CELEX: 62004CJ0015
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 89/665/EWG
Procedura odwoławcza w zakresie udzielania zamówień publicznych
Decyzja o cofnięciu zaproszenia do składania ofert po ich wpłynięciu
Kontrola sądowa
Zakres
Zasada skuteczności

1       Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 89/665/EWG
z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, str. 33),
zmienionej dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi (Dz.U. L 209, str. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).
2       Wniosek ten został złożony w ramach sporu między spółką Koppensteiner GmbH (zwaną dalej „Koppensteiner”) a spółką Bundesimmobiliengesellschaft
mbH (zwaną dalej „BIG”), dotyczącego decyzji tej drugiej o cofnięciu zaproszenia do składania ofert na zamówienie publiczne
na usługi po upłynięciu terminu przewidzianego dla składania ofert.

Ramy prawne

Uregulowania wspólnotowe
3       Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 stanowi:
„Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówień objętych dyrektywami
71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG […], mogły być skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi
w poniższych artykułach, w szczególności art. 2 ust. 7, podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo
wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo krajowe przepisy wykonujące to prawo”.
4       Zgodnie z art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665:
„1.      Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących
prawo do:
a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów […];
b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
[…].
6.       Stosowanie uprawnień określonych w ust. 1 do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów”.

Uregulowania krajowe
5       Ustawa federalna z 2002 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, zwana dalej
„BVergG”) przewiduje między innymi podział na decyzje, które są odrębnie zaskarżalne, i decyzje, które nie są odrębnie zaskarżalne.
6       Zgodnie z § 20 pkt 13 lit. a) ppkt aa) BVergG decyzjami odrębnie zaskarżalnymi w ramach procedury przetargu publicznego są:
zaproszenie do składania ofert, różne czynności dokonane przed upływem terminu do składania ofert oraz decyzja o udzieleniu
zamówienia.
7       Zgodnie z § 20 pkt 13 lit. b) BVergG:
„Decyzjami, które nie są odrębnie zaskarżalne, są wszystkie inne decyzje wydane wcześniej od decyzji odrębnie zaskarżalnych.
Mogą one zostać zaskarżone jedynie łącznie z decyzjami późniejszymi, zaskarżalnymi odrębnie”.
8       Zgodnie z § 166 ust. 2 pkt 1 BVergG odwołanie jest niedopuszczalne, jeżeli nie jest skierowane przeciwko decyzji zaskarżalnej
odrębnie.
9       Z § 162 ust. 5 BVergG wynika, że po cofnięciu zaproszenia do składania ofert Bundesvergabeamt ma prawo jedynie do weryfikacji,
czy cofnięcie to było zgodne z prawem.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
10     W sprawie przed sądem krajowym BIG, spółka odpowiedzialna za zarządzanie nieruchomościami federalnego państwa austriackiego,
w której to ostatnie ma 100 % udziałów, jest instytucją zamawiającą. W dniu 26 września 2003 r. ogłosiła ona otwarty przetarg
na zamówienie „robót rozbiórkowych” w ramach budowy jednej szkoły podstawowej i trzech gimnazjów. Koszt całego przedsięwzięcia
został oszacowany na 8 600 000 euro. Roboty rozbiórkowe w sprawie przed sądem krajowym zostały oszacowane na 95 000 euro.
11     Koppensteiner złożyła w tym przetargu ofertę.
12     Pismem z dnia 29 października 2003 r. BIG poinformował spółkę Koppensteiner, że zaproszenie do składania ofert zostało cofnięte
po upływie terminu na ich składanie z powodu ważnych przyczyn w rozumieniu § 105 BVergG.
13     W dniu 6 listopada 2003 r. BIG wezwała spółkę Koppensteiner do wzięcia udziału w negocjacjach bez uprzedniego ogłoszenia na
roboty rozbiórkowe obejmujące zasadniczo te same usługi, co w uprzedniej procedurze. W drugiej procedurze wartość tego zamówienia
