CELEX: 62002CJ0247
Direktiva 93/37/EGS
Javna naročila za gradnje
Oddaja naročil
Pravica naročnika, da izbere med kriterijem najnižje cene in kriterijem ekonomsko najugodnejše ponudbe

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 30(1) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o
usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54, v nadaljevanju: Direktiva).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Sintesi SpA (v nadaljevanju: Sintesi) in Autorità per la Vigilanza sui
Lavori Pubblici (nadzorni organ nad javnimi gradnjami, v nadaljevanju: nadzorni organ) zaradi oddaje javnega naročila gradnje
po omejenem razpisnem postopku.

Pravni okvir

Skupnostna ureditev
V skladu z drugo uvodno izjavo Direktive „[…] iz hkratnega doseganja svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev
v zvezi z javnimi naročili gradenj, ki jih v imenu države oddajajo v državah članicah regionalne ali lokalne oblasti ali drugi
subjekti javnega prava, izhaja ne le odprava omejitev, temveč tudi usklajevanje nacionalnih postopkov za oddajo javnih naročil
gradenj“.
V členu 30(1) Direktive je določeno:
„Kriteriji, na podlagi katerih naročniki oddajo naročila, so:
a)      ali le najnižja cena;
b)      ali, če je naročilo oddano za ekonomsko najugodnejšo ponudbo, različni kriteriji v zvezi s pogodbo: na primer cena, izvedbeni
rok, tekoči stroški, finančne ugodnosti, tehnična prednost [vrednost].“

Nacionalna zakonodaja
Člen 30(1) Direktive je bil v italijansko pravo prenesen s členom 21 zakona št. 109 z dne 11. februarja 1994 (GURI št. 41
z dne 19. februarja 1994, str. 5, v nadaljevanju: zakon št. 109/1994), ki je okvirni zakon o javnih gradnjah v Italiji.
Člen 21(1) in (2) zakona št. 109/1994 v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari, se glasi:
„Kriterija za oddajo naročila – Naročniki
1.      Oddaja naročil v odprtem ali omejenem postopku se izvede na podlagi kriterija najnižje cene, ki je nižja od cene v javnem
razpisu, in se določi na naslednji način:
[…]
2.      Oddaja naročil v razpisnem postopku z natečajem in oddaja koncesije v omejenem razpisnem postopku se izvedeta na podlagi kriterija
ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer se upoštevajo naslednji dejavniki, ki se spreminjajo glede na načrtovana dela:
[…]“

Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
Mesto Brescia (Italija) je februarja 1991 s koncesijsko pogodbo zaupalo družbi Sintesi gradnjo in upravljanje podzemnega parkirišča.
Pogodba, sklenjena med mestom Brescia in družbo Sintesi decembra 1999, je predvidevala obveznost koncesionarja, da odda izvedbo
gradnje po omejenem razpisnem postopku na evropski ravni v skladu s Skupnostno ureditvijo javnih gradenj.
Družba Sintesi je z obvestilom, ki je bilo objavljeno 22. aprila 1999 v U
radnem listu Evropskih skupnosti
, razpisala omejeni razpisni postopek na podlagi kriterija ekonomsko najugodnejše ponudbe. To ponudbo je bilo treba ovrednotiti
na podlagi cene, tehnične vrednosti in potrebnega časa za izvedbo del.
Po opravljenem predizboru je družba Sintesi poslala izbranim podjetjem vabilo k oddaji ponudbe in razpisno dokumentacijo.
Med številnimi družbami, ki so bile povabljene k oddaji ponudbe, je bila Ingg. Provera e Carrassi SpA (v nadaljevanju: Provera),
ki je zaprosila za podaljšanje roka za oddajo ponudbe, kar ji je bilo ugodeno. Vendar je nato sporočila, da ne bo sodelovala
v razpisnem postopku, ker ni zakonit.
Družba Sintesi je 29. maja 2000 oddala naročilo ob upoštevanju ekonomsko najugodnejše ponudbe.
Na podlagi nove pritožbe družbe Provera je nadzorni organ z dopisom z dne 26. julija 2000 obvestil Sintesi, da šteje, da postopek
oddaje zadevnega naročila ni skladen z zakonom št. 109/1994, in 7. decembra 2000 sprejel odločbo št. 53/2000, ki se glasi:
„1.      v sistemu okvirnega zakona o javnih gradnjah št. 109/1994 se sme naročilo oddati le na podlagi kriterija najnižje cene, kriterij
ekonomsko najugodnejše ponudbe pa se sme uporabiti le v primerih natečaja in koncesije za izvedbo in upravljanje javnih gradenj;
2.      navedena pravila veljajo za vsa naročila gradenj, ne glede na njihov znesek, tudi če je ta višji od praga Skupnosti in tega
sistema ni mogoče šteti za neskladnega s členom 30(1) Direktive 93/37/EGS […];
3.      v primeru, v katerem zakon to dovoljuje, torej ne v primeru, ki nam je predložen, je, kadar je ocenitev tehnične vrednosti
predvidena v okviru konkretne uporabe kriterija ekonomsko najugodnejše ponudbe, za to, da se omogoči taka ocenitev, nujno,
da lahko kandidati osnutek spremenijo.“
Družba Sintesi je navedeno odločbo izpodbijala pred predložitvenim sodiščem in se predvsem sklicevala na kršitev člena 30(1)
Direktive.
Navajala je, da iz te odločbe izhaja, da sta oba kriterija za oddajo javnih naročil gradnje, namreč kriterij „najnižje cene“
in kriterij „ekonomsko najugodnejše ponudbe“, enakovredna. Nadzorni organ naj bi kršil člen 30(1) Direktive, ko je na podlagi
zakona št. 109/1994 izključil kriterij ekonomsko najugodnejše ponudbe v primeru javnega naročila gradnje, ki je bilo oddano
po omejenem razpisnem postopku.
Predložitveno sodišče ugotavlja, da želi člen 21(1) zakona št. 109/1994 zagotoviti preglednost postopkov oddaje javnih naročil,
vendar se sprašuje, ali lahko ta določba zagotovi svobodno konkurenco, saj sama cena naj ne bi bila dejavnik, ki bi zagotovil,
da bo izbrana najboljša ponudba.
Predložitveno sodišče tudi poudarja, da se bo zadevno parkirišče nahajalo v zgodovinskem centru mesta Brescia. Posledično
naj bi bila predvidena dela zelo kompleksna in naj bi zahtevala presojo tehničnih podatkov, ki bi jih morali posredovati ponudniki,
tako da bi se izvedba del lahko zaupala podjetju, ki je za to najsposobnejše.
V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje
predložilo ti vprašanji:
„1.      Ali člen 30(1) Direktive […], če naročnikom dovoljuje prosto izbiro kriterija za oddajo naročila med najnižjo ceno in ekonomsko
najugodnejšo ponudbo, pomeni dosledno uporabo načela svobodne konkurence v smislu člena 85 Pogodbe ES (sedaj člen 81 ES),
ki zahteva, da se vse ponudbe, predložene v razpisnih postopkih znotraj skupnega trga, ovrednotijo tako, da ni ovirana, omejevana
ali izkrivljena primerjava ponudb?
2.      Ali posledično člen 30(1) Direktive […] nasprotuje temu, da člen 21(1) zakona št. 109 z dne 11. februarja 1994 za oddajo naročil
javnih gradenj v odprtih ali omejenih postopkih izključuje možnost, da naročniki izberejo kriterij ekonomsko najugodnejše
ponudbe, in na splošen način predpisuje izbiro kriterija najnižje cene?“

Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
Italijanska vlada dvomi o dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, ker naj bi bili postavljeni vprašanji izključno
teoretični.
Komisija Evropskih skupnosti se sprašuje tudi o sami uporabljivosti člena 30 Direktive v sporu o glavni stvari, ker naj bi
postopek oddaje izvedel koncesionar gradnje.
Poudarja, da mora v skladu s členoma 3(3) in (4) Direktive samo koncesionar javnih gradenj, ki je eden izmed naročnikov iz
člena 1(b) Direktive, v primeru gradenj, ki jih izvajajo tretje osebe, upoštevati vse določbe Direktive. Nasprotno bi koncesionarji
javnih gradenj, ki niso naročniki, morali upoštevati le predpise o oglaševanju, naštete v členu 11(4)(6)(7) in od (9) do (13)
ter členu 16 te direktive.
V zvezi s tem iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je postopek, uveden s členom 234 ES, sredstvo sodelovanja med Sodiščem
in nacionalnimi sodišči (glej predvsem sodbi z dne 16. julija 1992 v zadevi Lourenço Dias, C-343/90, Recueil, str. I-4673,
točka 14, in z dne 18. marca 2004 v zadevi Siemens in ARGE Telekom, C-314/01, Recueil, str. I-2549, točka 33, ter navedeno
sodno prakso).
V okviru tega sodelovanja je izključno nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki je edino neposredno seznanjeno z dejanskim
stanjem postopka ter bo moralo prevzeti odgovornost za izrečeno sodno odločbo, tisto, ki glede na posebnosti zadeve presodi
o potrebi po sprejetju predhodne odločbe, da bi lahko izdalo svojo sodbo, in o pomembnosti vprašanj, ki jih postavi Sodišču
(glej predvsem zgoraj navedeno sodbo Lourenço Dias, točka 15; sodbo z dne 22. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital,
C-390/99, Recueil, str. I-607, točka 18, in zgoraj navedeno sodbo Siemens in ARGE Telekom, točka 34).
V tem primeru nikakor ni jasno, ali bi bila razlaga člena 30 Direktive brez vsakršne koristi za rešitev spora o glavni stvari,
ker je – kot izhaja iz predložitvene odločbe – bilo v dogovoru, sklenjenem med mestom Brescia in Sintesi, slednji kot koncesionarju
določena dolžnost, da za izvedbo gradnje, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, izvede omejeni razpisni postopek na
ravni Skupnosti v skladu s Skupnostno ureditvijo o javnih gradnjah.
Zato je treba ugotoviti, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.

