CELEX: 61994TJ0277
Decisão que declara a ilegalidade de auxilios estatais
Pedidos de abertura de um processo por incumprimento
Indeferimento
Recurso de anulação
Decisão
Inadmissibilidade
Acção por omissão
Inadmissibilidade

Fundamentação jurídica do acórdão
Factos que deram origem ao litígio
1 É de notoriedade pública que, durante o ano de 1988, a República Helénica concedeu auxílios aos produtores helénicos de cimento e nomeadamente à sociedade Halkis Cement Company (a seguir "Halkis"). Tendo em conta as perdas consideráveis desta sociedade, o Governo helénico decidiu converter uma parte das suas dívidas em capital e permitiu que algumas empresas e organismos públicos não exigissem o reembolso dos créditos concedidos à Halkis, por um lado, e que lhe mantivessem uma linha de crédito, por outro (v., para uma descrição da situação geral do sector do cimento na Grécia, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Julho de 1995, AITEC e o./Comissão, T-447/93 a T-449/93, Colect., p. II-1971).
2 Tendo tido conhecimento desses factos, a Comissão instaurou, em 3 de Abril de 1989, um processo nos termos do n.  2 do artigo 93. do Tratado CE e, numa comunicação relativa a um auxílio concedido pelo Governo helénico à Halkis (JO C 156, p. 3), convidou os interessados, com excepção dos Estados-Membros, a apresentarem as suas observações. A recorrente AITEC, que representa a maior parte dos produtores italianos de cimento, interveio no processo, como parte interessada, pelo envio, em 17 de Julho de 1989, de observações escritas à Comissão. O Governo helénico alegou que tinha aplicado a Lei 1386/83, de 5 de Agosto de 1983 (Jornal Oficial da República Helénica n.  107/A, de 8 Agosto de 1983, p. 14), que institui o organismo anasygkrotiseos epicheiriseon (organismo para a reestruturação das empresas, a seguir "OAE"), uma sociedade por acções cujo capital era inteiramente subscrito pelo Estado e cujo objecto era contribuir para o desenvolvimento económico e social do país. Para esse efeito, o OAE podia em particular assumir a administração e a gestão corrente de empresas em vias de saneamento ou nacionalizadas. Segundo o Governo helénico, a Halkis tinha estado sujeita às disposições da referida lei relativas à liquidação, devendo esta última ter lugar em fins de 1989.
3 Em 2 de Maio de 1990, a Comissão adoptou a Decisão 91/144/CEE, relativa ao auxílio concedido pelo Governo helénico a um fabricante de cimento (Halkis Cement Company) (JO 1991, L 73, p. 27, a seguir "decisão de 1990"). A sua parte decisória tem a seguinte redacção:
"Artigo 1.
Os auxílios concedidos pelo Governo grego à empresa de cimentos Halkis, ao permitir que organismos e empresas públicas deixem de cobrar os seus créditos junto daquela empresa e ao consentir que tais créditos aumentem ainda mais, são ilegais, dado que foram concedidos em violação das regras previstas no n.  3 do artigo 93. do Tratado. São incompatíveis com o mercado comum por não reunirem as condições de isenção previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 92. e, consequentemente, devem ser suprimidos.
Por outro lado, o Governo grego deve abster-se de executar o seu projecto de concessão de auxílio mediante a conversão das dívidas da empresa em capital.
Artigo 2.
O Governo grego suprimirá, mediante reembolso, o auxílio a que se refere o primeiro parágrafo do artigo 1.
Artigo 3.
O Governo grego informará a Comissão das medidas tomadas para dar cumprimento à presente decisão no prazo de três meses a contar da sua notificação.
Artigo 4.
A República Helénica é a destinatária da presente decisão."
4 Poucos dias após a notificação da decisão de 1990, o Governo helénico comunicou à Comissão que a Halkis não estava ainda sujeita às disposições da Lei 1386/83 supramencionada, relativas à liquidação e que, por outro lado, estava em negociações com investidores estrangeiros. Nessa ocasião, diversas informações relativas às dívidas, à contabilidade e às exportações da Halkis foram também comunicadas.
5 Em Outubro de 1990, o Governo helénico, após ter lembrado a sua nova concepção política e económica em matéria de privatização e de reestruturação das sociedades superendividadas, solicitou a cooperação da Comissão a fim de examinar a melhor maneira de executar a decisão de 1990.
6 Durante os meses de Outubro e de Novembro de 1990, várias reuniões tiveram lugar em Atenas e uma reunião teve igualmente lugar em Bruxelas, em 11 de Janeiro de 1991. Nesta reunião, as autoridades helénicas informaram a Comissão do estado das negociações relativas ao futuro da Halkis.
7 Em 13 de Março de 1991, na sequência de um leilão, a sociedade italiana Calcestruzzi SA ofereceu 33 mil milhões de DR pagáveis a pronto, mais cerca de 8 mil milhões a pagar em 10 anos, pela compra da Halkis. Os credores, que teriam sofrido perdas mais importantes em caso de declaração em situação de falência da sociedade, acharam esta proposta vantajosa. A Comissão foi informada desses factos numa comunicação de 21 de Março de 1991, por um lado, e numa reunião tida em Atenas, de 17 a 20 de Maio de 1991, por outro.
8 Em 12 de Julho de 1991, quando a venda não se tinha ainda concretizado, o Banco Nacional da Grécia, principal credor da Halkis, pediu ao tribunal de recurso de Atenas que se pronunciasse quanto à declaração em situação de liquidação da sociedade. O tribunal indeferiu esse pedido por acórdão de 20 de Novembro de 1991, entendendo, por um lado, que a Halkis estava ainda em condições de fazer face aos seus compromissos correntes, e, por outro, que a solução da compra, que necessitava certo tempo para se concretizar, era a que convinha melhor a todas as partes interessadas.
