CELEX: 62009TJ0331
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke TOLPOSAN
Ältere international registrierte Wortmarke TONOPAN
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Am 22. November 2004 meldete die Sanochemia Pharmazeutika AG nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember
1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009
des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen TOLPOSAN.
Die Marke wurde für die Waren „Tolperison enthaltende Arzneimittel; Tolperison enthaltende veterinärmedizinische Präparate“
in Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung
von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde im
Blatt für Gemeinschaftsmarken
Nr. 26/2005 vom 27. Juni 2005 veröffentlicht.
Am 6. Juli 2005 erhob die Klägerin, die Novartis AG, nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr.
207/2009) gegen die Anmeldung der Marke TOLPOSAN für die oben in Randnr. 3 genannten Waren einen Widerspruch.
Der Widerspruch wurde auf die Wortmarke TONOPAN gestützt, die für „pharmazeutische Erzeugnisse“ in Klasse 5 mit Schutzwirkung
u. a. für Österreich und Spanien am 13. Januar 1960 angemeldet und unter der Nr. 227508 international registriert worden war.
Für den Widerspruch wurde der in Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
Nr. 207/2009) genannte Grund angeführt.
Auf Antrag der Anmelderin der Gemeinschaftsmarke vom 20. März 2006 wurde die Klägerin am 12. April 2006 vom HABM aufgefordert,
gemäß Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009) den Nachweis
zu erbringen, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke
in den Mitgliedstaaten, in denen die Marke geschützt ist, ernsthaft benutzt worden war.
Am 5. Juli 2006 reichte die Klägerin fristgerecht verschiedene Schriftstücke ein, um zu belegen, dass die Widerspruchsmarke
in Österreich und Spanien ernsthaft benutzt worden war.
Am 27. September 2006 beschränkte die Anmelderin im Hinblick darauf, dass der Benutzungsnachweis der älteren Marke für ein
zur Behandlung von Kopfschmerzen verwendetes Analgetikum erbracht worden war, die für ihre Anmeldemarke beanspruchten Waren
auf „Tolperison enthaltende Arzneimittel mit muskelrelaxierender Wirkung; Tolperison enthaltende veterinärmedizinische Präparate
mit muskelrelaxierender Wirkung“ in Klasse 5.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2006 wies die Klägerin das HABM darauf hin, dass das von der älteren Marke erfasste Arzneimittel
als ein allgemeines Analgetikum anzusehen sei.
Mit Entscheidung vom 14. August 2007 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass die einander
gegenüberstehenden Marken nicht ähnlich seien, so dass kein Anlass zur Prüfung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 8
Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bestehe. Es sei ferner nicht notwendig, die von der Klägerin zum Nachweis der ernsthaften
Benutzung der älteren Marke eingereichten Unterlagen heranzuziehen, da dies zu keinem anderen Ergebnis führen könne.
Am 9. Oktober 2007 legte die Klägerin nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung
Nr. 207/2009) gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung eine Beschwerde ein.
Mit Entscheidung vom 18. Juni 2009 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwerdekammer des HABM die
Beschwerde zurück. Die Kammer führte aus, dass für die fraglichen Waren der Klasse 5 die maßgeblichen Verkehrskreise aus Fachleuten,
wie Ärzten, Chemikern und Apothekern, sowie dem allgemeinen Publikum mit einem erhöhten Grad an Aufmerksamkeit bestünden und
dass das maßgebliche Schutzgebiet Österreich und Spanien sei. Es sei nicht bestritten worden, dass der Nachweis für die ernsthafte
Benutzung der älteren Marke nur für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen sei, erbracht worden sei und dass die ältere
Marke infolgedessen gemäß Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs als nur für ein
bestimmtes pharmazeutisches Erzeugnis eingetragen gelte, nämlich für ein insbesondere zur Behandlung von Kopfschmerzen und
Migräne geeignetes Analgetikum. Was den Warenvergleich angehe, wiesen die betroffenen Waren eine leichte Ähnlichkeit auf.
