CELEX: 62005CJ0321
Directiva 90/434/CEE
Regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções
Decisão nacional que sujeita a imposto uma permuta de participações sociais
Permuta de participações sociais
Distribuição de dividendos pouco tempo depois
Abuso de direito

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação dos artigos 2.°, alínea d), 8.° e 11.° da Directiva 90/434/CEE
do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas
de acções entre sociedades de Estados‑Membros diferentes (JO L 225, p. 1).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe H. M. Kofoed ao Skatteministeriet (Ministério das Questões Fiscais),
relativamente à tributação, em sede de imposto sobre o rendimento, de uma permuta de participações sociais.

Quadro jurídico

Regulamentação comunitária
A Directiva 90/434 tem por objectivo, de acordo com o seu primeiro considerando, garantir que as operações de reestruturação
de sociedades de diferentes Estados‑Membros, como as fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções, não sejam entravadas
por restrições, desvantagens ou distorções especiais resultantes das disposições fiscais dos Estados‑Membros.
Para esse efeito, a referida directiva institui um regime segundo o qual as referidas operações não podem, por si só, dar
origem a tributação. As mais‑valias eventualmente resultantes dessas operações podem, em princípio, ser tributadas, mas só
no momento em que são efectivamente realizadas.
O artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434 define a «[p]ermuta de acções» como «a operação pela qual uma sociedade adquire
uma participação no capital social de outra sociedade, que tem por efeito conferir‑lhe a maioria dos direitos de voto desta
sociedade, mediante a atribuição aos sócios da outra sociedade, em troca dos seus títulos, de títulos representativos do capital
social da primeira sociedade, e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10% do valor nominal ou, na ausência
de valor nominal, do valor contabilístico dos títulos entregues em troca».
Nos termos do artigo 2.°, alíneas g) e h), da Directiva 90/434, deve entender‑se por «sociedade adquirida» «a sociedade na
qual outra sociedade adquire uma participação mediante permuta de títulos» e por «sociedade adquirente» «a sociedade que adquire
uma participação mediante permuta de títulos».
O artigo 8.°, n.
os
1 e 4, da referida directiva tem a seguinte redacção:
«1.      Em caso de fusão, cisão ou permuta de acções, a atribuição de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária
ou adquirente a um sócio da sociedade contribuidora ou adquirida, em troca de títulos representativos do capital social desta
última, não deve, por si mesma, implicar qualquer tributação sobre o rendimento, os lucros ou as mais‑valias do referido sócio.
[…]
4.      O disposto nos n.
os
1, 2 e 3 não obsta a que o montante em dinheiro eventualmente atribuído ao sócio aquando de uma fusão, de uma cisão ou de
uma permuta de acções seja considerado para efeitos da tributação do mesmo.»
O artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 dispõe que qualquer Estado‑Membro poderá recusar aplicar, no todo ou
em parte, o disposto nos títulos II, III e IV dessa directiva ou retirar o benefício de tais disposições sempre que a operação
de fusão, de cisão, de entrada de activos ou de permuta de acções tenha como principal objectivo ou como um dos principais
objectivos a fraude ou a evasão fiscais.

Legislação nacional
No direito dinamarquês, o tratamento fiscal das permutas de acções está consagrado, por um lado, na Lei relativa à tributação
das mais‑valias resultantes da cessão de valores mobiliários (aktieavancebeskatningsloven), de 15 de Setembro de 1993 (
Lovtidende
1993, p. 4171, a seguir «aktieavancebeskatningsloven»), e, por outro, na Lei relativa à tributação das fusões (fusionsskatteloven),
de 27 de Agosto de 1992 (
Lovtidende
1992, p. 3374, a seguir «fusionsskatteloven»).
O § 13 da aktieavancebeskatningsloven prevê:
«1.      Em caso de permuta de acções, é admitida a tributação dos accionistas da sociedade adquirida segundo as normas dos §§ 9 e
11 da fusionsskatteloven, quando tanto a sociedade adquirente como a adquirida estão abrangidas pelo conceito de ‘sociedade
de um Estado‑Membro’, na acepção do artigo 3.° da Directiva 90/434/CEE. Neste contexto, considera‑se data da fusão a data
da permuta de acções. É condição para tal que a permuta de acções seja concluída num período não superior a seis meses a contar
do dia da primeira permuta.
