CELEX: 62008CJ0271
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego
Dyrektywy 92/50/EWG i 2004/18/WE
Zamówienia publiczne na usługi
Pracownicze ubezpieczenie emerytalne pracowników komunalnej służby publicznej
Bezpośrednie udzielanie zamówień bez przeprowadzenia przetargu na poziomie Unii instytucjom ubezpieczenia społecznego określonym w układzie zbiorowym zawartym pomiędzy partnerami społecznymi

W swej skardze Komisja Wspólnot Europejskich zwraca się do Trybunału o stwierdzenie, że wobec okoliczności, iż organy i przedsiębiorstwa
komunalne liczące ponad 1218 pracowników udzielały bezpośrednio bez przeprowadzenia przetargu na poziomie Unii Europejskiej
zamówień na obsługę pracowniczych programów emerytalnych instytucjom i przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 6 Tarifvertrag
zur Entgeltungwandlung für Arbeitnehmer im Kommunalen öffentlichen Dienst (układu zbiorowego dotyczącego przekształcania części
wynagrodzenia pracowników komunalnej służby publicznej w oszczędności emerytalne, zwanego dalej „TV-EUmw/VKA”), Republika
Federalna Niemiec dopuściła się uchybienia zobowiązaniom ciążącym na niej do dnia 31 stycznia 2006 r. na mocy przepisów art. 8
w związku z tytułami III–VI dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), a od dnia 1 lutego 2006 r. na mocy przepisów art. 20 w związku z art. 23–55
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
W swojej odpowiedzi na skargę Komisja przeformułowała przedmiot skargi, wnosząc do Sądu o stwierdzenie zarzucanego uchybienia
zobowiązaniom ze względu na okoliczność, że organy i przedsiębiorstwa komunalne, które liczyły ponad 2044 pracowników w okresie
odpowiadającym latom 2004 i 2005, ponad 1827 pracowników w okresie odpowiadającym latom 2006 i 2007 oraz ponad 1783 pracowników
w bieżącym okresie, począwszy od 2008 r., udzielały bez przeprowadzenia przetargu na poziomie Unii takich zamówień instytucjom
i przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 6 TV-EUmw/VKA.
W toku rozprawy Komisja przeformułowała przedmiot skargi, wnosząc do Sądu o stwierdzenie wspomnianego uchybienia zobowiązaniom
ze względu na okoliczność, że organy i przedsiębiorstwa komunalne, które liczyły ponad 2697 pracowników w okresie odpowiadającym
latom 2004 i 2005 oraz ponad 2402 pracowników w okresie odpowiadającym latom 2006 i 2007, udzielały takich zamówień.

Ramy prawne

Prawo Unii
Dyrektywa 92/50
Motyw 8 dyrektywy 92/50 uściśla, że „świadczenie usług jest objęte [tą] dyrektywą jedynie w zakresie, w jakim opiera się ono
na zamówieniach; świadczenie usług na innych podstawach, takich jak ustawy, rozporządzenia lub umowy o pracę, nie jest objęte
niniejszą dyrektywą”.
Zgodnie z art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 „zamówienia publiczne na usługi” oznaczają dla jej celów „umowy o charakterze
odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą”, z wyłączeniem w szczególności „zamówień w zakresie
zatrudnienia”.
Zgodnie z art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50:
„»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte
przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
»Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:
–        ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego,
oraz
–        posiadający osobowość prawną,
oraz
–        finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,
lub jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji, lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji,
zarządu lub nadzoru stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego, lub przez inne podmioty prawa
publicznego.
[…]”.
Artykuł 7 ust. 1, 4 i 5 dyrektywy 92/50 stanowi:
„1.      a) Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do:
[…]
–        zamówień publicznych na usługi określone w załączniku IA […]
[…]
ii)      udzielonych przez instytucje zamawiające, wymienione w art. 1 lit. b) inne niż określone w załączniku I do dyrektywy [Rady]
93/36/EWG [z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1)]
i których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż równowartość w ecu 200 000 [specjalnych praw ciągnienia
(SDR)]”.
[…]
4.      Do celów obliczania szacunkowej wartości zamówienia przy niżej wymienionych rodzajach usług należy uwzględnić, tam gdzie to
stosowne:
–        w odniesieniu do usług ubezpieczeniowych – należną składkę,
[…]
5.      W przypadku zamówień, które nie określają całkowitej ceny, podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest:
–        w przypadku zamówień na czas określony, nie dłuższy niż 48 miesięcy – całkowita wartość zamówienia przez okres jego trwania,
–        w przypadku zamówień na czas nieokreślony lub przekraczający 48 miesięcy – miesięczna rata pomnożona przez 48”.
Niemieckie organy i przedsiębiorstwa komunalne nie są wymienione w załączniku I do dyrektywy 93/36.
Zgodnie z art. 8 dyrektywy 92/50 „[z]amówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie
z przepisami tytułów III–VI”.
Tytuły, o których mowa w art. 8 dyrektywy 92/50, dotyczą odpowiednio wyboru procedur udzielania zamówień oraz reguł przeprowadzania
konkursów na projekty (tytuł III), wspólnych reguł w dziedzinie technicznej (tytuł IV), wspólnych reguł dotyczących ogłoszeń
(tytuł V) oraz wspólnych reguł dotyczących uczestnictwa, kryteriów wyboru jakościowego i kryteriów udzielania zamówień (tytuł
VI).
Wśród „[u]sług w rozumieniu art. 8” wymienionych w załączniku I A do dyrektywy 92/50 widnieją w kategorii 6 „[u]sługi finansowe”,
które obejmują pod lit. a) „usługi ubezpieczeniowe”, a pod lit. b) „usługi bankowe i inwestycyjne”.
Dyrektywa 2004/18
Zgodnie z motywem 28 dyrektywy 2004/18:
„Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa.
W tym kontekście zakłady pracy chronionej oraz programy pracy chronionej skutecznie przyczyniają się do integracji lub reintegracji
osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Jednakże, zakłady takie mogą być niezdolne do uzyskania zamówień w normalnych warunkach
konkurencji. W konsekwencji należy umożliwić państwom członkowskim zastrzeżenie prawa takich zakładów do udziału w procedurach
udzielania zamówień lub zagwarantowania im realizacji zamówień w ramach programów pracy chronionej”.
Dyrektywa 2004/18 definiuje w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) „zamówienia publiczne” jako „umowy o charakterze odpłatnym zawierane
na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie
robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”, a „zamówienia publiczne na
usługi” jako „zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie
usług, o których mowa w załączniku II”.
Artykuł 1 ust. 5 dyrektywy 2004/18 definiuje „umowę ramową” jako „umowę zawartą pomiędzy jedną lub kilkoma instytucjami zamawiającymi
a jednym lub kilkoma wykonawcami, której celem jest określenie warunków dotyczących zamówień, które zostaną udzielone w danym
okresie, w szczególności w odniesieniu do ceny oraz, o ile ma to zastosowanie, przewidywanych ilości”.
Artykuł 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 zawiera definicję „instytucji zamawiających” w znacznej mierze analogiczną do tej podanej
w art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50.
