CELEX: 62007CJ0171
Etableringsfrihed
artikel 43 EF
den offentlige sundhed
apoteker
bestemmelser, hvorefter det er forbeholdt farmaceuter at drive et apotek
begrundelse
en lægemiddelforsyning til befolkningen, der er sikker og af god kvalitet
farmaceuternes faglige uafhængighed

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 43 EF og 48 EF og af fællesskabsretlige principper.
Anmodningerne er blevet forelagt under to sager anlagt dels af Apothekerkammer des Saarlandes, Marion Schneider, Michael Holzapfel, Fritz Trennheuser og Deutscher Apothekerverband eV (sag C-171/07), dels af Helga Neumann-Seiwert (sag C-172/07) mod Saarland og Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (Saarlands justits-, sundheds- og socialministerium, herefter »ministeriet«) angående nationale retsforskrifter, hvorefter det er forbeholdt farmaceuter at eje og drive apoteker.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
I betragtning 26 til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (
EUT L 255, s. 22
) bestemmes:
»Med dette direktiv tilsigtes der ikke en samordning af alle betingelser for adgang til og udøvelse af virksomhed på det farmaceutiske område. Spørgsmål i forbindelse med den geografiske fordeling af apoteker og medicinudleveringsmonopol bør fortsat henhøre under medlemsstaternes kompetence. Dette direktiv ændrer ikke medlemsstaternes ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, som forbyder virksomheder at udøve visse former for farmaceutisk virksomhed eller gør en sådan udøvelse betinget af, at en række betingelser er opfyldt.«
Denne betragtning gentager i det væsentlige anden betragtning til Rådets direktiv 85/432/EØF af 16. september 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse former for virksomhed på det farmaceutiske område (
EFT L 253, s. 34
) og tiende betragtning til Rådets direktiv 85/433/EØF af om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser i farmaci samt om foranstaltninger, der skal lette den faktiske udøvelse af etableringsretten i forbindelse med visse former for virksomhed på det farmaceutiske område (
EFT L 253, s. 37
), idet disse direktiver blev ophævet med virkning fra den og erstattet af direktiv 2005/36.
Nationale bestemmelser
§ 1 i lov om apoteksvirksomhed (Gesetz über das Apothekenwesen), i den version, der er offentliggjort i BGBl. 1980 I, s. 1993, som ændret ved bekendtgørelse af 31. oktober 2006 (BGBl. 2006 I, s. 2407, herefter »ApoG«), har følgende ordlyd:
»(1)   Det påhviler apotekerne i offentlighedens interesse at sikre en forskriftsmæssig forsyning af befolkningen med lægemidler.
(2)   En person skal for at drive et apotek og indtil tre filialapoteker have bevilling fra den kompetente myndighed.
(3)   Bevillingen gælder kun for den farmaceut, som den er udstedt til, og for de lokaler, der er angivet i bevillingen.«
ApoG’s § 2 bestemmer:
»(1)   Bevilling udstedes efter ansøgning, når ansøgeren
1.
er tysk statsborger som omhandlet i forfatningens artikel 116 (Grundgesetz), er statsborger i en anden af Den Europæiske Unions medlemsstater eller i en anden kontraherende stat i EØS-aftalen […]
2.
er fuldt myndig
3.
er i besiddelse af en apotekerautorisation som omhandlet i tysk lovgivning
4.
har den nødvendige hæderlighed for at drive et apotek
[…]
7.
ikke i sundhedsmæssig henseende er uegnet til at drive et apotek
[…]
(4)   Bevilling til at drive flere apoteker kan efter ansøgning meddeles, hvis
1.
ansøgeren opfylder de betingelser, der er fastsat i stk. 1-3 med hensyn til hver af de påtænkte apoteker
2.
det påtænkte apotek og de påtænkte filialapoteker befinder sig inden for samme kommune [»Kreis«], inden for den samme by eller i nabokommunerne eller -byerne.
