CELEX: 62003CJ0084
Incumplimiento de Estado
Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE
Contratos públicos
Procedimiento de adjudicación de contratos públicos de suministro y de obras
Ámbito de aplicación
Concepto de entidad adjudicadora
Convenios de colaboración interadministrativos
Concepto de contrato
Recurso al procedimiento negociado en casos no previstos por la Directiva

Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de
España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Tratado CE y de las Directivas 93/36/CEE
del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro
(DO L 199, p. 1) y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno
a las citadas Directivas y, en particular:
–
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de
junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (BOE nº 148, de 21 de junio de 2000, p. 21775;
en lo sucesivo, «Texto Refundido») y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido a las entidades de Derecho
privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero,
de cada una de las mencionadas Directivas;
–
al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido, en el artículo 3, apartado 1, letra c), de éste,
los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto, también
los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y
–
al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado
en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37 dispone lo siguiente:
«[A efectos de la presente Directiva se entenderá por:]
poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas
por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público.
organismo de derecho público: cualquier organismo:
–
creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
–
dotado de personalidad jurídica, y
–
cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público,
o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de
dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes
territoriales u otros organismos de derecho público.
[…]»
Las disposiciones del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/36 son esencialmente idénticas.
A tenor del artículo 6, apartados 2 a 4, de la Directiva 93/36:
«2.

Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos de suministro por el procedimiento negociado cuando se presenten ofertas
irregulares en respuesta a un procedimiento abierto o restringido o cuando las ofertas resulten inaceptables con arreglo a
disposiciones nacionales conformes a lo dispuesto en [el] título IV, siempre que [no] se modifiquen sustancialmente las condiciones
iniciales del contrato. En tales casos, los poderes adjudicadores publicarán un anuncio de licitación, a menos que incluyan
en tales procedimientos negociados a todas las empresas que cumplan los requisitos de los artículos 20 a 24 y que, durante
el anterior procedimiento abierto o restringido, hayan presentado ofertas que cumplan los requisitos formales del procedimiento
de licitación.
3.

Los poderes adjudicadores también podrán adjudicar contratos de suministro por el procedimiento negociado, sin publicación
previa de anuncio de licitación, en los casos siguientes:
a)
cuando no se presenten proposiciones, o cuando se presenten proposiciones inadecuadas, en respuesta a un procedimiento abierto
o restringido, siempre que no se modifiquen de forma sustancial las condiciones originales del contrato y se transmita un
informe a la Comisión;
b)
cuando los productos de que se trate se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo,
no aplicándose esta condición a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar
los costes de investigación y desarrollo;
c)
cuando, a causa de su especificidad técnica o artística, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos,
tan sólo pueda encomendarse la fabricación o suministro del producto a un determinado proveedor;
d)
cuando, en la medida estrictamente necesaria, la extrema urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para los poderes
adjudicadores en cuestión, no sea compatible con los plazos exigidos por los procedimientos abiertos, restringidos o negociados
contemplados en el apartado 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias imputables a los poderes adjudicadores para
justificar la extrema urgencia;
e)
para suministros complementarios efectuados por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros
o instalaciones de uso corriente o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, cuando un cambio de
proveedor obligara al poder adjudicador a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades
o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, así como la de los
contratos renovables no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
4.

En todos los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto
o por el procedimiento restringido.»
A tenor del artículo 7, apartados 3 y 4, de la Directiva 93/37:
«3.