Na mocy art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/18 stosuje się ją wobec zamówień publicznych na usługi, których szacunkowa wartość,
nieobejmująca podatku od wartości dodanej (zwanego dalej „VAT”), jest równa lub wyższa od 249 000 EUR. Kwota ta została kolejno
obniżana do 236 000 EUR przez rozporządzenie Komisji (WE) nr 1874/2004 z dnia 28 października 2004 r. zmieniające dyrektywy
2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania
zamówień (Dz.U. L 326, s. 17), a następnie do 211 000 EUR przez rozporządzenie Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia
2005 r. zmieniające dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów ich stosowania
w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz.U. L 333, s. 28).
Artykuł 9 ust. 1, 8 i 9 dyrektywy 2004/18 stanowi:
„1.      Podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję
zamawiającą. W obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia
zamówienia.
[…]
8.      W odniesieniu do zamówień publicznych na usługi podstawę obliczania szacunkowej wartości zamówienia stanowią odpowiednio:
a)      dla następujących rodzajów usług:
i)      usług ubezpieczeniowych: należna składka oraz inne rodzaje wynagrodzenia;
[…]
b)      dla zamówień, które nie określają całkowitej ceny:
i)      w przypadku zamówień na czas określony, gdy ten czas jest mniejszy lub równy niż 48 miesięcy: całkowita wartość zamówienia
przez okres jego trwania;
ii)      w przypadku zamówień na czas nieokreślony lub przekraczający czterdzieści osiem miesięcy: miesięczna rata pomnożona przez
48.
9.      W odniesieniu do umów ramowych […] uwzględnieniu podlega maksymalna szacunkowa wartość bez VAT wszystkich zamówień, których
udzielenie przewiduje się przez cały okres obowiązywania umowy ramowej […]”.
Na mocy art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 nie ma ona zastosowania „do zamówień publicznych na usługi […] dotyczących umów
o pracę”.
Zgodnie z art. 20 dyrektywy 2004/18 „[z]amówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II A, udziela się zgodnie
z przepisami art. 23–55”.
Artykuły 23–55 dyrektywy 2004/18 określają kolejno zasady szczególne dotyczące specyfikacji i dokumentów zamówienia (art. 23–27),
zasady dotyczące procedur (art. 28–34), reguły dotyczące ogłaszania i przejrzystości (art. 35–43) oraz zasady dotyczące przeprowadzenia
procedur (art. 44–55).
Wśród usług wymienionych w załączniku II A do dyrektywy 2004/18 widnieją w kategorii 6 „usługi finansowe”, które obejmują
pod lit. a) „usługi ubezpieczeniowe”, a pod lit. b) „usługi bankowe i inwestycyjne”.
W wykazie podmiotów i kategorii podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 1 ust. 9 akapit drugi dyrektywy 2004/18
ujętym w załączniku III do tej dyrektywy wymienione są w rubryce III dotyczącej Republiki Federalnej Niemiec „[i]nstytucje,
placówki i fundacje podległe prawu publicznemu i utworzone przez władze federalne, państwowe lub lokalne”.

Prawo krajowe
Paragraf 1 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 (ustawy o poprawie pracowniczych
programów emerytalnych z dnia 19 grudnia 1974 r.) (BGBl. I, s. 3610), zmienionej art. 5 ustawy z dnia 21 grudnia 2008 r. (BGBl. I,
s. 2940), (zwanej dalej „BetrAVG”), zatytułowany „Gwarancja pracodawcy zapewnienia pracowniczego programu emerytalnego”, stanowi:
„(1)      Jeżeli w związku ze stosunkiem pracy pracodawca gwarantuje zapewnienie pracownikowi świadczenia z zakresu ubezpieczenia emerytalnego,
ubezpieczenia rentowego z tytułu niezdolności do pracy lub ubezpieczenia uprawniającego do renty rodzinnej (pracowniczego
programu emerytalnego), to stosuje się przepisy niniejszej ustawy. Pracowniczy program emerytalny może być wdrażany bezpośrednio
przez pracodawcę lub przez jeden z podmiotów zarządzających funduszami emerytalnymi wskazanych w § 1b ust. 2–4. Pracodawca
odpowiada za spełnienie świadczeń, które zagwarantował, także w przypadku gdy nie zajmuje się wdrażaniem bezpośrednio.
(2)      Pracowniczy program emerytalny występuje także wtedy, gdy:
[…]
3.      przyszłe należne wynagrodzenia zostaną przekształcone w ekspektatywę świadczeń emerytalnych o równej wartości (przekształcenie
wynagrodzenia) lub
4.      pracownik odprowadza składki potrącane ze swojego wynagrodzenia na finansowanie świadczeń z pracowniczego programu emerytalnego
do funduszu emerytalnego, kasy emerytalnej lub na bezpośrednie ubezpieczenie, a gwarancja pracodawcy obejmuje także świadczenia
wynikające z tych składek; przepisy dotyczące przekształcania wynagrodzenia stosuje się w tym względzie odpowiednio w zakresie,
w jakim zagwarantowane świadczenia wynikające z tych składek są finansowane w drodze kapitalizacji”.
Paragraf 1a ust. 1 BetrAVG, zatytułowany „Prawo do pracowniczego programu emerytalnego w drodze przekształcania wynagrodzenia”,
stanowi:
„Pracownik może wymagać od pracodawcy, by z jego przyszłego należnego wynagrodzenia do 4% każdorazowej podstawy do wymiaru
składki na powszechne ubezpieczenie emerytalne było przeznaczane na cele pracowniczego programu emerytalnego w drodze przekształcania
wynagrodzenia. Uprawnienie pracownika realizowane jest w drodze porozumienia. Jeżeli pracodawca zgadza się na realizację tego
uprawnienia za pośrednictwem funduszu emerytalnego lub też za pośrednictwem kasy emerytalnej (§ 1b ust. 3), pracowniczy program
emerytalny powinien być prowadzony przez te podmioty; w innym przypadku pracownik może wymagać, aby pracodawca zawarł dla
niego umowę ubezpieczenia bezpośredniego (§ 1b ust. 2). W razie skorzystania z tego uprawnienia pracownik musi odprowadzać
rocznie składkę w wysokości co najmniej jednej stosześćdziesiątej wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 czwartej księgi
Sozialgesetzbuch [kodeksu socjalnego], na pracowniczy program emerytalny. W razie gdy pracownik część swojego zwykłego wynagrodzenia
odprowadza do pracowniczego programu emerytalnego, pracodawca może wymagać, by podczas danego bieżącego roku kalendarzowego
były odprowadzane składki miesięczne w równej wysokości”.
Paragraf 17 ust. 3 i 5 BetrAVG, zatytułowany „Podmiotowy zakres zastosowania oraz klauzula zezwalająca na zmiany w układach
zbiorowych”, stanowi:
„(3)      W układach zbiorowych można odstąpić od przepisów §§ 1a […]. Przepisy wprowadzające odstępstwa obowiązują pomiędzy pracodawcami
i pracownikami niezwiązanymi układem zbiorowym, jeśli uzgodnią oni stosowanie odpowiednich przepisów układu. Poza tym nie
można odstępować od przepisów niniejszej ustawy na niekorzyść pracownika.
[…]
(5)      W zakresie, w jakim prawa do wynagrodzenia wynikają z układu zbiorowego, można dokonać w stosunku do nich przekształcenia
wynagrodzenia tylko, jeżeli jest to przewidziane lub dopuszczone w układzie zbiorowym”.
