CELEX: 62002CJ0058
Niet-nakoming
Richtlijn 98/84/EG
Informatiemaatschappij
Radio-omroep
Diensten gebaseerd op voorwaardelijke toegang
Diensten bestaande uit voorwaardelijke toegang
Beschermde diensten
Rechtsbescherming
Uitrusting die ongeoorloofde toegang verschaft

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 25 februari 2002, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen
krachtens artikel 226 EG beroep ingesteld strekkende tot vaststelling dat het Koninkrijk Spanje, door niet de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke
toegang (PB L 320, blz. 54; hierna
richtlijn), of althans haar niet van deze bepalingen in kennis te stellen, de krachtens deze richtlijn op hem rustende verplichtingen
niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Volgens artikel 1 van de richtlijn is het doel ervan
de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten inzake maatregelen tegen illegale uitrusting die ongeoorloofde
toegang verschaft tot beschermde diensten.
Artikel 2, sub a, van de richtlijn omschrijft een
beschermde dienst als
elk van de volgende diensten, voorzover deze tegen betaling en op basis van voorwaardelijke toegang worden verricht:
─
televisieomroep, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG;
televisieomroep, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG;
─
radio-omroep: het uitzenden via de kabel of via de ether, inbegrepen via satelliet, van voor ontvangst door het publiek bestemde
radioprogramma's;
radio-omroep: het uitzenden via de kabel of via de ether, inbegrepen via satelliet, van voor ontvangst door het publiek bestemde
radioprogramma's;
─
diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels
betreffende de diensten van de informatiemaatschappij [...]
diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels
betreffende de diensten van de informatiemaatschappij [...]
of de verschaffing, beschouwd als een op zichzelf staande dienst, van voorwaardelijke toegang tot deze diensten.
Artikel 4 van de richtlijn bepaalt: De lidstaten verbieden op hun grondgebied de volgende activiteiten:
a)
het vervaardigen, invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;
b)
het installeren, onderhouden of vervangen voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting;
c)
het gebruikmaken van commerciële communicatie om illegale uitrusting aan te prijzen.
Om de naleving van deze verboden te verzekeren, bepaalt artikel 5, lid 1, van de richtlijn dat de lidstaten sancties vaststellen
die
doeltreffend, afschrikkend en evenredig aan de mogelijke gevolgen van de inbreuk zijn.
Artikel 5, lid 2, van de richtlijn bepaalt: Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat voor verrichters van beschermde diensten wier belangen door
een op zijn grondgebied gepleegde inbreuk als bedoeld in artikel 4 zijn geschaad, passende rechtsvorderingen openstaan, zodat
zij bijvoorbeeld schadevergoeding kunnen vorderen of om een rechterlijk bevel of andere preventieve maatregelen kunnen verzoeken
en, in voorkomend geval, de verwijdering van de illegale uitrusting uit het commerciële circuit kunnen vorderen.
Artikel 6 van de richtlijn bepaalt:
1.
Uiterlijk op 28 mei 2000 doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om aan
deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.
Wanneer de lidstaten deze bepalingen vaststellen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt
hiernaar verwezen bij de officiële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door
de lidstaten.
2.
De lidstaten delen de Commissie de tekst van alle bepalingen van nationaal recht mede die zij op het door deze richtlijn gecoördineerd
gebied vaststellen.
Bepalingen van nationaal recht
Artikel 270 van het Spaanse wetboek van strafrecht (hierna:
wetboek van strafrecht) luidt als volgt: Wordt gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot twee jaar of met een geldboete, eenieder die, met winstoogmerk
en ten nadele van een derde, een literair, kunstzinnig of wetenschappelijk werk geheel of gedeeltelijk reproduceert, nabootst,
in het openbaar verspreidt of uitzendt, dan wel zich schuldig maakt aan de omzetting, interpretatie of de artistieke uitvoering
van een werk, ongeacht het middel van verspreiding, zonder toestemming van de houders van de rechten van intellectuele eigendom
of hun rechtverkrijgenden.[...]Dezelfde straf geldt voor het vervaardigen, verspreiden en het in bezit hebben van ieder middel dat speciaal bedoeld is om
de ongeoorloofde opheffing of het neutraliseren van elke technische voorziening ter bescherming van software te vergemakkelijken.