(5)   bestemmelserne i denne lov finder med følgende betingelser anvendelse på driften af flere offentlige apoteker
1.
ejeren skal personligt drive apoteket
2.
ejeren skal for hver filial skriftligt udpege en ansvarlig farmaceut, der skal sikre overholdelsen af de forpligtelser, der i denne lov eller i Apothekenbetriebsordnung er fastsat for apoteksledere.
[…]«
I ApoG’s § 7 hedder det:
»Bevillingen indebærer en forpligtelse til i eget navn personligt at lede apoteket. […]«
ApoG’s § 8 har følgende ordlyd:
»Flere personer kan kun drive et apotek sammen i form af et kompagniskab eller interessentskab; i disse tilfælde skal alle selskabsdeltagere have bevilling. […]«
I ApoG’s § 13, stk. 1, bestemmes:
»Efter bevillingshaverens død kan dennes arvinger lade en farmaceut drive apoteket i indtil 12 måneder.«
I henhold til ApoG’s § 14 kan hospitalerne vælge at overlade deres lægemiddelforsyning til enten et internt apotek, dvs. et apotek, der drives i det pågældende hospitals lokaler, et apotek i et andet hospital eller et apotek, der ikke er beliggende i et hospital. Bevillingen til at drive et internt apotek meddeles, når hospitalet godtgør bl.a., at det har ansat en farmaceut, som opfylder betingelserne i lovens § 2, stk. 1, nr. 1-4, 7 og 8.
Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
DocMorris NV (herefter »DocMorris«) er et nederlandsk aktieselskab, der bl.a. driver en postordrevirksomhed for lægemidler. Ved afgørelse af 29. juni 2006 meddelte ministeriet det med virkning fra den bevilling til at drive et filialapotek i Saarbrücken (Tyskland), med forbehold af, at selskabet skulle ansætte en farmaceut til personligt at lede apoteket i eget navn (herefter »afgørelsen af «).
Den 2. og den anlagde sagsøgerne i hovedsagerne sag ved Verwaltungsgericht des Saarlandes med påstand om annullation af afgørelsen af .
I disse sager har sagsøgerne i hovedsagerne gjort gældende, at afgørelsen er i strid med ApoG, da den tilsidesætter princippet om »Fremdbesitzverbot«, dvs. det princip, som forbeholder retten til at eje og drive apoteker for farmaceuter, som det fremgår af bestemmelserne i ApoG’s § 2, stk. 1, nr. 3, § 7 og 8 (herefter »reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter«).
Ministeriet har støttet af DocMorris gjort gældende, at afgørelsen af 29. juni 2006 er gyldig, eftersom ministeriet var forpligtet til at undlade at anvende de nævnte bestemmelser i ApoG, fordi de er i strid med artikel 43 EF, som sikrer etableringsfriheden. Et kapitalselskab, der lovligt driver et apotek i en anden medlemsstat, ville således ikke have adgang til det tyske apoteksmarked. Denne begrænsning er ikke nødvendig for realiseringen af det lovlige mål om beskyttelse af den offentlige sundhed.
Verwaltungsgericht des Saarlandes har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, der er affattet enslydende i de to sager C-171/07 og C-172/07:
»1)
Skal bestemmelserne om etableringsfrihed for kapitalselskaber (artikel 43 EF og 48 EF) fortolkes således, at de er til hinder for [reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter], således som den er fastsat i ApoG’s § 2, stk. 1, nr. 1-4 og 7, § 7, første punktum, og § 8, første punktum?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:

Er en national myndighed i medfør af fællesskabsretten og særligt henset til artikel 10 EF og fællesskabsrettens princip om den effektive virkning også berettiget og forpligtet til at undlade at anvende nationale forskrifter, som myndigheden anser for at være i strid med fællesskabsretten, når det ikke drejer sig om en klar tilsidesættelse af fællesskabsretten, og [Domstolen] ikke har fastslået, at de pågældende forskrifter er uforenelige med fællesskabsretten?«
Ved kendelse af 1. juni 2007 har Domstolens præsident besluttet at forene sag C-171/07 og C-172/07 med henblik på den skriftlige forhandling, den mundtlige forhandling og dommen.