W dniu 18 lutego 2003 r. został zawarty TV-EUmw/VKA pomiędzy Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (federacją stowarzyszeń
pracodawców komunalnych, zwaną dalej „VKA”) a Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV (zjednoczonym związkiem sektora usług,
zwanym dalej „ver.di”). VKA zawarła podobny układ zbiorowy z innym związkiem, mianowicie dbb tarifunion.
W §§ 2 i 3 TV-EUmw/VKA przyznano pracownikom objętym jednym z układów zbiorowych wymienionych w jego § 1 uprawnienie do żądania
od pracodawcy częściowego przekształcania w granicach określonych przez BetrAVG ich przyszłego należnego wynagrodzenia na
cele pracowniczego programu emerytalnego. Zgodnie z § 5 TV-EUmw/VKA żądanie to należy zgłosić pracodawcy na piśmie. Na mocy
tego samego przepisu pracownik jest związany porozumieniem z pracodawcą odnośnie do częściowego przekształcania przyszłego
wynagrodzenia przez co najmniej okres roku.
Paragraf 6 TV-EUmw/VKA, zatytułowany „Sposoby realizacji”, stanowi:
„Przekształcenia wynagrodzenia w ramach sposobów realizacji przewidzianych w [BetrAVG] należy dokonywać, z zastrzeżeniem zdań
drugiego i trzeciego, w publicznych instytucjach zarządzających dodatkowymi ubezpieczeniami emerytalnymi.
W ramach pracowniczego programu emerytalnego, o którym mowa w zdaniu 1, pracodawca może przewidzieć sposoby realizacji oferowane
przez grupę finansową Sparkassen lub przez komunalne zakłady ubezpieczeń.
W okręgowym układzie zbiorowym można w razie potrzeby zamieścić regulacje wprowadzające odstępstwa od zdań pierwszego i drugiego”.
Zgodnie z § 7 ust. 1 TV-EUmw/VKA układ ten wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2003 r. Paragraf 7 ust. 2 TV-EUmw/VKA stanowi,
że może on zostać rozwiązany z trzymiesięcznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec roku kalendarzowego, najwcześniej z dniem
31 grudnia 2008 r.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
W następstwie złożonej skargi Komisja w wezwaniu do usunięcia uchybienia z dnia 18 października 2005 r. powiadomiła Federalną
Republikę Niemiec, że ze względu na udzielenie zamówień w przedmiocie umów dotyczących pracowniczych programów emerytalnych
przez pewną liczbę organów i przedsiębiorstw komunalnych na rzecz instytucji i przedsiębiorstw wskazanych w § 6 TV-EUmw/VKA
bez przeprowadzenia przetargu na poziomie Unii państwo to mogło naruszać art. 8 w związku z tytułami III–VI dyrektywy 92/50
oraz, w każdym razie, zasadę swobody przedsiębiorczości i zasadę swobody świadczenia usług.
Pismem z dnia 29 marca 2006 r. Federalna Republika Niemiec zakwestionowała, by organy i przedsiębiorstwa komunalne występowały
w roli „instytucji zamawiających” w rozumieniu dyrektywy 92/50, gdy wykonują swoją funkcję pracodawcy w zakresie pracowniczych
programów emerytalnych. Państwo to podkreśliło także, że rozpatrywane umowy ubezpieczenia są objęte stosunkami pracy i w rezultacie
nie stanowią zamówień publicznych, gdyż pracodawcy komunalni spełniają tylko funkcję płatnika dla celów wymiany świadczeń
pomiędzy pracownikami, którzy zdecydowali się na częściowe przekształcenie swojego wynagrodzenia w oszczędności emerytalne,
a instytucjami ubezpieczeniowymi. Republika Federalna Niemiec podniosła także, że stosowanie prawa zamówień publicznych do
udzielania zamówień na sporne umowy byłoby sprzeczne z zasadą autonomii układów zbiorowych określoną w art. 9 ust. 3 Grundgesetz
(niemieckiej ustawy zasadniczej).
Ponieważ Komisja uznała tę odpowiedź za niezadowalającą, w dniu 4 lipca 2006 r. wystosowała do Federalnej Republiki Niemiec
uzasadnioną opinię, w której uściśliła, że jej zarzuty należy uważać za dotyczące także, począwszy od dnia 1 lutego 2006 r.,
naruszenia przepisów art. 20 w związku z art. 23–55 dyrektywy 2004/18, które w istocie powtarzają przepisy dyrektywy 92/50
przywołane w wezwaniu do usunięcia uchybienia.
W swojej odpowiedzi z dnia 15 listopada 2006 r. na wspomnianą uzasadnioną opinię Republika Federalna Niemiec podtrzymała swoje
stanowisko, dołączając do tej odpowiedzi ekspertyzę mającą na celu wykazanie, że rozpatrywane przekształcanie wynagrodzenia
objęte jest pojęciem wynagrodzenia. Podniosła także, że progi stosowania uregulowań Unii w zakresie zamówień publicznych nie
zostały osiągnięte w niniejszym przypadku ze względu na konieczność brania pod uwagę każdej indywidualnej umowy jako takiej.
Wreszcie podkreśliła, że nie może w każdym razie zaradzić ewentualnemu naruszeniu prawa Unii, gdyż nie jest uprawniona do
wydawania poleceń partnerom społecznym.
Pismem z dnia 30 stycznia 2007 r. Komisja skierowała do Republiki Federalnej Niemiec żądanie udzielenia informacji w celu
dokonania oceny w szczególności, czy względy polityki społecznej mogą uzasadniać w niniejszym przypadku wprowadzenie wyjątku
od prawa Unii dotyczącego zamówień publicznych.
Oceniając, że w swojej odpowiedzi z dnia 1 marca 2007 r. na to żądanie Republika Federalna Niemiec nie przedstawiła żadnego
odpowiedniego uzasadnienia, Komisja wniosła niniejszą skargę.

W przedmiocie skargi

W przedmiocie stosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18 do udzielania zamówień instytucjom i przedsiębiorstwom, o których mowa w art. TV-EUmw/VKA
Na wstępie należy zbadać, czy – jak utrzymuje Federalna Republika Niemiec oraz Królestwo Danii i Królestwo Szwecji – udzielanie
zamówień instytucjom i przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 6 TV-EUmw/VKA, (zwane dalej „spornym udzielaniem zamówień”)
nie jest objęte ze względu na ich charakter i przedmiot zakresem stosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18. Opowiadając się za odniesieniem
do niniejszego kontekstu toku rozumowania Trybunału przedstawionego w wyrokach z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑67/96
Albany, Rec. s. I‑5751, i z dnia 21 września 2000 r. w sprawie C‑222/98 van der Woude, Rec. s. I‑7111, za podstawę swojej
argumentacji podają okoliczność, że wspomniane udzielanie stanowi wdrożenie układu zbiorowego wynegocjowanego przez partnerów
społecznych, a konkretnie art. 6 TV-EUmw/VKA.