Hinsichtlich des Zeichenvergleichs führe eine bildliche und klangliche Gesamtbeurteilung der zu vergleichenden Zeichen zu
dem Ergebnis, dass diese aufgrund der Identität der Zeichenanfänge und ‑enden und der Ungleichheit der Zeichenzentren eine
mittlere Ähnlichkeit aufwiesen. In begrifflicher Hinsicht hätten die zu vergleichenden Zeichen für den spanischen und österreichischen
Durchschnittsverbraucher keinen Bedeutungsgehalt. Im Ergebnis bestehe unter Berücksichtigung der leichten Warenähnlichkeit,
der mittleren Zeichenähnlichkeit sowie des erhöhten Grades an Aufmerksamkeit des relevanten Publikums keine Verwechslungsgefahr
im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.

Anträge der Parteien
Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
Das HABM beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe
Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.
Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete
Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität
oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein,
dass die angemeldete Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Zu den älteren Marken gehören nach
Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. iii der Verordnung Nr. 207/2009 mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registrierte
Marken.
Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden
Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
Nach der Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr umfassend, gemäß der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen
sowie Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände
des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly
Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33, und vom 16. Dezember 2008, Focus Magazin
Verlag/HABM – Editorial Planeta [FOCUS Radio], T‑357/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 24 und 25).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die ältere Marke TONOPAN mit Wirkung für Österreich und Spanien international registriert
ist. Diese Länder bilden damit für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr das maßgebliche Schutzgebiet.
Nach der Rechtsprechung bestehen bei Arzneimitteln die maßgeblichen Verkehrskreise aus den Fachleuten der Medizin und den
Patienten als den Endverbrauchern dieser Produkte (vgl. Urteil des Gerichts vom 21. Oktober 2008, Aventis Pharma/HABM – Nycomed
[PRAZOL], T‑95/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im
vorliegenden Fall ist nicht bestritten worden, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus Fachleuten, d. h. Ärzten und
Apothekern, und Endverbrauchern, d. h. Patienten, zusammensetzen.
Hingegen wendet sich die Klägerin gegen die Ausführungen der Beschwerdekammer zur Beurteilung des Aufmerksamkeitsgrades der
maßgeblichen Verkehrskreise, zum Produktvergleich, zum Zeichenvergleich und zum Vorliegen von Verwechslungsgefahr.

Zum Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise
Was den Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise angeht, ist nach der Rechtsprechung für die umfassende Beurteilung
der Verwechslungsgefahr der Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren als normal informiert und angemessen aufmerksam
und verständig anzusehen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art
der fraglichen Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007,
Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall nahm die Beschwerdekammer an, dass der Endverbraucher einen höheren Grad an Aufmerksamkeit aufbringen
werde, da die betroffenen Waren keine tagtäglich erworbenen Waren seien, sondern es sich um solche handele, die die Gesundheit
des Konsumenten beträfen.
Die Klägerin macht geltend, dass die von der älteren Marke erfassten Waren kostengünstige und rezeptfreie Schmerzmittel seien,
die der Verbraucher als normale Konsumgüter ansehe und deren Kauf er keine größere Aufmerksamkeit widme als dem Kauf anderer
gängiger Konsumgüter. Sie wendet sich auch gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, dass das allgemeine Publikum bei der
Auswahl von Arzneimitteln in der Regel von Apothekern und Ärzten beraten werde. Die Klägerin meint, für die Beurteilung der
Verwechslungsgefahr müsse auf einen Endverbraucher abgestellt werden, der beim Kauf nicht durch Fachleute unterstützt werde.
Die von der älteren Marke erfassten Arzneimittel würden nämlich rezeptfrei und über das Internet verkauft, womit jede Kontrolle
durch Fachleute ausscheide.
Nach der Rechtsprechung legen medizinische Fachleute bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit
an den Tag. Hinsichtlich der Endverbraucher ist nach der Rechtsprechung davon auszugehen, dass im Fall des rezeptfreien Verkaufs
pharmazeutischer Erzeugnisse die Verbraucher, die als angemessen unterrichtet, aufmerksam und verständig anzusehen sind, an
diesen Produkten, da sie ihren gesundheitlichen Zustand beeinflussen, interessiert sind und verschiedene Produktvarianten
weniger leicht verwechseln werden. Auch im Fall rezeptpflichtiger Produkte werden die Verbraucher, da es sich um pharmazeutische
Erzeugnisse handelt, bei deren Verschreibung einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen (vgl. Urteile des Gerichts in
der Rechtssache PRAZOL, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 29, und vom 8. Juli 2009, Procter & Gamble/HABM – Laboratorios
Alcala Farma [oli], T‑240/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 50). Damit kann bei Arzneimitteln, ob
sie auf ein Rezept hin abgegeben werden oder nicht, angenommen werden, dass ihnen die normal informierten und angemessen aufmerksamen
und verständigen Verbraucher einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit widmen (Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2009, Trubion
Pharmaceuticals/HABM – Merck [TRUBION], T‑412/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28).