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 43 EF og 48 EF er til hinder for en national lovgivning som den, der er tvist om i hovedsagerne, der hindrer personer, som ikke er farmaceuter, i at eje og drive apoteker.
Indledende bemærkninger
For det første fremgår det såvel af Domstolens praksis som af artikel 152, stk. 5, EF og betragtning 26 til direktiv 2005/36, at fællesskabsretten ikke begrænser medlemsstaternes kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og navnlig træffe bestemmelser med henblik på organisering af sundhedstjenesteydelser, såsom apoteker. Ved udøvelsen af denne kompetence skal medlemsstaterne imidlertid overholde fællesskabsretten, navnlig traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, herunder etableringsfriheden. Disse bestemmelser indeholder et forbud for medlemsstaterne mod at indføre eller opretholde uberettigede begrænsninger i udøvelsen af disse friheder inden for sundhedssektoren (jf. i denne retning dom af 16.5.2006, sag
C-372/04, Watts, Sml. I, s. 4325
, præmis 92 og 146, og af , sag
C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721
, præmis 29).
Der skal ved vurderingen af, om dette forbud er overholdt, tages hensyn til, at menneskers liv og sundhed står øverst blandt de goder og interesser, som er beskyttet ved traktaten, og at det tilkommer medlemsstaterne at træffe bestemmelse om det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som de ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau skal nås. Da dette niveau kan veksle fra den ene medlemsstat til den anden, må der anerkendes en skønsbeføjelse for medlemsstaterne (jf. i denne retning dom af 11.12.2003, sag
C-322/01, Deutscher Apothekerverband, Sml. I, s. 14887
, præmis 103, og af , sag
C-141/07, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6935
, præmis 51, samt Hartlauer-dommen, præmis 30).
For det andet bemærkes, at hverken direktiv 2005/36 eller nogen anden foranstaltning til gennemførelse af de frie bevægeligheder, der er sikret ved traktaten, foreskriver betingelser for adgang til og udøvelse af virksomhed på det farmaceutiske område, som angiver den personkreds, der har ret til at drive et apotek. Den nationale lovgivning skal derfor alene vurderes på grundlag af traktatens bestemmelser.
For det tredje bemærkes, at den ordning, der finder anvendelse på de personer, der forestår detailhandelen med lægemidler, varierer fra medlemsstat til medlemsstat. Mens det i visse medlemsstater kun er selvstændige farmaceuter, der kan eje og drive apoteker, tillader andre medlemsstater, at personer, der ikke er selvstændige farmaceuter, ejer et apotek, idet de overlader driften af apoteket til ansatte farmaceuter.
Om der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden
Ifølge fast retspraksis er artikel 43 EF til hinder for enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for fællesskabsborgerne at udøve den i traktaten sikrede etableringsfrihed (jf. bl.a. dom af 31.3.1993, sag
C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663
, præmis 32, og af , sag
C-299/02, Kommissionen med Nederlandene, Sml. I, s. 9761
, præmis 15).
En bestemmelse, som betinger en erhvervsdrivendes etablering i værtsmedlemsstaten af, at der meddeles forudgående tilladelse, og forbeholder visse erhvervsdrivende, som opfylder forudbestemte krav, hvis opfyldelse er en betingelse for, at denne tilladelse meddeles, at udøve en selvstændig virksomhed, udgør en hindring som omhandlet i artikel 43 EF. En sådan lovgivning hæmmer, eller hindrer ligefrem, erhvervsdrivende fra andre medlemsstater i gennem et fast driftssted på værtsmedlemsstatens område at udøve deres aktiviteter (jf. i denne retning Hartlauer-dommen, præmis 34, 35 og 38).
Reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter, udgør en sådan restriktion, fordi den forbeholder farmaceuter driften af apoteker, idet alle andre erhvervsdrivende formenes adgang til at udøve denne selvstændige virksomhed i den pågældende medlemsstat.
Om begrundelsen for restriktionen for etableringsfriheden
Restriktioner for etableringsfriheden, som finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan accepteres, såfremt de er begrundet i tvingende almene hensyn, såfremt de er egnet til at sikre, at det tilstræbte formål nås, og såfremt de ikke går ud over, hvad der er nødvendigt med henblik på at nå dette mål (Hartlauer-dommen, præmis 44).