W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że prawo do rokowań zbiorowych, z którego w niniejszym przypadku skorzystali
sygnatariusze TV-EUmw/VKA, jest prawem uznanym zarówno przez przepisy wielu międzynarodowych aktów prawnych, przy których
tworzeniu państwa członkowskie współpracowały lub do których przystąpiły – takie jak art. 6 Europejskiej karty społecznej,
podpisanej w Turynie w dniu 18 października 1961 r., zmienionej w Strasburgu w dniu 3 maja 1996 r. – jak i przepisy aktów
ustanowionych przez same państwa członkowskie na szczeblu wspólnotowym lub w ramach Unii – takie jak pkt 12 Wspólnotowej karty
socjalnych praw podstawowych pracowników przyjętej podczas posiedzenia Rady Europejskiej w Strasburgu w dniu 9 grudnia 1989 r.
i art. 28 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), której art. 6 TUE przyznaje taką samą moc prawną,
jaka jest uznana w odniesieniu do traktatów.
Ze wspomnianego art. 28 karty w związku z jej art. 52 ust. 6 wynika, że ochrona podstawowego prawa do rokowań zbiorowych musi
w całości uwzględniać w szczególności ustawodawstwa i praktyki krajowe.
Ponadto na mocy art. 152 TFUE Unia uznaje i wspiera rolę partnerów społecznych na swoim poziomie, uwzględniając różnorodność
systemów krajowych.
Po drugie należy zauważyć, że – co jest zgodnym stanowiskiem stron sporu – TV-EUmw/VKA ogólnie realizuje cel społeczny. Dąży
bowiem do podwyższenia poziomu emerytur danych pracowników, wspierając zgodnie z BetrAVG rozwój oszczędzania emerytalnego
za pomocą częściowego przekształcania wynagrodzeń zainteresowanych pracowników.
Jednakże podstawowy charakter prawa do rokowań zbiorowych i pojmowany w całości cel społeczny TV-EUmw/VKA nie mogą jako takie
automatycznie powodować wyłączenia pracodawców komunalnych spod obowiązku poszanowania wymogów wynikających z dyrektyw 92/50
i 2004/18, które wdrażają swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych.
Trybunał orzekł już, że klauzule zawarte w układach zbiorowych nie są wyłączone z zakresu stosowania przepisów dotyczących
swobodnego przepływu osób (wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C‑438/05 International Transport Workers’ Federation
i Finnish Seamen’s Union, zwany „wyrokiem w sprawie Viking Line”, Zb.Orz. s. I‑10779, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto korzystanie z prawa podstawowego, takiego jak prawo do rokowań zbiorowych, może zostać poddane pewnym ograniczeniom
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Viking Line, pkt 44; wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑341/05 Laval un Partneri,
Zb.Orz. s. I‑11767, pkt 91). W szczególności, o ile wprawdzie prawo do rokowań zbiorowych cieszy się w Niemczech ochroną konstytucyjną
przyznaną ogólnie przez art. 9 ust. 3 Grundgesetz prawu tworzenia stowarzyszeń mających na celu utrzymanie i polepszanie warunków
pracy i warunków ekonomicznych, niemniej jednak na mocy art. 28 karty prawo to musi być wykonywane zgodnie z prawem Unii.
Korzystanie z prawa podstawowego do rokowań zbiorowych należy zatem pogodzić z wymogami wynikającymi ze swobód chronionych
traktatem FUE, do wdrożenia których w niniejszym przypadku zmierzają dyrektywy 92/50 i 2004/18, i musi ono być zgodne z zasadą
proporcjonalności (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Viking Line, pkt 46; w sprawie Laval un Partneri, pkt 94).
Jest oczywiście prawdą, że w szczególności w ww. wyrokach w sprawie Albany i w sprawie van der Woude Trybunał orzekł, iż pomimo
skutków ograniczających konkurencję, które są właściwe dla układu zbiorowego, taki układ zawarty pomiędzy organizacjami reprezentującymi
pracodawców i pracowników i wprowadzający w określonym sektorze uzupełniający system emerytalny zarządzany przez fundusze
emerytalne, w którym uczestnictwo jest obowiązkowe, nie jest objęty art. 101 ust. 1 TFUE.
Jednakże takie rozumowanie nie przesądza w niczym odrębnej, właściwej dla niniejszej sprawy kwestii dotyczącej przestrzegania,
dla celów wyznaczania instytucji ubezpieczeniowych odpowiedzialnych za wdrażanie rozpatrywanego przekształcania wynagrodzeń,
przepisów Unii w zakresie stosowania swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w dziedzinie zamówień publicznych
w kontekście zbiorowych układów pracy dotyczących pracowników sektora publicznego.
W tym względzie nie można uznać, by z samym korzystaniem ze swobody partnerów społecznych i z prawa do rokowań zbiorowych
nierozerwalnie związane było naruszanie dyrektyw, które wdrażają swobodę przedsiębiorczości i swobodę świadczenia usług w dziedzinie
zamówień publicznych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Wiking Line, pkt 52).
Ponadto okoliczność, iż umowa lub działalność jest wyłączona z zakresu stosowania przepisów traktatu dotyczących konkurencji,
nie oznacza automatycznie, że ta umowa lub działalność jest również wyłączona spod obowiązku przestrzegania wymogów wynikających
z przepisów tych dyrektyw, ze względu na to, że te odpowiednie przepisy, jedne i drugie, spełniają własne przesłanki stosowania
(zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Viking Line, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie należy zauważyć, że w odróżnieniu od celu, uzgodnionego pomiędzy partnerami społecznymi, podwyższania poziomu emerytur
pracowników komunalnej służby publicznej, wyznaczanie instytucji i przedsiębiorstw w układzie zbiorowym, takim jak ten rozpatrywany
w niniejszej sprawie, nie dotyczy w istocie prawa do rokowań zbiorowych.
W świetle powyższych rozważań okoliczność, że sporne udzielanie zamówień wynika ze stosowania układu zbiorowego nie powoduje
samo w sobie, by niniejszy przypadek był wyłączony spod zakresu stosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18.
Z tego względu pojawia się kwestia pogodzenia wymogów związanych z realizacją celu społecznego, który starają się osiągnąć
strony rokowań zbiorowych, z wymogami wynikającymi z dyrektyw 92/50 i 2004/18.
Kwestia taka zakłada zbadanie na podstawie danych wynikających z akt sprawy, czy podczas ustalania treści art. 6 TV-EUmw/VKA,
którego dotyczy skarga Komisji jako artykułu służącego za podstawę spornemu udzielaniu zamówień, zachowano właściwą równowagę
przy uwzględnianiu istniejących, odpowiednich interesów, mianowicie podwyższania poziomu emerytur danych pracowników z jednej
strony, i realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług oraz otwarcia na konkurencję na poziomie Unii
z drugiej strony (zob. analogicznie wyrok z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C‑112/00 Schmidberger, Rec. s. I‑5659, pkt 81,
82).
W tym względzie, o ile wprawdzie art. 6 TV-EUmw/VKA znajduje się w układzie zbiorowym, który – jak podkreślono w pkt 40 niniejszego
wyroku – dąży ogólnie do realizacji celu społecznego, niemniej jednak należy stwierdzić – jak to zrobiła rzecznik generalna
w pkt 176 swojej opinii – że wspomniany artykuł sprowadza się do całkowitego wyłączenia przez czas nieokreślony stosowania
zasad wynikających z dyrektyw 92/50 i 2004/18 w dziedzinie oszczędności emerytalnych pracowników komunalnych, czemu Republika
Federalna Niemiec nie zaprzeczyła.