9 Em 4 de Setembro de 1991, a Comissão solicitou informações complementares às autoridades helénicas sobre a venda da Halkis. Este problema foi igualmente levantado, num encontro em 18 de Novembro de 1991, pelo membro da Comissão responsável, à época, pelas questões de auxílios estatais.
10 Em 17 de Junho de 1992, os quatro principais credores da Halkis assinaram com os seus accionistas um acordo prevendo um aumento de capital. A Calcestruzzi Holding SA (a seguir "Calcestruzzi") devia pagar 41 250 000 050 DR para adquirir 95% das novas acções. Por acórdão de 13 de Outubro de 1992, o tribunal de recurso de Atenas aprovou este acordo.
11 Na sequência de uma queixa apresentada pela AITEC em 19 de Novembro de 1992, a Comissão, numa carta de 3 de Dezembro de 1992, solicitou de novo às autoridades helénicas que lhe comunicassem se o acordo com os credores tinha sido levado a bom termo. O Governo helénico respondeu por carta de 28 de Dezembro de 1992, assinalando que o acordo tinha efectivamente sido aprovado pelos órgãos competentes mas que a Halkis ainda não tinha sido comprada pela Calcestruzzi, na medida em que esta sociedade não tinha efectuado o primeiro pagamento até 30 de Novembro de 1992.
12 A Comissão dirigiu-se de novo ao Governo helénico por carta de 5 de Fevereiro de 1993, para lhe comunicar a sua apreensão quanto ao incumprimento da decisão de 1990 e pedir-lhe que encontrasse soluções alternativas para o caso de a venda à Calcestruzzi não se concretizar. Em 19 de Maio de 1993, a Comissão respondeu à queixa da AITEC, de 19 de Novembro de 1992, remetendo para o seu pedido ao Governo helénico de 5 de Fevereiro de 1993, já referido, bem como para a abertura de um processo de falência à Halkis.
13 Em 2 de Junho de 1993, a Comissão solicitou informações ao Governo helénico sobre as decisões adoptadas pelas autoridades judiciais, enquanto a Halkis transmitia à Comissão diversas informações relativas nomeadamente às acções empreendidas com vista a obter a execução da compra da sociedade pela Calcestruzzi.
14 Em 13 de Junho de 1993, a Halkis recorreu ao tribunal de arbitragem da Câmara Internacional de Comércio, denunciando o incumprimento das obrigações assumidas pela Calcestruzzi e exigindo a esta sociedade o pagamento de uma soma de 104 mil milhões de DR. Em 7 de Julho de 1993, a Halkis accionou igualmente a Calcestruzzi no tribunal de primeira instância de Atenas para obter uma indemnização por perdas e danos de 104 milhões de DR.
15 Em 3 de Maio de 1994, a AITEC dirigiu uma nova queixa à Comissão, pedindo-lhe, por um lado, que propusesse uma acção no Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 93. , n. 2, segundo parágrafo, do Tratado, a fim de fazer declarar que o Governo helénico não tinha dado cumprimento à decisão de 1990 e, por outro, que declarasse em processo nos termos do artigo 93. , n.  2, primeiro parágrafo, do Tratado, a ilegalidade de novos auxílios concedidos pelo Governo helénico à Halkis. Tendo os comportamentos ilícitos do Governo helénico persistido, a despeito das suas reclamações repetidas, a AITEC considerava-se coagida a insistir junto da Comissão para que esta fizesse, finalmente, cessar tal situação que ela própria considerava como ilícita. A AITEC acrescentava que poderia solicitar a intervenção do Tribunal de Justiça através de uma acção por omissão, se a Comissão não reagisse ao seu pedido em dois meses.
16 Por carta de 7 de Junho de 1994, a Comissão solicitou ao Governo helénico que confirmasse as informações que tinha obtido quanto ao seguimento da execução da decisão de 1990 e que lhe fornecesse indicações sobre os outros auxílios que teriam sido concedidos à Halkis. A República helénica respondeu a este pedido por carta de 20 de Julho de 1994. Os serviços da Comissão examinaram em seguida numerosos documentos juntos em anexo à resposta do Governo helénico.
17 Por carta de 9 de Junho de 1994 do director A. Petersen da Direcção-Geral da Concorrência IV da Comissão (DG IV; anexo I ao presente recurso), a Comissão comunicou à AITEC os desenvolvimentos ocorridos desde a sua carta de 19 de Maio de 1993. A referida carta continua como se segue:
"A Comissão entende que os credores públicos (e privados) da Halkis se comportam de maneira racional deixando esta prosseguir a sua reclamação contra a Calcestruzzi. Se o tribunal de arbitragem da CCI der provimento à reclamação da Halkis, os seus credores poderão pelo menos obter uma parte das somas que esta última lhes deve ° certamente superior à que obteriam pelos processos de falência ou de liquidação ° em conformidade com a solução que eles aceitaram em 1991. O tribunal de recurso de Atenas confirmou essa apreciação na sua decisão 10428/1992, de 20 de Novembro de 1991, na qual afirmou que, em nenhum caso, a venda em leilão das instalações da Halkis permitiria obter o montante de 41 250 milhões de DR oferecido pela Calcestruzzi. A Comissão entende portanto que é inútil remeter a questão da execução ou não da sua Decisão 91/144/CEE para o Tribunal de Justiça nos termos do artigo 92. , n.  3, do Tratado CE, antes de o tribunal de arbitragem decidir o litígio entre as duas sociedades.
Queria acrescentar, a este propósito, que o artigo 93. , n. 2, dispõe que: 'Se o Estado em causa não der cumprimento a esta decisão no prazo fixado, a Comissão ou qualquer outro Estado interessado podem recorrer directamente ao Tribunal de Justiça...' . A Comissão não é obrigada a fazê-lo.
...
A menos que as informações solicitadas demonstrem o contrário, parece que nenhum auxílio suplementar foi concedido à Halkis após a Decisão 91/144/CEE. Não parece portanto justificado iniciar o processo previsto no artigo 93. , n.  2, do Tratado CE.