Daher ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise auf jeden Fall einen überdurchschnittlichen
Grad an Aufmerksamkeit an den Tag legen werden.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist der Umstand, dass der Verbraucher möglicherweise ein rezeptfreies Arzneimittel ohne
Beratung durch einen Apotheker oder Arzt über das Internet beziehen kann, nicht geeignet, den Grad seiner Aufmerksamkeit beim
Kauf eines solchen Produkts zu verringern.
Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus Fachleuten des Gesundheitswesens
und Endverbrauchern in Österreich und Spanien bestehen, die einen höheren Grad an Aufmerksamkeit aufbringen.

Zum Produktvergleich
Nach ständiger Rechtsprechung sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen alle relevanten Faktoren
zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren und Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören
insbesondere deren Art, Bestimmung und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende
Waren oder Dienstleistungen. Es können auch andere Faktoren wie die Vertriebswege der betreffenden Waren berücksichtigt werden
(vgl. Urteil des Gerichts vom 11. Juli 2007, El Corte Inglés/HABM – Bolaños Sabri [PiraÑAM diseño original Juan Bolaños],
T‑443/05, Slg. 2007, II‑2579, Randnr. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass die ältere Marke für „pharmazeutische Erzeugnisse“ in Klasse 5 registriert
wurde. Unter den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nur für eine Untergruppe
dieser Erzeugnisse, nämlich „Schmerzmittel, welches sich insbesondere zur Behandlung von Kopfschmerzen und Migräne schmerzstillend
eignet“, nachgewiesen hat und dass nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 die ältere Marke zum Zwecke der Prüfung
des Widerspruchs als nur für diese Waren eingetragen gilt.
Demgemäß hat die Beschwerdekammer für die Beurteilung der Produktähnlichkeit zutreffend auf der einen Seite die Waren „Schmerzmittel,
die insbesondere bei Behandlung von Kopfschmerzen und Migräne schmerzstillend wirken“ in Klasse 5, die von der älteren Marke
erfasst sind, und auf der anderen Seite die Waren „Tolperison enthaltende Arzneimittel mit muskelrelaxierender Wirkung [und]
Tolperison enthaltende veterinärmedizinische Präparate mit muskelrelaxierender Wirkung“ in Klasse 5, die für die Anmeldemarke
beansprucht werden, berücksichtigt.
Die Beschwerdekammer führte dazu aus, dass sich die fraglichen Waren zwar dadurch ähnelten, dass sie der gleichen Klassifizierung
in Klasse 5 angehörten, dass sie jedoch allenfalls einen leichten Ähnlichkeitsgrad aufwiesen, da die von der älteren Marke
erfassten Waren der Untergruppierung Schmerzmittel, die für die Anmeldemarke beanspruchten Waren hingegen der Untergruppierung
Muskelrelaxanzien angehörten.
Die Klägerin meint, dass zwischen den fraglichen Produkten ein sehr hoher Grad an Ähnlichkeit bestehe. Die Beschwerdekammer
habe nicht berücksichtigt, dass die für die Anmeldemarke beanspruchten Produkte Muskelrelaxanzien seien, die auch schmerzlindernde
Wirkung hätten und daher einen sehr hohen Grad an Ähnlichkeit mit den von der älteren Marke erfassten Analgetika aufwiesen.