For det første bemærkes, at den omtvistede nationale lovgivning i hovedsagerne finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
For det andet udgør beskyttelsen af den offentlige sundhed et af de tvingende almene hensyn, som kan begrunde restriktioner for de frie bevægeligheder, der er sikret ved traktaten, såsom etableringsfriheden (jf. bl.a. Hartlauer-dommen, præmis 46).
Nærmere bestemt kan hindringer for de nævnte frie bevægeligheder begrundes i formålet om at sikre, at lægemiddelforsyningen af befolkningen er sikker og af god kvalitet (jf. i denne retning Deutscher Apothekerverband-dommen, præmis 106, og dommen af 11.9.2008 i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 47).
For det tredje skal det undersøges, om reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter, kan sikre dette formål.
Det er herved vigtigt, at medlemsstaten, når der er tvivl om, hvorvidt der foreligger en risiko for menneskers sundhed, eller om omfanget heraf, kan træffe beskyttelsesforanstaltninger uden at skulle afvente, at det fuldt ud er godtgjort, at risikoen er en realitet. Medlemsstaten kan desuden træffe foranstaltninger, der så vidt muligt nedsætter risikoen for den offentlige sundhed (jf. i denne retning dom af 5.6.2007, sag
C-170/04, Rosengren m.fl., Sml. I, s. 4071
, præmis 49), herunder nærmere bestemt en risiko for en lægemiddelforsyning af befolkningen, der er sikker og af god kvalitet.
Herved skal lægemidlernes meget specielle karakter fremhæves, idet disses terapeutiske virkninger i væsentligt omfang adskiller dem fra andre varer (jf. i denne retning dom af 21.3.1991, sag
C-369/88, Delattre, Sml. I, s. 1487
, præmis 54).
Disse terapeutiske virkninger bevirker, at lægemidlerne, hvis de indtages unødvendigt eller på urigtig måde, kan være meget skadelige for sundheden, uden at patienten kan opdage dette under indtagningen heraf.
Et overforbrug eller en urigtig anvendelse af lægemidler medfører desuden et spild af økonomiske midler, der er så meget desto mere skadeligt som apotekssektoren er forbundet med betydelige omkostninger og skal opfylde et stigende behov, mens de økonomiske ressourcer, der kan anvendes til sundhedsbehandling, ikke, uanset den anvendte finansieringsmetode, er ubegrænsede (jf. analogt med hensyn til hospitalsbehandlinger, dom af 13.5.2003, sag
C-385/99, Müller-Fauré og van Riet, Sml. I, s. 4509
, præmis 80, og Watts-dommen, præmis 109). Herved bemærkes, at der er en direkte forbindelse mellem disse økonomiske ressourcer og overskuddet hos de erhvervsdrivende, der er aktive i apotekssektoren, fordi ordineringen af lægemidler i de fleste medlemsstater afholdes af de berørte sygesikringsinstitutioner.
I betragtning af disse risici for den offentlige sundhed og for den økonomiske ligevægt af de sociale sikringsordninger kan medlemsstaterne stille strenge krav til de personer, der forestår detailhandelen med lægemidler, bl.a. hvad angår den måde, lægemidlerne bliver forhandlet på, og profitsøgningen. De kan særligt i princippet forbeholde farmaceuter detailsalget af lægemidler på grund af de garantier, der kræves af disse, og de oplysninger, som de skal være i stand til at give forbrugeren (jf. i denne retning Delattre-dommen, præmis 56).
Under hensyn til medlemsstaternes mulighed for at træffe afgørelse om niveauet for beskyttelsen af den offentlige sundhed bemærkes herved, at medlemsstaterne kan kræve, at lægemidler forhandles af reelt fagligt uafhængige farmaceuter. De kan også træffe foranstaltninger, der kan fjerne eller nedsætte en risiko for indgreb i denne uafhængighed, når et sådant indgreb kan påvirke niveauet for sikkerheden og kvaliteten af lægemiddelforsyningen til befolkningen.
