CELEX: 61988CJ0103
Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas
Propostas anormalmente baixas
Efeito directo das directivas em relação à administração

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por decisão de 16 de Dezembro de 1987, entrada no Tribunal de Justiça em 30 de Março de 1988, o tribunale amministrativo regionale per la Lombardia apresentou, nos termos do artigo 177.° do Tratado CEE, várias questões prejudiciais referentes à interpretação do n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de empreitada de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F1 p. 9), bem como do terceiro parágrafo do artigo 89.° do Tratado CEE.
2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio em que a sociedade Fratelli Costanzo SpA (doravante "Costanzo"), demandante no processo principal, pede a anulação da decisão da giunta municipale de Milão pela qual, em primeiro lugar excluiu a proposta apresentada pela Costanzo num concurso de empreitada de obras públicas e, seguidamente, adjudicou a empreitada em causa à sociedade Impresa Ing. Lodigiani SpA (doravante "Lodigiani").
3 O n.° 5 do artigo 29.°, da Directiva 71/305 do Conselho, já referida, dispõe que:
"Se, para determinado concurso, as propostas forem manifesta e anormalmente baixas em relação à prestação, a entidade adjudicante analisará a sua composição antes de decidir da adjudicação da empreitada. Esta análise deve ser tomada em consideração.
Para o efeito, pedirá ao concorrente as justificações necessárias e indicar-lhe-á, se for caso disso, as que considera inaceitáveis.
Se na documentação relativa ao concurso se prevê a adjudicação pelo preço mais baixo, a entidade adjudicante deve fundamentar, perante o Comité Consultivo de 26 de Julho de 1971, a rejeição das propostas consideradas demasiado baixas."
4 Ao referido n.° 5 do artigo 29.°, foi dado cumprimento em Itália mediante o n.° 3 do artigo 24.° da Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977, que prevê disposições de adaptação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas às directivas da Comunidade Económica Europeia (GURI 232, de 26.8.1977, p. 6272). Esta disposição tem a seguinte redacção:
"Se, para determinado concurso, as propostas forem anormalmente baixas em relação à prestação, a entidade adjudicante, depois de ter pedido ao apresentador da proposta as justificações consideradas necessárias e de lhe dar a conhecer, se for o caso, as consideradas inaceitáveis, analisará o seu conteúdo e pode excluí-las se considerar que não são válidas; neste caso, se o aviso de concurso previr como critério de adjudicação o preço mais baixo, a entidade adjudicante comunicará a rejeição dessas propostas, bem como a respectiva fundamentação, ao Ministério das Obras Públicas que se encarregará da sua transmissão ao Comité Consultivo dos concurso de adjudicação de empreitadas de obras públicas da Comunidade Económica Europeia no prazo previsto no n.° 1 do artigo 6.° desta lei."
5 De seguida, em 1987, o Governo italiano emitiu sucessivamente três decretos-leis que introduziram alterações provisórias ao n.° 3 do artigo 24.° da Lei n.° 584 (Decreto-Lei n.° 206, de 25 de Maio de 1987, GURI 120, de 26.5.1987, p. 5; Decreto-Lei n.° 302, de 27 de Julho de 1987, GURI 174, de 28.7.1987, p. 3, Decreto-Lei n.° 393, de 25 de Setembro de 1987, GURI 225, de 26.9.1987, p. 3).
6 Cada um destes três decretos-leis contém um artigo 4.° redigido como se segue:
"A fim de acelerar os processos de adjudicação de obras públicas no período de dois anos a contar da data da entrada em vigor deste decreto, consideram-se anormais, para efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 24.° da Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977 e serão excluídas do concurso as propostas que contenham um preço inferior em percentagem que exceda à média das propostas aceites acrescida da que constar do aviso de concurso."
7 Estes decretos-leis deixaram de vigorar por não terem sido convertidos em lei no prazo previsto na Constituição italiana. Por lei ulterior foi determinado que se mantivessem os efeitos dos actos praticados com base neles (artigo 1.°, n.° 2.°, da Lei n.° 478, de 25 de Novembro de 1987, GURI 277, de 26.11.1987, p. 3).
8 Tendo em conta as provas do Campeonato do Mundo de Futebol que terão lugar em Itália, em 1990, a Comuna de Milão procedeu a um concurso limitado para adjudicação de trabalhos de adaptação de um estádio de futebol. O critério de adjudicação previsto era o do preço mais baixo.
9 Resulta do aviso de concurso que, nos termos do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 206, de 25 de Maio de 1987, já referido, seriam consideradas anormais e, assim, excluídas do concurso, as ofertas que, em relação ao montante de base estabelecido para o custo das obras, apresentassem majoração inferior em 10% à média do conjunto das propostas admitidas para efeitos de adjudicação.
