CELEX: 62007CJ0424
Неизпълнение на задължения от държава членка
Електронни съобщения
Директива 2002/19/ЕО
Директива 2002/21/ЕО
Директива 2002/22/ЕО
Мрежи и услуги
Национална правна уредба
Нови пазари

С иска си Комисията иска от Съда да установи, че като е приела член 3, точка 12b и член 9a от Закона за делекосъобщенията (Telekommunikationsgesetz) от 22 юни 2004 година (BGBl. 2004 I, стp. 1190, наричан по-нататък „TKG“), въведени със Закона за изменение на разпоредбите в областта на далекосъобщенията (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften) от 18 февруари 2007 година (BGB1. 2007 I, стp. 106), Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по член 8, параграф 4 от Директива 2002/19/EО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа) (
OВ L 108, стр. 7
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 169), по член 6—член 8, параграфи 1 и 2, член 15, параграф 3 и член 16 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (
OВ L 108, стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), както и по член 17, параграф 2 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) (
OВ L 108, стр. 51
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213).
Правна уредба
Общностна правна уредба
Член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа гласи:
„Наложените в съответствие с настоящия член задължения се основават на характера на възникналия проблем и са пропорционални и обосновани в светлината на целите, посочени в член 8 от Директива 2002/21/ЕО (Рамкова директива). Такива задължения се налагат само след съгласуване в съответствие с разпоредбите на членове 6 и 7 от посочената директива.“
В съответствие със съображение 27 на Рамковата директива „съществено е, че ex ante регулаторни задължения следва да бъдат налагани само когато не съществува ефективна конкуренция, т.е. на пазари, където има едно или повече предприятия със значително влияние на пазара и където средствата в националното законодателство и правото на Общността за конкуренцията не са в състояние да решат проблема. Необходимо е следователно Европейската комисия да състави насоки на ниво на Общността за националните регулаторни [органи] [наричани по-нататък „НРО“] в съответствие с принципите на правото на конкуренцията, които да бъдат следвани при оценката за наличието на ефективна конкуренция на даден пазар и при оценката на значителна пазарна сила. НРО следва да анализират дали даден продукт или услуга е реално конкурентен в дадена географска зона, която може да бъде част или цялата територия на въпросната държава членка или съседни части от териториите на разглеждани заедно държави членки. Анализ за наличието на ефективна конкуренция следва да включва анализ на това дали пазарът е конкурентен в перспектива и следователно дали липсата на ефикасна конкуренция е трайна. Тези насоки трябва да включват и въпроса за нововъзникващите пазари, където фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, но следва да не бъде обект на неуместни задължения. Европейската комисия следва да преразглежда тези насоки редовно, за да гарантира, че те ще бъдат винаги подходящи в условията на бързо развиващ се пазар. НРО е необходимо да си сътрудничат помежду си, когато [релевантният] пазар е транснационален“.
Съгласно съображение 11 от Рамковата директива, „в съответствие с принципа за разделяне на регулаторните и оперативните функции, държавите членки следва да гарантират независимостта на националния регулаторен орган или на [НРО] с оглед гарантиране на безпристрастността на техните решения. […]“.
Член 1, параграф 1 от Рамковата директива уточнява:
„Настоящата директива установява хармонизирана рамка за регулирането на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи [и] свързаните с тях съоръжения и услуги. Тя установява задачите на [НРО] и установява съвкупност от процедури за осигуряване на хармонизирано прилагане на регулаторната рамка в цялата Общност.“
Член 3, параграфи 2 и 3 от тази директива предвижда:
„2.   Държавите членки гарантират независимостта на [НРО], като осигуряват те да бъдат правно отделени и функционално независими от всички организации, предоставящи електронни съобщителни мрежи, оборудване или услуги. Държавите членки, които запазват собствеността или контрола над предприятията, доставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, осигуряват ефективно структурно отделяне на регулаторната функция от дейностите, свързани със собствеността или контрола.
3.   Държавите членки гарантират, че [НРО] упражняват правомощията си безпристрастно и при пълна прозрачност.“
Съгласно член 6 от Рамковата директива:
„С изключение на случаите съгласно член 7, параграф 6 или членове 20 или 21, държавите членки гарантират, че когато [НРО] възнамеряват да предприемат мерки в съответствие с настоящата директива или Специфичните директиви, които имат значително влияние върху [релевантния] пазар, те дават на заинтересованите страни възможността да направят бележки по проектомерките в рамките на разумен срок. НРО публикуват своите национални консултационни процедури. Държавите членки гарантират създаването на единен информационен център, чрез който може да бъде получен достъп до всички текущи консултации. Резултатите от консултационната процедура се правят публично достояние от национална регулаторна власт, с изключение на случаите на поверителна информация в съответствие със законодателството на Общността и националното законодателство за търговската тайна.“
Член 7 от тази директива предвижда:
„1.   В изпълнение на задачите си по настоящата директива и Специфичните директиви, [НРО] в максимална степен отчитат целите, посочени в член 8, включително доколкото те се отнасят до функционирането на вътрешния пазар.
2.   [НРО] допринасят за развитието на вътрешния пазар посредством сътрудничеството помежду си и с Европейската комисия по прозрачен начин, за да бъде осигурено последователно приложение във всички държави членки на разпоредбите на настоящата директива и на Специфичните директиви. За тази цел те по-специално търсят помежду си съгласие по отношение на видовете инструменти и корективни мерки, които са най-подходящи за дадени видове ситуации на пазара.
3.   Освен консултацията, посочена в член 6, когато [НРО] възнамерява да предприеме дадена мярка, която:
a)
попада в обхвата на членове 15 или 16 от настоящата директива, членове 5 или 8 от Директивата за достъпа или член 16 от Директивата за универсалната услуга, и
б)
би засегнала търговията между държавите членки,
той същевременно осигурява достъп до тази проектомярка на Комисията и на [НРО] в другите държави членки, заедно с мотивите, на които се основава мярката, в съответствие с член 5, параграф 3, и да информира Комисията и другите национални регулаторни власти за това. [НРО] и Комисията могат да отправят забележки до въпросния [НРО] само в рамките на един месец или в рамките на периода, посочен в член 6, ако последният период е по-дълъг. Едномесечният период не може да бъде удължаван.
