CELEX: 62001CJ0002
Muutoksenhaku
Kilpailu
Rinnakkaistuonti
EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohta (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta)
Yritysten välisen sopimuksen käsite
Näyttö sopimuksen olemassaolosta
Farmaseuttisten tuotteiden markkinat

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (jäljempänä BAI) ja Euroopan yhteisöjen komissio ovat yhteisöjen tuomioistuimeen
5.1.2001 jättämillään kahdella valituksella hakeneet muutosta EY:n tuomioistuimen perussäännön 49 artiklan nojalla ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-41/96, Bayer vastaan komissio, 26.10.2000 antamaan tuomioon (Kok. 2000, s. II-3383;
jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla tämä kumosi EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä (asia
IV/34.279/F3 – ADALAT) 10 päivänä tammikuuta 1996 tehdyn komission päätöksen 96/478/EY (EYVL L 201, s. 1; jäljempänä riidanalainen
päätös).
Riidan taustaa
Tosiseikat
Valituksenalaisessa tuomiossa esitetään tosiseikat seuraavasti:
”1
Kantajana oleva Bayer AG (jäljempänä joko kantaja, Bayer tai Bayer-yhtymä) on erään eurooppalaisen kemian- ja farmasiateollisuuden
alalla toimivan johtavan yhtymän emoyhtiö, jonka kansalliset tytäryhtiöt toimivat kaikissa yhteisön jäsenvaltioissa. Se on
jo useiden vuosien ajan tuottanut ja saattanut markkinoille Adalat- tai Adalate-merkillä sellaista lääkkeiden tuotevalikoimaa,
jossa pääasiallisena vaikuttavana aineena on nifedipiini ja joka on tarkoitettu sydän- ja verisuonitautien hoitoon.
Useimmissa jäsenvaltioissa kansalliset terveysviranomaiset määräävät Adalatin hinnan joko suoraan tai välillisesti. Espanjan
ja Ranskan terveysviranomaisten vahvistamat hinnat olivat vuodesta 1989 vuoteen 1993 keskimäärin 40 prosenttia alhaisempia
kuin Yhdistyneessä kuningaskunnassa noudatetut hinnat.
Näiden hintaerojen vuoksi Espanjassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät vuodesta 1989 alkaen viemään Adalatia Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.
Vuodesta 1991 lähtien myös Ranskassa olevat tukkumyyjät ryhtyivät harjoittamaan samaa toimintaa. Kantajan mukaan rinnakkaistuonnin
seurauksena Bayerin brittiläisen tytäryhtiön Bayer UK:n Adalatin myynti laski lähes puoleen vuodesta 1989 vuoteen 1993, minkä
seurauksena brittiläisen tytäryhtiön liikevaihto laski 230 miljoonaa Saksan markkaa (DEM), mikä merkitsi Bayerille 100 miljoonan
DEM:n suuruista tulojen menetystä.
Tässä tilanteessa Bayer-yhtymä muutti toimituspolitiikkaansa eikä enää toimittanut kaikkia niitä yhä merkittävämmiksi käyneitä
tilauksia, joita Espanjaan ja Ranskaan sijoittautuneet tukkumyyjät olivat tehneet sen Espanjan ja Ranskan tytäryhtiöiltä.
Tämä muutos tapahtui vuonna 1989 Bayer Espanjan saamien tilausten osalta ja vuoden 1991 kolmantena vuosineljänneksenä Bayer
Ranskan saamien tilausten osalta.”
Riidanalainen päätös
Koska tietyt tukkukauppiaat, joita asia koski, kantelivat komissioon, komissio aloitti Bayerin Ranskaan (jäljempänä Bayer
Ranska) ja Espanjaan (Bayer Espanja) sijoittautuneiden tytäryhtiöiden tekemiksi väitettyjä EY:n perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdan (josta on tullut EY 81 artiklan 1 kohta) rikkomisia koskevan hallinnollisen tutkintamenettelyn. Komissio teki 10.1.1996
riidanalaisen päätöksen.
Komission mukaan Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat rikkoneet perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa kieltämällä viennin
näiden kahden tytäryhtiönsä pitkäaikaisissa kauppasuhteissa olevien asiakkaidensa kanssa. Se väittää, että tällä sopimuksella
rajoitetaan huomattavasti kilpailua ja vaikutetaan huomattavasti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (riidanalaisen päätöksen
155–199 kohta).
Tarkemmin ottaen komissio on päätellyt tämän vientikiellon olemassaolon analysoidessaan Bayerin omaksumaa menettelytapaa ja
muun muassa siitä syystä, että olemassa oli vientiä harjoittavien tukkuliikkeiden tunnistamisjärjestelmä ja että Bayer Ranskan
ja Bayer Espanjan sellaisille tukkuliikkeille tekemien toimitusten määrää vähennettiin vähittäin, jotka vievät kaikki tai
osan niille toimitetuista lääkkeistä.
Komission analyysin mukaan Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan sallimien määrien toimitusedellytykseksi oli asetettu vientikiellon
noudattaminen. Bayer Espanja ja Bayer Ranska olivat sen mukaan suunnitelleet toimittamiensa määrien vähentämisen sen perusteella,
miten tukkuliikkeet suhtautuvat tähän vientikieltoon. Jos tukkuliikkeet rikkoivat vientikieltoa, se aiheutti niille ilman
eri toimenpiteitä lääkkeiden toimitusten uuden vähentymisen.
Komissio päätteli näiden seikkojen nojalla riidanalaisen päätöksen 170 kohdassa, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja ovat asettaneet
tukkuliikkeilleen jatkuvan uhan toimitettavien määrien vähentämisestä, ja että uhkaus toteutettiin toistuvasti, jos viimeksi
mainitut eivät noudattaneet vientikieltoa.
Komissio katsoi itse tukkuliikkeiden toiminnan osoittavan, että ne eivät ainoastaan ymmärtäneet, että vientikieltoa sovellettiin
toimitettuihin tavaroihin, vaan myös mukauttivat toimintansa tähän kieltoon. Ne olivat näin ainakin näennäisesti osoittaneet
Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle hyväksyvänsä vientikieltoa koskevan edellytyksen, jonka heidän toimittajansa oli ottanut
käyttöön pitkäaikaisissa liikesuhteissaan näiden tukkuliikkeiden kanssa. Komissio toteaa tältä osin riidanalaisen päätöksen
182 ja 182 kohdassa seuraavaa:
”182
Tukkuliikkeet, jotka käyttivät eri menetelmiä saadakseen toimituksia, erityisesti vientiin suunnattujen tilausten jakamista
eri toimipisteille – sekä pienten ’ei-valvottujen’ tukkuliikkeiden tekemiä tilauksia – sopeuttivat tilaustensa esittämisen
Bayer Ranskalle ja Bayer Espanjalle niiden vaatimuksiin, joiden mukaan tuotteen vieminen oli kiellettyä.
Tukkuliikkeet tilasivat vain kansallisien tarpeiden kattamiseksi toimittajaltaan Bayer Ranskalta tai Bayer Espanjalta. Ne
ovat jopa, sen jälkeen kun nämä yritykset ymmärsivät tämän ensimmäisen menettelytavan, ryhtyneet noudattamaan niiden kumppanin
asettamia kansallisia ’kiintiöitä’ neuvotellen mieluummin niiden kasvattamisesta mahdollisimman suuriksi siinä määrin kuin
Bayer Ranskan ja Bayer Espanjan kotimaanmarkkinoiden tavanomaiseksi toimitusmääräksi katsomien lukujen tarkka noudattaminen
antoi myöten.”
Komissio päätteli riidanalaisen päätöksen 184 kohdassa tämän toiminnan todistavan tukkukauppojen liittyneen Bayer Ranskan
ja Bayer Espanjan sekä niiden tukkuliikkeiden välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin sisältyneeseen vientikieltoon. Se katsoi
näin ollen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olevan olemassa.
Tästä syystä komissio totesi riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa, että ”Adalat- ja Adalate 20 mg LP -tuotteen vientikiellolla
Ranskasta muihin jäsenvaltioihin ja Adalat- ja Adalate-Retard-tuotteen vientikiellolla Espanjasta muihin jäsenvaltioihin,
jotka sisältyvät vuodesta 1991 Bayer Ranskan ja ainakin vuodesta 1989 Bayer Espanjan tukkuliikkeiden kanssa tekemiin sopimuksiin
pitkäaikaisista liikesuhteista, Bayer AG on rikkonut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa”.
Riidanalaisen päätöksen 2 artiklan mukaan Bayerin oli toimittava seuraavasti:
”Bayer AG:n on lopetettava 1 artiklassa tarkoitettu rikkominen ja erityisesti
–
lähetettävä kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta ranskalaisille ja espanjalaisille tukkuliikkeille
kiertokirje, jossa ilmoitetaan selvästi, että vienti muihin jäsenvaltioihin on sallittua eikä siitä aiheudu seuraamuksia,
–
ilmoitettava kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta näistä seikoista selkeällä tavalla Ranskassa ja
Espanjassa sovellettavissa yleisissä myyntiehdoissa.”
Riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa määrättiin Bayerille 3 miljoonan ecun sakko ja sen 4 artiklassa asetettiin saman päätöksen
2 artiklassa asetettujen erityisten velvoitteiden noudattamatta jättämisestä 1 000 ecun suuruinen uhkasakko jokaiselta päivältä
tässä artiklassa näiden velvoitteiden noudattamista varten määrätyn kahden kuukauden määräajan päättymisen jälkeen.
Oikeudenkäynti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
Bayer vaati yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 22.3.1996 jättämässään kanteessa riidanalaisen päätöksen kumoamista.
Se vaati samana päivänä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen jättämällään erillisellä asiakirjalla, että tämän päätöksen
2 artiklan täytäntöönpanoa lykätään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen presidentti määräsi 3.6.1996 antamallaan määräyksellä
riidanalaisen päätöksen 2 artiklan täytäntöönpanon lykättäväksi ja oikeudenkäyntikuluista päätettäväksi myöhemmin.
Eräs saksalainen lääkkeiden tuojien yhteenliittymä, BAI, pyysi 1.8.1996 saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission
vaatimuksia. European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations -niminen (jäljempänä EFPIA) eurooppalainen ammatillinen
yhteenliittymä, joka edustaa 16:n farmasia-alalla toimivan kansallisen ammatillisen yhdistyksen intressejä, pyysi 26.8.1996
saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen Bayerin vaatimuksia. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen laajennetun viidennen
jaoston puheenjohtaja hyväksyi 8.11.1996 antamallaan määräyksellä molemmat väliintulohakemukset.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa suullisen käsittelyn ja
päätti työjärjestyksen 64 artiklassa määrättynä prosessinjohtotoimena esittää kirjallisia kysymyksiä Bayerille ja komissiolle,
kehottaen näitä vastaamaan niihin istunnossa. Asianosaisten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
esittämiin kysymyksiin kuultiin 28.10.1996 pidetyssä istunnossa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi valituksenalaisella tuomiolla riidanalaisen päätöksen ja velvoitti komission
korvaamaan Bayerin oikeudenkäyntikulut perustellen tätä sillä, että tämä toimielin oli arvioinut virheellisesti nyt esillä
olevan asian tosiseikkoja ja tehnyt virheen niiden oikeudellisessa arvioinnissa, kun se oli katsonut toteennäytetyksi, että
Bayerilla ja riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla tukkuliikkeillä oli sellainen yhteinen tahto, jonka perusteella voitiin
päätellä, että niiden välillä oli perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, jolla pyrittiin estämään
tai rajoittamaan Adalatin vientiä Ranskasta ja Espanjasta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tähän ratkaisuun päätyessään aluksi valituksenalaisen tuomion 66–72 kohdassa kerrannut
lyhyesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua käsitettä ”sopimus” koskevaa, tarkemmin ottaen sitä oikeuskäytäntöä,
jossa tällainen päätös on näennäisesti valmistajan yksipuolisesti tekemä. Tältä osin se on muun muassa korostanut sitä, että
”jos valmistajan tekemä päätös on yrityksen yksipuolista toimintaa, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto
ei koske tätä päätöstä” (66 kohta). Tämän jälkeen se on todennut, että ”tilanne, jossa yritys on ryhtynyt tosiasiallisesti
yksipuoliseen toimenpiteeseen ilman toisen yrityksen nimenomaista tai hiljaista osallistumista, on erotettava tilanteista,
jotka vain vaikuttavat yksipuolisilta. Vaikka ensin mainitut eivät kuulukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan,
toiseksi mainittuja on pidettävä yritysten välisenä sopimuksena ja ne voivat tästä syystä kuulua tämän määräyksen soveltamisalaan.
Tämä koskee muun muassa menettelytapoja ja toimia, joilla kilpailua rajoitetaan ja – vaikka valmistaja onkin määrännyt niistä
näennäisen yksipuolisesti sopimussuhteissaan jälleenmyyjiensä kanssa – joihin viimeksi mainitut ainakin hiljaisesti suostuvat”
(71 kohta).
Vastatessaan tässä yhteydessä Bayerin esittämään toteamukseen, jossa se tosin myönsi ottaneensa käyttöön yksipuolisen politiikan,
jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaistuontia, mutta kiisti kuitenkin määränneensä vientikiellosta tai edellyttäneensä sitä,
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että ”sen selvittämiseksi, [oliko] komission esittämä näyttö oikeudellisesti
riittävä osoittamaan, että osapuolilla [oli] ollut yhteinen tahto rajoittaa rinnakkaisvientiä, [oli] syytä tutkia, [oliko]
komissio [Bayerin] väittämin tavoin arvioinut virheellisesti Bayerin ja tukkuliikkeiden tahtoja” (valituksenalaisen tuomion
77 kohta).