10 As propostas admitidas apresentaram, em média, uma majoração de 19,48% relativamente ao montante de base fixado para o custo das obras. Nos termos do aviso de concurso, todas as que não ultrapassassem pelo menos 9,48% daquele montante de base deviam ser automaticamente excluídas.
11 A proposta da empresa Costanzo era inferior ao montante de base. Em 6 de Outubro de 1987, a giunta municipale de Milão, apoiando-se no artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 393, de 25 de Setembro de 1987, que entretanto substituíra o decreto-lei referido no aviso de concurso, decidiu por isso excluí-la e fazer a adjudicação das obras à empresa Lodigiani, que apresentara a proposta mais baixa das que satisfaziam a condição referida no aviso de concurso.
12 A empresa Costanzo impugnou esta decisão no tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sustentando, nomeadamente, a sua ilegalidade, uma vez que se baseava num decreto-lei incompatível com o n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho.
13 Foi assim que aquele tribunal administrativo foi levado a colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
"A - Atendendo a que, com base no artigo 189.° do Tratado CEE, as normas contidas numa directiva podem respeitar ao 'resultado a alcançar' (a seguir 'normas de resultado' ): ou 'à forma e aos meios' para alcançar determinado resultado (a seguir 'normas de forma e meios' ), declare o Tribunal se a norma constante do artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971 (na parte em que prevê que - no caso de uma proposta apresentar manifestamente um carácter anormalmente baixo - a administração deve proceder a uma 'análise da sua composição' , devendo pedir ao concorrente as justificações necessárias, indicando-lhe as que considera inaceitáveis) é uma 'norma de resultado' e tem, em qualquer circunstância, uma natureza tal que a República Italiana era obrigada a 'recebê-la' sem lhe poder introduzir qualquer modificação substancial (como efectivamente aconteceu com o artigo 24.°, n.° 3, da Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977), ou se se trata de uma 'norma de forma e meios' que a República italiana pode derrogar, dispondo que, em caso de propostas anormalmente baixas, o concorrente deve ser excluído automaticamente do concurso, sem qualquer 'análise da sua composição' e sem qualquer pedido de 'justificação' ao concorrente (que apresentou a 'proposta anómala' );
B - Na hipótese de ser dada resposta negativa à questão A. (no sentido de a norma contida no artigo 29.° n.° 5 da Directiva 71/305/CEE ser uma 'norma de forma e meios' ), que o Tribunal declare se:
B.1. A República Italiana (depois de ter recebido a referida norma (através da Lei n.° 577, de 8.8.1977) sem introduzir qualquer modificação substancial no que toca ao processo a seguir em caso de proposta anormalmente baixa) conservaria ainda o poder de alterar a norma interna de transposição: em especial, se os artigos 4.° - de igual conteúdo - do Decreto-Lei n.° 206, de 25 de Maio de 1987; do Decreto-Lei n.° 302, de 27 de Julho de 1987, e do Decreto-Lei n.° 393, de 25 de Setembro de 1987, poderiam alterar o artigo 24.° da Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1987;
B.2. Os artigos 4.° - de igual conteúdo - do Decreto-Lei n.° 206, de 25 de Maio de 1987; do Decreto-Lei n.° 302, de 27 de Julho de 1987 e do Decreto-Lei n.° 393, de 25 de Setembro de 1987, podiam alterar o artigo 29.°, n.° 5 da Directiva 71/305/CEE - tal como foi recebida pela Lei n.° 584, de 5 de Abril de 1977, sem uma fundamentação adequada, tendo em conta o facto de que a fundamentação, sendo necessária para os actos normativos comunitários (artigo 190.° do Tratado CEE), parece sê-lo também para os actos normativos 'internos' adoptados em aplicação das normas comunitárias (e que são portanto actos normativos (' subprimários' aos quais, na falta de norma que estabeleça o contrário, não pode deixar de se aplicar a regra da fundamentação dos actos normativos 'primários' );
C - Que o Tribunal declare se, em qualquer caso, existe contradição entre a norma contida no artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305/CEE e as contidas:
a) no artigo 24.°, n.° 3, da Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977 (esta última refere-se às propostas 'anormalmente baixas' , ao passo que a directiva diz respeito às propostas que apresentem 'manifestamente' um carácter anormalmente baixo, e apenas quando apresentarem um carácter manifestamente 'anómalo' prevê que se proceda à análise da sua composição);
b) nos artigos 4.° dos decretos-leis n.° 206, de 25 de Maio de 1987, n.° 302, de 27 de Julho de 1987, n.° 393, de 25 de Setembro de 1987 (estes últimos excluem a análise prévia da composição, com pedido de esclarecimento ao concorrente, contrariamente ao previsto no artigo 39.° da directiva; além disso os decretos-leis acima recordados não se referem às propostas 'manifestamente' anómalas e nisso parecem enfermar do mesmo vício que a Lei n.° 584, de 8 de Agosto de 1977).