Los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos de obras recurriendo al procedimiento negociado, sin publicar previamente
un anuncio de licitación, en los casos [siguientes]:
a)
cuando no se presenten ofertas o ninguna oferta adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, siempre que
no se modifiquen de forma sustancial las condiciones iniciales del contrato y a condición de que se transmita un informe a
la Comisión, a petición de ésta;
b)
cuando, a causa de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad,
la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado contratista;
c)
cuando, en la medida estrictamente necesaria, la urgencia apremiante producida por acontecimientos imprevisibles para los
poderes adjudicadores, no sea compatible con los plazos exigidos por los procedimientos abiertos, restringidos o negociados
contemplados en el apartado 2. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia apremiante no deberán en ningún caso
ser imputables a los poderes adjudicadores;
d)
para aquellas obras complementarias que no figuren en el proyecto adjudicado inicialmente ni en el primer contrato formalizado
y que, debido a una circunstancia imprevista, pasen a ser necesarias para la ejecución de la obra tal y como estaba descrita,
siempre que la adjudicación recaiga en el contratista que ejecuta dicha obra:
–
cuando dichas obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato principal sin causar inconvenientes mayores
a los poderes adjudicadores,
–
o cuando dichas obras, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial sean estrictamente necesarias para su
perfeccionamiento.
No obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras complementarias no podrá ser superior al 50 %
del importe del contrato principal;
e)
para nuevas obras que consistan en la repetición de obras similares realizadas por el contratista titular de un primer contrato
adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras sean conformes a un proyecto de base
y que dicho proyecto haya sido objeto de un primer contrato adjudicado según los procedimientos mencionados en el apartado
4.
La posibilidad de recurrir a este procedimiento deberá ser expresada desde el inicio del procedimiento de adjudicación del
primer contrato, y el importe total previsto para la continuación de las obras se tomará en cuenta por parte de los poderes
adjudicadores para la aplicación del artículo 6. Únicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres
años a partir de la celebración del contrato inicial.
4.

En todos los demás casos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de obras recurriendo al procedimiento abierto
o al procedimiento restringido.»
Normativa nacional
El ámbito de aplicación personal de la normativa española en materia de contratación pública está definido en el artículo
1 del Texto Refundido. En él se incluye a todas las administraciones públicas territoriales, tanto estatales como autonómicas
y locales.
El artículo 1, apartado 3, del Texto Refundido añade:
«Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes
entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:
a)

Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil.
b)

Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades
de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración,
de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones
públicas y otras entidades de derecho público.»
A tenor de la disposición adicional sexta del Texto Refundido, titulada «Principios de contratación en el sector público»,
«las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas
o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de
publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios».
El artículo 3, apartado 1, letra c), del Texto Refundido excluye del ámbito de aplicación de éste «los convenios de colaboración
que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales,
sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí».
El artículo 141, letra a), del Texto Refundido, relativo a los contratos de obras, y el artículo 182, letra a), de la misma
norma, relativo a los contratos de suministro, establecen que podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa
cuando el contrato no haya podido adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido o los candidatos presentados no hayan
sido admitidos a licitación, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no
podrá ser aumentado en más de un 10 %.
El artículo 182, letra g), del Texto Refundido indica que podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa
en los procedimientos que se refieran a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por
la administración, siempre que la adopción del tipo de bienes de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente,
en virtud de concurso, de acuerdo con lo previsto en el presente Título.
Procedimiento administrativo previo
Considerando que los sucesivos textos normativos que adaptaban el Derecho interno español a las Directivas 93/36 y 93/37 eran
parcialmente incompatibles con éstas, la Comisión remitió al Reino de España un escrito de requerimiento con fecha de 17 de
septiembre de 1997 y un escrito de requerimiento complementario con fecha de 24 de julio de 2000.
A raíz de que las autoridades españolas notificasen a la Comisión el Texto Refundido, ésta consideró resueltos algunos aspectos
controvertidos de la adaptación del Derecho interno a las citadas Directivas.
Sin embargo, como estimaba que dicha adaptación seguía siendo incorrecta, la Comisión remitió al Reino de España, el 24 de
enero de 2001, un escrito de requerimiento y, el 31 de enero de 2002, un escrito de requerimiento complementario, en el que
le instaba a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él en el plazo de dos meses desde su notificación.
Al considerar insatisfactoria la respuesta del Reino de España al escrito de requerimiento complementario, la Comisión decidió
interponer el presente recurso.
Sobre el recurso
En apoyo de su recurso, la Comisión formula tres motivos.