Lausuessaan Bayerin väitetystä tahdosta määrätä vientikiellosta, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen
tuomion 109 kohdassa todennut, että komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, ”että Bayer Ranska
ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli
sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, että [Bayer]
olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia tai että se olisi asettanut tämän
tuotteen toimitusehdoksi väitetyn vientikiellon noudattamisen”. Riidanalaisessa päätöksessä esitetyistä asiakirjoista ei niistäkään
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mukaan ilmene, että Bayer olisi pyrkinyt pääsemään jonkinlaiseen sopimukseen tukkuliikkeiden
kanssa rinnakkaistuonnin rajoittamiseen tähtäävän politiikkansa toteuttamisesta. Sen mukaan asiakirjoilla, joihin komissio
vetoaa, ei kuitenkaan näytetä toteen väitettä, jonka mukaan Bayerin toimitukset kullekin tukkuliikkeelle riippuivat siitä,
mikä oli tukkuliikkeelle toimitettujen tuotteiden tosiasiallinen määränpää.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki tämän jälkeen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen
olemassaoloa selvittäessään valituksenalaisen tuomion 111–157 kohdassa tukkukauppiaiden tosiasiallista asennetta ja menettelyä.
Se päätteli aluksi, että komission toteamuksilta, joiden mukaan tukkuliikkeet olivat suostuneet väitettyyn vientikieltoon,
puuttuu tosiasiapohja, koska komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi määrännyt
tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon noudattaminen (valituksenalaisen
tuomion 119 ja 122 kohta).
Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki, voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen
menettely sen jälkeen kun Bayer oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, perustellusti päätellä tukkuliikkeiden
suostuneen tähän politiikkaan (124 kohta). Otettuaan huomioon riidanalaisessa päätöksessä mainitut asiakirjat se totesi seuraavaa:
”151
Tutkittaessa tukkuliikkeiden asennetta ja tosiasiallista toimintaa voidaan havaita, että komission väite, jonka mukaan nämä
noudattivat [Bayerin] politiikkaa, jolla tämä pyrki rinnakkaistuonnin rajoittamiseen, on perusteeton.
Väite, joka perustuu siihen, että kyseiset tukkuliikkeet olivat vähentäneet tilauksiaan tietylle tasolle antaakseen Bayerille
vaikutelman, että ne noudattivat sen ilmaisemaa tahtoa kattaa näin ainoastaan niiden perinteisten markkinoiden tarpeet ja
että ne toimivat tällä tavoin välttääkseen seuraamuksen, on hylättävä, koska komissio ei ole näyttänyt toteen, että [Bayer]
olisi vaatinut tukkuliikkeitä toimimaan jollakin tietyllä tavalla toimitetun Adalatin viennin osalta tai neuvotellut tästä
niiden kanssa, tai että [se] olisi määrännyt vientiä harjoittaneille tukkuliikkeille seuraamuksia tai uhannut niitä sellaisilla.
Samoista syistä komissio ei myöskään voi väittää, että Bayer saattoi ymmärtää tilausten vähentymisen vain siten, että tukkuliikkeet
olivat hyväksyneet sen vaatimukset, eikä se voi myöskään väittää, että koska tukkuliikkeet suostuivat [Bayerin] vaatimuksiin,
niiden piti hankkia vientiin tarkoitetut lisämäärät sellaisilta tukkuliikkeiltä, joita kantaja ei ’epäillyt’ ja joiden suuremmat
tilaukset toimitettiin vaikeuksitta.
Lisäksi edellä tarkastelluista riidanalaisen päätöksen perustelukappaleista ilmenee selvästi, että tukkuliikkeet yrittivät
edelleen saada Adalatia vientiin ja että ne jatkoivat tällä toimintalinjalla, vaikka ne katsoivat, että toimitusten saamiseksi
oli tarkoituksenmukaisempaa käyttää erilaisia keinoja eli toimia siten, että vientiin tarkoitetut tilaukset jaettiin eri toimipisteiden
kesken ja siten, että tilaukset toimitettiin epäsuorasti pienten tukkuliikkeiden kautta. Näin ollen sen seikan, että tukkuliikkeet
olivat muuttaneet tilauspolitiikkaa ja ottaneet käyttöön erilaisia tilausten jakamis- ja eriyttämisjärjestelmiä toimittamalla
ne epäsuorasti, ei voida tulkita todistavan niiden tahtoneen toimia Bayerin vaatimin tavoin tai olevan vastaus johonkin tämän
esittämään vaatimukseen. Tämän seikan voidaan sitä vastoin katsoa osoittavan, että tukkuliikkeillä oli vakaa aikomus jatkaa
Adalatin rinnakkaisvientiä.
Koska ei ole näytetty toteen, että [Bayer] olisi vaatinut tukkuliikkeitä menettelemään jollakin tietyllä tavalla toimitetun
Adalatin viennin osalta, sitä, että nämä ryhtyivät toimenpiteisiin saadakseen lisämääriä, voidaan tulkita ainoastaan siten,
että ne olivat peruuttaneet väitetyn suostumisensa. Näistä samoista syistä on hylättävä komission väite, jonka mukaan nyt
esillä olevan asian olosuhteissa on tavanomaista, että tietyt tukkuliikkeet yrittivät saada kiertoteitse lisätoimituksia,
sillä niiden piti sitoutua Bayeriin nähden siihen, etteivät ne harjoittaisi vientiä ja että ne tästä syystä tilaisivat rajoitettuja
määriä, joita ei ollut määrä viedä.
Lopuksi on syytä todeta, että komissio ei ole näyttänyt toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet pyrkiä Bayerin tavoitteisiin
tai uskotella sille, että näin on. Edellä tutkitut asiakirjat osoittavat sitä vastoin, että tukkuliikkeet ovat pyrkineet toiminnallaan
kiertämään Bayerin uuden politiikan, jolla se pyrki rajoittamaan toimitukset perinteisten tilausten tasolle.
Näin ollen komissio on virheellisesti katsonut, että tukkuliikkeiden tosiasiallinen toiminta todistaa oikeudellisesti riittävällä
tavalla niiden suostuneen [Bayerin] politiikkaan, jolla se pyrki estämään rinnakkaistuonnin.”
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin jatkoi päättelyään tarkastelemalla niitä oikeuskäytännössä olleita ennakkotapauksia,
joihin komissio oli vedonnut osoittaakseen tässä tapauksessa, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
sopimus oli olemassa, ja totesi tämän jälkeen valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa, ettei komissio voinut tehokkaasti vedota
noihin ennakkotapauksiin saattaakseen kyseenalaiseksi sen arvion, jonka nojalla se oli päätynyt katsomaan, ettei tukkukauppiaiden
suostumista Bayerin uuteen politiikkaan ollut tässä tapauksessa näytetty toteen, ja että komissio ei näin ollen ollut näyttänyt
toteen tällaisen sopimuksen olemassaoloa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi asiassa C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio, 11.1.1990 annetusta
tuomiosta (Kok. 1990, s. I-45) seuraavaa:
”161
Tuossa asiassa oli kyse seuraamuksesta, jonka komissio määräsi eräälle monikansallisen farmasia-alan yrityksen tytäryhtiölle,
Sandozille, joka oli syyllistynyt siihen, että se oli merkinnyt asiakkaille (tukkuliikkeille, apteekkareille ja sairaaloille)
lähettämiinsä laskuihin nimenomaisesti maininnan ’vienti kielletty’. Sandoz ei kiistänyt tämän maininnan esiintymistä laskuissa,
mutta riitautti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon. Yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi
kanteen vastattuaan ensin kaikkiin kantajan esittämiin väitteisiin. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseisen maininnan
sisältävien laskujen lähettäminen ei ollut yksipuolista toimintaa, vaan että sitä vastoin se oli yleinen osa niitä liikesuhteita,
jotka yrityksellä oli asiakkaisiinsa. Se päätyi tähän johtopäätökseen tutkittuaan ensin, millä tavoin yritys menetteli ennen
kuin se antoi uudelle asiakkaalle luvan saattaa markkinoille sen tuotteita, ja ottaen huomioon sellaiset toistuvat menettelytavat,
joita sovellettiin yhdenmukaisesti ja johdonmukaisesti kaikissa myyntitoiminnoissa (tuomion 10 kohta). Päästyään tarkastelunsa
tähän vaiheeseen (11 kohta) yhteisöjen tuomioistuin käsitteli kysymystä siitä, olivatko liikekumppanit suostuneet laskussa
mainittuun vientikieltoon, todeten seuraavaa:
’Lisäksi on syytä todeta, että Sandoz PF:n asiakkaat ovat saaneet samanlaisen laskun jokaisen yksittäisen tilauksen jälkeen,
tai, tilanteen mukaan, tuotteiden toimituksen jälkeen. Koska asiakas on toistuvasti tilannut tuotteita ja suorittanut tämän
jälkeen maksut reklamoimatta maininnan ”vienti kielletty” sisältäviin laskuihin merkityistä hinnoista, se on hiljaisesti suostunut
laskussa mainittuihin sopimusehtoihin ja sen tyyppisiin liikesuhteisiin, joita Sandoz PF ylläpitää asiakkaidensa kanssa. Sandoz
PF:n alun perin antama suostumus perustui siis siihen, että sen asiakkaat hyväksyivät hiljaisesti Sandoz PF:n niiden suhteen
omaksuman menettelytavan.’
On todettava, että vasta näiden toteamusten jälkeen yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että komissio oli ollut oikeassa todetessaan
seuraavaa: ’  –  – Sandoz PF:n ja sen asiakkaiden välisiä jatkuvia liikesuhteita, joihin sopimusehto ”vienti kielletty” kuului
olennaisena osana, sääteli edeltäkäsin laadittu yleinen sopimus, jota sovellettiin Sandozin tuotteita koskeviin lukemattomiin
yksittäisiin tilauksiin. Tällaiseen sopimukseen sovelletaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa.’
Vaikka nämä kaksi asiaa muistuttavatkin toisiaan siinä, että niissä on kyse farmasia-alan yhtymien toiminnasta, jolla pyritään
estämään lääkkeiden rinnakkaisvienti, niissä käsitellyt tosiasialliset tilanteet poikkeavat suuresti toisistaan. Ensiksikin
ja toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio] valmistaja oli nimenomaisesti
ottanut käyttöön kaikissa laskuissaan kilpailua rajoittavan sopimusehdon, joka oli olennainen osa sen ja tukkuliikkeiden välisiä
liikesuhteita, koska se mainittiin toistuvasti kaikkiin liiketoimiin liittyvissä asiakirjoissa. Toiseksi tukkuliikkeiden tosiasiallinen
toiminta tämän sopimusehdon suhteen eli se, että ne olivat tosiasiallisesti ja siitä keskustelematta noudattaneet sitä, osoitti,
että ne olivat hiljaisesti suostuneet tähän sopimusehtoon ja tämän tyyppisiin liikesuhteisiin. Nyt esillä olevan asian tosiseikat
eivät täytä kumpaakaan asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio] esille tulleista pääasiallisista edellytyksistä,
sillä nyt esillä olevassa asiassa ei ole vientikieltoa koskevaa nimenomaista sopimusehtoa eikä siinä ole muodollisesti tai
tosiasiallisesti menetelty siten, että reklamoinnista olisi luovuttu tai suostumus olisi annettu.”
Asiassa C-279/87, Tipp-Ex vastaan komissio, 8.2.1990 annetusta tuomiosta (Kok. 1990, s. I-261), johon komissio oli myöskin
vedonnut ja jossa yhteisöjen tuomioistuin vahvisti päätöksen, jolla komissio oli määrännyt seuraamuksia sellaisesta sopimuksesta,
jolla pyrittiin viennin estämiseen ja jossa, toisin kuin edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio,
ei ollut vientikieltoa koskevaa kirjallista sopimusehtoa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”165
Tuossa asiassa oli kyse Tipp-Exin ja sen Ranskassa olevan jälleenmyyjän DMI:n välisestä yksinmyyntisopimuksesta ja siitä,
että DMI oli noudattanut valmistajan vaatimusta, jonka mukaan asiakkailta pyydettyjä hintoja oli korotettava niin paljon kuin
mahdollista, jotta niillä ei enää olisi taloudellista intressiä rinnakkaistuontiin. Lisäksi oli näytetty toteen, että valmistaja
suoritti jälkikäteen tarkastuksia painostaakseen jälleenmyyjää tosiasiallisesti toimimaan tällä tavoin (ETY:n perustamissopimuksen
85 artiklan soveltamismenettelystä 10 päivänä heinäkuuta 1987 tehdyn komission päätöksen 87/406/ETY 58 perustelukappale (EYVL L 222,
s. 1)). Yhteisöjen tuomioistuimen esittämät päätelmät ilmenevät tuomion 18–21 kohdasta, joissa se, todettuaan ensin, että
Tipp-Exin ja DMI:n välillä oli ollut suullinen yksinmyyntisopimus ja kerrattuaan pääasialliset tosiseikat, tutki jälleenmyyjän
reaktioita ja sen toimintaa valmistajan alettua määrätä seuraamuksia. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tällöin jälleenmyyjästä
näin: ’  – – on reagoinut korottamalla 10–20 prosentilla yksinomaan ISA France ‑yrityksen kanssa sovittuja hintoja. Sen jälkeen
kun ISA Francen ostot DMI:ltä olivat olleet keskeytyneinä koko vuoden 1980 ajan, viimeksi mainittu yhtiö kieltäytyi vuoden
1981 alussa itse toimittamasta Tipp‑Ex‑tuotteita ISA Francelle’. Vasta näiden valmistajan ja jälleenmyyjän toimintaa koskevien
havaintojen jälkeen yhteisöjen tuomioistuin teki päätelmän, jonka mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
sopimus oli olemassa, todeten seuraavasti:
’on siis näytetty toteen, että DMI on suostunut Tipp-Ex:in vaatimukseen olla myymättä sellaisille asiakkaille, jotka myyvät
Tipp-Ex-tuotteita toisissa jäsenvaltioissa’ (tuomion 21 kohta).