4.   Когато мярката, предвидена в параграф 3 цели:
а)
да определи релевантен пазар, различен от тези, определени в препоръката в съответствие с член 15, параграф 1, или
б)
да бъде взето решение за това дали да се определи дадено предприятие като притежаващо, отделно или съвместно с други, значително влияние на пазара, съгласно член 16, параграфи 3, 4 или 5,
и това би засегнало търговията между държавите членки и Комисия посочи на [НРО], че смята, че проектомярката би създала бариера пред единния пазар, или ако Комисията има сериозни съмнения относно съвместимостта на мярката със законодателството на Общността, и по-специално с целите, посочени в член 8, тогава проектомярката не се приема за допълнителен срок от два месеца. Този срок не може да бъде удължаван. В рамките на този срок Комисия може, в съответствие с процедурата, посочена в член 22, параграф 2, да вземе решение, с което се изисква от въпросния НРО да оттегли проектомярката. Настоящото решение е придружено от подробен и обективен анализ на причините, поради които Комисията смята, че проектомярката следва да не бъде приета, заедно с конкретни предложения за изменение на проектомярката.
5.   Въпросният [НРО] отчита в максимална степен бележките на другите национални регулаторни власти и на Комисията и може, с изключение на случаите, обхванати от параграф 4, да приеме проектомярката, и в случай че го направи, съобщава на Комисия за това.
[…]“
Озаглавен „Цели на политиката и регулаторни принципи“, член 8, параграфи 1 и 2 от Рамковата директива гласи:
„1.   Държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и Специфични[те] директиви, [НРО] предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на целите, посочени в параграфи 2, 3 и 4. Такива мерки са пропорционални на тези цели.
Държавите членки гарантират, че при изпълнението на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и Специфичните директиви, и по-специално онези, насочени към постигане на ефективна конкуренция, националните регулаторни власти отчитат в максимална степен, че е желателно регулирането да бъде технологически неутрално. […]
2.   [НРО] насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги чрез:
a)
гарантиране, че ползвателите, включително и тези с увреждания, извличат максимална полза, що се отнася до избора, цената и качеството;
б)
гарантиране, че [не се допуска] опорочаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения;
в)
насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктурата, стимулиране на иновациите; и
г)
насърчаване на ефективното използване и гарантиране на ефективно управление на радиочестотите и номерационните ресурси.“
Член 15 от Рамковата директива се отнася да процедура за определяне на пазар. Параграф 3 от него предвижда:
„[НРО] отчитат максимално препоръката и насоките, определят релевантни пазари, отговарящи на националните условия, и по-специално релевантни териториални пазари на тяхна територия, в съответствие с принципите на правото за защита на конкуренцията. [НРО] спазват процедурите, посочени в член 6 и 7, преди да определят пазарите, които се различават от онези, определени в препоръката.“
Член 16 от тази директива, който се отнася до процедурата за анализ на пазара, гласи:
„1.   Колкото е [възможно] след приемането на препоръката или всяка нейна актуализация, [НРО] провеждат анализ на релевантните пазари, съобразявайки се максимално с насоките. Държавите членки гарантират, че този анализ се провежда, когато е целесъобразно, в сътрудничество с националните власти за защита на конкуренцията.
2.   Когато от [НРО] се изисква съгласно член 16, 17, 18 или 19 от Директивата за универсалната услуга или съгласно член 7 или 8 от Директивата за достъпа да определи дали да наложи, поддържа, измени или отмени задължения, наложени на дадени предприятия, той определя въз основа на направения от него пазарен анализ, посочен в параграф 1 от настоящия член, дали релевантният пазар е реално конкурентен.
3.   Когато [НРО] заключи, че пазарът е реално конкурентен, той не налага или поддържа нито едно от специфичните регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член. В случаи, когато специфични за сектора регулаторни задължения вече са налице, органът отменя тези задължения, наложени на предприятия в рамките на същия този релевантен пазар. Страните, засегнати от такава отмяна на задължения, получават подходящо предизвестие.
4.   Когато [НРО] определи, че даден релевантен пазар не е реално конкурентен, той определя предприятията със значителна пазарна сила на този пазар в съответствие с член 14 и налага на такива предприятия целесъобразни специфични регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член, или поддържа, или изменя такива задължения, когато такива вече съществуват.
5.   За транснационални пазари, посочени в решението, посочено в член 15, параграф 4, заинтересованите [НРО] провеждат съвместно пазарния анализ, отчитайки в максимална степен насоките, и решават съгласувано помежду си за прилагането, поддържането, изменението или отмяната на регулаторни задължения, посочени в параграф 2 от настоящия член.
6.   Мерките, взети в съответствие с разпоредбите на параграфи 3, 4 и 5 от настоящия член, подлежат на спазване на процедурите, посочени в членове 6 и 7.“
Член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга гласи:
„Задълженията, наложени съгласно параграф 1, се основават на характера на установения проблем и са пропорционални и обосновани с оглед на целите, установени в член 8 от [Рамковата] директива. Наложените задължения могат да включват изисквания определените предприятия да не могат да налагат прекалено високи цени, да не пречат на навлизането на пазара или да не ограничават конкуренцията, като определят завишени цени, проявяват неправомерни предпочитания към отделни крайни потребители или необосновано защитават услугите. [НРО] могат да прилагат подходящи пределни цени на дребно, мерки за контрол върху индивидуалните тарифи или мерки за ориентиране на тарифите към себестойността или цените на пазари, които могат да бъдат сравнявани, за да защитят интересите на крайните потребители и същевременно насърчават конкуренцията.“
Съгласно съображение 15 от Препоръка на Комисията от 11 февруари 2003 година за релевантните пазари на стоки и услуги в сектора на електронни съобщения, които могат да бъдат предмет на ex ante регулиране в съответствие с Директива 2002/21 (
OВ L 114, стр. 45
, наричана по-нататък „Препоръката на Комисията“), новите и нововъзникващите пазари, на които предприятията могат да придобият значителна пазарна сила благодарение на „предимствата на предвестник“, по принцип не би трябвало да бъдат предмет на ex ante регулиране.