Creio que as informações acima enunciadas mostram que a Comissão continua a seguir as acções iniciadas pelos credores públicos da Halkis para se certificarem de que a Decisão 91/144/CEE é respeitada e que nenhum auxílio suplementar é concedido."
18 Em 13 de Junho de 1994, a recorrente recebeu por fax uma cópia desta carta. A carta foi-lhe a seguir notificada, em 4 de Julho de 1994.
19 Em 18 de Julho de 1994, a recorrente dirigiu uma nova carta à Comissão. Criticou a posição exposta na carta de 9 de Junho de 1994 e repetiu a sua posição de 3 de Maio de 1994. Acrescentou que a notificação de incumprimento dirigida à Comissão em 3 de Maio de 1994 continuava a produzir os seus efeitos com vista a uma acção por omissão (anexo 4 à petição).
20 Em 26 de Julho de 1994, a Comissão respondeu à recorrente por uma carta em que o director A. Petersen afirmava: "Quanto à questão do respeito, pelo Governo helénico, da Decisão 91/144/CEE, creio que a posição da Comissão foi exposta de forma suficientemente clara na minha carta n.  5268, de 9 de Junho de 1994".
Tramitação do processo e pedidos das partes
21 Foi nestas circunstâncias que a AITEC interpôs o presente recurso, registado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 16 de Agosto de 1994, em que pede, a título principal, a anulação da recusa da Comissão, comunicada pela sua carta de 9 de Junho de 1994, de recorrer ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, e acessoriamente a anulação da confirmação desta recusa pela carta de 26 de Julho de 1994. Alternativamente, para o caso de o Tribunal entender que as duas decisões impugnadas não são susceptíveis de constituir objecto de um recurso a título do artigo 173. do Tratado CE, a AITEC apresentou um pedido de declaração de omissão contra a Comissão, nos termos do artigo 175. , terceiro parágrafo, do Tratado CE.
22 Na sua petição, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° anular a decisão da Comissão, transmitida à AITEC por carta de 9 de Junho de 1994, sob o n.  D/05268, e, subsidiariamente, a decisão transmitida à AITEC, por carta de 26 de Julho de 1994, sob o n.  D/07743, enquanto expressão de recusa da Comissão de proceder contra o Governo helénico pelo seu incumprimento da decisão de 1990, contrariamente ao disposto no artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado;
° ordenar à Comissão que adopte tempestivamente, nos termos do artigo 176. do Tratado CE, as medidas necessárias à plena execução do acórdão do Tribunal;
° condenar a Comissão na totalidade das despesas;
alternativamente, para o caso de o Tribunal entender não poder considerar os actos impugnados como actos na acepção do artigo 173. do Tratado:
° declarar que, ao não se pronunciar definitivamente sobre a queixa da AITEC, ou ao não propor uma acção no Tribunal de Justiça contra o Governo helénico nos termos do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, dentro do prazo de dois meses que lhe tido sido dado pela AITEC, em conformidade com o artigo 175. , segundo parágrafo, do Tratado, a Comissão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado;
° ordenar à Comissão que adopte tempestivamente, com base no artigo 176. do Tratado, as medidas necessárias à plena aplicação do acórdão do Tribunal;
° condenar a Comissão na totalidade das despesas.
23 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
° declarar o recurso inadmissível ou, a título subsidiário, desprovido de fundamento;
° condenar a recorrente nas despesas.
24 Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal (Segunda Secção alargada) decidiu iniciar a fase oral do processo sem medidas de instrução prévias. Todavia convidou a Comissão a enviar-lhe certos documentos e fez perguntas suplementares às quais as partes deviam responder na audiência. As partes foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às perguntas orais do Tribunal na audiência pública que se desenrolou em 12 de Dezembro de 1995.
Quanto à admissibilidade do recurso
Exposição sumária da argumentação das partes
25 Sem suscitar formalmente uma questão prévia de inadmissibilidade nos termos do artigo 114. do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a Comissão considera o recurso da AITEC como inadmissível por dois motivos: a) a Comissão dispõe, nos termos do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, de um poder de apreciação discricionário que exclui o direito de os particulares exigirem dela que tome posição em determinado sentido; b) além disso, e independentemente de tal, a tomada de posição da Comissão não diz directa e individualmente respeito à recorrente.
26 A Comissão refere-se, em primeiro lugar, ao acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (301/87, Colect., p. I-307, a seguir "acórdão Boussac"), para sublinhar que a via do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, constitui uma forma particular do poder de acção mais geral previsto pelo artigo 169. do Tratado CE. O Tribunal de Justiça declarou, com efeito, no n.  23 do referido acórdão, que "este procedimento constitui apenas uma variante da acção por incumprimento, adaptada especialmente aos problemas específicos que os auxílios estatais apresentam para a concorrência no mercado comum".
27 A Comissão afirma que ressalta à evidência do exame textual das regras e da economia geral do Tratado que essas disposições lhe concedem um poder mas não lhe impõem uma obrigação.
28 Como o Tribunal de Justiça entendeu em muitas ocasiões no quadro do artigo 169. , a Comissão não é obrigada a instaurar um processo nos termos do artigo 169. , mas dispõe, nessa matéria, de um poder de apreciação discricionário que exclui o direito de os particulares exigirem desta instituição que tome a posição num sentido determinado e de proporem uma acção contra a sua recusa de agir (v., por exemplo, o acórdão de 14 de Fevereiro de 1989, Star Fruit Company/Comissão, 247/87, Colect., p. 291).
29 A Comissão conclui que o Tribunal de Justiça lhe reconhece claramente a possibilidade e não a obrigação de agir no domínio da aplicação do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, pois a acção geral nos termos do artigo 169. e a acção específica nos termos do artigo 93. , n.  2, têm a mesma natureza.