Näin ollen, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, edellä mainitussa asiassa Tipp-Ex vastaan komissio ei ollut epäilystä
siitä, että valmistaja oli ottanut käyttöön rinnakkaisviennin estämistä koskevan politiikkansa yhteistoiminnassa jälleenmyyjien
kanssa. Kuten tuossa tuomiossa todetaan, tämä tahto ilmeni selvästi sopimusosapuolten välisistä suullisista ja kirjallisista
sopimuksista (ks. DMI:n osalta tuomion 19 ja 20 kohta ja jälleenmyyjä Beiersdorfin osalta tuomion 22 ja 23 kohta) ja, vaikka
joitakin epäilyjä saattoi edelleen ollakin, valmistajan painostamien jälleenmyyjien toimintaa koskeva analyysi osoitti erittäin
selvästi niiden suostuneen Tipp‑Exin aikomuksiin rajoittaa kilpailua. Sen lisäksi, että komissio oli näyttänyt toteen, että
jälleenmyyjät olivat reagoineet valmistajan uhkauksiin ja painostukseen, se oli näyttänyt toteen myös sen, että ainakin yksi
näistä oli lähettänyt valmistajalle yhteistoimintaansa koskevat todisteet. Lopuksi on syytä lisätä, että komissio itsekin
huomauttaa nyt esillä olevassa asiassa, että kun yhteisöjen tuomioistuin asiassa Tipp-Ex pyrki selvittämään, oliko sopimus
olemassa, se lähestyi asiaa analysoimalla, miten jälleenmyyjät reagoivat valmistajan toimintaan sen pyrkiessä estämään rinnakkaisviennin,
ja että yhteisöjen tuomioistuin päätteli tämän reaktion perusteella, että sen ja Tipp-Exin välillä täytyi olla olemassa sopimus,
jolla pyrittiin rinnakkaisviennin estämiseen.
Tästä seuraa, että tuossa asiassa, kuten asiassa Sandoz [prodotti farmaceutici vastaan komissio], annetulla tuomiolla vain
vahvistetaan oikeuskäytäntö, jonka mukaan valmistajan yksipuoliselta vaikuttava toiminta voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen perusta, jos edellytys, jonka mukaan tukkuliikkeiden tai asiakkaiden myöhemmän
toiminnan voidaan tulkita osoittavan tosiasiallisen suostumisen, täyttyy. Koska tämä edellytys ei täyty nyt esillä olevassa
asiassa, komissio ei voi vedota näiden kahden asian väitettyyn samankaltaisuuteen tukeakseen väitettään, jonka mukaan nyt
esillä olevassa asiassa on annettu suostumus.”
Asiassa 107/82, AEG vastaan komissio, 25.10.1983 annetusta tuomiosta (Kok. 1983, s. 3151, Kok. Ep. VIII, s. 281) ja yhdistetyissä
asioissa 25/84 ja 26/84, Ford vastaan komissio, 17.9.1985 annetusta tuomiosta (Kok. 1985, s. 2725) ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin totesi seuraavaa:
”170
Edellä mainitussa asiassa AEG vastaan komissio, jossa valmistajan ja jälleenmyyjien tahto ei täysin selvästi ilmennyt ja jossa
kantaja vetosi nimenomaan toimintansa yksipuolisuuteen, yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kun kyse on valikoivasta jakelujärjestelmästä,
menettelytapa, jonka mukaan valmistaja kieltäytyy hyväksymästä sellaisia jälleenmyyjiä, jotka vastaavat järjestelmän laatuperusteita,
pitääkseen yllä korkean hintatason tai sulkeakseen pois tietyt nykyaikaiset markkinointikeinot, ’ei ole sellaista yrityksen
yksipuolista toimintaa, jota AEG:n väittämin tavoin perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa määrätty kielto ei koske.
Se kuuluu päinvastoin yrityksen ja jälleenmyyjien sopimussuhteisiin’ (38 kohta). Tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuin totesi,
että jälleenmyyjät olivat antaneet suostumuksensa, täsmentäen, että ’kun jälleenmyyjä hyväksytään, hyväksyntä perustuu siihen,
että sopimuspuolet hyväksyvät nimenomaisesti tai hiljaisesti AEG:n noudattamat toimintaperiaatteet, joiden mukaan sellaisia
jälleenmyyjiä ei hyväksytä, jotka tosin täyttävät hyväksymisen edellytykset mutta jotka eivät ole valmiit hyväksymään kyseisiä
periaatteita’ (38 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut tämän lähestymistavan valikoivaa jakelujärjestelmää koskevissa
muissa tuomioissaan (ks. em. asia Ford ja Ford Europe v. komissio, tuomion 21 kohta, [asia 75/84, Metro v. komissio, nk. Metro
II -tapaus, tuomio 22.10.1986, Kok. 1986, s. 3021] 72 ja 73 kohta, ja [asia C-70/93], Bayerische Motorenwerke, [tuomio 24.10.1995,
Kok. 1995, s. I-3439], tuomion 16 ja 17 kohta).”
Yhdistetyissä asioissa 32/78, 36/78–82/78, BMW Belgium ym. vastaan komissio, 12.7.1979 annetusta tuomiosta (Kok. 1979, s. 2435)
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa:
”169
Selvittääkseen edellä mainitussa asiassa BMW Belgium ym. vastaan komissio, oliko BMW Belgiumin ja sen jälleenmyyjien välillä
tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus, yhteisöjen tuomioistuin tutki ne toimenpiteet, joiden
saatettiin katsoa osoittavan sopimuksen olemassaolon, eli tuossa tapauksessa BMW:n jälleenmyyjille osoitetut kiertokirjeet,
’niin niiden sisällön osalta kuin suhteessa siihen aineelliseen ja oikeudelliseen tilanteeseen, johon ne [liittyivät] sekä
suhteessa asianosaisten käyttäytymiseen’ ja päätteli, että kyseiset kiertokirjeet ’ilmensivät tahtoa lopettaa kokonaisuudessaan
uusien BMW-ajoneuvojen vienti Belgiasta’ (28 kohta). Se lisäsi, että ’osoittaessaan nämä kiertokirjeet kaikille Belgiassa
oleville jälleenmyyjille, BMW Belgiumista [oli] tullut jälleenmyyjien kanssa tehtävän sellaisen sopimuksen alkuunpanija, jolla
pyrittiin tämän viennin täydelliseen lopettamiseen’ (29 kohta). Tämän tuomion 30 kohdasta ilmenee, että yhteisöjen tuomioistuin
halusi korostaa jälleenmyyjien antaneen suostumuksensa.”
Lisäksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi valituksenalaisen tuomion 173–181 kohdassa komission väitteen siitä,
että se voi katsoa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolon tulleen
toteennäytetyksi jo sillä, että on todettu, etteivät tukkuliikkeet ole lopettaneet liikesuhteitaan Bayerin kanssa. Se katsoi
päinvastoin, että näytön tässä määräyksessä tarkoitetun yritysten välisen sopimuksen olemassaolosta pitää perustua siihen,
että itse sopimuksen käsitteelle ominainen subjektiivinen seikka, nimittäin se, että taloudellisilla toimijoilla on ollut
yhteinen tahto, voidaan todeta suoraan tai epäsuorasti.
Valituksenalaisen tuomion 179–182 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin moittii komissiota siitä, että tämä on yrittänyt
laajentaa perustamissopimuksen kolmannen osan VI osaston 1 luvun 1 jaksossa olevien ”yrityksiin sovellettavien sääntöjen”
soveltamisalaa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi näin ollen riidanalaisen päätöksen tutkimatta Bayerin esittämiä toissijaisia
kanneperusteita, jotka koskivat perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista, Espanjan kuningaskunnan
ja Portugalin tasavallan liittymisehdoista ja perustamissopimusten mukautuksista tehdyn asiakirjan (EYVL 1985, L 302, s. 23)
47 artiklan mukaisia laillisia toimintoja ja asetuksen N:o 17, perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus,
(EYVL 1962, 13, s. 204) 15 artiklan virheellistä soveltamista Bayerille sakkoa määrättäessä.
Oikeudenkäynti ja asianosaisten ja muiden osapuolten vaatimukset
Yhteisöjen tuomioistuimen presidentin 28.3.2001 antamalla määräyksellä asiat C-2/01 P ja C-3/01 P yhdistettiin kirjallista
ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
European Association of European Pharmaceutical Companies (jäljempänä EAEPC), eurooppalainen lääkkeiden myynnin alalla toimivien
yhtiöiden etuja edustava liitto, pyysi 9.4.2001 tekemällään väliintulohakemuksella saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen
BAI:n ja komission vaatimuksia. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti hyväksyi EAEPC:n pyynnön 26.9.2001 antamallaan määräyksellä.
Ruotsin kuningaskunta pyysi 23.4.2001 toimittamallaan väliintulohakemuksella yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 37 artiklan
ensimmäisen kohdan nojalla saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen komission vaatimuksia. Yhteisöjen tuomioistuimen presidentti
hyväksyi Ruotsin kuningaskunnan väliintulon 25.6.2001 antamallaan määräyksellä.
BAI vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää Bayerin ensimmäisessä oikeusasteessa esittämät vaatimukset
–
toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen
–
velvoittaa Bayerin korvaamaan oikeudenkäyntikulut, myös ne kulut, jotka BAI:lle ovat aiheutuneet osallistumisesta ensimmäisessä
oikeusasteessa käytyyn oikeudenkäyntiin.
Komissio vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää kanteen, jonka Bayer on nostanut riidanalaisesta päätöksestä
–
velvoittaa Bayerin muutoksenhaun vastapuolena ja kantajana korvaamaan oikeudenkäyntikulut yhteisöjen tuomioistuimessa ja ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuimessa.
Ensimmäisessä oikeusasteessa kantajana ollut Bayer vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
–
hylkää komission valituksen kokonaisuudessaan
–
velvoittaa komission korvaamaan muutoksenhausta aiheutuvat oikeudenkäyntikulut.
EFPIA, Bayerin vaatimuksia ensimmäisessä oikeusasteessa tukenut väliintulija, vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
–
hylkää komission ja BAI:n valituksen
–
velvoittaa komission korvaamaan sille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
Komission vaatimuksia tukeva väliintulija Ruotsin kuningaskunta vaatii valituksenalaisen tuomion kumoamista.
BAI:n ja komission vaatimuksia tukeva väliintulija EAEPC vaatii, että yhteisöjen tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion ja hylkää Bayerin ensimmäisessä oikeusasteessa esittämän vaatimuksen
–
toissijaisesti palauttaa asian ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen
–
velvoittaa Bayerin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Tiivistelmä asianosaisten valitusperusteista
BAI on esittänyt kolme valitusperustetta, joista ensimmäisessä se väittää, että niitä tosiseikkoja, joihin riidanalainen päätös
perustuu, ei ole otettu riittävästi huomioon, toisessa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen todistusharkinta on ollut
virheellistä ja että siinä on rikottu todistustaakkasääntöjä, ja kolmannessa se väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on tehnyt oikeudellisen virheen valitessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaoloa
harkittaessa tarvittavia oikeudellisia arviointiperusteita.
Komissio puolestaan arvostelee yleisellä tasolla sitä rajoittunutta lähestymistapaa, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on omaksunut soveltaessaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa viennin rajoituksiin, ja esittää tämän jälkeen viisi
tarkempaa valitusperustetta, joissa se pääasiallisesti väittää, että kyseisessä artiklassa tarkoitetun sopimuksen käsitettä
on tulkittu liian suppeasti, että tämän määräyksen soveltamisessa on tehty oikeudellinen virhe ja että todistusaineistoa on
vääristelty.
Valitusperusteet, jotka koskevat sitä arviointia, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitteestä, liittyvät yleisesti kysymykseen siitä, onko ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin tulkinnut tätä määräystä liian suppeasti, koska tässä tulkinnassa on pidetty mahdottomana sitä, että vientikiellon
sisältävä sopimus voitaisiin katsoa tehdyn nyt esillä olevassa asiassa tutkittavana olevan kaltaisessa tilanteessa.
Alustava huomautus
Ennen valitusperusteiden tutkimista on syytä korostaa, että komissio on riidanalaisessa päätöksessä rajoittunut tutkimaan
vain yhtä väitettä, joka koski sitä, että Bayerin ja sen tukkuliikkeiden välillä oli olemassa perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdassa tarkoitettu ”sopimus” ja että tämä sopimus liittyi markkinoihin, jotka oli määritetty suhteessa kyseessä olevan
valmisteen, eli Adalatin, pääasiallisiin terapeuttisiin vaikutuksiin. Tästä syystä on tärkeää täsmentää, että nyt vireillä
olevassa oikeudenkäynnissä ei ole riitautettu kyseisen 85 artiklan muiden kohtien tai EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan
(josta on tullut EY 82 artikla) soveltamista eikä relevanttien markkinoiden muita mahdollisia määritelmiä.
Tosiseikkojen toteamista koskevat valitusperusteet
Sekä BAI että komissio riitauttavat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittaman tosiseikkojen arvioinnin väittäen,
että tosiseikkoja ei ole otettu riittävästi huomioon siltä osin kuin ne koskivat väitettyä Bayerin harjoittamaa toimitettujen
tuotteiden lopullisen määränpään valvontaa, ja todistusaineistoa, joka liittyi tukkuliikkeitten tahtoon uskotella Bayerille,
että tuotteita vastedes tilattaisiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää vastaava määrä.