Artikel 248, lid 2, van het wetboek van strafrecht bepaalt: Tevens wordt als schuldig aan oplichting beschouwd, eenieder die, met winstoogmerk en door middel van manipulatie van informatica
of een vergelijkbaar middel, erin slaagt zonder toestemming een vermogensbestanddeel door te geven aan een ander, ten nadele
van een derde.
Artikel 255 van het wetboek van strafrecht stelt: Wordt gestraft met een geldboete of een gevangenisstraf van drie tot twaalf maanden hij die voor een waarde van meer dan 50 000
ESP bedrog pleegt door op andermans kosten elektrische energie, gas, water, telecommunicatie of enig ander element, energie
of vloeistof te gebruiken, met één van de volgende middelen:
1°
met gebruikmaking van technische middelen die zijn geïnstalleerd om het bedrog te plegen;
2°
door bedrieglijke wijziging van de opgenomen meterstanden of van de meters;
3°
met gebruikmaking van enig ander heimelijk middel.
De precontentieuze procedure
Nadat de termijn voor de vaststelling van de omzettingsmaatregelen was verstreken zonder dat deze aan de Commissie werden
medegedeeld, heeft laatstgenoemde het Koninkrijk Spanje bij brief van 8 augustus 2000 in gebreke gesteld. In haar antwoord
van 7 november 2000 stelden de Spaanse autoriteiten dat deze richtlijn zou worden omgezet door een wijziging van het wetboek
van strafrecht, en dat de omzettingswerkzaamheden vertraging hadden opgelopen door de verkiezingen van maart 2000 en de daaropvolgende
kabinetswijziging.
Bij brief van 26 juli 2001 deed de Commissie het Koninkrijk Spanje een met redenen omkleed advies toekomen, waarin zij vaststelde
dat het Koninkrijk Spanje, door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te
voldoen aan de richtlijn, of althans haar niet van de vaststelling van deze bepalingen in kennis te stellen, de krachtens
artikel 6 van deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen. Bij dit met redenen omkleed advies werd deze
lidstaat uitgenodigd de vereiste maatregelen te nemen om eraan te voldoen binnen twee maanden na de kennisgeving ervan.
Met haar antwoord van 1 oktober 2001 op dit met redenen omkleed advies deden de Spaanse autoriteiten de Commissie een kopie
van het voorontwerp van organieke wet betreffende de hervorming van het wetboek van strafrecht toekomen dat in het bijzonder
bedoeld was tot omzetting van de richtlijn. De Commissie ontving geen verdere mededelingen van de Spaanse regering over het
verloop van de wetgevingsprocedure.
Van mening dat het Koninkrijk Spanje de niet-nakoming niet had beëindigd, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
De niet-nakoming
De Commissie verwijt het Koninkrijk Spanje dat het aan de hem door de richtlijn opgelegde verplichtingen niet heeft voldaan,
daar de nodige omzettingsmaatregelen niet binnen de voorgeschreven termijn werden vastgesteld, of althans de vaststelling
van deze maatregelen niet ter kennis van de Commissie werd gebracht.
De Spaanse regering stelt ten eerste dat het voorontwerp van organieke wet betreffende de hervorming van het wetboek van strafrecht,
waarin bijna woordelijk de omschrijving van de in de richtlijn beschreven activiteiten is overgenomen, door de bevoegde instanties
is opgesteld en onderzocht, en, ten tweede, dat de bestaande Spaanse wetgeving reeds sancties voorziet ter verzekering van
de door de richtlijn vereiste bescherming.
De Spaanse regering is in dat verband van mening dat de artikelen 248, lid 2, 255 en 270 van het wetboek van strafrecht de
omzetting van de richtlijn verzekeren, met name wat de strafmaatregelen bij overtreding van de in artikel 4 van de richtlijn
bedoelde verbodsbepalingen betreft. Aanvullend stelt de Spaanse regering dat de artikelen 28 en 29 van het wetboek van strafrecht
op algemene wijze van toepassing zijn indien iemand openbaar zou maken hoe het programma en de nodige middelen om het signaal
bedrieglijk te decoderen kunnen worden verkregen. De regering stelt bovendien dat artikel 127 van hetzelfde wetboek daarnaast
voorziet in de verbeurdverklaring van de middelen waarmee de strafbare gedraging kon worden uitgevoerd. Tevens voorzien de
artikelen 721 tot en met 747 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering in conservatoire maatregelen en de artikelen 334
en volgende van het wetboek van strafvordering in de inbeslagneming en bewaring van aan het strafbare feit gerelateerde apparatuur
en voorwerpen. Ten slotte is artikel 1902 van het burgerlijk wetboek, dat betrekking heeft op de burgerlijke aansprakelijkheid,
volgens de Spaanse regering van toepassing op de gebruiker die bedrieglijk profiteert van diensten met voorwaardelijke toegang
of op een persoon die software maakt of op het net zet ter omzeiling van technische middelen ter bescherming tegen onrechtmatig
gebruik.