2.      Por ‘permuta de acções’, nos termos do n.° 1, entende‑se a operação pela qual uma sociedade adquire uma participação no capital
social de outra sociedade, que tem por efeito conferir‑lhe a maioria dos direitos de voto desta sociedade, mediante a atribuição
aos sócios da outra sociedade, e em troca dos seus títulos, de títulos representativos do capital social da primeira sociedade
e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10% do valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor
contabilístico dos títulos entregues em troca.
[…]»
O § 9 da fusionsskatteloven, para o qual remete o § 13, n.° 1, da aktieavancebeskatningsloven, tem a seguinte redacção:
«1.      As acções da sociedade contribuidora [sociedade adquirida] consideram‑se alienadas pelo sócio a um terceiro se a contrapartida
da alienação não for constituída por acções da sociedade beneficiária [adquirente]. […]
[…]»
O § 11 da fusionsskatteloven dispõe:
«1.      No processo de apuramento do rendimento tributável, global ou parcelar, as acções da sociedade beneficiária [adquirente] que
os sócios recebem como remuneração pelas acções da sociedade contribuidora [adquirida] são tratadas como se tivessem sido
adquiridas no mesmo período e ao mesmo preço que as acções cedidas na permuta. […]
[…]»
É pacífico que, à data dos factos no processo principal, o direito dinamarquês não incluía nenhuma disposição específica que
transpusesse o artigo 11.° da Directiva 90/434.

Litígio no processo principal e questão prejudicial
H. M. Kofoed e N. Toft detinham, em partes iguais, a totalidade do capital social da sociedade Cosmopolit Holding ApS (a seguir
«Cosmopolit»), sociedade de responsabilidade limitada de direito dinamarquês com um capital social de 240 000 DKK.
Em 26 de Outubro de 1993, cada um adquiriu uma das duas acções, no montante de 1 IEP, que compunham o capital social da Dooralong
Ltd (a seguir «Dooralong»), sociedade de responsabilidade limitada de direito irlandês.
A Dooralong procedeu em seguida ao aumento do seu capital social, mediante a emissão de 21 000 novas acções, no montante de
1 IEP.
Em 29 de Outubro de 1993, H. M. Kofoed e N. Toft permutaram a totalidade das participações sociais que detinham na Cosmopolit
pela totalidade das novas acções da Dooralong. Na sequência dessa permuta, cada um deles passou, pois, a possuir 10 501 acções
da Dooralong. Por sua vez, esta última passou a dispor da totalidade do capital social da Cosmopolit.
Em 1 de Novembro de 1993, a Dooralong recebeu um dividendo de 2 742 616 IEP (cerca de 26 000 000 DKK), pago pela sua filial
recém‑adquirida, a Cosmopolit, cujos capitais próprios foram, deste modo, reduzidos a 1 709 806 DKK.
Em 3 de Novembro de 1993, a assembleia‑geral da Dooralong decidiu distribuir um dividendo no montante de 2 742 116 IEP aos
seus dois sócios, H. M. Kofoed e N. Toft.
Para efeitos do imposto sobre o rendimento para 1993, a que estava sujeito, H. M. Kofoed indicou, na sua declaração de rendimentos,
que a permuta das participações sociais na Cosmopolit por novas acções da Dooralong devia estar isenta de imposto. A Administração
Fiscal dinamarquesa recusou essa declaração, alegando que se devia considerar que a distribuição do dividendo fazia parte
da operação de permuta de participações sociais, de modo que tinha sido ultrapassado o limiar máximo de 10% do valor nominal
dos títulos entregues em troca, previsto na Directiva 90/434 para uma eventual quantia em dinheiro. No entender dessa administração,
a referida permuta de participações sociais não pode, por isso, beneficiar da isenção de imposto ao abrigo dessa directiva.
H. M. Kofoed contestou, no Landsskatteretten, a decisão da Administração Fiscal de que a permuta de participações sociais
em causa não devia estar isenta de imposto por força da Directiva 90/434. Uma vez que essa decisão foi confirmada, H. M. Kofoed
interpôs recurso no Østre Landsret.
Nestes termos, o Østre Landsret decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434/CEE [...] deve ser interpretado no sentido de que não se verifica uma ‘permuta
de acções’, na acepção desta directiva, se os participantes nessa permuta, a par do acordo de permuta e sem contraírem uma
obrigação jurídica, derem a entender a sua intenção comum de, na primeira assembleia‑geral da sociedade adquirente a seguir
à permuta, votarem uma distribuição de lucros superior a 10% do valor nominal dos títulos que foram entregues no âmbito dessa
permuta e se esses lucros forem efectivamente distribuídos?»

Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se, em circunstâncias como as do processo principal,
o artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/434 obsta à tributação de uma permuta de participações sociais como a que está em causa.
Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em primeiro lugar, se essa permuta de participações sociais constitui
uma «permuta de acções», na acepção do artigo 2.°, alínea d), da directiva, e, mais especificamente, se um dividendo como
o que foi pago deve ou não ser incluído no cálculo da quantia em dinheiro prevista neste último artigo.
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Administração Fiscal podia reagir a um eventual
abuso de direito, embora o legislador nacional não tenha tomado medidas específicas para transpor o artigo 11.° da Directiva
90/434.

Quanto à qualificação de «permuta de acções», na acepção da Directiva 90/434
A título preliminar, importa recordar que o artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/434 proíbe que seja cobrado, aos sócios da
sociedade adquirida, imposto sobre a atribuição de títulos quando de uma permuta de acções.
Segundo a definição constante do artigo 2.°, alínea d), desta mesma directiva, constitui uma «permuta de acções» «a operação
pela qual uma sociedade adquire uma participação no capital social de outra sociedade, que tem por efeito conferir‑lhe a maioria
dos direitos de voto desta sociedade, mediante a atribuição aos sócios da outra sociedade, em troca dos seus títulos, de títulos
representativos do capital social da primeira sociedade e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro não superior a 10% do
valor nominal ou, na ausência de valor nominal, do valor contabilístico dos títulos entregues em troca».
No processo principal, é pacífico que a permuta de participações sociais em questão foi efectuada, em princípio, no contexto
de uma operação de aquisição na acepção desta última disposição.
Porém, as partes discordam quanto à questão de saber se se deve ou não considerar que o dividendo pago pela Dooralong a H. M.
Kofoed e a N. Toft, pouco tempo depois dessa permuta de participações sociais, faz parte dessa operação de aquisição. Se a
resposta for afirmativa, o limiar de 10% previsto no artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434 para uma quantia em dinheiro
foi ultrapassado, implicando a tributação da referida permuta de participações sociais.
A este respeito, refira‑se que, como a advogada‑geral observou nos n.
os
44 a 47 e 52 e 53 das suas conclusões, o conceito de «quantia em dinheiro», na acepção do artigo 2.°, alínea d), da Directiva
90/434, refere‑se às prestações pecuniárias que têm a natureza de contrapartida efectiva da operação de aquisição, nomeadamente
as prestações estipuladas por acordo vinculativo como complemento da atribuição de títulos representativos do capital social
da sociedade adquirente, independentemente dos motivos eventualmente subjacentes à operação.
Com efeito, resulta da economia e do sistema da Directiva 90/434 que a quantia em dinheiro e a operação de aquisição fazem
parte da mesma transacção. De facto, a quantia em dinheiro faz parte integrante da contrapartida que a sociedade adquirente
paga aos sócios da sociedade adquirida para obter uma participação maioritária nesta última.
Da mesma forma, o Tribunal de Justiça já teve oportunidade de esclarecer que resulta do artigo 2.°, alínea d), bem como da
economia geral da Directiva 90/434, que o regime fiscal comum que institui, o qual inclui diferentes benefícios fiscais, se
aplica indistintamente a todas as operações de fusão, de cisão, de entradas de activos e de permuta de acções, independentemente
dos seus fundamentos, quer sejam financeiros, económicos ou puramente fiscais (v. acórdão de 17 de Julho de 1997, Leur‑Bloem,
C‑28/95, Colect., p. I‑4161, n.° 36).
Por isso, não pode ser qualificada de «quantia em dinheiro», na acepção do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434, uma
prestação pecuniária atribuída pela sociedade adquirente aos sócios da sociedade adquirida, unicamente com fundamento num
vínculo temporal ou outro com a operação de aquisição ou em eventuais propósitos fraudulentos. Pelo contrário, é necessário
verificar se, em cada caso concreto, face a todas as circunstâncias, a prestação em questão reveste a natureza de contrapartida
vinculativa da operação de aquisição.
Esta interpretação é corroborada pelo objectivo da Directiva 90/434, que consiste em eliminar obstáculos fiscais às reestruturações
transfronteiriças de empresas, por um lado, ao garantir que os eventuais aumentos do valor das participações sociais não sejam
tributados antes da sua realização efectiva e, por outro, ao evitar que as operações que impliquem mais‑valias muito significativas
realizadas numa permuta de participações sociais escapem ao imposto simplesmente porque se inserem no âmbito de uma reestruturação.
