CELEX: 62001CJ0314
Contratos públicos
Directiva 89/665/CEE
Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos
Efectos de una resolución del organismo responsable de los procedimientos de recurso por la que se anula la decisión de la entidad adjudicadora de no revocar un procedimiento de adjudicación de contrato público
Restricción del recurso a la subcontratación

Mediante resolución de 11 de julio de 2001, recibida en el Tribunal de Justicia el 9 de agosto siguiente, el Bundesvergabeamt
planteó, con arreglo al artículo 234 CE, cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de la Directiva 89/665/CEE
del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros
y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1; en lo sucesivo,
«Directiva 89/665».
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre Siemens AG Österreich (en lo sucesivo, «Siemens») y ARGE Telekom
& Partner (en lo sucesivo, «ARGE Telekom»), por una parte, y Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (unión
de las cajas de seguridad social austriacas; en lo sucesivo, «Hauptverband»), por otra, en su condición de entidad adjudicadora,
en relación con un procedimiento de adjudicación de un contrato público de suministros y de servicios.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 dispone:
«En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las
Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE [...], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que
las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente
posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando
dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación
de dicha normativa.»
El artículo 2 de la Directiva 89/665 establece, a este respecto, las obligaciones que recaen sobre los Estados miembros. A
tenor de los apartados 1, 6 y 7 de dicho artículo:
«1.

Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en
el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
a)
para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para
impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que
se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada
por los poderes adjudicadores;
b)
para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas
o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro
documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c)
para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
[...]
6.

Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán
con arreglo al Derecho nacional.
Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán
establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los
procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.
7.

Los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso
puedan ser ejecutadas de modo eficaz.»
La Directiva 92/50 establece las normas comunes de participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos
de servicios, entre las cuales figura la posibilidad de subcontratar una parte del contrato a terceros. Así, a tenor del artículo
25 de dicha Directiva:
«En el pliego de condiciones, la entidad adjudicadora podrá solicitar al licitador que, en su caso, mencione en la oferta
la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros.
Dicha comunicación se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad del prestador de servicios principal.»
La Directiva 92/50 fija asimismo los criterios de selección cualitativa que permiten determinar los candidatos admitidos a
participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios. El artículo 32 de dicha Directiva dispone
lo siguiente:
«1.

La capacidad de los prestadores de servicios para prestar los servicios podrá evaluarse teniendo en cuenta, especialmente,
su capacidad técnica, eficacia, experiencia y fiabilidad.
2.

Según la naturaleza, cantidad y utilización de los servicios que vayan a prestarse, podrá justificarse la capacidad técnica
de los prestadores de servicios de una o varias de las siguientes maneras:
[...]
c)
mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, independientemente de que estén integrados directamente
en la empresa del prestador de servicios, en especial de los responsables del control de calidad;
[...]
h)
en su caso, mediante una declaración de la parte del contrato que el prestador de servicios se proponga subcontratar.
3.

La entidad adjudicadora especificará, en el anuncio de licitación o en la invitación a licitar, qué referencias desea recibir.
[...]»
Normativa nacional
El Derecho austriaco fue adaptado a las Directivas 89/665 y 92/50 en virtud de la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen
(Bundesvergabegesetz) de 1997 (Ley federal de 1997 sobre la adjudicación de los contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, en su
versión publicada en el BGBl. I, 2000/125; en lo sucesivo, «BVergG»).
El artículo 31 de la BVergG, relativo a las prestaciones que deben efectuar las empresas subcontratantes, establece:
«1.

El expediente de contratación deberá contener cláusulas relativas a la admisibilidad de prestaciones efectuadas por empresas
subcontratantes. Se prohíbe la subcontratación de la totalidad del contrato, a excepción de los contratos de compra y de la
subcontratación a empresas del mismo grupo. No se permitirá, en los casos de contratos de construcción inmobiliaria, la subcontratación
de una parte predominante de las prestaciones que constituyen el objeto de la empresa. [...] La entidad adjudicadora deberá
cerciorarse de que las empresas subcontratantes del adjudicatario ejecuten directamente la parte predominante del contrato
que les haya sido confiado. En casos excepcionales, debidamente motivados, la entidad adjudicadora podrá prever en el expediente
de contratación la subcontratación de una parte predominante del contrato. Además, sólo se permitirá la subcontratación de
prestaciones parciales en la medida en que la empresa subcontratante disponga de la capacidad necesaria para la ejecución
de  la parte que le corresponda.
2.