30 A Comissão alega, em segundo lugar, que a AITEC, como associação, não tem qualidade para agir em justiça contra a Comissão. Um acto que afecta os interesses gerais de uma categoria de empresários não pode dizer individualmente respeito à respectiva associação, na sua qualidade de representante dessa categoria (v. o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e o./Conselho, 16/62 e 17/62, Colect. 1962-1964, p. 175). A recorrente não pode também invocar os acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 1986 Cofaz e o./Comissão (169/84, Colect., p. 391) e de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão, (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219) para demonstrar a admissibilidade do seu recurso. Com efeito, não apresentou qualquer indício que revele que prossegue interesses diferentes e distintos dos de qualquer outro operador económico do sector em causa.
31 A recorrente considera o seu recurso admissível. Na sua carta de 3 de Maio de 1994, a AITEC fez prova de que o Governo helénico persistia em não executar a decisão de 1990 e usava, pelo contrário, de meios claramente dilatórios a fim de fazer crer à Comissão que tinha realmente a intenção de a executar e de que o Governo continuava a financiar a Halkis pela manutenção das linhas de crédito permitidas pelos bancos e outros organismos públicos.
32 Segundo a AITEC, o acto que a Comissão lhe dirigiu em 9 de Junho de 1994 e, a título subsidiário, o acto enviado em 26 de Julho de 1994, constituem decisões na acepção do artigo 173. do Tratado. Referindo-se ao acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2639) e ao acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Julho de 1990, Automec/Comissão (T-64/89, Colect., p. II-367), a recorrente alega que resulta de uma jurisprudência constante que medidas que produzem efeitos jurídicos obrigatórios de natureza a afectar os interesses do recorrente, modificando de forma caracterizada a situação jurídica deste, constituem actos ou decisões susceptíveis de constituir objecto de recurso de anulação na acepção do artigo 173. do Tratado. O acto transmitido por carta da Comissão de 9 de Junho de 1994, rejeita expressamente o pedido da AITEC de instaurar o processo previsto pelo artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado e fixa de maneira definitiva a posição da instituição comunitária quanto a este ponto. Invocando o acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 1994, SFEI e o./Comissão (C-39/93 P, Colect., p. I-2681), a recorrente alega que o carácter definitivo da decisão de 9 de Junho de 1994 não é posto em causa pelo facto de a Comissão não ter excluído a possibilidade de recorrer ao Tribunal de Justiça em caso de solução desfavorável à Halkis do processo de arbitragem entre esta e a Calcestruzzi.
33 Na sua réplica, a AITEC rejeita a tese segundo a qual uma decisão de recusa da Comissão não constitui um acto impugnável. Segundo a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça, um recurso contra uma decisão de recusa só é, em princípio, admissível se o acto positivo, objecto dessa recusa, puder ele próprio ser impugnado. Ora, a decisão em litígio refere-se à abertura de um processo. A recorrente considera que a recusa de instaurar um processo, pois que exclui a adopção de outras medidas pela Comissão, produz em si efeitos jurídicos definitivos.
34 A recorrente acrescenta que tem um interesse individual directo em impugnar a decisão. Salienta, em primeiro lugar, que ela lhe era expressamente destinada. Para ser exaustiva, a recorrente alega que, como associação que agrupa 29 empresas italianas de cimento (das 38 empresas italianas que este sector conta), que representam 92% da produção nacional, tem um interesse legal na eliminação, em benefício dos produtores italianos de cimento, de uma distorção da concorrência no mercado italiano do cimento. É necessário, em sua opinião, preencher o vazio legislativo devido à ausência de regras de aplicação dos artigos 92. e 93. do Tratado, impondo analogias entre as regras processuais aplicáveis às empresas nos casos de defesa comercial e as que lhe são aplicáveis no domínio dos auxílios estatais. Neste contexto, a participação da recorrente nos processos administrativos que precederam e seguiram a decisão de 1990 é pertinente, dado que uma parte substancial das vendas dos seus 29 membros está em concorrência com uma parte substancial das vendas da empresa beneficiária do auxílio. A recusa expressa pela Comissão permite a sobrevivência de um concorrente que, só pelo facto de os auxílios que recebe, está em condições de exportar cimento para Itália a preços anormalmente baixos.
35 Quanto à acção por omissão, a recorrente entende que pode legitimamente exigir à Comissão que recorra ao Tribunal de Justiça em aplicação do artigo 93. , n.  2, do Tratado, e que pode por isso, intentar uma acção por omissão no Tribunal de Primeira Instância, para fazer declarar que, ao abster-se de recorrer ao Tribunal de Justiça, a Comissão não cumpriu uma das suas obrigações e, por conseguinte, infringiu o direito comunitário. No seu 18. Relatório sobre a Política da Concorrência (1988), a Comissão reconheceu expressamente a importância do acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1988, Irish Cement/Comissão (166/86 e 220/86, Colect., p. 6473), sublinhando que o Tribunal de Justiça nele decidiu no sentido de que uma parte interessada pode impor à Comissão que tome posição, em aplicação do artigo 175. , segundo parágrafo, do Tratado, sobre um auxílio concedido por um Estado-Membro a uma empresa concorrente (v. o ponto 323 do referido relatório).
36 No caso de o Tribunal de Primeira Instância entender que a Comissão tem somente a faculdade, e não o dever, de recorrer ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 93. , n.  2, do Tratado, a AITEC entende poder legitimamente prevalecer-se, como recorrente directa e imediatamente afectada, do direito de obter da Comissão uma tomada de posição definitiva sobre as suas intenções que poderia então impugnar em aplicação do artigo 173. do Tratado. A possibilidade de a Comissão diferir à sua vontade a sua intervenção pelo envio de cartas interlocutórias afecta o interesse dos particulares na protecção dos direitos que extraem da ordem jurídica comunitária.
