CELEX: 61990CJ0362
Manquement d'État
Marchés publics de fournitures
Recevabilité

Motifs de l'arrêt
1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 11 décembre 1990, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l' article 169 du traité CEE, un recours visant à faire constater que, en raison du fait que l' Unità Sanitaria locale XI - Gênes 2 (ci-après "USL") avait imposé que 50 % du montant minimal de fournitures effectué au cours des trois dernières années et exigé pour être admis à participer à un marché public de fournitures devaient être constitués par des fournitures à des administrations publiques, la République italienne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1).
2 L' USL a fait publier à la Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, parte II, n  238, du 10 octobre 1988, un avis de marché pour la fourniture de plusieurs produits, dont notamment de la viande de boeuf fraîche pour un montant de 5 800 000 000 LIT. Cet avis subordonnait l' admission au marché à la condition que les soumissionnaires potentiels aient procédé, pendant les trois dernières années (1985, 1986, 1987), à la fourniture de produits identiques pour un montant égal à au moins six fois la valeur de chaque fourniture pour laquelle ils entendaient soumissionner, 50 % de ce montant devant être constitués par des fournitures à des administrations publiques.
3 La Commission a estimé que cette condition, dans la mesure où elle visait la fourniture des produits concernés à concurrence de 50 % à des administrations publiques, était contraire à l' article 23 de la directive 77/62, qui devrait être considéré comme énumérant de façon exhaustive les moyens de preuve que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger quant à la justification des capacités techniques des fournisseurs, et que, en vertu de l' article 14, sous d), de la même directive, cette condition ne devait donc pas figurer dans l' avis de marché de l' USL.
4 Conformément à l' article 169 du traité, la Commission a, par lettre du 10 février 1989, mis le gouvernement italien en demeure de présenter ses observations sur le manquement reproché dans un délai de quinze jours. Estimant que les explications que le gouvernement italien lui avait fait parvenir par une lettre du 30 juin 1989 n' étaient pas satisfaisantes, la Commission a invité la République italienne, par l' avis motivé du 27 mars 1990, à prendre les mesures requises pour se conformer à cet avis dans un délai de quinze jours à compter de sa notification.
5 Pour un plus ample exposé des faits du litige, du déroulement de la procédure ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoyé au rapport d' audience. Ces éléments du dossier ne sont repris ci-après que dans la mesure nécessaire au raisonnement de la Cour.
6 Dans son mémoire en défense, le gouvernement italien a fait valoir que le recours de la Commission était dépourvu d' objet, étant donné que le contrat de fournitures qui avait fait suite à l' appel d' offres pour l' année 1989 avait épuisé tous ses effets le 31 décembre 1989 et que les avis d' adjudication pour les années 1990 et 1991, publiés au JO S213 et 216, ne contenaient pas la condition litigieuse. En conséquence, il a demandé à la Commission de se désister de son recours et, pour le cas où la Commission poursuivrait son action, invité la Cour à rejeter le recours. Dans son mémoire en duplique, il a ajouté que le manquement reproché avait cessé avant même l' expiration du délai de quinze jours que la Commission lui avait imparti dans son avis motivé du 27 mars 1990 et, devant le refus de la Commission de se désister, a conclu à l' irrecevabilité du recours.
7 Dans son mémoire en réplique, la Commission a contesté que son recours était dépourvu d' objet, dans la mesure où, compte tenu des contestations formulées par le gouvernement italien quant au fond de l' affaire, il n' était nullement établi que la condition litigieuse ne serait pas, à l' avenir, insérée dans un autre avis d' adjudication. A l' audience, la Commission a encore indiqué qu' elle avait émis, le 17 août 1989, un premier avis motivé et qu' elle n' avait émis l' avis motivé du 27 mars 1990 que pour tenir compte de la réponse du gouvernement italien à sa mise en demeure, qui lui était parvenue le 6 juillet 1989.
8 A titre liminaire, il y a lieu de constater que la circonstance que le gouvernement italien n' a formellement conclu à l' irrecevabilité du recours qu' au stade du mémoire en duplique ne saurait empêcher la Cour d' examiner la recevabilité de ce recours. En effet, les arguments invoqués à cet égard par le gouvernement italien avaient déjà été présentés dans son mémoire en défense, dans lequel il avait formellement conclu au rejet du recours. Dès lors, la Commission a eu la possibilité de répondre à ces arguments dans son mémoire en réplique. Par ailleurs, et en tout état de cause, la Cour peut examiner d' office si les conditions prévues à l' article 169 du traité pour l' introduction d' un recours en manquement sont remplies.
9 A cet égard, il y a lieu de rappeler, en premier lieu, qu' il résulte des termes mêmes de l' article 169, deuxième alinéa, du traité que la Commission ne peut saisir la Cour d' un recours en manquement que si l' État membre en cause ne s' est pas conformé à l' avis motivé dans le délai que celle-ci lui a imparti à cette fin.
10 Il convient d' observer, en second lieu, qu' il est de jurisprudence constante que l' objet du recours introduit en vertu de l' article 169 est de faire constater que l' État concerné a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité et qu' il n' a pas mis fin à ce manquement dans le délai fixé à cet effet par l' avis motivé de la Commission (arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, point 40, C-347/88, Rec. p. I-4747). De même, la Cour a constamment déclaré que l' existence d' un manquement devait être appréciée en fonction de la situation de l' État membre, telle qu' elle se présentait au terme du délai fixé dans l' avis motivé (arrêt du 27 novembre 1990, Commission/Grèce, point 13, C-200/88, Rec. p. I-4299).
11 Or, en l' espèce, il n' est pas contesté que, d' une part, l' avis de marché litigieux avait épuisé tous ses effets le 31 décembre 1989, c' est-à-dire avant même l' émission de l' avis motivé du 27 mars 1990. D' autre part, les avis de marché pour les années 1990 et 1991, publiés respectivement le 4 novembre 1989, soit avant l' émission de l' avis motivé, et le 3 novembre 1990, soit avant l' introduction du présent recours, ne contenaient plus la condition litigieuse.
12 Il convient de constater, en outre, que la Commission n' a pas agi en temps utile pour éviter, par les procédures qui sont à sa disposition, que le manquement reproché produise des effets et n' a même pas invoqué l' existence de circonstances qui l' auraient empêchée de mener à terme la procédure précontentieuse, prévue à l' article 169 du traité, avant qu' il n' ait cessé d' exister. Le fait, allégué à l' audience, qu' elle avait déjà émis un premier avis motivé le 17 août 1989 est à cet égard sans pertinence, compte tenu de ce qu' il n' en a pas été fait état au cours de la procédure et que la requête n' est pas fondée sur celui-ci. Par ailleurs, cette circonstance ne saurait constituer un élément de droit ou de fait qui s' est révélé pendant la procédure, au sens de l' article 42, paragraphe 2, du règlement de procédure, de sorte que tout moyen fondé sur celle-ci doit être considéré comme tardif et, dès lors, rejeté comme irrecevable.
13 Il résulte des considérations qui précèdent que, à la date d' expiration du délai fixé dans l' avis motivé de la Commission du 27 mars 1990, le manquement reproché n' existait plus. Dès lors, le recours de la Commission doit être rejeté comme irrecevable.
Décisions sur les dépenses
Sur les dépens
14 Aux termes de l' article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. La Commission ayant succombé en son action, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Dispositif
Par ces motifs,
LA COUR
déclare et arrête:
1) Le recours est rejeté comme irrecevable.
2) La Commission est condamnée aux dépens.