Точка 1 от Препоръката на Комисията гласи:
„На [НРО] се препоръчва да анализират пазарите на стоки и услуги, изброени в приложението, преди да определят релевантните пазари в съответствие с член 15, параграф 3 от [Рамковата] директива.“
Съгласно точка 1 от Насоките на Комисия относно анализа на пазара и оценяването на значителната пазарна сила в съответствие с общностната регулаторна рамка за мрежите и услугите за електронни съобщения (
OВ C 165, 2002 г., стр. 6
, наричани по-нататък „Насоките“):
„Настоящите насоки прогласяват принципите, върху които [НРО] трябва да основават своя анализ на пазарите и на ефективната конкуренция в съответствие с новата общностна правна уредба на мрежите и услугите за електронни съобщения.“
Точка 6 от Насоките гласи:
„Настоящите насоки имат за цел да ръководят НРО при упражняването на техните отговорности в областта на определяне на пазарите и оценяване на пазарната сила […]“
В съответствие с точка 32 от Насоките:
„[Щ]о ce отнася до нововъзникващите пазари, в съображение [27] от [Рамковата] директива се посочва, че пазарите, в които фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, не следва да бъдат обект на неподходящо ex ante регулиране. Всъщност преждевременното налагане на ex ante регулиране може да измени в зародиш факторите на конкуренция на нов или нововъзникващ пазар. […]“
Национална правна уредба
Съгласно член 2, параграф 2 от TKG, озаглавен „Регулиране и цели“:
„С регулирането се цели:
1.
защита на интересите на ползвателите, по-специално на потребителите, в областта на далекосъобщенията, както и гарантиране на тайната на далекосъобщенията;
2.
гарантиране на лоялна конкуренция и насърчаване на трайно конкурентни пазари в областта на далекосъобщителните услуги и мрежи, както и на свързаните с тях съоръжения и услуги, включително в извънградски и градски зони;
3.
насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктурата и стимулиране на иновациите;
4.
насърчаване на развитието на вътрешния пазар в Европейския съюз;
5.
гарантиране на основно обслужване с далекосъобщителни услуги на достъпни цени на цялата територия (предоставяне на универсална услуга);
6.
насърчаване на далекосъобщителните услуги в публичните институции;
7.
гарантиране на ефикасно използване на честотите, без смущения, включително като се вземат предвид интересите на радио- и телевизионното разпространение;
8.
осигуряване на ефикасно използване на номерационните ресурси;
9.
гарантиране на интересите на обществената безопасност.“
В съответствие с член 3, точка 12b от TKG, озаглавен „Дефиниции“:
„„Нов пазар“ означава пазар на услуги и стоки, които се отличават значително от наличните услуги и стоки с оглед на тяхната ефикасност, обхват, наличност по отношение на голям брой ползватели (капацитет на масов пазар), тяхната цена или тяхното качество от гледна точка на разумния потребител, и които не са обикновен заместител на тези стоки; […]“
Съгласно член 9a от TKG, озаглавен „Нови пазари“:
„1.   Без да се засягат разпоредбите на параграфите, които следват, новите пазари по принцип не подлежат на регулиране по смисъла на част 2.
2.   Когато определени обстоятелства дават основание да се предположи, че при липса на регулиране, развитието на трайно конкурентен пазар в областта на далекосъобщителните услуги или мрежи би било възпрепятствано за дълъг период, Bundesnetzagentur [германски регулативен орган в областта на далекосъобщенията] може в съответствие с разпоредбите на членове 9, 10, 11 и 12, чрез дерогация от параграф 1 по-горе, да подложи нов пазар на регулирането по смисъла на част 2. За да прецени нуждата от регулиране и да наложи мерки, Bundesnetzagentur взема предвид по-специално целта за насърчаване на инфраструктурите и подкрепа на иновациите.“
Досъдебна процедура
След осъществени контакти между Комисията и Федерална репу-блика Германия по повод на резерви на първата във връзка със съответствието на новите разпоредби на TKG с общата регулаторна рамка за електронните съобщения, с писмо от 26 февруари 2007 г. Комисията започва производството за установяване на неизпълнение, предвидено в член 226 ЕО, като официално кани Федерална репу-блика Германия да представи съображенията си в петнадесетдневен срок. По искане на тази държава членка този срок е удължен допълнително с петнадесет дни.
В писмо от 28 март 2007 г. Федерална репу-блика Германия изтъква, че новите разпоредби на TKG напълно съответствали на общностното право.
На 3 май 2007 г. Комисията издава мотивирано становище, с което отправя покана към тази държава членка да предприеме необходимите мерки, за да се съобрази с него, в срок от два месеца, считано от получаването му. С писмо от 4 юни 2007 г. Федерална репу-блика Германия защитава позицията си и на 5 юни 2007 г. тя представя на Комисията административен акт на Bundesnetzagentur, озаглавен „Принципи на тълкуване на член 9a от TKG, прилагани от Bundesnetzagentur“.
При тези обстоятелства Комисия решава да подаде настоящия иск.
По иска
По допустимостта
Доводи на страните
Федерална репу-блика Германия счита, че настоящият иск е недопустим, тъй като Комисията нито е започнала и водила надлежно досъдебното производство, нито е зачела нейното право на защита.
От една страна, Комисията решила да започне производството за установяване на неизпълнение на 20 декември 2006 г., при положение че все още не съществувал национален закон, който може да обоснове евентуално неизпълнение, доколкото последният бил публикуван в
Bundesgesetzblatt
на 18 февруари 2007 г. От друга страна, от поведението на тази институция, и по-специално от прессъобщенията, следвало, че тя била решена да отхвърли доводите, изложени от Федерална репу-блика Германия, без каквато и да е проверка, както и да сезира Съда във възможно най-кратък срок. Такова поведение възпрепятствало тази държава членка ефективно да се защити в хода на досъдебното производство.
Посочената държава членка прави също извода, че искът е недопустим, доколкото, с цел да установи неизпълнение на разглежданите разпоредби на директивите, Комисия е трябвало да използва процедурата, предвидена в член 7 от Рамковата директива, който визира консолидирането на решенията на НРО по отношение на Комисията. Тази разпоредба предвиждала независимо производство със същия предмет, както производството за установяване на неизпълнение, предназначено да гарантира съответно и съгласувано прилагане на общата регулаторна рамка във всички държави членки, за да позволи изграждането на вътрешния пазар на далекосъобщителни мрежи и услуги.
Комисията отвръща преди всичко, че е нотифицирала официалното уведомително писмо на Федерална репу-блика Германия след публикуване на спорния закон в
Bundesgesetzblatt
. Комисията отбелязва също, че тя не е длъжна да изчаква приключването на всички предвидени в националното право формалности, преди да реши да започне производство за установяване на неизпълнение.