Es handele sich um Arzneimittel mit einem überlappenden Verwendungszweck, da Muskelrelaxanzien ebenso wie Analgetika Schmerzen
linderten, die durch Muskelverspannungen ausgelöst würden. Diese Erzeugnisse würden zudem als einander ergänzende Arzneimittel
eingesetzt, in pharmazeutischen Unternehmen hergestellt, über den gleichen Vertriebsweg vermarktet und dem gleichen Endverbraucher
angeboten. Daher bestehe hinsichtlich aller relevanten Faktoren Übereinstimmung, mit Ausnahme der Bestimmung der Waren, d. h.
ihrer therapeutischen Indikation. Dass die fraglichen Erzeugnisse einander ergänzten, da Analgetika bei schmerzhaften Muskelverspannungen
verordnet werden könnten, sei einer der Faktoren, die zu dem Schluss führten, dass es sich vorliegend um hochgradig ähnliche
Waren handele.
Es ist festzustellen, dass Waren wie Arzneimittel der gleichen Art sind (pharmazeutische Erzeugnisse), den gleichen Zweck
oder die gleiche Bestimmung haben (Behandlung von Problemen der menschlichen Gesundheit), sich an die gleichen Verbraucher
richten (Fachleute des Gesundheitswesens und Patienten) und über die gleichen Vertriebswege vermarktet werden (in der Regel
Apotheken). Diese Feststellung ergibt sich aus der Zugehörigkeit der Waren zu derselben allgemeinen Gruppe von Produkten,
nämlich Arzneimitteln. Dabei handelt es sich jedoch um eine sehr große Produktgruppe, zu der Erzeugnisse gehören, die verschieden
sein können. Es ist daher davon auszugehen, dass die Zugehörigkeit von Arzneimitteln zu derselben allgemeinen Produktgruppe
lediglich die Feststellung eines schwachen Ähnlichkeitsgrades zwischen sämtlichen Arzneimitteln erlaubt.
Da es die oben in Randnr. 35 berücksichtigten Faktoren nicht erlauben, zwischen verschiedenen Untergruppen von Arzneimitteln
zu unterscheiden, um die Ähnlichkeit zwischen Arzneimitteln richtig zu beurteilen, sind andere Faktoren in Betracht zu ziehen.
Diese Faktoren sind insbesondere die Eigenart von Arzneimitteln als miteinander konkurrierende und einander ergänzende Erzeugnisse
sowie ihr Zweck und ihre besondere Bestimmung (Behandlung spezifischer gesundheitlicher Probleme). Bei der Berücksichtigung
dieser Faktoren kommt der therapeutischen Indikation eines Arzneimittels entscheidende Bedeutung zu.
Diese Besonderheit von Arzneimitteln hat bereits in der Rechtsprechung Ausdruck gefunden, nach der für die Auswahlentscheidung
des Verbrauchers, da er vor allem eine Ware oder Dienstleistung sucht, die voraussichtlich seinen speziellen Bedürfnissen
entspricht, der Zweck oder die Bestimmung der betreffenden Ware oder Dienstleistung ausschlaggebend ist. Folglich ist das
Kriterium des Zwecks oder der Bestimmung, da es die Verbraucher vor jedem Kauf selbst heranziehen, ein Kriterium, das für
die Definition einer Untergruppe von Waren oder Dienstleistungen maßgebend ist. Der Zweck und die Bestimmung eines Heilmittels
kommen in seiner therapeutischen Indikation zum Ausdruck (Urteil RESPICUR, oben in Randnr. 23 angeführt, Randnrn. 29 und 30).
Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich die fraglichen Erzeugnisse durch ihre hauptsächliche therapeutische Indikation
unterscheiden. Denn die von der älteren Marke erfassten Waren sind Analgetika, die Schmerzen, insbesondere Kopfschmerzen,
stillen sollen, während die für die Anmeldemarke beanspruchten Erzeugnisse durch die Relaxation der Muskulatur Muskelverspannungen
therapieren sollen. Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht angenommen, dass die fraglichen Erzeugnisse zu verschiedenen Untergruppen
von Arzneimitteln gehören. Es ist daher davon auszugehen, dass die fraglichen Produkte keine miteinander konkurrierenden (austauschbaren)
Waren sind.
Zwar können die von der Anmeldemarke erfassten Muskelrelaxanzien, wie die Klägerin hervorhebt, auch schmerzlindernde Wirkung
haben. Dies ändert jedoch nichts an der Feststellung, dass der Zweck dieser Arzneimittel, der durch ihre therapeutische Indikation
umschrieben wird, in der Entspannung von Muskeln besteht und damit ein anderer ist als der der von der älteren Marke erfassten
Analgetika.