D - (No caso de o Tribunal de Justiça considerar que as citadas normas contidas nos referidos actos normativos italianos estão em contradição com o disposto no artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305/CEE), declarar se a administração comunal tinha o poder-dever de não aplicar as normas internas incompatíveis com a referida norma comunitária (eventualmente após consulta da administração central) ou se esse poder-dever de não aplicação apenas é atribuído aos serviços nacionais."
14 Para mais ampla exposição dos factos do litígio no processo principal, da regulamentação aplicável, da tramitação processual, bem como das observações escritas entregues no tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo apenas serão retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
Sobre a segunda parte da terceira questão e a primeira questão
15 Na segunda parte da terceira questão, o tribunal nacional pretende saber, em substância, se o n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho, que proíbe os Estados-membros de aplicar disposições que prevejam a exclusão oficiosa de determinadas propostas dos processos de adjudicação das obras públicas, recomendam um critério matemático em vez de determinar que a entidade adjudicante aplique o processo de verificação contraditório previsto na directiva. Na primeira questão, pergunta-se se, ao transporem a Directiva 71/305 do Conselho, os Estados-membros podem afastar-se substancialmente das disposições do n.° 5 do seu artigo 29.°
16 No que respeita à segunda parte da terceira questão, há que lembrar que o n.° 5 do artigo 29.° daquela directiva impõe à entidade adjudicante a análise da composição das propostas que forem manifesta e anormalmente baixas e impõe, para este efeito, a obrigação de pedir ao concorrente a apresentação das necessárias justificações. A mesma disposição obriga aquela entidade, se for o caso, a indicar ao concorrente as justificações consideradas inaceitáveis e, se o critério previsto for o da adjudicação pelo preço mais baixo, o dono da obra é obrigado a fundamentar a rejeição das demais propostas consideradas demasiado baixas perante o Comité Consultivo instituído pela decisão do Conselho de 26 de Janeiro de 1971 (JO L 185, p. 15).
17 A Comuna de Milão e o Governo italiano sustentam que está em conformidade com o objectivo do n.° 5 do artigo 29.° da directiva a substituição do processo contraditório de verificação nele previsto por um critério de exclusão matemática. Lembram que aquele objectivo é, como o Tribunal salientou no acórdão de 10 de Fevereiro de 1982 (Transporoute, 76/81, Recueil, p. 417, 428), proteger o concorrente contra o arbítrio do dono da obra. Um critério de exclusão matemática oferecia, para este efeito, uma garantia absoluta. Além disso, tinha, em relação ao processo previsto na directiva, a vantagem de maior rapidez de aplicação.
18 Esta argumentação não pode ser aceite. Efectivamente, um critério de exclusão matemática retira aos concorrentes que hajam apresentado propostas particularmente baixas a possibilidade de provarem que as mesmas são sérias. A aplicação deste critério é contrária ao objectivo da Directiva 71/325, que é o de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de empreitadas de obras públicas.
19 Deve enfim responder-se à segunda parte da terceira questão que o n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho proíbe aos Estados-membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão oficiosa dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de determinadas propostas, individualizadas com base num critério matemático em vez de impor à entidade adjudicante a aplicação do processo de análise contraditório previsto na directiva.
20 Quanto à primeira questão, deve lembrar-se que foi para possibilitar, aos concorrentes que hajam apresentado propostas particularmente baixas, a prova de que as mesmas são sérias e garantir assim a abertura dos concursos de adjudicação de obras públicas que o Conselho prescreveu, no n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305, um processo preciso e detalhado de verificação das propostas que pareçam anormalmente baixas. Esse objectivo ficaria comprometido se os Estados-membros pudessem transpor o n.° 5 do artigo 29.° daquela directiva por forma a dele se afastarem substancialmente.
21 Deve, assim, responder-se à primeira questão que, ao transpor a Directiva 71/305 do Conselho, os Estados-membros não podem afastar-se substancialmente do disposto no n.° 5 do seu artigo 29.°
Sobre a segunda questão
22 Na segunda questão, o tribunal nacional pergunta se os Estados-membros podem, depois da transposição do n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho, sem dela se terem afastado substancialmente, alterar posteriormente, a disposição de direito interno que garante aquela transposição; e, em caso afirmativo, se esta alteração deve ser fundamentada.
23 O órgão jurisdicional nacional formulou esta segunda questão apenas para o caso de resultar da resposta à primeira que os Estados-membros podem transpor o n.° 5 do artigo 29.° da directiva afastando-se dela substancialmente.