En el expediente de contratación, la entidad adjudicadora deberá mencionar la obligación del licitador de indicar en su oferta
la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar a terceros. Esta indicación no modificará la responsabilidad
del adjudicatario.»
El artículo 40, apartado 1, de la BVergG, sobre la posibilidad de que se declare desierta una licitación, dispone:
«Dentro del plazo de presentación de las ofertas, se declarará desierta la licitación en caso de que existan razones imperiosas
para ello, en particular cuando, antes de que finalice el plazo de presentación de las ofertas, la entidad adjudicadora haya
tenido conocimiento de elementos que, de haberlos conocido con anterioridad, habrían excluido tal licitación o habrían dado
lugar a una licitación sustancialmente diferente.»
Los artículos 52 y siguientes de la BVergG se refieren al examen de las ofertas. El artículo 52, apartado 1, establece:
«Antes de seleccionar la oferta a la que se adjudicará el contrato, la entidad adjudicadora, basándose en los resultados del
examen, eliminará sin dilación las ofertas siguientes:
[...]
9)
Las ofertas de aquellos licitadores que hayan celebrado con otros licitadores acuerdos perjudiciales para la entidad adjudicadora,
contrarios a las buenas costumbres o que violen el principio de la libre competencia.
[...]»
El artículo 113 de la BVergG establece las competencias del Bundesvergabeamt (Oficina federal de adjudicaciones). En sus apartados
2 y 3 dispone lo siguiente:
«2.

Para poner fin a las infracciones de la presente Ley federal y de sus reglamentos de desarrollo, el Bundesvergabeamt podrá
ejercer, hasta la fecha de la adjudicación, las siguientes facultades:
1)
dictar medidas provisionales, así como
2)
anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora.
3.

Tras la adjudicación del contrato o la terminación del procedimiento de licitación, el Bundesvergabeamt estará facultado para
declarar que, como consecuencia de una infracción de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo,
el contrato no se adjudicó a la proposición más ventajosa [...]»
A tenor del artículo 117, apartados 1 y 3, de la BVergG:
«1.

Mediante resolución administrativa y teniendo en cuenta el dictamen emitido por la comisión de conciliación en el asunto de
que se trate, el Bundesvergabeamt anulará la decisión de la entidad adjudicadora dictada en el marco de un procedimiento de
adjudicación de contrato cuando dicha decisión:
1)
sea contraria a las disposiciones de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo e
2)
influya de modo decisivo en el resultado del procedimiento de adjudicación.
[...]
3.