Ebenso ist es für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Arzneimitteln nur von nachrangiger Bedeutung, dass ein und derselbe
Patient mehrere verschiedene Leiden haben kann und möglicherweise mehrere Arzneimittel gleichzeitig einnimmt. Dies gilt besonders
im vorliegenden Fall, da Schmerzmittel neben anderen Medikamenten eingenommen werden können.
Dass die fraglichen Erzeugnisse von demselben Verbraucher gleichzeitig verwendet werden können, genügt daher nicht, um sie
im Sinne der Rechtsprechung als einander ergänzend anzusehen. Einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen sind nämlich
solche, zwischen denen ein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung
der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, so dass die Verbraucher denken könnten, die Verantwortung für die Herstellung
dieser Waren oder die Erbringung dieser Dienstleistungen liege bei demselben Unternehmen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22.
Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg. 2009, II‑43, Randnr. 57 und die dort angeführte
Rechtsprechung).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass in Anbetracht der oben in Randnr. 35 festgestellten Ähnlichkeiten der fraglichen
Erzeugnisse und des sich aus ihren therapeutischen Indikationen ergebenden Unterschieds die Beschwerdekammer fehlerfrei zu
dem Ergebnis gelangt ist, dass zwischen den in Frage stehenden Waren allenfalls eine leichte Ähnlichkeit besteht.

Zum Zeichenvergleich
Nach der Rechtsprechung sind zwei Marken einander ähnlich, wenn sie aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise hinsichtlich
eines oder mehrerer relevanter Aspekte, d. h. hinsichtlich des visuellen, des klanglichen und des begrifflichen Aspekts, zumindest
teilweise übereinstimmen (vgl. Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN],
T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 30, und vom 10. Dezember 2008, MIP Metro/HABM – Metronia [METRONIA], T‑290/07, nicht in
der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 41).
Ferner ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken in Bild, Klang
oder Bedeutung auf den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen
und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend
darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher
nimmt eine Marke jedoch regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs
vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35, und Urteil des Gerichts vom 4. März 2009, Professional
Tennis Registry/HABM – Registro Profesional de Tenis [PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY], T‑168/07, nicht in der amtlichen
Sammlung veröffentlicht, Randnr. 28).
Im vorliegenden Fall gelangte die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis, dass zwischen den beiden Wortzeichen TOLPOSAN und TONOPAN
aufgrund der Identität der Zeichenanfänge und -enden und der Ungleichheit der Zeichenzentren in visueller und klanglicher
Hinsicht eine mittlere Ähnlichkeit bestehe, während in begrifflicher Hinsicht ein Vergleich zwischen den Zeichen nicht möglich
sei.
Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass in begrifflicher Hinsicht die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung,
dass die einander gegenüberstehenden Marken für den österreichischen und spanischen Durchschnittsverbraucher keinen Bedeutungsgehalt
hätten, von der Klägerin nicht beanstandet wird.
Die Klägerin konzentriert ihre Argumentation auf den von der Beschwerdekammer in visueller und klanglicher Hinsicht vorgenommenen
Zeichenvergleich.
Sie macht geltend, dass die Marken in visueller und klanglicher Hinsicht einen sehr hohen Ähnlichkeitsgrad aufwiesen, da ihre
Gemeinsamkeiten gegenüber den Unterschieden deutlich überwögen. In visueller Hinsicht verweist sie darauf, dass die Marken
sechs übereinstimmende Buchstaben enthielten, davon fünf in der gleichen Reihenfolge („T“, „O“, „O“, „A“ und „N“), und dass
in der älteren Marke der Buchstabe „P“ gleich nach dem Vokal „O“, in der Anmeldemarke hingegen gleich vor diesem Vokal stehe.
In klanglicher Hinsicht habe die Beschwerdekammer nicht die Ähnlichkeiten der Zeichenzentren, nämlich die Laute „OP“ und „PO“,
die gleiche Vokalfolge („O“, „O“ und „A“) und die gleichen Buchstaben „P“ und „O“, berücksichtigt. Die Beschwerdekammer habe
die Marken in identische und unterschiedliche Elemente zergliedert und nicht den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck
zugrunde gelegt.