24 Tendo em conta a resposta dada à primeira questão, fica sem objecto a segunda.
Sobre a primeira parte da terceira questão
25 Na primeira parte da terceira questão, o tribunal nacional pretende saber se o n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho permite aos Estados-membros impor a análise das propostas que lhes pareçam anormalmente baixas e não apenas das manifesta e anormalmente baixas.
26 Há que salientar que o processo de análise deve ser seguido sempre que a entidade decidir afastar propostas em virtude do seu carácter anormalmente baixo relativamente à prestação objecto do concurso. Por isso, seja qual for o limiar de desencadeamento deste processo, os concorrentes estarão garantidos quanto a não serem afastados do concurso sem terem podido pronunciar-se quanto à seriedade das respectivas propostas.
27 Deve portanto responder-se à terceira parte da primeira questão que o n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho permite aos Estados-membros que imponham a análise das propostas que lhes pareçam anormalmente baixas e não apenas que sejam manifestamente anormalmente baixas.
Sobre a quarta questão
28 Na quarta questão, o tribunal nacional pergunta se, tal como o juiz nacional, uma administração, incluindo a comunal, tem o dever de aplicar as disposições do n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho e o de não aplicar as do direito nacional que com elas sejam incompatíveis.
29 Deve lembrar-se que, nos acórdãos de 19 de Janeiro de 1982 (Becker, 8/81, Recueil, p. 53, 71) e de 26 de Fevereiro de 1986 (Marshall, 152/84, Recueil, p. 37, 748), o Tribunal entendeu que, em todos os casos em que, atento o seu conteúdo, disposições de uma directiva parecem incondicionais e suficientemente precisas, os particulares têm o direito de as invocar contra o Estado nos tribunais nacionais, quer quando este não fez a sua transposição para direito nacional nos prazos previstos na directiva quer quando tenha feito uma transposição incorrecta.
30 Há que salientar que, se nas condições acima referidas, os particulares têm o direito de invocar as disposições de uma directiva nos tribunais nacionais é porque os deveres que delas decorrem se impõem a todas as autoridades dos Estados-membros.
31 Seria por outro lado contraditório entender que os particulares têm o direito de invocar perante os tribunais nacionais, as disposições de uma directiva que preencham as condições acima referidas, com o objectivo de fazer condenar a administração, e, no entanto, entender que esta não tem o dever de aplicar aquelas disposições afastando as de direito nacional que as contrariem. Daqui resulta que, preenchidas as condições exigidas pela jurisprudência do tribunal para as normas de uma directiva poderem ser invocadas pelos particulares perante os tribunais nacionais, todos os órgãos da administração, incluindo as entidades descentralizadas, tais como as comunas, têm o dever de aplicar aquelas disposições.
32 Mais particularmente no que se refere ao artigo 29.°, n.° 5, da Directiva 71/305, resulta do exame da primeira questão que esta disposição é incondicional e suficientemente precisa para poder ser invocada contra o Estado pelos particulares. Estes podem, por isso, prevalecer-se dela perante os tribunais nacionais e, como resulta do que precede, todos os órgãos da administração, incluindo as entidades descentralizadas, tais como as comunas, são obrigados a aplicá-las.
33 Deve portanto responder-se à quarta questão que, tal como o juiz nacional, a administação, incluindo a comunal, tem o dever de aplicar as disposições do n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho, não aplicando as de direito nacional que com elas não estejam em conformidade.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
34 As despesas apresentadas pelo Governo espanhol, pelo Governo italiano e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações no Tribunal, não podem ser reembolsadas. Revestindo o processo em relação às partes no processo principal a natureza de um incidente suscitado perante o Tribunal Nacional, a este cabe decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL,
decidindo sobre as questões que lhe foram apresentadas pelo tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, por decisão de 16 de Dezembro de 1987, declara:
1) O n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho proíbe aos Estados-membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão oficiosa dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de determinadas propostas, com base num critério matemático, em vez de impor à entidade adjudicante a aplicação do processo de análise contraditório previsto na directiva.
2) Ao transpor a Directiva 71/305 do Conselho, os Estados-membros não podem afastar-se substancialmente do disposto no n.° 5 do seu artigo 29.°
3) O n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho permite aos Estados-membros que imponham a análise das propostas que lhes pareçam anormalmente baixas e não apenas das que o sejam manifestamente.
4) Tal como o juiz nacional, a administração incluindo a comunal, tem o dever de aplicar as disposições do n.° 5 do artigo 29.° da Directiva 71/305 do Conselho e de não aplicar as de direito nacional que com elas não estejam em conformidade.