Después de la adjudicación del contrato, si concurren los requisitos del apartado 1, el Bundesvergabeamt se limitará a declarar
si la ilegalidad alegada existe o no.»
En virtud del artículo 125, apartado 2, de la BVergG, tan sólo será admisible una demanda de indemnización por daños y perjuicios,
que deberá presentarse ante los tribunales civiles, si previamente se ha pronunciado el Bundesvergabeamt con arreglo al artículo
113, apartado 3. Tanto el tribunal civil que conozca de la demanda de indemnización por daños y perjuicios como las partes
en el procedimiento ante el Bundesvergabeamt quedarán vinculados por dicho pronunciamiento.
A tenor del artículo 879, apartado 1, del Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil General):
«Serán nulos los contratos que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.»
El litigio principal y las cuestiones prejudiciales
El 21 de septiembre de 1999, la Hauptverband anunció en el suplemento del
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
que proyectaba iniciar un procedimiento de adjudicación de contrato en dos fases sobre la concepción, elaboración y realización
de un sistema de tratamiento electrónico de datos basado en tarjetas inteligentes, incluidas la entrega, la inicialización,
la personalización, la distribución y la eliminación de las tarjetas en toda Austria, la instalación y el mantenimiento de
terminales para sectores, así como el apoyo a la unidad de tratamiento electrónico de datos del sistema, el apoyo a la central
de llamadas, a la gestión de las tarjetas y a los demás servicios necesarios para el funcionamiento de dicho sistema.
El 22 de febrero de 2000, la Hauptverband decidió invitar a cinco de las seis agrupaciones de candidatos que habían participado
en la primera fase del procedimiento para que presentaran una oferta y decidió eliminar al sexto candidato. El punto 1.8 de
la licitación de 15 de marzo de 2000, que reproduce el texto del punto 1.9 del anuncio de licitación de 21 de septiembre de
1999, indicaba lo siguiente:
«Sólo se admitirá la subcontratación de porcentajes del contrato con el límite máximo del 30 % de las prestaciones y siempre
que el licitador o la agrupación de licitadores retenga las prestaciones características del contrato, es decir, la gestión
del proyecto, la concepción del sistema, el desarrollo, la realización, la entrega y el funcionamiento de los componentes
centrales del sistema global propios del proyecto, el desarrollo, la entrega y la gestión de las tarjetas según su ciclo de
vida, así como del desarrollo de los terminales.»
De la resolución de remisión se desprende que esta cláusula, que acentúa la responsabilidad personal del suministrador de
tarjetas, fue incluida con el fin de garantizar la correcta ejecución del contrato en el plano técnico.
Tres de las cuatro agrupaciones de licitadores que habían presentado una oferta, a saber, Siemens, ARGE Telekom y Debis Systemhaus
Österreich GmbH (en lo sucesivo, «Debis»), incluían al suministrador de tarjetas Austria Card, Plastikkard und Ausweissysteme
GmbH (en lo sucesivo, «Austria Card»), el cual debía entregar las tarjetas. La cuarta agrupación, a la que no pertenecía Austria
Card, era la Bietergemeinschaft EDS/ORGA (en lo sucesivo, «EDS/ORGA»), formadas por las empresas Electronic Date Systems (EDS
Austria) GmbH, Electronic Data Systems (EDS Deutschland) GmbH y ORGA Kartensysteme GmbH.
Mediante escrito de 18 de diciembre de 2000, se comunicó a las tres primeras asociaciones de licitadores que la Hauptverband
se proponía adjudicar el contrato a EDS/ORGA.
Tras haber intentado en vano iniciar un procedimiento de conciliación ante la Bundesvergabekontrollkommission (Comisión federal
para el control de las adjudicaciones), las tres agrupaciones excluidas del contrato interpusieron un recurso ante el Bundesvergabeamt
con el fin de que, con carácter principal, se anulara la decisión de la Hauptverband de adjudicar el contrato a EDS/ORGA y,
con carácter subsidiario, se declarara desierta la licitación.
Mediante resolución de 19 de marzo de 2001, el Bundesvergabeamt declaró la inadmisibilidad de todos los recursos de que conocía,
por falta de legitimación activa y de interés para ejercitar la acción, en la medida en que, en cualquier caso, la Hauptverband
debería haber eliminado las ofertas de los demandantes, con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la BVergG, por cuanto la
pertenencia de Austria Card a las tres agrupaciones de licitadores de que se trata podía falsear la libre competencia debido
al intercambio de informaciones y a las negociaciones sobre los términos de las ofertas que permitía esta triple pertenencia.
De los autos se desprende que una sentencia del Verfassungsgerichtshof (Austria) de 12 de junio de 2001 anuló dicha resolución
del Bundesvergabeamt, por considerar que se había vulnerado el derecho constitucional de las tres agrupaciones de que se trata
a un procedimiento ante juez legalmente determinado, en la medida de que, antes de dictar su resolución, el Bundesvergabeamt
no había planteado una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.
Los días 28 y 29 de marzo de 2001 Debis y ARGE Telekom interpusieron una segunda serie de recursos ante el Bundesvergabeamt,