Insoweit ist zunächst hinsichtlich der visuellen Ähnlichkeit festzustellen, dass die Marken TOLPOSAN und TONOPAN jeweils aus
einem einzigen Wort mit drei Silben, mit nahezu gleicher Buchstabenzahl, nämlich acht bzw. sieben Buchstaben, und mit der
gleichen Vokalfolge („O“, „O“ und „A“) bestehen. Beide Marken beginnen mit den Buchstaben „T“ und „O“ und enden mit den Buchstaben
„A“ und „N“. Es ist jedoch ebenfalls festzustellen, dass die Marken in visueller Hinsicht Unterschiede aufweisen, die sich
zum einen aus dem Vorhandensein der Buchstaben „L“ und „S“ in der Zeichenmitte der Anmeldemarke und zum anderen daraus ergeben,
dass die Buchstaben „P“ und „O“ in der jeweiligen Zeichenmitte in umgekehrter Reihenfolge erscheinen.
Die Beschwerdekammer hat daher fehlerfrei festgestellt, dass die Zeichenanfänge „TO“ und Zeichenenden „AN“ identisch und die
Zeichenmitten „LPOS“ und „NOP“ unterschiedlich sind.
Sodann ist hinsichtlich der klanglichen Ähnlichkeit zu konstatieren, dass die Marken mit dem gleichen Laut „TO“ beginnen und
auf den gleichen Laut „AN“ enden. Ihre Zeichenmitten „LPOS“ und „NOP“ enthalten beide den Vokal „O“, werden aber unterschiedlich
ausgesprochen. Insoweit bewirkt die Umkehrung der Buchstaben „O“ und „P“ in der jeweiligen Zeichenmitte eine unterschiedliche
Aussprache der Marken. Durch das „L“ vor dem „P“ sowie das „S“ in der Anmeldemarke wird diese unterschiedliche Aussprache
noch verstärkt.
Es stellt daher keinen Fehler der Beschwerdekammer dar, dass sie in klanglicher Hinsicht zu dem Ergebnis gelangte, dass die
Zeichen wegen einer unterschiedlichen Buchstabenfolge und unterschiedlicher Buchstaben in der Zeichenmitte eine unterschiedliche
Aussprache haben.
Die Beschwerdekammer hat daher zu Recht eine mittlere Ähnlichkeit der Zeichen in visueller und klanglicher Hinsicht angenommen.
Zu der Rüge der Klägerin schließlich, dass die Beschwerdekammer nicht den durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindruck
zugrunde gelegt habe, genügt der Hinweis, dass die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung feststellte, dass sie
durch eine Gesamtschau der Zeichen in klanglicher und bildlicher Hinsicht zu dem Schluss gekommen sei, dass die Zeichen eine
mittlere Ähnlichkeit aufwiesen. Die Beschwerdekammer führte zudem aus, dass sich ein anderer Schluss nicht daraus ergeben
könne, dass den identischen Zeichenanfängen „TO“ bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine erhöhte Aufmerksamkeit zuteil werde.
Die Beschwerdekammer hat hinzugefügt, dass eine solche Betrachtungsweise, die das Augenmerk ausschließlich auf die Zeichenanfänge
richte, die Bewertung des Gesamteindrucks der Marken außer Acht ließe.
Dass die Beschwerdekammer insgesamt eine mittlere Ähnlichkeit der Marken annahm, belegt, dass sie entgegen dem Vorbringen
der Klägerin durchaus eine Gesamtbeurteilung der Marken unter Berücksichtigung sowohl ihrer identischen als auch ihrer unterschiedlichen
Elemente vornahm. Wie das HABM hervorgehoben hat, steht die Berücksichtigung des durch die Marken hervorgerufenen Gesamteindrucks
einem Vergleich ihrer verschiedenen Bestandteile und Silben, so wie sie sich dem Verbraucher darstellen, nicht entgegen.
Demnach ist die Beschwerdekammer in Anbetracht der mittleren Ähnlichkeit der Zeichen in visueller und klanglicher Hinsicht
und ihres fehlenden Bedeutungsgehalts in begrifflicher Hinsicht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zeichen insgesamt
eine mittlere Ähnlichkeit aufweisen.