Der skal herved sondres mellem tre potentielle kategorier af personer, der kan drive et apotek, nemlig fysiske personer, der er farmaceuter, personer, som driver virksomhed inden for lægemiddelsektoren, såsom fabrikanter eller grossister, og personer, som hverken er farmaceuter eller driver virksomhed inden for denne sektor.
Hvad angår en ejer, der er farmaceut, kan det ikke benægtes, at denne i lighed med andre personer forfølger et profithensyn. I sin egenskab af farmaceut af profession formodes han imidlertid ikke at drive apoteket ud fra rent økonomiske hensyn, men også ud fra faglige hensyn. Hans private interesse i at opnå fortjeneste modereres af hans uddannelse, hans erhvervsmæssige erfaring og af det ansvar, der påhviler ham, da en eventuel overtrædelse af retsregler eller fagetiske regler ikke blot bringer værdien af hans investering, men også hele hans faglige eksistens, i fare.
I modsætning til farmaceuterne har personer, der ikke er farmaceuter, pr. definition ikke en uddannelse, en erfaring og et ansvar, der svarer til farmaceuternes. Det må derfor bemærkes, at de ikke opfylder de samme garantier som dem, farmaceuterne opfylder.
En medlemsstat kan derfor inden for rammerne af sit skøn, jf. denne doms præmis 19, vurdere, at den omstændighed, at et apotek drives af en person, der ikke er farmaceut, i modsætning til et apotek, som drives af en farmaceut, kan udgøre en risiko for den offentlige sundhed, særligt for sikkerheden og kvaliteten af detailsalget af lægemidler, fordi profitsøgning i forbindelse med en sådan drift ikke indebærer modererende forhold som dem, der er nævnt i denne doms præmis 37, der kendetegner farmaceuternes virke (jf. analogt med hensyn til levering af sociale bistandsydelser dom af 17.6.1997, sag
C-70/95, Sodemare m.fl., Sml. I, s. 3395
, præmis 32).
En medlemsstat kan således frit inden for rammerne af dette skøn undersøge, om der foreligger en sådan risiko med hensyn til fabrikanter og grossister af lægemidler, fordi disse kan indebære et indgreb i ansatte farmaceuters uafhængighed ved at tilskynde dem til at fremme de lægemidler, som de selv fremstiller eller markedsfører. En medlemsstat kan ligeledes vurdere, om ejere, der ikke er farmaceuter, risikerer at gøre indgreb i ansatte farmaceuters uafhængighed ved at tilskynde dem til at afsætte lægemidler, som det ikke længere er rentabelt at have på lager, eller om disse ejere risikerer at foretage nedskæringer i driftsomkostningerne, der kan påvirke fremgangsmåderne ved detailsalget af lægemidler.
DocMorris og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har i deres indlæg for Domstolen også gjort gældende, at reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter, i hovedsagerne ikke kan være begrundet i almene hensyn, fordi den måde, hvorpå målet forfølges, er inkonsekvent.
Det fremgår herved af Domstolens praksis, at en national lovgivning kun kan sikre gennemførelsen af det påberåbte mål, hvis den faktisk forfølger formålet hermed på en konsekvent og systematisk måde (jf. dom af 6.3.2007, forenede sager
C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Placanica m.fl., Sml. I, s. 1891
, præmis 53 og 58, og af , sag
C-500/06, Corporación Dermoestética, Sml. I, s. 5785
, præmis 39 og 40, samt Hartlauer-dommen, præmis 55).
Herved bemærkes, at den nationale lovgivning ikke fuldstændigt udelukker, at personer, der ikke er farmaceuter, kan drive apoteker.
For det første bestemmer ApoG’s § 13, stk. 1, som en undtagelse, at en farmaceuts arvinger, der ikke selv er farmaceuter, kan drive et apotek, som de har arvet, i indtil 12 måneder.