Mediante su primer motivo, la Comisión reprocha al Reino de España que excluyese
a priori
del ámbito de aplicación del Texto Refundido a las entidades de Derecho privado, cuando pueden ser organismos de Derecho
público en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37.
Mediante su segundo motivo, la Comisión reprocha al Reino de España que excluyese del ámbito de aplicación del Texto Refundido
los convenios de colaboración celebrados entre las entidades de Derecho público, cuando estos convenios pueden constituir
contratos públicos en el sentido de las Directivas 93/36 y 93/37.
Mediante su tercer motivo, la Comisión reprocha al Reino de España que permitiese que se recurra al procedimiento negociado
en dos supuestos que no están contemplados en las Directivas 93/36 y 93/37, a saber la contratación subsiguiente a procedimientos
declarados desiertos y la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes.
Sobre el primer motivo, basado en la exclusión del ámbito de aplicación del Texto Refundido de las entidades de Derecho privado
que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de las
Directivas 93/36 y 93/37
Alegaciones de las partes
Según la Comisión, el ámbito de aplicación personal del Texto Refundido no coincide con el de las Directivas 93/36 y 93/37,
ya que la normativa nacional se aplica exclusivamente a las entidades sujetas a un régimen de Derecho público en el sentido
del Derecho español, mientras que la forma jurídica de la entidad de que se trate es ajena a la definición de «organismo de
Derecho público» aplicada en dichas Directivas.
La Comisión invoca la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C‑44/96, Rec. p. I‑73), apartados
17 a 35, y recuerda que el Tribunal de Justicia ha considerado que por «organismo de Derecho público» ha de entenderse un
organismo que reúna los tres requisitos acumulativos que se enuncian en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva
93/37.
Basándose en varias sentencias del Tribunal de Justicia (en particular, las sentencias de 20 de septiembre de 1988, Beentjes,
31/87, Rec. p. 4635, y de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C‑360/96, Rec. p. I‑6821), la Comisión sostiene que el concepto
de entidad adjudicadora definido en el artículo 1 de las Directivas 93/36 y 93/37 debe recibir una interpretación funcional.
La Comisión alega asimismo que la interpretación que el Gobierno español da al concepto de «organismo de Derecho público»
provoca una pérdida de autonomía de un concepto comunitario que debe dar lugar a una interpretación uniforme en toda la Comunidad.
El Gobierno español opta por una interpretación literal del concepto de «organismo de Derecho público». Sostiene que las Directivas
93/36 y 93/37 no incluyen en este concepto a las sociedades mercantiles bajo control público. En apoyo de su alegación, invoca
la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), que distingue entre
el concepto de «organismo de Derecho público», idéntico en las Directivas sobre contratación pública, y el de «empresa pública»,
cuya definición se corresponde con la de sociedad mercantil pública.
Además, el Gobierno español rechaza cualquier solución de carácter general. Sostiene que una verdadera delimitación del concepto
de «organismo de Derecho público» presupone la definición previa del concepto de «necesidades de interés general» y, sobre
todo, del «carácter industrial o mercantil» que no deben tener dichas necesidades, a través de un examen detallado de cada
entidad.
La Comisión replica que la Directiva 93/38 constituye una norma particular y que su carácter de excepción se opone a que pueda
servir para la interpretación de disposiciones generales, en este caso de las Directivas 93/36 y 93/37.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario
que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional
con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las
Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados
20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C‑470/99, Rec. p. I‑11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de
2003, Comisión/España, C‑214/00, Rec. p. I‑4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C‑283/00,
Rec. p. I‑11697, apartado 69).
De ello se desprende que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad de Derecho privado como organismo
de Derecho público, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados
en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, sin que el estatuto de Derecho privado de esa
entidad constituya un criterio que pueda excluir por sí solo su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas
Directivas (sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartados 54, 55 y 60).
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que esta interpretación no implica desconocer el carácter industrial o mercantil
de las necesidades de interés general que la entidad de que se trate persigue satisfacer, ya que este elemento se toma en
cuenta necesariamente para determinar si tal entidad cumple o no el requisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo
segundo, primer guión, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España,
antes citada, apartado 75).