Тя смята освен това, че е разгледала доводите на Федерална репу-блика Германия в хода на досъдебното производство, но не е могла да ги приеме. Във всички случаи по време на последното тази държава членка не изтъквала въпрос относно допустимостта, а оспорвала основателността на иска.
Накрая Комисията поддържа, че Съдът вече е постановил, че чрез особено производство, предвидено с директива, не може да се дерогира общата компетентност на Комисията, предоставена на основание член 226 ЕО.
Съображения на Съда
На първо място, следва да се отбележи, че новите разпоредби на TKG са публикувани в
Bundesgesetzblatt
на 23 февруари 2007 г. и са влезли в сила в деня след публикуването им. Макар наистина на 20 декември 2006 г. Комисията да е възложила на комисаря, който отговаря за съответния ресор, да започне производство за установяване на неизпълнение срещу Федерална репу-блика Германия, вярно е също, че производството срещу посочената държава членка е образувано едва с изпращането на официалното уведомително писмо на 26 февруари 2007 г., след публикуването и влизането в сила на съответните разпоредби. Следователно, твърдените случаи на неизпълнение при всички положения предхождали изпращането на официално уведомително писмо.
На второ място, Федерална репу-блика Германия поддържа, че от поведението на Комисията е видно, че последната била решена да отхвърли изложените от тази държава членка доводи, без каквато и да е проверка.
В това отношение най-напред следва да се отбележи, че от прессъобщението на Комисията от 26 февруари 2007 г., на което се позовава Федерална репу-блика Германия, не личи, че Комисията не била зачела правото на защита на съответната държава членка. Всъщност обстоятелството, че Комисията оповестява в това съобщение откриването на бързо производство срещу посочената държава членка, съвсем не предполага, че Комисията нямала намерение да вземе предвид доводите на държавата членка, които тя щяла да изложи в хода на досъдебното производство.
Освен това трябва да се констатира, че Федерална репу-блика Германия е можела ефективно да изрази своята гледна точка в хода на досъдебното производство и от друга страна, че Комисията в действителност е взела предвид позицията, защитавана от тази държава членка. За тази цел трябва да се напомни, че в официалното уведомително писмо от 26 февруари 2007 г. Федерална репу-блика Германия е поканена да представи своите съображения в срок от петнадесет дни, който впоследствие по нейно искане е бил удължен на един месец. Последната съобщава отговора си на официалното уведомително писмо на 28 март 2007 г. От мотивираното становище, по-специално от точка 4 от него, озаглавена „Доводи на Германия и отговор на Комисията “, проличава, че Комисията надлежно е отчела доводите, изложени от тази държава членка в отговора ѝ на официалното уведомително писмо.
При тези обстоятелства, твърдението за нарушение, изведено от нарушение на правото на защита, трябва да бъде отхвърлено. Доколкото Комисията била извършила погрешен анализ на отговора на Федерална репу-блика Германия, следва да се напомни, че дори да се предположи, че това твърдение е основателно, то не съставлява основание за недопустимост, а елемент, който при необходимост Съдът трябва да вземе предвид при преценката на делото по същество (Решение от 14 юни 2007 г. по дело Комисия/Ирландия, C-148/05, точка 39).
На трето място, що се отнася до довода, съгласно който Комисията трябвало да използва предвидената в член 7 от Рамковата директива процедура, за да установи по настоящото производство наличието на неизпълнение на разпоредби на разглежданите директиви, важно е да се напомни, че предвидените с директива особени производства не могат да доведат до дерогиране или до заместване на правомощията на Комисията на основание член 226 EО (вж. по-специално Решение от 24 януари 1995 г., C-359/93, Комисия/Нидерландия, Recueil, стp. I-157, точка 13).
От изложените по-горе съображения следва, че искът трябва да бъде обявен за допустим.
По съществото на спора
В подкрепа на иска си Комисията изтъква по същество две твърдения за нарушения. Първото е изведено от това, че в нарушение на член 8, параграфи 1 и 2 и членове 15 и 16 от Рамковата директива, член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга Федерална репу-блика Германия е ограничила дискреционното правомощие на НРО, като в новите разпоредби на TKG е въвела определение на понятието „нови пазари“, като е предвидила в тях принципа на нерегулиране на пазарите, като е наложила в същите по-ограничителни условия в сравнение с предвидените от общата регулаторна рамка, когато по изключение тези пазари могат да бъдат предмет на регулиране, и е отдала превес на една особена регулаторна цел при анализа на посочените пазари. Второто твърдение за нарушение е изведено от неспазването на процедурите за консултиране и консолидиране, предвидени в членове 6 и 7 от Рамковата директива.
Федерална репу-блика Германия оспорва неизпълнението на задължения, в което е упреквана.
По твърдението за нарушение, изведено от ограничаването на дискреционното правомощие на НРО
Доводи на страните
Комисията изтъква, че новите разпоредби, въведени с член 3, точка 12b и член 9a от TKG, ограничават дискреционното правомощие на НРО. С тези разпоредби се заобикаляли процедурите за определяне и анализ на пазара, како и тези за налагане на коригиращи регулаторни мерки, които процедури са установени с общата регулаторна рамка относно електронните съобщения.
С приемането на член 3, точка 12b и член 9a от TKG германският законодател бил въвел определение на понятието „нови пазари“, бил прогласил принципа на нерегулиране на тези пазари, бил определил предварително ограничителните условия, при които НРО бил оправомощен, по изключение, да регулира същите и бил изискал последният да бъде особено внимателен по отношение на специфична регулаторна цел. Посочените разпоредби на TKG били в разрез с разпоредбите на общностната регулаторна рамка, свързани с правомощията на НРО, а именно член 8 от Директивата за достъпа, членове 8, 15 и 16 от Рамковата директива, както и член 17 от Директивата за универсалната услуга.
Комисията смята преди всичко, че въвеждайки определение на „новите пазари“, член 3, точка 12b от TKG ограничава предвиденото в член 15, параграф 3 от Рамковата директива дискреционно правомощие на германския НРО. Всъщност по силата на тази разпоредба НРО определяли релевантните пазари в зависимост от обстоятелствата в национален план, и по-специално дефинирали релевантните географски пазари на тяхна територия в съответствие с принципите на правото на конкуренция.
Освен това, Комисията поддържа, че за разлика от процедурите за определяне и анализ на пазара, предвидени в общата регулаторна рамка, член 9a, параграф 1 от TKG предвижда, че по принцип новите пазари не са предмет на „регулиране“ по смисъла на част 2 от TKG.