Denne undtagelse er imidlertid begrundet i hensynet til beskyttelsen af den afdøde farmaceuts familiemedlemmers lovlige ejendomsrettigheder og interesser. Herved bemærkes, at medlemsstaterne kan vurdere, at en farmaceuts arvingers interesser ikke kan gøre indgreb i de krav og garantier, der følger af deres respektive retsordener, og som ejere, der er farmaceuter, skal opfylde. Der skal herved særligt tages hensyn til den omstændighed, at det arvede apotek i hele overgangsperioden skal drives af en person med kvalifikationsbevis i farmaci. Arvingerne kan i denne konkrete kontekst ikke sidestilles med andre ejere, der ikke er farmaceuter.
Desuden bemærkes, at undtagelsen kun gælder midlertidigt, da arvingerne skal overdrage ejendomsrettigheden til apoteket til en farmaceut inden for 12 måneder.
Denne undtagelse tilsigter således at gøre det muligt for retssuccessorerne at overdrage apoteket til en farmaceut inden for en frist, der ikke forekommer urimelig, og den kan derfor anses for ikke at udgøre en risiko for sikkerheden og kvaliteten af lægemiddelforsyningen til befolkningen.
Dernæst kan en sådan risiko heller ikke følge af den omstændighed, at hospitaler kan drive interne apoteker. Disse er ikke bestemt til at sikre lægemiddelforsyningen til personer uden for disse hospitaler, men til at skaffe lægemidler til de institutioner, hvori de er etableret. Hospitaler, der driver sådanne apoteker, kan således i princippet ikke påvirke det almindelige niveau for sikkerheden og kvaliteten af lægemiddelforsyningen til hele befolkningen. Desuden er der under hensyn til den omstændighed, at disse hospitaler leverer lægebehandling, ingen forhold, der giver anledning til at formode, at hospitalerne har en interesse i at skabe overskud på bekostning af de patienter, som lægemidlerne fra de apoteker, de huser, er bestemt til.
Selv om de nævnte retsforskrifter tillader farmaceuter at drive indtil tre filialer af det samme apotek, er denne mulighed endelig undergivet flere betingelser, der skal sikre kravene med hensyn til den offentlige sundhed. Først og fremmest drives filialerne under farmaceutens eget ansvar. Farmaceuten fastlægger således den generelle salgspolitik for apoteket. Filialerne må derfor anses for også at blive drevet ud fra faglige hensyn, idet den private interesse i at skabe overskud modereres i samme omfang som med hensyn til drift af apoteker, der ikke er filialer. Dernæst skal disse filialer befinde sig inden for et bestemt geografisk område for at sikre, at den farmaceut, der driver dem, er til stede i tilstrækkeligt omfang, og at han foretager effektivt tilsyn med dem. Endelig skal den farmaceut, der driver apoteket, for hver filial udpege en ansvarlig farmaceut, der skal påse, at lovmæssige forpligtelser overholdes, og at filialen drives i overensstemmelse med den generelle salgspolitik, som den farmaceut, der ejer apoteket, har fastlagt.
Da driften af filialerne er underlagt disse betingelser, kan de retsforskrifter, der er tvist om i hovedsagerne, ikke anses for usammenhængende.
Det må på denne baggrund fastslås, at de retsforskrifter, der er tvist om i hovedsagerne, kan sikre opfyldelsen af formålet om at sikre, at lægemiddelforsyningen til befolkningen er sikker og af god kvalitet, og dermed beskyttelsen af den offentlige sundhed.
Det skal for det fjerde undersøges, om hindringen for etableringsfriheden ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, dvs. at der ikke findes foranstaltninger, der er mindre restriktive for den frihed, der er sikret ved artikel 43 EF, og som giver mulighed for lige så effektivt at nå målet.
DocMorris og Kommissionen har herved for Domstolen gjort gældende, at formålet kan nås ved mindre restriktive foranstaltninger, såsom en pligt til, at der skal være en farmaceut til stede i apoteket, forpligtelse til at tegne forsikring eller en tilstrækkelig kontrolordning og effektive sanktioner.