No processo principal, verifica‑se que não há, nos autos, nenhum indício que prove que o dividendo em causa fazia parte integrante
da contrapartida a pagar pela Dooralong pela aquisição da Cosmopolit, o que seria o requisito necessário para a poder qualificar
de «quantia em dinheiro», na acepção do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434. Pelo contrário, segundo o órgão jurisdicional
de reenvio, é pacífico que não foi celebrado, em momento nenhum, um acordo entre H. M. Kofoed, N. Toft e a Dooralong que obrigasse
esta última a distribuir esse dividendo.
Nestas circunstâncias, o dividendo em causa no processo principal não pode ser incluído no cálculo da «quantia em dinheiro»
prevista no artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434.
Por isso, a permuta de participações sociais em causa está abrangida pelo artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/434, o que implica
que, em princípio, é proibida a sua tributação.
Todavia, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio e o Governo dinamarquês sublinharam, diversas vezes, que a referida
permuta de participações sociais foi efectuada sem nenhum motivo comercial e exclusivamente para fazer economias fiscais,
importa também indagar da aplicação do referido artigo 8.°, n.° 1, no caso de um eventual abuso de direito.

Quanto à possibilidade de ter em conta um eventual abuso de direito
Ao abrigo do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434, os Estados‑Membros poderão, excepcionalmente e em casos específicos,
recusar aplicar, no todo ou em parte, o disposto nessa directiva ou retirar o benefício de tais disposições sempre que a operação
de permuta de acções tenha, nomeadamente, como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a fraude ou a evasão
fiscais. Esta mesma disposição precisa, além disso, que o facto de a operação não ser realizada por razões económicas válidas,
como a reestruturação ou a racionalização das actividades das sociedades que participam na operação, pode constituir presunção
de que essa operação tem semelhante objectivo (v., neste sentido, acórdão Leur‑Bloem, já referido, n.
os
38 e 39).
Assim, o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 reflecte o princípio geral do direito comunitário de que o abuso
de direito é proibido. Os particulares não podem tirar partido, abusiva ou fraudulentamente, das normas do direito comunitário.
A aplicação destas não pode estender‑se ao ponto de abranger práticas abusivas, isto é, operações realizadas não no âmbito
de transacções comerciais normais, mas apenas com o objectivo de usufruir abusivamente dos benefícios previstos no direito
comunitário (v., neste sentido, acórdãos de 9 de Março de 1999, Centros, C‑212/97, Colect., p. I‑1459, n.° 24; de 21 de Fevereiro
de 2006, Halifax e o., C‑255/02, Colect., p. I‑1609, n.
os
68 e 69; de 6 de Abril de 2006, Agip Petroli, C‑456/04, Colect., p. I‑3395, n.
os
19 e 20; e de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n.° 35).
Como a advogada‑geral observou no n.° 59 das suas conclusões, é certo que no processo principal há determinados indícios que,
eventualmente, poderiam justificar a aplicação do artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434.
Porém, a título preliminar importa averiguar a questão de saber se, na falta de uma disposição específica que transponha para
o direito dinamarquês o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434, esta disposição pode, não obstante, ser aplicada
no processo principal.
A este respeito, recorde‑se que, segundo os artigos 10.° CE e 249.° CE, os Estados‑Membros destinatários de uma directiva
têm a obrigação de adoptar, na sua ordem jurídica interna, todas as medidas necessárias com vista a assegurar a plena eficácia
da mesma, em conformidade com o objectivo por ela prosseguido (v., designadamente, acórdãos de 10 de Março de 2005, Comissão/Alemanha,
C‑531/03, não publicado na Colectânea, n.° 16, e de 16 de Junho de 2005, Comissão/Itália, C‑456/03, Colect., p. I‑5335, n.° 50).
Além disso, o princípio da segurança jurídica obsta a que as directivas possam, por si só, criar obrigações para os particulares.
As directivas não podem, portanto, ser invocadas, enquanto tais, pelo Estado‑Membro contra os particulares (v., designadamente,
acórdãos de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò/X, 14/86, Colect., p. 2545, n.
os
19 e 20; de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Colect., p. 3969, n.
os
9 e 13; de 26 de Setembro de 1996, Arcaro, C‑168/95, Colect., p. I‑4705, n.
os
36 e 37; e de 3 de Maio de 2005, Berlusconi e o., C‑387/02, C‑391/02 e C‑403/02, Colect., p. I‑3565, n.
os
73 e 74).
