CELEX: 62004CJ0206
Hogere voorziening
Gemeenschapsmerk
Artikel 8, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94
Verwarringsgevaar
Woordmerk ZIRH
Oppositie door houder van gemeenschapsmerk SIR

1       Mülhens GmbH & Co. KG verzoekt om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen
van 3 maart 2004, Mülhens/BHIM – Zirh International (ZIRH) (T‑355/02, Jurispr. blz. II‑791; hierna: „bestreden arrest”), houdende
verwerping van haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie
binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 1 oktober 2002 (zaak R 247/2001‑3) waarbij de door rekwirante
ingestelde oppositie tegen de aanvraag tot inschrijving van het woordteken „ZIRH” is afgewezen (hierna: „litigieuze beslissing”).

Toepasselijke bepalingen
2       Artikel 8, lid 1, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11,
blz. 1) bepaalt:
„Na oppositie door de houder van een ouder merk wordt inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd:
[...]
b)      wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten,
indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring
omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.”
3       Artikel 8, lid 2, van deze verordening luidt als volgt:
„Onder ‚oudere merken’ in de zin van lid 1 worden verstaan:
a)      de merken waarvan de datum van de aanvrage om inschrijving voorafgaat aan de datum van de aanvrage om een gemeenschapsmerk,
waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met het ten behoeve van die merken ingeroepen recht van voorrang, en die
behoren tot de volgende categorieën:
[...]
i)      gemeenschapsmerken [...]
[...]”
4       De bewoordingen van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 zijn in wezen identiek aan die van artikel 4, lid 1,
sub b, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht
der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1).

Voorgeschiedenis van het geding
5       Op 21 september 1999 heeft Zirh International Corp. (hierna: „Zirh Corp.”) bij het BHIM een aanvraag ingediend tot inschrijving
van het woordteken „ZIRH” als gemeenschapsmerk voor waren en diensten die behoren tot de klassen 3, 5 en 42 in de zin van
de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve
van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd (hierna: „Overeenkomst van Nice”).
6       Op 24 mei 2000 heeft rekwirante krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94 oppositie ingesteld tegen de inschrijving van
het merk voor alle waren en diensten waarop de aanvraag betrekking had. De oppositie was gebaseerd op het bestaan van een
ouder gemeenschapsmerk, te weten een gecombineerd woord‑ en beeldmerk dat bestaat uit het woordelement „SIR” en daarnaast
ook een heraldische figuur omvat, dat is ingeschreven voor waren van klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice en die
zijn omschreven als volgt: „Parfumerieën, etherische oliën, cosmetische middelen, haarlotions, tandreinigingsmiddelen, zepen”
(hierna: „ouder merk”).
7       Deze oppositie is afgewezen bij beslissing van de oppositieafdeling van het BHIM van 29 juni 2001, die met name heeft geoordeeld
dat, ofschoon de betrokken waren en diensten via dezelfde distributiekanalen of in dezelfde verkooppunten in de handel worden
gebracht, de verschillen tussen de twee merken duidelijk de overhand hebben over de auditieve overeenstemming die in bepaalde
officiële talen van de Europese Unie tussen deze merken kan bestaan, zodat er geen gevaar voor verwarring van de genoemde
merken bestaat.
8       Op 10 juli 2001 heeft rekwirante tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de tweede kamer van beroep van het BHIM, die dit
beroep bij de litigieuze beslissing heeft verworpen en de beslissing van de oppositieafdeling heeft bevestigd op dezelfde
gronden.

Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest
9       Bij een op 4 december 2002 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft rekwirante beroep tot vernietiging
van de litigieuze beslissing ingesteld op grond van één middel, te weten schending van het begrip verwarringsgevaar in de
zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
10     Om te beginnen heeft het Gerecht in de punten 33 tot en met 43 van het bestreden arrest gewezen op de toepasselijke bepalingen
en de relevante rechtspraak betreffende het gevaar van verwarring met een ouder merk.