В допълнение, Комисията отбелязва, че когато член 9a, параграф 2 от TKG предвижда по изключение нов пазар да бъде предмет на регулиране, предвидените за тази цел условия са по-ограничителни отколкото тези по член 16 от Рамковата директива. Всъщност последният член изисквал единствено липсата на ефективна конкуренция на релевантния пазар, а не, както се посочва в споменатата по-горе разпоредба на TKG, наличието на дългосрочна пречка за развитието на трайно конкурентен пазар.
Накрая, според Комисията член 9a, параграф 2 от TKG нарушава член 8, параграфи 1 и 2 от Рамковата директива. Тази разпоредба наблягала изрично на праг от регулаторни цели, а именно насърчаване на ефикасните инвестиции и подкрепа на иновациите. Член 8, параграф 2 от Рамковата директива обаче не установявал никаква йерархичност между тези цели, а член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга ясно гласели, че всички НРО налагат пропорционални и обосновани коригиращи мерки с оглед на целите по член 8 от Рамковата директива, без да отдава превес на никоя от посочените цели.
Федерална репу-блика Германия смята, че член 3, точка 12b и член 9a от TKG са в съответствие с общата регулаторна рамка за електронните съобщения.
Посочената държава членка изтъква, че директивите от тази регулаторна рамка визират хармонизирането на законодателствата на държавите членки и за тази цел им оставят достатъчна свобода на действие, така че да се уточнят използваните в тези директиви абстрактни понятия и да се гарантира полезното действие на указани от тях цели. Твърденията за нарушение на Комисията се основавали на широко тълкуване на нормативната уредба на далекосъобщенията, както и на погрешна преценка на действието, което произвеждат разпоредбите на TKG.
Федерална репу-блика Германия отбелязва, че с член 3, точка 12b и член 9a от TKG се осъществява преструктуриране на дискреционното правомощие на НРО, с което се цели да се осигури по-високо ниво на правна сигурност в съответствие с целите на член 4 от Рамковата директива. В това отношение Комисията не посочвала нито коя разпоредба от директивите от общата регулаторна рамка за електронните съобщения позволявала да се направи извода за наличието на такова дискреционно правомощие, нито във всички случаи, коя разпоредба на TKG ограничавала това правомощие. Всъщност употребата на думата „може“ в член 9a, параграф 2 от TKG указвала, че НРО трябва да използва своето дискреционно правомощие, за да изследва нуждата от регулиране на нов пазар. Следователно Комисията изисквала буквално транспониране на разпоредбите на посочените директиви, все едно че ставало дума за регламент, като по този начин проявявала тенденция по-скоро към уеднаквяване, отколкото към хармонизиране на правото на държавите членки.
Съгласно Федерална репу-блика Германия от съображение 27 от Рамковата директива, от точка 32 от Насоките, както и от съображение 15 на препоръката на Комисията следва, че по принцип новите пазари не трябвало да бъдат предмет на ex ante регулиране. В това отношение член 9a от TKG нямал за последица въвеждането на отделна нова процедура за проверка, а уточнявал по отношение на новите пазари разпоредбите относно процедурата за общо регулиране на пазара, предвидени в членове 10 и 11 от TKG. Така нуждата от регулиране на даден пазар била изследвана във всички случаи, но взимането на мерки от НРО било изключено по силата на член 9a, параграф 1 от TKG, когато такава нужда не била идентифицирана.
Що се отнася до определянето на релевантния пазар, Федерална репу-блика Германия твърди, че общата регулаторна рамка допуска националният законодател да регламентира определянето на пазара. Тя отбелязва, че във всички случаи член 3, точка 12b от TKG не представлява определяне на пазар, а предвижда абстрактни критерии, които позволяват вследствие определяне на пазара да се установи дали става дума за нов пазар или не. Така, член 3, точка 12b и член 9a от TKG позволявали във всеки конкретен случай НРО да определят релевантния пазар в съответствие с принципите на правото на конкуренция и не водели до разминаване с обичайната процедура за определяне на пазара.
Освен това, Федерална репу-блика Германия поддържа, че критерият за трайно конкурентен пазар както и изискването за дългосрочна пречка на разглеждания пазар, предвидени в член 9a, параграф 2 от TKG, не са по-ограничителни условия отколкото тези, наложени с директивите за общата регулаторна рамка и не изменят процедурата за определяне и анализ по членове 10 и 11 от TKG. Ставало дума за условия, признати в съображение 27 от Рамковата директива, както и в Препоръката на Комисията, които уточнявали понятието „ефективна конкуренция“ в контекста на новите пазари.
Накрая, тази държава членка смята, че националният законодател може, въз основа на своята свобода на действие, да отдава особено внимание на една от регулаторните цели, признати с директивите от общата регулаторна рамка за електронните съобщения. Употребата на термина „по-специално“ във второто изречение на параграф 2 от член 9a от TKG указвала освен това, че посочената в него цел не е единствената, която трябва да бъде взета предвид.
Съображения на Съда
В началото следва да се отбележи, че в съответствие с член 1, параграф 1 от Рамковата директива тя установява хармонизирана рамка за регулирането на електронните съобщителни услуги, на електронните съобщителни мрежи и свързаните с тях съоръжения и услуги. Тази директива определя задачите, възложени на НРО и установява съвкупност от процедури за осигуряване на хармонизирано прилагане на регулаторната рамка навсякъде в Общността.
Съгласно член 3, параграфи 2 и 3 от Рамковата директива, както и съгласно съображение 11 от нея държавите членки трябва в съответствие с принципа на разделяне на оперативните и регулаторните функции да гарантират независимостта на НРО, за да могат те да упражняват своите правомощия по безпристрастен и прозрачен начин.
Рамковата директива възлага на НРО специфични задачи по регулиране на пазарите на електронни съобщения. Съгласно член 15 от Рамковата директива, а именно съгласно параграф 3 от него, всички НРО са длъжни в тясно сътрудничество с Комисията да определят релевантните пазари в сектора на електронните съобщения.
В съответствие с член 16 от Рамковата директива НРО извършват впоследствие анализ на така определените пазари и преценяват дали тези пазари са реално конкурентни. Ако даден пазар не е реално конкурентен, съответният НРО налага ex ante регулаторни задължения на предприятията със значителна пазарна сила на този пазар.
Член 15, параграф 3 от Рамковата директива уточнява, че с цел определяне на релевантните пазари НРО отчитат максимално Препоръката на Комисията и Насоките.