Vprašanji za predhodno odločanje
Predložitveno sodišče z vprašanjema, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je člen 30(1) Direktive treba
razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki za oddajo javnih naročil za gradnje po opravljenem odprtem ali omejenem
razpisnem postopku na abstrakten in splošen način določa, da mora naročnik uporabiti izključno kriterij najnižje cene. Posebej
še sprašuje, ali zasledovani cilj te določbe, da se vzpostavi učinkovita konkurenca pri javnih naročilih, nujno zahteva pritrdilen
odgovor na to vprašanje.

Stališča, predložena Sodišču
Sintesi meni, da člen 30(1) Direktive s tem, da naročnikom pušča prosto izbiro med najnižjo ceno in ekonomsko najugodnejšo
ponudbo kot kriterijema za oddajo javnih naročil gradenj, uveljavlja načelo svobodne konkurence. Zmanjšanje diskrecijske pravice
tega subjekta na golo analizo cen, ki so jih predlagali ponudniki, kot to zahteva člen 21(1) zakona št. 109/1994, bi pomenilo
oviro pri izbiri najboljše mogoče ponudbe in bi bilo tako v nasprotju s členom 81 ES.
Družba Provera in italijanska vlada navajata, da se je nacionalni zakonodajalec s sprejetjem zakona št. 109/1994 predvsem
želel boriti proti korupciji v sektorju oddaje javnih naročil gradenj s tem, da je odpravil diskrecijsko pravico uprave pri
oddaji naročila in uvedel pregledne postopke, ki lahko zagotovijo svobodno konkurenco.
Iz samega besedila člena 30(1) Direktive naj bi izhajalo, da ta nikakor ne zagotavlja naročniku svobodne izbire enega kriterija
pred drugim in tudi ne zahteva, da se v določenih posebnih okoliščinah uporabi eden ali drugi kriterij. Ta določba le našteva
kriterija, ki se uporabljata za oddajo naročila, ne da bi natančneje določila primere, v katerih ju je treba uporabiti.
Poleg tega naj izbira nacionalnega zakonodajalca kriterija najnižje cene v omejenih ali odprtih razpisnih postopkih ne bi
škodovala pravicam ponudnikov, ker naj bi se isti, predhodno določen, kriterij uporabljal v obeh postopkih.
Grška in avstrijska vlada se strinjata s to razlago.
Po mnenju avstrijske vlade v členu 30 Direktive zlasti ni nobene navedbe, ki bi naročniku nakazala, po katerem od obeh enakovrednih
kriterijev mora izbrati. Direktiva naj bi tako subjektu prepustila, da natančno določi, kateri kriterij bo uporabil, da bo
pridobil najboljše razmerje kakovost/cena glede na svoje potrebe. Vendar naj ta določba ne bi izključevala, da bi glede na
naravo zadevnih naročil nacionalni zakonodajalec sam neposredno izvedel to izbiro s tem, da bi odobril oba kriterija ali le
enega od njiju, ker Direktiva naročniku ne podeljuje nobene subjektivne pravice za tako izbiro.
Komisija tudi meni, da Direktiva ne daje prednosti enemu ali drugemu kriteriju iz člena 30(1) Direktive. Ta določba naj bi
le preprečevala, da ne bi naročnik sprejel drugih kriterijev za oddajo javnih naročil za gradnje, kot sta oba kriterija, ki
ju določa, vendar pa ne predpisuje, kateri kriterij je treba izbrati. Da bi preprečili samovoljna ravnanja teh subjektov in
zagotovili zdravo konkurenco med podjetji, bi bilo načeloma vseeno, ali se naročilo odda na podlagi najnižje cene ali ekonomsko
najugodnejše ponudbe. Dalje je treba navedene kriterije jasno navesti v obvestilu o javnem naročilu in jih uporabljati objektivno
in nediskriminatorno.
Izbira ustreznega kriterija naj bi pripadala naročniku, ki preučuje vsak posamezni primer, ko oddaja določeno naročilo, ali
nacionalnemu zakonodajalcu, ki sme sprejeti zakonodajo, ki velja za vsa javna naročila za gradnje ali le za določene vrste
naročil.
Komisija ugotavlja, da v tem primeru člen 21(1) zakona št. 109/1994 zahteva uporabo kriterija najnižje cene, da bi se zagotovila
največja preglednost postopkov v zvezi z javnimi naročili za gradnje, kar naj bi bilo v skladu z zasledovanim ciljem Direktive,
to je zagotoviti razvoj učinkovite konkurence. Taka določba naj torej ne bi bila v nasprotju s členom 30(1) Direktive.