11     Vervolgens is het Gerecht overgegaan tot de globale beoordeling van alle relevante factoren, waarbij het in het bijzonder
rekening hield met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan, waarna het heeft geoordeeld dat de auditieve overeenstemming
tussen de betrokken merken in hoge mate wordt geneutraliseerd. Het Gerecht heeft verklaard als volgt:
„44      Wat de visuele vergelijking van de conflicterende merken betreft, dient allereerst te worden vastgesteld dat de woordelementen
van deze twee merken weliswaar de tweede en derde letter gemeen hebben, te weten de letters ‚ir’, maar dat deze merken niet
te verwaarlozen visuele verschillen vertonen. De eerste letter, respectievelijk ‚s’ en ‚z’, is immers verschillend. Voorts
bevatten deze woordelementen een verschillend aantal letters, aangezien in het aangevraagde merk de letters ‚ir’ worden gevolgd
door de letter ‚h’. Bovendien omvat het oudere merk naast het woordteken ook een heraldische figuur, terwijl het aangevraagde
merk uitsluitend bestaat uit een woordteken dat in standaardletters is gedrukt. Bij de visuele beoordeling van de door de
betrokken tekens opgeroepen totaalindruk zorgt de aanwezigheid van elementen die eigen zijn aan elk teken, er dus voor dat
elk teken een andere globale indruk geeft.
45      Wat de fonetische overeenstemming betreft, betwist het BHIM niet dat de woordelementen van de twee merken overeenstemming
vertonen in bepaalde officiële talen van de Europese Unie. Zoals het BHIM in punt 26 van zijn memorie van antwoord terecht
heeft aangevoerd, zal het oudere merk immers in tal van lidstaten hoogstwaarschijnlijk op de Engelse wijze worden uitgesproken,
aangezien ‚sir’ een bekende Engelse term is die wellicht ook door een niet-Engelstalig publiek wordt gekend. Ook al kan het
aangevraagde gemeenschapsmerk in sommige talen op verschillende wijzen worden uitgesproken, toch moet worden aangenomen dat,
zoals het BHIM toegeeft, de betrokken merken fonetisch overeenstemmen, althans in de Engelstalige landen en in Spanje, aangezien
de respectieve verschillen in uitspraak in het Engels en in het Spaans niet bijzonder uitgesproken zijn. Er is dus sprake
van fonetische overeenstemming tussen de merken in deze landen.
46      Met betrekking tot de begripsmatige vergelijking van de conflicterende merken betwist verzoekster het oordeel van het BHIM
niet. Het BHIM voert immers terecht aan dat er geen begripsmatige overeenstemming is, aangezien de gemiddelde consument in
de lidstaten waarschijnlijk zal denken aan het Engelse woord ‚sir’, gelet op de bekendheid van deze term in Europa. De term
‚zirh’ heeft in geen enkele van de elf officiële talen van de Europese Unie een duidelijke betekenis, zodat dit woord door
het grote publiek als een neologisme zal worden opgevat. Op begripsmatig vlak bestaat er dus geen overeenstemming tussen de
twee merken.
47      Bijgevolg zij vastgesteld dat de merken SIR en ZIRH visueel noch begripsmatig overeenstemmen. Fonetisch stemmen de betrokken
merken in bepaalde landen overeen. In dit verband is het van belang erop te wijzen, dat volgens de rechtspraak niet valt uit
te sluiten dat de enkele fonetische overeenstemming tussen de merken verwarring kan doen ontstaan [arrest [Hof van 22 juni
1999,] Lloyd Schuhfabrik Meyer, [C‑342/97, Jurispr. blz. I‑3819], punt 28, en arrest Gerecht van 15 januari 2003, Mystery
Drinks/BHIM – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Jurispr. blz. II‑43, punt 42].
48      Zoals reeds in de punten 39 en 42 supra in herinnering is gebracht, dienen alle relevante omstandigheden van het concrete
geval globaal te worden beoordeeld, waarbij deze beoordeling dient te berusten op de totaalindruk die door de betrokken merken
wordt opgeroepen, en waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen
ervan.