Съгласно член 16, параграф 1 от посочената директива НРО също отчитат максимално Насоките, когато извършват анализ на релевантните пазари, за да определят дали последните трябва да бъдат предмет на ex ante регулиране.
При упражняване на функциите си НРО са длъжни по силата на член 7, параграф 1 от Рамковата директива да отчитат в максимална степен целите по член 8. В съответствие с посочения член 8, параграф 1 от същата директива държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в настоящата директива и специфични[те] директиви, НРО предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на посочените в същия член 8 цели. Тази последна разпоредба уточнява освен това, че взетите от НРО мерки трябва да бъдат пропорционални на тези цели.
Също така член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, както и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга гласят, че при налагане на ex ante регулаторните задължения въз основа на посочените директиви, НРО трябва да взимат предвид прогласените в член 8 от Рамковата директива цели. Ex ante регулаторните задължения трябва да бъдат пропорционални и обосновани с оглед на посочените цели.
При изпълнение на функциите си НРО разполагат с широки правомощия, за да могат да преценят нуждата от регулиране на даден пазар в зависимост от положението във всеки конкретен случай (вж. в този смисъл Решение от 24 април 2008 г. по дело Arcor, C-55/06, Сборник, стp. I-2931, точки 153—156).
В светлината на тези съображения Съдът трябва да прецени основателността на настоящия иск.
На първо място, Съдът смята за подходящо да разгледа въпроса, дали, както се твърди от Комисията, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по член 16 от Рамковата директива, като в член 9a от ТKG е наложила принципа на нерегулиране на новите пазари.
В това отношение най-напред трябва да се напомни, че в съответствие с член 16 от Рамковата директива НРО извършват анализ на релевантните пазари, определени съгласно член 15 от посочената директива, за да се прецени дали тези пазари трябва да бъдат подложени на ex ante регулиране. Тези членове се отнасят общо до сектора на електронните съобщения и не изключват от своето приложно поле нито новите пазари, нито който и да е друг пазар.
В това отношение следва да се напомни освен това, че член 9a, параграф 1 от TKG уточнява, че без да се засягат разпоредбите на параграф 2 от него, новите пазари по принцип не подлежат на „регулиране“ по смисъла на част 2 от TKG. В съответствие с параграф 2 от същия член 9a, когато определени обстоятелства дават основание да се предположи, че при липса на регулиране развитието на трайно конкурентен пазар в областта на далекосъобщителните услуги или мрежи би било възпрепятствано за дълъг период, НРО може, чрез дерогация от параграф 1 по-горе, да подложи нов пазар на регулиране по смисъла на част 2 от TKG.
Формулировката на член 9a, параграфи 1 и 2 от TKG предвижда изрично, че новите пазари не трябва да бъдат регулирани, освен ако определени елементи, като липсата на устойчива конкуренция на пазара, не доказват необходимостта от регулирането им. Така, подобна правна разпоредба налага на първо място в параграф 1 от нея принципа на нерегулиране на новите пазари, като освен това предвижда в параграф 2 от нея изключения от този принцип.
Федерална репу-блика Германия изтъква обаче, че принципът на нерегулиране е залегнал в общата регулаторна рамка за електронните съобщения. В това отношение посочената държава членка се позовава на съображение 27 от Рамковата директива, на точка 32 от Насоките, както и на съображение 15 от Препоръката на Комисията, съгласно които по принцип новите пазари не били предмет на ex ante регулиране.
При все това подобен довод не може да бъде приет.
Преди всичко съображение 27 от Рамковата директива уточнява, че Насоките трябва да включват и въпроса за нововъзникващите пазари, където фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, но следва да не бъде обект на неуместни задължения. Това съображение предвижда при регулирането на новите пазари да се вземат предвид техните особености. Следователно трябва да се констатира, че такава разпоредба не може да се разбира в смисъл, че налага принцип на нерегулиране на посочените пазари.
Освен това съгласно точка 32 от Насоките, в съображение 27 от Рамковата директива се указва, че нововъзникващите пазари, където фактически пазарният лидер е вероятно да има значителен дял на пазара, не следва да бъдат обект на неподходящо ex ante регулиране. Всъщност според тази разпоредба преждевременното налагане на ex ante регулиране може да измени в зародиш факторите на конкуренция на нов или нововъзникващ пазар.
Следователно посочената разпоредба се ограничава до възпроизвеждане съдържанието на съображение 27 на Рамковата директива, като забранява налагането на неподходящи ex ante задължения. Така, Насоките също не предвиждат общо правило за нерегулиране на новите пазари. Тази констатация освен това се потвърждава от формулировката на двете последни изречения от същата точка 32 от Насоките, според която на предприятията с господстващо положение следва да се попречи да затворят достъпа да нововъзникващите пазари и НРО трябва да следят за това, всяка форма на преждевременна ex ante намеса на нововъзникващ пазар да бъде напълно обоснована.
На последно място, в съображение 15 от Препоръката на Комисията се посочва, че новите и нововъзнкиващите пазари, на които предприятията могат да придобият значителна пазарна сила благодарение на „предимствата на предвестник“, по принцип не трябвало да бъдат предмет на ex ante регулиране. Такава разпоредба предвижда нерегулирането на новите пазари, когато с оглед на предимствата на предвестник съществуват предприятия със значителна пазарна сила на тези пазари. Ето защо посочената разпоредба предвижда при необходимост проверката във всеки конкретен случай на условията, изисквани от страна на НРО, за да може последният да направи извод за нерегулиране на нов пазар.
От изложените по-горе съображения следва, че макар съображение 27 от Рамковата директива, точка 32 от Насоките и съображение 15 от препоръката на Комисия да внушават, че по отношение на новите пазари НРО трябва да подхождат предпазливо, вярно е също, че посочените разпоредби не закрепват никакъв принцип на нерегулиране на тези пазари.
Следва да са добави, че във всички случаи, както личи от точки 53—61 от настоящото решение, Рамковата директива възлага на НРО, а не на националния законодател преценката на нуждата от регулиране на пазарите.
В това отношение следва да се отбележи, че членове 15 и 16 от Рамковата директива, чиито изрични адресати са НРО, съставляват правната основа на Насоките и Препоръката на Комисията и че тези два правни акта ориентират всички НРО при определянето и анализа на релевантните пазари, за да се установи дали последните трябва да бъдат подложени на ex ante регулиране.