Valvonta, jota Bayerin väitetään harjoittaneen
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI kiistää totuudenvastaisena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen
tuomion 109 kohdassa esittämän arvion, jonka mukaan komissio ei ollut näyttänyt toteen, että Bayer olisi valvonut, mikä oli
espanjalaisille ja ranskalaisille tukkuliikkeille toimitettujen tuotteiden lopullinen määränpää. Ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin on näin ollen päätynyt tekemään virheellisen oikeudellisen arvion, sillä sen päätelmä, jonka mukaan perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua sopimusta ei ollut olemassa, on tehty huomioimatta asiaan liittyviä merkityksellisiä seikkoja.
BAI nojautuu komission riidanalaisen päätöksen 140 ja 80 kohdassa mainitsemien asiakirjojen tekstiin ja korostaa, että Bayerin
oli onnistunut jäljittää espanjalaiset tukkuliikkeet Yhdistyneestä kuningaskunnasta löydettyjen erien sarjanumeroiden avulla.
Toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut, BAI katsoo näistä asiakirjoista ilmenevän, että tällaista
valvontaa on harjoitettu, vaikka se olisikin koskenut vain joitakin eriä.
Sekä Bayer että EFPIA katsovat, ettei tätä valitusperustetta pidä ottaa tutkittavaksi, koska sillä pyritään ainoastaan ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 105, 108 ja 109 kohdassa suorittaman tosiseikkojen arvioinnin kiistämiseen.
Bayer täsmentää edelleen, että tämä peruste nojautuu virheelliseen näkemykseen tosiseikoista, sillä vaikka sarjanumeroiden
perusteella voitaisiinkin yksilöidä vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet, ne eivät todista sitä, että tällaista valvontaa olisi
tosiasiallisesti harjoitettu nyt esillä olevassa asiassa. Joka tapauksessa Bayer kiistää, että toimijat olisi mahdollista
yksilöidä tuotteiden sarjanumeroiden perusteella, koska yleensä useille eri tukkuliikkeille toimitetuissa erissä on sama numero.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
EY 225 artiklan ja yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 51 artiklan nojalla, joiden mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
päätöksiin voidaan vain oikeuskysymyksiä koskevilta osin hakea muutosta yhteisöjen tuomioistuimelta, ainoastaan ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston, lukuun ottamatta
sellaisia tapauksia, joissa määritetyn tosiseikaston paikkansapitämättömyys käy ilmi sille toimitetusta aineistosta, ja toisaalta
arvioimaan tätä tosiseikastoa, lukuun ottamatta sellaisia tapauksia, joissa näyttöä on vääristelty. Kun ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin on määrittänyt asian tosiseikaston tai arvioinut sitä, yhteisöjen tuomioistuin on kyseisen EY 225 artiklan nojalla
toimivaltainen pelkästään harjoittamaan tämän tosiseikaston oikeudelliseen luonnehdintaan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
sen pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa (asia C-7/95 P, Deere v. komissio, tuomio 28.5.1998,
Kok. 1998, s. I-3111, 21 kohta).
Ensimmäisessä valitusperusteessaan BAI kiistää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemän tosiseikkoja koskevan arvioinnin
ja erityisesti sen, että viimeksi mainittu on riidanalaisessa päätöksessä mainitut asiakirjat huomioon ottaen päätellyt, että
komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer olisi ”johdonmukaisesti valvonut”, mikä
oli sen uuden lääkkeiden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen toimitetun Adalatin lopullinen määränpää. Bayerin ja
EFPIA:n esittämä oikeudenkäyntiväite on näin ollen perusteltu ja BAI:n ensimmäinen valitusperuste on hylättävä.
Tukkuliikkeiden tahto uskotella Bayerille, että tuotteita vastedes tilattaisiin vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Komissio väittää kolmannessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jättänyt huomioimatta tai
on vääristellyt tiettyjä olemassaolevia todistuskeinoja, kun se on riidanalaisen päätöksen 126 kohdassa katsonut, ettei komission
riidanalaisessa päätöksessään mainitsemilla asiakirjoilla näytetty toteen, että tukkukauppiaat halusivat antaa Bayerille sen
vaikutelman, että ne noudattivat viimeksi mainitun uutta kaupallista politiikkaa.
Komissio väittää, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ottanut huomioon sitä, että tukkuliikkeiden paikallisia edustajia,
joiden kesken vientiin suunnatut tilaukset jaettiin, kehotettiin osoittamaan hienotunteisuutta sen jälkeen, kun Bayer Ranska
oli kieltäytynyt toimittamasta avoimesti vientiin suunnattuja tilauksia, ja että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei
ollut ottanut huomioon sitä, että tällä toivottujen määrien jakamisella paikallisten toimipisteiden kesken ei voinut ollut
muuta tarkoitusta kuin salata Bayerilta niiden vientihankkeet.
Komissio korostaa lisäksi sekä tukkuliikkeiden tahtoa salata Bayerilta kotimaanmarkkinoiden kysynnän määrä, minkä osoittaa
riidanalaisessa päätöksessä mainittu kirjeenvaihto, että tällaisen lähestymistavan välttämättömyyttä ottaen huomioon, että
tukkuliikkeet tahtoivat jatkaa lääkkeiden vientiä ja että Bayerin politiikkana oli toimittaa niille vain kyseisten markkinoiden
kysyntää varten.
Bayerin ja EFPIA:n mukaan väite, jonka mukaan tietty todistusaineisto on jätetty huomiotta, on välittömästi hylättävä, sillä
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli valituksenalaisessa tuomiossa yksityiskohtaisesti tutkinut ja ottanut huomioon kaikki
komission riidanalaisessa päätöksessä mainitsemat asiakirjat, ja näin ollen tämä peruste kohdistuu ainoastaan ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuimen toteamia tosiseikkoja vastaan. Ne toteavat todistusaineiston väitetystä vääristelystä, että ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 125, 128, 131 ja 143–152 kohdassa nimenomaisesti katsonut, että tietyt
yritykset olivat teeskennelleet, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli suurempi ja että komissio ei ollut edes yrittänyt näyttää,
että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi nämä ”vääristellyt” todisteet huomioimalla päätynyt erilaiseen arviointiin.
Niiden mukaan komissio yrittää uudelleen riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämät tosiasioita koskevat
toteamukset.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Ensinnäkin on syytä todeta, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut kysymystä siitä, voidaanko, näytön
puuttuessa Bayerin yrityksestä saada tukkuliikkeet taipumaan tai suostumaan uuteen kaupalliseen politiikkaansa, viimeksi mainittujen
tosiasiallisen menettelyn nojalla päätellä niiden suostuneen tähän politiikkaan, se on ottanut huomioon kaikki komission riidanalaisessa
päätöksessä mainitut asiakirjat.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tällöin ole millään tavoin todennut, että tukkuliikkeillä ei ollut aikomusta salata
Bayerilta vientitarkoitustaan. Se on päinvastoin vain todennut, että komission mainitsemilla asiakirjoilla ei näytetty toteen,
että tukkuliikkeet olivat halunneet antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että vastatakseen sen ilmaisemaan tahtoon, ne olivat
valmiita vähentämään tilauksensa määrätylle tasolle.
Toiseksi todetaan väitetystä todistusaineiston vääristelystä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole millään tavoin
kiistänyt sitä, että tietyt tukkuliikkeet olivat Bayerin politiikkaan vastatakseen mieluummin tehneet tilaukset siten, että
ne oli jaettu niiden paikallisten toimipisteiden kesken, mikä oli selitetty sillä, että kotimaanmarkkinoille virallisesti
tarkoitetut tilaukset olivat lisääntyneet.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nimenomaisesti myöntänyt, että tukkuliikkeet olivat käyneet Bayerin kanssa vaikeita
neuvotteluja saadakseen tämän myöntämään, että niiden perinteiset tarpeet kotimaassa olivat suuremmat ja että näiden tarpeisiin
vastaaminen oli välttämätöntä. Se on päätellyt, ettei tätä asianhaaraa voitu käyttää sen toteennäyttämisessä, että tukkuliikkeet
olivat suostuneet Bayerin politiikkaan.
Komission kolmas valitusperuste on näin ollen perusteettomana hylättävä.
Todistustaakka perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolosta
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Toisessa valitusperusteessaan BAI väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen hyväksyessään
periaatteen, jonka mukaan yksin komission on näytettävä toteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen
olemassaolo Bayerin ja kyseisten tukkuliikkeiden välillä (valituksenalaisen tuomion 119–121 kohta). Näin menetellessään ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin on sen mukaan jättänyt ottamatta huomioon yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-49/92 P, komissio
vastaan Anic Partecipazioni, 8.7.1999 antamassa tuomiossa (Kok. 1999, s. I-4125, 96 kohta) toteaman periaatteen, jonka mukaan
jos komission keräämät todisteet ovat prima facie riittäviä näyttämään toteen sopimuksen olemassaolon, asianomaisen yrityksen
asiana on näyttää toteen se, etteivät sen ja sen jälleenmyyjien tahdot olleet yhtyneet.
BAI väittää tältä osin, että komission toteamien tosiseikkojen mukaan, joita Bayer ei ole kiistänyt, viimeksi mainitun ja
tukkuliikkeiden välillä käytiin neuvotteluja Bayerin määrättyä vientirajoituksista. Bayer oli näissä neuvotteluissa selvästi
ilmoittanut, että se tahtoi estää rinnakkaistuonnin kiintiöimällä myynnin. Tukkuliikkeet olivat lisäksi ymmärtäneet tämän
halun ja ne olivat lopulta hyväksyneet kiintiöinnin. Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin onkin esittänyt oikein kaikki
nämä seikat, se ei ole tehnyt niistä oikeudellisesti paikkansapitäviä päätelmiä. BAI:n mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
olisi pitänyt edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annetun tuomion perusteella päätellä, että perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolo oli prima facie toteennäytetty, mistä seuraa, että Bayerin olisi
ollut todistettava, etteivät tahdot olleet yhtyneet. Valituksenalainen tuomio perustui siis myös tähän oikeudellisesti virheelliseen
soveltamiseen.
Vastauksessaan niin Bayer kuin EFPIA:kin väittävät, että edellä mainittua asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annettua
tuomiota, jossa esillä olleet tosiseikat eroavat nyt esillä olevista, ei missään tapauksessa voida soveltaa tässä asiassa.
Bayer katsoo EFPIA:n tukemana, että todellisuudessa tämä väite on suunnattu sitä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämää
tosiseikkoja koskevaa toteamusta vastaan, jonka mukaan komissio ei ollut näyttänyt toteen tässä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen
olemassaoloa, joten se on sellaisena jätettävä tutkimatta tai katsottava perusteettomaksi.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Bayerin ja EFPIA:n esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä riittää, kun todetaan, että todistustaakan jakautumista koskeva kysymys,
vaikka se saattaa vaikuttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemiin tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin, on oikeuskysymys.
Näin ollen tämä oikeudenkäyntiväite ei ole perusteltu.
Pääasiasta on todettava, että edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni yhteisöjen tuomioistuin, toisin
kuin BAI esittää, ei muuttanut periaatetta, jonka mukaan silloin kun kyse on kilpailusääntöjen rikkomista koskevasta oikeudenkäynnistä,
komission on näytettävä toteamansa rikkominen toteen ja sen on esitettävä oikeudellisesti riittävä näyttö siitä, että tämän
rikkomisen perustana olevat tosiseikat ovat olemassa.
Siinä asiassa, joka antoi aiheen edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Anic Partecipazioni annetun tuomion antamiseen,
oli näytetty toteen, että eräässä useiden osallistujien välisessä kokouksessa oli tehty perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
tarkoitettu ”sopimus”. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tuolloin, että tällaiseen kokoukseen osallistuneella yrityksellä on
todistustaakka, jos se haluaa myöhemmin vedota siihen, ettei se halunnut osallistua näin tehdyn sopimuksen toimeenpanoon.
Tästä seuraa, että todistustaakka käännettiin tuossa asiassa sen jälkeen kun oli toteennäytetty, että kolme yritystä olivat
pitämässään kokouksessa tehneet sopimuksen. Asianomaisella yrityksellä, jolla oli todistustaakka, oli mahdollisuus vetäytyä
tehdystä sopimuksesta, mutta ei kieltää sen olemassaoloa. Näin ollen BAI ei voi tehokkaasti vedota edellä mainittuun asiassa
komissio vastaan Anic Partecipazioni annettuun tuomioon tukeakseen toista valitusperustettaan, joka ei siis ole perusteltu
ja on näin ollen hylättävä.
Perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitteeseen liittyvät valitusperusteet
Sekä BAI että komissio arvostelevat sitä liian suppeaa oikeudellista arviointia, jonka nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
on katsonut, ettei perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvaa vientikieltoa koskevaa sopimusta ollut
olemassa.
Yleisiä huomautuksia siitä tavasta, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on lähestynyt perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdassa tarkoitetun ”sopimuksen” käsitettä
Komissio katsoo, että valituksenalainen tuomio ei sovi yhteen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua sopimuksen
käsitettä koskevan aikaisemman oikeuskäytännön kanssa, ja että näin ollen siinä määritellään uudelleen vientikiellon ja sitä
koskevan sopimuksen olemassaolon toteennäyttämiseksi vaadittavat arviointiperusteet. Näiden käsitteiden suppealla tulkinnalla
ja sille näytölle asetetuilla ankarammilla vaatimuksilla, joka on esitettävä valmistajan ja tukkuliikkeen välisestä vientikieltoa
koskevasta sopimuksesta, kyseenalaistetaan komission politiikka, jolla se taistelee rinnakkaistuonnin estämisjärjestelmään
nojautuvia kilpailunrajoituksia vastaan.