en los que solicitaban, en particular, que se anulara la resolución de la Hauptverband contraria a declarar desierta la licitación
y que, como medida cautelar, se prohibiera la adjudicación del contrato durante un plazo de dos meses computado desde el inicio
del procedimiento, según el recurso presentado por Debis, o hasta que el Bundesvergabeamt se hubiera pronunciado con carácter
principal, según el recurso formulado ARGE Telekom.
Mediante auto de 5 de abril de 2001, pronunciándose sobre las demandas de medidas cautelares, el Bundesvergabeamt prohibió
a la Hauptverband adjudicar el contrato antes del 20 de abril de 2001.
Mediante sentencia de 20 de abril de 2001, el Bundesvergabeamt estimó las pretensiones principales de Debis, así como de ARGE
Telekom y, con arreglo al artículo 113, apartado 2, punto 2, de la BVergG, anuló la decisión de la Hauptverband de no declarar
desierta la licitación. Esencialmente motivó su sentencia indicando que la licitación implicaba un criterio de selección ilícito,
en la medida en que la prohibición de subcontratar prevista en el punto 1.8 de ésta conculcaba el derecho del licitador, conferido
por la normativa comunitaria, tal como la había interpretado el Tribunal de Justicia (véase, en particular, la sentencia de
2 de diciembre de 1999, Holst Italia C‑176/98, Rec. p. I‑8607), a recurrir asimismo a un subcontratante para justificar su
capacidad de ejecución del contrato de que se trata. En el caso de autos, si la licitación no hubiera establecido este requisito
las agrupaciones excluidas habrían podido recurrir a un subcontratante para la entrega de las tarjetas.
A pesar de la mencionada sentencia, el 23 de abril de 2001 la Hauptverband decidió adjudicar el contrato a EDS/ORGA. Al considerar
que los efectos de la medida cautelar adoptada el 5 de abril de 2001 por el Bundesvergabeamt habían expirado el 20 de abril
de 2001, sin que aquella medida cautelar hubiera sido prorrogada, y que la sentencia de 20 de abril de 2001 de ese mismo órgano
jurisdiccional sólo contenía una indicación difícilmente comprensible relativa a la «anulación de una decisión de no declararla
desierta», la Hauptverband consideró que no se había decidido de una manera jurídicamente vinculante que su decisión de adjudicar
el contrato a la agrupación de licitadores que presentó la proposición más ventajosa no había sido válida o debería haber
sido anulada.
Además, la Hauptverband decidió interponer ante el Verfassungsgerichtshof un recurso de anulación de la sentencia del Bundesvergabeamt
de 20 de abril de 2001. De los autos transmitidos por el órgano jurisdiccional remitente y de las observaciones presentadas
ante el Tribunal de Justicia se desprende que, en un primer momento, mediante auto de 22 de mayo de 2001, el Verfassungsgerichtshof
desestimó la pretensión de la Hauptverband de que se reconocieran efectos suspensivos al recurso de ésta contra la citada
sentencia, por considerar que, en cualquier caso, ya se había adjudicado el contrato controvertido, y que, en un momento posterior,
mediante sentencia de 2 de marzo de 2002, anuló la sentencia recurrida porque lógicamente era imposible anular una decisión
de no hacer y porque debería haberse declarado la inadmisibilidad de los recursos presentados a tal fin por Debis y ARGE Telekom.
El 30 de abril de 2001, Siemens interpuso ante el Bundesvergabeamt un nuevo recurso de anulación de varias decisiones adoptadas
por el Hauptverband posteriormente a su decisión de adjudicar el contrato a EDS/ORGA, alegando esencialmente que la anulación
por dicho órgano jurisdiccional de la decisión de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de licitación
convertía en ilegal la decisión del Hauptverband de adjudicar el contrato, ya que, según señalaba, esta decisión se había
adoptado en el marco de un segundo procedimiento de adjudicación, el cual no había sido objeto de las publicaciones exigidas.
El 17 de mayo de 2001, ARGE Telekom interpuso igualmente algunos recursos de anulación de once decisiones adoptadas por la
Hauptverband después de que ésta hubiera acordado no declarar desierto el procedimiento de adjudicación controvertido, a pesar
de la sentencia del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001.
Por considerar que la solución de esta tercera serie de litigios requiere la interpretación de varias normas de la Directiva
89/665, el Bundesvergabeamt acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales
siguientes:
«1)
¿Deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 89/665 [...], en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), eventualmente
en relación con el artículo 2, apartado 7, en el sentido de que una decisión de un órgano nacional competente en los procedimientos
de recurso, en el sentido del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665 [...], cuyo objeto consista en la anulación de
la decisión de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de licitación, tiene como efecto jurídico
producir de inmediato la terminación de dicho procedimiento de licitación sin que la entidad adjudicadora deba realizar acto
alguno, cuando el ordenamiento jurídico interno no ofrezca ninguna base jurídica que permita una ejecución eficaz y coercitiva
frente a la entidad adjudicadora de la resolución del órgano competente para los procedimientos de recurso?