Por otra parte, esta conclusión tampoco puede invalidarse por la falta de referencia expresa, en las Directivas 93/36 y 93/37,
a la categoría específica de las «empresas públicas», utilizada no obstante en la Directiva 93/38 (véase, en este sentido,
la sentencia de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 76).
Por tanto, resulta de lo anterior que la normativa española incorpora de manera incorrecta el concepto de «entidad adjudicadora»
que figura en el artículo 1, letra b), de las Directivas 93/36 y 93/37, ya que excluye de su ámbito de aplicación a las entidades
de Derecho privado, cuando éstas pueden cumplir los requisitos enunciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones
primero, segundo y tercero, de dichas Directivas.
En tales circunstancias, procede estimar el primer motivo de la Comisión.
Sobre el segundo motivo, basado en la exclusión del ámbito de aplicación del Texto Refundido de los convenios de colaboración
celebrados entre las entidades de Derecho público
Alegaciones de las partes
La Comisión señala que el Texto Refundido excluye de su ámbito de aplicación los convenios de colaboración que celebre la
Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, sus respectivos
organismos autónomos y las restantes entidades públicas o que celebren cualesquiera de estos organismos entre sí. A su juicio,
esta exclusión absoluta constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36 y 93/37, puesto que
algunos de estos convenios pueden tener la misma naturaleza que los contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación
de éstas.
Sostiene que se trata de una exclusión que no figura en las Directivas 93/36 y 93/37.
La Comisión invoca la definición de contrato contenida en el artículo 1, letra a), de las Directivas 93/36 y 93/37 y la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia según la cual, para determinar la existencia de un contrato, es necesario comprobar si ha existido
un convenio entre dos personas distintas (sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C‑107/98, Rec. p. I‑8121, apartado
49). En consecuencia, estima que, habida cuenta de los anteriores elementos, los acuerdos de colaboración interadministrativos
pueden ser contratos en el sentido de las Directivas 93/36 y 93/37.
El Gobierno español destaca que la figura del convenio es la forma normal de relacionarse entre sí de las entidades de Derecho
público. Alega que estas relaciones están al margen del mercado. Además, dicho Gobierno se pregunta por la fundamentación
de la sentencia Teckal, antes citada, y sostiene que el principio que figura en el artículo 6 de la Directiva 92/50/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios
(DO L 209, p. 1) está implícitamente incluido en las demás Directivas sobre contratación pública.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Según las definiciones contenidas en el artículo 1, letra a), de las Directivas 93/36 y 93/37, un contrato público de suministro
o de obras supone la existencia de un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre, por una parte, un proveedor o
un contratista y, por otra, una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de dichas Directivas y que tenga
por objeto la compra de productos o la ejecución de determinado tipo de obras.
Conforme al artículo 1, letra a), de la Directiva 93/36, basta, en principio, con que el contrato haya sido celebrado entre,
por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídicamente distinta de éste. Sólo puede ser de otra manera
en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce
sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan
(sentencia Teckal, antes citada, apartado 50).
Habida cuenta de la identidad de los elementos constitutivos de la definición de contrato en las Directivas 93/36 y 93/37,
a excepción del objeto del contrato considerado, procede aplicar la solución adoptada así en la sentencia Teckal, antes citada,
a los acuerdos interadministrativos a los que se aplica la Directiva 93/37.
En consecuencia, dado que excluye
a priori
del ámbito de aplicación del Texto Refundido las relaciones entre las Administraciones Públicas, sus organismos públicos
y, en general, las entidades de Derecho público no mercantiles, sea cual sea la naturaleza de estas relaciones, la normativa
española de que se trata en el caso de autos constituye una adaptación incorrecta del Derecho interno a las Directivas 93/36
y 93/37.
En tales circunstancias, procede estimar el segundo motivo de la Comisión.