37 Na sua réplica, a AITEC contesta que a Comissão possa estender a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 169. do Tratado ao processo previsto no artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado. A situação de facto visada pelo acórdão Boussac, já referido, é totalmente diferente da que está na origem do presente processo. Na realidade, não existe precedente jurisprudencial quanto à admissibilidade de um recurso tal como o introduzido pela recorrente. O sector dos auxílios de Estado constitui objecto de um sistema especial de controlo, único no quadro do Tratado.
38 A recorrente alega que, num processo em matéria de auxílios estatais, a Comissão goza de um poder discricionário menor, pois, no contexto do artigo 93. , n. 3, do Tratado, é obrigada a encetar imediatamente a fase de exame referida pelo artigo 93. , n.  2, e que é igualmente obrigada, após a notificação da medida, a tomar posição num prazo de dois meses. Tanto a decisão de não encetar o processo pré-contencioso como a de o instaurar constituem actos susceptíveis de recurso.
39 A recorrente considera fundamental salientar que só a Comissão e o Estado-Membro interessado participam no processo pré-contencioso previsto pelo artigo 169. do Tratado, quando o artigo 93. , n.  2, primeiro parágrafo, "exige que os interessados sejam notificados para apresentarem as suas observações, dando assim aos outros Estados-Membros e aos meios interessados a garantia de poderem ser ouvidos e permitindo à Comissão ficar completamente esclarecida sobre todos os dados do processo antes de tomar" a decisão apropriada (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/França, 290/83, Recueil, p. 439, n.os 16 e 17).
40 A recorrente alega que a interpretação que a Comissão faz da sua função e dos seus poderes é de natureza a privar, no presente caso concreto, as empresas concorrentes de qualquer meio de salvaguardar os seus interesses legítimos, estando toda a iniciativa reservada ° em caso de inércia da Comissão ° aos Estados-Membros, que fazem bastante raramente uso do seu direito de pedir a anulação de uma decisão que aprova um auxílio concedido por um outro Estado-Membro. Na verdade, quanto aos efeitos económicos, a decisão pela qual a Comissão se recusa a pôr em execução uma decisão anterior de proibição de uma medida de auxílio pode ser equiparada a uma decisão que autoriza o auxílio em questão, provocando estas duas decisões o mesmo entrave às trocas comerciais entre Estados-Membros e a mesma distorção no jogo da concorrência.
41 Quanto à questão de saber se lhe diz directa e individualmente respeito, a recorrente alega que não se pode duvidar dos efeitos imediatos (e definitivos) produzidos pela decisão em causa na situação jurídica e na situação das empresas que ela representa no presente processo. O interesse de que a AITEC se prevalece é inerente ao resultado final esperado neste processo, a saber, a eliminação, em benefício dos produtores italianos de cimento, de uma distorção de concorrência de longa duração no mercado italiano do cimento.
42 A AITEC entende que a sua qualidade para interpor o presente recurso decorre, além disso, do facto de ter intervindo no interesse do sector como associação que reagrupa a quase totalidade dos produtores italianos de cimento, nos diferentes processos introduzidos perante a Comissão, e singularmente, no que conduziu à adopção da decisão de 1990, na qual participou como parte interessada (v. o acórdão de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125).
43 Referindo-se às conclusões do advogado-geral no processo CIRFS, já referido (Colect., p. I-1148), a AITEC sustenta que a introdução de um recurso no Tribunal de Justiça, por terceiras empresas, contra uma aplicação das regras de concorrência que julgam insuficiente ou não bastante rigorosa, é um meio de proteger o seu interesse legítimo em evitar que outras empresas obtenham vantagens de concorrência injustificadas, em seu detrimento. A AITEC, como associação, representa actualmente 29 das 38 empresas do sector do cimento em Itália e 92% da produção nacional. As empresas suas filiadas são fortemente lesadas tanto pela falta de execução da decisão de 1990 pelo Governo helénico, como pela recusa da Comissão de intentar contra este último uma acção no Tribunal de Justiça. Resulta daí uma diminuição constante das quotas de mercado dos produtores italianos em benefício da Halkis e de outros produtores helénicos, mas também reconversões e encerramentos de estabelecimentos operados pelos empresários estabelecidos nas zonas costeiras, sendo estes também afectados pela chegada de cimento transportado por mar a partir da República Helénica. A AITEC sublinha que o prejuízo virtual suportado por si, na hipótese de não poder agir em justiça, é aquele ao qual fazia alusão o advogado-geral no processo Van der Kooy e o./Comissão, (já referido, Colect., p. 240), quando escrevia que "(pode haver casos em que) a justiça exija que se permita a interposição de um recurso por uma associação". Não tendo nenhuma das empresas representadas pela AITEC interposto um recurso separado, pois entendiam mais oportuno defender-se conjuntamente por intermédio da sua associação, a recorrente encontrar-se-ia privada da possibilidade de defender os interesses dos seus membros se não pudesse introduzir um recurso em seu próprio nome.
44 A AITEC acrescenta que uma diminuição das quotas de mercado e do volume de negócios dos seus membros se salda também, de forma indirecta, por uma perda dos seus rendimentos, pois as quotizações dos membros são precisamente calculadas em função da quantidade de cimento produzida durante o exercício.
45 A Comissão invoca, no quadro do pedido de declaração de omissão, os mesmos fundamentos e argumentos que os já apresentados no quadro do recurso de anulação.
46 A título de medida de organização do processo, o Tribunal convidou as partes a responderem, na audiência, a várias perguntas, das quais uma se referia ao carácter eventualmente provisório das cartas da Comissão de 9 de Junho e de 26 de Julho de 1994.
47 A recorrente alega que essas cartas constituem um acto impugnável na acepção do artigo 173. do Tratado, dado que a recusa de recorrer ao Tribunal de Justiça produziu efeitos jurídicos ao deixar intactos os efeitos dos auxílios gregos ilegais. A Comissão, agindo dessa forma, entendeu "que é essa uma solução suficiente e isso permite como tal eliminar a ilegalidade desses auxílios. É a razão pela qual a Comissão se recusa a recorrer ao Tribunal de Justiça e é uma recusa definitiva". A recorrente entende que se trata de uma decisão definitiva e não simplesmente de uma comunicação com um carácter provisório.