2)
¿Resulta de las disposiciones de la Directiva 89/665 [...], en particular del artículo 2, apartado 7, eventualmente en relación
con las disposiciones de la Directiva 92/50 [...], en particular con el artículo 25 y el artículo 32, apartado 2, letra c),
o de cualquier otra disposición de Derecho comunitario, en particular habida cuenta del principio del efecto útil que informa
la interpretación del Derecho comunitario, que una disposición de la licitación, que por prohibir subcontratar elementos esenciales
del contrato, a pesar de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular de la sentencia [Holst Italia, antes citada],
impide al licitador acreditar, utilizando como prueba el contrato celebrado con el subcontratista, que dispone efectivamente
de los medios de terceros, y le priva, por lo tanto, del derecho a invocar los medios de terceros para acreditar su capacidad,
y que efectivamente dispone de los medios de terceros, es hasta tal punto manifiestamente contraria al Derecho comunitario
que debe considerarse que un contrato celebrado a resultas de tal licitación debe considerarse nulo, en particular cuando
el ordenamiento jurídico interno contiene, en cualquier caso, disposiciones que determinan la nulidad de los contratos contrarios
a la ley?
3)
¿Se deriva de las normas la Directiva 89/665 [...], en particular del artículo 2, apartado 7, o de cualquier otra disposición
de Derecho comunitario, habida cuenta, en particular, del principio del efecto útil que informa la interpretación del Derecho
comunitario, que un contrato celebrado vulnerando los términos de la resolución de un organismo nacional responsable de los
procedimientos de recurso, en el sentido del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665 [...], cuyo objeto consiste en
la anulación de la decisión de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de licitación, es nulo, en
particular cuando el ordenamiento jurídico interno contiene, en cualquier caso, disposiciones que establecen la nulidad de
los contratos contrarios a las buenas costumbres o a la ley y cuando, por otra parte, el ordenamiento jurídico interno no
ofrece base jurídica alguna para ejecutar de manera eficaz y coercitiva la resolución del organismo competente para conocer
de los procedimientos de recurso contra la entidad adjudicadora?
4)
a)
¿Deben interpretarse las normas de la Directiva 89/665 [...], en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), en relación
eventualmente con el artículo 2, apartado 7, en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno no contiene ninguna
otra base jurídica que permita ejecutar de manera eficaz y coercitiva frente a la entidad adjudicadora la resolución del organismo
competente para conocer de los recursos, dicho organismo está facultado, en virtud del artículo 2, apartado 1, letra b), en
relación con el artículo 2, apartado 7, para obligar a la entidad adjudicadora, mediante una orden conminatoria susceptible
de ejecución forzosa, a anular la decisión ilegal aunque en los procedimientos de recurso que pueden interponer los licitadores,
con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 [...], el ordenamiento jurídico interno permita únicamente a
los organismos competentes para conocer de los recursos dictar con respecto a las decisiones de las entidades adjudicadoras
sentencias de anulación que no pueden ser objeto de ejecución forzosa?
4)
b)
En el caso de que deba darse una respuesta afirmativa a la letra a) de la cuarta cuestión, el órgano competente para conocer
de los recursos, ¿está facultado en virtud del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665 [...], en relación con otras
disposiciones del Derecho comunitario, para apercibir de multas coercitivas a las entidades adjudicadoras o para imponerles
multas determinadas en equidad, o para apercibir a los miembros de los órganos de dirección de las entidades adjudicadoras
de la imposición de multas y penas privativas de libertad con el fin de asegurar la ejecución de las órdenes conminatorias
en el caso de que las entidades adjudicadoras o los miembros de los órganos de dirección de las mismas no se atengan a las
órdenes conminatorias del órgano competente para conocer de los recursos?»
Sobre la admisibilidad de la remisión prejudicial
De la totalidad de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que éste se plantea un interrogante
sobre la compatibilidad con la Directiva 89/665 de las normas procesales contenidas en la legislación austriaca sobre contratos
públicos, en la medida en que, a su juicio, tales normas no bastan para garantizar de manera eficaz la ejecución de las resoluciones
adoptadas por el órgano competente para conocer de los procedimientos de recurso, puesto que, en el asunto principal, a pesar
de la sentencia del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001 por la que se anula la decisión de la Hauptverband de no declarar
desierta la licitación, se adjudicó el contrato controvertido a EDS/ORGA.
Pues bien, ha quedado acreditado que, mediante sentencia de 2 de marzo de 2002, el Verfassungsgerichtshof anuló la sentencia
del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001.
A este respecto, conforme a reiterada jurisprudencia, el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de
cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales (véanse, en particular, las sentencias
de 16 de julio de 1992, Lourenço Dias, C‑343/90, Rec. p. I‑4673, apartado 14, y de 12 de junio de 2003, Schmidberger, C‑112/00,
Rec. p. I‑5659, apartado 30, y la jurisprudencia citada).
En el marco de esta cooperación, el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio, el único que posee un conocimiento
directo de los hechos del asunto principal y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse,
es, en realidad, el mejor situado para apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión
prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (véanse,
en particular, las sentencias Lourenço Dias, antes citada, apartado 15; de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99,
Rec. p. I‑607, apartado 18, y Schmidberger, antes citada, apartado 31).
No obstante, en caso de necesidad, corresponde al Tribunal de Justicia examinar las circunstancias en las que el juez nacional
se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia y, en particular, de determinar si la interpretación del Derecho
comunitario que se solicita tiene relación con la realidad y el objeto del litigio principal, de forma que el Tribunal de
Justicia no se vea obligado a formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas. Si resulta que la cuestión
planteada manifiestamente no es pertinente para resolver dicho litigio, el Tribunal de Justicia deberá acordar el sobreseimiento
(sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia, 244/80, Rec. p. 3045, apartado 21; Lourenço Dias, antes citada, apartado 20;
Canal Satélite Digital, antes citada, apartado 19, y de 30 de septiembre de 2003, Inspire Art, C‑167/01, Rec. p. I‑0000, apartados 44
y 45).
A la luz de lo que precede, es preciso examinar si las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente siguen
siendo pertinentes para la solución de los litigios principales, a pesar que el Verfassungsgerichtshof haya anulado la sentencia
del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001.
A este respecto, de la resolución de remisión se deduce que la circunstancia de que la citada sentencia de 20 de abril de
2001 no pudiera ser objeto de ejecución forzosa en Derecho austriaco fue esencialmente lo que motivó la presente petición
de decisión prejudicial, por lo que desde la anulación de dicha sentencia las referidas cuestiones han pasado a ser meramente
hipotéticas, como señala, por lo demás, el Verfassungsgerichtshof en su sentencia de 2 de marzo de 2002.
No obstante, debe admitirse que no se puede excluir que una respuesta a la segunda cuestión, que se refiere, incidentalmente,
al alcance de la sentencia Holst Italia, antes citada, siga teniendo interés para la solución de los litigios principales,
en particular en el caso de que, tras declararse la ilegalidad del procedimiento de adjudicación por parte del Bundesvergabeamt,
con arreglo al artículo 113, apartado 3, de la BVergG, tales litigios pudieran continuarse ante el juez civil, el cual, según
la legislación austriaca, es el órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre una demanda de indemnización de daños
y perjuicios tras la adjudicación de un contrato.
Habida cuenta de lo que precede, no es preciso responder a las cuestiones primera, tercera y cuarta, y procede limitar la
respuesta del Tribunal de Justicia a la segunda cuestión.
Sobre la segunda cuestión
Mediante esta cuestión el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 2, apartado 7,
de la Directiva 89/665, en relación con los artículos 25 y 32, apartado 2, letra c), de la Directiva 92/50, ha de interpretarse
en el sentido de que un contrato celebrado al término de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de suministros
y de servicios, cuya conformidad a derecho resulta afectada por la incompatibilidad de una disposición de la licitación con
el Derecho comunitario, debe considerarse nulo en la medida en que el Derecho nacional aplicable establece la nulidad de los
contratos contrarios a la ley.
Esta cuestión se basa en la premisa de que una disposición de la licitación que prohíbe el recurso a la subcontratación respecto
a partes importantes de un contrato es contraria a la Directiva 92/50, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia
en su sentencia Holst Italia, antes citada.
A este respecto, debe recordarse que la Directiva 92/50, cuyo objeto es eliminar los obstáculos a la libre circulación de
servicios con motivo de la adjudicación de contratos públicos de servicios, prevé expresamente, en su artículo 25, la posibilidad
de que el licitador subcontrate a terceros una parte del contrato, ya que esta norma dispone que la entidad adjudicadora podrá
exigir al licitador que mencione en su oferta la parte de dicho contrato que se proponga subcontratar. Además, en cuanto a
los criterios de selección cualitativa, el artículo 32, apartado 2, letras c) y h), de dicha Directiva establece expresamente
la posibilidad de justificar la capacidad técnica del prestador de servicios mediante la descripción del equipo técnico o
de los organismos técnicos, estén o no integrados en la empresa del prestatario, de los que éste disponga para la realización