De Commissie brengt in herinnering dat het opstellen van een voorontwerp van organieke wet niet als een geldige en toereikende
maatregel ter uitvoering van een richtlijn kan worden beschouwd. Zij voegt hieraan toe dat de door de Spaanse regering aangevoerde
bepalingen duidelijk ontoereikend zijn voor een correcte en volledige omzetting van de artikelen 4 en 5 van de richtlijn in
Spaans recht, a fortiori nu artikel 4, lid 1, van het wetboek van strafrecht bepaalt dat de
strafwetten niet van toepassing zijn op
andere gevallen dan die welke zij uitdrukkelijk omschrijven.
Met betrekking tot artikel 270 van het wetboek van strafrecht merkt de Commissie op dat dit de intellectuele eigendom betreft,
terwijl het belang dat de richtlijn wil beschermen erin bestaat dat de leveranciers van diensten gebaseerd op voorwaardelijke
toegang voor hun diensten moeten worden vergoed. Met betrekking tot het strafbare feit van oplichting met gebruikmaking van
informatica als bedoeld in artikel 248, lid 2, van het wetboek van strafrecht, stelt de Commissie dat dit de ongeoorloofde
doorgifte van een vermogensbestanddeel ten nadele van een derde vereist, terwijl de richtlijn betrekking heeft op het vervaardigen,
invoeren, verspreiden, verkopen, verhuren of in bezit hebben voor commerciële doeleinden van illegale uitrusting, en het gebruikmaken
van commerciële communicatie om deze aan te prijzen. Wat artikel 255 van het wetboek van strafrecht betreft, merkt de Commissie
op dat dit artikel van toepassing is op bedrieglijke ontvreemding voor particulier gebruik, terwijl de richtlijn betrekking
heeft op onregelmatigheden van commerciële aard.
Aangaande de bepalingen die de Spaanse regering aanvullend vermeldt, stelt de Commissie dat geen van deze bepalingen uitvoering
geeft aan de verplichting van de lidstaten om maatregelen vast te stellen die beogen te verzekeren dat de vordering van aanbieders
van beschermde diensten tot verwijdering van de illegale uitrusting uit het commerciële circuit zal worden onderzocht.
Tot staving van haar stelling dat de maatregelen ter uitvoering van de richtlijn reeds in het Spaanse recht zijn vervat, haalt
de Spaanse regering eveneens twee uitspraken van verschillende rechterlijke instanties aan, waarbij de door de richtlijn beoogde
strafbare feiten zijn bestraft. Bij vonnis van de Juzgado de lo Penal n° 1 de Cordoba (Spanje) van 11 februari 2002 is de
verspreiding van
namaakkaarten ten nadele van Canal Satélite Digital SL als oplichting en inbreuk op de intellectuele eigendom gekwalificeerd en is de dader
tot gevangenisstraf en een geldboete veroordeeld, alsmede tot schadevergoeding aan deze vennootschap. Bij vonnis van de Juzgado
de lo Penal n° 9 de Barcelona (Spanje) is de verkoop aan derden van
namaakkaarten die het mogelijk maken zonder toestemming het signaal van een aanbieder van kabeltelevisie te decrypteren, als oplichting
gekwalificeerd.
Volgens de Spaanse regering biedt het wetboek van strafrecht zelfs een effectievere bescherming van de verstrekker van diensten
gebaseerd op voorwaardelijke toegang dan de richtlijn voorschrijft, en zou de invoering van nieuwe strafbare feiten in het
wetboek van strafrecht tot verwarring kunnen leiden.
De Commissie is van mening dat het om enkele alleenstaande uitspraken met een beperkte reikwijdte gaat, die enkel betrekking
hebben op de toepassing van artikel 248, lid 2, van het wetboek van strafrecht op de verkoop of de verdeling van niet-goedgekeurde
decoderingskaarten, anders gezegd van
namaakkaarten, welke feiten als oplichting worden aangemerkt. Bovendien stelt de Commissie dat de interpretatie die de Spaanse regering
van de nationale rechtsorde geeft, geen steun vindt in de rechtspraak van het Tribunal Supremo (Spanje).