Всъщност съгласно точка 1 от Насоките последните прогласяват принципите, върху които НРО трябва да основат анализа на пазарите и на ефективната конкуренция съгласно общата регулаторна рамка за електронните съобщения. В точка 6 от тези Насоки се посочва също, че те имат за цел да направляват НРО при изпълнението на новите им отговорности в областта на определяне на пазарите и на преценка на значителната пазарна сила на тези пазари.
В съответствие с точка 1 от Препоръката на Комисията, на НРО се препоръчва да анализират пазарите на стоки и на услуги, изброени в приложението към Препоръката, преди да определят релевантните пазари в съответствие с член 15, параграф 3 от Рамковата директива.
Следователно, като предвижда правна разпоредба, съгласно която по принцип е изключено регулирането на новите пазари от страна на НРО, член 9a от TKG посяга на широките правомощия, предоставени им по силата на общностната регулаторна рамка, като не им дава възможност да вземат регулативните мерки, подходящи за всеки отделен случай. Както следва от точка 54 от заключението на генералния адвокат обаче, германският законодател не може да изменя решението на общностния законодател и като общо правило не може да освобождава новите пазари от регулиране.
Следователно, доколкото установява принцип на нерегулиране на новите пазари, член 9a, параграф 1 от TKG не е в съответствие с член 16 от Рамковата директива.
На второ място, Комисията счита, че като е дефинирала в член 3, точка 12b от TKG понятието „нови пазари“, Федерална репу-блика Германия е ограничила дискреционното правомощие на НРО и не е изпълнила задълженията си по член 15, параграф 3 от Рамковата директива.
В това отношение трябва да се отбележи, че процедурата за определяне на пазар, предвидена в член 15 от Рамковата директива, цели да позволи на НРО да проведат анализ на релевантния пазар в съответствие с член 16 от посочената Директива, и по-специално да проверят дали някои предприятия, които вече присъстват на разглеждания пазар, упражняват значителна пазарна сила. Следователно определянето на пазара съставлява началната точка за анализа на конкуренцията, извършван съгласно член 16 от Рамковата директива.
По този въпрос следва да се констатира, че определението на понятието „нов пазар“ в член 3, точка 12b от TKG, който се позовава на „пазар на услуги и стоки“, не съставлява „отграничаване на релевантен пазар“ по смисъла на член 15, параграф 3 от Рамковата директива, който може да бъде предмет на конкурентен анализ по член 16 от посочената директива. Следователно член 3, точка 12b от TKG не може да бъде разглеждан като ограничаващ правомощието за определяне на пазара, което по силата на член 15, параграф 3 от Рамковата директива е длъжен да упражнява НРО.
В замяна на това трябва да се констатира, че ограничаването на дискреционното правомощие на германския НРО въз основа на член 9a, параграф 1 от TKG по необходимост засяга правомощието на НРО да определя пазара. В това отношение трябва да се напомни, че Препоръката на Комисията посочва в приложението към нея пазарите, които трябва да бъдат предмет на разглеждане по член 15, параграф 3 от Рамковата директива. Все пак предвид принципа на нерегулиране на новите пазари в член 9a, параграф 1 от TKG, на НРО вече няма да му се налага да извършва определяне на релевантните пазари в съответствие с член 15, параграф 3 от Рамковата директива, доколкото посочените в приложението към препоръката на Комисията пазари попадат в обхвата на понятието в член 3, точка 12b от TKG.
При тези обстоятелства член 9a, параграф 1 от TKG също не е в съответствие с член 15, параграф 3 от Рамковата директива.
На трето място, Комисията изтъква, че член 9a, параграф 2 от TKG въвежда йерархичност между предвидените в член 8 от Рамковата директива цели в разрез с последната разпоредба.
Съгласно член 9a, параграф 2 от TKG, за да прецени нуждата от регулиране и да наложи мерки, НРО взима предвид по-специално целта за насърчаване на ефективни инвестиции в инфраструктури и в подкрепа на иновациите. Другите цели, които НРО взимат предвид, са изброени в член 2 от TKG.
Федерална репу-блика Германия твърди, че с новите разпоредби на TKG се извършва промяна в намесата на НРО на новите пазари. Тази държава членка смята, че предвид нейната свобода на действие при транспониране на общата регулаторна рамка за електронните съобщения, тя може да отдаде особено внимание на една от признатите с Рамковата директива цели, когато съществува очевидна връзка между тази цели и определен вид пазар, както става видно от мотивите на Препоръката на Комисията.
Следва да се напомни, че съгласно, член 8, параграф 2 от Рамковата директива НРО насърчават конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги и свързани съоръжения и услуги, по-специално като гарантират, че ползвателите извличат максимална полза, що се отнася до избора, цената и качеството; като гарантират недопускане на нарушаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения; като насърчават ефективни инвестиции в инфраструктурата и стимулират иновациите, както и насърчават ефективното използване и гарантиране на ефективно управление на радиочестотите и номерационните ресурси.
В съответствие с член 8, параграф 1 от Рамковата директива държавите членки гарантират, че при изпълнение на регулаторните задачи, определени в Рамковата директива и в специфични директиви, НРО предприемат всички разумни мерки, насочени към постигането на целите в посочения член 8.
Освен това от член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа и от член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга следва, че задълженията, наложени в съответствие с тези членове, са основани на характера на установения проблем и са пропорционални и обосновани с оглед на целите, прогласени в член 8 от Рамковата директива.
От тези разпоредби следва, че НРО са длъжни да насърчават регулаторните цели, визирани в член 8 от Рамковата директива, при изпълнение на задачите, конкретизирани в общата регулаторна рамка. Следователно, както отбелязва генералният адвокат в точка 64 от заключението си, не националните законодатели, а НРО следва да съпоставят тези цели при определянето и анализа на релевантния пазар, който подлежи на регулиране.
В този контекст Съдът тълкува член 8 от Рамковата директива в смисъл, че той всъщност вменява на държавите членки задължението да гарантират, че националните регулаторни органи предприемат всички разумни мерки, насочени към насърчаване на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни услуги, като гарантират, че няма да се допуска нарушаване или ограничаване на конкуренцията в сектора на електронните съобщения и като отстраняват останалите препятствия пред предоставянето на посочените услуги на европейско равнище (вж. Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7, C-380/05, Сборник, стp. I-349, точка 81 и Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Комисия/Полша, C-227/07, Сборник, стр. I-8403, точка 63).