del servicio, o incluso mediante la indicación de la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar.
Como declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 26 y 27 de la sentencia Holst Italia, antes citada, tanto del objeto
como del tenor de dichas disposiciones se deduce que nadie puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato
público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen,
sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él. Ello implica que es posible que un prestador que, de por
sí, no cumple los requisitos mínimos exigidos para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato público de
servicios invoque ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que tiene previsto recurrir si se le adjudica
el contrato.
No obstante, según el Tribunal de Justicia corresponde al prestador que pretenda referirse a las capacidades de organismos
o empresas a los que esté unido por vínculos directos o indirectos, con el fin de que se admita su participación en un procedimiento
de licitación, acreditar que dispone efectivamente de los medios de tales organismos o empresas que no son de su propiedad
y que son necesarios para la ejecución del contrato (sentencia Holst Italia, antes citada, apartado 29).
Como ha señalado acertadamente la Comisión de las Comunidades Europeas, la Directiva 92/50 no se opone a la prohibición ni
a la restricción del recurso a la subcontratación para la ejecución de partes esenciales del contrato cuando precisamente
la entidad adjudicadora no haya podido comprobar las capacidades técnicas y económicas de los subcontratantes al examinar
las ofertas y seleccionar al licitador que haya presentado la proposición más ventajosa.
De lo que precede se deduce que la premisa sobre la que se basa la segunda cuestión sólo sería exacta si se acreditara que
el punto 1.8 de la licitación prohíbe, en la fase del examen de las ofertas y de la selección del adjudicatario del contrato,
que este último se valga de la subcontratación para prestaciones esenciales del contrato. En efecto, una persona que invoque
las capacidades técnicas y económicas de terceros a los que se proponga recurrir si se le adjudica el contrato sólo puede
ser excluida en el caso de que no demuestre que, efectivamente, dispone de tales capacidades.
Pues bien, resulta que el punto 1.8 de la licitación no se refiere a la fase de examen y selección del procedimiento de adjudicación
del contrato, sino a la fase de ejecución de éste, y que su objeto es evitar precisamente que la ejecución de partes esenciales
del contrato se encomiende a entidades cuyas capacidades técnicas y económicas no haya podido comprobar la entidad adjudicadora
con ocasión de la selección del adjudicatario. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional verificar si así sucede efectivamente.
Si resultara que una cláusula de la licitación es, efectivamente, contraria a la Directiva 92/50, en particular por prohibir
ilegalmente recurrir a la subcontratación, bastaría entonces con recordar que, en virtud de los artículos 1, apartado 1, y
2, apartado 7, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar
que las decisiones que adopten las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible,
en el supuesto de que tales decisiones hubieran infringido la normativa comunitaria en materia de contratos públicos.
Por consiguiente, de ello se desprende que, en el supuesto de que una cláusula de la licitación sea incompatible con la normativa
comunitaria en materia de contratos públicos, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión debe prever
la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos a que se refiere la Directiva 89/665.
En consecuencia, procede responder a la segunda cuestión que la Directiva 89/665 y, en particular, sus artículos 1, apartado
1, y 2, apartado 7, deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que una cláusula de la licitación sea incompatible
con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros debe
prever la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos a que se refiere la Directiva 89/665.
Costas
Los gastos efectuados por el Gobierno austriaco y por la Comisión, que han presentado observaciones ante este Tribunal de
Justicia, no pueden ser objeto de reembolso. Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter
de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),
pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt mediante resolución de 11 de julio de 2001, declara:
La Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de
los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de
junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, y, en particular,
sus artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 7, deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que una cláusula
de la licitación sea incompatible con la normativa comunitaria en materia de contratos públicos, el ordenamiento jurídico
interno de los Estados miembros debe prever la posibilidad de invocar esa incompatibilidad por el cauce de los recursos a
que se refiere la Directiva 89/665.
Skouris
Gulmann
Puissochet
Schintgen
Colneric
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 18 de marzo de 2004.
El Secretario
El Presidente
R. Grass
V. Skouris
–
Lengua de procedimiento: alemán.