Odgovor Sodišča
Navesti je treba, da želi Direktiva v skladu s svojo deseto uvodno izjavo razviti učinkovito konkurenco pri javnih naročilih
(glej sodbe z dne 16. septembra 1999 v zadevi Fracasso in Leitschutz, C-27/98, Recueil, str. I-5697, točka 26; z dne 27. novembra
2001 v zadevi Lombardini in Mantovani, C-285/99 in C-286/99, Recueil, str. I-9233, točka 34, in z dne 12. decembra 2002 v
zadevi Universale-Bau in drugi, C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 89).
Dalje je ta cilj izrecno omenjen v členu 22(2), drugi pododstavek, Direktive, ki določa, da mora biti število kandidatov za
razpis zadostno, da se zagotovi lojalna konkurenca, če naročniki oddajo naročilo po omejenem postopku.
Za uresničitev cilja razvoja učinkovite konkurence poskuša Direktiva oddajo naročil organizirati tako, da bo naročnik lahko
primerjal različne ponudbe in na podlagi objektivnih kriterijev izbral najugodnejšo (zgoraj navedena sodba Fracasso in Leitschutz,
točka 31).
Tako člen 30 Direktive v odstavku 1 določa kriterije, na podlagi katerih naročniki oddajo naročila, in sicer ali na podlagi
najnižje cene ali različnih kriterijev v zvezi s pogodbo, kot so cena, izvedbeni rok, tekoči stroški, finančne ugodnosti,
tehnična vrednost, če je naročilo oddano za ekonomsko najugodnejšo ponudbo.
Nacionalna določba, kot je sporna v postopku v glavni stvari, ki svobodo izbire naročnikov v odprtih ali omejenih razpisnih
postopkih omejuje s tem, da kot edini kriterij za oddajo naročila predpisuje najnižjo ceno, tem subjektom ne preprečuje primerjave
različnih ponudb in izbire najboljše na podlagi predhodno določenega objektivnega kriterija, ki ga natančno določa člen 30(1)
Direktive.
Vendar abstraktna in splošna določitev nacionalnega zakonodajalca edinega kriterija za oddajo javnih naročil za gradnje odvzame
naročnikom možnost, da upoštevajo naravo in posebnosti takih posameznih naročil na način, da za vsako izmed njih izberejo
kriterij, ki je najprimernejši za zagotovitev svobodne konkurence in za zagotovitev, da se izbere najboljša ponudba.
V zadevi o glavni stvari je predložitveno sodišče posebej poudarilo tehnično kompleksnost načrtovanih del, zato bi naročnik
smel to kompleksnost ustrezno upoštevati pri izbiri objektivnih kriterijev za oddajo naročila, kot so ti, ki so primeroma
našteti v členu 30(1)(b) Direktive.
Iz navedenih preudarkov izhaja, da je na postavljeni vprašanji treba odgovoriti, da je člen 30(1) Direktive treba razlagati
tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki za oddajo javnih naročil za gradnje po opravljenem odprtem ali omejenem razpisnem
postopku na abstrakten in splošen način predpisuje, da mora naročnik uporabiti izključno kriterij najnižje cene.

Stroški
Ker je ta postopek za stranki v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
Člen 30(1) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje je
treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, ki za oddajo javnih naročil za gradnje po opravljenem odprtem ali
omejenem razpisnem postopku na abstrakten in splošen način predpisuje, da mora naročnik uporabiti izključno kriterij najnižje
cene.
Podpisi
*
Jezik postopka: italijanščina.