EAEPC väittää tältä osin, että rinnakkaiskauppa on välttämätön seuraus sisämarkkinoiden toteutumisesta. Ruotsin kuningaskunta
vetoaa samanlaisiin perusteluihin korostaen, että koska lääkealaa ei ole täydellisesti yhdenmukaistettu Euroopassa, on tärkeää,
että rinnakkaistuontia rohkaistaan sen estämiseksi, että näitä markkinoita, jotka jo ovat herkkiä sellaisille epälojaaleille
menettelyille, joilla pyritään ylläpitämään jäsenvaltioiden välillä olemassaolevia hintaeroja, rajoitettaisiin vielä lisää.
EAEPC muistuttaa, että jäsenvaltioiden on kiellettyä millään tavoin rajoittaa tavaroiden vapaata liikkuvuutta, jos se ei ole
perustamissopimuksen nojalla perusteltua, ja väittää, että valtion asettamia rajoituksia ei pitäisi korvata yksityisten asettamilla
rajoituksilla.
Bayer toteaa EFPIA:n tukemana, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaa koskevat väitteet ovat selvästi
perusteettomia. Päätökset ja oikeuskäytäntö, joka koskee tämän määräyksen soveltamista vientikieltoihin, liittyvät yksinomaan
tapauksiin, joissa valmistaja oli etukäteen, nimenomaisesti tai hiljaisesti, tehnyt jälleenmyyjien kanssa tähän kieltoon liittyvän
sopimuksen, jonka avulla se jälkikäteen valvoi, noudatettiinko tätä vientikieltoa, ja määräsi seuraamuksia yrityksille, jotka
eivät olleet noudattaneet tätä sopimusta. Näin ei ole asian laita nyt esillä olevassa asiassa eikä aiempaa oikeuskäytäntöä
näin ollen voida siinä soveltaa.
Itse asiassa komission todellisena tavoitteena on laajentaa perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaa ja aiheuttaa
se, että ”rinnakkaistuonnin rajoittamisesta”, joka kuuluu EY:n perustamissopimuksen 30 artiklassa (josta on muutettuna tullut
EY 28 artikla) määrätyn tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaan periaatteeseen, tulee käytännössä perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdan rikkomista sellaisenaan. Komissio yrittää nyt esillä olevassa asiassa nimenomaisesti yhdenmukaistaa lääkkeiden hinnat
tätä määräystä soveltamalla, yhdenmukaistamatta jäsenvaltioiden lainsäädäntöä, joka kuitenkin on syynä hintaeroihin. Jäsenvaltiot,
eivätkä lääketehtaat, ovat vastuussa siitä, että samalla lääkkeellä on eri hinta eri jäsenvaltioissa. Nämä kilpailun vääristymät
voidaan poistaa vain soveltamalla perustamissopimuksen 30 artiklaa ja yhdenmukaistamalla lääkkeiden hintojen määräytymistä
koskevat kansalliset säännökset.
Ehdotuksella, jossa kehotetaan käyttämään perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa sellaisen yrityksen rankaisemiseksi, joka
ei ole määräävässä asemassa ja joka päättää kieltäytyä toimituksista tukkuliikkeille estääkseen niiden rinnakkaisviennin,
jätetään selvästi huomiotta kyseisen 85 artiklan 1 kohdan välttämättömät soveltamisedellytykset ja perustamissopimuksen rakenne.
Niiden nojalla sellaiset jäsenvaltion toteuttamat, rinnakkaisviennin estävät toimet on tosin kielletty perustamissopimuksen
30 artiklalla, mutta yksityisyritysten toteuttamat yksipuoliset toimet kuuluvat kyseisessä perustamissopimuksessa määrättyjen
periaatteiden nojalla rajoitusten alaisuuteen vain silloin, kun kyse on yrityksestä, jolla on markkinoilla saman perustamissopimuksen
86 artiklassa tarkoitettu määräävä asema, mistä ei ole kyse nyt esillä olevassa asiassa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta ”sopimuksen” käsitteestä
esittämään liian suppeaan tulkintaan perustuvia eri valitusperusteita on tutkittava tällaisessa yhteydessä.
Valvonta- ja seuraamusjärjestelmän välttämättömyys vientikieltoa koskevan sopimuksen toteamisedellytyksenä
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Komissio väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan ja BAI väittää kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan i alakohdassa,
ja tältä osin niitä tukee Ruotsin kuningaskunta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti, koska se on virheellisesti katsonut, että viejätukkuliikkeille toimitettujen Adalat-erien
lopullista päämäärää koskeva valvonta- ja seuraamusjärjestelmä on välttämätön edellytys sille, että vientikieltoa koskevan
sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa.
BAI korostaa sitä, että vaikka valvonta- ja seuraamusjärjestelmä voi olla osoitus perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
kielletyn sopimuksen olemassaolosta, koska sillä voidaan pakottaa kyseiset kauppakumppanit pitämään lupauksensa, tämä ei kuitenkaan
merkitse sitä, että tällaisen järjestelmän puuttuminen olisi sinänsä riittävä osoitus siitä, että sopimusta ei ole tehty.
Se viittaa väitteensä tueksi erityisesti asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja asiassa Ford vastaan komissio
annettuihin tuomioihin, joissa yhteisöjen tuomioistuin on sen mukaan katsonut kilpailunvastaisen sopimuksen olevan olemassa
tällaisen valvonnan puuttuessa. Jos vaadittaisiin, että tässä määräyksessä kielletyn vientikieltoa koskevan sopimuksen olemassaolon
toteamisen samanaikaisina edellytyksinä olisi tällaisen valvonta- ja seuraamusjärjestelmän olemassaolo, lakia sovellettaisiin
virheellisesti.
Komissio puolestaan moittii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se on katsonut, että vientikieltoa koskeva
sopimus on olemassa ainoastaan silloin, kun toimitettujen tuotteiden tosiasiallisen lopullisen määränpään selvittämiseksi
harjoitetaan jälkeenpäin tapahtuvaa valvontaa ja rangaistusseuraamuksia sovelletaan sen varmistamiseksi, että tuotteita ei
viedä. Komission mukaan tällainen sopimus on olemassa myös sellaisessa nyt esillä olevassa asiassa tarkoitetunkaltaisessa
tilanteessa, jossa on otettu käyttöön hienovaraisempi ennaltaehkäisevä tapa, jolla toimituksia rajoitetaan heti kun on aihetta
olettaa, että tuotetta viedään. Tällaisella toimituspolitiikalla korvataan konkreettisen toimituksen jälkeen annettu suora
kielto kiellolla, joka määrätään epäsuorasti tilausten toimittamisen yhteydessä.
Ruotsin kuningaskunta ja EAEPC huomauttavat tältä osin, että sen sijaan että Bayer asettaisi selvästi yhteisön oikeuden vastaisia
vientikieltoja, se rajoittaa vastedes hienovaraisesti toimituksia, millä yhdessä sen vaatimuksen kanssa, jonka mukaan lääkevarastot
on jatkuvasti pidettävä riittävinä, aiheutetaan sama vaikutus kuin vientikiellolla. Näin ollen sillä, ettei jälkikäteistä
valvontajärjestelmää ole näytetty toteen, ei ole ratkaisevaa merkitystä.
Bayer ja EFPIA vastaavat tähän väittäen, että tämä peruste koskee todellisuudessa vain ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
suorittamaa tosiseikkojen toteamista ja että se näin ollen on jätettävä tutkimatta. Valittajien lausumat koskevat lisäksi
perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan sellaista tulkintaa, jota ei ole esitetty valituksenalaisessa tuomiossa. Bayer korostaa,
että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on rajoittunut tarkistamaan komission esittämän väitteen, jonka mukaan Bayer olisi
jälkikäteen tarkistanut toimitetun tavaran määränpään, ja toteaa EFPIA:n tukemana, että valituksenalaisessa tuomiossa ei ole
todettu, että vientikieltoa koskeva ”sopimus” voi olla olemassa vain siinä tapauksessa, että valmistaja valvoo jälkikäteen,
että tukkuliike on vienyt toimitetun tavaran ja että se siinä tapauksessa määrää tälle seuraamuksia vähentämällä lääkkeiden
toimituksia tai kieltäytymällä niiden toimituksista.
Alaa koskevan oikeuskäytännön huomiotta jättämistä koskevan väitteen osalta Bayer toteaa vastauksessaan, että kaikissa komission
mainitsemissa tapauksissa aivan kuten kaikissa niissäkin, jotka yhteisöjen tuomioistuimella on tähän päivään mennessä ollut
tilaisuus ratkaista, valmistaja yritti, toisin kuin nyt esillä olevassa asiassa, pikemminkin estää toimitettujen määrien viennin,
olipa ne kiintiöity tai ei, nimenomaisilla tai hiljaisilla vientikielloilla.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Näissä valitusperusteissa valittajat moittivat ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se on pitänyt perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon välttämättömänä edellytyksenä sellaisen järjestelmän käyttöönottoa,
jolla valvotaan Adalat-erien lopullista määränpäätä ja viejinä toimiviin tukkuliikkeisiin kohdistuvia seuraamuksia.
Valituksenalaisesta tuomiosta ei kuitenkaan millään tavoin ilmene ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen katsoneen, että
vientikieltoa koskeva sopimus voi olla olemassa vain siinä tapauksessa, että tällainen tukkuliikkeitä koskeva valvonta- ja
seuraamusjärjestelmä on olemassa.
Tutkiessaan, oliko Bayer tahtonut asettaa vientikiellon, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että ”komissio
ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen, että Bayer Ranska ja Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä
vientikieltoon, että Bayer olisi johdonmukaisesti valvonut, mikä oli sen uuden toimituspolitiikan käyttöönottamisen jälkeen
toimitetun Adalatin tosiasiallinen lopullinen määränpää, – – tai että se olisi asettanut tämän tuotteen toimitusehdoksi väitetyn
vientikiellon noudattamisen” (valituksenalaisen tuomion 109 kohta).
Tätä täydentävässä tutkimuksessa, joka koski tukkuliikkeiden tahtoa yhtyä Bayerin politiikkaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin,
viitaten juuri toteamiinsa seikkoihin, muistutti, että ”komissio ei ole oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen,
että Bayer olisi ottanut käyttöön toimitetun Adalatin lopullista määränpäätä koskevan järjestelmällisen valvontapolitiikan,
että kantaja olisi uhkaillut vientiä harjoittaneita tukkuliikkeitä tai määrännyt niille seuraamuksia, että Bayer Ranska ja
Bayer Espanja olisivat määränneet tukkuliikkeensä vientikieltoon, eikä sitä, että toimitusehtona olisi ollut vientikiellon
noudattaminen” (valituksenalaisen tuomion 119 kohta).
Valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee, että katsoessaan näin, ettei Bayer ollut ottanut käyttöön jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa
koskevaa järjestelmää eikä seuraamusjärjestelmää, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen ensisijaisena tarkoituksena oli
vastata komission väitteeseen, jonka mukaan Bayer oli määrännyt tukkuliikkeille vientikiellon, joka otettiin käyttöön yksilöimällä
vientiä harjoittaneet tukkuliikkeet ja vähentämällä vähittäin niille toimitettavia lääkemääriä, jos ilmeni, että ne veivät
kaikki nämä tuotteet tai osan niistä.
Toisekseen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole missään tapauksessa katsonut, että jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa
koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän puuttuminen olisi jo sellaisenaan tarkoittanut sitä, ettei perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa kiellettyä sopimusta ole. Tällaisen järjestelmän puuttumista on sitä vastoin pidetty yhtenä merkittävistä
seikoista tutkittaessa, tahtoiko Bayer väitetyin tavoin asettaa vientikiellon ja oliko sopimus nyt esillä olevassa asiassa
olemassa. Vaikka sopimuksen olemassaolo ei välttämättä ilmenekään siitä seikasta, että olemassa on jälkikäteen tapahtuvaa
valvontaa koskeva järjestelmä ja seuraamusjärjestelmä, tällaisen järjestelmän käyttöönotto voi kuitenkin olla viite sopimuksen
olemassaolosta.
Väitteistä, joiden mukaan edellä mainituissa asioissa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
annetut tuomiot on jätetty huomiotta siitä syystä, ettei yhteisöjen tuomioistuin niissä ensin tutkinut, oliko olemassa jälkikäteen
tapahtuvaa valvontaa koskeva järjestelmä ja seuraamusjärjestelmä, ennen kuin se katsoi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
kielletyn sopimuksen olevan olemassa, on syytä toistaa, että tällaisen järjestelmän olemassaolon tarkistaminen ei ole kaikissa
tapauksissa välttämätön edellytys sille, että tämän määräyksen vastaisen sopimuksen voitaisiin katsoa olevan olemassa.
Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio valmistaja oli lähettänyt tavarantoimittajilleen laskuja,
joissa oli maininta ”vienti kielletty”, jonka tavarantoimittajat olivat hiljaisesti hyväksyneet (ks. tämän tuomion 23 kohta).
Yhteisöjen tuomioistuin saattoi siis katsoa kyseisellä määräyksellä kielletyn sopimuksen olevan olemassa eikä sillä tuolloin
ollut velvollisuutta hakea siitä näyttöä jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän olemassaolosta.
Edellä mainitussa asiassa Ford vastaan komissio annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin piti sopimuksena autonvalmistajan
tekemää päätöstä olla toimittamatta oikeanpuoleisella ajolaitteistolla varustettuja ajoneuvoja saksalaisille vähittäismyyjille,
jotta nämä eivät voisi viedä niitä Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoille. Tästä valitusperusteesta riittää kun todetaan,
että tuossa asiassa oli kyseessä pelkkä myynnistä kieltäytyminen eikä myynti, jonka osalta jälleenmyyjille olisi väitetty
asetetun määrättyjä edellytyksiä, ja että näin ollen jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskeva järjestelmä olisi joka tapauksessa
ollut tarpeeton.