została oszacowana na 90 000 euro.
14     Koppensteiner złożyła ofertę również w tym drugim postępowaniu.
15     W dniu 13 listopada 2003 r. Koppensteiner wniosła do Bundesvergabeamt skargę, w której żądała – w odniesieniu do pierwszego
przetargu publicznego – uchylenia decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert i wydania zakazu ogłaszania nowego zaproszenia
do składania ofert w ramach nowego przetargu publicznego oraz ewentualnie stwierdzenia niezgodności z prawem tego cofnięcia.
Jednocześnie wniosła ona o uchylenie drugiego przetargu publicznego.
16     Decyzją z dnia 20 listopada 2003 r. Bundesvergabeamt zakazał BIG otwarcia ofert w drugim przetargu publicznym na czas trwania
postępowania odwoławczego, lecz nie dłużej niż do dnia 13 stycznia 2004 r.
17     W dniu 28 stycznia 2004 r. BIG udzieliła zamówienia w ramach drugiego przetargu publicznego innemu przedsiębiorstwu i od tego
momentu roboty rozbiórkowe były wykonywane przez to inne przedsiębiorstwo.
18     Odnosząc się do cofnięcia zaproszenia do składania ofert BIG podniosła przed Bundesvergabeamt, że wszystkie oferty okazały
się dużo wyższe od szacowanej wartości zamówienia. W ramach pierwszego przetargu publicznego zamówienie „roboty rozbiórkowe”
zostało oszacowane na 95 000 euro. Najtańsza oferta wynosiła jednak 304 150 euro, co okazało się zbyt dużą kwotą.
19     Koppensteiner stwierdził między innymi, że zgodnie z wyrokiem z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. str. I‑5553,
decyzja instytucji zamawiającej o cofnięciu zaproszenia do składania ofert powinna również podlegać postępowaniu odwoławczemu
oraz zostać w odpowiednim przypadku uchylona z powodu jej sprzeczności z prawem wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych.
20     W postanowieniu odsyłającym Bundesvergabeamt przypomina, że system ustanowiony przez BVergG nie pozwala w ramach postępowania
odwoławczego na badanie i w razie potrzeby uchylenie decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert po złożeniu ofert
w otwartym przetargu publicznym. Po cofnięciu zaproszenia do składania ofert sąd ten ma prawo jedynie do weryfikacji, czy
cofnięcie to nie jest niezgodne z prawem z powodu sprzeczności z przepisami BVergG. Stwierdzenie niezgodności z prawem umożliwia
oferentom, którzy zostali wykluczeni, wniesienie przeciwko instytucji zamawiającej powództwa o odszkodowanie.
21     Zdaniem Bundesvergabeamt art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 wymagają, zgodnie zresztą z wykładnią Trybunału
dokonaną w ww. wyroku w sprawie HI, aby krajowy porządek prawny przewidywał możliwość uchylenia decyzji o cofnięciu zaproszenia
do składania ofert, które miało miejsce po złożeniu ofert w przetargu publicznym. Kompetencja stwierdzenia przez organ kontroli
braku zgodności z prawem, z możliwością wniesienia w następstwie skargi o odszkodowanie, nie jest więc wystarczająco szeroka.
22     W tych okolicznościach Bundesvergabeamt postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami
prejudycjalnymi:
„1)      Czy art. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 […] są tak bezwarunkowe i precyzyjne, że określony podmiot może powołać
się na nie bezpośrednio przed sądem krajowym w przypadku cofnięcia zaproszenia do składania ofert po ich złożeniu oraz wnieść
odwołanie od tego cofnięcia?
2)      Gdyby odpowiedź na pytanie pierwsze była przecząca, to czy należy interpretować art. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665
[…] w ten sposób, że państwa członkowskie są zobowiązane w każdym przypadku przyznać środek zaskarżenia przeciwko decyzji
instytucji zamawiającej, wydanej przed cofnięciem zaproszenia do składania ofert, w której wyraża ona wolę cofnięcia zaproszenia
(w sytuacji, gdy decyzja o cofnięciu zaproszenia jest równoznaczna z decyzją o udzieleniu zamówienia), w którego następstwie
podmiot może, niezależnie od możliwości wniesienia skargi o odszkodowanie z powodu cofnięcia zaproszenia, uzyskać uchylenie
tej decyzji, gdy zostaną spełnione jego przesłanki?”