Sobre el tercer motivo, basado en la circunstancia de que el Texto Refundido prevea el recurso al procedimiento negociado
en dos supuestos que no están contemplados en las Directivas 93/36 y 93/37
La Comisión estima que el Texto Refundido permite el recurso al procedimiento negociado en dos supuestos que no están contemplados
en las Directivas 93/36 y 93/37: la contratación subsiguiente a procedimientos declarados desiertos y la adjudicación de contratos
de suministro de bienes uniformes.
Sobre la primera parte del tercer motivo, relativa a la contratación subsiguiente a procedimientos declarados desiertos
Alegaciones de las partes
La Comisión considera que, al permitir el aumento del precio base de licitación hasta un 10 % respecto del procedimiento abierto
o restringido previo, los artículos 141, letra a), y 182, letra a), del Texto Refundido contravienen las Directivas 93/36
y 93/37, puesto que permiten una modificación sustancial de una de las condiciones originales del contrato: el precio.
La Comisión alega que la enumeración de los supuestos en los que cabe recurrir al procedimiento negociado tiene carácter taxativo.
Concluye de ello que la interpretación del concepto de «modificación no sustancial» debe ser restrictiva.
El Gobierno español reprocha a la Comisión que no indique qué modificación del precio debe considerarse sustancial y qué aumento
no merece tal calificación. Alega que, en aras de la seguridad jurídica, el legislador español transformó el concepto indeterminado
de «modificación sustancial de las condiciones originales del contrato» en un concepto cierto.
En respuesta a lo anterior, la Comisión sostiene que, en el marco de un recurso por incumplimiento, no está obligada a definir
los límites de la infracción ni a indicar las medidas que permitirían eliminar el incumplimiento imputado. Alega asimismo
que el objetivo del legislador nacional de precisar los conceptos contenidos en las Directivas no puede dar lugar a que éstas
no se apliquen.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Según se desprende, en particular, del duodécimo considerando de la Directiva 93/36 y del octavo considerando de la Directiva
93/37, el procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo debe aplicarse en los casos taxativamente enumerados.
Desde esta perspectiva, los artículos 6, apartado 3, letra a), de la Directiva 93/36 y 7, apartado 3, letra a), de la Directiva
93/37 enumeran taxativamente los supuestos en los que se puede recurrir al procedimiento negociado sin publicación previa
de anuncio de licitación.
Según la jurisprudencia, las disposiciones que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la efectividad
de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de obras deben ser objeto de una interpretación
estricta (sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C‑57/94, Rec. p. I‑1249, apartado 23, y de 28 de marzo de 1996,
Comisión/Alemania, C‑318/94, Rec. p. I‑1949, apartado 13). Por tanto, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a
las Directivas de que se trata de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén
previstos en las citadas Directivas ni dotar a los supuestos expresamente previstos por estas Directivas de condiciones nuevas
que tengan como efecto facilitar el recurso a dicho procedimiento.
Pues bien, en el presente asunto no puede negarse que, al permitir el recurso al procedimiento negociado cuando el contrato
no haya podido adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido o los candidatos presentados no hayan sido admitidos
a licitación, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podrá ser aumentado
en más de un 10 %, los artículos 141, letra a), y 182, letra a), del Texto Refundido dotan precisamente a las citadas disposiciones
de las Directivas 93/36 y 93/37 de una condición nueva que debilita tanto el alcance como el carácter excepcional de aquéllas.
En efecto, una condición de este tipo no puede considerarse una modificación no sustancial de las condiciones originales del
contrato, como prevén, respectivamente, los artículos 6, apartado 3, letra a), de la Directiva 93/36 y 7, apartado 3, letra a),
de la Directiva 93/37.
En tales circunstancias, es necesario señalar que los artículos 141, letra a), y 182, letra a), del Texto Refundido constituyen
una adaptación incorrecta del Derecho interno a los artículos 6, apartado 3, letra a), de la Directiva 93/36 y 7, apartado
3, letra a), de la Directiva 93/37.
Sobre la segunda parte del tercer motivo, relativa a la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes
Alegaciones de las partes
La Comisión alega que el procedimiento contemplado en el artículo 182, letra g), del Texto Refundido hace caso omiso de lo
dispuesto en el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36, que enumera los supuestos de aplicación del procedimiento
negociado.