Zur Verwechslungsgefahr
Die Beschwerdekammer entschied, dass in Anbetracht der leichten Warenähnlichkeit und der mittleren Zeichenähnlichkeit im Rahmen
einer Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr im deutsch- und spanischsprachigen Raum ausscheide. Die Beschwerdekammer
fügte hinzu, dass dieses Ergebnis auf der Berücksichtigung der Tatsache beruhe, dass die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen
Waren, die ihre Gesundheit beträfen, eine große Aufmerksamkeit widmeten und bei deren Auswahl eine höhere Sorgfalt aufbrächten.
Hinsichtlich der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ergibt sich aus der Gesamtheit der vorstehenden Ausführungen,
dass bei Berücksichtigung zum einen der nur leichten Ähnlichkeit der Waren sowie der mittleren Zeichenähnlichkeit und zum
anderen des überdurchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrades der maßgeblichen Verkehrskreise die Beschwerdekammer fehlerfrei zu
dem Ergebnis gelangt ist, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht
besteht.
Dieses Ergebnis ist auch nicht im Hinblick darauf zu beanstanden, dass nach der Rechtsprechung, wie die Klägerin unterstreicht,
der Endverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, und er sich
auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 22.
Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 26, und Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2002,
Oberhauser/HABM – Petit Liberto [Fifties], T‑104/01, Slg. 2002, II‑4359, Randnr. 28). Wie oben bereits festgestellt, bringt
im vorliegenden Fall das relevante Publikum beim Kauf der fraglichen Erzeugnisse einen höheren Grad an Aufmerksamkeit auf.
Das genannte Ergebnis wird gleichfalls nicht in Frage gestellt durch das Argument der Klägerin, beim Vergleich der in Frage
stehenden Zeichen komme ihrer klanglichen Ähnlichkeit erhöhte Bedeutung zu, da der Endverbraucher seinen Kaufwunsch gegenüber
dem Apotheker mündlich äußere und Arzneimittel von der Apotheke mündlich über das Telefon beim Pharmagroßhandel geordert würden.
Nach der Rechtsprechung kommt zwar im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr den bildlichen, klanglichen
oder begrifflichen Aspekten der Zeichen nicht immer gleiches Gewicht zu, und es sind demgemäß die objektiven Umstände zu untersuchen,
unter denen sich die Marken auf dem Markt gegenüberstehen können (Urteile des Gerichts vom 3. Juli 2003, Alejandro/HABM –
Anheuser-Busch [BUDMEN], T‑129/01, Slg. 2003, II‑2251, Randnr. 57, und vom 6. Oktober 2004, New Look/HABM – Naulover [NLSPORT,
NLJEANS, NLACTIVE und NLCollection], T‑117/03 bis T‑119/03 und T‑171/03, Slg. 2004, II‑3471, Randnr. 49). Das Gewicht der
ähnlichen oder unterschiedlichen Bestandteile der Zeichen kann u. a. von den Eigenschaften des Zeichens oder von den Bedingungen
der Vermarktung der mit den Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen abhängen. Werden die mit den Marken gekennzeichneten
Waren üblicherweise in Selbstbedienungsgeschäften verkauft, wo der Verbraucher die Ware selbst auswählt und sich daher hauptsächlich
auf das Bild der auf dieser Ware angebrachten Marke verlassen muss, ist eine bildliche Ähnlichkeit der Zeichen in der Regel
von größerer Bedeutung. Wird die betreffende Ware hingegen hauptsächlich über Verkaufsgespräche verkauft, ist der klanglichen
Ähnlichkeit üblicherweise mehr Gewicht beizumessen (Urteil NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE und NLCollection, Randnr. 49).
Im vorliegenden Fall ist der klangliche Ähnlichkeitsgrad der Marken jedoch nicht sehr hoch und ebenso groß wie der Grad ihrer
visuellen Ähnlichkeit. Dass die klangliche Ähnlichkeit mehr Gewicht hat als die visuelle Ähnlichkeit, da die fraglichen Produkte
traditionell mündlich verkauft werden, erlaubt folglich nicht den Schluss, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne vom Art. 8
Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 bestünde.
Nach alledem ist der einzige Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt
wird, zurückzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie vom HABM beantragt, die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Novartis AG trägt die Kosten.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Dezember 2010.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.