Komission, Ruotsin kuningaskunnan ja EAEPC:n väitteistä, joiden mukaan Bayerin käyttöönottama ennaltaehkäisevä toimitusjärjestelmä
edellytti jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevaa järjestelmää, on huomautettava, että näillä väitteillä pyritään korostamaan
viimeksi mainitun toiminnan yksipuolisuutta rinnakkaistuonnin rajoittamisessa.
Pelkästään se että Bayerin käyttöönottamalla yksipuolisella kiintiöimispolitiikalla, yhdistettynä tukkuliikkeille niiden kotimaassa
asetettuihin niihin vaatimuksiin, joiden mukaan valikoimien piti olla täydellisiä, aiheutetaan samanlainen vaikutus kuin vientikiellolla,
ei tarkoita sitä, että valmistaja olisi asettanut tällaisen kiellon eikä sitä, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdalla
kielletty sopimus oli olemassa.
Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin näin ollen on todennut, että komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla
näyttänyt toteen tukkuliikkeiden jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän olemassaoloa,
se ei ole tehnyt oikeudellista virhettä. Näin ollen on hylättävä se BAI:n ja komission valitusperuste, jonka mukaan tukkuliikkeiden
jälkikäteen tapahtuvaa valvontaa koskevan järjestelmän ja seuraamusjärjestelmän olemassaolo ei ole perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon välttämätön edellytys.
Valitusperuste, jonka mukaan valmistajan on välttämätöntä vaatia tukkuliikkeitä menettelemään määrätyllä tavalla tai yrittää
saada nämä osallistumaan politiikkaansa
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Komissio väittää toisessa valitusperusteessaan ja BAI kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan ii alakohdassa, että
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa liian suppeasti todetessaan virheellisesti,
että vientikieltoa koskevan sopimuksen voidaan katsoa olevan olemassa ainoastaan, jos tuottaja vaatii tukkuliikkeitä toimimaan
jollakin tietyllä tavalla tai pyrkii saamaan näiden suostumuksen politiikalleen, jolla se pyrkii estämään rinnakkaistuontia.
Ne toteavat lähemmin, ettei perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaolon toteennäyttämiseksi
ole välttämätöntä todistaa Bayerin asettaneen tukkuliikkeille nimenomaisen vientikiellon.
BAI viittaa muun muassa edellä mainituissa asioissa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
annettuihin tuomioihin ja katsoo, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen on katsottava olevan
olemassa jo pelkästään sen seikan nojalla, että tukkuliikkeet edelleen hankkivat tuotteita valmistajalta, joka on ilmaissut
halunsa rajoittaa rinnakkaisvientiä, koska ne tällä tavoin tosiasiallisesti hyväksyvät viimeksi mainitun harjoittaman kaupallisen
politiikan.
Komissio korostaa vastaavasti, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaoloon riittää,
että kyseiset yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa menetellä määrätyllä tavalla markkinoilla. Se moittii ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole ottanut huomioon sitä, että nyt esillä olevassa asiassa Bayer oli ilmaissut
riittävän selvästi tahtonsa siitä, että tukkuliikkeet muuttavat tilaus- ja toimitustapaansa, ja että kun näin ollen tämä seikka
otetaan huomioon yhdessä viimeksi mainittujen menettelyn muuttumisen kanssa, se saattaa olla ilmaisu Bayerin ja tukkuliikkeiden
yhteisestä tahdosta. Komissio viittaa tältä osin edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio
annettuihin tuomioihin, joissa yhteisöjen tuomioistuin ei tutkinut, oliko valmistaja vaatinut myyjiltään tietynlaista menettelyä
tai oliko se yrittänyt saada niiden suostumuksen toteuttamiinsa toimenpiteisiin.
BAI, EAEPC ja Ruotsin kuningaskunta korostavat, että kun valmistaja kiintiöi toimituksensa tukkuliikkeille suhteessa näiden
hoitamien kotimaanmarkkinoiden kysyntään, tällä menettelyllä voidaan rajoittaa vientiä, jos siihen liittyy lisävelvollisuus
toimittaa ensisijaisesti määrätyille markkinoille. Minkäänlaista nimenomaista kieltoa ei tarvita. Tällainen toimitusten rajoittaminen
aiheuttaa vääjäämättä vientikiellon ja siis markkinoiden keinotekoisen eristämisen, sillä toimituksista ei riitä vientiin.
Ruotsin kuningaskunta huomauttaa lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuinten erityisesti edellä mainitussa asiassa Ford vastaan
komissio antamasta tuomiosta ilmenevän oikeuskäytännön mukaisesti Bayerin menettelyä voidaan pitää osittaisena myyntikieltona,
jota sovelletaan yhdenmukaisesti ja johdonmukaisesti kaikkiin Ranskaan ja Espanjaan sijoittautuneisiin tukkuliikkeisiin, ja
että tällaista menettelyä voidaan pitää perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisena sopimusmääräyksenä.
Bayer ja EFPIA puolestaan katsovat, että kyseinen valitusperuste on hylättävä, sillä sen lähtökohtana on virheellinen käsitys
valituksenalaisesta tuomiosta. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei nimittäin ole asettanut ”vientikieltoa koskevan sopimuksen”
olemassaolon edellytykseksi sen selvittämistä, oliko Bayer nimenomaisesti ”vaatinut” tai aktiivisesti ”yrittänyt” saada tukkuliikkeitä
liittymään vientikieltoon. Muilta osin tässä valitusperusteessa ei todellisuudessa vedota mihinkään oikeudelliseen perusteluun,
vaan siinä kiistetään ne tosiseikkoja koskevat toteamukset, jotka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin esittää valituksenalaisen
tuomion 157 kohdassa hylätessään komission itsensä esittämän, tosiseikkoja koskevan väitteen, jonka mukaan tukkuliikkeiden
tosiasiallinen menettely ei ole riittävä todiste osoittamaan, että ne olisivat sietäneet rinnakkaistuonnin estämiseen tähtäävää
politiikkaa. Näin ollen tämä valitusperuste on niiden mielestä jätettävä tutkimatta.
Väitteestä, jonka mukaan edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annetuista tuomioista ilmenevä
oikeuskäytäntö, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut, olisi jätetty huomiotta, Bayer ja EFPIA toteavat,
että nyt esillä oleva tilanne eroaa noissa tuomioissa käsitellystä tilanteesta ja ne kiistävät näin ollen sen, että ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuin olisi poikennut tästä oikeuskäytännöstä.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Valituksenalaisesta tuomiosta ei ilmene, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi katsonut, että perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu sopimus voi olla olemassa vain, jos yksi kauppakumppaneista vaatii toista menettelemään
määrätyllä tavalla.
Sitä vastoin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 69 kohdassa lähtenyt periaatteesta, jonka
mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen käsitteessä ”on keskeistä vähintään kahden sopimuspuolen
yhteinen tahto eikä merkitystä ole sillä, missä muodossa tämä tahdonilmaisu on annettu, kunhan ilmaisu tarkoin vastaa tätä
tahtoa”. Se on myös saman tuomion 67 kohdassa muistuttanut, että kyseisessä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen olemassaolon
edellytykseksi riittää se, että kyseiset yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla.
Koska nyt esillä olevassa asiassa on kuitenkin esitetty kysymys siitä, onko toimenpide, jonka valmistaja on näennäisen yksipuolisesti
omaksunut tai määrännyt pitkäaikaisissa liikesuhteissaan tukkuliikkeisiinsä, perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
sopimus, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut valituksenalaisen tuomion 155 kohdassa esitetyt komission väitteet,
joiden mukaan Bayer on rikkonut tätä artiklaa, koska Bayer Ranska ja Bayer Espanja olivat ”kieltäneet viennin pitkäaikaisissa
liikesuhteissa olevilta asiakkailtaan”, minkä tukkuliikkeet ovat ”hiljaisesti hyväksyneet”.
Sen väitteen osalta, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut virheellisesti, että Bayerin asettaman
nimenomaisen vientikiellon toteennäyttäminen oli välttämätöntä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittamasta, toimitettujen
Adalat-erien jakelua koskevaan valvontajärjestelmään liittyvästä tutkinnasta (ks. tämän tuomion 44–48 kohta) ilmenee, ettei
se ole millään tavoin vaatinut nimenomaisen kiellon toteennäyttämistä.
Siinä valittajien esittämässä väitteessä, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt myöntää, että
se seikka, että Bayer ilmaisi tahtonsa rajoittaa rinnakkaistuontia, voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn
sopimuksen perusta, on tosin totta se, että tässä määräyksessä tarkoitetun sopimuksen olemassaolo voidaan päätellä asianomaisten
osapuolten menettelystä.
Tällainen sopimus ei kuitenkaan voi perustua pelkästään siihen, että joku sopimuspuolista ilmaisee yksipuolisen politiikkansa,
joka voidaan toteuttaa ilman muiden myötävaikutusta. Menettelystä, jossa katsottaisiin, että perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdassa kiellettyä sopimusta voitaisiin pitää toteennäytettynä pelkästään sellaisen yksipuolista politiikkaa koskevan ilmoituksen
perusteella, jolla pyritään estämään rinnakkaistuonti, seuraisi, että tämän määräyksen soveltamisala sekoittuisi perustamissopimuksen
86 artiklan soveltamisalan kanssa.
Jotta perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen voitaisiin katsoa syntyneen hiljaisella hyväksymisellä,
on välttämätöntä, että sopimuspuolen sellaisella tahdonilmaisulla, jolla on kilpailunvastainen tarkoitus, kehotetaan joko
nimenomaisesti tai hiljaisesti toista osapuolta osallistumaan tällaisen tarkoituksen yhteiseen toteuttamiseen, ja näin on
varsinkin silloin, kuten nyt esillä olevassa asiassa, kun tällaisen sopimuksen tekeminen ei ensi arviolta ole toisen osapuolen,
eli tukkuliikkeiden, etujen mukaista.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on näin ollen perustellusti tutkinut, voitiinko Bayerin menettelyn nojalla päätellä,
että viimeksi mainittu oli vaatinut tukkuliikkeiltä niiden sopimussuhteiden jatkumisedellytyksenä, että ne mukautuvat sen
uuteen kauppapolitiikkaan.
Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio annetun tuomion osalta, johon valittajat ovat vedonneet,
on todettava olevan kiistatonta, että tuossa asiassa valmistaja oli edellyttänyt tukkuliikkeiltä yhteistyötä lopettaakseen
rinnakkaistuonnin tai rajoittaakseen sitä, sillä niiden yhteistyö oli tuon asian asianhaarat huomioiden välttämätöntä tämän
tavoitteen saavuttamiseksi. Tuollaisessa yhteydessä se, että valmistaja lisäsi laskuihin maininnan ”vienti kielletty”, merkitsi
samaa kuin että se olisi pyytänyt tukkuliikkeitä menettelemään tietyllä tavalla. Näin ei ole asian laita nyt esillä olevassa
asiassa.
Valittajat ovat lisäksi vedonneet edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annettuihin tuomioihin
väittäen, että näissä asioissa, joissa oli kyse valmistajan näennäisen yksipuolisesti toteuttamista, sen jälleenmyyjiin kohdistuvista
toimenpiteistä, yhteisöjen tuomioistuin katsoi perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olevan olemassa
pohtimatta ollenkaan sitä, oliko tämä valmistaja esittänyt tällaista vaatimusta.
Kyseisissä asioissa ei ollut kuitenkaan välttämätöntä näyttää toteen, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu
sopimus oli tehty. Sitä vastoin niissä pohdittiin, olivatko valmistajien toteuttamat toimenpiteet valmistajien ja niiden jälleenmyyjien
välillä aiemmin tehtyjen valikoivia jakelujärjestelmiä koskevien sopimusten mukaisia, ja näin ollen sitä, pitikö nämä toimenpiteet
ottaa huomioon arvioitaessa näiden sopimusten yhteensoveltuvuutta kilpailusääntöjen kanssa.
Edellä mainitussa asiassa AEG vastaan komissio valmistaja oli jo aiemmin perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan kanssa
yhteensoveltuvaksi katsotun, valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen nojalla alkanut kieltäytyä hyväksymästä kyseisen
sopimuksen mukaiset laatuvaatimukset täyttäviä jälleenmyyjiä, ja menetteli näin pitääkseen yllä korkeaa hintatasoa tai tehdäkseen
mahdottomaksi tiettyjen modernien jakelutapojen käyttämisen. Asiassa oli siis tutkittava, voiko komissio käyttää perusteena
valmistajan omaksumaa menettelyä, valikoivaa jakelujärjestelmää koskevan sopimuksen soveltamisessa määrittääkseen, oliko tämä
sopimus konkreettisesti sovellettuna perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastainen.
Edellä mainitussa asiassa Ford vastaan komissio annetun tuomion 12 kohdassa tarkennettiin, että ”kantajat ja komissio [olivat]
yhtä mieltä katsoessaan, että kanteessa – – esille tuotu pääasiallinen ongelma [oli] se, oliko komissio voinut evätä perustamissopimuksen
85 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeusluvan Ford AG:n jälleenmyyntisopimuksen osalta sen vuoksi, että yritys oli lakannut
toimittamasta GD-malleja (joissa ohjauslaitteet ovat oikealla) saksalaisille jälleenmyyjilleen”.
Koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisen sopimuksen olemassaolo oli näin ollen jo näytetty toteen, yhteisöjen
tuomioistuin saattoi kyseisissä asioissa tyytyä tutkimaan kysymystä siitä, olivatko valmistajan myöhemmin toteuttamat toimenpiteet
kyseisen sopimuksen mukaisia ja oliko ne näin ollen otettava huomioon tutkittaessa niiden yhteensoveltuvuutta kyseisen määräyksen
kanssa. Tämä kysymys ei siis vastaa nyt esillä olevassa asiassa esitettyä kysymystä, jolla halutaan selvittää, onko pelkkä
kilpailunvastaisen sopimuksen olemassaolo näytetty toteen. Näin ollen valittajat eivät voi vedota edellä mainittuihin asioihin
AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio sen väitteensä tueksi, jonka mukaan perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
kielletty sopimus on olemassa.