To państwo członkowskie jednakże podnosi, w pierwszej kolejności, że art. 6 TV-EUmw/VKA stanowi wspólne rozwiązanie uwzględniające
odpowiednie interesy sygnatariuszy tego układu zbiorowego. Podkreśla, że wyznaczenie w nim instytucji i przedsiębiorstw ubezpieczeniowych,
którym wyłącznie można powierzyć wdrażanie wprowadzonego w komunalnej służbie publicznej środka przekształcania wynagrodzenia,
pozwala na silniejsze włączenie pracowników i korzystniejsze uwzględnienie ich interesów, niż gdyby wybór ubezpieczyciela
lub ubezpieczycieli był dokonywany przez każdego komunalnego pracodawcę w ramach postępowania o udzielanie zamówienia.
Należy jednakże zauważyć, że możliwe jest pogodzenie stosowania procedur udzielania zamówień ze stosowaniem mechanizmów, wynikających
w szczególności z niemieckiego prawa socjalnego, gwarantujących uczestnictwo w ramach danego organu lub przedsiębiorstwa komunalnego
pracowników lub ich przedstawicieli w podejmowaniu decyzji dotyczącej wyboru instytucji, której lub którym zostanie powierzone
wdrażanie przekształcania wynagrodzenia, czego Republika Federalna Niemiec nie podważyła podczas rozprawy.
Ponadto stosowanie procedur udzielania zamówień nie może wykluczać, by w przetargu nałożono na zainteresowanych oferentów
warunki odzwierciedlające interesy danych pracowników.
W drugiej kolejności, Republika Federalna Niemiec, popierana w tym względzie przez Królestwo Danii, podnosi, że oferty instytucji
i przedsiębiorstw, o których mowa w art. 6 TV-EUmw/VKA, opierają się na zasadzie solidarności. W toku rozprawy położono akcent
na okoliczność, że umowa ubezpieczenia pozwala dzięki uwspólnieniu ryzyk na zrównoważenie „dobrych” i „złych” ryzyk, w szczególności
gdy świadczenia z pracowniczych programów emerytalnych są wypłacane w formie dożywotniej renty płatnej do chwili śmierci beneficjenta.
Podkreślono także, że wspomniane instytucje i przedsiębiorstwa nie przeprowadzają w żadnej formie selekcji zainteresowanych
kandydatów w oparciu o kryteria medyczne.
W tym względzie należy jednak podkreślić, że zachowanie tych elementów solidarności nie jest z natury nie do pogodzenia ze
stosowaniem procedury udzielenia zamówienia. Uwspólnienie ryzyk, na którym opiera się wszelka działalność ubezpieczeniowa,
może bowiem być zagwarantowane przez instytucję lub przedsiębiorstwo ubezpieczeniowe wybrane w ramach przetargu na poziomie
Unii. Ponadto dyrektywy dotyczące zamówień publicznych w niczym nie sprzeciwiają się temu, by pracodawca komunalny sprecyzował
w ogłoszeniu o zamówieniu warunki, których muszą przestrzegać oferenci, w celu zapobieżenia selekcjonowaniu na podstawie względów
medycznych pracowników zainteresowanych przekształcaniem wynagrodzenia lub ograniczenia takiego selekcjonowania.
W trzeciej kolejności, Republika Federalna Niemiec kładzie nacisk na doświadczenie i solidność finansową instytucji i przedsiębiorstw
wymienionych w art. 6 V-EUmw/VKA. Dodaje, że wybór, który dotyczył tych instytucji i przedsiębiorstw, może zagwarantować atrakcyjność
przekształcania wynagrodzenia dla pracowników komunalnej służby publicznej.
Jednakże poza okolicznością, że dyrektywy Unii dotyczące zamówień publicznych zawierają przepisy pozwalające instytucjom zamawiającym
na upewnienie się co do profesjonalizmu i zdolności finansowej oferentów, nie można zakładać, że tych elementów związanych
z doświadczeniem i solidnością finansową brakuje w sposób ogólny instytucjom i przedsiębiorstwom ubezpieczeniowym innym niż
wymienionym we wspomnianym art. 6.
Należy w szczególności podkreślić w tym względzie, że na mocy dyrektywy 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
5 listopada 2002 r. dotyczącej ubezpieczeń na życie (Dz.U. L 345, s. 1) przedsiębiorstwa prywatne zajmujące się ubezpieczeniem
grupowym podlegają skoordynowanym na poziomie Unii zasadom kontroli ostrożnościowej, które w szczególności mają zagwarantować
ich solidność finansową.
Instytucje pracowniczych programów emerytalnych są poddane zasadom o tym samym charakterze na mocy dyrektywy 2003/41/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz
nadzoru nad takimi instytucjami (Dz.U. L 235, s. 10). Zasady te, skoordynowane na poziomie Unii, mają na celu zagwarantowanie
wysokiego poziomu bezpieczeństwa dla przyszłych emerytów mających korzystać z ich świadczeń (zob. podobnie wyrok z dnia 14 stycznia
2010 r. w sprawie C‑343/08 Komisja przeciwko Republice Czeskiej, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 45).
Należy także zauważyć, że zgodnie ze wskazaniami przedstawionymi przez Republikę Federalną Niemiec na podstawie art. 6 zdanie
trzecie TV-EUmw/VKA zamówienia na umowy ubezpieczenia zostały udzielone przez pracodawców komunalnych instytucjom innym niż
te, o których mowa w tym art. 6 zdania pierwsze i drugie. W żaden sposób nie zostało ustalone ani nawet podniesione w toku
niniejszego postępowania, że rozwiązanie to ograniczyło zainteresowanie danych pracowników przekształcaniem wynagrodzenia.
W czwartej kolejności, wspomniane państwo członkowskie podkreśla, że art. 6 TV-EUmw/VKA umożliwia pracodawcom komunalnym obejście
się bez indywidualnego postępowania wyboru instytucji, której lub którym powierza się wdrożenie przekształcania wynagrodzenia
na poziomie ich własnego organu lub przedsiębiorstwa. Ponadto koszty zarządzania pobierane przez instytucje lub przedsiębiorstwa,
o których mowa w tym art. 6, są niskie.
Jednakże takie względy nie mogą legitymizować wyłączenia przepisów i procedur, które mają gwarantować w interesie pracodawców
komunalnych i ich pracowników dostęp do rozszerzonej oferty usług na poziomie Unii.
W świetle rozważań przedstawionych w pkt 53–65 niniejszego wyroku należy stwierdzić, że przestrzeganie dyrektyw w dziedzinie
zamówień publicznych na usługi nie okazuje się nie do pogodzenia z realizacją celu społecznego, który starają się osiągnąć
strony sygnatariusze TV-EUmw/VKA, wykonując swoje prawo do rokowań zbiorowych.
W rezultacie należy zbadać czy sporne udzielanie zamówień objęte jest zakresem stosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18.