No entanto, há que sublinhar, em primeiro lugar, que, segundo os próprios termos do artigo 249.°, terceiro parágrafo, CE,
os Estados‑Membros têm a faculdade de escolher a forma e os meios para aplicarem as directivas, que permitam assegurar o melhor
possível o objectivo por aquelas prosseguido (v., neste sentido, acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 51).
Por conseguinte, desde que a situação jurídica decorrente das medidas nacionais de transposição seja suficientemente precisa
e clara para permitir aos particulares em causa conhecer a extensão dos seus direitos e obrigações, a transposição de uma
directiva para o direito interno não exige necessariamente que todos os Estados‑Membros tenham de tomar uma iniciativa legislativa.
Da mesma forma, como a advogada‑geral sublinhou no n.° 62 das suas conclusões, o contexto jurídico geral pode, em determinados
casos, ser suficiente para a transposição de uma directiva, em função do conteúdo desta, não sendo por isso necessária a reprodução
formal e expressa das disposições de uma directiva em normas nacionais específicas (v. acórdão Comissão/Itália, já referido,
n.° 51, e acórdão de 6 de Abril de 2006, Comissão/Áustria, C‑428/04, Colect., p. I‑3325, n.° 99).
Em segundo lugar, importa recordar que todas as autoridades de um Estado‑Membro, quando aplicam o direito nacional, são obrigadas
a interpretá‑lo, em toda a medida do possível, à luz do texto e da finalidade das directivas comunitárias, para atingir o
resultado por elas pretendido. Ora, ainda que seja verdade que essa exigência da interpretação conforme não pode chegar ao
ponto de uma directiva criar, por si só e independentemente de uma lei interna de transposição, obrigações para os particulares
ou mesmo determinar ou agravar a responsabilidade penal daqueles que actuam em infracção às suas disposições, admite‑se, não
obstante, que o Estado pode, em princípio, invocar uma interpretação conforme do direito nacional contra os particulares (v.,
neste sentido, acórdãos já referidos, Kolpinghuis Nijmegen, n.
os
12 a 14, e Arcaro, n.
os
41 e 42).
No processo principal, como a advogada‑geral observou no n.° 63 das suas conclusões, compete portanto ao órgão jurisdicional
de reenvio verificar se existe, no direito dinamarquês, uma disposição ou um princípio geral segundo o qual é proibido o abuso
de direito ou outras disposições sobre a fraude ou evasão fiscais que possam ser objecto de interpretação conforme com o artigo
11.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 90/434 e, desse modo, justificar a tributação da permuta de participações sociais em
causa (v., também, acórdão de 19 de Janeiro de 1982, Becker, 8/81, Recueil, p. 53, n.° 34).
Compete ao órgão jurisdicional de reenvio, se for caso disso, verificar se, no processo principal, estão reunidas as condições
para a aplicação dessas disposições internas.
Em face do exposto, há pois que responder à questão submetida que, em circunstâncias como as do processo principal, um dividendo
como o que foi pago não deve ser incluído no cálculo da «quantia em dinheiro» prevista no artigo 2.°, alínea d), da Directiva
90/434 e, por conseguinte, uma permuta de participações sociais como a que está em causa constitui uma «permuta de acções»,
na acepção do artigo 2.°, alínea d), dessa directiva.
Por isso, o artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/434 obsta, em princípio, à tributação dessa permuta de participações sociais,
a não ser que as regras do direito interno sobre o abuso de direito, a fraude ou a evasão fiscais possam ser objecto de interpretação
conforme com o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da referida directiva e, desse modo, justificar a sua tributação.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara:
1)
Em circunstâncias como as do processo principal, um dividendo como o que foi pago não deve ser incluído no cálculo da «quantia
em dinheiro» prevista no artigo 2.°, alínea d), da Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime
fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados‑Membros diferentes,
e, por conseguinte, uma permuta de participações sociais como a que está em causa constitui uma «permuta de acções», na acepção
do artigo 2.°, alínea d), dessa directiva.
Por isso, o artigo 8.°, n.° 1, da Directiva 90/434 obsta, em princípio, à tributação dessa permuta de participações sociais,
a não ser que as regras do direito interno sobre o abuso de direito, a fraude ou a evasão fiscais possam ser objecto de interpretação
conforme com o artigo 11.°, n.° 1, alínea a), da referida directiva e, desse modo, justificar a sua tributação.
Assinaturas
*
Língua do processo: dinamarquês.