Beoordeling door het Hof
Anders dan de Spaanse regering voorhoudt, kunnen de twee door haar aangevoerde rechterlijke uitspraken op zichzelf niet het
bewijs vormen van de omzetting van de richtlijn in de Spaanse rechtsorde.
Zoals de Commissie heeft opgemerkt, gaat het om alleenstaande uitspraken met beperkte reikwijdte, die slechts betrekking hebben
op de toepassing van artikel 248, lid 2, van het wetboek van strafrecht op de verkoop of de verdeling van niet-goedgekeurde
decoderingskaarten. Zelfs indien het om beslissingen van de hoogste rechterlijke instantie ging, zou nog altijd het bewijs
moeten worden geleverd dat de Spaanse rechtsorde de bepalingen bevat die het mogelijk maken de doelstellingen van de richtlijn
te verwezenlijken door alle gedragingen te verbieden die deze, met name in artikel 4, voorziet.
Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat het Hof inderdaad heeft geoordeeld, dat de uitvoering van een richtlijn niet noodzakelijkerwijs
vereist dat de bepalingen van de richtlijn formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke en specifieke wetsbepaling worden overgenomen,
doch dat een algemene juridische context kan volstaan wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn
op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert (zie met name arresten van 23 mei 1985, Commissie/Duitsland, 29/84, Jurispr.
blz. 1661, punt 23; 8 juli 1987, Commissie/België, 247/85, Jurispr. blz. 3029, punt 9, en 9 september 1999, Commissie/Duitsland,
C-217/97, Jurispr. blz. I-5087, punt 31).
Met betrekking tot de door de Spaanse regering aangevoerde bepalingen, kan worden volstaan met vast te stellen dat artikel 270
van het wetboek van strafrecht slechts betrekking heeft op de schending van de rechten van de houder van het intellectuele-eigendomsrecht,
terwijl de richtlijn niet daarop, maar op illegale uitrusting betrekking heeft. Artikel 248 van het genoemde wetboek vereist
de doorgifte van een vermogensbestanddeel, terwijl de richtlijn enkel betrekking heeft op het bezit van genoemde uitrusting.
Artikel 255 van hetzelfde wetboek heeft betrekking op bedrog, terwijl de richtlijn objectieve gedragingen verbiedt. Evenzo
dienen de lidstaten krachtens artikel 4, sub c, van de richtlijn de promotie van illegale uitrusting te verbieden, doch naar
Spaans recht bestaat er geen dergelijk verbod. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kunnen de bepalingen van het burgerlijk
wetboek of het wetboek van strafrecht, of van de wetboeken van burgerlijke rechtsvordering respectievelijk strafvordering,
die de Spaanse regering aanvullend aanvoert, dit verzuim niet goedmaken.
Hieruit volgt dat de Spaanse wetgeving niet alle in de richtlijn vermelde onwettige activiteiten verbiedt, en dat de bepalingen
die de Spaanse regering aanvoert, ontoereikend zijn om de correcte en volledige omzetting in Spaans recht van de artikelen 4
en 5 ervan te verzekeren. Zelfs bij een richtlijnconforme interpretatie van het strafrecht, kunnen de leemten en gebreken
die de Commissie heeft aangehaald niet worden verholpen zonder het legaliteits- en het rechtszekerheidsbeginsel te schenden,
welke eraan in de weg staan dat gedragingen worden bestraft die door het wetboek van strafrecht niet duidelijk en uitdrukkelijk
als strafbare feiten zijn aangemerkt.
Bovendien, zoals de Commissie eveneens heeft opgemerkt, kan de opstelling van een voorontwerp van organieke wet niet als een
geldige en toereikende maatregel ter uitvoering van een richtlijn worden beschouwd.
Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat het Koninkrijk Spanje, door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
vast te stellen die nodig zijn om aan de richtlijn te voldoen, de krachtens deze richtlijn op hem rustende verplichtingen
niet is nagekomen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voorzover dit is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk Spanje in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering
van de Commissie in de kosten worden verwezen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),
rechtdoende, verstaat:
1)
Door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om te voldoen aan richtlijn 98/84/EG
van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande
uit voorwaardelijke toegang, is het Koninkrijk Spanje de krachtens deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet nagekomen.
2)
Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.
Jann
Edward
von Bahr
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 januari 2004.
De griffier
De president
R. Grass
V. Skouris
–
Procestaal: Spaans.