W przedmiocie kwalifikacji rozpatrywanych umów jako umów objętych zamówieniami publicznymi na usługi w rozumieniu dyrektyw
92/50 i 2004/18
Na wstępie należy odnotować, że bezsporne jest między stronami niniejszego postępowania, że rozpatrywane umowy dotyczą usług
ubezpieczeniowych w rozumieniu kategorii 6 lit. a) załącznika I A do dyrektywy 92/50 lub załącznika II A do dyrektywy 2004/18.
Tak samo bezsporne jest między tymiż stronami, że umowy te zostały zawarte na piśmie w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy
92/50 lub art. 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18.
Natomiast Republika Federalna Niemiec, wspierana przez Królestwo Szwecji, podważa, w pierwszej kolejności, że spełnione są
w niniejszym przypadku pozostałe przesłanki, od których przepisy te uzależniają zakwalifikowanie jako „zamówień publicznych”
w rozumieniu wspomnianych dyrektyw.
Utrzymuje, że pracodawcy komunalni nie występują w roli instytucji zamawiających, jeśli tylko wdrażają w dziedzinie pracowniczych
programów emerytalnych wybór wcześniej dokonany w układzie zbiorowym bez dysponowania autonomią decyzyjną, która mogłaby je
prowadzić z ich własnej woli do przyznania preferencji takiemu lub innemu oferentowi.
Twierdzi ponadto, że rozpatrywane umowy nie są umowami o charakterze odpłatnym. Jej zdaniem istnieje bowiem stosunek wymiany
ekonomicznej tylko między instytucją ubezpieczeniową a pracownikiem, który zdecydował się na przekształcanie wynagrodzenia.
Pracodawca ogranicza się ze swojej strony do przekazywania tej instytucji na rachunek pracownika składek potrącanych z tytułu
tego przekształcania z wynagrodzenia tego pracownika. Umowy te mają na celu wdrożenie środka korzystnego dla pracowników,
a nie złożenie zamówienia na rzecz władzy publicznej.
W tym względzie należy przypomnieć przede wszystkim, że ani art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, ani art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18
nie dokonują rozróżniania między zamówieniami publicznymi udzielanymi przez instytucję zamawiającą w celu wykonania zadania
zaspokojenia potrzeb interesu ogólnego i tymi, które nie mają związku z tym zadaniem. Brak takiego rozróżnienia tłumaczy się
celem tych dyrektyw, które dążą do wyłączenia ryzyka preferowania oferentów lub kandydatów krajowych podczas udzielania zamówienia
przez instytucje zamawiające (zob. analogicznie wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria
i in., Rec. s. I‑73, pkt 32, 33).
Następnie należy zauważyć, że TV-EUmw/VKA, a zwłaszcza jego art. 6, został wynegocjowany w szczególności przez przedstawicieli
pracodawców komunalnych. Pracodawcy ci w rezultacie wywarli wpływ, co najmniej pośrednio, na treść tego artykułu.
Wreszcie przesłanka dotycząca charakteru odpłatnego rozpatrywanych umów wymaga sprawdzenia, czy umowy te obejmują bezpośrednie
przysporzenie o charakterze gospodarczym dla pracodawców komunalnych je zawierających (zob. analogicznie wyrok z dnia 25 marca
2010 r. w sprawie C‑451/08 Helmut Müller, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 48, 49).
W tym względzie należy odnotować, że w dziedzinie służby komunalnej z art. 6 TV-EUmw/VKA wynika, iż pracodawca obowiązany
jest dokonywać wdrożenia przekształcania wynagrodzenia w instytucjach publicznych, o których mowa w art. 6 zdanie pierwsze,
lub jeśli tego nie uczyni, przewidzieć sposoby realizacji tego przekształcania oferowane przez przedsiębiorstwa wymienione
w art. 6 zdanie drugie.
Zgodnie z art. 1 ust. 1 BetrAVG pracodawca „odpowiada za spełnienie świadczeń, które zagwarantował, także w przypadku gdy
nie zajmuje się wdrażaniem bezpośrednio”.
Zatem pracodawca komunalny negocjuje warunki umowy ubezpieczenia grupowego z zawodowym ubezpieczycielem poddanym szczególnym
ograniczeniom ostrożnościowym gwarantującym solidność finansową. Usługi świadczone przez tego ostatniego umożliwiają pracodawcy
przyjęcie obowiązku odpowiadania za właściwą realizację tej formy odroczonego wynagrodzenia wynikającego z przekształcania
pensji. Zwalniają one go też z konieczności zarządzania tym środkiem.
W ramach takiej umowy pracodawca komunalny przekazuje danej instytucji lub przedsiębiorstwu składki potrącone z należnego
od niego zainteresowanym wynagrodzenia w zamian za uzyskiwanie usług nierozłącznie związanych z jego obowiązkiem, określonym
w art. 1 ust. 1 BetrAVG, odpowiadania za spełnienie świadczeń emerytalnych wobec pracowników, którzy przy uwzględnieniu udzielonej
przez niego gwarancji zdecydowali się na przekształcanie wynagrodzenia.
Okoliczność, że ostateczni beneficjenci świadczeń emerytalnych są pracownikami, którzy uczestniczą we wspomnianym środku,
nie jest w stanie podważyć odpłatnego charakteru takiej umowy.
Republika Federalna Niemiec, popierana w tym względzie przez Królestwo Danii i Królestwo Szwecji, podnosi w drugiej kolejności,
że wyjątek przewidziany odpowiednio w art. 1 lit. a) ppkt viii) dyrektywy 92/50 na rzecz zamówień w zakresie zatrudnienia
i w art. 16 lit. e) dyrektywy 2004/18 na rzecz umów o pracę obejmuje wszelkie świadczenie usług mające podstawę, jak w niniejszym
przypadku, w umowie o tym charakterze lub w układzie zbiorowym, który stanowi część integralną tej umowy, i objęte ze względu
na swój przedmiot prawem pracy.
Jednakże w świetle wskazań przedstawionych w pkt 4 i 12 niniejszego wyroku wyjątek ten, który jako odstępstwo od stosowania
dyrektyw dotyczących zamówień publicznych na usługi musi być interpretowany w sposób zawężający, nie może obejmować świadczenia
usług, które jak w niniejszym przypadku opierają się nie na umowie o pracę, ale na umowie zawartej między pracodawcą a przedsiębiorstwem
ubezpieczeniowym i które oprócz tego nie wiążą się ze szczególną troską wyrażoną przez prawodawcę Unii w motywie 28 dyrektywy
2004/18.

W przedmiocie wartości zamówienia i przekroczenia progów stosowania dyrektyw 92/50 i 2004/18
Na wstępie należy odnotować, że Republika Federalna Niemiec nie zanegowała tego, że właściwe są progi 236 000 EUR i 211 000 EUR,
przyjęte przez Komisję kolejno dla okresu odpowiadającego latom 2004 i 2005 i dla okresu odpowiadającego latom 2006 i 2007
w celu określenia w niniejszej sprawie zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 92/50 lub dyrektywy 2004/18 ze względu
na ich wartość.
Republika Federalna Niemiec podważa natomiast prawidłowość metody obliczania przyjętej przez Komisję w celu określenia krytycznej
wielkości pod względem liczby pracowników, począwszy od której uważa się w odniesieniu do pracodawców komunalnych, że zawarli
umowy ubezpieczenia o wartości równej lub przekraczającej próg właściwy dla celów stosowania dyrektywy 92/50 lub dyrektywy
2004/18.