49      Volgens de rechtspraak van het Gerecht kunnen fonetische overeenstemmingen immers worden geneutraliseerd door begripsmatige
verschillen die de betrokken merken uit elkaar halen. Om een dergelijke neutralisering te kunnen aannemen, moet ten minste
een van de betrokken merken voor het relevante publiek een duidelijke en vaste betekenis hebben die dit publiek onmiddellijk
kan begrijpen (arrest [Gerecht van 14 oktober 2003, Phillips-Van Heusen/BHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS),
T‑292/01, Jurispr. blz. II‑4335], punt 54).
50      Dit is het geval met het woordelement van het oudere merk SIR, zoals in punt 46 is opgemerkt. Dit oordeel wordt niet ontkracht
door het feit dat dit woordteken geen enkel kenmerk aanduidt van de waren waarvoor dit merk is ingeschreven. Deze omstandigheid
staat namelijk niet eraan in de weg dat het relevante publiek de betekenis van dit woordelement van het oudere merk meteen
kan begrijpen. Het is voldoende dat één van de betrokken merken een dergelijke betekenis heeft, ongeacht of het andere merk
niet een dergelijke betekenis of een heel andere betekenis heeft, om de fonetische overeenstemming tussen deze merken in hoge
mate te neutraliseren (zie in die zin arrest BASS, [reeds aangehaald], punt 54).
51      In casu wordt deze neutralisering versterkt door het feit dat de merken SIR en ZIRH tevens visuele verschillen vertonen. In
dit verband moet worden vermeld, zoals het BHIM terecht heeft opgemerkt, dat de mate van fonetische overeenstemming tussen
twee merken van ondergeschikt belang is bij waren die aldus in de handel worden gebracht dat het relevante publiek het merk
ervan bij de aankoop gewoonlijk ook visueel waarneemt (zie in die zin arrest BASS, [reeds aangehaald], punt 55).
52      Anders dan verzoekster betoogt, is dit met de betrokken waren het geval. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters
argumenten dat de waren waarop het oudere merk betrekking heeft, niet uitsluitend op basis van het visuele aspect ervan worden
verkocht, en dat parfumerieën, kapsalons en schoonheidssalons een belangrijk verkoopkanaal van verzoeksters waren zijn.
53      Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat verzoekster geenszins heeft aangetoond dat haar waren gewoonlijk aldus in de handel
worden gebracht dat het publiek het merk helemaal niet ziet. Verzoekster betoogt alleen dat parfumerieën, kapsalons en schoonheidssalons
een traditioneel verkoopkanaal zijn, waarbij de consument de waar niet zelf kan nemen, maar zich tot de verkoper moet wenden.
54      Ook al wordt aangenomen dat parfumerieën, kapsalons en schoonheidssalons belangrijke verkoopkanalen van verzoeksters waren
zijn, vaststaat dat zelfs op deze plaatsen de waren gewoonlijk op rekken worden uitgestald teneinde een visuele appreciatie
door de consumenten mogelijk te maken. Ook al valt niet uit te sluiten dat de betrokken waren ook op mondelinge bestelling
kunnen worden verkocht, toch kan derhalve niet worden aangenomen dat dit de gebruikelijke wijze van verkoop van deze waren
is.”
12     Het Gerecht heeft in punt 55 van het bestreden arrest derhalve geconcludeerd dat de mate van overeenstemming tussen de betrokken
merken niet voldoende is om aan te nemen dat het relevante publiek kan menen dat de betrokken waren van dezelfde onderneming
of, in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn, en heeft bijgevolg het beroep van rekwirante
verworpen.

Hogere voorziening
13     Rekwirante verzoekt het Hof om vernietiging van het bestreden arrest alsook van de litigieuze beslissing, en verwijzing van
het BHIM in de kosten. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert zij één, uit twee onderdelen bestaand, middel aan,
te weten schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Elk onderdeel bevat twee verschillende grieven.
14     Het BHIM en Zirh Corp. concluderen tot afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van rekwirante in de kosten.