48 A Comissão explicou que, diferentemente do que se tinha passado no processo Rendo e o./Comissão (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Novembro de 1992, T-16/91, Colect., p. II-2417), as cartas em questão são uma simples comunicação da sua intenção de esperar a decisão do tribunal de arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Não teve que escolher, no caso em apreço, entre um processo e outro, e não existe também "direito de processo cujo titular é qualquer pessoa que mereça ser defendida". As cartas são uma simples comunicação de cortesia a uma associação, formulada em termos provisórios.
Apreciação do Tribunal
49 Quanto à admissibilidade do pedido de anulação, há que declarar de imediato que a recorrente pretende impugnar, nos termos do artigo 173. do Tratado, uma "decisão" da Comissão de 9 de Junho de 1994, na medida em que esta exprime a recusa da Comissão de recorrer ao Tribunal de Justiça, com base no artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, da inexecução, pelo Governo helénico, da decisão de 1990, bem como, a título subsidiário, a confirmação dessa recusa, expressa na "decisão" de 26 de Julho de 1994. Segue-se que a recorrente não tem em vista, no presente recurso, os novos auxílios pretensamente concedidos à Halkis, cuja legalidade contestou igualmente na sua denúncia de 3 de Maio de 1994. Há que declarar, além disso, que a carta de 26 de Julho de 1994 é apenas, de qualquer forma, uma confirmação da carta de 9 de Junho de 1994 e não constitui portanto um acto impugnável.
50 Nestas circunstâncias, o Tribunal lembra que não basta que uma carta tenha sido enviada por uma instituição comunitária ao seu destinatário, em resposta a um pedido formulado por este último, para que possa ser qualificada de decisão na acepção do artigo 173. do Tratado, abrindo assim a via do recurso de anulação (v. o despacho do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 1993, Miethke/Parlamento, C-25/92, Colect., p. I-473).
51 Convém acrescentar que, quando se trata de actos ou de decisões cuja elaboração se efectua em várias fases, nomeadamente no termo de um processo interno, só constituem, em princípio, actos susceptíveis de serem objecto de um recurso de anulação as medidas que fixam definitivamente a posição da instituição no termo desse processo, com exclusão das medidas intermédias cujo objectivo é preparar a decisão final (v., por exemplo, os acórdãos do Tribunal de Justiça de 23 de Novembro de 1995, Nutral/Comissão, C-476/93 P, Colect., I-4125, n.os 29 e segs., e do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Maio de 1994, BEUC e NCC/Comissão, T-37/92, Colect., p. II-285, n. 27).
52 Por conseguinte, há que examinar se a carta de 9 de Junho de 1994 comunicou à recorrente uma posição definitiva da Comissão. Neste contexto, o Tribunal salienta que o processo relativo à execução da decisão de 1990 não tinha terminado na altura. A Comissão julgou "inútil" remeter para o Tribunal de Justiça a questão da eventual inexecução dessa decisão, enquanto o tribunal de arbitragem não tivesse decidido o litígio entre as duas sociedades, e lembrou que ela própria seguia essa execução. Forçoso é, portanto, declarar que a Comissão não tinha ainda adoptado, em 1994, uma posição definitiva face à queixa da recorrente, mas que tinha intenção de o fazer numa data posterior. Essa indicação na carta demonstra, com efeito, que se tratava somente, para a Comissão, de comunicar uma informação relativa ao exame em curso.
53 A recorrente invoca o acórdão SFEI e o./Comissão, já referido, relativo ao domínio da concorrência, no qual o Tribunal de Justiça declarou que "uma instituição que é dotada do poder de declarar uma infracção e de a punir e a quem podem ser submetidas queixas pelos particulares, como é o caso da Comissão em matéria de direito da concorrência, adopta necessariamente um acto que produz efeitos jurídicos, quando põe termo a um inquérito que instaurou na sequência dessa queixa". O Tribunal de Justiça definiu assim como sendo o último estádio do processo o acto que não será seguido de qualquer outro susceptível de dar lugar a um recurso de anulação. No caso em apreço, a Comissão declarou que continuaria a fiscalizar a execução da sua decisão, e que se reservava o direito de agir no futuro. Diferentemente do processo SFEI e o./Comissão, a Comissão não arquivou a queixa da recorrente, no caso em apreço, o que constitui obstáculo à admissibilidade do recurso de anulação.
54 O Tribunal observa que o acórdão Rendo e o./Comissão, já referido, invocado pela recorrente para sustentar a sua tese segundo a qual a Comissão adoptou uma decisão a seu respeito, não é também pertinente no caso em apreço. A posição adoptada pela Comissão ° isto é, aguardar a decisão do tribunal de arbitragem e ao mesmo tempo seguir a execução da sua decisão de 1990 ° não tem por efeito interromper por um período considerável um processo encetado. Tal como resulta da carta de 9 de Junho de 1994, a Comissão não cessou de seguir o desenrolar dos acontecimentos na Grécia, nem de velar por que a sua decisão seja executada. Forçoso é, portanto, declarar que, pelo seu comportamento, a Comissão não violou eventuais direitos processuais da recorrente ou dos seus membros, direitos que, de qualquer forma, faltam no quadro da fiscalização da execução de uma decisão a título do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo (v., infra, n.  71).
55 De qualquer forma, há que declarar que o único seguimento favorável que a Comissão poderia ter dado ao pedido da recorrente teria sido instaurar, contra a República Helénica, um processo de declaração de incumprimento. Ora, segundo uma jurisprudência constante, os particulares não têm legitimidade para impugnar uma recusa da Comissão de instaurar um processo de declaração de incumprimento contra um Estado-Membro (v., em último lugar, os despachos do Tribunal de Justiça de 12 de Junho de 1992, Asia Motor França/Comissão, C-29/92, Colect., p. I-3935, n.os 20 e 21, e do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Novembro de 1995, Aéroports de Paris/Comissão, T-128/95, não publicado na Colectânea, n.os 32 e segs.).