W pierwszej kolejności, wspomniane państwo członkowskie twierdzi, że obliczanie wartości zamówienia w rozumieniu tych dyrektyw
musi w niniejszym przypadku opierać się wyłącznie na wysokości kosztów zarządzania, których zapłaty domaga się przedsiębiorstwo
jako wynagrodzenia za świadczone usługi, a nie na całkowitej wysokości składek odprowadzanych w ramach przekształcania wynagrodzenia,
gdyż ta ostania kwota nie jest bowiem możliwa do precyzyjnego określenia podczas zawierania umowy ubezpieczenia.
W tym względzie należy jednak zauważyć, że w odniesieniu do zamówień dotyczących usług ubezpieczeniowych w rozumieniu kategorii 6
lit. a) załącznika I A do dyrektywy 92/50 lub załącznika II A do dyrektywy 2004/18 zarówno art. 7 ust. 4 tiret pierwsze dyrektywy
92/50, jak i art. 9 ust. 8 lit. a) ppkt i) dyrektywy 2004/18 wymieniają „należną składkę” jako podstawowy element sposobu
obliczania szacunkowej wartości danego zmówienia.
W odniesieniu do usług dotyczących pracowniczych programów emerytalnych „szacunkowa wartość zamówienia” w rozumieniu przepisów,
o których mowa w poprzednim punkcie niniejszego wyroku, odpowiada w rezultacie – tak jak słusznie uznała Komisja – szacunkowej
wartości składek, w niniejszym przypadku składek potrącanych z wynagrodzenia zainteresowanych pracowników z tytułu przekształcania
wynagrodzenia w ramach danego organu lub przedsiębiorstwa komunalnego, i przeznaczonych na finansowanie ostatecznych świadczeń
z pracowniczych programów emerytalnych. Wspomniane składki stanowią bowiem w niniejszym przypadku zasadnicze świadczenie wzajemne
za usługi świadczone przez instytucję lub przedsiębiorstwo, będące usługodawcami, na rzecz pracodawcy komunalnego w ramach
realizacji tych świadczeń ostatecznych.
W kontekście takim jak ten w niniejszej sprawie, w którym ścisłe wskazanie w chwili udzielenia rozpatrywanego zamówienia całkowitej
wartości tych składek staje się niemożliwe ze względu na wybór pozostawiony każdemu pracownikowi co do uczestniczenia w przekształcaniu
wynagrodzenia, i przy uwzględnieniu czasu trwania takiego zamówienia, który jest długi, a wręcz nieokreślony – co zostało
potwierdzone w przemówieniach w toku rozprawy – zarówno art. 7 ust. 5 tiret drugie dyrektywy 92/50, jak i art. 9 ust. 8 lit. b)
ppkt ii) dyrektywy 2004/18 wymagają, by podstawą obliczania szacunkowej wartości tego zamówienia była „miesięczna rata pomnożona
przez 48”.
Jak zauważyła rzecznik generalny w pkt 150 swojej opinii, zatem słusznie w niniejszej sprawie Komisja – tak jak powinni byli
to uczynić właściwi pracodawcy komunalni – na wstępie oparła swoje obliczenie na oszacowaniu średniej miesięcznej kwoty przekształcenia
wynagrodzenia na jednego pracownika, pomnożonej przez 48, następnie określiła, uwzględniając wynik tego mnożenia, liczbę pracowników
indywidualnie uczestniczących w przekształcaniu wynagrodzenia konieczną do tego by osiągnąć odpowiedni próg stosowania przepisów
Unii dotyczących zamówień publicznych, a w końcu na podstawie szacunku odsetka pracowników komunalnej służby publicznej uczestniczących
w przekształcaniu wynagrodzenia ustaliła krytyczną wielkość pod względem liczby pracowników, począwszy od której pracodawcy
komunalni udzielali zamówień, osiągając lub przekraczając wspomniany próg.
W drugiej kolejności, Republika Federalna Niemiec podnosi, że Komisja niesłusznie nie uwzględniła w swoich obliczeniach okoliczności,
podkreślonej na etapie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, zgodnie z którą pewna liczba pracodawców komunalnych
zawarła w celu wdrożenia przekształcania wynagrodzenia na poziomie ich własnego organu lub przedsiębiorstwa kilka umów z odrębnymi
instytucjami lub przedsiębiorstwami. Jej zdaniem okoliczność ta powinna była skłonić Komisję do obliczenia szacunkowej wartości
zamówienia na podstawie każdej umowy ubezpieczania zawartej przez pracodawcę komunalnego.
Jednakże bez względu na to, jakie względy mogły sprawić, że pracodawcy komunalni zastosowali tę praktykę, i niezależnie od
tego, czy sporne umowy stanowią – jak twierdzi Komisja, ale co kwestionuje Republika Federalna Niemiec – umowy ramowe w rozumieniu
art. 1 ust. 5 dyrektywy 2004/18, z samego brzmienia art. 9 ust. 1 tej dyrektywy, który ustanawia ogólną zasadę obliczania
szacunkowej wartości zamówienia publicznego, wynika, że podstawą tego obliczania jest „całkowita kwota” tego zamówienia, oszacowana
przez instytucję zamawiającą.
W niniejszym przypadku właściwy sposób obliczania powinien w rezultacie opierać się na szacunkowej całkowitej kwocie zamówienia
dotyczącego pracowniczego programu emerytalnego na poziomie danego organu lub przedsiębiorstwa wyrażonej w wartości składek
związanych z przekształcaniem wynagrodzenia.
Tak jak podkreśliła Komisja, w odniesieniu do takiego zamówienia, którego przedmiot ze swojej istoty jest jednolity, sposób
obliczania, który byłby funkcją – za czym opowiada się Republika Federalna Niemiec – liczby umów ubezpieczenia zawartych przez
danego pracodawcę komunalnego, prowadziłby do sztucznego podziału tego zamówienia, umożliwiającego wyłączenie go spod stosowania
uregulowań Unii dotyczących zamówień publicznych, podczas gdy jego szacunkowa całkowita wartość byłaby równa właściwemu progowi
stosowania tych uregulowań lub wyższa od niego.
Ponadto taki sposób obliczania naruszałby zasadę pewności prawnej, gdyż w chwili zawierania tych różnych ewentualnych umów
ich indywidualna wartość nie może nawet być oszacowana przy uwzględnieniu niemożności przewidzenia, nawet w przybliżeniu,
w jakim stosunku późniejszy wybór każdego pracownika chcącego uczestniczyć w przekształcaniu wynagrodzenia padnie na każde
z poszczególnych przedsiębiorstw. Taki sposób obliczania oparty na zwykłym podzieleniu arytmetycznym szacunkowej całkowitej
wartości zamówienia w zależności od liczby przewidywanych umów ubezpieczenia mógłby prowadzić do wyłączenia całości tych umów
spod zakresu stosowania przepisów Unii dotyczących zamówień publicznych, podczas gdy okazałoby się następnie, że wartość niektórych
z tych umów osiąga lub przekracza właściwy próg stosowania ze względu na liczbę uczestniczących pracowników i wielkość składek
odprowadzanych do danego przedsiębiorstwa.