Eerste onderdeel van het enige middel (gevaar voor verwarring)
Eerste grief
–       Argumenten van partijen
15     Rekwirante stelt dat de betrokken waren en diensten gedeeltelijk soortgelijk en gedeeltelijk dezelfde zijn en dat er auditieve
overeenstemming tussen de betrokken merken bestaat, zodat er sprake is van een gevaar voor verwarring van deze merken. Volgens
rekwirante, die zich wat dit betreft beroept op punt 28 van voormeld arrest Lloyd Schuhfabrik Meyer, impliceert artikel 8,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 dat de kennelijke overeenstemming met betrekking tot een van de zintuiglijke criteria
een gevaar voor verwarring doet ontstaan. In casu vloeit dit gevaar voort uit de auditieve overeenstemming.
16     Het BHIM betwist rekwirantes zienswijze wat betreft de overeenstemming van de merken niet. Het is evenwel van mening dat in
voormeld arrest Lloyd Schuhfabrik Meyer enkel de mogelijkheid wordt aanvaard dat de auditieve overeenstemming voldoende is
om het gevaar voor verwarring te doen ontstaan.
–       Beoordeling door het Hof
17     Vooraf dient erop te worden gewezen dat volgens de zevende overweging van verordening nr. 40/94 de beoordeling van het gevaar
voor verwarring afhangt van vele factoren, met name de bekendheid van het merk op de markt, de mogelijkheid van associatie
van het merk met het gebruikte of ingeschreven teken, de mate van overeenstemming tussen het merk en het teken en tussen de
erdoor geïdentificeerde waren of diensten.
18     Het bestaan van een gevaar voor verwarring bij het publiek dient derhalve globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van
alle relevante omstandigheden van het concrete geval (zie in die zin, wat richtlijn 89/104 betreft, arresten van 11 november
1997, SABEL, C‑251/95, Jurispr. blz. I‑6191, punt 22, en 22 juni 2000, Marca Mode, C‑425/98, Jurispr. blz. I‑4861, punt 40).
19     Deze globale beoordeling dient, wat de visuele, auditieve of begripsmatige overeenstemming van de merken in kwestie betreft,
te berusten op de totaalindruk die door die merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden
met de onderscheidende en dominerende bestanddelen ervan (zie met name, wat richtlijn 89/104 betreft, arresten SABEL, reeds
aangehaald, punt 23, en Lloyd Schuhfabrik Meyer, reeds aangehaald, punt 25).
20     Dienaangaande heeft het Gerecht, na de door de twee betrokken tekens opgeroepen totaalindruk te hebben beoordeeld, in punt 47
van het bestreden arrest vastgesteld dat deze tekens visueel noch begripsmatig overeenstemmen, maar dat zij daarentegen in
bepaalde landen auditief overeenstemmen, en niet uitgesloten dat deze enkele overeenstemming verwarring kan doen ontstaan.
21     Er kan niet worden uitgesloten dat de enkele auditieve overeenstemming van de merken verwarring in de zin van artikel 8, lid 1,
sub b, van verordening nr. 40/94 kan doen ontstaan (zie, wat richtlijn 89/104 betreft, arrest Lloyd Schuhfabrik Meyer, reeds
aangehaald, punt 28). Er dient evenwel aan te worden herinnerd dat het bestaan van een dergelijk gevaar dient te worden vastgesteld
in het kader van een globale beoordeling wat betreft de begripsmatige, visuele en auditieve overeenstemming tussen de tekens
in kwestie. Dienaangaande is de beoordeling van een eventuele auditieve overeenstemming slechts één van de relevante factoren
in het kader van die globale beoordeling.
22     Uit punt 28 van voormeld arrest Lloyd Schuhfabrik Meyer kan derhalve niet worden afgeleid dat telkens wanneer er enkel een
auditieve overeenstemming tussen twee tekens is, er noodzakelijkerwijs een gevaar voor verwarring bestaat.
23     Het Gerecht heeft dus in het kader van de globale beoordeling van het gevaar voor verwarring terecht de door de twee betrokken
tekens opgeroepen totaalindruk onderzocht wat betreft de eventuele begripsmatige, visuele en auditieve overeenstemming ervan.
24     Hieruit volgt dat de eerste grief van het eerste onderdeel van het enige middel ongegrond dient te worden verklaard.