Национална разпоредба като член 9a, параграф 2 от TKG обаче, която отдава превес на една-единствена от признатите с Рамковата директива цели при анализа от НРО на нуждата от регулиране на нов пазар, води до съпоставяне на посочените цели, при положение че подобно съпоставяне следва да бъде извършвано от НРО в хода на изпълнение на регулаторните задачи, които са му възложени.
Следователно член 9a, параграф 2 от TKG, който отдава превес на конкретна регулаторна цел, нарушава член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, член 8, параграфи 1 и 2 от Рамковата директива, както и член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга, и ограничава дискреционното правомощие на НРО по начин, който не съответства на посочените директиви.
На четвърто място, що се отнася до упрека на Комисията, съгласно който член 9a, параграф 2 от TKG налага по-ограничителни условия при анализиране на пазара в сравнение с тези, предвидени с Рамковата директива, следва да се напомни, че тази разпоредба предвижда, че когато определени обстоятелства дават основание да се предположи, че при липса на регулиране развитието на трайно конкурентен пазар в областта на далекосъобщителните услуги или мрежи би било възпрепятствано за дълъг период, НРО може, в съответствие с разпоредбите на членове 9—12 TKG, чрез дерогация от параграф 1 от посочената разпоредба да подложи нов пазар на регулирането по смисъла на част 2.
Така от член 9a, параграф 2 от TKG следва, че НРО е длъжен да анализира нуждата от регулиране на новите пазари, когато има опасност развиването на устойчива конкуренция да бъде възпрепятствано за дълъг период.
Трябва да се напомни, че в съответствие с член 16 от Рамковата директива всички НРО са длъжни да преценяват дали релевантните пазари са реално конкурентни. Ако даден пазар не е реално конкурентен, релевантният НРО налага ex ante регулативни задължения на предприятията със значителна пазарна сила на този пазар.
Критериите, прогласени с член 9a, параграф 2 от TKG, съгласно които даден нов пазар може по изключение да бъде подложен на ex ante регулиране, а именно опасността от дългосрочна пречка за развиване на устойчива конкуренция, са по-ограничителни в сравнение с тези, визирани в член 16 от Рамковата директива, които поставят ex ante регулирането единствено в зависимост от констатация, съгласно която засегнатият пазар не е реално конкурентен.
Следователно, като налага по-ограничителни условия относно анализа на релевантните пазари, подлежащи на регулиране, в сравнение с тези, предвидени в Рамковата директива, член 9a, параграф 2 от TKG нарушава член 16 от Рамковата директива и ограничава дискреционното правомощие на НРО.
От изложените по-горе съображение следва, че твърдението за нарушение, изведено от ограничаване на дискреционното правомощие на НРО, трябва да бъде прието.
По твърдението за нарушение, изведено от нарушение на процедурите за консултиране и консолидиране, предвидени в членове 6 и 7 от Рамковата директива
Доводи на страните
Комисията поддържа, че в съответствие с член 9a от TKG НРО е длъжен да следва процедурите за консултиране и консолидиране единствено когато той счита, че е необходимо ex ante регулиране. Така НРО може да определя и анализира „пазар“ по смисъла на член 15, параграф 3 от Рамковата директива и съгласно член 16 от тази директива да вземе решение да не го регулира, без да следва процедурите, предвидени в общата регулаторна рамка.
Такова ограничаване на процедурата за консултиране обаче противоречало на членове 6 и 7 от Рамковата директива. Комисията отбелязва, че приемайки задължението за следване на посочените процедури за съществуващо само когато е констатирано задължение за ex ante регулиране, Федерална репу-блика Германия смесва определянето на пазар и идентифицирането му като предмет на такова регулиране.
Федерална репу-блика Германия изтъква, че вече е информирала Комисията, че съгласно критериите на Bundesnetzagentur за тълкуване процедурите за консултиране и консолидиране на новите пазари ще се провеждат в съответствие с изискванията на директивите от общата регулаторна рамка за електронните съобщения.
Тази държава членка смята освен това, че член 9a от TKG гарантира спазването на процедурите за консултиране и за консолидиране. От една страна, тази разпоредба се прилагала в рамките на обичайната процедура за определяне и анализ на пазара, а от друга страна, параграф 2 от нея, предполагал съществуването на отделен пазар в рамките на процедурата за определяне на пазара в съответствие с член 10, параграф 2 от TKG, която зачитала принципите на правото на конкуренция. В това отношение Федерална репу-блика Германия била изпълнила изцяло задълженията си в областта на консултирането и консолидирането по членове 6 и 7 от Рамковата директива. Комисията обаче не била установила никакво нарушение на тези задължения и основавала твърдението за нарушение върху обикновени предположения.
Съображения на Съда
Следва да се отбележи, че както член 15, параграф 3 от Рамковата директива, така и член 16, параграф 6 от нея препращат, що се отнася до определянето и анализа на пазара, към процедурите, предвидени в членове 6 и 7 от посочената директива.
В това отношение вече беше посочено, че принципът на нерегулиране на новите пазари, предвиден в член 9a, параграф 1 от TKG, ограничава дискреционното правомощие на НРО, което произтича от член 15, параграфи 3 и 16 от Рамковата директива. Ограничаването обаче на правомощието на НРО да подлага „новите пазари“ на определяне и на анализ на пазара, предполага по необходимост навземането предвид на определени аспекти, свързани с процедурите, предвидени в членове 6 и 7 от Рамковата директива.
Следователно второто твърдение за нарушение на Комисията трябва също да бъде прието.
От изложените по-горе съображения следва, че като е приела член 9a от TKG, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по член 8, параграф 4 от Директивата за достъпа, член 6—член 8, параграфи 1 и 2, член 15, параграф 3 и член 16 от Рамковата директива, както и по член 17, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга.
По съдебните разноски
По смисъла на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник всяка страна, загубила делото, се осъжда да заплати съдебните разноски, ако има искане в този смисъл. След като Комисията е направила искане за осъждането на Федерална репу-блика Германия и последната е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати разноските.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

1)
Като е приела член 9a от Закона за далекосъобщенията (Telekommunikationsgesetz) от 22 юни 2004 година, Федерална репу-блика Германия не е изпълнила задълженията си по член 8, параграф 4 от Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа), член 6—член 8, параграфи 1 и 2, член 15, параграф 3 и член 16 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) както и по член 17, параграф 2 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга).

2)
Осъжда Федерална репу-блика Германия да заплати съдебните разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.