W przedmiocie pytań prejudycjalnych

W przedmiocie dopuszczalności
23     Rząd austriacki podnosi między innymi, że zamówienie w sprawie przed sądem krajowym w wyniku drugiego przetargu publicznego
zostało udzielone innemu niż Koppensteiner przedsiębiorstwu i że roboty rozbiórkowe zostały już zakończone. Zatem brak jest
jakiegokolwiek interesu w uzyskaniu odpowiedzi na pytania, ponieważ Koppensteiner może jedynie uzyskać odszkodowanie, co zostało
w każdym razie przewidziane w BVergG. Ponadto rząd ten precyzuje, że sąd odsyłający nie ma kompetencji do uchylenia decyzji
o cofnięciu zaproszenia do składania ofert i że odpowiedź na te pytania nie będzie użyteczna przy rozstrzyganiu zawisłego
przed nim sporu.
24     BIG uważa, że pytanie drugie jest wyłącznie hipotetyczne, a więc niedopuszczalne. Jego zdaniem, jako że zamówienie to zostało
już udzielone, pytanie jest pozbawione znaczenia dla rozwiązania sporu przed sądem krajowym, ponieważ instytucja zamawiająca
nie ma możliwości, aby wydać a posteriori decyzję o cofnięciu tego zaproszenia do składania ofert.
25     W tym zakresie należy przypomnieć, że jedynie do sądów krajowych, które rozpatrują sprawę i muszą wziąć odpowiedzialność za
wydawane orzeczenia sądowe, należy ocena, w świetle konkretnych okoliczności każdej sprawy, zarówno niezbędności orzeczenia
w trybie prejudycjalnym dla wydania przez nie orzeczenia, jak i znaczenia dla sprawy pytań przedstawionych Trybunałowi. W rezultacie
Trybunał jest co do zasady zobowiązany do orzekania, o ile postawione pytania dotyczą wykładni prawa wspólnotowego (zob. w szczególności
wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C‑373/00, Adolf Truley, Rec. str. I‑1931, pkt 21).
26     O ile rząd austriacki i BIG słusznie przypomniały, że Trybunał powinien odmówić orzekania w przedmiocie pytania prejudycjalnego,
gdy w sposób oczywisty jest widoczne, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wnioskuje sąd krajowy, nie ma żadnego związku
ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, lub gdy problem ma charakter hipotetyczny (zob. w szczególności
ww. wyrok w sprawie Adolf Truley, pkt 22), o tyle pytania przedstawione w niniejszej sprawie nie wykazują takich cech w sposób
oczywisty.
27     W niniejszej sprawie sąd odsyłający wskazał bowiem w postanowieniu odsyłającym, że odpowiedzi na przedstawione pytania mają
umożliwić mu zajęcie stanowiska w kwestii, czy skarga o uchylenie decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert w pierwszym
przetargu jest dopuszczalna i jakie są ewentualnie przyczyny niedopuszczalności.
28     Wynika z tego, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.