Tweede grief
–       Argumenten van partijen
25     Volgens rekwirante volstaat de auditieve overeenstemming om een gevaar voor verwarring te doen ontstaan, indien de door de
merken in kwestie aangeduide waren niet uitsluitend op zicht worden gekocht. In tal van winkels is zelfbediening van de betrokken
waren niet mogelijk en moeten de consumenten er dus uitdrukkelijk om vragen. Bovendien worden deze waren veelvuldig per telefoon
gekocht. Volgens rekwirante is de consument, die in al deze gevallen het merk „SIR” slechts fonetisch waarneemt, niet op de
hoogte van de visuele kenmerken van de door dit merk aangeduide waren.
26     Het BHIM is van mening dat de auditieve overeenstemming in casu niet doorslaggevend is, daar de betrokken waren gewoonlijk
op zicht worden gekocht. Volgens hem worden deze waren immers op zodanige wijze in de handel gebracht dat het relevante publiek
bij de aankoop het merk waarneemt als een visuele aanduiding van die waren. Hoewel het derhalve mogelijk is om mondeling naar
de betrokken waren te verwijzen, is het BHIM van mening dat het distributiekanaal dat een mondelinge bestelling vereist, niet
de typische of gemiddelde situatie weergeeft waarin deze waren worden gekocht. Het concludeert bijgevolg dat er in casu geen
enkel gevaar voor verwarring in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 bestaat.
–       Beoordeling door het Hof
27     Aangaande de tweede grief van rekwirante met betrekking tot de invloed van de wijzen van het in de handel brengen van de waren
in kwestie, moet worden vastgesteld dat de hogere voorziening in werkelijkheid ertoe strekt dat het Hof zijn eigen beoordeling
van de feiten in de plaats stelt van die van het Gerecht.
28     De vaststelling van het Gerecht in de punten 52 tot en met 54 van het bestreden arrest dat de betrokken waren gewoonlijk op
zodanige wijze in de handel worden gebracht dat een visuele appreciatie door het relevante publiek mogelijk is, vormt echter
een feitelijk oordeel dat het Hof in het kader van een hogere voorziening niet mag toetsen. Volgens artikel 225, lid 1, tweede
alinea, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is de hogere voorziening immers beperkt
tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsook
om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van
een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het
Hof (zie arrest van 15 september 2005, BioID/BHIM, C‑37/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43, en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
29     Aangezien rekwirante geen onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feiten en bewijselementen heeft gesteld, moet
de tweede grief van het eerste onderdeel van het enige middel niet-ontvankelijk worden verklaard.
30     Aangaande het eerste onderdeel van het enige middel moet derhalve worden vastgesteld dat het Gerecht de strekking van artikel 8,
lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet heeft miskend.
31     Uit hetgeen voorafgaat volgt dat het eerste onderdeel van het enige middel gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk
dient te worden verklaard.

Tweede onderdeel van het enige middel (neutralisering van auditieve overeenstemming)
Eerste grief
–       Argumenten van partijen
32     Rekwirante stelt dat het vertrekpunt van de redenering van het Gerecht, zoals uiteengezet in de punten 48 en 49 van het bestreden
arrest, verkeerd is. Volgens haar kan de auditieve overeenstemming immers niet worden geneutraliseerd door visuele en begripsmatige
verschillen.
33     Het BHIM stelt dat wanneer het Hof de redenering aanvaardt die door het Gerecht is gevolgd in het arrest Phillips-Van Heusen/BHIM
– Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (reeds aangehaald, punt 54), volgens welke auditieve overeenkomsten door de
begripsmatige en visuele verschillen tussen twee merken worden geneutraliseerd, voorzover ten minste een van deze merken voor
het relevante publiek een duidelijke en vaste betekenis heeft die dit publiek onmiddellijk kan begrijpen, het die in de onderhavige
zaak dient toe te passen.
–       Beoordeling door het Hof
34     Zoals in punt 19 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, dient de globale beoordeling, wat de visuele, auditieve
of begripsmatige overeenstemming van de merken in kwestie betreft, te berusten op de totaalindruk die door die merken wordt
opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende bestanddelen
ervan.