W trzeciej kolejności, Republika Federalna Niemiec kwestionowała w toku całego postępowania przed Trybunałem prawidłowość
danych liczbowych przyjętych przez Komisję w odniesieniu do wskaźnika uczestnictwa pracowników komunalnych w przekształcaniu
wynagrodzenia.
Należy zauważyć w tym względzie, że na każdym etapie postępowania przed Trybunałem, Komisja starała się oprzeć swoje obliczenia
na najbardziej wiarygodnych danych liczbowych przedstawionych przez Republikę Federalną Niemiec w odniesieniu do wskaźnika
uczestnictwa pracowników komunalnych w przekształcaniu wynagrodzenia, co skłoniło ją do ograniczenia w ostateczności przedmiotu
jej skargi w sposób wskazany w pkt 3 niniejszego wyroku do okresu obejmującego lata 2004–2007.
W tym względzie należy przede wszystkim podkreślić, że przedmiot niniejszego sporu może również obejmować sporne udzielanie
zamówień, które nastąpiło po upływie terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, czyli po dniu 4 września 2006 r., jako że
takie udzielanie wynikało z postępowania o takim samym charakterze jak te, o których mowa we wspomnianej uzasadnionej opinii
(zob. podobnie wyroki: z dnia 22 marca 1983 r. w sprawie 42/82 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 1013, pkt 20; z dnia 4 lutego
1988 r. w sprawie C‑113/86 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 607, pkt 11; z dnia 9 listopada 2006 r. w sprawie C‑236/05 Komisja
przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Zb.Orz. s. I‑10819, pkt 12).
Natomiast dokonany przez Komisję w ramach jej obliczeń przeprowadzonych w toku niniejszego postępowania wybór dotyczący zastosowania
do każdego okresu objętego jej skargą danych liczbowych za rok 2006, podczas którego upłynął wyżej wymieniony termin, pomija
okoliczność, że pracodawcy komunalni, którzy udzielili spornych zamówień w roku 2004 lub 2005, mogli ze swojej strony dokonać
oceny danego zamówienia tylko na podstawie szacunków za jeden lub drugi z tych dwóch lat. W rezultacie Komisja powinna była
uwzględnić w swoich obliczeniach, odpowiednio, za 2004 i 2005 r. dane liczbowe dotyczące danego roku.
Z wyjaśnień przedstawionych przez Republikę Federalną Niemiec w jej duplice wynika, że te dane liczbowe w odniesieniu kolejno
do średniej miesięcznej kwoty przekształcenia wynagrodzenia na jednego pracownika i odsetka uczestnictwa pracowników komunalnych
w przekształcaniu wynagrodzenia są następujące:
–        za rok 2004: 77,95 EUR i 1,40%, oraz
–        za rok 2005: 89,14 EUR i 1,76%.
W świetle tych danych i przy uwzględnieniu zastosowanej metody obliczania, tak jak zauważono w pkt 89 niniejszego wyroku w kontekście
niniejszej sprawy, należy stwierdzić zarzucane uchybienie zobowiązaniom w zakresie, w jakim umowy ubezpieczenia zostały udzielone
bezpośrednio bez przeprowadzenia przetargu na poziomie Unii instytucjom lub przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 6 TV-EUmw/VKA:
–        w 2004 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 4505 pracowników,
–        w 2005 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 3133 pracowników, oraz
–        w 2006 i 2007 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 2402 pracowników.
W czwartej kolejności, Republika Federalna Niemiec twierdzi, że miasta Berlin, Brema i Hamburg niesłusznie uznano za członków
stowarzyszenia regionalnego VKA i z tego względu objęto zakresem stosowania TV-EUmw/VKA.
W tym względzie należy odnotować, że w wyniku wyjaśnień przedstawionych przez Republikę Federalną Niemiec w toku niniejszego
postępowania, Komisja wyłączyła miasto Berlin ze swojej skargi.
Natomiast w odniesieniu do miast Bremy i Hamburga państwo to przyznało, że – tak jak wynika ze wskazań przedstawionych przez
Komisję w jej replice – oba te miasta były członkami, odpowiednio, Kommunaler Arbeitgeberverband Bremen eV (stowarzyszenia
pracodawców komunalnych Bremy) i Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg eV (stowarzyszenia prawa pracy Hamburga), które są
członkami VKA.
Ponadto wspomniane państwo nie poparło żadnymi konkretnymi danymi twierdzenia zawartego w jego duplice, zgodnie z którym pracownicy
służby publicznej tych dwóch miast nie są objęci zakresem stosowania TV-EUmw/VKA ze względu na szczególny status członków
każdego z dwóch stowarzyszeń regionalnych wspomnianych w poprzednim punkcie niniejszego wyroku.
W świetle całości powyższych rozważań należy stwierdzić, że w zakresie, w jakim zamówienia na obsługę pracowniczych programów
emerytalnych zostały udzielone bezpośrednio bez przeprowadzania przetargu na poziomie Unii instytucjom lub przedsiębiorstwom,
o których mowa w art. 6 TV-EUmw/VKA w 2004 r., przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 4505 pracowników,
w 2005 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 3133 pracowników oraz w 2006 i 2007 r. przez organy
lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 2402 pracowników, Republika Federalna Niemiec dopuściła się uchybienia
zobowiązaniom ciążącym na niej do dnia 31 stycznia 2006 r. na mocy przepisów art. 8 w związku z tytułami III–VI dyrektywy
92/50, a od dnia 1 lutego 2006 r. na mocy przepisów art. 20 w związku z art. 23–55 dyrektywy 2004/18.
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca
sprawę. Zgodnie z art. 69 § 3 tego regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron, Trybunał może
postanowić, że koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty. Biorąc pod uwagę, że niektóre zarzuty
Komisji i Republiki Federalnej Niemiec zostały oddalone, ponoszą one własne koszty.
Zgodnie z art. 69 § 4 akapit pierwszy tego regulaminu Królestwo Danii i Królestwo Szwecji, które przystąpiły do niniejszej
sprawy w charakterze interwenientów, pokrywają własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (wielka izba) orzeka, co następuje:
1)
W zakresie, w jakim zamówienia na obsługę pracowniczych programów emerytalnych zostały udzielone bezpośrednio bez przeprowadzania
przetargu na poziomie Unii Europejskiej instytucjom lub przedsiębiorstwom, o których mowa w art. 6 Tarifvertrag zur Entgeltungwandlung
für Arbeitnehmer im Kommunalen öffentlichen Dienst (układu zbiorowego dotyczącego przekształcania części wynagrodzenia pracowników
komunalnej służby publicznej na oszczędności emerytalne), w 2004 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy
ponad 4505 pracowników, w 2005 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 3133 pracowników oraz w 2006
i 2007 r. przez organy lub przedsiębiorstwa komunalne liczące wtedy ponad 2402 pracowników, Republika Federalna Niemiec dopuściła
się uchybienia zobowiązaniom ciążącym na niej do dnia 31 stycznia 2006 r. na mocy przepisów art. 8 w związku z tytułami III‑VI
dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi, a od dnia 1 lutego 2006 r. na mocy przepisów art. 20 w związku z art. 23–55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi.
2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
3)
Komisja Europejska, Republika Federalna Niemiec, Królestwo Danii i Królestwo Szwecji ponoszą własne koszty.
Podpisy
*
Język postępowania: niemiecki.