dass bei fehlender Regulierung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste
oder ‑netze langfristig behindert wird, die NRB einen neuen Markt abweichend von § 9a Abs. 1 TKG nach den Bestimmungen der
§§ 9 bis 12 TKG der Regulierung nach Teil 2 TKG unterwerfen kann.
So muss die NRB gemäß § 9a Abs. 2 TKG die Regulierungsbedürftigkeit neuer Märkte untersuchen, wenn die Gefahr besteht, dass
die Entwicklung von nachhaltigem Wettbewerb auf diesen Märkten langfristig behindert wird.
Nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie haben die NRB zu beurteilen, ob auf den relevanten Märkten wirksamer Wettbewerb herrscht.
Ist dies auf einem Markt nicht der Fall, erlegt die betreffende NRB den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem
Markt Vorabverpflichtungen auf.
Die Kriterien, die nach § 9a Abs. 2 TKG erfüllt sein müssen, damit ein neuer Markt ausnahmsweise einer Vorabregulierung unterworfen
werden kann, nämlich das Bestehen der Gefahr einer langfristigen Behinderung der Entwicklung von nachhaltigem Wettbewerb,
sind restriktiver als die des Art. 16 der Rahmenrichtlinie, nach denen die Vorabregulierung nur von der Feststellung abhängt,
dass auf dem betreffenden Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht.
Folglich verstößt § 9a Abs. 2 TKG, indem er für die Analyse der für eine Regulierung in Betracht kommenden relevanten Märkte
restriktivere Voraussetzungen als die in der Rahmenrichtlinie vorgesehenen festlegt, gegen Art. 16 der Rahmenrichtlinie und
schränkt das Ermessen der NRB ein.
Nach alledem greift die Rüge einer Einschränkung des Ermessens der NRB durch.

Zur Rüge einer Verletzung der in den Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Konsultations- und Konsolidierungsverfahren
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
Die Kommission macht geltend, nach § 9a TKG müsse die NRB die Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nur dann einhalten,
wenn sie eine Vorabregulierung für erforderlich halte. Somit könne die NRB einen Markt im Sinne von Art. 15 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie
definieren und analysieren sowie die Entscheidung treffen, ihn nicht nach Art. 16 dieser Richtlinie zu regulieren, ohne dass
die im gemeinsamen Rechtsrahmen vorgeschriebenen Verfahren eingehalten würden.
Eine solche Beschränkung des Konsultationsverfahrens sei jedoch unvereinbar mit den Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie. Die
Bundesrepublik Deutschland vermische die Definition des Marktes und dessen Identifizierung als für eine Vorabregulierung in
Betracht kommend, wenn sie davon ausgehe, dass die Verpflichtung zur Einhaltung der betreffenden Verfahren nur dann bestehe,
wenn eine Vorabregulierungspflicht festgestellt werde.
Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, sie habe der Kommission bereits mitgeteilt, dass die Konsultations- und Konsolidierungsverfahren
in Bezug auf neue Märkte im Einklang mit den Erfordernissen der Richtlinien des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische
Kommunikation durchgeführt würden.
Außerdem stelle § 9a TKG die Einhaltung der Konsultations- und Konsolidierungsverfahren sicher. Zum einen finde dieser Paragraph
im Rahmen des regulären Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens Anwendung, und zum anderen setze § 9a Abs. 2 TKG einen
im Rahmen des Marktdefinitionsverfahrens nach § 10 Abs. 2 TKG abgegrenzten Markt voraus, wobei § 10 Abs. 2 TKG die Grundsätze
des Wettbewerbsrechts beachte. Die Bundesrepublik Deutschland habe insoweit ihre Verpflichtungen zur Konsultation und Konsolidierung
aus den Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie vollständig erfüllt. Die Kommission habe nicht einen einzigen Verstoß gegen diese
Verpflichtungen benannt und stütze ihren Vorwurf der Vertragsverletzung auf bloße Vermutungen.
Würdigung durch den Gerichtshof
Sowohl Art. 15 Abs. 3 als auch Art. 16 Abs. 6 der Rahmenrichtlinie verweisen für die Marktdefinition bzw. die Marktanalyse
auf die in den Art. 6 und 7 dieser Richtlinie genannten Verfahren.
Insoweit ist bereits festgestellt worden, dass der in § 9a Abs. 1 TKG vorgesehene Grundsatz der Nichtregulierung neuer Märkte
das Ermessen der NRB, wie es sich aus den Art. 15 Abs. 3 und 16 der Rahmenrichtlinie ergibt, einschränkt. Die Einschränkung
der Befugnis der NRB, neue Märkte der Marktdefinition und der Marktanalyse zu unterwerfen, bedeutet jedoch notwendigerweise,
dass die in den Art. 6 und 7 dieser Richtlinie genannten Verfahren unter bestimmten Umständen nicht eingehalten werden.
Folglich greift auch die zweite Rüge der Kommission durch.
Aus der Gesamtheit der vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch den Erlass von § 9a TKG gegen
ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie, aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16
der Rahmenrichtlinie sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie verstoßen hat.

Kosten
Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die
Kommission die Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind
ihr die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Bundesrepublik Deutschland hat durch den Erlass von § 9a des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 gegen ihre Verpflichtungen
aus Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu
elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), aus den
Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie)
sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst
und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten (Universaldienstrichtlinie) verstoßen.
2.
Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.