56 Resulta do que precede que, não podendo a carta de 9 de Junho ser qualificada como decisão, a recorrente não pode impugná-la pela via de um recurso de anulação. Por conseguinte, este recurso deve ser rejeitado como inadmissível.
57 Quanto ao pedido de declaração de omissão, o Tribunal declara que, segundo as conclusões da recorrente, ele comporta duas vertentes, na medida em que tem em vista, por um lado, a pretensa omissão da Comissão de se pronunciar de maneira definitiva sobre o "recurso" da AITEC e, por outro, a sua abstenção de recorrer ao Tribunal de Justiça (v. n. 22, supra). Segue-se que a recorrente pede à Comissão, na primeira parte das suas conclusões, para adoptar uma decisão a ela destinada que se refere ao seguimento que a Comissão entende dar à denúncia da recorrente, enquanto a segunda parte das conclusões tem em vista uma decisão da Comissão de recorrer ao Tribunal de Justiça. No caso em apreço, parece apropriado examinar, em primeiro lugar, a eventual omissão de recorrer ao Tribunal de Justiça.
58 Neste contexto, o Tribunal recorda que, segundo o artigo 175. , terceiro parágrafo, do Tratado, qualquer pessoa singular ou colectiva pode recorrer ao tribunal comunitário, nas condições indicadas no mesmo artigo, para acusar uma das instituições "de não lhe ter dirigido um acto que não seja recomendação ou parecer". Decorre dos próprios termos desta disposição que, para ter legitimidade para intentar uma acção por omissão, uma pessoa singular ou colectiva deve demonstrar que é o destinatário potencial de um acto que a Comissão seria obrigada a adoptar a seu respeito (v., por exemplo, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1992, Asia Motor France e o./Comissão, T-28/90, Colect., p. II-2285, n. 29).
59 Por conseguinte, convém examinar, em primeiro lugar, qual é a natureza do acto solicitado pela recorrente. A finalidade da segunda vertente do pedido é obrigar a Comissão a aplicar o artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, ou seja, a recorrer ao Tribunal de Justiça. Ora, a decisão de recorrer ao Tribunal de Justiça é um acto preparatório e interno adoptado no seio do colégio dos membros da Comissão, normalmente sob proposta do membro responsável do processo. Tal acto da Comissão não tem destinatário. É seguido pela introdução duma acção contra o Estado-Membro em causa no Tribunal de Justiça. Enquanto tal, a introdução da acção também não tem destinatário mas cria somente um estado de litispendência.
60 Resulta do que precede que, nem a AITEC como associação, nem os seus membros a título individual, são os destinatários de uma eventual decisão da Comissão de recorrer ao Tribunal de Justiça. Nestas circunstâncias, nem a recorrente, nem os seus membros se contam entre as pessoas singulares ou colectivas que se encontram na situação jurídica de destinatário potencial de um acto que a Comissão seria obrigada a adoptar a seu respeito (v., por exemplo, o despacho do Tribunal de Primeira Instância de 23 de Janeiro de 1991, Prodifarma/Comissão, T-3/90, Colect., p. II-1, n.os 37 e 38).
61 Em segundo lugar e para ser exaustivo, há que examinar a tese segundo a qual a decisão de recorrer ao Tribunal de Justiça diria directamente respeito à recorrente ou aos seus membros, que poderiam por isso intentar uma acção por omissão apesar da redacção do artigo 175. do Tratado.
62 A supor que a existência de tal paralelismo entre o recurso de anulação nos termos do artigo 173. e a acção por omissão nos termos do artigo 175. do Tratado possa ser reconhecida, a supor ainda que a protecção jurisdicional dos particulares exige uma interpretação extensiva do artigo 175. , terceiro parágrafo, do Tratado, no sentido de que uma pessoa singular ou colectiva pode acusar uma instituição de ter omitido adoptar um acto de que não seria destinatária, mas que lhe diria directamente respeito se fosse adoptado (v. acórdão Star Fruit Company/Comissão, já referido, bem como as conclusões do advogado-geral nesse processo, Colect., p. 294, n.  13), haveria então que examinar se a AITEC ou os seus membros se encontram realmente em tal posição.
63 Tal como o Tribunal já salientou, o acto requerido é apenas uma medida preparatória interna, que não tem qualquer efeito externo e não diz respeito a qualquer particular (v. n.  59, supra). O estabelecimento de um litígio judicial entre a Comissão e a Grécia não afectaria a situação jurídica da recorrente ou dos seus membros, tendo em conta que a decisão de 1990 é definitiva. Durante a audiência, a própria recorrente reconheceu que não teria legitimidade para participar num tal processo como parte interveniente. Só um acórdão do Tribunal de Justiça poderia eventualmente influenciar a sua situação jurídica ou a dos seus membros. Além disso, a recorrente reconheceu igualmente que deveria ser demonstrado durante o processo no Tribunal de Justiça "... se houve ou não incumprimento, e em que situação". É possível portanto ° como a própria recorrente admite ° que o Tribunal de Justiça não declare incumprimento do Estado-Membro em causa. A prolação de tal acórdão não diria também directamente respeito à recorrente. Em nenhum caso, o acto solicitado diria directamente respeito à recorrente (v., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Outubro de 1994, Ladbroke/Comissão, T-32/93, Colect., p. II-1015, n.  41).
64 Segue-se que, mesmo admitindo um paralelismo entre o recurso de anulação e a acção por omissão, a recorrente não seria directamente afectada no presente caso.