En el caso de autos, la normativa española prevé el recurso al procedimiento negociado sin publicidad previa cuando se trate
de bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración. El recurso a este
procedimiento es posible siempre que el tipo de bienes de que se trate se haya elegido, previa e independientemente, en virtud
de concurso.
El Gobierno español sostiene que las licitaciones para determinar el tipo de bienes uniformes se asemejan a los contratos
marco.
Además, este Gobierno afirma que estas licitaciones no difieren en modo alguno de las adjudicaciones efectuadas como consecuencia
de un acuerdo o contrato marco previsto por otro artículo del Texto Refundido que no ha sido objeto de ninguna observación
por parte de la Comisión. Por tanto, concluye que las citadas licitaciones son conformes a las Directivas sobre contratación
pública.
Después de recordar la definición de los acuerdos marco, la Comisión alega que éstos no están comprendidos en el ámbito de
aplicación de la Directiva 93/36.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Por lo que respecta a la adjudicación de contratos de suministro de bienes uniformes, a la que se refiere el artículo 182,
letra g), del Texto Refundido, sólo cabe recurrir al procedimiento negociado en los supuestos enumerados taxativamente en
el artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36. Por otra parte, el apartado 4 de este artículo indica que «en todos
los demás supuestos, los poderes adjudicadores adjudicarán sus contratos de suministro por el procedimiento abierto o por
el procedimiento restringido».
Pues bien, la disposición controvertida, introducida por el legislador español, no responde al caso que figura en el artículo
6, apartado 2, ni a uno de los seis supuestos enumerados en el apartado 3 del mismo artículo, en los que está expresamente
permitida la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa de anuncio de licitación. Procede señalar asimismo
que el concepto de «acuerdo marco» no está incluido en el ámbito de aplicación de estas excepciones.
Además, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones que admiten excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad
de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro deben ser interpretadas estrictamente
(sentencia de 17 de noviembre de 1993, Comisión/España, C‑71/92, Rec. p. I‑5923, apartado 36). Por tanto, corresponde a los
Estados miembros demostrar que su normativa incorpora de manera fiel los supuestos expresamente previstos por la Directiva.
Pues bien, en el caso de autos, el Gobierno español no ha aportado tal prueba.
En consecuencia, en la medida en que permite el recurso al procedimiento negociado sin publicidad previa en los procedimientos
que se refieran a bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración, siempre
que el tipo de bienes de que se trate se haya elegido previamente en virtud de concurso, la normativa controvertida constituye
una adaptación incorrecta del Derecho interno al artículo 6, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/36.
En tales circunstancias, procede estimar el tercer motivo de la Comisión.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, es necesario declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud de las Directivas 93/36 y 93/37 al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno
a las citadas Directivas y, en particular:
–
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, en concreto, en el artículo 1, apartado 3, de dicho Texto Refundido
a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones
primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas;
–
al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, en concreto, en el artículo 3, apartado 1, letra c),
de éste los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto,
también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas;
–
al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado
en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas al Reino de España y
haber sido desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) decide:
1)
Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las Directivas 93/36/CEE del Consejo,
de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y 93/37/CEE
del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras, al no haber adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a las citadas Directivas y, en particular:
–
al excluir del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de
junio de 2000, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y, en concreto, en el artículo 1, apartado
3, de dicho Texto Refundido a las entidades de Derecho privado que reúnan los requisitos recogidos en el artículo 1, letra b),
párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de cada una de las mencionadas Directivas;
–
al excluir de forma absoluta del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, en concreto, en el artículo 3, apartado 1, letra c),
de éste los convenios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas con las demás entidades públicas y, por tanto,
también los convenios que constituyan contratos públicos a efectos de dichas Directivas, y
–
al permitir en los artículos 141, letra a), y 182, letras a) y g), del Texto Refundido que se recurra al procedimiento negociado
en dos supuestos que no están contemplados en las citadas Directivas.
2)
Condenar en costas al Reino de España.
Firmas
–
Lengua de procedimiento: español.