Co do istoty sprawy
29     Przed zbadaniem pytań, które trzeba potraktować łącznie, należy przypomnieć, że Trybunał podniósł w ww. wyroku w sprawie HI,
że:
–       decyzja o cofnięciu zaproszenia do składania ofert na zamówienia publiczne zalicza się do decyzji, w stosunku do których państwa
członkowskie są zobowiązane, na mocy dyrektywy 89/665, do ustanowienia procedur odwoławczych w przedmiocie uchylenia, po to
aby zagwarantować poszanowanie przepisów prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych i krajowych przepisów wdrażających
to prawo (pkt 54); oraz że
–       pełna realizacja celu dyrektywy byłaby zagrożona, gdyby instytucje zamawiające były uprawnione do dokonania cofnięcia zaproszenia
do składania ofert na zamówienia publiczne na usługi bez poddania ich kontroli sądowej, która ma na celu zapewnienie rzeczywistego
przestrzegania we wszystkich aspektach dyrektyw ustanawiających przepisy materialne dotyczące zamówień publicznych i zasad,
na których się one opierają (pkt 53).
30     W tym samym wyroku Trybunał orzekł, że art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 wymagają, aby decyzja instytucji
zamawiającej o cofnięciu zaproszenia do składania ofert na zamówienia publiczne była zaskarżalna oraz mogła zostać w razie
potrzeby uchylona z powodu jej sprzeczności z prawem wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych lub z krajowymi przepisami
wdrażającymi to prawo.
31     Z powyższego wynika, że prawo krajowe narusza wymogi art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665, ponieważ na jego
mocy, nawet jeżeli jest ono interpretowane zgodnie z wymogami prawa wspólnotowego, oferent nie może zakwestionować decyzji
o cofnięciu zaproszenia do składania ofert jako niezgodnej z prawem wspólnotowym oraz nie może wnieść z tego powodu o jej
uchylenie.
32     Sąd krajowy, do którego składający ofertę wnosi o uchylenie decyzji o cofnięciu zaproszenia do składania ofert jako niezgodnej
z prawem wspólnotowym, a któremu prawo krajowe nie pozwala rozpatrzyć tego wniosku, staje wobec pytania, czy – w razie potrzeby
– i w jakiej sytuacji jest zobowiązany w świetle prawa wspólnotowego uznać taką skargę za dopuszczalną.
33     Należy stwierdzić w tym miejscu, że wynikające z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia celu tej dyrektywy
oraz ich obowiązek, wynikający z art. 10 WE, podjęcia wszelkich właściwych środków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia
wykonania zobowiązań, ciąży na wszystkich organach państw członkowskich, w tym – w ramach ich właściwości – na organach sądowych
(zob. w szczególności wyrok z dnia 4 marca 1999 r. w sprawie C‑258/97 HI, Rec. str. I‑1405, pkt 25).
34     O ile do porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy wyznaczenie instancji odwoławczych państw członkowskich w dziedzinie
udzielania zamówień publicznych w celu rozwiązywania sporów, które naruszają indywidualne prawa wywodzone ze wspólnotowego
porządku prawnego (zob. w szczególności wyroki z dnia 24 września 1998 r. w sprawie C‑76/97, Tögel, Rec. str. I‑5357, pkt 28
i z dnia 28 października 1999 r. w sprawie C‑81/98, Alcatel Austria i in., Rec. str. I‑7671, pkt 49), o tyle nie wydaje się,
aby w sporze przed sądem krajowym istniał tego rodzaju problem dotyczący właściwości.
35     W sprawie tej jest bowiem bezsporne, że zgodnie z obowiązującym prawem krajowym Bundesvergabeamt jest właściwy w zakresie
rozpoznawania skarg dotyczących „decyzji”, w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, wydanych przez instytucje zamawiające
w ramach procedur udzielania zamówień publicznych na usługi.
36     Ponadto sąd odsyłający wskazał (zob. pkt 20 niniejszego wyroku), że obowiązujące prawo krajowe wyklucza w ramach postępowania
przed Bundesvergabeamt badanie i ewentualne uchylenie decyzji, którymi cofnięto zaproszenie do składania ofert po ich złożeniu
w otwartym przetargu publicznym.
37     Jak zostało natomiast przypomniane w pkt 30 niniejszego wyroku, Trybunał orzekł już, że ograniczenie takie jest sprzeczne
z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665.
38     Przepisy dyrektywy 89/665 są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, aby wynikało z nich prawo, na które określony podmiot
może się w razie potrzeby powołać przeciwko takiej jak BIG instytucji zamawiającej.
39     W tych okolicznościach właściwy sąd jest zobowiązany nie stosować przepisów krajowych, które nie pozwalają mu na wypełnienie
zobowiązania wynikającego z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665.

W przedmiocie kosztów
40     Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
Właściwy sąd jest zobowiązany nie stosować przepisów krajowych, które nie pozwalają mu na wypełnienie zobowiązania wynikającego
z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 89/665 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych
na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na usługi.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.