65 Em terceiro lugar, o Tribunal lembra que a acção por omissão possibilitada pelo artigo 175. do Tratado está subordinada à existência de uma obrigação de agir a cargo da instituição em causa, de tal forma que a abstenção alegada seja contrária ao Tratado. Há que examinar, portanto, quais são as obrigações da Comissão, a título do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado. Ora, resulta da economia deste artigo que ele confere à Comissão (e aos Estados-Membros) a missão de velar pelo respeito, pelos Estados-Membros, das decisões adoptadas pela Comissão no quadro do artigo 93. , n.  2, primeiro parágrafo, do Tratado, e que a investe do poder de recorrer directamente ao Tribunal de Justiça sem processo pré-contencioso contraditório (v. o acórdão Boussac, já referido, n.  23).
66 Resulta da disposição do artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, e mais geralmente do conjunto das disposições deste artigo, que o poder de fiscalização de que dispõe a Comissão em relação aos Estados-Membros que não dêem cumprimento à sua decisão no prazo estabelecido implica um amplo poder de apreciação pela Comissão. Esta não é, portanto, obrigada a instaurar um processo nos termos desta disposição. Pelo contrário, dispõe de um poder discricionário de apreciação que exclui o direito de quem quer que seja exigir dela que tome posição num sentido determinado (v., por exemplo, o acórdão Star Fruit Company/Comissão, já referido, n.  11, e o despacho Aéroports de Paris/Comissão, já referido, n.  43).
67 Convém além disso recordar que, como o Tribunal de Justiça decidiu, a via de recurso prevista pelo artigo 93. , n.  2, segundo parágrafo, do Tratado, é apenas uma variante da acção por incumprimento nos termos do artigo 169. do Tratado, adaptada de maneira específica aos problemas particulares que os auxílios estatais apresentam para a concorrência no mercado comum (v. o acórdão Boussac, já referido, n.  23). Ora, segundo uma jurisprudência constante, a Comissão dispõe de um poder de apreciação quanto à oportunidade de recorrer ao Tribunal de Justiça através de uma acção por incumprimento. Esse poder de apreciação não está de forma nenhuma subordinado aos pedidos dos particulares para agir num sentido determinado, seja no quadro do artigo 169. , seja no do artigo 93. , n. 2, segundo parágrafo, do Tratado (v., por exemplo, o despacho do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 1994, Century Oils Hellas/Comissão, T-13/94, Colect., p. II-431, n.  14, e o acórdão de 9 de Janeiro de 1996, Koelmen/Comissão, T-575/93, Colect., p. II-0000, n.  71).
68 Por conseguinte, o exercício do poder de apreciação da Comissão quanto ao recurso ao Tribunal de Justiça, não é acompanhado de qualquer obrigação susceptível de ser invocada pela recorrente para efeitos de fazer declarar uma omissão da recorrida. Resulta do que precede que a segunda vertente do pedido de declaração de omissão deve ser rejeitada por inadmissível.
69 Quanto à outra vertente do pedido de declaração de omissão, a saber, a pretensa omissão da Comissão de adoptar uma decisão quanto ao pedido da AITEC, há que recordar que a acção por omissão está subordinada à existência de uma obrigação de agir a cargo da instituição em causa. Por conseguinte, o Tribunal deve examinar se a recorrente demonstrou que a Comissão era obrigada a tomar tal decisão a seu respeito.
70 A este propósito, convém, em primeiro lugar, recordar que os regulamentos de execução previstos pelo artigo 94. do Tratado CE não foram adoptados. Por conseguinte, forçoso é reconhecer que nenhuma disposição do direito comunitário prevê a adopção de uma decisão do tipo da visada pela presente acção por omissão.
71 Há todavia que verificar se o acórdão do Tribunal de Primeira Instância Asia Motor France e o./Comissão, já referido, nomeadamente o n.  29, que se situa no quadro dos artigos 85. e 86. do Tratado e do Regulamento n.  17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, (Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado, JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), é transponível para o caso em apreço. Neste contexto, convém salientar uma diferença essencial entre o presente caso e o processo Asia Motor France e o./Comissão, que tinha por objecto a declaração, pela Comissão, da infracção cometida por um particular. Nesta situação, o Tribunal reconheceu o direito de um particular, denunciante, receber uma decisão da Comissão quanto à sua denúncia. No caso vertente, a omissão em litígio situa-se no âmbito de aplicação do artigo 93. , n. 2, segundo parágrafo, do Tratado. Enquanto o primeiro parágrafo desta disposição prevê uma participação dos interessados no processo, o segundo parágrafo já não a menciona. Com efeito, após a adopção de uma decisão que declara a ilegalidade de um auxílio, a Comissão deve dispor de um amplo poder de apreciação quanto às modalidades de execução dessa decisão que podem suscitar questões complexas ligadas à restituição do auxílio ilegal (v. igualmente o acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1995, Comissão/Itália, C-349/93, Colect., p. I-343, n.  13). Por conseguinte, o acórdão Asia Motor France e o./Comissão, já referido, não é transponível para o caso em apreço.
72 Resulta do que precede que a recorrente não demonstrou que a Comissão tenha omitido adoptar uma decisão em violação de uma obrigação que lhe incumbisse.
73 Esta solução não exclui que, em certos casos, a Comissão possa ser obrigada, no interesse de uma boa administração e da transparência, a informar o denunciante do seguimento da sua decisão. Forçoso é todavia declarar que, no caso em apreço, a Comissão procedeu a uma troca de informações suficiente com a recorrente.
74 Nestas circunstâncias, a primeira vertente do pedido de declaração de omissão é igualmente inadmissível. Por conseguinte, há que rejeitar o pedido de declaração de omissão por inadmissível.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
75 Por força do disposto no n.  2, do artigo 87. , do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená-la nas suas próprias despesas, bem como nas efectuadas pela Comissão.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção Alargada),
decide:
1) O recurso é julgado inadmissível.
2) A recorrente é condenada nas suas próprias despesas, bem como nas despesas efectuadas pela Comissão.