35     Deze globale beoordeling houdt in dat auditieve overeenstemmingen tussen twee tekens kunnen worden geneutraliseerd door de
begripsmatige en visuele verschillen daartussen, voorzover ten minste een van deze tekens voor het relevante publiek een duidelijke
en vaste betekenis heeft die dit publiek onmiddellijk kan begrijpen (zie in die zin arrest van 12 januari 2006, Ruiz-Picasso
e.a./BHIM, C‑361/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20).
36     Na in de punten 48 en 49 van het bestreden arrest terecht te hebben vastgesteld dat de globale beoordeling tevens de beoordeling
van de onderscheidende en dominerende bestanddelen van de tekens in kwestie omvat en dat de auditieve overeenstemmingen kunnen
worden geneutraliseerd door de begripsmatige verschillen tussen die tekens, heeft het Gerecht derhalve, zonder de strekking
van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 te miskennen, kunnen oordelen dat de mate van overeenstemming tussen
de tekens in kwestie niet voldoende is om aan te nemen dat het relevante publiek kan menen dat de betrokken waren van dezelfde
onderneming of, in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn.
37     Hieruit volgt dat de eerste grief van het tweede onderdeel van het enige middel ongegrond dient te worden verklaard.
Tweede grief
–       Argumenten van partijen
38     Rekwirante betoogt dat de wezenlijke betekenis van het merk „SIR” pas duidelijk naar voren komt wanneer dit merk in het Engels
wordt uitgesproken. De uitspraak ervan in elke andere officiële taal van de Europese Unie heeft geen enkele zin en vormt een
louter zelfbedacht teken. Derhalve kon het Gerecht zich niet op het standpunt stellen dat in casu een van de merken in kwestie
een duidelijke en vaste betekenis heeft teneinde te oordelen dat de auditieve overeenstemming wordt geneutraliseerd door begripsmatige
en visuele verschillen tussen deze merken. Derhalve heeft het Gerecht bij de uitlegging van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening
nr. 40/94 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
39     Het BHIM is van mening dat het beeldmerk „SIR” een duidelijke en vaste betekenis heeft in de zin van het arrest Phillips-Van
Heusen/BHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (reeds aangehaald, punt 54). Het Gerecht heeft derhalve bij de uitlegging
van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
–       Beoordeling door het Hof
40     Aangaande de tweede grief van rekwirante met betrekking tot de beoordeling van de begripsmatige en visuele verschillen tussen
de tekens in kwestie, moet worden vastgesteld dat de hogere voorziening in werkelijkheid ertoe strekt dat het Hof zijn eigen
beoordeling van de feiten in de plaats stelt van die van het Gerecht.
41     Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat de vaststelling van het Gerecht in de punten 50 en 51 van het bestreden arrest
dat de auditieve overeenstemming van de tekens in kwestie wordt geneutraliseerd door de begripsmatige en visuele verschillen
daartussen, een feitelijk oordeel vormt dat het Hof in het kader van een hogere voorziening niet mag toetsen. Volgens artikel 225,
lid 1, tweede alinea, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is de hogere voorziening immers
beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen,
alsook om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval
van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door
het Hof (zie arrest BioID/BHIM, reeds aangehaald, punt 43, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42     Aangezien rekwirante geen onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feiten en bewijselementen heeft gesteld, moet
de tweede grief van het tweede onderdeel van het enige middel niet-ontvankelijk worden verklaard.
43     Derhalve moet worden vastgesteld dat, wat het tweede onderdeel van het enige middel betreft, het Gerecht de strekking van
artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet heeft miskend.
44     Uit hetgeen voorafgaat volgt dat het tweede onderdeel van het enige middel gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk
dient te worden verklaard.
45     Aangezien geen van de onderdelen van het enige middel dat rekwirante ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft aangevoerd,
gegrond is, dient de hogere voorziening te worden afgewezen.

Kosten
46     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing
is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is
gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM en Zirh Corp.
worden verwezen in de kosten.
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Mülhens GmbH & Co. KG wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.