I betragtning af det skøn, der, som nævnt i denne doms præmis 19, er overladt medlemsstaterne, kan en medlemsstat imidlertid vurdere, dels at der er en risiko for, at de lovbestemmelser, der skal sikre farmaceuternes faglige uafhængighed, i praksis tilsidesættes, idet interessen for en person, der ikke er farmaceut, i at skabe overskud ikke kan modereres på tilsvarende måde som for uafhængige farmaceuter, dels at den omstændighed, at farmaceuter som ansatte er underordnet en ejer, kan gøre det vanskeligt for dem at modsætte sig ejerens instrukser.
Kommissionen har bortset fra almindelige betragtninger ikke fremlagt noget forhold, der kan godtgøre, hvilket konkret system der med samme effektivitet som reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter, kan sikre, at de nævnte lovregler i praksis ikke tilsidesættes uanset de bemærkninger, der er fremført i foregående præmis i denne dom.
Desuden kan risikoen for farmaceuterhvervets uafhængighed i modsætning til, hvad DocMorris og Kommissionen har gjort gældende, ikke yderligere fjernes med samme effektivitet ved at pålægge en forpligtelse til at tegne en forsikring, såsom en forsikring vedrørende ansvar for tredjemands handlinger. Mens en sådan foranstaltning ville gøre det muligt for en patient at opnå økonomisk erstatning for det tab, han eventuelt måtte lide, indtræder foranstaltningen efterfølgende og er mindre effektiv end nævnte regel i den forstand, at den på ingen måde hindrer ejeren i at påvirke de ansatte farmaceuter.
Det er under disse omstændigheder ikke godtgjort, at en anden foranstaltning, der er mindre restriktiv for den frihed, der er sikret ved artikel 43 EF, end reglen om udelukkelse af personer, der ikke er farmaceuter, lige så effektivt ville sikre det niveau for sikkerheden og kvaliteten af lægemiddelforsyningen til befolkningen, som følger af anvendelsen af denne regel.
De nationale retsforskrifter, der er tvist om i hovedsagerne, må derfor anses for egnede til at sikre det forfulgte formål og for ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå formålet. Det må derfor fastslås, at de restriktioner, der følger af disse retsforskrifter, kan begrundes i dette formål.
Denne konklusion svækkes ikke af den af Saarland, ministeriet, DocMorris og Kommissionen påberåbte dom af 21. april 2005, Kommissionen mod Grækenland (sag C-140/03, Sml. I, s. 3177), hvori Domstolen kendte for ret, at Den Hellenske Republik har tilsidesat artikel 43 EF og 48 EF, idet den har udstedt og opretholdt nationale bestemmelser, hvorefter en juridisk person bl.a. kun kan oprette en optikerforretning i Grækenland på betingelse af, at tilladelsen til at oprette og drive forretningen er udstedt i en autoriseret optiker som fysisk persons navn, og at den person, der har tilladelsen til at drive forretningen, deltager med mindst 50% i selskabskapital og i selskabets fortjeneste og tab.
Under hensyn til lægemidlernes og markedet for disses særlige karakter og på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin kan Domstolens bemærkninger i dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland ikke overføres på området for detailsalg af lægemidler. I modsætning til optiske artikler kan lægemidler, der er ordinerede eller anvendes i terapeutisk øjemed, trods alt vise sig at være meget skadelige for sundheden, hvis de indtages unødvendigt eller på urigtig måde, uden at forbrugeren kan opdage dette under indtagningen heraf. Desuden medfører et ubegrundet salg af lægemidler et spild af offentlige midler, der ikke kan sammenlignes med det spild, der følger af et ubegrundet salg af optiske artikler.
Det første spørgsmål skal på denne baggrund besvares med, at artikel 43 EF og 48 EF ikke er til hinder for nationale retsforskrifter som dem, der er tvist om i hovedsagerne, der hindrer personer, som ikke er farmaceuter, i at eje og drive apoteker.
Om det andet spørgsmål
Under hensyn til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
Sagsomkostningerne
Da sagens behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

Artikel 43 EF og 48 EF er ikke til hinder for nationale retsforskrifter som dem, der er tvist om i hovedsagerne, der hindrer personer, som ikke er farmaceuter, i at eje og drive apoteker.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.