Ruotsin kuningaskunnan ja EAEPC:n väitteistä, joiden mukaan vaatimus on seurausta Bayerin kiintiöintipolitiikan ja tukkuliikkeillä
olevan kansallisen varastointivelvollisuuden yhteisvaikutuksesta, eikä viennin rajoittamista ole tarpeen nimenomaisesti vaatia,
riittää kun todetaan, että tällaista väitettä voidaan käyttää näytettäessä toteen sitä, että Bayerin kaupallinen politiikka,
joka voitiin panna täytäntöön ilman tukkuliikkeiden yhteistyötä, oli yksipuolista. Koska yhteisöjen tuomioistuin on hylännyt
väitteen, jonka mukaan edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio annettuja tuomioita voidaan
soveltaa nyt esillä olevassa asiassa, on korostettava, etteivät nämä väliintulijat voi enää vedota niihin tukeakseen lausumiaan.
Näin ollen pelkästään se seikka, että rinnakkaistuonnin este on olemassa, ei riitä näyttämään toteen perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaoloa.
Edellä esitetyn valossa se valitusperuste, jonka mukaan valmistajan on välttämätöntä vaatia tukkuliikkeitä menettelemään tietyllä
tavalla, on hylättävä.
Valitusperuste, jonka mukaan tukkuliikkeiden todellinen tahto on huomioitu virheellisesti
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Neljännessä valitusperusteessaan komissio väittää, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen
katsoessaan, etteivät tahtojen yhtymisen edellytykset täyttyneet siitä syystä, että tukkuliikkeiden ilmaisema tahto (tilata
lääkkeitä vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten) ei vastannut niiden todellista tahtoa (tilata lääkkeitä myös vientiin).
Koska ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nojautunut ainoastaan tukkuliikkeiden todelliseen tahtoon, se on tulkinnut
virheellisesti perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen käsitettä.
Komissio väittää tältä osin erityisesti, että edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio yhteisöjen
tuomioistuin ei pannut minkäänlaista painoa yritysten todelliselle tahdolle tai niiden mahdollisille ”mielessä tehdyille varaumille”,
koska perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen syntymisen kannalta vain asianomaisten yritysten
ilmaisemalla tahdolla on merkitystä.
EAEPC ja BAI, viimeksi mainittu kolmannen valitusperusteensa ensimmäisen kohdan iii alakohdassa, toteavat saman suuntaisesti,
että se seikka, että tukkuliikkeet ovat vastustaneet etujensa vastaista politiikkaa, ei ole omiaan oikeudellisesti mitätöimään
sitä, että ne ovat lopultakin liittyneet tähän politiikkaan. Vaikka vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsotaankin, että tahtojen
yhtyminen on perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olemassaolon toteamisedellytys, siinä ei millään
tavoin vaadita, että asianosaisten edut olisivat yhteisiä (ks. ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan soveltamismenettelystä
25 päivänä marraskuuta 1980 tehty komission päätös 80/1283/ETY (IV/29702 – Johnson & Johnson) (EYVL L 377, s. 16, 28 kohta)
ja em. päätös 87/406/ETY, 49 kohta sekä em. asia Ford v. komissio). EAEPC viittaa lisäksi asiassa C-453/99, Courage ja Crehan,
20.9.2001 annettuun tuomioon (Kok. 2001, s. I-6297), josta sen mukaan ilmenee, että perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
tarkoitettu sopimus on olemassa, vaikka yhden osapuolen olisi ollut pakko tehdä se.
Bayerin ja EFPIA:n mukaan tätä valitusperustetta ei voida ottaa tutkittavaksi siltä osin kuin siinä aineellisesti kyseenalaistetaan
ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevat toteamukset. Samaistamalla tukkuliikkeiden ilmaiseman tahdon
noudattaa määräystä, jonka nojalla ne olivat tilanneet kyseisiä lääkkeitä vain kotimaanmarkkinoiden kysyntää varten, valittajat
yrittävät vääristellä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 151–153 kohdassa esittämiä toteamuksia,
joiden mukaan riidanalaisessa päätöksessä tarkoitetuilla asiakirjoilla ei toteennäytetä tukkuliikkeiden mahdollista taipumusta
tavalla tai toisella noudattaa Bayerin politiikkaa.
Bayer toteaa pääasiasta, että ainoastaan nimenomaisesti ilmaistu tahto on tärkeä, eikä ilmaisematta jäänyttä tahtoa tai ”mielessä
tehtyä varaumaa”, jotka eroavat nimenomaisesti ilmaistusta, pitäisi ottaa huomioon. Sitä vastoin silloin kun kyse on, kuten
nyt esillä olevassa asiassa, ”epäsuorista tahdonilmaisuista”, huomioon on otettava ainoastaan asianomaisen tosiasiallinen
tahto sellaisena kuin se ilmenee sen menettelystä.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Bayerin ja EFPIA:n esittämästä oikeudenkäyntiväitteestä on todettava, ettei tahtojen yhtenevyyden puuttumiseen liittyvällä
perusteella voida kyseenalaistaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tosiseikkoja koskevia toteamuksia. Sitä vastoin sillä
pyritään kiistämään se oikeudellinen painotus, jonka viimeksi mainittu on pannut tukkuliikkeiden todelliselle tahdolle niiden
väitetyn ilmaistun tahdon sijasta. Oikeudenkäyntiväite ei näin ollen ole perusteltu.
Pääasiasta on syytä todeta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen lähteneen liikkeelle yleisestä periaatteesta, jonka mukaan
”perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon edellytykseksi riittää se, että kyseiset
yritykset ovat ilmaisseet yhteisen tahtonsa toimia markkinoilla määrätyllä tavalla” (valituksenalaisen tuomion 67 kohta).
Tutkittuaan Bayerin väitetyn tahdon määrätä vientikiellosta ja pääteltyään, ettei viimeksi mainittu ollut määrännyt tällaista
kieltoa, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on analysoinut tukkuliikkeiden menettelyä selvittääkseen, oliko perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa kielletty sopimus kuitenkin olemassa.
Tällöin se on hylännyt väitteen, jonka mukaan sopimus oli syntynyt siitä syystä, että tukkuliikkeet olivat hiljaisesti hyväksyneet
vientikiellon, sillä, kuten se oli juuri todennut, komissio ei ollut oikeudellisesti riittävällä tavalla näyttänyt toteen,
että Bayer olisi määrännyt tällaisen kiellon eikä sitä, että lääkkeiden toimitusehtona olisi ollut tämän väitetyn kiellon
noudattaminen (valituksenalaisen tuomion 119 ja 122 kohta).
Tässä tilanteessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutki, ”voiko komissio, kun otetaan huomioon tukkuliikkeiden tosiasiallinen
menettely sen jälkeen kun kantaja oli ottanut käyttöön uuden toimitusten rajoittamispolitiikkansa, päätellä tukkuliikkeiden
suostuneen tähän politiikkaan” (valituksenalaisen tuomion 124 kohta).
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin yritti näin selvittää, yhtyivätkö tukkuliikkeet vientikiellon puuttuessa kuitenkin Bayerin
tahtoon estää rinnakkaistuonti. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tässä analyysissaan ole tehnyt minkäänlaista oikeudellista
virhettä viitatessaan tukkuliikkeiden ”todelliseen” tahtoon tilata edelleenkin lääkkeitä vientiin ja kotimaanmarkkinoiden
kysyntää varten.
Joka tapauksessa ja kuten julkisasiamieskin toteaa ratkaisuehdotuksensa 108 kohdassa, perusteessa, jonka mukaan yhteistä tahtoa
ei ollut, oletetaan, että tukkuliikkeet olivat ilmoittaneet tahtonsa yhtyä Bayerin tahtoon estää rinnakkaistuonti. Kuten tämän
tuomion 52 ja 53 kohdassa kuitenkin todetaan, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut, että komission esittämillä
asiakirjoilla ei näytetty toteen, että tukkuliikkeet olisivat halunneet antaa Bayerille sellaisen vaikutelman, että vastatakseen
sen ilmaisemaan tahtoon, ne olivat valmiita vähentämään tilauksensa määrätylle tasolle.
Tukkuliikkeiden strategialla pyrittiin sitä vastoin siihen, että jakamalla vientiin tarkoitetut tilaukset eri toimipisteiden
kesken Bayerille uskoteltiin, että kotimaanmarkkinoiden kysyntä oli lisääntynyt. Tämä strategia, jolla ei todellakaan näytetä
toteen yhteistä tahtoa, oli tukkuliikkeille vain yritys kääntää edukseen Bayerin yksipuolisesti soveltama politiikka, jonka
käyttöönotto ei riippunut niiden osallistumisesta.
Edellä esitetystä seuraa, että valitusperuste, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut virheellisesti,
ettei Bayerilla ja tukkuliikkeillä ollut yhteistä tahtoa siihen Bayerin politiikkaan, jolla pyrittiin rajoittamaan rinnakkaisvientiä,
on hylättävä.
Ennaltalaadittujen yleisten sopimusten sääntelemiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin liittyviin toimenpiteisiin annettavan myöhemmän
suostumuksen välttämättömyys
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Komissio moittii viidennessä valitusperusteessaan EAEPC:n tukemana ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että se
on soveltanut perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa virheellisesti edellyttäessään, toisin kuin edellä mainitussa asiassa
Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio, että asiassa oli näytettävä toteen tukkuliikkeiden tahto hyväksyä Bayerin toimenpiteet,
vaikka nämä toimenpiteet liittyivät jälleenmyyjien ja tuottajan välisiin pitkäaikaisiin liikesuhteisiin. Komissio väittää
lisäksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen evätessään komissiolta oikeuden vedota
edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW Belgium ym. vastaan komissio annettuihin tuomioihin
viimeksi mainitun tulkitessa tukkuliikkeiden menettelyä Bayerin otettua käyttöön lääkkeiden uuden toimituspolitiikan siten,
että sillä tosiasiallisesti suostuttiin siihen.
Myös BAI moittii kolmannen valitusperusteensa toisen kohdan ii ja iii alakohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta
siitä, että se on jättänyt tutkimatta, olivatko Bayerin toteuttamat toimenpiteet ainoastaan näennäisesti yksipuolisia sen
vuoksi, että ne liittyivät sen pitkäaikaisiin liikesuhteisiin tukkuliikkeiden kanssa. Erityisesti BAI väittää, että lääkevalmisteiden
tukkukauppa-alalla tavanomaisia liikesuhteita voidaan verrata sellaiseen valikoivaan jakelujärjestelmään, josta oli kyse edellä
mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW Belgium ym. vastaan komissio, ja moittii näin ensimmäisen
oikeusasteen tuomioistuinta siitä, ettei se ole katsonut näitä tuomioita voitavan soveltaa nyt esillä olevassa asiassa.
Komissio on samaa mieltä väittäen, että lääkkeiden myynnillä on tiettyjä valikoivan jakelun piirteitä. Valittajat väittävät
tältä osin, että tukkuliikkeen hyväksyminen kyseiseen jakelujärjestelmään tarkoittaa sitä, että se on suostunut valmistajan
määräyksiin.
BAI:n mukaan tukkuliikkeet ovat lääkemarkkinoiden toimittajina avainasemassa, joka muistuttaa jälleenmyyjän asemaa valikoivassa
jakelujärjestelmässä. BAI korostaa, että kauppakumppanit ovat lääkemarkkinoilla kiinteässä riippuvuussuhteessa toisiinsa,
ja väittää, että valmistajan toimituskäytäntö sitoo tukkuliikkeitä. BAI väittää, että tukkuliikkeet ovat riippuvaisia lääkevalmisteiden
valmistajista, koska ne eivät voi korvata Adalatia muilla lääkkeillä, ja toteaa vastineessaan, että niiden on pakko tehdä
sopimus pitääkseen voittonsa mahdollisimman suurina, vaikka tästä aiheutuukin se, ettei kyseisten tukkuliikkeiden toimitusalueen
ulkopuolelle sijoittautuneille ulkopuolisille voida enää tehdä toimituksia. Tukkuliikkeet ovat sen mukaan siis valmistajan
käyttöönottamien toimitusrajoitusten uhreja ja suostuminen kilpailunvastaiseen sopimukseen on niille keino varmistaa liikesuhteittensa
jatkuminen.
Näillä perusteilla BAI päättelee, että tukkuliikkeiden suostuminen valmistajan toimittamien määrien rajoittamiseen on riittävä
peruste katsoa, että olemassa on sopimus, jolla pyritään markkinoiden keinotekoiseen eristämiseen ja siis kilpailun vääristämiseen
yhteismarkkinoilla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdan vastaisesti. Jos ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen suorittama
tosiseikkoja koskeva arviointi olisi ollut asianmukainen, sen olisi välttämättä pitänyt päätellä, että Bayer Ranskan ja Bayer
Espanjan sekä asianomaisten tukkuliikkeiden välillä oli sopimus.
EAEPC yhtyy tähän näkemykseen korostaen, ettei tosiasiallinen menettely – eli se, että tukkuliikkeet noudattavat sopimusta
vastalauseita esittämättä – ole edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio annetun tuomion mukaan
välttämätöntä. Tässä tuomiossa todettiin pelkästään, toisin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi sitä koskevassa
tulkinnassaan, että uusien tilausten tekeminen niihin liittyvien ehtojen muuttamisen jälkeen riittää näyttämään toteen tukkuliikkeiden
hiljaisen suostumuksen. Tukkuliikkeet ovat nyt esillä olevassa asiassa tilausten tekemistä jatkaessaan alistuneet Bayerin
tahtoon rajoittaa Adalatin toimituksia. Tämä muutos niiden menettelyssä on selvä osoitus siitä, että ne suostuivat viimeksi
mainitun uuteen kaupalliseen politiikkaan.
Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio tukkuliikkeiden tosiasiallisen menettelyn selvittäminen
ei ollut tarpeen, sillä komissio ja yhteisöjen tuomioistuin rajoittuivat selvittämään sen sopimuslausekkeen tarkoitusta, jolla
kyseisten tuotteiden vienti kiellettiin, eivätkä ne ottaneet huomioon tämän lausekkeen vaikutuksia. Jos tarkoitus ilmenee
jo valmistajan tarjouksesta, hiljainen suostuminen ratkaisevaan sopimuslausekkeeseen riittää, sillä tukkuliike hyväksyy myös
tämän sopimusehdon uuden tilauksen tehdessään.
Bayer ja EFPIA toteavat oikeuskäytännön huomiotta jättämistä koskevasta väitteestä, että komissio yrittää uskotella, että
ne tosiseikkoihin liittyvät asianhaarat, joista oli kyse edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio
ja BMW Belgium ym. vastaan komissio, ovat samanlaiset kuin nyt esillä olevassa asiassa. Noissa asioissa valmistajien ”näennäisesti
yksipuoliset” toimenpiteet perustuivat kuitenkin todellisuudessa edeltä käsin tehtyihin ja jatkuvasti sovellettuihin pitkäaikaisiin
jälleenmyyntisopimuksiin, joten ei ollut tarpeen, että tukkuliikkeet olisivat nimenomaisesti tai hiljaisesti antaneet suostumuksensa.
AFPIA tukeutuu tähän perusteluun todetessaan, että kaikissa näissä asioissa oli kyse valikoivista jakelujärjestelmistä. Nyt
esillä olevassa asiassa tällaisia sopimuksia ei ole; on ilmiselvää, ettei Bayer käytä tällaista jakelujärjestelmää. Niin Bayer
kuin EFPIA:kin huomauttavat lisäksi, että tukkuliikkeiden toimintaan liittyvät kansallisen oikeuden mukaiset edellytykset
eivät missään tapauksessa muodosta valmistajan ja tukkuliikkeiden välillä tehtyä laajentavaa, ennalta laadittua ja jatkuvaa
sopimuskehystä.
Komissio korostaa vastauksessaan, että vaikka Bayer väittää toimittavansa tukkuliikkeille vain tapauskohtaisesti, Bayerin
ja ranskalaisten tukkuliikkeiden väliset liikesuhteet ovat jatkuneet jo vuosikymmeniä eikä Bayer mitenkään olisi voinut lopettaa
niitä seuraavana päivänä.
Komissio muistuttaa Bayerin siitä väitteestä, jolla se on kiistänyt ottaneensa tukkuliikkeiden kanssa olevissa liikesuhteissaan
käyttöön lakiin perustuvia ehtoja, joilla ei ollut mitään tekemistä sopimusehtojen kanssa, että yhteisöjen tuomioistuimen
oikeuskäytännön mukaan, jos tukkuliike hyväksytään pitkäkestoiseen valikoivaan jakelujärjestelmään, se osoittaa, että se on
suostunut tiettyihin valmistajan toimenpiteisiin, jotka jo tästä syystä menettävät näennäisen yksipuolisen luonteensa ja niistä
tulee olemassaolevien liikesuhteiden osa. Näin voi valikoivien jakelujärjestelmien lisäksi käydä myös muissa pitkäaikaisissa
sopimussuhteissa.
Tässä suhteessa on vain vähän merkitystä sillä, onko kyse sopimukseen vai lakiin perustuvien edellytysten noudattamisesta.
Lakiin perustuva toimitusvelvollisuus on lääkkeiden valmistajan ja Ranskassa tai Espanjassa olevan tukkuliikkeen välisten
sopimussuhteiden perusta, koska tukkuliikkeelle myönnettävä lupa riippuu siitä.
Komissio nojautuu analogisesti edellä mainitun asian Ford vastaan komissio asianhaaroihin. Korostaen, että Bayerin ja ranskalaisten
tukkuliikkeiden väliset sopimussuhteet olivat vuosikymmenien ikäiset, se toteaa, että sopimuksissa on välttämättä jätettävä
liikkumavaraa päätöksille, jotka valmistaja tekee myöhemmin tietyistä näiden suhteiden osa-alueista, kuten toimitusmääristä,
jotka vaihtelevat eikä niitä näin voida määrätä etukäteen.
Tästä syystä määrätyn lääkkeen valmistajan toimittama määrä, joka on tilattu valmistajan ja sen tukkuliikkeiden pitkäaikaisen
sopimussuhteen nojalla, ei ole sellainen yksipuolinen toimenpide, joka voi olla perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
tarkoitettu sopimus. Tällainen toimenpide on päinvastoin osa näitä sopimussuhteita.
Bayer päättelee vastauksessaan, että komissio haluaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön vääristelyä koskevalla perusteella
todellisuudessa väittää, että vaikka tällaista ”sopimusta” ei olisi, edeltävää yksipuolista kiintiöintiä on rinnakkaistuonnin
”ennaltaehkäisevänä” esteenä käsiteltävä samalla tavoin kuin ”repressiivistä” vientikieltoa.
Bayerin mukaan tähän perusteluun sisältyy peitelty yritys saada yhteisön oikeudessa käyttöönotetuksi sellainen yleinen kielto,
joka koskee kaikenlaisia ”rinnakkaistuonnin esteitä” ja joka on vieras perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklalla luodulle järjestelmälle
mutta joka vaikuttaa siltä, että sen täytyy yleisesti nojautua sisämarkkinoiden toteuttamistavoitteeseen. Sen mukaan valituksenalaisessa
tuomiossa todetaan päinvastoin, että toisin kuin perustamissopimuksen 30 artiklan nojalla toteutettu valtion toimenpide, yksityisyrityksen
toteuttamiin yksipuolisiin ennaltaehkäiseviin toimenpiteisiin, jotka ”sopimuksen” puuttuessa eivät kuulu perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ei sovelleta perustamissopimuksessa määrättyjä kilpailusääntöjä.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Valittajat yrittävät näillä valitusperusteillaan riitauttaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvioinnin, jonka mukaan
komissio ei voinut ”tehokkaasti vedota mainitsemiinsa ennakkoratkaisuihin riitauttaakseen edellä esitetyn erittelyn, jonka
perusteella ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on nyt esillä olevassa asiassa katsonut jääneen näyttämättä, että tukkuliikkeet
olisivat suostuneet Bayerin uuteen politiikkaan – – ” (valituksenalaisen tuomion 159 kohta).
Tältä osin on tärkeää muistuttaa, että nyt esillä olevassa asiassa on esillä kysymys perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
kielletyn sopimuksen olemassaolosta. Pelkästään se, että sinänsä neutraali sopimus ja yksipuolisesti määrätty kilpailunrajoitustoimenpide
ovat olemassa samanaikaisesti, ei merkitse kyseisessä määräyksessä kiellettyä sopimusta. Näin ollen pelkästään se, että valmistajan
toteuttama toimenpide, jolla pyritään rajoittamaan kilpailua tai jolla on tällainen vaikutus, on osa viimeksi mainitun ja
sen tukkuliikkeiden välisiä pitkäaikaisia sopimussuhteita, ei voi olla riittävä peruste katsoa, että tällainen sopimus on
olemassa.
Edellä mainitussa asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio oli kyse vientikiellosta, jonka eräs valmistaja oli
määrännyt sen ja tukkuliikkeiden välisissä pitkäaikaisissa liikesuhteissa. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi perustamissopimuksen
85 artiklan 1 kohdassa kielletyn sopimuksen olevan olemassa. Tämä päätelmä perustui, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
toteaa valituksenalaisen tuomion 161 ja 162 kohdassa, kuitenkin valmistajan määräämän, tukkuliikkeiden hiljaisesti hyväksymän
vientikiellon olemassaoloon. Yhteisöjen tuomioistuin totesi tältä osin asiassa Sandoz prodotti farmaceutici vastaan komissio
antamansa tuomion 11 kohdassa, että ”koska asiakas on toistuvasti tilannut tuotteita ja suorittanut tämän jälkeen maksut reklamoimatta
maininnan ’vienti kielletty’ sisältäviin laskuihin merkityistä hinnoista, se on hiljaisesti suostunut laskussa mainittuihin
sopimusehtoihin ja sen tyyppisiin liikesuhteisiin, joita Sandoz PF ylläpitää asiakkaidensa kanssa”. Tuossa asiassa kielletyn
sopimuksen olemassaolo ei perustunut pelkästään siihen, että tukkuliikkeet olivat jatkaneet hankintojen tekemistä sellaiselta
valmistajalta, joka oli ilmaissut tahtonsa estää vienti, vaan siihen, että viimeksi mainittu oli määrännyt vientikiellon,
jonka tukkuliikkeet olivat hiljaisesti hyväksyneet. Näin ollen valittajat eivät voi tehokkaasti vedota tähän asiassa Sandoz
prodotti farmaceutici vastaan komissio annettuun tuomioon sen valitusperusteensa tueksi, jonka mukaan ensimmäisen oikeusasteen
tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen vaatiessaan, että tukkuliikkeiden olisi ollut suostuttava valmistajan määräämiin
toimenpiteisiin.
Valittajat eivät myöskään voi väittää, että edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio, Ford vastaan komissio ja BMW
Belgium ym. vastaan komissio annettuja tuomioita voidaan soveltaa nyt esillä olevassa asiassa toteamalla, että lääkevalmisteiden
tukkukauppa-alan liikesuhteita voidaan verrata noissa asioissa kyseessä olleen kaltaiseen valikoivaan jakelujärjestelmään.
Kuten tämän tuomion 14 kohdassa on todettu, merkityksellinen kysymys on se, onko perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa
tarkoitettu sopimus olemassa.
Kuten tämän tuomion 106 kohdassa on todettu, edellä mainituissa asioissa AEG vastaan komissio ja Ford vastaan komissio näyttö
perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolosta ei ollut riidanalainen. Koska tätä määräystä
mahdollisesti rikkovan sopimuksen olemassaolo oli jo näytetty toteen, kysymys kuului, olivatko valmistajan toteuttamat toimenpiteet
tämän sopimuksen osa ja pitikö ne näin ollen ottaa huomioon tutkittaessa sen yhteensoveltuvuutta tämän määräyksen kanssa.
Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tältä osin perustellusti todennut, että yhteisöjen tuomioistuin oli kyseisissä tuomioissa
todennut, että jälleenmyyjää hyväksyttäessä sen hyväksyntä perustui sen liittymiseen valmistajan noudattamaan politiikkaan
(valituksenalaisen tuomion 170 kohta).
Tätä analyysia on verrattava edellä mainitussa asiassa BMW Belgium ym. vastaan komissio annettuun tuomioon, jossa oli selvitettävä,
”onko ETY:n perustamissopimuksen 85 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että sen vastaista on, että autonvalmistaja, joka
myy ajoneuvoja valikoivan jakelujärjestelmän välityksellä, sopii sopimukseen sidottujen jälleenmyyjiensä kanssa, että jälleenmyyjät
eivät toimita ajoneuvoja itsenäisille leasing-yhtiöille silloin kun leasing-yhtiöt, antamatta ajoneuvojen ostomahdollisuutta,
luovuttavat ajoneuvot kyseisen jälleenmyyjän sopimusalueen ulkopuolella sijaitsevien leasing-asiakkaitten käyttöön, tai että
autonvalmistaja kehottaa näitä jälleenmyyjiä toimimaan edellä mainitulla tavalla” (14 kohta).
Tästä seuraa, ettei ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ole tehnyt oikeudellista virhettä jättäessään nyt esillä olevassa
asiassa soveltamatta oikeuskäytäntöä, johon BAI ja komissio olivat vedonneet. Näin ollen perustamissopimuksen 85 artiklan
1 kohdan virheelliseen soveltamiseen nojautuvat perusteet on hylättävä.
Koska kaikki BAI:n ja komission esittämät valitusperusteet on joko jätetty tutkittavaksi ottamatta tai perusteettomina hylätty,
valitukset hylätään.
Oikeudenkäyntikulut
Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdan mukaan, jota tämän työjärjestyksen 118 artiklan nojalla sovelletaan
valituksen käsittelyyn, asian hävinnyt asianosainen velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
Koska Bayer ja EFPIA ovat asiassa C-3/01 P vaatineet, että komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja koska
tämä on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 69 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan, jota niin ikään sovelletaan tämän
työjärjestyksen 118 artiklan nojalla valituksen käsittelyyn, jäsenvaltiot ja toimielimet, jotka ovat asiassa väliintulijoina,
vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. On siis päätettävä, että Ruotsin kuningaskunta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Koska Bayer ja EFPIA eivät ole BAI:n vireille panemassa valitusasiassa (C-2/01 P) vaatineet, että BAI velvoitettaisiin korvaamaan
oikeudenkäyntikulut, on todettava, että kukin asianomainen vastaa tuossa asiassa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN
on antanut seuraavan tuomiolauselman:
1)
Valitukset hylätään.
2)
Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV, Bayer AG ja European Federation of Pharmaceutical Industries’ Associations vastaavat
asiassa C-2/01 P aiheutuneista omista oikeudenkäyntikuluistaan.
3)
Euroopan yhteisöjen komissio velvoitetaan korvaamaan asiassa C‑3/01 P aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
4)
Ruotsin kuningaskunta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Skouris
Jann
Timmermans
Cunha Rodrigues
Edward
La Pergola
Puissochet
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Julistettiin Luxemburgissa 6 päivänä tammikuuta 2004.
R. Grass
V. Skouris
kirjaaja
presidentti
–
Oikeudenkäyntikieli: saksa.